Von Berträgen. 267.
§. 317. Auch die Leistung der Gewähr gehört zur Erfuͤllung eines Vertrages *). Gt
8. 318. Bei allen laͤstigen Verträgen, wo nicht besondere Gesetze oder ausdruͤck-
liche Verabredungen ein Anderes mit sch bringen, muß ein Theil dem Andern dafür
haften, daß sich derselbe der gegebenen Sache, nach der Natur und dem Inhalte des
Vertrages, bedienen könne 70).
nicht erfüllen werde, ist angenommen, daß aus der, die Wahl des einen Kontrahenten beschr än-
kenden Bestimmung des 5. 316 keineswegs folge, daß der Vertrag von ihm nicht auch auf andere
Weise rückgängig gemacht werden könnte, er sich also, in Ermangelung einer solchen schriftlichen Er-
klärung, sortwahrend zur Erfüllung erbieten konute, und der andere Koutrahent jederzeit diese Erfül-
lung noch annehmen müßte, auch wenn der Vertrag von dem einen Kontradenten schuldbarer Weise
rückgängig gemacht war. In diesem Falle werde die Wandelpön nicht gefordert, weil sich dieser Kon-
trahent erklärt habe, die Wandelpön statt der Erfüllung des Vertrages zu erlegen, von welchem Falle
der S. 316 spreche, sondern sie werde gefordert, weil derselbe aus kontraktswidrigen Gründen von dem
Vertrage zurückgetreten sei. Es liege in der Natur der Sache, daß, nachdem der Vertrag auf solche
Weise durch die Schuld und die Weigerung dieses Kontrahenten, den Vertrag zu erfüllen, einmal
rüskgängig geworden der Andere nicht weiter gebunden und nicht verpflichtet sei, ein weiteres Erbie-
ten desselden zur Erfüllung des Vertrages abzuwarten. Die Strafe sei vielmehr verfallen, weil der
Kontradent die Ausführung des Bertrages durch seine Renitenz vercitelt habe, und von diesem Falle
sei in dem §S. 3186 nicht die Rede. Erk. des Obertr. v. 23. Nov. 1860 (Entsch. Bd. XIIV, S. 4).
59) Unter der „Gewährleistung“ safsfen die Verfasser des L.R. zwei verschiedene römische Institute
zusammen. Das eine ist die Eviktionsleistung, d. h. die Verpflichtung des Verkäufers, dem Kaufer
Ersatz zu leisten, wenn demselben wegen eines mangelhaften Rechts des Verkäufers die Sache durch
cinen Drinen abgestritten (evinzirt) wurde. Dieses Institut war ein civilrechtliches und ein Naturale
des Kaufs. Daes andere sind die ädilitischen Klagen wegen natürlicher Fehler der Sache. Kaufie Je-
mand eine fehlerhafte Sache, und zwar aus Irrthum, so war das ein nach Civilrecht ganz gültiger
Handel, weil ein Irrthum in Nebendingen (unwesentlicher Irrtdum) die Willenserklärung, den Kon-
makt nicht unkräftig machte. Nach Civilrecht hatte ein solcher Käufer also niches zu fordern. Aus-
nahmsweise kam ihm das Edikt der Aedilen zu Hülse und gab ihm zwei Klagen, unter welchen er
wählen durfte: die actio redhibitoria und die actio qusml minoris. Beide Institute hatten eine un-
leiche Natur, verschiedene Zweckr, verschiedene Eigenheiten und Erfolge. Alles das fiudet sich im
„R. ohne alle Unterscheidung zufammengeworfen. Daher die Unbestimmtheiten, die Unsicherheit der
Praxis und die Meinungsverschiedenheiten.
60) Diese allgemeine Fassung ist auf die Spezies der Eviktionsleistung mit berechnet. Denn wenn,
sagt Suarez, ein Drinter einen Auspruch an die Sache hat, so wolle er entweder die Sache selbst
ganz, oder zum Theil an sich nehmen, oder er behaupte, daß ihm ein jus in re zukomme. In dem
ersten Falle bewirke der Anspruch, daß der Empfäuger sich der Sache nach der Natur und dem In-
halte des Vertrages nicht bedienen könne (68. 320, 323), und in dem anderen nebe der Sache eine
Last an, und davon disponire der §. 331. (Gefs.-Revis.-Penf. XIV. Mot. zu §§. 300 ff., S. 123.)
Eine andere exhebliche Aenderung in diefer Lehre haben die Verf. des L. R. bewerkstelligt. Das
R. R. kennt nämlich die Anwendung dieser Institute auf die Klasse der Verträge nicht, welche ein
dauerndes Verhältniß begründen und durch eine lange Zeit durch Fortsetzung und Wiederholung der
Leistung von beiden Seiten erfüllt werden, z. B. Pacht= und Miethskontrakte. Der Grund ist, weil
dabei kein Bedürfniß zu solcher Auwendung, nicht einmal eine paßliche Gelegenheit ist. Denn was
dadurch bei dem Kaufe erlangt werden soll, das wird bei diesen langdauernden Rechtsverhältnissen viel
sicherer durch die rechtliche Natur des Vertrages felbst erreicht, indem der Eine vorzuleisten hat. Kann
also der Vermiether die Sache dem Miether nicht gewähren, so hört damit von Stund an in soweit
die Gegenleistung auf. Suarez ist a. a. O. der Meinung gewesen, daß die Exviktionsleistung auch
auf Miethe und Pacht Anwendung finde. Darin folgt ihm die Praxis nach. Das Pr. des Obertr.
26, v. 15. Juli 1833 sagt:
a) Die Vorschrift 5§. 318 und 345, wegen der bei lästigen Verträgen von dem einen Theile dem
anderen zu leistenden Gewähr, beschränkt sich bei Erbpachts= und anderen ähnlichen Verträgen, wo
Rechte und Pflichten des einen und anderen Theils sortdauernd sind, leineswegs auf die Zeit und den
Zostand der Uebergabe, sondern dauert so lange an, als der Vertrag felbst; ausdrücklich vorbehaltene
igenschaften müssen also während der ganzen Dauer der Erbpacht gewährt werden, dader auch
b) eine von dem Mangel erlangte Kenntniß, des §s. 345 ungeachtet, selbst nach Ablauf der Jah-
resfrist, den Erbpächter nicht hindert, gegen den Erbverpächter den ihm durch die Abwesenheit der
vorbedungenen Eigenschaft entstehenden Schaden für die Zukunft einzuklagen, weil sein Recht auf
Gewährleistung, alljährlich sich erneuernd, nicht schon vor der Entstehnng durch Verjährung verloren
gegangen sein konne. (Entsch. Bd. IV. S. 29.)
Tac) Auch ist angenommen, daß ebenso beim Mietbsvertrage die Dauer der Erfüllung desselben und
insbesondere der §. 291, Tit. 21 festgesetzten Instandhaltungepflicht des Vermiethers eine stete Ermeue-
wehrelei-
stung.
