Fritz Stier-Sonlo, Justiz und Verwaltung. 315
ein. Wenn und insoweit diese einer gerichtlichen Nachprüfung unterworfen ist, dann muss sie die
ergehenden richterlichen Sprüche für sich gelten lassen. Dies zwar zunächst nur in dem konkreten
Streitfalle; aber die Wirkung der, insbesondere oberstrichterlichen, Rechtssprüche geht darüber
hinaus. Eine Verwaltung, die mit den ständig festgehaltenen Rechtsgrundsätzen der höchsten Ver-
waltungsgerichtshöfe in Widerspruch steht, ist auf die Dauer unmöglich.
Ar. Die Aufgaben der Justiz und Verwaltung. Die Aufgabe der Justiz in
materiellen Sinne (die im formellen Sinne ist die der ordentlichen Gerichte schlechthin, umfasst
also u. a. auch die freiwillige Gerichtsbarkeit) besteht nach der herrschenden Auffassung darin,
mittels des Rechtsspruches die Rechtsordnung aufrecht zu erhalten, Recht und Gerechtigkeit
durch strenge Bindung an Rechtssätze zu verwirklichen. Ihr Mittel ist, aus festgestellten tatsächlichen
Verhältnissen auf der Grundlage des Rechts eine logische Folgerung zu ziehen. Dagegen hat,
immer nach der überwiegenden Meinung, die Verwaltung Staatsaufgaben nach Massgabe der ge-
gebenen Verhältnisse durchzuführen, eine praktische Tätigkeit in Verfolgung der Kulturzwecke
auszuüben, nach Zweckmässigkeit, Staatsnotwendigkeit, Angemessenheit, wohl nicht ausserhalb
der Rechtsordnung, aber doch nur derart, dass diese lediglich „Mittel zum Zweck‘ wird. Wo
objektives Recht fehlt, tritt ein mehr oder minder freies Ermessen in die Lücke ein.
Diese Grundvorstellungen lassen sich in ihrer einseitigen Formulierung nicht mehr halten.
Denn auf der einen Seite strebt die Justiz zu immer grösseren Freiheiten, die sich in der Richtung
des freien Ermessens bewegen, auf der anderen Seite tritt eine immer stärkere Bindung der Ver-
waltung durch das Gesetz im Sinne jeder Rechtsnorm ein, wiewohl allerdings auch hier für das
Walten ohne engste Rechtsbindung reichlich Gelegenheit bleibt. In jener ersteren Beziehung mag
hier nur generell auf die sogenannte freie Rechtsschule verwiesen werden. Mag man ihre Tendenzen
und Ziele, die sich übrigens weidlich abschatten, als zu weitgehend, als bedenklich oder gefährlich
ansehen: jedenfalls bringt sie den alten und immer wieder neuen Gesichtspunkt zum scharfen
Ausdruck, dass die Justiz sich in der schablonenhaften Anwendung des gegebenen Rechts schon
deshalb nicht voll auswirken kann, weil dieses auf die vielen neu auftauchenden Lebensverhältnisse
nicht anwendbar ist oder stark lückenhaft erscheint. Somit tritt der Gedanke der rechtsschöpferischen
Tätigkeit des Richters in den Vordergrund. Die Zulässigkeit des richterlichen freien Ermessens
zeigen sogar Bestimmungen des positiven Rechts. Ein Hinweis auf das BGB. wird genügen, wo
z. B. die Entscheidung abgestellt wird auf die „Umstände des Falles‘ ($$ 151, 328, 612, 638), die
„Würdigung des Falles‘ ($ 119), auf „Treu und Glauben“ ($$ 157, 242). Hingewiesen sei noch auf
die Verkehrssitte ($ 151 Abs. 2, 157, 242), auf die vorsätzliche gegen die guten Sitten verstossende
Schadenszufügung und das Schikaneverbot ($$ 826, 226). Von der „Angemessenheit“ ist 45 mal
in dem Gesetzbuch die Rede. Das freie Ermessen kann aber dem Richter ferner nicht versagt werden,
wenn er im Gesetz eine Reihe von Bestimmungen vorfindet, denen er den konkreten Inhalt nach
Lage der Umstände bei der Rechtsanwendung geben will, sodann wenn Zweifel darüber entsteht,
welche Normen der Rechtsordnung anzuwenden sind. Nicht minder hat sein Ermessen platz-
zugreifen hinsichtlich der Konkretisierung der Rechtsfolge. Somit ist also das nach der herrschenden
Lehre der Justiz eigentümliche Moment der strengen Bindung an die Rechtssätze durchbrochen,
wenn hier der Gegensatz zur Verwaltung herausgestellt werden soll. Diese Bindung liegt allerdings
vor, aber sie ist eingeschlossen in dem von mir als Rechtgemässheit bezeichneten Er-
fordernis (vergl. meine Abhandlung: „Das freie Ermessen in Rechtsprechung und Verwaltung‘.
Festschrift für Laband Bd. II S. 445514). Eine diesem gemässe Entscheidung erfüllt die Aufgabe
der Justiz. Der Gedanke einer „gerechten“ Entscheidung schliesst dagegen eine Fülle subjektiver
Momente ein, die zur objektiven Erfüllung dieser Staatsfunktion nicht ausreichen können. Die
Bindung des Richters an das Gesetz ist eine unantastbare Regel; jede aus „sozialem Gefühl“,
„Rechtsgefühl“ usw. entnommene Entscheidung ist eine aus dem Gemüt und nicht aus dem
Recht geschöpfte. Aber wo das Gesetz versagt, tritt das freie Ermessen bei der rechtsprechenden
Tätigkeit in Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtssachen in sein Recht. Es ist aber jedesmal nur
ein Mittel zur Herstellung einer rechtgemässen Entscheidung, niemals eine Handhabe, den Richter
über den Gesetzgeber zu stellen, neue Rechtsnormen zu schaffen, die nicht in der Richtung der bis-
herigen, bereits festgelegten liegen. Der Richter darf nicht Gesetzgebungspolitik treiben, er darf
nicht über dem Gesetzgeber stehen. Sind die Gesetze unzweckmässig oder schädlich, so müssen
