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324 I. Buch. Handelsstand. §5 99 (Nr. 4—5).
für ihn verbindliche, den Bedingungen des Auftraggebers entsprechende Vertragsofferte
gemacht hateRechel SI#h, ebensowenig, daß Punktationen aufgezeichnet sind
sind (Reichel S. 15). Hatte die Partei als Bedingung gesetzt, daß der Vertrag innerhalb
einer bestimmten Frist zustande komme, so gewährt der Abschluß des Frrtrages
nach Ablauf der Frist keinen Anspruch auf Provision, es sei denn, daß die Beschränkung
nachher fallen gelassen wird, was häufig der Fall sein wird. Für seine bloßen
Bemühungen kann er im Zweifel keine Provision beanspruchen, doch kann ihm der
Vertrag eine solche zusichern (O. L. G. Kiel im Recht 06 S. 935 Nr. 2222, O.L.G.
Celle in O. L. G. Rspr. XIV S. 29). Auch hier wird indessen zu erwägen sein, ob
der Vertrag nicht einen unsittlichen Charakter trägt, z. B. indem dem Mäkler eine
Pauschalsumme für Bemühungen und Unkosten, auch ohne daß die Tätigkeit von
ihm zu beweisen ist, ausgeworfen wird. Jedenfalls ist der Partei der Nachweis der
Untätigkeit des Mäklers offen zu lassen (Reichel S. 223ff.). Handelt es sich nur
um ein Entgelt für frühere oder zukünftige Bemühungen, ohne daß das Zustandekommen
des Vertrages überhaupt in Erwägung gezogen wird, so liegt gar keine
Mäaklervertrag vor (vgl. solchen Fall in J. W. 1911 S. 9416). Ob die Partei den
Abschluß aus begründeter Ursache oder willkürlich verweigert, ist dabei unerheblich,
denn durch die Erteilung des Auftrages bindet sich die Partei im Zweifel nicht zum
Geschäftsabschluß (Bolze 1 Nr. 972, Nr. 921, XX Nr. 408, R.G.. XILVII S. 255,
O. L. G. Hamburg in O. K. G. Rspr. XII S. 88, Reichel S. 6ff.). Dies ist auch dann
nicht notwendig der Fall, wenn sie dem Mäkler das Geschäft, insbes. den Verkauf
zu „alleiniger“ Besorgung sei es für eine bestimmte Zeit, sei es ohne Angabe einer
bestimmten Zeitgrenze, Legeben hat. Vielmehr ist nach den konkreten Umständen, wenn
der Auftraggeber ein Kaufmann ist, unter Verkicsichtigung, der Handelsgebräuche,
(5 346) der Wille des Vertragsschließenden zu eruieren (R.G.Z. XXII Nr. 73). Im
Zweisel ist entsprechend der Natur des Mäklervertrages daraus nur die Verpflichtung
der Partei zu entnehmen, innerhalb der festbestimmten oder verkehrsüblichen
Frist weder durch einen anderen Mäkler noch felbst das Geschäft abzuschließen
bei Vermeidung der Verwirkung der Provision an den Meäkler, falls dieser schon
wesentliche Bemühungen aufgewendet hat (K.G. in O.L.G. Rspr. XXII S. 317,
Reichel S. 207f.) der Klausel „fest zu Handen“ liegt im Zweifel nur ein
Widerrufsverzicht, Verzicht auf Selbstabschluß noch nicht (R.G. Z. XXVI S. 361,
Reichel S. 206 ff., Z. VIII S. 179, O. L.G. Naumburg in Seuffert LXI Nr. 200,
R.G. im Recht 05 S. 500 Nr. 1928), während im übrigen sich die Partei die freie
Entschließung über den Abschluß vorbehält und eine Abschlußvollmacht darin nicht
liegt (O. L. G. Celle in O. L. G. Rspr. XVIII S. 16). (Anders bei Annahme der Schlußnote
mit Vorbehalt der Aufgabe, oben §5 95). Doch kann der Vertrag auch dahin
gehen, daß schon die willkürliche Verweigerung des Vertragsschlusses zur Sahlung
der Provision verpflichte. Zu beachten ist aber, daß ein Vertrag, der dem Mäkler
keine Verpflichtungen auferlegt und andererseits die Partei in ihrer Freiheit allzu
sehr bindet, unter das Wuchergesetz fallen kann (K.G. in O.L.G. Rspr. XXII S. 318,
O.L.G. Stuttgart ebenda S. 140), weiter, daß der Partei stets das Kündigungsrecht
ex justa causa bleiben muß (oben § 93 Nr. 2). Erteilt die Partei dem
Mäkler den Auftrag, indem sie sich von vornherein klar ist, nicht abschließen zu
wollen, so hat der Mäkler Schadensersatzanspruch aus B.G.B. § 826. Dasselbe
wird man annehmen müssen, wenn sie (nicht der Mäkler) weiß, daß der abzuschließende
Vertrag nichtig ist (Reichel S. 31). — Der Zeitpunkt des Abschlusses ist an sich
leichgültig, doch wird gerade im Handel bei längerem passiven Verhalten des.
Mäklers meist stillschweigende Auflösung des Vertrages anzunehmen sein (Reichel-S.
23 ff.). Und wenn aus der Beredung oder aus dem Zweck des Mäklervertrages
deutlich hervorgeht, daß Abschluß binnen bestimmter Zeit erfolgen sollte, so ist
natürlich späterer Abschluß ohne Bedeutung für den Provisionsanspruch.
b) Der Vertrag muß rechtswirksam zustande gekommen sein (Motive z.
Entw. 1 d. B.G.B. II S. 513), also bei der obervormundschaftlichen Genehmigung
bedürftigen Verträgen erst mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (O.L.G.
Kiel in O. L.G. Rspr. IV S. 240). Wieweit aus dem Vertrage eine Zugriffsmöglichkeit
gegen den Kontrahenten gegeben ist (Ehefrau, Kridar), ist dagegen
gleichgültig. Ist der Vertrag nichtig, so besteht kein Anspruch auf Provision (R.G. Z.
XXVE. 320. XXIX S. 232, vgl. O. L.G. Dresden in O. L.G. Rspr. IV S. 238),
auch nicht, wenn die Rückforderung des Geleisteten aus § 814 B. G. B. versagt ist.
