§ 148. Werkvertrag. Pflichten des Unternehmers. 615
Selbstverständlich ist auch der Begriff Abnahmefähigkeit hoffnungslos umstritten. Wäre
die Theorie richtig, daß Abnahme eine billigende Annahme des Werks bedeutete (oben S. 6132)
so würde es Werke, die nicht abnahmefähig sind, überhaupt nicht geben.
3. Die Regel, daß bei gegenseitigen Verträgen die Leistungen beider Par-
teien Zug um Zug auszuführen sind, läßt sich beim Werkvertrage nur für ab-
nahmefähige Werke durchführen; siehe unten zu III, 1.
II. 1. a) Der Unternehmer muß das Werk rechtzeitig herstellen und
liefern. Daß er die Herstellung persönlich besorgen müsse, ist, abweichend von
der beim Dienstvertrage geltenden Regel, nicht bestimmt; er kann also nach
Maßgabe der Verkehrssitte nicht bloß bei der Arbeit Gehülfen zuziehn, sondern
sogar die Arbeit auf dritte Personen als seine Vertreter übertragen (Entre-
prisevertrag). Andrerseits ist aber auch nicht, wie beim Dienstvertrage,
bestimmt, daß er seine Leistungen bloß dem Besteller persönlich zu machen
brauche; letzterer kann also sein Anrecht auf das Werk sehr wohl an einen
Dritten abtreten.
Wenn der Unternehmer das Werk ganz oder teilweise einem Dritten als seinem „Ver-
treter“ überträgt, so kann dies einen verschiedenen Sinn haben.“ I. Es kann bedeuten, daß
der Dritte in ein unmittelbares Rechtsverhältnis zum Besteller treten, also ihm persönlich
haftbar und dafür auch persönlich nach Maßgabe seiner eignen, besondern Verhältnisse lohn-
berechtigt sein solle. Alsdann steht der ursprüngliche Werkunternehmer für ein Verschulden
des Dritten nur ein, wenn auch ihm selber ein Verschulden (etwa bei der Auswahl des
Dritten) zur Last fällt. II. Es kann bedeuten, daß der Dritte nur zu dem ursprünglichen
Werkunternehmer in ein unmittelbares Rechtsverhältnis tritt, also nur ihm und nicht dem
Besteller haftbar ist und auch seine Lohnansprüche nur gegen ihn und nicht gegen den
Besteller richten darf. Alsdann steht der ursprüngliche Werkunternehmer für ein Verschulden
des Dritten unbedingt ein (278).
„Verfehlt“ ist es, wenn Crome in diesem Zusammenhang auch den Fall erwähnt,
daß ein Arzt, der eine Operation unternommen hat, im Fall seiner Behinderung einen
Kollegen schickt. Denn hierzu ist der erstere Arzt durchaus nicht berechtigt; der Kranke kann
vielmehr den Kollegen ohne Grundangabe ablehnen. Vielmehr liegt auf seiten des ersteren
Arztes Geschäftsführung ohne Auftrag vor.
Günstiger als die soeben aufgestellten Regeln sind für den Unternehmer die Vorschriften
von BGB. 664 (Auftrag) und 691 (Verwahrungsvertrag); denn sie dehnen die milde Haftung
des Unternehmers, die wir nur für Fall 1 anerkennen, auch auf Fall II aus. Doch darf
aus diesen Vorschriften ein Rückschluß auf den Werkvertrag um so weniger gezogen werden,
als bei der Regelung der auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Werkverträge in BGB. 675
unter den vielen zugleich für Auftrag und Werkvertrag geltenden Gesetzesparagraphen
BGB. 664 nicht mit genannt ist.
b) Der Unternehmer haftet ferner wie ein Verkäufer dafür, daß das Werk
nicht mit Rechten Dritter belastet ist (445, 434).
c) Er steht endlich wie ein Verkäufer dafür ein, daß das Werk frei
von Fehlern ist, die den Wert oder die Tauglichkeit des Werks zu dem
gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder
mindern, und daß es außerdem die von ihm positiv zugesicherten Eigenschaften
besitzt (633).
4) Vgl. einerseits Crome 2 S. 676 11, andrerseits Riezler, Werkvertrag (03) S. 108.
5) Crome 2 S. 676 11.
