238  Reichsgerichtliche  Entscheildungen.

träglich  Posten,  welche  er  damals  geltend  zu  machen  unterlassen
  hat,  weiter  als  ersatzmäßig  feststellen  zu  lassen,
mindestens  dann  nicht,  wenn  er  schon  damals  in  der
Lage  war,  sie  geltend  zu  machen.  Es  würde  damit  der
bezeichnete  Zweck  der  Kostenfestsetzung  vereitelt  werden.
II.  Senat  24090.  Beschluß  vom  21.  März  1890.

In  der  Berufungsinstanz  erhobenen  neuen
klägerlichen  Ansprüchen  gegenüber  greift  die  in
5  491  Abs.  2  der  CPO.  ausgesprochene  Beschränkung
  der  Geltendmachungneuer  Kompensationsansprüche
  nicht  Platz.  Der  Kläger  hat  in  der  zweiten
  Instanz  noch  weitere  durch  die  Verzögerung  der  Erfüllung
  verursachte  Entschädigungsansprüche,  gestützt  auf
die  §§  2402,  491  der  CivilprozeLßordnung,  geltend  gemacht,
  welche  ihm  auch  zuerkannt  wurden.  Hiegegen  ist
von  der  Revision  insofern  eine  Rüge  erhoben,  als  eine
vom  Beklagten  gleichfalls  in  der  Bernfungsinstanz  erstmals
  erhobene  Gegenforderung  auf  Grund  des  §  491
Abs.  2  der  Civilprozeßordnung  als  unzulässig  zurückgewiesen
  wurde.

Dieser  Rüge  kann  die  Berechtigung  nicht  abgesprochen
werden.  Die  neue  Gegenforderung,  welche  zur  Kompensation
  geltend  gemacht  wird,  ist  zwar  nach  §  491  Abs.  2
gleich  glaubhaft  gemacht  ist,  daß  die  Partei  ohne  ihr
Verschulden  außer  Stande  gewesen  sei,  dieselbe  schon  in
erster  Instanz  vorzubringen.  Allein  bei  der  Annahme  des
Berufungsgerichts,  daß  der  Beklagte  die  erwähnte  Gegenforderung
  in  erster  Instanz  geltend  zu  machen  im  Stande
gewesen  sei,  ist  nur  darauf  Rücksicht  genommen,  daß  die
meisten  dieser  Ersatzposten  schon  vor  Anstellung  der  vorliegenden
  Klage  entstanden  waren.  Nicht  berücksichtigt
ist  dagegen,  daß  der  Beklagte  sich  erst  in  Folge  der  vom
Kläger  in  zweiter  Instanz  erhobenen  neuen  Ansprüche
zum  Gebrauch  dieses  Vertheidigungsmittels  entschlossen