666 Erster Theil. Eilster Titel.
3) Bielmehr soll alles dasjenige, was der zurückstehende Kauflustige durch einen solchen mierlaub-
ten Vertrag gewonnen hat, dem vorigen Eigenthümer des Objekts, bei dessen Versteigerung der Ver-
—. ——
dung des Obertr. vom 5. Juni 1840 im Schles. Arch. Bd. V. S. 142. Eine andere Meinung er-
klärt den Kauf und Zuschlag für gültig, indem nur der für unerlaubt erklärte Pakt wirkungslos sein
sollte. In diesem Sinne hat das Obertr. durch Pl.-Beschl. „Pr. 1026) vom 16. August 1841 den
Meinungsstreit entschieden: „Die Verabredung, durch welche sich Jemand bei einer gerichtlichen oder
anderrn öffentlichen Subhastation oder Versteigerung von einem Anderen gegen ein Abstandsgeld ver-
sprechen läßt, ihn nicht Überbieten zu wollen, giebt dem Eigemhümer der Sache oder dessen Gläubi-
Dzn, zu deren Befriedigung der Verkauf veranlaßt worden, nicht das Recht, die Aufhebung des Zu-
schlaze und die Fortsetzung des Lizitatiousversahrens zu verlangen.“ (Entsch. Bd. VII. S. 115.) —
Die Gründe, durch welche dieser mit den allgemeinsten Grundsätzen über Verträge und Redlichkeit in
Widerspruch tretende Satz gerechtfertigt werden soll, sind theils nicht richtig, theils unzutreffend und
unerheblich. Das punctum saliens bleibt ganz unberührt. Dieses liegt in der besonderen Weife, auf
welche das Kaufsgeschäft zum Abschlusse gebracht werden soll. Es ist ausgemacht, daß diejenige Per-
son der Käufer, und deieuige Summe der Kauspreis sein solle, welche sich durch ein zufälliges Errig-
niß herausstellen würden. ieses zufällige Ereigniß besteht darin, daß kein Anderer noch ein besseres
Gedot thut. Bekamnlich darf keine Partei etwas unternehmen, welches darauf abzielt, daß das Er-
eigniß, je nach ihrem Vorrheile, eintrete oder ausbleibe; sonst gilt das Gegentheil. Tit. 4, §§. 104
bis 1068. Bewirkt nun der Kauflustige heimlich, daß Andere sich des Meistbietens enthalten, und
bleibt er in Folge solcher Durchstechereien Bestbietender, so hat er den Konsens nicht, denn die Vor-
anesetung ist nicht eingetreten, vielmehr ist das Ereigniß von ihm vereitelt, der Preis D nicht nach
der Verabredung bestimmt, selbst die Person des Känfers ist nicht auf die sestgesetzte Weise ausgemit-
telt worden, kurz, der Vertrag !a im Wahrheit auf rechtsverbindliche Weise nicht zu Stande gekom-
men, der äußere Schein eines vollendeten Kaufs ist von dem Käufer betrüglich veranlaßt, und des-
halb ist der Verkäufer an seinen auf einer irrigen Voraussetzung (Beweggrund) beruhenden Kousens
nicht gebunden. §. 149 a. a. O. — Eines und zwar, wie es scheint, des Hauptgrunds des Odertr.
für jenen Sat mag noch besonders gedacht werden, weil das Obertr. in einer späteren Entsch. vom
17. April 1848 (s. die folg. Anm. 38) darauf wieder zurückkommt. Wenn nämlich, sagt es, die V.
vom 14. Juli 1797 „alle Verträge, bei welchen die Absicht zum Grunde liege, Kansiustige von der
Abgebung ihres Gebots oder vom weiteren Mitbieten zurückzuhalten“, hiermit für unerlanbt imd
strafbar erkläre, so verbiete sie eine bis dahin erlaubt gewesene Handlung; wobei ein Gewicht auf das
hiermit gelegt wird, um anzudenten, daß die V. etwas ganz Neues und Anomales einführe. Das
ist nicht richtig: weder erklärt die V. eine civilrechtlich erlanbt gewesene Handlung erst jetzt für uner-
lanbt, noch fllhrt. sie einen neuen und anomalen Rechtisfatz ein. Das Neue ist bloß die Strafe, diese
führt sie aber ein, weil die bedrohte Handlung schon vorher, nach den Grundsätzen der Moral und
des Civilrechts, unerlanbt war. Denn sie giebt als Grund in dem Eingange auedrücklich an, weil
die mit Strafe bisher noch nicht bedrohten Winkelverträge ein „Mißbrauch“, welcher „Überhand nehme“,
seien und „sich auf einen unmoralischen und unerlaubten zigemug ründen“. Was am 14. Juli
1797 als unerlaubt und unmoralisch erschien und deshalb mit Strase bedroht wurde, das konnte in
dem Augenblicke vorher doch nicht moralisch gut und erlaubt sein. Die turpitudo wurde nicht erst
neu gemacht, sie war vielmehr der schon vorhandene Grund, eine Strafe zu bestuummen. War also,
wie der Gesetzgeber fagt, die fr. Handlung schon vorher „unmoralisch“ und „unerlaubt“, so licgt es
doch wohl auf der Hand, daß sie anch den civilrechtlichen Folgen, welche mit dem uunerlaubten Eigen-
nutze und mit unerlanbten Haudlungen nach allgemeinen Rechtsgrundfätzen verknüpft sind, unterwor-
sen ist. Dabei ist nichts Neues. (1. A.) In einem Erk. v. 17. Okl. 1859 läßt sich das Obertr. auf
eine Wderlegung des hier Gefagten ein, durch dieselbe wird jedoch nichts davon widerlegt. Es heißt:
„Diese Ausführung ist jedoch nicht als richtig anzuerkennen. Allerdings beabsichtigen die Extrahenten
einer Subhastation durch die Lizitation möglichst ben Kanfgebote zu erlangen, und demnachst dem
Meistbietenden — den Zuschlag zu ertheilen; aber selbst derjenige, welcher beim Schlusse der vizitation
Bestbietender geblieben, erlangt dadurch noch kein wirkliches Recht auf den Zuschlag. — Noch weniger
läßt sich daher, schon während des Lizitanonsverfahrens, dem einzeluen Lizitanten, welcher ein Gebot
gethan hat, — ein wirkliches, nur dadurch, daß kein besseres Gebot erfolge, bedingtes Recht aus den
Zuschlag beilegen, dessen er dadurch, daß er Andere auf unerlanbte Art vom Bieten abhalte, und auf
diese Weise die Erfüllung der Bedingung bewirke, veriustig ginge. Die darans, daß der Lizuant ein
Gebot abgegeben, emsichende — Aussicht —, den Zuschlag zu erhalten, darf mit einem bedingten
Nechte — nicht verwechselt werden. Die S§. 101—108 a. a. O. passen demnach auf das — Rechts-
verhältniß nicht.“ (Arch. f. Rechtef. Bd. XXXV. S. 164.) Davon paßt nicht ein Wort auf das,
was ich gesagt habe; ich habe von einem bedingten Rechte des Bieters nicht gesprochen, sondern ich
dabe gesagt: der Konsens des Verkäufers in den Zuschlag sei durch Arglist und Täuschung, unter
Auwendung unerlaubter und strasbarer Mittel, von Seiten des Bietenden herbeigcführt worden: des-
halb sei der unter einer irrigen Voraussetzung gegebene Konsens als nicht gegeben, das Geschäft für
nicht geschlossen zu erachten. Darauf hat das Obertr. sich nicht eingelassen, es hat darauf keine Ant-
