358 Beweis.
und des durch den Eid (seine Ableistung oder Rekusation) Erwiesenen. Vgl.
Bayer, S. 766.
2. Was die Nothwendigkeit des Gegen-B. anbelangt, so setzt derselbe,
da er als selbständig nicht gedachk werden kann, immer eine B.führung des Geg-
ners, also einen Gegen-B. voraus. Ist kein Haupt-B. angetreten worden
oder ist derselbe total mißlungen, so fällt auch der Gegen-B. als überflüssig und
gegenstandslos hinweg. Der Gegen-B. ist daher nur eventuell nothwendig, den
Fall ausgenommen, wenn der Blpflichtige eine bereits wirksame Rechtsvermuthung
für sich hat. Allein hier ist der Gegen-B. nach meiner Begriffsbestimmung ein
Haupt-B. (s. oben IV.), wenigstens wird er ganz wie ein solcher behandelt.
3. Ist nun der Gegen-B. nur eventuell nothwendig, so kann er auch nur
eventuell wirksam sein und daher nur eventuell beachtet werden
(DActore non probante reus absolvitur“ und „Reus ercipiendo fit actort). Ab-
weichend zum Theil ist meines Erachtens die D. CPO. § 437. Vgl. hierüber
die Motive zu den §§ 230—241 des Entwurfs und mein Handbuch S. 509—512.
4. Was die Beweismittel betrifft, so hat der Reprobant ebenso die
Wahl unter denselben, wie der Probant. Nur in Ansehung der Rechtsver-
muthungen und Eidesdelation tritt eine Ausnahme ein.
Durch Berufung auf eine Rechtsvermuthung kann nämlich der Gegen-
B. nicht geführt werden (den Fall ausgenommen, wenn der Haupt-B. durch
menschliche Vermuthungen angetreten wurde). Denn die Rechtsvermuthung
gilt nur so lange, „donec probetur contrariumé, verschwindet also in Kollision mit
anderen B.mitteln. Sie kann zwar durch Gegen-B. vernichtet, kein anderer B.
(als der Vermuthungs-B.) kann aber durch sie gestürzt werden. Bgl. meine ge-
sammten Abhandl. S. 429 ff.
Aber auch durch Eidesdelation kann der Gegen-B. nicht versucht wer-
den. Denn der Probant ist nicht schuldig, dasjenige, was er bereits vollständig
erwiesen hat, auch noch zu beschwören, also zweimal zu beweisen, arg. c. 13 Cod. (4.
30) c. 2 X. (2. 19); Bayer, S. 769; Motive zu § 246 des Entwurfs der CP„O.
Würde aber auch der Probant den Eid annehmen oder referiren, so dürfte ihn der
Richter doch nicht zulassen, weil im ersten Fall ein überflüssiger Eid in Aussicht
stände, im zweiten Fall aber eine Kollision des Eides mit anderen B mitteln zu
befürchten wäre. Das Gesagte gilt auch vom künstlichen Gegen-B. wider einen
natürlichen Haupt-B., namentlich vom Alibi-B. Auch hier kann der Eid nicht
gebraucht werden, obgleich das Thema des Haupt-B. ein anderes ist, als das
Thema des Gegen-B. Von der Regel, daß der Gegen-B. nicht durch Eideszu-
schiebung geführt werden könne, werden nun aber in der gemeinrechtlichen Doktrin
(wenigstens nach der communis opinio) und in der D. CPO. verschiedene Aus-
nahmen aufgestellt.
a) Wenn der B. und Gegen-B. nicht unmittelbar dieselben Thatsachen zum
Gegenstand haben, wenn also die bewiesene Thatsache die zu beschwörende nicht
involvirt, so soll der Reprobant über den Gegen-B. den Eid deferiren dürfen.
Vgl. Bayer S. 770 a. E.
Dies wird meines Erachtens der Fall sein, wenn z. B. der Beklagte die
Einrede der Zahlung künstlich erwies, nämlich durch die Berufung auf die Rechts-
vermuthung des durchstrichenen oder zurückgegebenen Schuldscheins und durch den
Nachweis ihrer vom Gegner widersprochenen Prämisse, der Kläger aber durch
Eidesdelation beweisen will, die Schuld sei nicht zurückgezahlt worden. Nach
der D. CPO. ist der Eid hier zulässig, denn sie unterscheidet nicht zwischen dem
Fall, wenn die Prämisse der Rechtsvermuthung eingestanden (s. lit. b), und
jenem, da sie widersprochen wird und also erst bewiesen werden muß. Vgl. Ein-
führungsgesetz zur CPO. § 16, Nr. 1, Abs. 2. (Allein nach Gemeinem R.
halte ich den Eid für unstatthaft; denn der Probant ist nicht schuldig, dasjenige
