Bom Tauschvertrage. 675
zur trung des Eigenthums einer Sache, gegen Unterlassung einer andern?) sich
verpflichtet.
§. 364. Bei dem Tausche ist jeder Kontrahent, in Ansehung der Sache, die er
iebt, als Verkäufer, und in Ansehung derjenigen, die er dagegen empfängt, als Käu-
er zu betrachten?).
§. 365. Unter eben den Umständen, wo ein Käufer, wegen des Mißverhältmis-
ses zwischen dem Werthe der Sache, und dem dafür erlegten Kamigedde, von dem Kaufe
wieder abgehen kann, ist beim Tausche jeder der Kontrahenten, wegen eines solchen
8 tnisses zwischen der empfangenen und der dafür gegebenen Sache dazu be-
tigt.
§. 366. In einem solchen Falle muß der Werth beider gegen einander vertausch-
ten Sachen durch vereidete Sachverständige ausgemittelt werden.
§. 367. Sind fremde Sachen vertauscht worden, so finden die Vorschriften
H. 154 Sqq. ebenfalls Anwendung.
§5. 368. Doch muß der Geber der fremden Sache, in sofem er überhaupt zur
Vertretung verpflichtet ist, dem Empfänger, welchem diese Sache ganz entzogen wor-
den, die von ihm dafür erhaltene Sache zurückgeben ½).
5. 369. Hat sich aber der Geber der fremden Sache eines Betrugs schuldig ge-
macht, so hat der Empfänger die Wahl: ob er seine vertauschte Sache zurücknehmen.
oder von dem Geber, wegen des aus der Entziehung der eingetauschten Sache er-
wachsenen Schadens und entgangenen Gewinns, vollständige Genugthuung fordem
wolle 5).
5. 370. Ist einem der Kontrahenten nur ein Theil) der eingetauschten Sache
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lichkeit nur noch darin besteht, daß Sache gegen Sache gegeben wird, ganz nach den Grundsätzen des
Kaufs behandeln können, wozu die Bestimmung des §. 364, daß jeder Theil in Ansehung der ihm
gegebenen Sache als Käufer, und rücksichts der dafür gegebenen als Verkäufer anzusehen, genügt häre.
2) Genau gesprochen im Sinne des A. L. R. müßte es heißen: „gegen Ueberlassung des Eigen-
thumé einer anderen“. Das ist auch gemeint. (4. A.) Der eigenniche Gegenstand der Verabredung
ist das wechselseitige Geben einer Sache, also keine Handlun gesein facere) im juristischen Sinne.
Das Obertr. sagt in einem Erk. vom 22. Mai 1851 (Arch. f. Rechtss. Bd. 1II. S. 30); bei Lieserungs-
verträgen sei die Handlung des Verschaffens der Sache, bei Tauschverträgen hingegen sei der zu be-
wirkende Umtausch der eigentliche Gegenstand der Berabredung. Diese Unterscheidung ist ein Fehlgriff:
der Tauschvertrag dat gar kein Handeln (lacere, leisten) sondern ein dare (geben) (§. 123, Tu. 2)
zum Gegenstande. Der Lieferungevertrag hingegen ist ein Bertrag über ein bestimmtes Handeln (leisten,
lacerel. §. 981 d. T. und §S. 123, Tit. 2.
Ist die Leistung oder die Gegenleistung aus Sachen und baarem Gelde gemischt, so muß das
Geschäft als Tausch behandelt werden. Die Redaktoren haben die Frage absichtlich unentschieden ge-
lassen, weil nach Suarez' Aeußerung, von Entscheidung dieser Frage kein praktischer Nuten abzu-
sehen sei. (Ges.-Rev. Pens. XIV., Monde zu Tit. 11, §. S#.) Dann hätten ste aber zwischen Kauf
und Tausch Überhaupt nicht unterscheiden müssen. S. die vor. Anm. 1.
3) Dieser §. wäre ganz allein hinlänglich gewesen für den Tausch. Vergl. die Anm. 1.
4) S. die folg. Anm. 5.
5) Die Bestimmungen, welche in den 88. 368 und 369 gegeben werden, passen nicht zur Theorie
des A. L. R. vom Tausche; sie gehören einer bestrittenen Meinung über das R. R. au. Einige hielten
nämlich dafür, daß in dem Falle, wo eine fremde Sache gegeben worden, das Geschäft nichtig sei und
daher niemals die Kontraktsklage (actio praescriptis verbis), sondern die condictio causa data odber,
wenn wissentlich die fremde Sache gegeben worden, auch die actio doli statifinde, weil sonst der Unterschied
zwischen Tausch und Kauf ganz aufhoren würde, ein Unterschied, der eben darin bestehe, daß Kauf auch über
eine fremde Sache gültig Feschlosten werden konne, der Tausch aber nicht. Dieser Grundsatz galt vom
Tausche nach R. R., so lange der Tausch ein Realkontrast war; denn wer eine fremde Sache gab,
battr nicht gehorig geleistet, folglich keinen Realkontrakt geschlossen, konnte also auch nicht die Komtrakté-=
klage gebrauchen. L. 1, f. 3 D. de rerum permat. (XIX, 4). Der Satz hat schon im G. R.
keinen inneren Grund mehr, und in das A. L. R. paßt er, wie gesagt, gar nicht.
6) Diese Vorschrift bezieht sich nicht auf den Fall der Gewährleistung für die auf der Sache haf-
tenden Lasten, ös. 175 ff. d. T., sondern auf den Fall der Engiehung eines Theils oder Pertinenz-
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