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verpflichtet hat, seine Waren von anderen zu beziehen oder ob er Konkurrenzklauseln
unterzeichnet hat (K.G. in Entsch. F.G. II S. 234). Auch ist nicht notwendig, daß
der Betreibende das „Recht zur Leitung des Handelsgewerbes aus eigener Person“
besitzt, wie Sohm (.. 1909 S. 594 ff.) will, denn dann wäre z. B. der von der
Leitung ausgeschlossene offene Handelsgesellschafter nicht „betreibend“ (vgl. Pappen-
heim ebenda 1910 S. 1ff.). Z
Ob ein Gewerbebetrieb vorliegt, ist Tatfrage. Hat sich jemand als Gewerbe-
treibenden offen manifestiert, so wird eine starke Vermutung dafür sprechen, daß er
das Gewerbe betreibt. Dagegen ist es zu weit Gegan en, wenn in der Kundgebung
schlechthin ein Gewerbebetrieb erblickt wird (Cosack S. 20). So wird der wegen
einfachen Bankerotts Angeklagte einwenden können, daß er die jährliche Bilanz
deswegen nicht gezogen und Bücher deswegen nicht geführt habe, weil er trotz
öffentlicher Kundgebung niemals ein Geschäft abgeschlossen habe, sondern nur zum
Schein (etwa um väterliche Wünsche zu befriedigen) sich als Gewerbetreibenden kund
gegeben habe. Selhbst die Eintragung der Firma heilt nach § 5 nur die mangelnde
igenschaft der Kommerzialität, nicht aber die des Gewerbes (val. Allfeld S. 31).
Sehr bedenklich ist deshalb der von Staub. Bondi (Exkurs zu u 5) aufgestellte und
vom Reichsgericht auch zitierte (NR.G.Z. LXV S. 413), von Brand 55 Anm. 8
akzeptierte, dagegen von Düringer. Hachenburg §5 123 Anm. 8 abgelehnte Satz:
Wer im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann. Wenn Staub
diesen Satz auf B.G.B §§F 157, 242 stützt, so können diese Paragraphen doch nur
dazu führen, zugunsten des Gegenkontrahenten anzunehmen, daß aus der Kauf-
mannsqualität entspringende günstigere Wirkungen eines Vertragsverhältnisses
(z. B. hinsichtlich der Haftung, des Ausschlusses von Einreden u. dergl.) als von
dem Auftretenden gewollt anzunehmen sind (vgl. bei § 105 Nr. 1)10. Sie können
dagegen nicht ohne weiteres, d. h. wenn nicht nach Lage des Falls eine Unterwerfun
des Gegenkontrahenten unter das kaufmännische Recht als gewollt anzunehmen ist
(ogl. O. L.G. Karlsruhe in Bad. Rpraxis 1904 S. 14 für den Gehilsen, der mit
einem Scheinkaufmanne einen Vertrag schließt) zuungunsten des Gegenkontrahenten
oder gar Dritter verwertet werden?) oder har zur Um Dung absoluter Vorschriften
dienen. Der ganze Satz ist deshalb gewehr ch und au taub 8 ihn Anm. 6
wohlweislich so ein, daß es auf Untersuchung des einzelnen Falles hinausläuft.
4. Handelsgewerbe. Nicht jedes Gewerbe, sondern das Handelsgewerbe
macht zum Kaufmann. Und zwar ist das Wort Handelsgewerbe auch hier im
Sinne des Handelsgesetzbuches, nicht anderer Gesetze zu verstehen ). Der Begriff
des Handelsgewerbes war nach älterem Recht ein einheitlicher und scharf abgegrenzter;
entscheidend für ihn war lediglich die kommerzielle Natur der seinen Gegenstand
bildenden Geschäfte (h#eecheste Nur dasjenige Gewerbe war LHandels-
gewerbe, dessen unmittelbaren Gegenstand die absoluten Handelsgeschäfte (Art. 271)
oder die relativen Grundhandelsgeschäfte (Art. 272) bildeten. Weiterer Erfordernisse
bedurfte es nicht, insbesondere war bei Vollkaufleuten die Eintragung der Firma
eir —- Sine qdua non noch causa efficiens (abgesehen von gewissen juristischen
ersonen).
1) So faßte ihn auch die frühere Theorie und Prcis auf, vergl. Lührs
Die Folgen der falschen Eintragungen 1899 S. 9, 10f. Die Konstruktion dieser
Haftung wäre freilich u. U. nicht ohne Sczwiertgkeiten. Die s 823, 826 B. G. B.
reichen nicht aus, ebensowenig ließe 8 die Annahme einer einseitigen rechtsgeschäft-
lichen Willenserklärung oder der Offerte ad incertam personam begründen. Auch
der Versuch, aus Bestimmungen wie B.G. B. 55 179, 122, H. G. B. 5 200 Abs. 1 ein
allgemeines Prinzip zu entnehmen, ist nicht unbedenklich. Ehrenberg, Hdb. I S. 645
sieht darin die Fewohnheitsre tliche Bildung eines Rechtsgedankens, wonach wer
eine für die Allgemeinheit bestimmte Erklärung in handel üblicher Weise abgibt,
sich gefallen lassen muß, daß jeder Dritter ihren Inhalt für richtig hält. Alten-
burg, Das Publizitätsprinzip des Handelsregisters 1911 S. 79f#. zieht das „Ver-
anlassungsprinzip“ heran.
2) 8. B. hinsichtlich der Klage unter der Firma (5 17 Abs. 2, vgl. auch Staub.
Bondi § 17 Anm. 25, Staub-Pinner 5123 Anm. 19) der Rügepflicht § 377, der
Verpflichtung zur Inszohlung l 353, der Höhe der gesetzlichen Sinsen 5 352 usw.
Val. z. B. G. O. 5 105b und dazu v. Landmann, Kommentar Anm. 6.
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