338 II. Buch. Handelsgesellschaften u. stille Gesellschaft. § 105 (Nr. 1—3).
ändern kann. Uberhaupt wird jeder Geschäftsfähige, der sich als offener Gesellschafter
geriert, auch ohne Eintragung der Gesellschaft, soweit ohne solche die Gesellschaft
entstehen könnte, gleichgültig ob er arglistig handelt oder nicht, sich Dritten gegen-
über, die nicht von dem Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund Kenntnis hatten, ma-
teriell und prozessual als offenen Gesellschafter behandeln lassen müssen (R.O. H.G.
XXIV S. 320, Seuffert III Nr. 197, O.L.G. Hamburg in Z. XXXX S. 459,
O. L. G. Hamburg in O.L.G. Rspr. III S. 342, O.L. G. Dresden ebenda IV S. 202,
VIII S. 96, XIV S. 349, O.L. G. Breslau ebenda VI S. 26, O.L.G. Posen
ebenda VI S. 351; R.G.3. LI S. 37, R.G. in L. J. 09 S. 858, Holdheim 02
S. 126, O. L.G. Hamburg im Recht 08 Nr. 1872). Vgl. oben § 15 Nr. 4. Er
erteilt damit den übrigen aicheengihele bae die Vollmacht, ihn so zu vertreten,
als ob eine offene H.G. vorläge (RG. Z. LXXVI Nr. 103, R.G. in L. Z. 1912 S. 157,
O.L. G. Dresden in Seuffert LXVII Nr. 265). Manche Entscheidungen von
arichtspfen wollen hierauf die §5 122, 123 B.G.B. anwenden, allein das dadurch
erzielte Resultat befriedigt nicht (vgl. auch Staub-Pinner § 123 Anm. 10). Besser
ist die Auffassung, daß alle Scheingesellschafter den Gläubigern eine Offerte zur
Schuldverpflichtung unter Bedingungen, als ob eine offene H.G. vorläge, machen,
die diese annehmen. — Umgekehrt erwerben die Scheingesellschafter nicht die Wohl-
taten des Gesetzes (vgl. R.G.Z. LV S. 85). Hierzu das oben bei &+ 1 Nr. 10 Be-
merkte, ferner A. Wieland in Z. H.R. LXIV S. 58ff., Moos, Interessenkonflikte
bei betrügerischem Abschluß von Gesellschaftsverträgen Diss. 1911 S. 34ff. und die
oben zitierte Arbeit von Möhler.
Die Personen, welche die Gesellschaft eingehen, müssen mindestens zwei sein,
können aber auch sein (vgl. den Fall in R.G. . XXXVI Nr. 16:159, ferner
Nr. 3.
L. . 1914 S. 1030). Sie mühssen fähig sein, Kaufmannseigenschaft zu erwerben. In
dieser Hinsicht ist auf das zu § 1 Bemerkte zu verweisen. — Bei Ehefrauen ist das
dem Manne (B.G. B. F5 1358) zustehende Kündigungsrecht zu beachten und deshalb
möglichst dessen Zustimmung einzuholen. Im übrigen gilt für die Ehefrau als
Mitglied einer offenen H. G. das zu § 1 Nr. 21ff. Ausgeführte (vgl. auch bei § 109
Nr. 6, § 118 Nr. 2). Keinesfalls läßt sich im gesetzlichen Gütersystem sagen, daß
ihr Anteil am Gesellschaftsvermögen ohne weiteres Vorbehaltsgut wird. Vielmehr
wäre dies nur dann der Fall, wenn er auf Erwerb durch Beteiliäung beruht oder
die Einlagen aus Vorbehaltsgut gemacht waren. Im System der Gütergemein-
at fällt der Gesellschaftsanteil selbst nicht in das Gesamtgut, wohl aber die
Dividenden (Düringer-Hachenburg 1 S. 80). — Für Minderzährige kann der
Vater oder Vormund nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts den
Gesellschaftsvertrag eingehen (B.G.B. 5 1822 Nr. 3, § 1643 Abs. 1). Kommen
minderjährige Miterben in Frage, so würde für jeden ein gesetzlicher Vertreter nötig
sein (K.G. in O.L.G. Rspr. III S. 20 = Johow-Ring XXII A 101; K.G. in
Entsch. F.G. III S. 20 = Johow.-Ring XXIII A 92 = O.#.,G. Rspr. IV
S. 451; K.G. in O.L.G. Rspr. XII S. 224 = Johow. Ring XXXI Au52). Für
Abänderungen des Gesellschaftsvertrages wäre § 1822 Nr. 3 B. G.B. nicht zu
beobachten (K.G. in Entsch. F.G. XII S. 48, anders Kahn, Der Minderjährige
als Mitglied der offenen H.G. Diss. 1912 S. 56). — Gleichgültig ist, ob die Gesell-
schafter Inländer oder Ausländer sind, selbst in den Konsulargerichtsbezirken können
aus Reichsangehörigen und Nichtdeutschen gebildete offene Handelsgesellschaften nach
dem Ermessen des deutschen Konsuls in das Handelsregister eingetragen werden
(R.G.Z. XXXVI S. 176 und Konsulargerichtsbarkeitsgesetz § 2 Abs. 3).
Müssen es ferner physische Personen sein? Die Frage ist eine schwierige.
Die Fassung des §5 106 Abs. 2 Nr. 1, wonach Name, Vorname, Stand und Wohnort
jedes Gesellschafters anzumelden ist, kann nicht entscheiden landers Johow X
S. 20, O. L.G. Hamburg in Z. XI S. 457). Denn hier, wie an anderen Stellen
(z. B. §§ 131 Nr. 4, 133 Abs. 2), hat das Gesetz nur an den regelmäßigen Fall
edacht, wie denn auch das B. G. B. z. B. in den §§ 716, 727 physische Personen
m Auge hat, ohne daß sich bezweifeln läßt, daß auch juristische Personen einen
giscorerre eingehen können. Eher läßt sich darauf Gewicht legen, daß die
juristische Person durch ihren Vorstand, bzw. für schisse Geschäfte durch besondere
Vertreter vertreten wird (B.G.B. ös 26, 30, 86). Diese Vorschrift würde dadurch
umgangen, daß ein Mitgesellschafter kraft § 125, ohne Vorstondemitglted zu sein,
die juristische Person vertritt. Zumal dann, wenn die Vorstandsmitglieder in
