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messenssachen ausschließen will, nimmt es dazwischen gleichwohl
auch solche mit herein in die ordentlichen Zuständigkeiten seiner
Verwaltungsgerichte®.
Daß das dann immer echte und richtige Verwaltungsrechts-
pflege bedeutet, vermochte die Theorie nicht zu leugnen. Sie
hat sich zögernd und nicht ohne Ausdrücke des Mißvergnügens
darein ergeben, freilich ohne die notwendigen Folgerungen daraus
zu ziehen für die Begriffsbestimmung selbst ?.
Noch durchschlagender wäre eigentlich die andere Seite des
bestehenden Rechtszustandes; sie kommt nur nicht so zur Geltung,
Zust.Ges. $ 114 gehört sie dazu. — Wenn jetzt v. Laun, Freies Ermessen
S. 104, um die Fälle von Verwaltungsrechtspflege in Ermessenssachen etwas
weniger zahlreich erscheinen zu lassen, bei der Bedürfnisfrage kein freies
Ermessen anerkennt, weil die Behörde dabei vom Gesetze, „an die Verfolgung
eines bestimmten Zweckes gebunden sei“, so ist das ungefähr die gleiche
rechtliche Gebundenheit, wie die des Statthalters von Elsaß-Lothringen nach
dem berüchtigten Diktaturparagraphen, indem auch das Ges. v. 30. Dez. 1871
$ 10 ihm nur gestattete, was er zur Verfolgung des bestimmten Zweckes der
„Abwendung der Gefahr“ für erforderlich hielt.
8 So selbst das Bayr. Ges. v. 8. Aug. 1878, Art. 8 Ziff. 10 (Erforderlich-
keit eines Grundstückes für das enteignende Unternehmen), Art. 11 (Aus-
einandersetzungssachen; das Gesetz bezeichnet das seinem Prinzip zu Ehren
als „schiedsrichterliche Entscheidung“, in Wirklichkeit übt der Verwaltungs-
gerichtshof dabei Verwaltungsrechtspflege wie sonst auch). Ähnlich Sächs.
Ges. v. 19. Juli 1900 $ 73 Ziff. 4 mit 8 76 Abs. 3; Württ. Ges. v. 16. Dez.
1876 Art. 13 Abs. 2 (Goez, Verw.R.Pfl. in Württ. S. 101 Note ]).
® Sehr streng gegen die Gesetze, welche Verwaltungsrechtspflege in Er-
messenssachen anordnen: Roesler, in Grünh. Ztschft. IV S. 202, 205, 250;
Sarwey, Öff. R. u. Verw.R.Pfl. S. 79, S. 230, u. besonders im Nachtrag, S. 744
u. 745. Wenn nun aber das Gesetz das gleichwohl so geordnet hat, so ist es doch
Verwaltungsrechtspflege; oder nicht? — Unter Wahrung des Prinzips möchten
andere die Verwaltungsrechtspflege in Ermessenssachen wenigstens nur als
„positivrechtliche Ausnahme“ gelten lassen: v. Laun, Freies Ermessen S. 108;
Fleiner, Inst. (1. Aufl.) S. 214 u. 215, wesentlich gemildert 2. Aufl. S 232,
3. Aufl. S. 244. Aber die ganze Verwaltungsrechtspflege ist positivrechtlich,
und die ganze Verwaltungsrechtspflege ist Ausnahme gegenüber der Regel,
daß Verwaltungssachen im gewöhnlichen Verwaltungswege zu erledigen sind.
Vgl. auch die zögernden Übergänge bei G. Meyer, Verw.R. (1898) II S. 74,
G. Meyer-Dochow (1910) S. 48. Unbeugsam ist allein Bernatzik. Bei ihm
hat der Rechtsprechungsakt, die Entscheidung, etwas Mystisches, das ihn
allein zur Verwaltungsrechtspflege, zum Urteil, zur Rechtskraft bestimmt
(Rechtskraft S. 63 ff., S. 111 ff): „Wo darüber hinaus scheinbar ein Ver-
waltungsgericht in Ermessenssachen judiziert, unterscheidet es sich in nichts
von einer gewöhnlichen Verwaltungsbehörde“ (S. 64). Wenn man alles, was
nicht stimmt, für bloßen Schein erklärt, kann man natürlich jede Begriffs-
abgrenzung durchführen.
