$ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen. 433
Im Gegensatz dazu liegt die Tätigkeit, welche Gegenstand
einer Verleihung sein soll, als ein Stück Öffentlicher Verwaltung
von Haus aus nicht im Machtbereich des Einzelnen, sondern aus-
schließlich in dem des Gemeinwesens, die Ausstattung damit macht
nicht ohnehin vorhandene Kräfte frei, sondern gibt über diese hinaus
eine rechtliche Macht und Fähigkeit, die eben deshalb für den
Empfänger den Inhalt eines besonderen subjektiven Rechts bildet.
Es leuchtet ein, daß der ganze innere Aufbau des Rechtsinstituts
hier ein ganz anderer sein muß als bei der Polizeierlaubnis und
eine Vermengung beider nicht stattfinden darf®. —
Ist der Gegenstand der Verleihung stets gedacht als ein Stück
öffentlicher Verwaltung, so folgt daraus, daß dahinter stets ein
Rechtssubjekt besteht, bei welchem diese Tätigkeit eigentlich daheinı
wäre und besorgt werden sollte. Das ist im Zweifel der Staat;
die Sache kann auch dem Reiche zugewiesen sein vder, nach der
anderen Seite hin, einer untergeordneten juristischen Person des
öffentlichen Rechts, einer Gemeinde oder was ihr gleichsteht. Von
diesem ursprünglich zuständigen Träger Öffentlicher
Verwaltung leitet dann der Beliehene sein Recht ab.
5 In den 70er Jahren hatten die westschweizerischen Bahnen einen Rechts-
streit mit der Eidgenossenschaft, wobei sie behaupteten, es sei in ihre durch die
Konzession begründeten Rechte durch staatliche Maßregeln eingegriffen worden.
Der Bundesrat formulierte damals seine Auffassung von der rechtlichen Bedeutung
des Verhältnisses dahin: „Konzessionen sind Akte der Staatshoheit. Der Staat
pazisziert mit der Eisenbahngesellschaft sowenig als mit dem Wirte, Metzger,
Apotheker usw., welchen er Konzessionen gewährt, über die Ausübung seiner
Staatshoheit in diesen Materien“ (Heusler, Die rechtliche Natur der Eisenbahn-
konzession S. 3), Seiler, Rechtliche Natur der Eisenbahnkonzession S. 34, be-
merkt dazu, daß in der Tat die Eisenbahn an sich einem Privatunternehmen gleich-
stehe und nur wegen ihrer eminent öffentlichen Bedeutung eine fortwährende Kon-
trolle und Aufsicht des Staates erfordere: „Von diesem Gesichtspunkte aus ist
die (bundesrätliche) Vergleichung mit den gewerblichen Konzessionen entschieden
gerechtfertigt.“ — Stünde die Verleihung eines öffentlichen Unternehmens der ge-
werbepolizeilichen Erlaubnis des Wirtes, Metzgers usw. gleich, so wäre es aller-
dings richtig zu sagen: der Staat pazisziert nicht in dieser Materie über die Aus-
übung seiner Staatshoheit. In Wirklichkeit „pazisziert* er aber durch die Ver-
leihung allerdings über seine „Staatshoheit“, indem er ein Stück seiner öffentlichen
Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens überläßt. Deshalb ist eben jene
Gleichstellung mit der gewerbepolizeilichen Erlaubnis unrichtig gewesen. —
Jellinek, Subj. Rechte S. 110 Note 1, stimmt meiner Scheidung von „Ver-
leihung“ und „Erlaubnis“ zu. Diese Zustimmung verliert aber viel von ihrem
Wert dadurch, daß er (im Text S. 110 u. 111) auch die Eisenbahnkonzession
(unseren Hauptanwendungsfall!) der polizeilichen Jagderlaubnis und der Erlaubnis
zum Waffentragen gleichstellt.
Binding, Handbuch. VI.2: Otto Mayer, Verwaltungsrecht. II. 2. Autl. 28
