Gewerberecht. 329
86. Die Freiheit der gewerblichen Betätigung besteht nun sowohl für die Gewerbetreibenden
wie für die Arbeiter. Gewerbetreibender ist derjenige, auf dessen Namen und Rechnung das Gewerbe
geführt wird. Er bekommt keinen nach irgendwelcher Norm vereinbarten festen Lohn,
sondern wird durch den Gewinn oder Verlust, den der Gewerbebetrieb mit sich bringt,
bereichert oder geschädigt. Ob der Betreffende selbst die gewerbliche Tätigkeit ausübt
oder nicht, ist gleichgültig; häufig wird er, wenn er z. B. Kind ist, dazu gar nicht in der
Lage sein, ähnlich steht es beim Gewerbebetrieb, dessen Inhaber eine juristische Person
ist. In diesen Fällen tritt die privatrechtlich geordnete Stellvertretung ein. Zum Unterschied
von dem Gewerbeunternehmer ist derjenige, der nur die gewerbliche Tätigkeit leitet, also die Arbeitsverträge
für den Inhaber des gewerblichen Unternehmens schließt, nicht Gewerbetreibender,
ebensowenig der, welcher einem bestimmt umgrenzten Zweige des gewerblichen Unternehmens
vorsteht, oder derjenige, dem lediglich die Beaufsichtigung des gewerblichen Betriebs in seiner
Gesamtheit oder in bestimmt umgrenztem Zweige zusteht. In allen diesen Fällen sprechen wir vom
Betriebsleiter, der entweder Stellvertreter im Gewerbebetrieb in den ersten beiden Fällen oder
Betriebsbeamter, falls nur mit Beaufsichtigung betraut, genannt wird. Die Stellvertretung im
Gewerbe, die immer nur im Wege der Vollmachtserteilung ad hoc geschehen kann, stellt sich als
ein spezialrechtlicher Begriff unserer Gew O. dar, wohl zu unterscheiden von den oben genannten
Fällen, wo jemand für einen Handlungsunfähigen das Gewerbe treibt, oder als Organ einer
juristischen Person oder schließlich auf handelsrechtlichem Gebiet als Prokurist tätig wird. Weil der
gewerbliche Stellvertreter seine Befugnisse von einem anderen herleitet, deshalb bedarf er natürlich
bei Konzessionsgewerben nicht noch einer Konzession für sich, weshalb § 47 Gew O. für gewisse
Gewerbe den Behörden vorbehält, zu ermessen, ob eine Stellvertretung (dieser Art) zulässig ist
oder nicht. Im übrigen muß aber der Stellvertreter in seiner Person allen für das betreffende
Gewerbe besonders vorgeschriebenen Erfordernissen genügen, sonst kann die Behörde den Betrieb
stillegen. Andererseits müssen in der Person des Gewerbeunternehmers die Voraussetzungen der
Zulassung zum Gewerbebetrieb immer gegeben sein. Eine Ausnahme hiervon ist zugunsten der
Witwe und der minderjährigen Erben getroffen. Es kann nämlich, wofern nicht für einzelne Gewerbe
besonderes Verbot besteht, der Fortbetrieb des gewerblichen Unternehmens nach dem Tode
des Gewerbeberechtigten für Rechnung der Witwe während des Witwenstands oder wenn minderjährige
Erben vorhanden sind, für deren Rechnung durch einen geeigneten Stellvertreter erfolgen.
Das gleiche gilt während einer Pflegschaft und Vormundschaft über Volljährige, sowie
während einer Nachlaßregulierung. Die praktische Bedeutung dieser Vorschriften liegt darin, daß es
bei konzessionspflichtigen Gewerben einer neuen Erlaubnis für die Witwe nicht bedarf, ja daß sie,
wie in der Verwaltungspraxis mit Recht angenommen, sogar persönlich, ihre sonstige Qualifikation
vorausgesetzt, das Gewerbe fortführen darf.
Der praktisch überragenden Bedeutung des Betriebsleiters, von dessen Willen es abhängt,
ob und wie die Arbeitsverträge geschlossen werden, entspricht die hinsichtlich seiner strafrechtlichen
Verantwortlichkeit durch § 151 GewO. gegebene Regelung. Es ist nämlich nicht der Gewerbetreibende,
also der in vermögensrechtlicher Hinsicht das Risiko tragende Unternehmer strafrechtlich
verantwortlich, wofern ihm nicht eigenes Zutun zur Last fällt (Anstiftung oder Beihilfe), sondern
der Betriebsleiter, es sei denn, daß mit Vorwissen des Gewerbetreibenden begangene Handlungen
in Frage kommen oder sonst dem Gewerbeunternehmer wegen unterbliebener eigener ihm möglicher
Beaussichtigung des Betriebs und der Beamten oder wegen sorgloser Auswahl der letzteren
ein Mitverschulden und dadurch eine Mitstraffälligkeit trifft.
Ob die Verfügung über die zum Gewerbebetrieb erforderten Dinge privatrechtlich auf
Eigentum, auf Nießbrauch, Pacht oder dergleichen beruht, ist ohne Belang. Auch darauf
kommt nichts an, ob der Unternehmer sich wirtschaftlich in Abhängigkeit befindet, wenn
er nur nach außen als selbständiger Gewerbetreibender auftritt.
Wer die Weisungen, wie, wann, wo die gewerbliche Tätigkeit zu entfalten ist, von anderer
Seite empfängt, der ist nicht selbständiger Gewerbetreibender, mag er auch über unselbständige
Arbeitskräfte disponieren. Darum rechnen die Zwischenmeister, Unterakkordanten, Baukolonnenführer,
Pächter von Garderoben, Bierzapfstellen usw. nicht zu den selbständigen Gewerbetreibenden,
obschon sie eigenes Risiko tragen oder im eigenen Namen eine gewisse Selbständigkeit entfalten.
Die Grenze ist jedoch oft sehr schwer zu erkennen und nur durch völlige Klärung aller Tatumstände
