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Wenn  nicht  selten  die  Prüfungspflicht  des  Beamten  auf  den
Inhalt  des  Befehls  ausgedehnt  wird,  dergestalt,  dass  der  Auftrag,
  strafbare  oder  sonst  gesetzlich  verbotene  Handlungen  auszuführen,
  keinen  Gehorsam  finden  dürfte??),  so  kann  dieses  Moment
schon  durch  den  Umstand  als  erledigt  betrachtet  werden,  dass
der  Beamte  die  beiderseitige  Kompetenz  zu  prüfen  und  den  Befehl
  in  der  vom  Gesetz  vorgeschriebenen  Weise  auszuführen  hat.
Wenn  dem  Beamten  die  Vornahme  einer  Tödtung,  Körperverletzung,
  Sachbeschädigung  u.  s.  f.  oder  die  Anwendung  verbotener
Zwangsmittel  bei  seiner  Amtshandlung  —  z.  B.  dem  Polizeibeamten
  von  der  Staatsanwaltschaft  die  Vernehmung  eines  Individuums
  unter  Anwendung  des  Stockes  —  aufgetragen  würde,  so
müsste  derselbe  die  Ausführung  des  Befehls  schon  aus  dem  Gesichtspunkte
  verweigern,  dass  er  zur  Vornahme  solcher  Handlungen
  nicht  mehr  als  irgend  ein  Anderer  zuständig,  bezw.  dass
er  die  befohlene  Amtshandlung  nur  in  der  vom  Gesetz  oder  der
Amtsinstruktion  vorgeschriebenen  Weise  auszuführen  befugt  sei.  —

Der  zuständige  Beamte,  der  einen  formrichtigen  Befehl  der
zuständigen  Oberbehörde  ausführt,  handelt  „rechtmässig“  ??).  Eine

2)  Bouze,  S.  393.  v.  KIRCHENHEIM,  S.  198.  HıtLEr,  S.  84,  SCHÜTZE,
Lehrbuch  des  deutschen  Strafrechts  $  66  A.  22.

8)  BERNER,  Lehrbuch  des  deutschen  Strafrechts  (11.  Aufl.)  $  84  S.  143
ad  2):  „Ein  Befehl  ist  für  mich  verbindlich,  wenn  cr  von  der  kompetenten
Stelle  in  der  gesetzlichen  Form  ausgeht  und  sich  innerhalb  meiner  Dienstpflicht
hält.“  Dazu  S.  144  A.1.  SCHÜTZE,  a.  a.  O.  $  34  8.  97.  ZOoRN,  Reichsstaatsrecht
  I  S.  236/237,  der  jedoch  glaubt,  dass  diese  Grundsätze  „keineswegs
eine  sichere  Basis  bieten.“  PoezL,  Lehrbuch  des  bairischen  Verfassungsrechtes
(4.  Aufl.  1870)  $  203  S.  510.  d,

Die  im  Text  vorgetragene  Ansicht  ist  in  der  Litteratur  ausser  von  v.  KIRCHEN-HEIM
  neuerdings  von  LoEnına,  Lehrbuch  des  deutschen  Verwaltungsrechts
(1884)  $  26  S.  122/123  c  und  Anmerkung  5  angegriffen  worden,  der  dem  Beamten
  auch  eine  Prüfung  der  materiellen  Gesetzmässigkeit  des  Befehls  auferlegen
  will,  weil  „die  Vollziehung  einer  an  sich  unrechtmässigen  Handlung“
„nur  durch  einen  positiven  Rechtssatz  eine  rechtmässige  werden“  kann.  „Ein
solcher  Rechtssatz  besteht  aber  nach  Reichsrecht  nicht  und  kann  nicht  durch
politische  Erwägungen,  wie  sie  LaBanD  (I  427  und  ff.)  anstellt  (?),  ersetzt
werden.“  Gegen  diese  Theorie  ist  wie  gegen  diejenige  v.  KIROHENHEIM’s  der
prinzipielle  Einwand  zu  erheben,  dass  sie  das  für  jeden  Staat  unentbehrliche
Element  der  Zentralisation  seiner  Verwaltungsthätigkeit  schlechterdings  nicht
zur  Geltung  bringt  und  demnach  praktisch  unmöglich  ist,

Die  LaBanD’sche  Theorie  vertritt  auch  v.  GERBER,  Grundzüge  etc.  $  36
S.  118  A.  6.  (Anderer  Ansicht  LaBanD  a.  a.  0.8.42  A.1lal.1g.E):