ARCHIV FÜR ÖFFENTLICHES RECHT. HERAUSGEGEBEN VON Dr. PAUL LABAND PROFESSOR DER RECHTE IN STRASSBURG I]. E. Dr. FELIX STOERK REIFSWALD,. SECHSTER BAND. FREIBURG I. B, 1891. AKADEMISCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG VON J. C. B. MOHR (PAUL SIEBECK). Druck von C. A. Wagner in Freiburg i.B. Inhaltsverzeichniss. | 1. Aufsätze. CHr. MEURER, Das landesherrliche Ehescheidungsrecht . L. Fun, Das Reichsversicherungsamt . R. Anım, Völkerrechtliche Okkupation. und deutsches Kolonialstaatsrecht . C. BoRNHAR, Das Recht des Königs zum \ Steuererlass . in Preussen Keı, Die Grundsätze des öffentlichen Rechts und der preussische „Eintwurf einer Landgemeindeordnung für die sieben östlichen Provinzen der Monarchie“ . ÄFFOLTER, Der deutsch-schweizerische Niederlassungsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Staatsverträgen . GRASSMAnNN, Das Recht der Regentschaft in Preussen und im Deutschen Reiche . 2. Quellen und Entscheidungen. Deuivs, Die Unterschiede des deutschen und des italienischen Strafrechts mit Rücksicht auf den deutsch-italienischen Auslieferungsvertrag vom 31. Oktober 1871 (Reichsgesetzblatt S. 446 ff.) .. Horcn, Die verwaltungsrechtlichen Grundlagen des Telephonrechtes . ZELLER, Das grossherzogl. hessische Gesetz über die Unterbringung jugendlicher Uebelthäter und verwahrloster Kinder vom 11. Juni 1887 . Deuivs, Beiträge für ein Deutsches Auslieferungsgesetz . . L. BEAUCHET, Das französische Gesetz vom 26. Juni 1889 über die Erwerbung und den Verlust der Staatsangehörigkeit LEskE, Zur Frage des Telephonmonopols. Urtheil des Kgl. Landgerichts I zu Berlin vom 10. Juli 1890 in Sachen der Aktiengesellschaft Mix und Genest, Telephon-, Telegraphenund Blitzableiter-Fabrik zu Berlin gegen den Reichsfiskus. Prennineer, Der Entwurf eines Schweizerischen Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande Seite 1— 84 85—110 193—310 311—323 345 —377 378—403 489— 534 111—137 138—155 324—339 404—442 443—465 536—555 556—578 Inhaltsverzeichniss. 3. Literatur. A. Referate, M. Seyper, Ueber Budgetrecht. Deutsche Zeit- und Streitfragen, Hamburg 1889. Referent: Arndt. OÖ. Pranck, Das Budgetrecht der Belgischen Verfassung, historischkritisch untersucht. München (Th. Ackermann) 1889. Referent: Arndt. nn v. Hasens, Staat, Recht und Völkerrecht. "Zur Kritik juristischer Grundbegriffe. Rechtswissenschaftliche Erörterungen. München (Th. Ackermann) 1890. Referent: Bergbohm Lines, Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre. Wien 1890. A. Hölder. Referent: Preuss Crausıus, Das Merkmal der Macht im Begriffe des subjektiven Rechts. Bonner Doktordissertation 1890. Referent: Affolter FuLv, Das Reichsgesetz betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889 erläutert. Erlangen (Palm & Enke) 1890. Referent: Laband Lewis, Lehrbuch des Versicherungsrechtes. 1889. Referent: Cosack K. ZıeBAarTH, Das Forstrecht. I—IV. Berlin (Parey) 18371889. Referent: Endres K. ScHENKEL, Recht und Verwaltung des Wasserwesens im "deutschen Rheingebiet. Berlin (Ernst & Korn) 1889. Referent: Zeller. . KessLer, Die Preussische Selbstverwaltung und ihre Fortschritte, Berlin (Siemenroth & Worms) 1890. Referent: Parey WeıssLer, Das Preussische Notariat im Geltungsgebiete der Allgemeinen Gerichtsordnung. Berlin (Fr. Vahlen) 1888. Referent: Bornhak . En Rıvıer, Lehrbuch des Völkerrechts. Handbibliothek des öffentlichen Rechts. IV. Band. Stuttgart (Herd, Enke) 1889. Referent: Heimburger ScHEIN, Unsere Rechtsphilosophie und J urisprudenz. Eine kritische Studie. Berlin (©. Heymann) 1889. Referent: Radnitzky PrEnnInGER, Das Strafrecht der Schweiz. Berlin (Puttkammer & Mühlbrecht) 1890, Referent: Teichmann HERZFELDER, Gewalt und Recht. München (Ackermann) 1890. Referent: Radnitzky Brig, Die Fortschritte des Völkerrechtes seit dem Wiener Kongress. Breslau (Schletter) 1890. Referent: Slatin Kaımarowsky, Ueber die Friedensbestrebungen der Völker. Abrüstungsfrage. Stuttgart (F. Enke) Die Ueber einige internationale Kongresse Seite 156—159 156—159 159 —163 163—171 171-173 173—174 174—177 177—179 179—181 181—183 185—186 187—190 340—341 342 — 344 466—469 469-473 Inhaltsverzeichniss. ım Jahre 1889. Berlin (Puttkammer & „rihlbreeh) 1890. Referent: Slatin 0. Meurer, Völkerrechtliche Schiedsgerichte, ein populär-wissenschaftlicher Vortrag. Würzburg er) 189%. Referent: Slatin Stooss, Die schweizerischen Strafgesetzbücher, zur . Vergleichung zusammengestellt und im Auftrage des Bundesraths herausgegeben. Basel und Genf (Kommissionsverlag H. Georg) 1890. Referent: Teichmann VIcoNTE YORIKADZU DE MATSUDAIRA, Die völkerrechtlichen Ver träge des Kaiserthums Japan in wirthschaftlicher, rechtlicher und politischer Bedeutung. Stuttgart (Deutsche Yorlagvanstalt) 1890. Referent: v. Martitz . Böum, Die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen "(örtliche Statutenkollision) auf dem Gebiete des Privatrechtes einschliesslich des Handels-, Wechsels- und Konkursrechtes nach Theorie und Rechtsprechung, unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen der obersten deutschen Gerichtshöfe, zum Handgebrauche für die Praxis. Erlangen (Palm & Enke) 1890. Referent: Barazetti STEPHAN, Strafgesetzbuch für das Königreich Italien (Codice penale per il Regno d'Italia), übertragen und erläutert von —. Berlin (G. Reimer) 1890. Referent: Delius Leipie, Preussisches Stadtrecht. Die Verfassung und Verwaltung der preussischen Städte systematisch dargestellt. Berlin (Siemenroth & Worn#) 1891. Referent: Stoerk Trıers, Das deutsche Reich und die deutschen Bundesstaaten ın ihren rechtlichen Beziehungen. Berlin (Puttkammer & Mühlbrecht) 1890. Referent: Preuss SEIDLER, Die Immunität der Mitglieder der Vertretungskörper nach österreichischem Recht. — Auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage. Leipzig und Wien (Franz Deuticke) 1891. Referent: Radnitzky GuumpLovicz, Das österreichische Staatsrecht. (Verfassungs- und Verwaltungsrecht). Wien (Manz) 1891. Referent: Hauke Ortto, Die Streitigkeiten der selbstständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern in Theorie und Praxis, erörtert auf Grund des $ 120a der Reichsgewerbeordnung. Berlin-Neuwied (Heuser) 1889 . rn STIEDA, Das Gewerbegericht. Leipzig (Duncker & Humblot) 1890 EBERTY, Gewerbegerichte und Einigungsämter. (Bd. VI von Freund’s „Politische Handbücher“). Breslaul890. Referent:Hoffmann y Seite 469-473 469-473 473—474 474-478 4718 - 484 484—486 579 —581 881—584 585—588 588-591 591—594 vI Inhaltsverzeichniss. Imsart Latour, La mer territoriale au point de vue theorique et pratique. Paris (G. Pedone-Lauriel) 1889. Referent: v. Weil . Mvskim, Die Principien des internationalen Privatrechtes. Tnaugural-Dissertation. Altdorf (Huber) 1887. Referent: Slatin Fucas, Die sogenannten siebenbürgischen Ehen und andere Arten der Wiederverehelichung geschiedener österreichischer Katholiken. Wien (Manz) 1889. Referent: Slatin . MEnzEn, Deutsche Auslieferungsverträge und das behufs Erwirkung von Auslieferungen zu beobachtende Verfahren. Paderborn (F. Schöningh) 1891 Zucker, Einige kriminalistische Zeit- und Streitfragen. der Gegenwart. Stuttgart (F. Enke). Referent: Delius . Hiınscuws, Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschliessung vom 6. Februar 1875. 3. verm. Aufl. Berlin 1890. Referent: Frantz.. HUGGENBERGER, Die Pflicht zur Urkundenedition. Mit einer historischen Einleitung und einem Anhange: die Archivbenützung. München (Th. Ackermann) 1889. Referent: Neukamp Daupe, Das Aufgebotsverfahren nach preussischem Recht mit besonderer Berücksichtigung des in den neuerworbenen Landestheilen bestehenden Rechtszustandes. 2. verm. und verb. Auflage. Berlin (H. W. Müller) 1890. Referent: Bornhak en GoTHBEm, Sollen wir unseren Bergbau verstaatlichen? Mit einem Anhange: Wie verbessern wir unsere Arkeiterverhältnisse ? Breslau (W. Koebner) 1890 . v. RvtELen, Das Konkursrecht nebst Anhang betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens. Berlin (O. Liebmann) 1890. Referent: Neukamp GoLDFELD, Ueber das Hamburgische eheliche Güterrecht, "nebst einem Anhang, enthaltend den Wortlaut der wichtigsten auf dasselbe bezüglichen Gesetze. (J. F. Richter) Hamburg und Leipzig 1888. Referent: Bewer KosBLER, Studien aus dem Strafrecht I. Mannheim (J. Bensheimer) 1890 SCHÜRMANN, Die Rechtsverhältnisse der Autoren und Verleger. Halle (Buohbandlung des Waisenhauses) 1889. Referent: Fuld GIERKK, Untersuchungen zur v deutschen Staats- und Rechtsgeschichte. ‘Breslau (W. Koebner) 1889. Heft XXIX. Beiträge zum Seite 594—595 595—599 599—603 603—605 605 606—607 607—608 608—609 610—612 612—613 613—615 615—616 616—617 Inhaltsverzeichniss. Kriegsrecht im Mittelalter, insbesondere in den Kämpfen, an welchen Deutschland betheiligt war (8., 9., 10. Jahrh., Anfang des 11. Jahrh.), von Dr. phil. ALBERT Levy. Referent: Rettich B. Anzeigen. A. Störzer, Fünfzehn Vorträge aus der brandenburgisch-preussischen Rechts- und Staatsgeschichte. Berlin (Fr. Vahlen) 1889. (Bornhak) . ren Mayer, Quellen zur Behördengeschichte Bayerns. Die Neuorganisation Herzog Albrechts V. Bamberg (Buchner) 1890. (Adler) NEUBAUER, Das in Deutschland geltende Erbrecht mit, Ausschluss des Erbrechts der Ehegatten. Berlin (W. H. Müller) 1890 PETERSEn und KLEMFELLER, Konkursordnung für das Deutsche Reich. Frankfurt a. M. und Lahr (M. Schauenburg) 1890 STEINBACH, Franz Deak. Wien (Manz) 1888. (St.) Spiess, Die Hinterlegung und vorläufige Verwahrung von Geld, Werthpapieren und Kostbarkeiten. Berlin (©. Heymann) 1890 MouLAT, Lesebuch zur Geschichte der deutschen Staatswissenschaft von Kant bis BLuntschLı. Cassel (Fr. Scheel) 1890 ErteL, Die Quellen des römisch-gemeinen, kirchlichen und deutschen Rechts. Berlin (M. Pasch) 1890 SCHOTT, Versuche einer Verfassungsrevision in Württemberg. Ulm (Ebner) 1890. (Pfizer) GEBHARD, Das Reichsgesetzbuch betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889 erläutert. Altenburg (Geibel) 1891. (Gesterding) Ta. HERGENHAHN, Das Eheschliessungs- und Ehescheidungsrecht, dargestellt nach der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts. Zweite vermehrte Auflage. Hannover (Hellwing) 1890 . v. TZScHoPPpE, Geschichte. des Reichstags „Wahlrechtes. (Duncker & Humblot) 1890. (Neukamp) . .. . Parey, Die Rechtsgrundsätze des Königl. Preussischen Oberverwaltungsgerichtes. Ergänzungsband 1890 (enth. Bd. 17 u.18 der „Entscheidungen“). Berlin 1890 (J. J. Heine). (Bornhak) Dietz, Vertragsbruch im Arbeits- und Dienstverhältniss. Berlin (Puttkammer & Mühlbrecht) 1890. (Neukamp). Leipzig vo Seite 617—619 1835—184 186—187 190—191 191 191—192 192 192 192 486-487 487—488 488 6584—585 609—610 610 Verzeiehniss der Mitarbeiter. Avam, R., Dr. jur., Privatdozent der Rechte, in München. 8. 193—310. ADLER, Dr. jur.,, in Wien. S. 186—187, AFFOLTER, Dr., Regierungsrath, in Solothurn. 8. 171—173, 378—403. Arnxpr, Dr., Oberbergrath, Privatdozent der Rechte, in Halle. 8. 156—159. BARAZETTI, C., Dr., Prof., in Heidelberg. S. 478—484. BEAUCHET, L., Dr., Prof., in Nancy. 8. 443—465. BERGBOHM, Dr., Prof., in Dorpat. S. 159—173. BEWER, Dr., Amtsrichter, in Aurich. 8. 613—615. BoRNHAK, CoNRAD, Assessor, Dr. und Privatdozent der Rechte, in Berlin. S. 183—186, 311—323, 608—610. Cosack, Dr., Prof., in Giessen. S. 174—177. DeLivs, Dr. jur., Gerichtsassessor, in Bielefeld. S. 111—137, 404—442, 484—486, 603—605. Enpres, Dr., Prof., in Karlsruhe. S. 177—179. Frantz, A., Dr., Prof., in Kiel. S. 606 u. 607. Fvrv, L., Dr. jur., Rechtsanwalt, in Mainz. S. 85—110, 615—617. GESTERDING, Dr., Polizeidirector, in Greifswald. S. 487—488. GRASSMANN, Dr., Rechtsrath der Stadt Augsburg. S. 489—534. HAUKkE, Dr., Prof., in Czernowitz. 8. 588—591. HEIMBURGER, K., Dr., Privatdozent der Rechte, in Heidelberg. 8. 187—190. HorFMAnN, Dr., Rechtsanwalt, in München. S. 591—594. Horca, Dr. jur., Rechtsanwalt, in Mainz. S. 138—155. Keır, Dr., Staatsanwalt, in Bochum. $. 345—377. LaABan, Dr., Prof., in Strassburg. S. 173—174. LESKE, Dr., Landrichter, in Berlin. S. 535— v. Marrıtz, Dr., Prof., in Tübingen. 8. 474-478. MEURER, Dr., Prof., in Würzburg. 8. 1—84. NEUKAMP, Amtsrichter, in Bochum. S. 584 u. 585, 607 u. 608, 610—613. Prizer, Landgerichtsrath, in Ulm. S. 486-487. Parey, Verwaltungs-Gerichtsdirektor a. D., in Berlin. S. 181—183. Prevss, Dr. jur., Privatdozent der Rechte, in Berlin. S. 163—171, 581—584. RApnITzKy, E,, Dr. jur., in Wien. S. 8340—341, 466-469, 585—588. Rerrich, H., Dr. jur. et phil., in Stuttgart. S. 617—619. SLATIN, Dr., Hofsekretär im k. k. Obersthofmarschallamte, in Wien. S. 469—473, 595—603. STOERK, F., Dr., Prof., in Greifswald. 8. 191, 579—581. TEICHMANN, Dr., Prof., in Basel. S. 342—344, 473—474. O. RITTER v. WEIL, Dr. jur., Hof- und Ministerialconcipist, in Wien. S. 594—595. ZELLER, Dr., grossherzogl, hess. Regierungsrath, in Darmstadt. S. 179—181. 324—339. ARCHIV FÜR ÖFFENTLICHES RECHT. HERAUSGEGEBEN VON Dr. PAUL LABAND PROFESSOR DER RECHTE IN STRASSBURG I. E. UND Dr. FELIX STOERK PROFESSOR DER RECHTE IN GREIFSWALD. SECHSTER BAND. ERSTES HEFT. FREIBURG I. B. 1891. AKADEMISCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG VON J. C. B. MOHR (PAUL SIEBECK). Mit Beilagen von J. €. B. Mohr in Freiburg i. B. INHALT. Aufsätze. Car. MEURER, Das landesherrliche Ehescheidungsrecht L. FuLo, Das Reichsversicherungsamt Quellen und Entscheidungen. Deuivs, Die Unterschiede des deutschen und des italicnischeu Strafrechts mit Rücksicht auf den deutsch-italienischen Auslieferungsvertrag vom 31. Oktober 1871 (Reichsgesetzblatt S. 446 ff). . . Horch, Die verwaltungsrechtlichen Grundlagen des Telcphonrechtes Literatur. M. SeyvEeL, Ueber Budgetrecht. Deutsche Zeit- und Streitfragen, Hamburg 1889, Referent: Arndt . O. Pranck, Das Budgetrecht der Belgischen Verfassung, historischkritisch untersucht. München, Th. Ackermann 1889. Ref.: Arndt L. von Hacens, Staat, Recht und Völkerrecht. Zur Kritik juristischer Grundbegriffe. Rechtswissenschaftliche Erörter ungen, München, Th. Ackermann 1890. Referent: Bergbohnm. E. Linee, Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre. Wien, A. Hölder 1890. Referent: Preuss. J. Crausıvs, Das Merkınal der Macht im Begriffe des subjectiven Rechts. Bonner Doktordissertation 1890, Referent: Affolter L. FuLpd, Das Reichsgesetz betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889 erläutert. Erlangen, Palın & Enke 1890. Referent: Laband en W. Lewis, Lehrbuch des Versicherungsrechts. Stuttgart, Ferdinand Enke 1889. Referent: Cosack . K. Ziesartn, Das Forstrecht I.—IV. Theil. Berlin, Karoy | 1887—1889. Referent: Endres K. SCHENKEL, Recht und Verwaltung des Wasserwesens im deutschen Rheingebiet. Berlin, Ernst & Korn 1889. Referent: Zeller R. Kesster, Die Preussische Selbstverwaltung und ihre Fortbildune. Berlin, Siemenroth & Worms 1890. Referent: Parey . . A. STÖLZEL, Fünfzehn Vorträge aus der brandenburgisch-pre ussischen Rechts- und Staatsgeschichte. Berlin, F. Vahlen 1889. Referent: Bornhak. A. WEISSLER, Das preussische "Notariat im Geltungsgebicte der Allgemeinen Gerichtsordnung. Berlin, F. Vahlen 1888. Referent: Bornhak. . en M. Mayer, Quellen zur Behörden-Geschichte Bayerns. Die Neuorganisationen Herzog Albrecht’sV. Bamberg, Buchner 1890. Ref.: Adler A. Rıvırr, Lehrbuch "des Völkerrechts. Handbibliothek des öffentlichen Rechts IV. Band. Stuttgart, Ferd. Enke 1889. Referent: Heimburger . W. NEUBAUER, Das in Deutschland geltende Erbrecht mit Ausschluss des Erbrechts der Ehegatten. Berlin, H.W. Müller 1890 J. PETERSEN u. G. KLEINFERLLER, Konkursordnung für das deutsche Reich. 2. vollst. umgearbeitete Auflage. Frankfurt a.M. u. Lahr, M. Schauenburg 1890. Referent: DB. . . G. STEINBACH, Franz Deak. Wien, Manz 1888. "Referent: St. . SPIESS, Die Hinterlegung und vorläufige Verwahrung von Geld, Werthpapieren und Kostbarkeiten. Berlin, C. Heymann 1890 MorAT, Lesebuch zur Geschichte der deutschen Staatswissenschaft von Kant bis Bluntschli. Cassel, Scheel 1890 . P. Erteı, Die Quellen des römischen-gemeinen, kirchlichen und deutschen Rechts. Berlin, Pasch 1890 o. Seite 1 85 111 138 173 174 183 185 186 187 190 191 191 192 192 192 Aufsätze. Das landesherrliche Ehescheidungsrecht. Von Dr. CHRISTIAN MEURER, Professor der Rechte in Würzburg. Einleitung. Unter landesherrlichem Ehescheidungsrecht versteht man die Befugniss des Landesherrn, Ehen dem Bande nach zu lösen. Ob hier eine kirchenregimentliche oder eine staatsverwaltungsrechtliche Function vorliegt, soll vorerst dahin gestellt bleiben. Die Scheidung erfolgt entweder durch den Landesherrn selbst nach vorgängiger Instruction durch Consistorien, Gerichts- oder Verwaltungsbehörden, oder meistens durch diese auf Ermächtigung resp. ım Auftrag des Liandesherrn. Eine Ausnahmegestaltung liegt insoweit vor, als durch den Landesherrn entweder in concreto ein neuer im Recht nicht vorgesehener Ehescheidungsgrund geschaffen oder ein scandalöser Ehescheidungsprocess vermieden resp. beengende Processvorschriften umgangen werden. Die Besonderheit liegt demgemäss bald auf materiellrechtlichem, bald auf processualem Gebiet. Die Motivez.d. Entw. eines bürgerlichen Gesetzbuches1V.S.578 rufen die alte Controverse wieder wach, ob das landesherrliche Scheidungsrecht durch den 8 76 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschliessung v. 6. Februar 1875 als beseitigt anzusehen ist. Im Verneinungsfall hat das bürgerliche Gesetzbuch zur Aufhebungsfrage Stellung zu nehmen. Im Folgenden soll die Frage der Geltung noch einmal ge-Archiv für Öffentliches Recht. VI. 1. 1 —_-ı _ prüft, die literaturgeschichtliche Entwicklung klargelegt, das Für und Wider sorgfältig erörtert und dadurch der Gesetzespolitik vorgearbeitet werden. Dabei ist Gelegenheit gegeben, mich über Ursprung und rechtliche Natur dieser eigenartigen und vielumstrittenen Befugniss auszulassen. I. Gesetzgeberische und literaturgeschichtliche Entwicklung der Geltungsfrage. 81. Die Stellung der @esetzgebung. Bei dem Erlass des Personenstandsgesetzes v. J. 1875 war das landesherrliche Ehescheidungsrecht in folgenden Staaten resp. Provinzen in Geltung: Hannover, Schleswig-Holstein, Kurhessen, Hessen-Darmstadt, Weimar, den beiden Mecklenburg, Braunschweig, Altenburg, Anhalt, Meiningen, Coburg-Gotha, Schwarzburg-Sondershausen, Reuss ä. und j. Linie N). Hier hatte man daher alle Veranlassung, zu prüfen, ob das landesherrliche Scheidungsrecht mit dem Personenstandsgesetz vereinbar sei. Indess hat sich der Gesetzgeber dieser Pflicht nur zum Theil entledigt. Für Hannover, Schleswig-Holstein, Kurhessen, Weimar, Mecklenburg, Altenburg, Anhalt und Reuss j. L. schwieg sich derselbe vollständig aus, und die Entscheidung ist hier ganz und gar der Wissenschaft und Praxis überlassen worden ?). Was die übrigen Staaten anlangt, so berichtet W ASSERSCHLEBEN über Hessen: „Die Grossh. Hess. Regierung hat dem Vernehmen nach 1) Vgl. die Nachweise bei ZIMMERMANN in Dove’s Ztschr. f£. KR. XIV. S.271f. und in dem Commentar z. Personenstandsgesetz von HınscHtus zu 876. Dort auch weitere Literatur. Im folgenden muss auf die Quellen näher eingegangen werden. ZIMMERMANN (Dove’s Zitschr. f. KR. XIV. S. 271) und die Motive z. Entw. d. BG. IV. S. 578 zählen noch Oldenburg, Nassau und Frankfurt a. M. auf. Indess ist mir davon nichts bekannt geworden, und bezüglich Frankfurt und Nassau habe ich starken Zweifel. ?) Die Auslassungen W ASSERSCHLEBEN s über Mecklenburg (2. Beitr.S.19£.) beruhen auf einer irrigen Auslegung. Vgl. darüber STÖLZEL in Gruchot’s Beitr. XXIV. 8. 783, 93 —_ der massgebenden Autorität des $ 76 des angeführten Reichsgesetzes insoweit Rechnung getragen, als Trennungen durch landesherrliches Dekret bei solchen Ehen, welche seit der Geltung dieses Reichsgesetzes eingegangen worden sind, nicht mehr stattfinden sollen“ ). In Weimar, Meiningen, Coburg-Gotha, Schwarzburg-Sondershausen und Reuss ä. L.*) haben Ausführungsverordnungen (in Meiningen ein Ausführungsgesetz) zum Personenstandsgesetz die Frage entschieden®). Hier begegnet uns nämlich in wörtlicher Uebereinstimmung folgende Bestimmung: „Ist eine Ehe auf übereinstimmendes Ansuchen der Eheleute aus landesherrlicher Machtvollkommenheit getrennt worden, so hat das Ehegericht eine beglaubigte Abschrift des landesherrlichen Erlasses nebst einer Bescheinigung darüber, an welchem Tage die Eröffnung an die Betheiligten erfolgt ist, dem Standesbeamten, vor welchem die Ehe geschlossen ist, zu übersenden. Der Standesbeamte hat hiernach in Gemässheit des $ 55 des Reichsgesetzes zu verfahren.“ Hier erscheint also die landesherrliche Ehescheidung unter der Voraussetzung, dass sie auf übereinstimmenden Antrag der Ehegatten erfolgt, als noch statthaft. Die ganze Thätigkeit des Ehegerichts (Amtsgerichts) ist die einer amtlichen Bescheinigung der erfolgten landesherrlichen Scheidung und darauf ergangenen Er-Öffnung an das Standesamt zur Berichtigung der Register. ®) Das Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit. 2, Beitr. 1880. S. 35. Auf eine diesbezügliche Anfrage an das Grossh. Hess. Staatsministerium ward mir die freundliche Antwort, „dass eine Entschliessung Sr. Kgl. Hoheit des Grossherzogs in Betreff der Ehescheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit nicht veröffentlicht worden ist, dass aber Se. Kgl. Hoheit einem von uns gestellten Antrage entsprechend durch abschlägige Bescheidung aller Ehescheidungsgesuche, bei welchen es sich um eine vor dem Standesbeamten nach dem Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 geschlossene Ehe handelt, von dem Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit in Ansehung jener Ehen thatsächlich keinen Gebrauch gemacht hat“. *) Reuss j. L. in Hınscarus Comm. 3. Aufl. S. 213 ist ein Druckfehler. 6) Abgedruckt bei Himmscuius, Comm. z. Personenstandsgesetz. 2. u. 3. Aufl. 2. Aufl. S. 330, 359, 366, 384, 397; 3. Aufl. S. 334, 361, 390, 409, 420, 1* —_ 4 — In Braunschweig erging ein besonderes Gesetz v. 23. Juni 1879 „betr. das Verfahren bei Trennung der Ehe aus landesherrlicher Machtvollkommenheit‘)*. Auch hier ist der übereinstimmende Antrag der Ehegatten die nothwendige Voraussetzung für das landesherrliche Eingreifen ($ 2). Das Gesuch ist bei dem Amtsgericht, bei welchem der Mann seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, schriftlich oder zum Protocoll des Gerichtsschreibers anzubringen ($ 1 u. 2). Nach angestelltem Sühnetermin ($ 3, 4) und nachdem das Amtsgericht die sachgemässen Erkundigungen eingezogen sowie die Auseinandersetzung der Bittsteller in Betreff ihrer persönlichen und Vermögensverhältnisse sowie in Betreff der etwa vorhandenen Kinder für den Fall der Gewährung des Gesuchs veranlasst hat ($ 4), muss dasselbe bei Einsendung der Acten und des Gesuchs an den Herzog berichten. Wird durch das an das Amtsgericht zu erlassende herzogl. Rescript das (Gesuch verworfen, so sind die Betheiligten hiervon durch Zufertigung einer Abschrift des Rescripts in Kenntniss zu setzen, Ist dagegen durch den Landesherrn die Trennung der Ehe verfügt, so hat das Amtsgericht einen Termin zur Verkündigung des landesherrlichen Rescripts anzuberaumen und dazu die Betheiligten von Amtswegen zu laden (& 5). Dieselben haben vorbehaltlich besonderer Dispensation in Person zu erscheinen (8 6). Im Fall des Nichterscheinens beider Bittsteller oder eines derselben tritt nicht wie nach $ 3 bei Nichtbeobachtung des Sühnetermins ein Ruhen des Verfahrens ein, so dass dasselbe auf Anrufen der Parteien wieder aufgenommen werden kann, sondern es wird der Verzicht der Bittsteller auf das eingereichte Gesuch präsumirt, und es findet folgeweise eine Verkündigung des landesherrlichen Rescripts nicht statt. Dasselbe gilt, wenn die an die erschienenen Ehegatten gerichtete Frage, ob sie auf ihrem Gesuch beharren, auch nur von einem der Bittsteller verneint wird. Andernfalls erfolgt die Verlesung des herzoglichen Rescripts mit der Eröffnung, 6) Abgedruckt in Dove’s Ztschr. f. KR. Bd. XIX. S. 458 ff. _ 5 _ dass ihre Ehe nunmehr getrennt sei. Erst mit dieser Erklärung gilt die Ehe als getrennt (8 7). Was die rechtliche Natur dieser amtsgerichtlichen Erklärung anlangt, so ist sie vor Allem kein Erkenntniss. Nach der Auffassung der Motive handelt es sich in der landesherrlichen Scheidung überhaupt nicht um einen Jurisdictions- sondern einen Gnadenact. „Vielmehr bedarf es nur einer Form, durch welche dieser Gnadenact gleichzeitig zur Kenntniss der Betheiligten gebracht und der Zeitpunkt, mit welchem die Ehe als getrennt zu betrachten ist, jedem Zweifel enthoben wird.“ Die amtsrichterliche Eröffnung hat dieselbe Wirkung, wie die Verkündigung eines Ehescheidungsurtheils, es ıst aber nur die Verkündigung eines landesherrlichen Gnadenacts, Am Schluss ($ 9) wird das Verfahren als nichtstreitige Gerichtsbarkeit bezeichnet. Die Motive (Anlage 82a Prot. 21 S. 1—7) nehmen zu der mittlerweilen von HinscHIus und WASSERSCHLEBEN (vgl. den folgenden Paragraphen) aufgeworfenen Frage, ob das in Braunschweig bereits seit dem 17. Jahrh. ausgebildete und nach der französischen Zwischenherrschaft 1814 wieder hergestellte landesherrliche Ehescheidungsrecht mit 8 76 des Personenstandsgesetzes vereinbar sei, in ausführlicher Weise Stellung (8.2 ff.). Die Motive erkennen den kirchlichen Ursprung der landesherrlichen Scheidungsbefugniss an und bezeichnen dabei das päpstliche Scheidungsrecht als Vorbild, betonen jedoch, dass das landesherrliche Vorrecht in der Neuzeit mit der allmäligen Anerkennung des staatlichen Gesetzgebungsrechts in Ehesachen eine staatshoheitliche Function geworden sei, die sich desshalb keineswegs auf die Protestanten beschränke. Der eit. $ 76 habe „nur den letzten Rest der geistlichen Gerichtsbarkeit beseitigen wollen und habe daher nur wirklich streitige Ehesachen zum Gegenstande, während es sich bei der landesherrlichen Ehescheidung nur um ein ausserhalb der richterlichen Thätigkeit stehendes Eingreifen der höchsten Staatsgewalt in ein concretes Rechtsverhältniss, und zwar um einen Gnadenact handelt, der niemals zu einem wirklichen Jurisdictions- 66 — acte werden kann, da der Landesherr wie bei anderen Dispensationsrechten, so auch hier, an eine rechtliche Norm seiner Entschliessung nicht gebunden ist.“ Die Motive sehen also in der landesherrlichen Ehescheidung keinen Grerichts- sondern einen durch $ 76 unberührt gebliebenen Dispensationsact und sind dabei der Ansicht STÖLZEL’s gefolgt, wie sie im nächsten Paragraphen bekannt werden wird. „Es kann hiernach die Berechtigung zur ferneren Ausübung des landesherrlichen Ehescheidungsrechts keinem gegründeten Zweifel unterliegen, wie dasselbe denn auch in den gemeinrechtlichen Greebietstheilen Preussens (Hannover, Hessen, Schleswig-Holstein) nach dem 1. Januar 1876 ausgeübt worden ist?) und ohne gleichzeitige legislative Erweiterung des gerichtlichen Ehescheidungsrechts, d.h. der bestehenden Scheidungsgründe, geradezu unentbehrlich sein würde“ (Motive S. 3). Nach braunschweigischem Recht hatte bis dahin das die Untersuchung führende Collegialgericht nach ertheilter landesherrlicher Ermächtigung die Ehescheidung durch ein förmliches Erkenntniss ausgesprochen. Dies erschien als unvereinbar mit der O.-P.-O., welche nur nach vorausgegangener mündlicher Verhandlung und auf Grund eines den Vorschriften der C.-P.-O. entsprechenden förmlichen Ehescheidungsklageverfahrens ein Ehescheidungsurtheil gestattet. Die Reservation des Einf.-Ges. $ 16 Nr. 5 betrifft nur die Fälle, in welchen der auf Scheidung gerichtete Wille beider Ehegatten als Scheidungsgrund in Betracht kommt, während hier das entscheidende Moment in der lex specialis des Liandesherrn liegt (Motiv S. 3). Demgemäss erwachse der Landesgesetzgebung die Aufgabe, an Stelle des bisherigen Verfahrens solche Formen vorzuschreiben, welche dem wahren Charakter desselben als eines Verfahrens der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit angemessen seien. „Die Erfüllung dieser Aufgabe ist der Gegenstand des gegenwärtigen Gesetzentwurfs* (Motive S. 4.) 7) Dies bestätigt auch STÖLZEL (Krit. Vierteljahrsschr. XX. S. 238). 171 —_ Der Comissionsbericht Parpke’s (Protocoll 27 8. 129 f.) stellte sich auf denselben Standpunkt. „Das materielle Recht anlangend, so könne man theoretische Bedenken erheben, ob das Institut der Trennung der Ehe aus landesherrlicher Machtvollkommenheit mit dem bestehenden Recht zu vereinbaren sei. Die Commission sei auch darin mit den Motiven des Entwurfs einverstanden, dass jene Bedenken in Rücksicht auf die Entwicklung des Instituts in dem Rechte und der Gesetzgebung des Herzogthums nicht begründet, und dass die in langer Uebung bewährt befundene Einrichtung beizubehalten sei ... „Endlich sei in der Commission die Frage aufgeworfen, ob nicht 8 9 durch eine Bestimmung zu ergänzen sei, welche bewirke, dass das betr. Standesamt von der geschehenen Ehetrennung Kenntniss erhalte. Herzogl. Staatsministerium habe mitgetheilt, dass dafür im Verordnungswege zu sorgen sei“ (8. 130). Am 18. Juni 1879 wurde der Entwurf mit zwei von der Justizcommission gestellten, aber unwesentlichen Amendements en bloce angenommen. Dem Beschluss ging nach dem Sitzungsprotocoll (8. 263) folgende Verhandlung voraus: „Der Abg. GRIEPENKERL erklärte sich für die Vorlage, erachtete es jedoch für wünschenswerth, dass der Herr Vertreter des Justiz-Departements gegenüber der noch fortdauernden Bekämpfung der Vorlage Seitens der Männer der Wissenschaft, welche das Ehescheidungsrecht aus landesherrlicher Machtvollkommenheit als unhaltbar und zugleich als unvereinbar mit $ 76 des Gesetzes vom 6. Febr. 1875 über die Beurkundung des Personenstandes bezeichneten, über diese Frage nochmals sich ausspreche.“ Der Geheimrath TRIEPS constatirte daraufhin zunächst die Umbildung der kirchenregimentlichen in eine staatshoheitliche Scheidungbefugniss. Sodann unterschied er Dispensation (von dem Satz, dass Ehen nur durch Richterspruch geschieden werden) und den Trennungsact selbst. Dieser (!) sei ein Gnadenact und ergebe sich wie die Dispensation aus dem Begriff des Staatsoberhauptes. „Ganz ent- 8 — behren lasse sich das Institut angesichts unserer Zeitauffassung nicht“ (8. 264). Zum Schluss muss ich noch erwähnen, dass der Reichskanzler, resp. das Reichsjustizamt,, welches Namens des Kaisers die Ausführung der Reichsgesetze überwacht (V.-U. des D. R. Art. 17), bis jetzt die vorbezeichneten particularen Gesetze und Verordnungen nicht beanstandet hat. Indess wäre eine Einmischung angesichts einer Controverse, über die das Reichsgericht sich noch nicht ausgesprochen hat, auch unbegreiflich ®). 82. Die Stellung der Wissenschaft. Der erste, welcher in eine wissenschaftliche Prüfung der Frage eintrat, ob durch das Personenstandsgesetz die Statthaftigkeit der Ehescheidung durch landesherrliches Rescript beseitigt sei, war P. Hinscnius (1875)°). Derselbe charakterisirt das erwähnte Scheidungsrecht als eine auf der oberbischöflichen Macht beruhende und mithin geistliche Gerichtsbarkeit, die nur für protestantische oder höchstens protestantisch-katholische Ehen ausgeübt worden sei. Dasselbe sei also durch den Satz 2 8 76 des Personenstandsgesetzes beseitigt!°).. „Freilich“, so heisst es dann weiter, „hat das erwähnte Institut wie an der kirchlichen, so auch an der politischen Stellung des Landesherrn seinen Anhalt gefunden.“ In dieser Beziehung aber müsse die landesherrliche Scheidungsbefugniss als durch den 1. Satz des 8 76!') aufgehoben angesehen werden. Und zwar nicht bloss im Fall des Widerspruchs eines Ehegatten, sondern auch unter der Voraussetzung ®) Dies gegen STÖLZEL (Dove’s Ztschr. f. KR. XVII. S. 46). ?) Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschliessung. 1. Aufl. 1875 zu $ 76 S. 207 £. 10) „Eine geistliche oder eine durch die Zugehörigkeit zu einem Glaubensbekenntniss bedingte Gerichtsbarkeit findet nicht statt.“ 11) „In streitigen Ehe- und Verlöbnisssachen sind die bürgerlichen Gerichte ausschliesslich zuständig.“ 9 _ des beiderseitigen Einverständnisses finde aus der öffentlichen Rechtsphäre heraus eine Entscheidung, also eine Entscheidung rechtlichen Charakters statt, es liege mithin auch hier eine streitige Rechtssache vor. Dass das Eingreifen des Landesherrn sich als Gnadensache darstelle, hebe den Charakter der Justizsache nicht auf. HiınscHius glaubt so durch 8 76 des Personenstandsgesetzes ein Institut beseitigt, „das sich weder vom Standpunkt der protestantischen Kirche, noch gegenüber dem Verbot der Kabinetsjustiz haltbar erweist und das alle Missstände eines willkürlichen Eingreifens in bestehende Rechtsverhältnisse mit sich führen kann.“ Diese Ausführungen sind unverändert in die 2. Auflage 1876 S. 199f. übergegangen. Den abweichenden Standpunkt der mittlerweilen ergangenen Ausführungsverordnungen der thüringischen Staaten (vgl. oben S. 3) erwähnt, aber theilt er nicht, Hauser hat 1877 in seinen „Bemerkungen zur Rechtsanwendung in Betreff der Ehescheidung“ !?) gegen die Auffassung von Hınschius Front gemacht (S. 212f.). Er fasst die landesherrliche Ehescheidung „aus dem Gesichtspunkte einer Dispensation auf, ähnlich der Auflösung einer nicht vollzogenen Ehe durch päpstliche Dispensation.“ Als staatsgewaltliche Befugniss ist diese Dispensation dann durch 8 76 des Personenstandsgesetzes nicht berührt. Denn bei einer Dispensation fehlt der „Klaganspruch“ und damit der Begriff der „streitigen Ehesache*. Nur für diese aber ist in & 76 die Nothwendigkeit des gerichtlichen Urtheils ausgesprochen. „Sofern aber jenes Recht als landesherrliche Dispensationsbefugniss auf die oberbischöfliche Macht des Landesoberhauptes gestützt werden könnte, besteht diese Befugniss als geistliches Recht zwar nach dem angeführten $ 76 nicht mehr, allein gemäss $ 40 a. a. O. wird sie nun vom Staate nach näherer Bestimmung der Landesregierung ausgeübt, wenn die Ehescheidung durch Dispensation zur Beseitigung des Hindernisses für Eingehung einer neuen Ehe nachgesucht wird.“ 12) Hauser’s Ztschr. f. Reichs- und Landesrecht. 1877. Bd. III. S. 208 ff. _- 10 -—-Von jetzt dreht sich der Streit darum, ob die landesherrliche Ehescheidung als Act der Gerichtsbarkeit oder als Dispensation und damit als eine besondere Erscheinungsform der Gesetzgebung zu begreifen sei. v. SEEL in seinen „Bemerkungen zum Reichsgesetz vom 5. Febr. 1875, die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschliessung betr.“ 1°), setzte sich im Jahr 1877 mit HAUSER folgender Massen auseinander. Er spricht sich zunächst gegen den Hauser’schen Begriff der „streitigen Ehesache* aus und nimmt mit HinscHius'*) an, dass auch bei vorhandenem Einverständniss beider Ehegatten eine Streitigkeit im Sinne der C.-P.-O. vorliegt. Denn auch hier „hat das öffentliche Interesse ein gewichtiges Wort mitzusprechen, welches seine Wirkung dahin äussert, dass die Herbeiführung der Scheidung nicht schlechthin der Willkür der Parteien anheimgestellt ist* (S. 148). Als Ausfluss der oberstbischöflichen Gerechtsame wäre dies eine geistliche Gerichtsbarkeit, welche reichsgesetzlich aufgehoben ist (S. 150). Aber auch „unter dem Titel einer Dispensationsbefugniss“ will er das Scheidungsrecht des Landesherrn nicht gelten lassen, mit der Motivirung, dass es „ausser den im Reichsgesetz statuirten Dispensationsfällen keine weiteren mehr gebe“ (S. 150). Durch letztere Bemerkung geht er über Hınschius, der den Gedanken einer Dispensation überhaupt nicht ins Auge gefasst hatte, hinaus, Der Gedankengang von Hınschius tritt uns am reinsten bei WASSERSCHLEBEN entgegen, welcher unsere Frage in einer besonderen Abhandlung’) zum ersten Mal ausführlich erörterte, was Einzelne irriger Weise veranlasste, demselben auch die Priorität 18) Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. 1877. Bd. 42 (N. F. 22). S. 129 ff. 145 ff. 14) Was er allerdings S. 144 als die Meinung von Hinscarvs vorträgt, hat jener nie vertreten. 15) Das Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenbeit. 1877. (1. Beitrag.) — 11 — dieser Theorie zuzusprechen. Dieser Aufsatz ist das Referat zu einem Gutachten, welches die Grossh. Hessische Regierung von der Juristenfakultät in Giessen verlangt hatte über die Frage, ob das Ehescheidungsrecht aus landesherrlicher Machtvollkommenheit sich auch auf solche Ehen erstrecke, welche nach Massgabe des Personenstandsgesetzes von dem Standesbeamten geschlossen sind. Eine geschichtliche Untersuchung, die bei der Ungunst der Verhältnisse freilich recht lückenhaft ausgefallen ist, führte WASSERSCHLEBEN zu dem Ergebniss, dass das erwähnte Scheidungsrecht meistens aus dem Summepiscopat des Landesherrn hervorgegangen sei. Wie bei Richter'!®) tritt dasselbe sodann aber in der ganzen Darstellung in die „Sphäre des oberbischöflichen Rechts und erscheint als die vermittelnde Thätigkeit der aequitas gegenüber einem strengen kirchlichen Scheidungsrecht.* Wo aber unbestreitbar die Scheidungsbefugniss als Ausfluss der Staatsgewalt erscheint (S. 30ff.) nimmt er Trübung und Verwischung durch territorialistische Vorstellungen an. WASSERSCHLEBEN Constatirt, dass der Liandesherr eingrifi, wenn von beiden oder auch nur einem Ehegatten ein diesbezüglicher Antrag gestellt wurde (S. 40.) Die in der Folgezeit noch oft ventilirte Grundfrage, von deren Beantwortung Alles abhängt, ob die landesherrliche Scheidungsbefugniss ein Act der Dispensation oder der Gerichtsbarkeit sei, entscheidet er im Sinn der zweiten Alternative. Sie ist ihm keine Dispensation, weil diese einen wesentlich negativen Charakter habe; der Landesherr aber greife positiv ein in ein bestehendes Rechtsverhältniss und scheide anstatt des Ehegerichts — allerdings aus Gnade. Sie ist ihm auch kein Ausfluss der oberbischöflichen Privilegiengewalt, „denn die evangelische Kirche hatte bis zum Jahre 1875 kein Recht der Gesetzgebung im Gebiete des Eherechts, welches durchweg von der bürgerlichen Gesetzgebung 16) Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechts in der evangelischen Kirche. 1858. S. 77. - 9 — normirt war, und in gleicher Weise konnte der summus episcopus ein Recht der Privilegien-Ertheilung als ein besonderes Reservatrecht mit bürgerlicher Wirkung nicht in Anspruch nehmen“ (8. 40). „Im Gegensatz zu jenen Ansichten erscheint hiernach die Auffassung der landesherrlichen Scheidung als ein Act der geistlichen Jurisdicetion als die allein haltbare“ (8.40). Von hier werden dann die oben mitgetheilten Ausführungen von HiınscHıus bedeutsam und thatsächlich verwerthet: jede geistliche Jurisdiction ist durch das Personenstandsgesetz aufgehoben etc. Die Folgen des WASSERSCHLEBEN’schen Gutachtens waren die, dass nachdem sich auch das Hess. Hofgericht in Giessen und Darmstadt gegen, das Oberappellationsgericht zu Darmstadt aber für die Fortdauer des landesherrlichen Scheidungsrechts ausgesprochen hatte, die Grossh. Regierung die Fortdauer für die nach dem Personenstandsgesetz geschlossenen Ehen verneinte, für die vor 1876 geschlossenen Ehen der Protestanten aber be-Jahte !7). Als entschiedenster Gegner der HınscHıus-W AssERSCHLEBENschen Ansichten trat A. STÖLZEL auf, welcher in der kritischen Vierteljahrschrift f. Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft 1878 XX. (N. F.I.) 8. 232ff. den Aufsatz von WASSERSCHLEBEN anzeigte. Nach ihm mag das landesherrliche Scheidungsrecht in älterer Zeit an die oberbischöfliche Gewalt des protestantischen Landesherrn angeknüpft haben; später aber, nachdem in den protestantischen Ländern das Eherecht den rein kirchlichen Charakter abgestreift und vollständig oder theilweis ein staatliches Recht geworden, sei es ein staatliches Hoheitsrecht und desshalb auch gegen Juden und Katholiken geübt worden. Der Streitpunkt formulirt sich von jetzt an so: Ist das bis in die Neuzeit geübte landesherrliche Scheidungsrecht ein kirchliches und somit auf die protestantischen, und allenfalls noch gemischten Ehen beschränktes 7) Vgl. oben 8. 3. — 13 — oder ein staatliches und damit auf alle Confessionen sich erstreckendes Recht? Weiter tritt STÖLZEL für den Dispensationscharakter ein und stellt das landesherrliche Scheidungsrecht in die rechtliche Gesichtsweite der dissolutio matrimoni rati nondum consummati per dispensationem S. Pontificis. Dieses soll das „Vorbild“ für jenes gewesen sein. „So ist das landesherrliche Scheidungsrecht, insoweit es bisher in Uebung stand, ein wesentlicher Theil des materiellen Scheidungsrechts im betreffenden Landestheil geworden. Namentlich da, wo die Scheidungsgründe sehr eng begrenzt und die Beweisregeln sehr strenge sind, dient es als nothwendiges Correctiv des jus strictum und verdankt dem desshalbigen Bedürfnisse auch offenbar seine Entstehung“ (S. 236.) Die landesherrliche Scheidung stellt sich somit als eine Erweiterung der Scheidungsgründe dar, welch letztere durch das Personenstandsgesetz nicht berührt sind. Sie ist kein Richterspruch, sondern eine durch lex specialis ergehende Dispensation von einem engherzigen materiellen Scheidungsrecht, und somit noch in Kraft. Nachdem sodann v. SICHERER in seinem Commentar zum Personenstandsgesetz !?) in der Weise wie HınscHius und WASSERSCHLEBEN das landesherrliche Scheidungsrecht ganz wie die päpstliche Lösung der nichtconsummirten Ehe unter Zurückweisung des Dispensationscharakters als Richterspruch charakterisirt und als staatsrechtliche Befugniss durch den 1. Satz des $ 76 und als oberbischöfliche Function durch den 2. Satz $ 76 für beseitigt erklärt hatte, hat STÖLZEL in einer Recension dieses Werkes '?) noch einmal seinen abweichenden Standpunkt vertheidigt und betont, dass der Wegfall des landesherrlichen Scheidungsrechts ohne gleichzeitigen Ersatz einen starken Riss in das bestehende materielle Scheidungsrecht mache, das durch das Personenstandsgesetz doch unberührt bleiben sollte. Noch in demselben Jahre sprach sich im StöLzer’schen Sinn aber gänzlich 18) BezoLp’s Gesetzgebung des deutschen Reichs. 1879. Bd. I. S. 590 f. 19) Krit. Vierteljahrschr. f. Gesetzg. u. Rechtsw. 1879. Bd. XXI. S.250ft. _ 14 — unabhängig von diesem F'RIEDRICH ZIMMERMANN aus in einer Abhandlung: „Ueber den Einfluss des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875 auf das Ehescheidungsrecht durch landesherrliches Rescript ?°). Hiernach erscheint die landesherrliche Scheidung, wenn die evangelischen Landesherren dabei „ursprünglich“ auch nur die höchste Gerichtsbarkeit ausübten, als Dispensation. Die Landesherren waren die Rechtsnachfolger des Papstes. Vorbild war Trid. sess. 24 cap. 5 de reform. Unter dem Einfluss des Territorialismus wurde die Scheidungsbefugniss — wenn auch nicht überall — ein staatliches Hoheitsrecht und in gleicher Weise gegenüber den Andersgläubigen angewandt. In einer Polemik gegen Hmscaius, gegen den überhaupt die Abhandlung geschrieben ist, heisst es sodann noch: eine Justizsache liegt nicht vor, weil eine Gnadensache niemals als reine Justizsache erscheint. Desshalb kann auch von einer Oabinetsjustiz nicht die Rede sein. Da dieses landesherrliche Scheidungsrecht nach seinem jetzigen Umfang stets den übereinstimmenden Antrag der Eheleute voraussetzt, so lässt sich dabei auch nicht von einer streitigen Ehesache reden. Vielmehr liegt stets ein Vergleich der Eheleute vor, der aber, da er in der Regel wegen Unauflöslichkeit der Ehe wirkungslos ist, erst durch ausnahmweis ertheilte Genehmigung des Regenten Gültigkeit erhält. In diesem Sinn citirt er 8 6 Nr. 5 des Einf.-Ges. zur C.-P.-O.?!). In Summa: die Beseitigung der landesherrlichen Ehescheidung wäre eine Aenderung des materiellen Ehescheidungsrechts und ist desshalb durch das Personenstandsgesetz nicht gewollt. Nunmehr trat WASSERSCHLEBEN mit seinem 2. Beitrag hervor: „Das Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit“ 1880. Zunächst ergänzte er seine historischen Untersuchungen durch Mittheilungen über die ältere Mecklenburgische 0) Dove’s Ztschr. f. Kirchenrecht. 1879. XIV. S. 260 ff. 2!) „Unberührt bleiben die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über das Verfahren bei Ehescheidungen auf Grund gegenseitiger Einwilligung.“ - 135 — Praxis. Sodann bestreitet er noch einmal unter Wiederholung der früheren Gründe der päpstlichen wie der landesherrlichen Scheidung den Charakter als Dispensation.. „Die Aufstellung neuer Ehescheidungsgründe, auch wenn sie nur für einen einzelnen Fall massgebend sein sollen, darf nur im Weg der Gesetzgebung erfolgen und kann nicht von Willkür und Gnade abhängig gemacht werden. Die Auflösung einer Ehe aber durch den Landesherrn ist unzweifelhaft ein Act der richterlichen Gewalt, die Vernichtung eines bestehenden Rechtsverhältnisses, und nicht erst durch 8 76 des Personenstandsgesetzes, sondern schon durch das viel ältere Verbot der Cabinetsjustiz beseitigt. STÖLZEL säumte nicht, darauf zu antworten?) und erklärte, dass er auch jetzt nicht „anderen Sinnes geworden sei“. Vor allem widerspricht er dem WASSERSCHLEBEN’ schen Dispensationsbegriff. Wenn man davon rede, es trete Dispensation im Wege des Specialgesetzes ein, so wolle das nur besagen, dass die Anwendung des allgemeinen (Gesetzes im concreten Falle durch Specialgesetz ausgeschlossen werde. Die Richtung des Specialgesetzes sei für den Begriff der Dispensation gleichgiltig; auch ein Gesetz, das zu Gunsten einzelner Personen in positiv bestehende Verhältnisse eingreife, sei im Verhältniss zum allgemeinen Gesetz ein Dispensationsgesetz. Das Jahr 1881 brachte eine Vermittelungstheorie. G. BucHKA?°) hatte sich durch die Praxis belehren lassen, dass das landesherrliche Scheidungsrecht nicht bloss auf gemeinschaftliches sondern auch auf einseitiges Ansuchen Platz greife. Die „Thätigkeit des Landesherrn hat jedoch völlig analog der Thätigkeit des Richters im Scheidungsprocess einen verschiedenen rechtlichen Inhalt, je nachdem beide Ehegatten damit einverstanden sind, dass ihre Ehe geschieden werde oder nicht“ (S. 250). Im ersten Falle sei sie ®2) GrucHorT's Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts. XXIV. 1880. S. 782 ff. 22) DovE's Ztschr. f. Kirchenrecht. XVI. S. 241 ff.: „Das Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit.“ — 16 — ein Act der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ein Gnadenact und desshalb durch $ 76 des Personenstandsgesetzes nicht getroffen. Nur im Fall des Widerspruchs eines Ehegatten sei sie eine unzulässige Cabinetsjustiz. Denn Ehestreitigkeiten könnten wie überhaupt Privatstreitigkeiten nur von den Gerichten verhandelt werden. So ist also „nach heutigem Recht eine unerlässliche Voraussetzung der Scheidung aus landesherrlicher Machtvollkommenheit, dass beide Ehegatten mit der Vollziehung der Scheidung durch den Landesherrn einverstanden sind“ (S. 263). Das war ja auch der Standpunkt der Ausführungsverordnungen der thüringischen Staaten und des Braunschweigischen Gesetzes von 1879. Auch Hauser kam zu diesem Resultat, obschon er vom Dispensationsgedanken ausging. Ueber die Ausdehnung dieses Einverständnisses und die Folgen der Willensänderung vgl. BUCHKA S. 262f. Im Uebrigen erkennt BuchkA „eine gewisse Aehnlichkeit“ dieser ursprünglich rein confessionellen und auf die oberbischöfliche Privilegiengewalt aufgebauten Scheidungsbefugniss mit der päpstlichen dissolutio matrimonii nondum consummati an; er verneint indess den historischen Zusammenhang. Derrein kirchliche Ursprung behindert ihn nicht eine innere Verwandtschaft der landesherrlichen Scheidungsbefugniss mit der Mitwirkung des Landesherrn bei der Arrogation, Legitimation, Emancipation venia aetatis u. s. w. anzunehmen: „Zu diesen bereits aus dem römischen Recht stammenden Fällen der Mitwirkung des Landesherrn bei Rechtshandlungen unter Privaten tritt seit dem Ende des 17. (!) Jahrhunderts in einer Reihe protestantischer Staaten Deutschlands die Befugniss des Landesherrn, eine Ehe kraft eigener Machtvollkommenheit zu scheiden“ (S. 243). In demselben Jahr nahm RiTTNER in einer Besprechung des Werkes von v. SICHERER Veranlassung, sich gegen den richterlichen Charakter der päpstlichen wie landesherrlichen Scheidung auszusprechen ?*). Dabei subsumirt er dieselbe „nicht unter den *) GrünHur's Ztschr. f. d. Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. VIII. S. 169 f. _ 17 — engeren Begriff der Dispens, sondern unter den weiteren des Privilegs“ (S. 170). Als materielles Recht ist diese Scheidungsbefugniss nicht aufgehoben. RITTNER ist der erste, welcher sich aus dem Kreis der Theoretiker für die Auffassung STÖLZEL’s erklärte. Ihm reihte sich mit Modificationen 1882 v. SCHEURL an. Dieser hat, angeregt durch den vorerwähnten Streit über die rechtliche Natur der Dispensation in einer Abhandlung: „Der Dispensationsbegriff des kanonischen Rechts*?5) sowohl für das päpstliche wie für das landesherrliche Ehescheidungsrecht den Charakter der Dispensation zu erweisen versucht. „Als ein wirklich richterlicher Act ist die landesherrliche Ehescheidung so wenig jemals betrachtet worden, dass für sie vielmehr stets die rechtliche Unmöglichkeit der Ehescheidung durch einen Richterspruch als nothwendige Voraussetzung betrachtet wurde“ (S. 205). Dieselbe Auffassung begegnet uns in seinem „gemeinen deutschen Eherecht“, 1882, 8. 331ff. Was die Geltungsfrage anlangt, so unterscheidet er hier das kirchen- und das staatsgewaltliche Scheidungsrecht des Landesherrn. „Wo es jetzt noch als ein Recht der Kirchengewalt behandelt wird, betrachte ich seine Ausübung mit bürgerlicher Wirksamkeit als ebenso unvereinbar mit dem Reichsgesetz von 1875, wie die des päpstlichen Scheidungsrechts. Wo es aber als schlechthin landesherrliches Recht geübt wird und seine Uebung als eines solchen durch das Landesrecht als berechtigt anerkannt ist, kann ich es nicht als durch das 25) Dove’s Ztschr. f. Kirchenrecht. 1882. XVII. S. 201f. STÖLZEL in Dove’s Ztschr. f. KR. XVII. S. 53 und Dove in Herzog’s Realencyclopädie. 2. Aufl. XIII. S. 473 haben diesen Dispensationsbegriff acceptirt. Der Grundgedanke der ScheurL'schen Abhandlung ist: Dispensation ist jede Entbindung von Gewissens- und dadurch zugleich von Rechtspflichten. Wenn das Gewissen frei ist, besitzt auch das Recht keine Macht mehr. Gegen diesen Dispensationsbegriff, der alles Mögliche umfasst, vgl. Hınschrus, Kirchenrecht. II.S. 789 ff. Freisen, Geschichte des canonischen Eherechts, $. 892. BRAND-HUBER VON ETSCHFELD, Ueber Dispensation und Dispensationsrecht, 8. 4 fl. Bei Letzterem ist jedoch gleichfalls wieder das Verschiedenartigste zusammengeworfen. Archiv für öffentliches Recht. VI. 1. 92 18 — Reichsgesetz aufgehoben betrachten“ (S. 334). So haben wir hier denn eine zweite Vermittlungstheorie. Sie unterscheidet sich von der Hauser’schen Auffassung, mit welcher sie im Uebrigen übereinstimmt, durch die Annahme, dass die kirchenregimentliche Dispensation durch das Personenstandsgesetz eingegangen, nicht aber auf den Staat übergegangen sei. Die erste Vermittlungstheorie unterschied Uebereinstimmung und Dissens der Ehegatten betr. landesherrliche Scheidung, die jetzige hält die kirchliche und staatliche Scheidung des Laandesherrn auseinander. Die Buntscheckigkeit der Ansichten lässt Nichts zu wünschen übrig. In der Hauptsache drehte sich der Streit immer um die rechtliche Natur des landesherrlichen Scheidungsrechts,. „Zur Beantwortung dieser Frage ist zweifellos die geschichtliche Entwicklung des landesherrlichen Scheidungsrechts mit heranzuziehen, und diese Entwicklung ist nur verständlich, wenn auf die formellen Seiten der Ehescheidung überhaupt eingegangen wird, wie sie uns zur Zeit der Einführung der Reformation und bald nach derselben entgegentreten.“ Mit diesen Worten leitete STÖLZEL 1883 seine letzte Arbeit über diese Frage ein: „Zur Geschichte des Ehescheidungsrechts“ ?*). Hiernach trat ursprünglich die Ehescheidung bei vorhandenem kundbaren Ehescheidungsgrund ipso jure et facto ein (Selbstscheidung). Für den unschuldigen Ehegatten bedarf es aber alsbald, um ihm das Recht zur Wiederverheirathung zu verschaffen, obrigkeitlicher Erlaubniss, eines Toleramus oder Permittimus, also der Dispensation. Damit kommt aber eine processuale Feststellung auf, und das Toleramus-Verfahren entwickelt sich von hier zur gerichtlichen Scheidung ?”); die ursprünglich damit noch verbundene Erlaubniss der Wiederverheirathung für den Unschuldigen kommt in Wegfall und später auch das entsprechende Verbot für den Schuldigen. „Die Wurzel des landes-26) Dove’s Ztschr. f. Kirchenrecht. XVIIL S.1ft. 27) Dieser Grundgedanke ist schon bei Bürr, Kurhess. Kirchenrecht 1861, S. 686 f. entwickelt. 719 — herrlichen Scheidungsrechts liegt in der Sitte, den Landesherrn zur Entscheidung wichtiger Rechtsfragen anzurufen. Diese zur Zeit der Reformation für weltliche Händel herrschende Sitte übertrug man auf kirchliche Händel“ (8. 40). Dasselbe wird bei einseitigem wie bei gemeinschaftlichem Antrag geübt (S. 43). Es ist keine Cabinetsjustiz, sondern die Ausübung landesherrlicher Gnade (8. 43). Die frühesten Fälle stellen sich dar als eine Gestattung der Wiederverheirathung für ipso jure bereits Geschiedene, oder was das Nämliche ist, als Dispensation vom Verbot der Wiederverheirathung. Daraus wurde dann eine Dispensation vom Bande der Ehe und damit Scheidung, ganz in derselben Weise wie sich aus dem gerichtlichen Toleramus die gerichtliche Scheidung entwickelte. S. 46 ff. setzt sich STÖLZEL noch mit BucHKA auseinander. „Vom praktischen Standpunkte aus“, so meint er, „könnte man sich vielleicht mit dessen Resultate einverstanden erklären, da auf dem Gebiete des landesherrlichen Scheidungsrechts wohl kaum ein Fall neueren Datums nachweisbar sein wird, in welchem gegen den Widerspruch des einen Ehetheils eine Ehe geschieden ist, aber die Construction B.’s ist von theoretischem Standpunkt aus schwerlich zu billigen“ (8.47). Nach B. soll das beiderseitige Einverständniss der Ehegatten die formelle Voraussetzung der landesherrlichen Scheidung sein. Wenn sich der Landesherr bei Gnadenacten aber sogar über materielle Voraussetzungen setzen könne, so sei dies bei formellen Voraussetzungen doch noch eher zu rechtfertigen. Wie soll es ferner gehalten werden, wenn weder Einverständniss noch Widerspruch, vielmehr Seitens des einen Ehegatten überhaupt nicht erklärt ist? B. nimmt hier Nichteinverständniss an. Aber dieses Schweigen begründet doch keinen „Streit“ und somit keine streitige Ehesache (S.49). STÖLZEL erklärt sodann den „historischen Zusammenhang“ des päpstlichen und landesherrlichen Scheidungsrechts für „schwerlich zweifelhaft“ (8. 53). In beiden Fällen hätten wir eine lex specialis im Weg der Dispensation. Diese kann aber „nie als Entscheidung 9° — 1900 — einer Rechtsstreitigkeit oder als Act der Cabinetsjustiz aufgefasst werden; sie ist zulässig und wirksam, sobald und solange das allgemeine Landesrecht dem die Dispensation Ertheilenden das Recht zur Dispensation einräumt“ (8. 51). In einem Aufsatz über das „Scheidungsrecht (evangelisches)* in Herzo@’s Realencyclopädie 2. Aufl. Bd. XII. S. 470 ff, acceptirt Dove die STÖLZEL’schen Ausführungen über die Geschichte des Ehescheidungsprocesses und den Dispensationsbegriff. Dagegen lässt er unter Hervorhebung der weltlichen Natur der Ehe das landesherrliche Scheidungsrecht ursprünglich ein staatliches Hoheitsrecht sein. Erst später, in Folge der Verquickung der kirchlichen und staatlichen Sphäre habe man dasselbe auch auf die kirchliche Seite gestützt. Aber auch dieses kirchengewaltliche Scheidungsrecht des Landesherrn sei in Wahrheit eine staatsgewaltliche Bethätigung. Im Uebrigen stimmt Dove mit BucnkA über den Begriff der streitigen Ehesache überein und fordert wie dieser die Uebereinstimmung der Parteien als Voraussetzung für die landesherrliche Scheidungsthätigkeit. Diese Uebereinstimmung sei nicht der Scheidungsgrund, sondern die formale Voraussetzung für den landesherrlichen Dispensationsact ??). Schon WASSERSCHLEBEN hatte in seinem 1. Beitrag (S. 8, 9, 10, 14, 22f., 34) an der Hand des Actenmaterials betont, dass landesherrliche Gnadenscheidungen unter doppelter Voraussetzung erfolgt seien: beim Fehlen eines rechtlichen Scheidungsgrundes und sodann bei der Gefahr kostspieliger oder zum öffentlichen Aergerniss gereichender processualer Weiterungen. Dieser Dualismus wurde nun 1885 der Ausgangspunkt einer neuen Untersuchung von V. WEINRICH, „die Reichsgesetzgebung und das materielle Ehe-2) So auch Bürr, Kurhess. KR. 689°, ferner die Motive z. Braunschw. Gesetz v. 1879, S. 3 u. Sitzungsprotocoll S. 263 f.; STRIPPELMANN und ZIMMER-MANN dagegen sehen in der landesherrlichen Scheidung beim Einverständniss der Ehegatten bloss einen Vergleich, der die landesherrliche Bestätigung findet. Der Unterschied offenbart sich in der Frage: Ist das Dissolvirende der Wille der Ehegatten, oder der Ausspruch des Landesherrn ? 91 — scheidungsrecht“ ?°). „Wie im folgenden ausgeführt werden wird, muss man, um die rechtliche Natur der Ehescheidung per rescriptum principis und daran anknüpfend die Frage ihrer heutigen Geltung bestimmen zu können, diese beiden Arten der Scheidung durch den Landesherrn auseinanderhalten“ (S. 309). Er kommt dabei zu dem Resultat, dass die landesherrliche Scheidung nur noch zu Recht besteht, wenn Mangels eines legalen Grundes eine Ehe von den Gerichten nicht geschieden werden kann. Dispensation vom gerichtlichen Verfahren sei angesichts des 8 1 G.-V.-G. und 8 568 C.-P.-O. nicht statthaft. Im Uebrigen macht er wie BucHKkA und DovE das gemeinschaftliche Ansuchen zur Voraussetzung. Die landesherrliche Scheidung ist ihm ein Gnadenact, eine Dispensation, kein Act der Gerichtsbarkeit, weder der streitigen noch wie BucHkA will, der freiwilligen. Im Gegensatz zu Dove lässt er dieses landesherrliche Recht aus dem Summepiscopat hervorgehen und auch heute nur als kirchliches auf die Protestanten beschränktes Recht gelten. Die Lehrbücher des Kirchenrechts, soweit sie überhaupt zu unserer Controverse Stellung nehmen, haben in der Hauptsache den vermittelnden Standpunkt BucHka’s acceptirt: KaHL bei Richter-Dove 8. Aufl. 1886, S. 1183 und FRIEDBERG 3. Aufl. 1889, S. 428. Nach FRIEDBERG ist die landesherrliche Scheidung eine Ehegerichtsbarkeit. „Wenn dieselbe nicht bei Beseitigung der Kabinetsjustiz gefallen ist, so geschah das lediglich, weil sie auf der episcopalen Stellung des Landesherrn beruhte, für welche die staatsrechtlichen Principien nicht strenge zur Anwendung gebracht wurden.“ Ist sie auf der alten Wurzel des oberbischöflichen Rechts stehen geblieben, so ist sie unverträglich mit $ 76 des Personenstandsgesetzes. Als staatliches Hoheitsrecht ist sie durch 5 568 O.-P.-O. beseitigt. „Diese Bestimmung greift aber nicht Platz bei Scheidung auf gegenseitige Uebereinstimmung hin, mit-22) DoveE’s Ztschr. f. Kirchenrecht. 1885. XX. 8.297 f, — 19 — hin besteht für diese, welche als ein Act geistlicher Gerichtsbarkeit aufzufassen ist, das landesherrliche Scheiderecht, was auf (Gesetz und Gewohnheit beruht, fort.“ Dies ist auch die Ansicht Kanr’s; nur stützt er diese freiwillige Gerichtsbarkeit wie ZIMMER-MANN die Dispensation auf 816 Nr. 5 des Einf.-Ges. zur C.-P.-O. Hinscmus hat die literarische Bewegung eingeleitet und sorgfältig verfolgt. Er ist desshalb am Schluss noch einmal zu erwähnen. In seinem „Kirchenrecht der Katholiken und Protestanten“ III. (1883) hat er sich darauf beschränkt, die ungemessene Ausdehnung des Dispensationsbegriffs zurückzuweisen (S. 789 ff.); wenn er auch bereit ist, in der landesherrlichen Erweiterung der Scheidungsgründe eine Dispensation zu erblicken, so muss er doch betonen, dass „ohne einen weiteren Act von rechtsvernichtender Wirkung damit die bestehende Ehe nicht von selbst aufhört“ (S. 791°). Darnach hält er also die landesherrliche Scheidung wohl noch für einen Act der Gerichtsbarkeit, demgegenüber der Dispensationsgedanke, den er nicht ohne weiteres leugnet, nur zurücktreten muss. Klar spricht er sich darüber nicht aus. In der soeben (1890) erschienenen 3. Aufl. seines Commentars hat Hinscnius jedoch eine entschiedene Schwenkung gemacht und sich der Auffassung von STÖLZEL, ZIMMERMANN, BUCHRA, und v. WEIMRICH genähert. Er gibt zu, dass ein Act der Gerichtsbarkeit nicht vorliege, wenn der Landesherr ohne einen nach dem geltenden Recht vorliegenden Scheidungsgrund die Ehe trennt (S. 213). „Aber anderseits halte ich es ebensowenig für begründet, die landesherrliche Scheidung rechtlich als Dispensation von dem vorhandenen Ehebande aufzufassen,“ denn diese habe nur eine negative Wirkung. Darnach ist die landesherrliche Ehescheidung weder Dispensation noch Gerichtsbarkeit, sondern — ein Act der Gesetzgebung. „Eine derartige Macht besitzt bloss der Gesetzgeber, und demnach muss das landesherrliche Scheiderecht als ein Ausfluss der Gesetzgebungsgewalt, sei es der kirchlichen, sei es der staatlichen, aufgefasst werden. 93 — Hieraus ergibt sich, dass dasselbe an und für sich durch den 8 76, abgesehen von einer noch zu erwähnenden Ausnahme°®), nicht berührt wird, also auch dadurch nicht aufgehoben worden ist“ (8. 214). HınscHius vertritt jetzt in Wirklichkeit die Dispensationstheorie, wenn er auch das Wort bemängelt. Denn dass die hier in Frage stehende Dispensation legi speciali erfolge, dass also eine Bethätigung des Gesetzgebers vorliege, war unter den Dispensationstheoretikern niemals zweifelhaft. Ob man die letztere dann Dispensation nennt oder nicht, thut zur Sache nichts. 8 3. Sichtung der Streitpunkte. Das vorgeführte wahrhaft klassische Durcheinander von Meinungen macht eine Sichtung der Streitpunkte wünschenswerth. 1. Der Streit dreht’ sich zunächst um Ursprung und Geschichte des landesherrlichen Scheidungsrechts. Ist dasselbe kirchlichen Ursprungs und auf den Summepiscopat aufgebaut, oder wie DovE meint, gleich bei seinem ersten Auftreten auf die Staatsgewalt gegründet? Daran schliesst sich die weitere Frage, ob im Verlauf der Zeit eine Wandlung eingetreten und welches der Abschluss der Entwicklung ist. STÖLZEL und BUCHKA sehen für die spätere Zeit in der landesherrlichen Scheidung rein und ausschliesslich eine staatsgewaltliche, v. WEINRICH eine kirchenregimentliche Aeusserung, während WASSERSCHLEBEN bloss eine Trübung und Verwischung der oberbischöflichen Gewalt durch den Einfluss des Territorialismus zugibt, und die Anderen das Scheidungsrecht des Landesherrn gleichzeitig auf seine kirchenregimentliche und staatshoheitliche Stellung gründen. Dabei ist des Besonderen die Frage zu prüfen, ®0) Diese betrifft den Fall der Scheidung nach bestehendem Scheiderecht. Derartige Scheidungen seien ausschliesslich vor die Gerichte gewiesen (S. 214). So auch v. WEIRICH. —_— 94 — ob sich diese Institution an eine bereits bekannte Rechtseinrichtung, vor Allem an die päpstliche Scheidungsbefugniss anlehnt. Die Motive z. braunschw. Gesetz v. 1879 sagen ja, WASSERSCHLEBEN nein. BucHKA findet einen inneren Zusammenhang des Scheiderechts mit der Mitwirkung des Landesherrn bei Emancipationen, Arrogationen u. s. w.; mit dem päpstlichen Ehescheidungsrecht soll hiernach wohl eine gewisse Aehnlichkeit, aber kein historischer Zusammenhang bestehen, während STÖLZEL gerade für den letzteren eintritt, um dann aber den Ursprung doch anders, nämlich in Anlehnung an die staatliche Praxis zu erklären. Nach ZIMMERMANN schliesslich dienten die Bestimmungen des Trid. sess. 24 c. 5 de reform. „ohne Zweifel als Anhaltspunkt, wonach besonders inter magnos Principes et ob publicam causam Ausnahmen von der Regel, sowohl bei der Eingehung als bei der Auflösung der Ehe zugelassen wurden. Die Landesherren traten in der Nothwendigkeit der gegebenen Verhältnisse an die Stelle des Papstes für die wichtigeren Sachen“. WASSERSCHLEBEN betont gegen STÖLZEL°®!), dass sich das landesherrliche Scheidungsrecht aus der oberbischöflichen Gewalt entwickelt habe und glaubt damit die Theorie von dem päpstlichen „Vorbild“ widerlegt zu haben. Und doch suchen alle diese Theorien nur eine Antwort auf die Frage: wie kam der Landesherr als Oberbischof zum Ehescheidungsrecht? 2. Der Schwerpunkt liegt in der Frage nach der rechtlichen Natur der landesherrlichen Scheidung. Bedeutet dieselbe einen richterlichen Act oder eine Dispensation resp. Privilegiengesetzgebung? Nur im ersteren Fall wird 8 76 des Personenstandsgesetzes von Bedeutung, im letzteren Fall dagegen bleibt das landesherrliche Scheidungsrecht in Geltung. Auch wird man, was die Dispensation anlangt, die Fälle auseinanderhalten müssen, in welchen der Landesherr neue Scheidungsgründe schafft —— 1) Der dies übrigens gar nicht leugnet. 9 —_ und processrechtliche Befreiungen oder Erleichterungen gewährt, wie dies neuestens von HinscHIus und WEINRICH geschehen ist, 3. Die landesherrliche Ehegerichtsbarkeit wurde und wird als aufgehoben angesehen in der Unterstellung, dass der in & 76 des Personenstandsgesetzes hervorgehobene Charakter einer „streitigen Ehesache* auch bei dem auf Scheidung gerichteten Einverständniss der Ehegatten gegeben ist. Da dies von HAUSER, BucHKA, FRIEDBERG, KAHL u. A. bestritten wird, muss darüber eine besondere Untersuchung geführt werden. 4. Bei der Prüfung der Geltungsfrage haben wir vor Allem die staatsgewaltliche Scheidungsbefugniss des Landesherrn vor Augen. Da aber auch, wie sich zeigen wird, vereinzelt noch ein kirchenregimentliches Scheidungsrecht desselben vorkommt, ist die Frage der Geltung nach dieser Richtung besonders zu prüfen. 5. In Verbindung damit ist zu untersuchen, ob das päpstliche Scheidungsrecht noch eine bürgerliche Wirksamkeit hat; dies desshalb, weil das landesherrliche und päpstliche Scheidungsrecht regelmässig zu einander in Verbindung gesetzt werden. II. Kritik und Entscheidung der Geltungsfrage. 8 4. UrsprungundGeschichte deslandesherrlichen Scheidungsrechts. Die folgende Darstellung geben wir auf Grund eines lückenhaften Materials. Wir haben nur einige feste Punkte, die dann zur Figur geschlossen werden. Möglicher Weise werden künftige Forschungen in den Ministerial- und Consistorialarchiven dem Bild schärfere Contouren geben. Es handelt sich um die beiden Fragen: Ist das landesherrliche Ehescheidungsrecht kirchlichen oder staatlichen Ursprungs? Hat sich sein Charakter im Lauf der Zeit gewandelt? Der älteste bis jetzt bekannte Fall einer landesherrlichen — 4 — Scheidung spielte sich in Holstein im Jahre 1529 ab°?). Die Frau des Raths und Amtmanns von Kiel (HENNEKE SEESTEDEN) hatte einen Ehebruch begangen und ihren Gemahl verlassen. Dieser frug bei LUTHER, BUGGERHAGEN und anderen Gelehrten und Predigern an: „ifft he sich nicht wedderumme in den ehelichen standt begeven mochte“. Dieselben sprachen sich unter Berufung auf „etliche wohlbegrundede Evangelistische geschriffte* im bejahenden Sinn aus. Nunmehr rescripirte der König Friedrich I. von Dänemark „mit dyssem unserm Breve*: „Dat wy derwegen deme obgemelten HENNEKEN SEESTEDEN up syn filytich ansokent und erforderent na uthgehatter Kuntschap, wo sich de Dinge mit syner afgestadene Husfrouwen begeven, sodans tho dhoende gnediglich nagelaten und darinne unsen Consent, wyllen und fulbordt, so vele das an uns is, gentzlich gegeben habben“. Der König hat es hiernach dem Petenten gnädig nachgelassen, solches zu thun, also die Wiederverheirathung gestattet und am Schluss den staatlichen Schutz für die zweite Heirath versprochen ®?) Von einer landesherrlichen Ehescheidung selbst ist hier — genau betrachtet — nicht die Rede. Nach der älteren Auffassung war die Ehe vielmehr durch die Hurerei, also ipso facto, gebrochen (daher Ehebruch genannt), und die landesherrliche Thätigkeit stellte sich nur dar als die Wiederverstattung zur zweiten Heirath’®). Der Umstand, dass hier ein Act der Gnade geübt werden will und in schwulstiger Weise der staatliche Schutz für die zweite Ehe ver-2) Das Document ist aus STEMAnN’s Gesch. des Schlesw. Rechts. III. S. 203, abgedruckt bei WASSERSCHLEBEN 1. Beitr. S. 33. 88) Vgl. den Wortlaut a. a. O. 4) Vgl. darüber Störzen in Dove’s Ztschr. XVII. S. 27f. „Nur ein anderer Ausdruck desselben Gedankens ist der Satz der Pommerschen Kirchenordnung (1535): wenn Einer sich wider Gott scheidet durch unversöhnlichen Ehebruch, so scheiden wir sie nicht, sondern der Teufel hat sie geschieden, und ist es dann Recht, dass man dem Unschuldigen helfe.* Auf die eigenthümliche Uebersetzung des biblischen ropveix muss hier nachdrücklich hingewiesen werden. Die Hurerei wird beim Ehegatten von selbst zum Ehebruch, d. h. bricht die Ehe, und demgemäss wird dann ropvst« übersetzt. _- 1717 — sprochen wird, zeigt, dass die Vorstellung, die Hurerei selbst scheide die Ehe, im Verblassen ist und der Gedanke einer obrigkeitlichen Scheidung aus Anlass der Hurerei heraufdämmert. In dem neuen Vorstellungskreis war dann der Ausdruck „Ehebruch“ nicht mehr zutreffend, hat sich aber nichtsdestoweniger bis heute erhalten. Ein anderer bei weitem interessanterer Fall einer landesherrlichen Scheidung spielte sich m Kurhessen 1561 ab. Eine wegen Aussatzes von ihrem Mann getrennt lebende Ehefrau beschwerte sich beim Landgrafen Philipp, dass ihr Mann eine andere heirathen wolle. Der Landgraf möge „beide alte und neue Testament erwägen, auch die heilige patres Ambrosium et Augustinum und concilia lassen ersuchen, ob man darin werde finden, dass diese unreinigheit, nemlich lepra, solt eine ursach sein, dass man die Bande der ehe solt zureissen, So wird E. F. @. befinden, dass weder götlich noch weltlich recht solchs nicht wird gestatten“. Der Kurfürst rescripirte an den Superintendenten von Darmstadt und den Kellner zu Rüsselheim ganz wie im Jahr 726 der Papst Gregor II., (c. 180. 32.q. 7°5): „Derwegen nochmals unser Bedenken, dass Adam (Name des Ehemannes) gestattet werde, sich mit einer anderen zu verehelichen“ (Bürr, S. 681). Dieser Fall ist nach verschiedenen Seiten merkwürdig: Die Veranlassung zum landesherrlichen Ausspruch ist eine Beschwerde des die Unauflöslichkeit betonenden Ehegatten, und der Ausspruch selbst keine Urtheilsfällung, sondern ein an die geistliche und weltliche Obrigkeit gerichtete, die Erlaubniss zur Wiederverheirathung betreffende Begutachtung (Bedenken = consilium), also eine Rechtsbelehrung (woraus erst später eine Ermächtigung wurde). Die Ehescheidung selbst vollzieht sich hier noch in der Form der Selbstscheidung. Ob der Landgraf als Fürst oder Oberbischof gesprochen, ist übrigens nicht zu erkennen. Doch deutet ein Fall aus dem Jahr 1574 darauf hin, dass die zweite Alternative das Richtige trifft. Wegen %) Vgl. darüber unseren Aufsatz: „Zur Lehre von der Eheschliessung und Ehescheidung“ in der Krit. Vierteljahrsschr. N. F. XIII. S. 596 f. BB — Aussatzes seiner Frau bat hier ein Ehemann den Landgrafen „um die Ermächtigung zur Eingehung einer anderen Ehe“. Der Landgraf verwies die „Supplication* an die Synode, welche zwei Mal beschloss, das Gesuch abzuweisen, worauf der Landgraf dessen gegentheilige Auffassung vorhin erwähnt wurde, nochmalige Erwägung und Einholung von Gutachten anderer kirchlichen Behörden oder theologischer Facultäten befahl. (STÖLZEL, Zeitschr. f. K.-R. 18 S. 30. Vgl. auch die Fälle S. 31). Man wird nicht fehlgehen, wenn man annimmt, dass sich der Landgraf hier als Träger des landesherrlichen Kirchenregiments gerirte. Dieses änderte sich jedoch, ohne dass wir den Veränderungsprocess genauer verfolgen können. Im Jahr 1799 und ebenso im Jahr 1834 wurden in Kurhessen auch jüdische Ehen aus „landesherrlicher Macht und oberstbischöflicher* Gewalt getrennt °®). Dessgleichen schied der Landesherr hier wie sonst gemischte und katholische Ehen’). WASSERSCHLEBEN meint, dass hier die Bedeutung der oberbischöflichen Gewalt unter dem Einfluss des Territorialismus bloss „verkannt ?®), getrübt und verwischt“ 3°) worden sei. Wir sind aber mit STÖLZEL der Ansicht, dass hier die oberbischöfliche Gewalt aufgehört hat, Quelle eines landesherrlichen Scheidungsrechts zu sein und dass letzteres nunmehr eine staatsgewaltliche Befugniss geworden ist‘). Die Erinnerung an den geistlichen Ursprung dieses Rechtes ist, wie W ASSERSCHLEBEN einmal ganz richtig, aber inconsequent einräumte, „erloschen“ !): der kirchlich-amtliche Charakter des Summepiscopats ist nicht 86) PrEirFER in Ledderhose’s Kurhess. Kirchenrecht. 1821. S. 235. Bürr, Kurhess. Kirchenrecht. 1861. 8. 689°. 97) WASSERSCHLEBEN, LI. Beitr. S. 28. 88) ]I. Beitr. S. 28. ®) ]. Beitr. S. 30. 40%) Mit Unrecht meint WASSERSCHLEBEN, II. Beitr. S. 28, von STÖLZEL missverstanden worden zu sein. Vgl. darüber auch STÖLZEL in Gruchot’s Beitr. XXIV. S. 784. #1) ]. Beitr. S. 19. — 29 — bloss „abgeschwächt“*?), sondern die geistliche Grundlage des landesherrlichen Scheidungsrechts ist zerstört und dasselbe auf die Staatsgewalt aufgebaut. Die Erinnerung an den kirchlichen Ursprung dieses Instituts hat sich nur insoweit erhalten, als man „pleonastisch in hergebrachter Uebung die oberbischöfliche Gewalt selbst bei Juden in der Scheidungsformel beibehielt“), Vermuthlich hat, wie ich später ausführen werde, der Territorialismus die Wege zu dieser Umbildung geebnet. Dass wir es hier aber schliesslich nicht mit einer bloss territorialistisch ausgeprägten kirchlichen, sondern einer wirklichen staatshoheitlichen Institution zu thun haben, musste sich zeigen, als in der Folgezeit wieder eine strengere Scheidung zwischen den kirchenregimentlichen Befugnissen und den staatlichen Hoheitsrechten des Landesherrn Platz griff, und der Landesherr die ersteren durch kirchliche, die anderen aber durch staatliche Verwaltungsstellen ausüben oder vorbereiten liess **). Das Kurhessische Organisationsedict vom 29. Juni 1821 nun erkennt das landesherrliche Scheidungsrecht ausdrücklich als staatliches Hoheitsrecht an und verweist die Begutachtung der Dispensationsgesuche in den Geschäftskreis des Justizministeriums. So ist also in Kurhessen das landesherrliche Scheidungsrecht aus einer kirchenregimentlichen eine staatsrechtliche Befugniss geworden; sie ist auch keine blosse Toleramus-Ertheilung mehr), sondern eine wirkliche obrigkeitliche Ehescheidung, die durch den Landesherrn ohne Rücksicht auf die Confession, anderentheils aber auch nur beim Fehlen eines gesetzlichen Nichtigkeits- oder Scheidungsgrundes *#) — 42) So WASSERSCHLEBEN, I. S. 41. 48) STÖLZEL, Krit. Vierteljahrsschr. XX. S. 235. +) BucHKA, Ztschr. f. Kirchenrecht. XVL 8. 259£. *5) In Kurhessen hat sich diese Entwicklungsstufe des Ehescheidungsprocesses am längsten erhalten und am bestimmtesten ausgedrückt. Vgl. STÖLZEL, Ztschr, f. KR. XVIII. S. 30—33. #2) Justiz-Minist.-Entschl. v. 9. Juli 1838. Rors-Meısom, Kurhess. Privatrecht. I. S. 350. also niemals zum Zweck der processualen Erleichterung — ausgesprochen wird. Der kirchliche Ursprung des landesherrlichen Scheidungsrechts tritt besonders scharf in der Mark Brandenburg hervor. Der Kurfürst hatte durch V.-O. v. 5. Dechbr. 1676”) das Consistorium zu OCöln a. d. Spree wegen seiner angeblich laxen Scheidungspraxis scharf getadelt und am Schluss verordnet: „Daferne sich einige bey Euch angeben möchten, so eine gäntzliche ehescheidunge suchten, habet Ihr darunter nicht zu decidiren, sonder zuvor Uns umbständlichen bericht von der Sachen bewandtnüsse zu Unser gnädigsten Verordnung einzuschicken*. Darauf antwortete das Consistorium *°): „Gäntzliche Ehescheidungen seindt von uns niemahls verhenget, ess wehre dan in puncto manifesti adulteri et malitiosae desertionis geschehen“. Da dasselbe glaubte, der Kurfürst habe diese Fälle im Auge, versicherte es, dass es „ins Künfftige gerne unterthänigst referiren wolle“. In einem Desertionsfalle erstattete es nun später Bericht mit der Bitte um Entscheidung, erhielt aber durch Verfügung vom 24. Januar 1677 *°) die Antwort, dass sich die V.-O. vom Jahr 1676 auf die beiden schriftgemässen Fälle nicht erstrecke und dass mithin in vorliegendem Fall „dass desertion Urtel publiciret und dass unschuldige theil a vinculo matrimonü absolviret werden könne“. Der Grundgedanke des kurfürstlichen Rescripts war also: Das Consistorium solle neue Ehescheidungsgründe nicht zulassen; die Aufstellung derselben sei ein landesherrliches Reservatrecht. Das Consistorium von Cüstrin hat dann in einem Bericht vom 3. November 1683 diese Auffassung ausdrücklich acceptirt: „Sie (die Ehe) aber auch a vinculo zu separiren, weil wegen unterschiedener Circumstantien super desertione et adulterio nicht erkandt werden können, hat #7) Abgedruckt bei RıcHter, Beiträge z. Gesch. des Ehescheidungsrechts. S. 77£. 48) RICHTER, a. a. 0. 8. 78 ff. 2) RICHTER, a. a. OÖ. S. 81. —_ 31 — Uns als Consistorial-Rähten nicht zugestanden .... Also halten wir in unterthänigkeit dafür, dass Ew. Churf. Durchl. alss supremus Episcopus, ex plenitudine protestatis, auch gar wohl das vinculum auflösen und Sie gantz von einander losssprechen können. Jedoch ist dieses Unsere unvorgreifliche meinung und beruhet die Sache auf Ew. Churf, Durchl. gnädigsten Ausspruch, welchem wir uns gehorsambst unterwerfen“5°). Nach einigen Weiterungen gab der Kurfürst am 17. Januar 1684 °!) die Erlaubniss, „bey so gestalten sachen nunmehro beyde quoad vinculum jedoch förmlich zu separiren und beiden theilen freyzustellen, sich nach gelegenheit anderweit zu verehelichen“ °®). Das landesherrliche Scheidungsrecht erscheint hier als kirchenregimentliche Befugniss und äussert sich in der Aufstellung eines Scheidungsgrundes in concreto °®). Die Scheidung selbst erfolgt durch das Oonsistorium. Auch in Brandenburg-Preussen, hat sich jedoch später eine Wandlung des geistlichen in ein staatliches Scheidungsrecht des Landesherrn vollzogen °*), und dieses ıst dann durch das A. L.-R., welches die staatlichen 60) A.a.0.8S.82ff. Im Jahr 1676 cassirte der Kurfürst auch ein Verlöbniss „ex plenitudine potestatis“. FRIEDBERG in Dove’s Ztschr. f. KR. VI. S. 85. In einer Verlöbnisssache aus dem J. 1553 war er angerufen worden als „Landesfurst vnnd ordentliche Obergkeit“ (a.a. O. S. 80). Im Jahr 1677 cassirte er eine Ehe „auss Landesfürstlicher Obermacht“ (FRIEDBERG a. a. O. S. 99). 5) A. a. 0. S. 86. #2) Ueber andere Fälle vgl. RıcHtEr a. a. O. S. 87 und ZIMMERMANN in Dove’s Ztschr. f. KR. XIV. S. 266; vor Allen aber FRIEnBERe in Dove’s Ztschr. f. KR. VIL S. 56 ff. Beiträge zur Geschichte des Brandenburgisch-Preussischen Eherechts. Mittheilungen aus dem Königl. Geheimen Staatsarchiv zu Berlin. 69) In dem bei FRIEDBERG in Dove’s Ztschr. f. KR. VII. S. 63 erwähnten Fall aus dem Jahr 1685 befahl der Kurfürst „dem Supplicanten den gebetenen scheidebrief zu ertheilen“. Hier handelte es sich um Dispens („ungeachtet der Consistorial-Ordnung“) von der vierjährigen Wartefrist für die pars innocens bei Desertion. #) Noch im Jahr 1711 erklärte sich der König zur Scheidung bereit „als Landesherr und supremus episcopus“ (FRIEDBERG in Dove’s Zitschr. f. KR. VII S. 63). 392 _ Scheidungsgründe exclusiv regelte und den Kreis derselben sehr weit absteckte für dieses Gebiet gänzlich beseitigt worden. Die Haltung des Landrechts war auch für die gemeinrechtlichen Territorien Altpreussens von Einfluss. In Neuvorpommern kamen landesherrliche Scheidungen nur noch bis zum Jahr 1825 vor °°), und eine Minist.-Entschl. vom 7. August 1862 konnte erklären, „in Preussen könne eine Ehe niemals durch landesherrlichen Ausspruch sondern ausschliesslich nur durch richterliches Erkenntniss getrennt werden“ °®). Was die Provinzen anlangt, die 1866 Preussen einverleibt wurden, so nimmt, wie oben Anm. 1 erwähnt wurde, ZIMMERMANN’”) für Nassau und Frankfurt mit Berufung auf die Allgem. Kirchenzeitung v. 1839 Nr. 29 S. 241 ein landesherrliches Scheidungsrecht an. Ich kann indess die Richtigkeit dieser Angabe nicht nachprüfen und bin nicht ohne Zweifel. Besonders zahlreich sind die Angaben über das landesherrliche Scheidungsrecht in Hannover°®). Ueber den Ursprung ist man aber nichtsdestoweniger im Dunkel. Zwar berief sich das Consistorium im Jahre 1816 auf frühere landesherrliche Scheidungen. „Allein bei weiterer Nachforschung konnte kein Fall ermittelt werden®°).“ Der von BrüEL 8. 168 berichtete und seitdem des öfteren erwähnte Fall aus dem Jahr 1753 betrifft die Dispensation vom förmlichen Beweis in einer Ehesache. Sie bedeutet indess nicht, wie BRÜEL meint, bloss einen „Schritt auf dem Wege zur landesherrlichen Ehescheidung“, sondern die 65) RıcHTEr, Beiträge S. 87f. 66) Abgedruckt bei WASSERSCHLEBEN, Beitr. I. S. 3. 57) Dove's Ztschr. f£ KR. XIV. 8. 271. 68) Vgl. ScHLEGEL, Ueber Ehescheidungen, besonders durch landesh. Dispensation. Hannover 1809. BrüEL, Zur Lehre von den landesherrlichen Ehescheidungen im Königreich Hannover im Magazin f. hannov. Recht. 1852. II. S. 167 ff. BarteLs, Ehe und Verlöbniss nach gemeinem und particulärem Recht in d. Prov. Hannover. 1871. 8.350 ff. WASSERSCHLEBEN, Beitr. I. S. 4 ff. 60%) BrüeL, Magazin. II. S. 168. ScHLEGEL, 8. 78, 3 —_ landesherrliche Ehescheidung selbst, wenn auch nur in einer besonderen Form und Richtung; darüber später. Aber gerade diese Besonderheit bedingt es, dass wir dabei über den Ursprung nichts lernen. Im Uebrigen zeigt die stereotype Formel: „Kraft landesherrlicher und oberbischöflicher Macht“*°),, dass sich die hannoversche Verwaltung über die rechtliche Natur der landesherrlichen Scheidung noch nicht völlig klar war. Letztere ist doch entweder ein kirchenregimentlicher oder ein staatshoheitlicher Act. Da gibt es kein Compromiss, sondern nur ein Entweder-Oder. Indess erklärt sich diese Formel, wenn wir die oben gewonnenen Gesichtspunkte verwerthen. Man lebte offenbar in der Erinnerung an den kirchlichen Ursprung dieses eigenartigen Rechts und konnte anderntheils eine Wandlung und Umprägung nicht verkennen; und so stellte man beides friedlich nebeneinander. Dass wir auch für Hannover. diese Entwicklung anzunehmen haben, zeigt sich in der allmäligen Ausdehnung des Scheidungsrechts auf die gemischten und insbesondere die nichtchristlichen Ehen ®!). Die Frage liegt wie für Kurhessen, dessen Ehescheidungsrecht durch die Einverleibung in Preussen nicht geändert wurde. Dass das landesherrliche Ehescheidungsrecht auch in Schleswig-Holstein, und zwar sehr früh eingeführt wurde, ist gleichfalls schon erwähnt worden. Auch dieses wurde früher auf die „Episcopalgewalt“ gegründet?) und ist dann eine staatsgewaltliche Befugniss geworden, als welche es in den Motiven z. G.-V.-G. S. 24 Anm. ausdrücklich aufrecht erhalten wurde. Bezüglich der übrigen norddeutschen Staaten, welche das landesherrliche Ehescheidungsrecht kennen, liegt der Ursprung dieses Instituts noch mehr im Dunkel. Wir sehen nur, dass es in der Neuzeit eine staatsgewaltliche Funktion darstellt. In Sachsen-0) Brüer, Magazin. II. S. 170. BarTteELs, S. 851. e1) Brter, II. S. 172. 186. 02) WASSERSCHLEBEN, I. Beitr. S. 32. Archiv für öffentliches Recht. VI. 1. 3 914 — Altenburg erscheint die „oberste Macht im Staate“ 3) als competent, in Braunschweig beauftragt der Landesherr das Kreisgericht mit der Ausführung der Scheidung‘*), in Reuss j. L. wird seitens des Ministeriums ein Bericht des Kreisgerichts®), in Anhalt des Obergerichts®®) eingeholt. In Reuss ä. L. hat die Landesregierung Bericht resp. Vortrag zu erstatten”); in Schwarzburg-Sondershausen instruirte früher das Consistorium, jetzt die Justizabtheilung des fürstlichen Ministeriums®®). In Mecklenburg ist für die Vorbereitung der Gnadensachen im Bereich der Rechtspflege „z. B. Ehescheidungen aus landesherrlicher Macht“ seit 1853 das Justizministerium zuständig. „Demselben sind in besonderen Abtheilungen für jetzt beigeordnet: 1. Die geistlichen Angelegenheiten mit Ausnahme der aus unserer Eigenschaft als Oberbischof der lutherischen Landeskirche hervorgehenden Befugnisse und Pflichten, welche wir durch den Oberkirchenrath wahrnehmen lassen.“ Damit können die auch in Mecklenburg früher üblichen Formeln: „aus oberbischöflicher Macht“°), aus „landesherrlicher und oberbischöflicher Macht“ ?°) jetzt keine Stelle mehr finden. Dasselbe gilt für Meiningen, überhaupt den O.-A.-G.-Bezirk Jena’!). Die gegentheilige Aeusserung des Appellationsgerichts (WASSERSCHLEBEN ]. 8. 20) entsprach nicht dem wirklichen Recht und blieb für die Zukunft ohne Bedeutung. Das landesherrliche Ehescheidungsrecht bildet hier allüberall die Ergänzung des bürgerlichen Scheidungsrechts”??), wobei sich freilich die Erinnerung os) A. “) A. 0.8.15. . 0. 8. 28. ®6) A.2a. 0. S. 24. ee) A.a.0. 8.26. en) A.2.0. 8.21. e) A.a.0. S. 26. 69) \WASSERSCHLEBEN, Beitr. II. S. 9 u. 21. 70) WASSERSCHLEBEN, Beitr. II. S. 16, 21. 71) WASSERSCHLEBEN, Beitr. I. S. 19. 72) Vgl. insbesondere die provisorische Ordnung des Oberappellationsgerichts zu Jena v. J. 1816. WASSERSCHLEBEN, I. Beitr. S. 8, e 8 82 2 9 5 —_ an den kirchlichen Ursprung mitunter gleichfalls kundgibt. So erkläre ich es, wenn das Scheidungsrecht nur dem „protestantischen Landesherrn“ ??) zugebilligt, oder dasselbe als eine Einrichtung „protestantischer Staaten“ ?*) bezeichnet wird. Daher kommt es ferner, dass in Schwarzburg-Sondershausen das landesherrliche Scheidungsrecht als ein Gegengewicht gegen „die schwankenden Satzungen des protestantischen Kirchenrechts* erklärt wurde und die Justizabtheilung des Ministeriums „unter Mitwirkung des Kirchenraths“ die Vorbereitungen trifft). Auch in Weimar findet eine Begutachtung durch die oberste Kirchenbehörde, den Kirchenrath statt?*®), Diese Ausführungen lassen mit genügender Deutlichkeit erkennen, dass das landesherrliche Ehescheidungsrecht, ursprünglich eine kirchenregimentliche Befugniss, später eine staatshoheitliche Funktion wurde. Diese Umwandlung vollzog sich unter dem Einfluss des Territorialismus leicht und fast unmerklich 7). Sie ist durchaus gesund und bringt die reformatorischen Grundsätze über die rechtliche Natur der Ehesachen erst zum unverfälschten Ausdruck. Der von LUTHER des öfteren betonte weltliche oder bürgerliche Charakter der Ehe bedingte eine bürgerliche Ehegerichtsbarkeit. Die Lehre von dem „weltlich Ding“ war aber vorerst nur eine dogmatische Frontstellung gegenüber der katholischen Kirche, eine Theorie; mit der positiven Verwerthung dieses grundlegenden Satzes schien es nicht besonders zu eilen’®). Schliesslich drängten Ueberlieferung und Bedürfniss 8) 7. B. in Coburg, a.a. 0.8.29. Braunschweig a. a. 0.8.29. Ueber letzteres vgl. insbesondere DEDEKIND, Braunschweig. Präjudizien. I. Das protest. Ehescheidungsrecht, S. 259—280. 7) A.a.0. S. 21. 75) WASSERSCHLEBEN, 8. 4. O. S. 24 ff. *e), A 2.0. 8.8£. 7) In dieser Beziehung ist ein Bericht des Oberappellationsgeichts z. Wolfenbüttel v. 17. Dzbr. 1840 (WAssERSCHLEBEn, I. S. 30 f.) sehr lehrreich. 8) Dove in Herzog’s Realencyclopaedie, 2. Aufl., XIII, S. 480, 499, nimmt hier die Theorie für Praxis und kommt daher zu irrigen Ergebnissen. 3*+ _ 6 — in die Bahnen der vermittelnden Unbestimmtheit: man bezeichnete Pfarrer und Amtmann als Vertrauensmänner und errichtete besondere Ehegerichte oder Consistorien?®).. Schon LUTHER, der des öfteren erklärte, „er wolle mit solchen Sachen unverworren sein und bitte Jedermann ihn damit zufrieden zu lassen“ konnte sich der Entscheidung in Ehesachen nicht gänzlich entschlagen, und er hielt es auch für angezeigt, neben der „Oberheit* dem „Lfarrherrn“ in Ehescheidungssachen einen Platz anzuweisen und den geistlichen Einfluss zu sichern und zu steigern®®). Eihesachen erschienen darnach wirklich als gemischte Sachen, und dieser Charakter kam in den neugeschaffenen Oonsistorien dann unverkennbar zum Ausdruck. Diese waren anfangs gewiss keine „geistlichen Gerichte“, aber sie wurden es thatsächlich immer mehr und mehr und nannten sich auch so; die canonistische Auffassung von dem kirchlichen Charakter der Ehesachen feierte hier noch wahre Triumphe. Der Landesherr hatte anfänglich unter dem Titel der christlichen Obrigkeit eine Art von Blankettbefugniss in den keineswegs scharf abgegrenzten rechtlichen Kirchenangelegenheiten. Als sich dann das Kirchenregiment verfassungsmässig ausreifte und feste juristische Gestaltung gewann, wurden die Üonsistorien der kirch-9%) Vgl. z. B. Die Ordnung und Reformation ecclesiastici consistorii zu Jhena v. J. 1569 $ VI (RıcHTer, Die evang. Kirchenordnungen des 16. Jahrh. H.S. 325): „Und wiewol die Ehesachen, an jenen selbst Bürgerliche Sachen seindt, dafür auch bei den alten christlichen Kaisern gehalten worden, So wollen wir doch dieselben aus viel beweglichen Ursachen an das Consistorium (in $ V als gemein Kirchengericht bezeichnet) gewiesen haben. Dergestalt, dass der Superintendent und Pfarrherr, sammt dem Amptmann oder Schlösser des Orts, da sich der Fall begeben, die Sach anfencklich — wie bis anher gebreuchlich gewesen und herkomen, verhören und wo möglich christlich und rechtmesig in der güte entscheiden sollen. Wo sie aber hierin kein Volg haben, oder die Sachen an ihr selbst dermassen geschaffen, dass sie an das Consistorium zu Remittiren, sollen sie mit Ueberschickung der gepflogenen handlungen und notwendigen bericht, an das Consistorium gelangen lassen.“ 8°) Vgl. darüber STÖLZEL in Dove’s Ztschr. XVIIL S. 14. —_ 937 — liche Apparat, durch den der Landesherr als Träger dieser äusseren Kirchengewalt funktionirte, oder dessen er sich wenigstens zur Unterstützung seiner Kirchenregierung bediente. Damit wurde die Ehejurisdiction, welche den Consistorien von früher her zustand, und nunmehr verblieb, eine geistliche oder kirchliche Gerichtsbarkeit, und es stimmte nur zu sehr zu diesem Entwicklungsgang, dass nun auch die Eheschliessungsform eine kirchliche und die Trauung des Geistlichen der Entstehungsgrund eines bürgerlichen Gesellschaftsverhältnisses wurde. Das Sittliche der Ehe hatte sich zum Kirchlichen verdichtet, ganz wie wenn die Alımentationspflicht gegen Eltern und Kinder wegen ihrer gleichzeitigen sittlichen Natur auf einmal zur kirchlichen statt einer bürgerlichen Pflicht gestempelt würde. Das war die Nachwirkung der katholischen. Anschauung. Die Consistorialcompetenz wuchs sich mehr und mehr aus zur bischöflichen Jurisdiction in Civil-, Straf- und Ehesachen, und wir leben in der Blüthezeit der landesherrlichen Ehescheidung aus oberbischöflicher Gewalt. Die territorialistische Bewegung im 18. Jahrhundert negirte die Selbständigkeit der Kirche und brachte neben verschiedenen naturrechtlichen Irrthümern die Wahrheit von dem bürgerlichen Charakter der Ehe wieder zu Ehren. Insbesondere ist hier J. H. BöHMER zu erwähnen®!). Dabei erwachte naturgemäss die Neigung, die Competenzen der Consistorien mehr und mehr einzuschränken. Und als der Territorialismus später als irrig erkannt wurde, dachte Niemand daran, den durch diese Theorie gemachten Gewinn herauszugeben. In Consequenz dieses Gedankens haben die grossen Landesgesetzgebungen des 18. und insbesondere des 19. Jahrhunderts die Ehesachen endlich den weltlichen Gerichten überwiesen, wohin sie nach protestantischem Kirchenrecht von Anfang an gehört hätten. Als das Reichsrecht (Personenstandsgesetz 8 76 u. G.-V.-G. 8 15) der Ausübung einer 81) Vgl. darüber ZIMMERMANN in Dove’s Ztschr. XIV, S.267f. Andere Schriftsteller S. 269. —_ 38 — geistlichen Gerichtsbarkeit in Ehesachen die bürgerliche Wirkung absprach, war die ÜOonsistorial- Ehegerichtsbarkeit in fast allen deutschen Staaten bereits beseitigt ??). Konnte es vordem zweifelhaft sein, ob ın der die landesherrliche Scheidung vorbereitenden Consistorialthätigkeit und folgeweise in dem landesherrlichen Scheidungsact selbst eine geistliche oder eine staatliche Funktion enthalten sei, so ist darin jetzt Klarheit geschaffen und der staatshoheitliche Charakter ausser allen Zweifel gestellt. Derselbe Geist, welcher an Stelle der kirchlichen die bürgerliche Eheschliessung setzte, hat auch die kirchenregimentliche Scheidung in eine staatliche umgeprägt. Erst damit hat das protestantische Kirchenrecht seinen richtigen Ausdruck und das Staatsrecht seinen sachgemässen Abschluss gefunden. Immerhin ist jedoch zu erwähnen, dass die Empfindlichkeit gegen die consistoriale Ehejurisdiction derjenigen gegen die kirchenregimentliche Scheidung des Landesherrn mitunter voraus war. So nahm Hessen in unserer Frage eine Ausnahmestellung ein ®?). Hier ist schon seit 1803 die Gerichtsbarkeit in Ehesachen von den ÜOonsistorien auf die bürgerlichen Gerichte übergegangen. Trotzdem blieb die oberbischöfliche Scheidungsbefugniss des Landesherrn bis in die neueste Zeit in Kraft. Die betreffenden Dekrete hatten regelmässig die Formel: „Wir genehmigen u.s. w. vermöge der Uns zustehenden Gewalt in kirchlichen Angelegenheiten Unserer Unterthanen evangelischer Confession u. s. w.“ In den Motiven der Grossh. Regierung z. Entw. des bürgerl. Gesetzbuchs f. d. Grossh. Hessen ®*) heisst es daher: „Das Recht des e2) Vgl. Hmscarus, Commentar z. Personenstandsgesetz zu 876. RIıcHTER-Dovsz-KAkL, Lehrbuch des Kirchenrechts. $ 153 (8. Aufl. S. 514). 88) Vgl. WASSERSCHLEBEN, Beitr. I. S.42f.und insbesondere S.6f. Uebrigens liegt hier bei WASSERSCHLEBEN ein augenscheinlicher Widerspruch vor. 84) Verhandlungen der 2. Kammer. 1844/46. Beil. 4. S. 259. WAssER-SCHLEBEN, Beitr. I. S.7. Eine Entschliessung des O.-A.-G. zu Darmstadt rechnet das landesherrliche Ehescheidungsrecht „zu den Attributen der Krone und insbesondere zu den Rechten des evangelischen Landesherrn als summus episcopus“, (WASSERSCHLEBEN, 8, a. O. S. 6**,) 39 _ Grossherzogs als oberster Bischof der evangelischen Kirche die Ehen der Protestanten zu scheiden, ıst im Entwurf mit Stillschweigen übergangen, weil dieser sich nur mit solchen Bestimmungen beschäftigt, die auf alle Unterthanen gleichmässige Anwendung finden können. Dieses keiner Contestation zu unterwerfende Recht wird der Grossherzog seinem ganzen Umfang und seiner ganzen Wirksamkeit nach auch ferner ausüben. Die Wirkung einer solchen Scheidung ist ihrem Begriffe nach die Lösung des Bandes.“ Das war die Haltung der Hessischen Regierung bis zum Erlass des Personenstandsgesetzes. Hessen allein war in der allgemeinen Entwicklung zurückgeblieben. Ein Rückbildungsversuch des Appellationsgerichts in Meiningen im Jahr 1874°5) ist hier ohne erhebliche Bedeutung. Das landesherrliche Ehescheidungsrecht ist also anfangs auf die kirchenregimentliche Stellung des Landesherrn gegründet, der seine diesbezügliche Befugniss in Anlehnung an die Staatspraxis ausübt. Darnach greift er in schwierigen Rechtsfragen und wichtigeren Fällen ein durch Rechtsbelehrung, Sentenzen, Mandate und eigene Entscheidung. Die wichtigste aller Kirchenordnungen, die kursächsische von 1580 behält dem Kurfürsten im Interesse einer gleichmässigen Urtheilsfällung sogar jede Streitsache vor °®), Nach der Wittenberger Consistorialordnung von 1542 wurden Consistorien überhaupt nur desshalb in’s Leben gerufen, weil man Ehesachen „zu Hof nicht bequemlich abwarten kann“ ®”). Der Landesherr ward Herr des Rechts und der Rechtsanwendung in der Kirche, ganz in derselben Weise wie er es im Staate war, 86) WASSERSCHLEBEN, 1. Beitr. S. 20. ®) „Nachdem aber in ermelten Consistorijs bisshero in etlichen fellen ungleiche und wiederwertige urtheil gesprochen, haben wir den assessorn aller Consistorien aufferlegt, die streitigen fell, beneben jhrem bedencken zu verfassen und uns zu übergeben, darauff wir diese verordnung förderlich thun wollen, das in denselben durchaus auch ein gleichheit gemacht und forthin gehalten werde.“ RicHTER, Die evang. Kirchenordnungen des 16. Jahrh. II. S. 420, für Mecklenburg vgl. WAsSERSCHLEBEN, II. Beitr. 8.8. #7) RıcHTER, Kirchenordnungen. J. 8. 368. — 40 — und mit Vorliebe berief man sich dabei auf die christlichen Kaiser des ost- und weströmischen Reichs. In dieser Beziehung ist vor allem eine Mecklenburgische V.-O. interessant, wonach wichtige Sachen, bei denen „Gewissensfälle und solche Fragen, deren Entscheidung noch nicht certi juris et constituti ist, zum Grunde liegen, von den Gerichten und dem Consistorium nicht sofort decidirt, sondern an Serenissimum durch die herzogliche Regierung eingesandt werden sollten“ (WASSERSCHLEBEN, II. Beitr., 8.8. Vgl. auch das Responsum von J. H. BöHMER bei WASSERSCHLEBEN, I. Beitr,, S. 43). Als der reformatorische Gedanke von dem bürgerlichen Charakter der Ehe endlich im 18. und 19. Jahrhundert auf der weitesten Linie zum Sieg gelangte und die Gesetzgebung beherrschte, wurde die landesherrliche Ehescheidung als Attribut der Staatsgewalt umgeprägt. Nur in Hessen ist diese Umbildung unterblieben. Dafür hat man dann aber auch neuestens das landesherrliche Scheidungsrecht hier nicht auf die Civilehe ausgedehnt, sondern auf die unter der Herrschaft des kirchlichen Rechts geschlossenen Ehen beschränkt, und so bereits die Axt an die Wurzeln dieses verkümmerten Instituts gelegt. 8 5. Die rechtliche Natur des landesherrlichen Scheidungsrechts. Die Frage nach der rechtlichen Natur des landesherrlichen Scheidungsrechts ist die umstrittenste und wichtigste. Von ihr hängt vor Allem die Entscheidung der Geltungsfrage ab, wie dies neuestens auch von den Motiven z. d. Entw. eines bürgerl. G.-B. IV. 8.578 anerkannt wird. Der Streit dreht sich darum, ob die landesherrliche Scheidung ein Act der Gerichtsbarkeit oder eine Dispensation resp. Privilegertheilung ist. Hier stelle ich zunächst folgendes fest: Die landesherrliche Ehescheidung ist eine Scheidung im Widerspruch oder unter Aufhebung des gewöhnlichen Rechts. Sie ist einmal eine in Form — 4 — der lex specialis erlassenen Dispensation oder Rechtssetzung und ausserdem als Auflösungsthätigkeit ein jurisdietioneller und damit rechtsanwendender Act. Diese beiden Thätigkeiten können, aber müssen nicht gleichzeitig und in einer Person zusammen treffen: Der Dispensirende kann ein anderer sein als der scheidende, und wenn wir das Wesen der landesherrlichen Scheidung kennen lernen wollen, ist beides begrifflich auseinander zu halten °®). 1. Die landesherrliche Scheidung ist also zunächst eine Dispensation, oder wenn man lieber will eine Privilegertheilung. Darin hat STÖLZEL unstreitig Recht. Die Anwendung eines allgemeinen Rechtssatzes wird hier im concreten Fall ausgeschlossen ®°); Wissenschaft und Praxis bezeichnen somit mit gutem Grund diese Thätigkeit des Landesherrn als Gnadenact). Von einem Richterspruch kann da nicht die Rede sein; in diesem werden nur die durch das Gesetz gewollten Folgen ausgesprochen, bei der landesherrlichen Scheidung aber werden dieselben ausgeschlossen; oder genauer: für einen concreten Fall wird die Wirksamkeit eines Gesetzes beseitigt; derselbe bekommt sein eigenes Gesetz. Letzterer #8) Was WEmRicH (Dove’s Ztschr. XX. S. 311) hiergegen sagt, trifft nicht die Sache. ®®) Freilich nicht in der Art, wie sich dies der Regierungscommissar bei der Berathung des Braunschw. Ges. v. J. 1879 vorstellte. ®) Doch steht derselbe nicht etwa aufder Stufe einer Ordensverleihung und bedarf daher für fremde Unterthanen nicht erst der Anerkennung durch deren Souverän (so irrthümlicher Weise eine preuss. V.-O. v. 7. Aug. 1862 bei WaAssEr-SCHLEBEN, 1. Beitr. S.3. Vgl. auch die Motive z. Braunschw. G. v. 1879, S.5 und DEDERIND, Braunschw. Präjudizien. I. S. 266 £.). Gnadenact heisst diese Dispensation, weil auf sie ein Rechtsanspruch nicht besteht. Rechtlich betrachtet ist dieselbe eine lege speciali erfolgende Beseitigung einer gemeinrechtlichen Bestimmung für einen einzelnen Fall. Diese specialgesetzliche Ordnung ist dann aber für den Betroffenen ganz dasselbe, was die gemeinrechtliche Ordnung für die grössere Gesammtheit ist. Einer weiteren Anerkennung bedarf sie nicht. Vorausgesetzt ist dabei freilich, dass die dispensirende Gewalt zuständig war. Dies regelt sich aber ratione domicilii (WASSERSCHLEBEN, I. S. 6 und Deperinp, Braunschw. Präjudizien. I. S. 267). _ 2 — Umstand bringt es mit sich, dass die Grenze von Dispensation und Privileg flüssig ist. Der allgemeine Satz lautet: Die Ehe ist unlöslich, es sei denn im Fall des Ehebruchs und der Desertion. Trotzdem wird aber beispielsweise bei Aussatz oder Geisteskrankheit durch den Gesetzgeber oder das von ihm betraute Organ einmal erklärt: auch in diesem Fall ist die Ehe löslich. Das ist nicht die Anwendung, sondern die Setzung einer Norm. Diese Ausnahmesetzung ist nun in doppelter Form aufgetreten: sie ist entweder, wie vorstehendes Beispiel zeigt, die durch Specialgesetz vorgenommene Erweiterung der Scheidungsgründe, oder sie ist beim Vorhandensein eines gemeinrechtlichen Scheidungsgrundes eine processuale Ausnahmegestaltung. Hier interessirt zunächst der erste und hauptsächlichste Fall. Die Scheidungsgründe des protestantischen Kirchenrechts waren ursprünglich nur die sog. schriftmässigen: Ehebruch und böswilliges Verlassen. Das Bedürfniss nach Zulassung weiterer Scheidungsgründe pochte aber bald sehr energisch an. Der Sacramentscharakter stand dabei nicht mehr im Weg. Die Reformatoren konnten sich eben nicht überzeugen, dass die auf Herstellung einer Leibes- und Lebensgemeinschaft, also auf einen irdischen Zweck, eine Gesellschaftsgründung, gerichtete Vertragsschliessung, wie sie auch bei nichtchristlichen Völkern üblich war und ist, auf einmal bloss desshalb, weil Christen diesen Vertrag schliessen — womöglich im Wald und auf der Heide — der Entstehungsgrund von übernatürlichen, insbesondere Gnadenzuständen werden könne. Die Ehe erscheint nach protestantischer Auffassung als ein rein bürgerliches Rechtsverhältniss, und die biblischen Aussprüche bezwecken keine neue rechtliche Ordnung, die vielmehr dem Staat gebührt, sondern nur die religiöse Aufforderung, in beschränktem Umfang von dem staatlichen Recht Gebrauch zu machen, eine lediglich moralische Ermahnung. So ist ja auch in der Bergpredigt (Matth. V. 28) das lüsterne Anschauen eines Weibes als Ehebruch bezeichnet, und doch ist es _ 43 — Niemand eingefallen, hier eine rechtliche Neuordnung zu erblicken. Im Uebrigen war ja die Desertion schon eine Erweiterung des Paulinischen Scheidungsgrundes (1. Corinth. 7 12ff.) und dieser selbst eine selbständige Fortbildung der Worte der Bergpredigt bei Matth. V. 32 u. XIX. 9. Denn bei der exclusiven Form, in welcher hier die Hurerei als Scheidungsgrund auftritt, muss man entweder annehmen, dass das Weggehen des ungläubigen Theils (1. Corinth. 7. 12) nur eine besondere Form der Hurerei ist — und dann steht einer weiteren Ausdehnung nichts im Weg — oder aber dass Paulus das Recht hier selbständig fortbildet, womit dann wiederum die Entwicklungsfähigkeit der Scheidungsgründe anerkannt ist. Genug: als das Bedürfniss nach neuen Scheidungsgründen auftrat, konnte der Einführung derselben ein dogmatisches Hinderniss nicht entgegengestellt werden. Man hätte nun einen doppelten Weg einschlagen können, den der gesetzlichen Weiterbildung des gemeinen Rechts oder denjenigen der Ausnahmegesetzgebung oder Dispensation im gegebenen Fall. Wie nun die ganze protestantische Verfassung nicht in einer einmaligen grossen Schöpfung das Leben empfing, sondern als eine res externa sich erst allmälig und aus concretem Bedürfniss heraus entwickelte, so ist auch das Eherecht, insbesondere das Scheidungsrecht, in vorsichtigem Tasten entstanden, ein wahres Gelegenheitsund Verlegenheitsergebniss. Dieses behutsame Vorgehen war vernünftig und zweckentsprechend, ein wahres Glück für die junge Kirche. Wie der Praetor im klassisch-römischen Recht in seiner formula neue Rechtssätze für die Parteien schuf, welche die Einseitigkeit des älteren Rechts vergessen liessen, so suchte auch der protestantische Landesherr die Starrheit des kirchlichen Ehescheidungsrechts im gegebenen Fall zu mildern und dasselbe für die Anforderungen des Lebens brauchbar zu machen, d.h. er schritt im Bedürfnissfall zur Dispensation oder Ausnahmegesetzgebung. Im Uebrigen erschien dann das Eherecht durch sittliche Strenge beherrscht Bei allen diesbezüglichen landesherrlichen _ 4 — Bethätigungen tritt dieser Charakter der Ausnahmegestaltung deutlich hervor®!), und zwar auch in späterer Zeit, wo das Scheidungsrecht freier war und der Landesherr in demselben nur ein staatliches Hoheitsrecht ausübte. So heisst es in einem Bericht des Herzoglichen Consistoriums zu Altenburg vom 5. November 1811°?): „In dieser Lage, welche die unseres Zeitalters ist, finden wir es gerathener, dass in einzelnen Fällen die oberste Macht im Staate Ausnahmen vom Gesetz bewillige, als dass sie durch allgemeine Gesetze laxere Grundsätze einführe, die dann durch Deutung und Deuteley bald wieder ausdehnende Erklärung finden und so dem Leichtsinn und der Ausschweifung nur noch mehr Spielraum geben würden.“ Vgl. auch den Bericht des Altenburgischen Consistoriums vom Jahr 1843 bei WASSER-SCHLEBEN (l. Beitr. 8. 16). So lange Selbstscheidung bestand”), wie sie auch in dem Jüdischen Geben des Scheidebriefes (Matth. XIX, 7ff.) und in dem römisch-rechtlichen repudium vorausgesetzt wird, ging die Dispens des Landesherrn auf die Beseitigung des Wiederverheirathungsverbotes; später, als die Scheidung durch obrigkeitlichen Act, im Eheprocess erfolgte, bedeutete sie die Zulassung oder Möglichkeit einer nach gemeinem Recht unzulässigen Scheidung. 91) Als Beispiel sei aus einem churf.-brandenb. Rescript v. 10. Dezember 1664 (FRIEDBERG in Dove’s Ztschr. VI. S. 117) folgende Stelle mitgetheilt: „Nun ist zwar bekant, dass extra causam adulterii et desertionis malitiosae in andern Fällen dem unschuldigen Theil zu heyrathen nicht leichtlich pfleget verstattet zu werden. Alldieweilen aber in gegenwärtigem Fall eine gantz speciale vrsache mit unterlauffet, in dem vorwehnter Hans Schröder sine summo vitae discrimine seiner Ehefrauen nicht beywohnen kan; also habt Ihr euch zwar zu bemühen denselben duch alle diensame vorstellung dahin zu disponiren, dass Er von seinem vorhaben widerumb zu heyrathen abstehen möge, dafern Er aber davon nicht könte abwendig gemachet werden, so haben wir aus obangeführten umbständen gnädigst gewilliget, dass ihm solches verstattet und Er anderweitig widerumb heyrathen möge, wornach Ihr euch da gehorsambst zu achten.“ 9%) Abgedruckt bei WASSERSCHLEBEN, 1. Beitr. S. 15. 9) Vgl. darüber STÖLZEL in Dove’s Ztschr. XVII. S. 3 ff. _ 45 — Auch jetzt kleidete sie sich noch in Erinnerung an die frühere Zeit oder vielleicht noch mehr in einer stillschweigenden Unterstellung in die Form einer Heirathsverstattung. Wäre sie aber dieses oder nur dieses, so hätten wir die Rechtslage Philipp des Grossmüthigen und der Margaretha v. Sale. Das in dieser Sache ergangene „Bedenken“ der Reformatoren sprach sich für die Erlaubtheit einer ehelichen Verbindung aus, obschon die erste Ehe noch bestand und unter der zweiten Ehe noch fortbestehen sollte. Die landesherrliche Thätigkeit bedeutet aber mehr: sie war vor allen Dingen auf die Beseitigung der alten Ehe gerichtet und sprach die diesbezügliche Möglichkeit aus. Jetzt erst war man soweit, wie wenn ein gemeinrechtlich anerkannter Scheidungsgrund vorliegen würde. So weit, aber auch nur soweit ging die landesherrliche Scheidung als Dispensation. Bis hierher haben die Anhänger der Dispensationstheorie Recht. Was sie weiter behaupten, kann unsere Billigung nicht finden. 2. Begrifflich verschieden hiervon ist nämlich die Scheidung selbst. Diese wird entweder durch den Landesherrn in gleichem Act oder durch das Ehegericht in besonderem Urtheil oder doch förmlichen Bescheid ausgesprochen. Letzteres ist wie das publicirte Actenmaterial zeigt, die Regel. Dabei erscheint die landesherrliche Thätigkeit zum Theil und zwar besonders in der älteren Zeit als blosses „Bedenken“, oder „consilium“, also %) Hinscarus, Kirchenrecht. III. S. 791%: „Welcher allgemeiner Rechtssatz soll hier suspendirt sein? Etwa der, dass nur aus den beiden erstgedachten Gründen (Ehebruch und Desertion) eine Ehe geschieden werden darf? Ohne einen weiteren Akt von rechtsvernichtender Wirkung hört damit die bestehende Wirkung nicht von selbst auf.“ So auch in der 3. Aufl. seines Commentars S. 213. Vgl. auch WASSERSCHLEBEN, II. Beitr. S. 24, 26 und 30f. „Eine solche Dispensation, ich wiederhole dies nochmals, würde sich zusammensetzen zunächst aus einer lex specialis, wonach eine Ehe noch in anderen, als in den gesetzlich festgestellten Fällen solle aufgelöst werden dürfen, und dann aus dem Auflösungsdecret.* Vgl. auch Bucaka, S.251f. Hätte man diesen Gedanken nur weiter verfolgt! —_ 46 — als Rechtsbelehrung oder Scheidungsverstattung ®). Wie sonst, so wurde aber auch hier das Bedenken gleichwerthig mit dem Spruch des Beamten, eine „Sentenz“, und dann auch vom Landesherrn als „Mandat“ oder „Specialbefehl“ zugestellt, wie von den Gerichten als „gnädigste Verordnung“ erbeten. So tritt uns die landesherrliche Scheidungsthätigkeit aus den publicirten Acten bis in die neueste Zeit regelmässig entgegen. Der wirklich Scheidende ist das Gericht. Dies spricht sich am schärfsten in der Braunschweigischen Praxis aus. Die landesherrlichen Rescripte wurden hier, wie es scheint, seit 1865 °°) in folgender Form abgefasst: „Wir u. s. w. finden Uns bewogen, kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit zu genehmigen, dass die... Ehe dem Bande nach getrennt werde und ertheilen daher dem Herzoglichen Kreisgerichte hierdurch die Ermächtigung und den Auftrag, solche Ehescheidungen auf Grund der gegenwärtigen Entschliessung durch gerichtliches Erkenntniss in herkömmlicher Weise auszusprechen“ °”). Durch den Landesherrn selbst wurde die Scheidung nur selten ausgesprochen °®). %) Vgl. die oben S. 26 ff. mitgetheilten Fälle. #8) Vgl. aber auch die frühere Praxis bei WASSERSCHLEBEN, 1. Beitr. S. 28. er) Vgl. WASSERSCHLEBEN, a. a. O. S.29, und Motive z. Gesetz v. J. 1879. S.2. Vorübergehend bestand hier eine widerspruchsvolle Formulirung, a.a.0. S.29. Uebrigens hat der sog. Gnadencharakter der landesherrlichen Scheidung hier bei der Gesetzgebung v. J. 1879 falsche Vorstellungen hervorgerufen. Die Motive z. Gesetz v. J. 1879, S.4f. folgern aus demselben, dass die Form des gerichtlichen Urtheils überflüssig sei, „vielmehr bedarf es nur einer Form, durch welche dieser Gnadenact gleichzeitig zur Kenntniss der Betheiligten gebracht und der Zeitpunkt, mit welchem die Ehe als getrennt zu betrachten ist, jedem Zweifel enthoben wird.“ Hiergegen ist zu bemerken: Nur die Dispensation erscheint als Gnadenact. Die durch denselben geschaffene spezialgesetzliche Neuordnung hat jedoch mit dem Satz nichts zu thun, dass die Scheidung die Form des Scheidungsurtheils annehmen muss. In dem einen Fall ist nur das gemeine Recht, in dem andern ein Privileg Rechtsquelle. Ueber weitere Missverständnisse vgl. oben Anm. 90. 9%) Vgl. dazu DEDERIND, Braunschw. Präjudizien I. Das protest. Ehe- — 4 — Hieraus ergibt sich zweierlei, Zunächst steht fest, dass sich das landesherrliche Scheidungsrecht nicht in Anlehnung an die päpstliche Auflösung der unvollzogenen Ehe entwickelt hat. Diese ist weder eine Rechtsbelehrung, noch eine Scheidungsermächtigung, sondern stets und nothwendiger Weise eine wirkliche selbsteigene Scheidung. Die Möglichkeit derselben erklärt sich dabei nicht aus besonderen Umständen, die Abhilfe fordern, sondern aus der eigenthümlichen Auffassung des katholischen Kirchenrechts von der copula carnalis, wonach die nichtvollzogene Ehe ein unfertiges, und damit leicht zerstörbares Dasein führt. Der protestantische Landesherr sah sich durch besondere Umstände, auf die ich hier nicht eingehen kann, auf einmal an die Spitze der Kirchenregierung gestellt. Was lag da näher, als dass sich seine diesbezügliche Thätigkeit möglichst in den Formen seiner staatlichen Regierung hielt, um so mehr, als man sich lange Zeit hindurch keineswegs darüber klar war, wie derselbe eigentlich zu dieser Ehre gekommen sei. So hielt sich denn die Thätigkeit des Landesherrn hier pari passu mit seiner Antheilnahme an den übrigen rechtlichen Streitigkeiten: er erliess in Rescriptenform „Bedenken“, „Sentenzen* und dann auch „Mandate“. Die Ehegerichte jurisdicirten wie die bürgerlichen Gerichte „ex mandato Serenissimi“, und der Serenissimus verschmähte es nicht, in besonderen Fällen auch selbst den förmlichen Bescheid direct oder durch die Vermittlung des Gerichts an die Parteien zu geben. So steht also fest, dass sich das kirchliche Ehescheidungsrecht des Landesherrn im Anschluss an seine staatsgewaltliche Stellung entwickelt hat. Neuestens gilt es sogar, wie oben ausgeführt, selbst als staatshoheitliche Funktion und wird daher, soviel kann jetzt schon gesagt werden, bei den staatsrechtlichen Entwicklungen der Neuzeit nicht unberührt geblieben sein. scheidungsrecht. S. 260. Solche vereinzelte Fälle bei WASSERSCHLEBEN, 1. Beitr. S. 9, 18. Verhältnissmässig am öÖftesten kamen unmittelbare landesherrliche Scheidungen in Mecklenburg vor. —. 48 — Zweitens steht fest, dass da, wo der Landesherr einmal ausnahmsweise die Scheidung selbst aussprach, diese Thätigkeit nicht anders beurtheilt werden kann, als wenn sie durch die Gerichte erfolgt wäre. In diesem Fall ist der landesherrliche Act, so einheitlich er erscheinen mag, gemischt: er ist Dispensation und Gerichtsbarkeit°?). Beide Momente haben sich hier durchdrungen, müssen aber begrifflich auseinander gehalten werden. Das ist das ganze Geheimniss unserer Controverse. Hat WASSERSCHLEBEN kein Auge für die in der landesherrlichen Scheidung liegende Dispensation gehabt, so hat STÖLZEL übersehen, dass hier auch ein Act der Gerichtsbarkeit vollzogen wird. An beides ist zu denken: beide haben Recht und Unrecht zu gleicher Zeit. Desshalb wollte trotz des oftmaligen Schriftwechsels eine wirkliche Klärung nicht gelingen. Man darf nicht vergessen, dass die Dispensation nur soweit bringt, wie wenn die concreten Umstände als gemeinrechtlicher Scheidungsgrund anerkannt wären. Darnach ist die Ehe aber nur lösbar, noch nicht gelöst. Zur wirklichen Lösung bedarf es eines mehr. Man darf aber auch nicht übersehen, dass die in die Form eines Urtheils gegossene landeslıerrliche Scheidungsthätigkeit keineswegs nur die Rechtsfolgen eines gemeinrechtlichen Satzes formulirt, sondern gleichfalls ein mehr enthält. Dass die landesherrliche Thätigkeit regelmässig mit der Auftragsertheilung an das Gericht abschliesst, zeigt, dass der Schwerpunkt in der Dispensation und nicht in dem gerichtlichen Act liegt. Minima non curat praetor, d.h. in Anwendung auf unsern Fall: für die Scheidungsthätigkeit selbst soll man den Landesherrn nicht aufrufen. Was so die Verhältnisse gezeitigt haben, hat, wie wir in Folgendem sehen werden, der Reichsgesetzgeber in die Form des Rechtssatzes gebracht. ®) Was den Dispensationsbegriff selbst anlangt, so stehe ich auf dem Standpunkt von Hmscurus, Kirchenrecht. III. S. 789 fl. Die Ausführungen von BRANDHUBER v. ETSCHFELD, Ueber Dispensation, $ 2, werden nicht im Stande sein, die durch Hmschius geschaffene klare Situation zu trüben. _ 49 —_ 8 6. Das landesherrliche Scheidungsrecht und das Reichsrecht. Der 1. Satz des $ 76 im Personenstandsgesetz lautet: „In streitigen Ehe- und Verlöbnisssachen sind die bürgerlichen Gerichte ausschliesslich zuständig“ 199). Ist hierdurch das landesherrliche Ehescheidungsrecht beseitigt? STÖLZEL und Genossen sagen nein: denn in der Ehescheidung des Landesherrn liegt eine dem materiellen Scheidungsrecht angehörige Dispensation vor. WASSERSCHLEBEN uU. A. plädiren für ja: denn die Ehescheidung ist durch 8 76 in die ausschliessliche Competenz der bürgerlichen Gerichte verwiesen. Die richtige Antwort ergibt sich nach den obigen Ausführungen von selbst. Insoweit in der landesherrlichen Ehescheidungsthätigkeit eine Dispensation und somit ein Theil des materiellen Scheidungsrechts (der Ehescheidungsgründe) steckt, ist durch 8 76 keine Aenderung herbeigeführt. In der entgegenstehenden Behauptung von SEEL S. 150, dass es „ausser den im Reichsgesetz statuirten Dispensationsfällen keine weiteren mehr gibt“, sind verschiedenartige Dinge zusammengeworfen. Für die im Personenstandsgesetz geregelten Ehehindernisse und Aufgebote ist allerdings das Dispensationsrecht exclusiv geregelt. Insoweit aber das Reichsgesetz eine Materie wie z. B. das materielle Scheidungsrecht überhaupt nicht geregelt hat, war selbstverständlich auch keine Veranlassung, das diesbezügliche Dispensationsrecht zu unterbinden. Hier blieb es beim Alten. Anderntheils beweist aber auch der $ 40 nichts. Denn die dem Staat überwiesene Dispensationsbefugniss betrifft nur die „Eihehindernisse“ ; und wenn man eine Dispensation vom impedi-100) Ob dieselben die Scheidung selbst oder, wie im Gebiet des französischen Rechts, bloss die Zulässigkeit der Scheidung aussprechen, welch letztere dann durch den Standesbeamten bewirkt wird, ist hier gleichgiltig. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 1. 4. — 50 — mentum ligaminis construiren will, so ist zu sagen, dass es nach Reichsrecht nur eine Dispensation vom Ehemündigkeitsalter ($ 28) Ehebruch ($ 33) und der Wartezeit ($ 35) gibt. Eine Dispensation vom Ehehinderniss der Ehe gibt es nicht (& 34). Für unsere Frage handelt es sich indess um die Dispensation von dem Erforderniss eines Scheidungsgrundes. Und da behaupte ich: Wenn der Landesherr in seiner Entschliessung dispensando bloss die Zulässigkeit der Scheidung ausspricht und dann den Gerichten die wirkliche Scheidung überlässt, ist er durch & 76 nicht behindert. Dieser Paragraph macht es ihm nur unmöglich, zugleich auch die Funktion des Richters wahrzunehmen, Die Ehescheidung soll jetzt ausnahmslos die Form des richterlichen Urtheils annehmen. Dass die Ehe durch richterliches Urtheil geschieden wird, war schon durch die deutschen Particulargesetze klargestell. Dass dies aber der einzige Scheidungsmodus sei, ist zum ersten Mal durch das Personenstandsgesetz für ganz Deutschland ausgesprochen worden. Die landesherrliche Dispensation ist also nicht beseitigt, aber sie darf sich nicht mehr mit der Scheidung verbinden; letztere hat vielmehr die Form des gerichtlichen Urtheils zu suchen, und es ist in dieser Hinsicht durch $ 568 ein ausschliesslicher Gerichtsstand bestimmt. Was also früher schon Regel war, ist jetzt rechtliche Nothwendigkeit geworden. Dabei ist auf eine weitere durch das Reichsrecht bewirkte Aenderung hinzuweisen. Der 8 1 des G.-V.-G. bestimmt: „Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige nur dem Gesetze unterworfene Gerichte ausgeübt“. Darnach darf sich die landesherrliche Dispensation auch nicht mehr in die Form eines Specialbefehls oder eines Mandats kleiden !°1). Die Justizgewalt wird allerdings, wie die Motive zum G.-V.-G. S. 23f, ausführen, „nach wie vor auf die Quelle der landes-101) Nur insoweit darf v. SICHERER, S. 591, zugestimmt werden. — 5l — hoheitlichen Gewalt zurückgeführt werden müssen; die Landesgerichte haben in Vollmacht und unter Autorität der bundesstaatlichen Landesherrn zu richten. Aber jedes selbstthätige Eingreifen des Souveräns in die Rechtspflege, jede Kabinetsjustiz wird, wie sie von der Wissenschaft längst als durchaus unzulässig erkannt, auch thatsächlich schon jetzt fast ganz in Deutschland beseitigt ist, durch die Bestimmung ausgeschlossen, dass die ordentliche Gerichtsbarkeit durch Gerichte, das heisst lediglich durch Gerichte ausgeübt wird“ 192). Nachdem so das geltende Gerichtsverfassungsrecht eine Urtheilsfällung nach Anweisung und auf Befehl des Landesherrn unmöglich macht, kommt das landesherrliche Dispensationsrecht aber auch endlich zu seinem unverfälschten und reinsten Ausdruck !°®). Dasselbe bezweckt ja nur eine Erweiterung der Scheidungsgründe, und die Parteien sind nach ertheilter Dispensation nicht weiter, als wenn sie einen gesetzlichen Scheidungsgrund besässen. Nunmehr tritt auf Anrufen das Gericht ın Action. Nehmen wir also den Fall an, dass der Landesherr für 102) Die Motive machen dazu folgende Anmerkung: „Nicht Ausfluss einer in Preussen längst unzulässigen Kabinetsjustiz, sondern einer eigenthümlichen Auffassung der Ehe und Ehescheidung ist die in vormals dänischen Gebietstheilen der Provinz Schleswig-Holstein bestehende dänisch-rechtliche Einrichtung, nach welcher unverträgliche Eheleute nach dreijährigem im Verwaltungsweg gestatteten Getrenntleben von Tisch und Bett und nach Abhaltung eines geistlichen Sühneversuchs auf beiderseitiges Verlangen im Gnadenwege per rescriptum principis geschieden werden können.“ Man wird nach dem Wortlaut annehmen müssen, dass diese Einrichtung aufrecht erhalten werden soll. Sie sei keine Kabinetsjustiz, sondern es trete hier nur eine eigenthümliche Auffassung der Ehe und Ehescheidung hervor. Man sieht, dass sich in dieser etwas sibyllinischen Ausdrucksweise der Gedanke der Dispensation versteckt, welch letztere beibehalten werden soll. Man hätte nur hinzufügen sollen, dass diese Dispensation nicht die Form der Cabinetsjustiz annehmen dürfe und ein gerichtliches Urtheil nicht entbehrlich mache. 108) Vgl. DEDEKIND, Braunschweig. Präjudizien. I. Das protest. Ehescheidungsrecht. 1872. S. 260. 4* eine Ehe Aussatz oder Geisteskrankheit oder gegenseitige Einwilligung ausnahmsweise als Scheidungsgrund zugelassen hat, so prüft nunmehr das Gericht, ob die erwähnten Voraussetzungen thatsächlich vorliegen und spricht dann die Scheidung aus. Seine Thätigkeit ist somit ganz dieselbe, wie wenn ein bereits im gemeinen Recht als Scheidungsgrund anerkannter Ehebruch geltend gemacht worden wäre. Wir haben schon erwähnt, dass der Landesherr auch bei dem Vorhandensein gesetzlicher Scheidungsgründe mitunter dispensando eingriff. Es entsteht nun die Frage, ob sich dieses noch mit dem Reichsrecht verträgt. Zunächst sollen diese Fälle angegeben werden !%). Wie BRÜEL!P5) und WASSERSCHLEBEN !') mittheilten, erging in einer Ehescheidungssache im Jahr 1783 an das hannoversche Uon sistorium ein Königl. Rescript, wonach „wiewohl man zwar überhaupt nicht geneigt sei, ohne ganz ausserordentliche und wichtige Ursachen an dem ordentlichen und gewöhnlichen Laufe einer Rechtssache durch landesherrliche Machtsprüche etwas zu verändern oder abzuschneiden“, das Consistorıum von der Schuldigkeit, weiteren Beweis zu verlangen, insgleichen beide Theile von der Pflicht dispensirt wurden, solchen zu führen oder über sich ergehen zu lassen. Dabei wurde dem CUonsistorium, da ein ausreichender Scheidungsgrund vorliege, aufgetragen, ohne weitere Umstände zur Abfassung des Scheidungsurtheils zu schreiten. Immerhin war bis zu den 30er Jahren in Hannover die Ulasse der landesherrlichen Ehescheidungen gering, in welchen bei vorhandenem im Rechte anerkannten Ehescheidungsgrund bloss zur Vermeidung der Weiterungen und des Skandals eines Scheidungs-10%) In Anhalt soll nach einer Resolution v. J. 1853 bei dem Vorhandensein eines gesetzlichen Scheidungsgrundes eine landesherrliche Dispensation nicht stattfinden (WASSERSCHLEBEN, I. S. 26). Ebenso eine kurhess. ME. v. 9. Juli 1838 (Rota-Meisom, 1. S, 350). 106) Magazin f. hannoversches Recht. II. S. 168. 108) I], Beitr. 8. 4f. processes die landesherrliche Ehescheidung erbeten und gewährt wurde”). In Mecklenburg wurde im Jahr 1875 während eines wegen Ehebruchs anhängig gemachten Scheidungsprocesses die Ehe direct durch landesherrliches Patent geschieden (WW ASSERSCHLEBEN, II. Beitr. S. 19). Hierher rechne ich auch den ersten actenmässig nachweisbaren landesherrlichen Scheidungsfall aus Mecklenburg vom 12. November 1774 (WASSERSCHLEBEN, 11. Beitr. S. 10), wo die Ehe eines Musketiers in puncto malitiosae desertionis durch das Land- und Hofgericht ex mand. Serenissimi proprio aus landesherrlicher Macht und Gewalt formell geschieden wurde. Der Umstand, dass die Ehegatten adelig waren, genügte hier (Fall aus dem Jahr 1868: WASSERSCHLEBEN, 11. Beitr. S. 18, 22). Dessgleichen sind in Schleswig-Holstein vereinzelt Ehen höher gestellter Personen durch landesherrliches Rescript geschieden worden, „um das mit dem Beweis des Scheidungsgrundes verbundene öffentliche Aergerniss zu vermeiden“ (WASSERSCHLEBEN, I. Beitr. S. 34). Der Landesherr griff hier ferner ein, wenn das Vorhandensein wirklicher Nichtigkeitsgründe oder Scheidungsursachen zwar nicht bis zur juristischen Gewissheit bewiesen, aber doch bis zur vollen moralischen Ueberzeugung erhoben war (FALck, Lehrb. des Schlesw.-Holst. Privatr. IV. S. 489). Auch die Coburger Archive weisen nach WASSERSCHLEBEN (I. Beitr. S. 10) Fälle auf, in welchen beim Vorhandensein rechtlicher Scheidungsgründe die wünschenswerthe Vermeidung kostspieliger zum öffentlichen Aergerniss gereichender processualischer Weiterungen und sonstige erhebliche Billigkeiten Motive abgaben, der Scheidung durch den Landesherrn den Vorzug vor der gerichtlichen Trennung zu geben. In Weimar-Meiningen-Gotha-Altenburg konnte ein „Gesuch sowohl auf hinreichende Ehescheidungsgründe gestützt und auch nur in der Hinsicht angebracht werden, dass die förmliche und rechtliche Erörterung und Nachweisung dieser Gründe aus Schonung 107) Vgl. BRüEL, Magazin f. hannoversches Recht. II. S. 174. 54 — für die Ehegatten und zur Vermeidung jedes öffentlichen Anstosses nachgelassen werden möchte, als selbst in Ermangelung rechtlich ausreichender Ehescheidungsgründe stattfinden“ (WASSER-SCHLEBEN, I, Beitr. S. 22f.). Dabei kann auch „im Laufe eines schon begonnenen und anhängigen Ehescheidungsprocesses darum gebeten werden.“ Hier steht unser Fall sogar im Vordergrund, und ein Altenburgischer Consistorialberichtt vom Jahr 1856 (WASSERSCHLEBEN, I. Beitr. S. 18) sagt bei Besprechung der Scheidungsvoraussetzungen (Fehlen eines gesetzlichen Scheidungsgrundes und processuales Bedürfniss) geradezu: „Den ersten Grund halten wir für sehr bedenklich, zumal in allen denjenigen Ländern, wo schon die Gesetzgebung die Ehescheidungsgründe in einer Weise ausgedehnt hat, welche es schwer rechtfertigen lässt, ausnahmsweise auch noch andere Gründe als genügend zuzulassen. Viel weniger bedenklich erscheinen uns Fälle der zweiten Art.“ In Gotha soll denn auch seit Jahrzehnten die landesherrliche Scheidung nur stattfinden, wenn gesetzliche Scheidungsgründe vorliegen, deren Erörterung aber im Processverfahren ein öffentliches Aergerniss erregen oder für die Betheiligten mit ungewöhnlichen Nachtheilen verbunden sein würde (WASSERSCHLEBEN, J. Beitr. S. 14) 108), Diese Fälle bedeuten nicht bloss einen „Schritt auf dem Wege zur landesherrlichen Ehescheidung !°°), sondern die landesherrliche Scheidung selbst. Aus denselben geht hervor, dass der Landesherr den Richter von der Pflicht, weiteren Beweis zu verlangen, entband und den Urtheilstenor einfach vorschrieb: auch anhängige Gerichtssachen zog derselbe an sich. All das ist nun ausgeschlossen. Unser Reichsrecht spricht das aus im G.-V.-G. & 16: „Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.“ Und des Weiteren greift wiederum 108) So auch die hannoversche Consistorialpraxis seit 1836; vgl. BRÜEL, Magazin f. hannoversches Recht. II. S. 169. 190) So BRÜEL, Magazin f. hannoversches Recht. II. S. 168. 5 & 1 ein: „Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt.“ Das Verfahren bestimmt sich dabei ausschliesslich nach C.-P.-O. 8 568 ff. resp. 8 16 No. 5 des Einf.-G. z. O.-P.-O. Was die Befürchtung processualer Weiterungen anlangt, so bietet unser Processrecht so reichliche Mittel zur Abkürzung des Processes, dass ein Eingreifen des Landesherrn auch gar nicht mehr nöthig ist. Da unser geltendes Recht ferner durch die Theorie der freien Beweiswürdigung beherrscht wird, ist auch nicht mehr zu befürchten, dass der Formalismus Herrschaft über den Processausgang gewinnt. Bedürftigen wird das Armenrecht gewährt, und in Scandalprocessen kann Ausschluss der Oeffentlichkeit verfügt werden (G.-V.-G. 8 173). In Ehesachen muss überhaupt auf Antrag einer Partei die Oeffentlichkeit ausgeschlossen werden (G.-V.-G. 8 171). Auch einen Unterschied von Hoch und Nieder erkennen wir auf diesem Gebiet nicht mehr an. Somit ergibt sich folgendes Resultat: Die Ehescheidung muss nach geltendem Recht die Form des richterlichen Urtheils annehmen. Die landesherrliche Ehescheidung ist damit beseitigt. Nur insoweit dieselbe zugleich eine dem materiellen Scheidungsrecht angehörende Dispensation enthält, hat das Reichsrecht nichts geändert. Nur darf dieselbe nicht mehr als Auftrag oder Befehl an das Gericht auftreten, sondern muss sich in die Form des Privilegs kleiden. Eine Dispensation in processualer Beziehung ist rechtlich unzulässig geworden. Mit Bezug auf Art. 2 der V.-U. des D.R. ergibt sich darnach für die Rechtsgiltigkeit der Ausführungsverordnungen der thüringischen Staaten und des Braunschw. Gesetzes von 1879 folgendes: Dass die fortdauernde Geltung einer landesherrlichen Dispensation vom materiellen Scheidungsrecht vorausgesetzt und die Gewährung derselben von‘ dem Einverständniss der Ehegatten abhängig gemacht wird, ist nicht zu beanstanden. Insoweit aber 56 —_ auch der Trennungsact in den Händen des Landesherrn liest resp. die durch das Reichsgesetz vorgeschriebene Form des gerichtlichen Scheidungsurtheils beseitigt werden will, sind die betreffenden particularrechtlichen Anordnungen rechtlich unwirksam. In summa: die auf Grund dieses Particularrechts ausgesprochene landesherrliche Ehescheidung widerspricht dem Reichsrecht und kann daher eine rechtliche Bedeutung nicht haben. Praktisch dürfte es sich empfehlen, dass die betreffenden Staaten, da sie zur Aufhebung weniger geneigt sein werden, bis zur Emanation des B.-G.-B. thatsächlich darauf verzichten, eine landesherrliche Scheidung zu gewähren. 8 7. Die landesherrliche Ehescheidung und die „streitigen Ehesachen“. Die landesherrliche Scheidung erging schon in früher Zeit regelmässig nur im Fall der gegenseitigen Einwilligung, oder wenn beide Ehegatten darum nachsuchten. Diese Praxis ist bestätigt für Hessen-Darmstadt!!%), Kurhessen!!!), Schwarzburg: Sondershausen !!2), Weimar !!®), Meiningen !!), Altenburg!'®), Braunschweig !!6), Gotha und Reuss!!”). Hier soll das Einverständniss der Ehegatten sogar die unentbehrliche Voraussetzung für die landesherrliche Scheidung sein. Mir scheint jedoch, dass dies nicht 110) WASSERSCHLEBEN, I. Beitr. S. 7, und ZIMMERMANN in Dove’s Ztschr. XIV. 8. 275 £. 111) STRIPPELMANN, Das Ehescheidungsrecht. S. 126 £. 112) WASSERSCHLEBEN, 1. Beitr. S. 25 und Hempach, Lehrb. des partic. Privatrechts (der thüring. Staaten). S. 158, N. 1. 118) WASSERSCHLEBEN, 8. a. OÖ. S.8, und Hemsach, S. 158. 114) WWASSERSCHLEBEN, a. a. O. 8. 19. 115) WASSERSCHLEBEN, a. 4. O. S. 15, 19, und Hkımsachn, $. 158. 116) DEDEKIND, Braunschweig. Präjudizien. I. S. 261. 117) WASSERSCHLEBEN, 2.2. O. S. 12, für die zum Oberlandesgericht Jena gehörigen thüringischen Staaten insgesammt ; vgl. auch WASSERSCHLEBEN, S. 22, und Heimbach, S. 158!, wörtlich zu nehmen ist. Denn das Gothaische Ehegesetz vom Jahr 1834 & 134 und 138 hatte sich durch den vorbezeichneten Standpunkt nicht hindern lassen, auch bei einseitigem Antrag die landesherrliche Ehescheidung zuzulassen (bei Glaubenswechsel und anderen Gründen, insbesondere Abneigung)!'?), und das Gothaer wie Sondershauser Recht ordnet die Vermögensauseinandersetzung verschieden, je nachdem ein Ehegatte oder beide die Scheidung des Landesherrn begehren !!°?), Das Einverständniss der Ehegatten war somit wohl nur die regelmässige, aber nicht die nothwendige Vorbedingung. Dies lässt beispielsweise die Schleswig-Holsteinsche !?°) Praxis erkennen. Auch in Mecklenburg wurde in mehreren Fällen der Scheidungsantrag eines Ehegatten zurückgewiesen, weil der andere Ehegatte nicht einverstanden war!?)), In anderen Fällen dagegen wurde dem einseitigen Acte wiederum Folge gegeben !??), so z. B. bei Geisteskrankheit!??) und überhaupt in dem Fall, dass der andere Theil nicht widersprach (z. B. bei böswilligem Verlassen). Wenn man aber auch nicht gerade sagen kann, dass der Landesherr nur bei gemeinschaftlichem oder doch unwidersprochenem Antrag eingegriffen habe oder eingreifen könne, so ist doch anderntheils anzuerkennen, dass gerade die Neuzeit — man denke nur an die Ausführungsverordnungen der thüringischen Staaten vom Jahr 1875 und das braunschw. Gesetz von 1879 — hier eine Neigung zur Verschärfung verrieth, und dass der Landesherr davor zurückschreckte, wohlerworbene Rechte zu zerstören und dass er in der zustimmenden Haltung der Ehegatten das Mittel sah, sein Gewissen zu salviren'®). Auch in Han-118) Vgl. auch HemmsachH, S. 158. 110) Vgl. Hemsach, S. 158 !, 120) WASSERSCHLEBEN, 1. Beitr. S. 34. Die Motive z. G.-V.-G. S. 24 erwähnen das „beiderseitige Verlangen“ als eine unentbehrliche Voraussetzung. 121) WASSERSCHLEBEN, II, Beitr. S. 14. 122) A. a. 0. 8.16. 129) A, a. 0. S. 21£. 124) Anderntheils geht es jedoch zu weit, wenn man die landesherrliche 8 — nover, wo früher die Anträge auf landesherrliche Ehescheidung „meistens nur von einem Ehegatten ausgegangen sind !?5), ist die Uebereinstimmung der Ehegatten seit 1848 als nothwendig erklärt und wird demgemäss hier vom Landesherrn die Ehescheidung auf Grund des Wahnsinns nur in dem Fall ausgesprochen, dass die Zustimmung des Wahnsinnigen durch dessen Curator erklärt ist 12%), Als Grund gibt man hier an, dass die wohlerworbenen Rechte eines Ehegatten durch die Willkür des Landesherrn nicht verletzt werden dürfen !?’), In Mecklenburg wurden von 1853 bis 1875 zahlreiche Scheidungsgesuche abschlägig beschieden, „da eine Ehe wegen der nach Eingehung derselben eingetretenen Geisteskrankheit eines Ehegatten nicht geschieden werden könne“ und „da die Ehescheidung in dem Wege der Gnade nur auf Antrag beider Theile zulässig sei, die geisteskranke Frau aber zu solchen Erklärungen unfähig und ihr Curator nicht befugt sei, solche Erklärungen für sie abzugeben.“ (WASSERSCHLEBEN, II. Beitr. S. 22). Man hat nun gesagt: der & 76 des Personenstandsgesetzes verlangt bloss für streitige Ehesachen die Form des gerichtlichen Urtheils. Nichtstreitige Sachen erledigen sich in der früheren Ehescheidung als einen „unter Autorität der obersten Staatsgewalt eingegangenen Vergleich“ der Ehegatten auffasst. So z. B. STRIPPELMANN und ZIMMERMANN, vgl. oben Anm. 28. 125) BRÜEL, Magazin f. hannoversches Recht. 11. S. 170, 177. In diesem Fall „scheint man bis auf die jüngste Zeit (1848) eine zustimmende Erklärung des andern Theils, dessen vorgängige Vernehmung über das Gesuch nur in besonderer Veranlassung angeordnet wurde, in der Regel nicht für erforderlich gehalten zu haben, ohne dass jedoch hiedurch Beschwerden hervorgerufen wären. Nur in solchen Fällen, in denen ein im Eheprocesse ergangenes Erkenntniss, namentlich über Verpflichtung des Bittstellers, zum andern Ehegatten zurückzukehren, denselben wieder aufzunehmen, oder auch bei erkannter zeitweiliger Trennung zu unterhalten, in der Mitte lag, hielt man sich, indem man in diesen Fällen ein wohlerworbenes Recht des andern Ehegatten anerkannte, für verpflichtet, der Zustimmung des letzteren vor einer landesherrlichen Entscheidung sich zu versichern.“ 126) BrRÜEL, a. a. O, 8. 171. 127) BrÜEL, a a. O. 8.179, _ 59 _ Form der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Ein Streit setzt aber den Widerspruch einer Partei voraus. Insoweit dieser fehlt — was, wie erwähnt, bei der landesherrlichen Scheidung jetzt regelmässig der Fall ist — steht der jurisdictionellen Scheidungsthätigkeit des Landesherrn kein reichsrechtliches Hinderniss entgegen. Dem ist nicht so. Es handelt sich hier um den Begriff der „streitigen Ehesachen“ oder im weiteren Sinn um den Begriff der „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten“ (G.-V.-G. $ 13). Das Gesetz hat keine Definition aufgestellt, und die Motive z. G.-V.-G. 8. 25 geben hier eine sehr trostlose Auskunft: „Der Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten leidet keine (vgl. Motive zur badischen Processordnung $ 41) oder doch nur eine durchaus ungenügende (vgl. preuss. A. G.-0. I Em.$ 1) Definition. Ihn gemeinsam für alle deutschen Staaten zu präcisiren, war um so weniger ausführbar, als nach einzelnen Rechten auch Justizpolizeisachen bezw. Acte der gemischt freiwilligen Gerichtsbarkeit, namentlich auch Vormundschaftssachen, in den Formen eines Processes verhandelt werden (vgl. nordd. Prot. V. 8. 2260). Der Entwurf konnte aber den Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten als einen gegebenen voraussetzen, weil er ungeachtet seiner Verschiedenheit in den verschiedenen Gebieten des deutschen Reichs, überall gesetzlich, sei es im geschriebenen oder ungeschriebenen Rechte, fixirt ist (Hannov. Prot. I. S. 343 ff.) Für die Bestimmung einer Sache als bürgerliche Rechtsstreitigkeit sind sonach in erster Linie die Reichsgesetze, in weiterer Linie aber das Landesrecht des einzelnen Staates massgebend*. Der Begriff der rechtsstreitigen Ehesache ist indessen nicht so schwer festzustellen, als es hiernach scheinen möchte. Auch handelt es sich für uns nur darum, zu erkennen, ob in dem speciellen Falle eines auf Ehescheidung gerichteten gemeinschaftlichen Antrags der Ehegatten ein Rechtsstreit anzunehmen ist. Der 8 568 O.-P.-O. bezeichnet unter Anderem als „Ehe- 60 — sachen“ im Sinn der O.-P.-O. „die Rechtsstreitigkeiten, welche die Trennung einer Ehe zum Gegenstande haben“. Er hätte sie auch streitige Ehesachen nennen können, wenn das in einer C.-P.-O. überhaupt einen besonderen Sınn hätte. Im Zusammenhang damit nennt die C.-P.-O. 8 592 eine Ehescheidungsklage jede „Klage auf Auflösung des Bandes der Ehe“. Das Verfahren ist & 568 bis 592 geordnet. Die Frage ist: Liegt im Sinn des 8 568 eine „Rechtsstreitigkeit“ oder im Sinn des $& 592 eine Ehescheidungsklage vor, wenn beide Theile einmüthig die Scheidung verlangen? Mit wem streiten, gegen wen klagen sie? Hier wird 8 16 No. 5 des Einf.-G. zur O.-P.-O. von Bedeutung: Dort werden „die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über das Verfahren bei Ehescheidungen auf Grund gegenseitiger Einwilligung“ ausdrücklich als „unberührt“ durch die O.-P.-O. erklärt. Dazu bemerken die Motive zur O.-P.-O. 8. 539: „In den Rechtsgebieten, in denen die Scheidung der Ehe auf Grund gegenseitiger Einwilligung gestattet wird (vgl. z. B. preuss. A. L.-R. II. 1 8 716, Oode civ. art. 233, 275—294, 297, 305, Code de proc. art. 881, Einf.-Ges. z. bayer. Processordnung vom 29. April 1869 $ 69, bad. Ges. vom 28. Mai 1864 $ 10), ist für die Herbeiführung der Scheidung ein besonderes Verfahren geordnet, dessen Zweck dahin geht, durch erschwerende, komplicirte Formen dem Missbrauche entgegenzutreten, welcher mit diesem Scheidungsgrunde getrieben werden kann. Da es bei dem innigen Zusammenhang der fraglichen Formen mit dem materiellen Eherechte nicht möglich war, ohne Schädigung des letzteren eine Uebereinstimmung in der Procedur herzustellen, und da ferner die Procedur weniger der streitigen als der unstreitigen Gerichtsbarkeit angehört, so musste der Entwurf von einer gemeinsamen Regelung absehen, und sich darauf beschränken, den Fortbestand des in den betreffenden Rechtsgebieten vorgezeichneten Verfahrens durch den Vorbehalt in $ 13 (jetzt $ 16) No. 5 des Einführungsgesetzes zu sichern.“ _ 61 — Diese Motivirung ist verschwommen und der Missdeutung ausgesetzt, im Uebrigen aber die Tendenz doch zu erkennen. Vor allem ist die Wendung zu beanstanden, die Ehescheidung bei gegenseitiger Einwilligung gehöre „weniger der streitigen als der unstreitigen Gerichtsbarkeit“ an. Sie ist entweder das eine oder das andere. Im Uebrigen ist folgendes zu betonen: 1. Nach Ausweis der Motive ist das alte Verfahren für Ehescheidungen bei gegenseitiger Einwilligung in Rücksicht auf die Gebiete des A. L.-R., Code civil und B. L.-R. beibehalten worden, also gerade für diejenigen Territorien, welche ein landesherrliches Scheidungsrecht nicht kennen. Schon hieraus geht hervor, dass die Tendenz des $ 16 No. 5 Einf.-Ges. nicht auf Beibehaltung des landesherrlichen Scheidungsrechts gerichtet war. Der Vorbehalt des Einf.-Ges. will nur diejenigen Territorien treffen, in welchen die Einwilligung der Ehegatten ein durch das Landrecht bestimmter Scheidungsgrund ist. Wir sprechen hier aber von den Staaten, in welchen — allerdings unter der Voraussetzung der Einwilligung der Ehegatten — der Wille des Landesherrn den Scheidungsgrund abgibt. 2. Es handelt sich im Einf.-Ges. nur um die Sanctionirung des particularen Verfahrens. Die Auffassung ist also irrig, welche hier eine im Widerspruch zum Reichsrecht stehende Competenzvertheilung erblickt, wonach der Amtsrichter resp. das Landgericht durch den Landesherrn verdrängt würde. Das liegt überhaupt nicht im Sinn des modernen Rechts. Die Thätigkeit des Landesherrn könnte man aber auch nicht als freiwillige Gerichtsbarkeit bezeichnen. Richter ist er schon lange nicht mehr, nicht einmal in streitigen Sachen. Man wird es auch nicht als eine besondere Ehre für den Landesherrn bezeichnen können, dass er, wie das der Zweck des Verfahrens bei gegenseitiger Einwilligung ist, feststellen darf, — wozu er übrigens auch am wenigsten geeignet ist — dass der Wille beider Ehegatten auf Scheidung gerichtet und nicht aus vorübergehender Aufregung — 9 — hervorgegangen sei, sondern auf festem Eintschluss beruhe. Derartiges vorzubehalten, hatte das Reichsrecht um so weniger Veranlassung, als für das Verfahren bei der landesherrlichen Scheidung gar keine besonderen, ja überhaupt keine Bestimmungen bestanden, die man hätte reserviren können. 3. Die für die Gebiete des A. L.-R., Code civil und B. L.-R. getroffene Ausnahmebestimmung des Einf.-Ges. will nur das besondere amtsrichterliche und landgerichtliche Verfahren !?®) aufrecht erhalten, welches daselbst bei gegenseitiger Einwilligung in die Ehescheidung üblich war. Dies erschien insbesondere desshalb geboten, weil dieses Verfahren mit wichtigen Bestimmungen des materiellen Rechts zusammenhing, das ja in Geltung blieb. Hier mag man immerhin bestimmter als die Motive sagen: Das Reichsrecht hat das frühere Verfahren beibehalten und demselben den Charakter der freiwilligen Gerichtsbarkeit belassen. Das ist dann eine particulare Besonderheit. Das Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist hier aber nichtsdestoweniger überall nur das ordentliche bürgerliche Gericht. 4. Die Auffassung des Reichsrechts selbst ist eine andere. Das Einf.-Ges. lässt die particularen Vorschriften über das Verfahren bei Ehescheidungen auf Grund gegenseitiger Einwilligung „unberührt. Das kann einen doppelten Sinn haben. Es kann bedeuten: Das Verfahren bei gegenseitigem Einverständniss ist kein Verfahren in streitigen Ehesachen, sondern ein Act der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und gehört desshalb — 128) Vgl. insbesondere bad. Landrecht und Code civ. art. 8lfl., wo ein besonderes amtsrichterliches Vorverfahren geordnet ist, in welchem die Ehegatten zusammen 5 Mal in entsprechenden Intervallen ihren auf Ehescheidung gerichteten Willen erklären, und der Amtsrichter an beide Ehegatten zusammen oder an jeden allein die dienlichen Vorstellungen und Ermahbnungen richtet und ihnen den landesrechtlichen Titel über die Wirkungen der Ehescheidung vorliest. Ueber das so als ernstlich erwiesene Ehescheidungsgesuch entscheidet sodann das Landgericht nach Anhörung des Staatsanwalts vorbehaltlich der Berufung an das Oberlandesgericht, _- 698 — nicht in die O.-P.-O. Dieser Auffassung widerspricht der Wortlaut der Motive. Unter der genannten Voraussetzung bätten die Motive nicht gesagt, das Verfahren sei weniger eine streitige als eine unstreitige, sondern: es sei eine unstreitige und keine streitige Greerichtsbarkeit. Dass man sich aber wenigstens zum Theil an die Rechtskategorie der freiwilligen Gerichtsbarkeit anlehnte, erklärt sich aus der altbekannten Neigung der Theorie, eine rechtliche Eigenart schlecht und recht mit einer bereits bekannten juristischen Formel zu etikettiren. So ist es ja kein Geheimniss, wie gern sich deutschrechtliche Eigenthümlichkeiten in römischen Formen verkapselt haben. Dass die matte Färbung als freiwillige Gerichtsbarkeit nicht massgebend war, zeigt aber nicht bloss das „weniger“ sondern vor Allem die in erster Linie gestellte Erwägung, dass man das particulare Verfahren bei gegenseitiger Einwilligung desshalb fortbestehen lasse, wel es unmöglich gewesen wäre, ohne Schädigung des materiellen Rechts ein einheitliches Verfahren herzustellen. Dass dies im anderen Fall unter dem Titel: Verfahren in streitigen Ehesachen in der O.-P.-O. geschehen wäre, ist dabei vorausgesetzt, Somit ist der anderen Deutung zuzustimmen: Die alten Bestimmungen über das Verfahren bei wechselseitigem Einverständnis bleiben unberührt, weil für die dort getroffenen Verhältnisse das neue Kleid nicht past. Mangels der im Einf.-Ges. gsetroffenenAusnahmenorm müsste also dasin der C.-P.-O. geregelte Verfahren bei streitigen Ehesachen resp. bei Ehescheidungsklagen ohne weiteres auch bei Trennungen unter gegenseitiger Einwilligung Platz greifen. Das heisst: im Sinn des Reichsrechts liegt trotz der Uebereinstimmung der Parteien ein formeller Streit, eine Klage vor. Mit gutem Grund, denn die Form einer ordentlichen Procedur gibt die beste Garantie, dass das bei der Ehescheidung engagirte öffentliche Interesse seine geeignete Würdigung 64 — findet. Dass aber an der Aufrechterhaltung der Ehe, selbst im Widerstreit mit dem einhelligen Willen der Ehegatten, die Gemeinschaft interessirt ist, wird in & 581 C.-P.-O. (überhaupt 568—592) unzweifelhaft vorausgesetzt. Die weitere Frage, mit wem hier Streit geführt, gegen wen Klage erhoben wird resp. ob im ordentlichen Eheprocess überhaupt ein Processgegner vorhanden sein muss, ist lediglich eine Constructionsfrage des Civilprocessrechts, Es genügt, darauf hinzuweisen, dass auch die Ungiltigkeits- und Nichtigkeitsklage (C.-P.-O. $ 592) bei gegenseitiger Einwilligung durchgeführt werden kann. Der 816 No.5 des Einf.-Ges. greift hier nicht Platz, und es findet trotz der Uebereinstimmung der Ehegatten der ordentliche Process statt, wie er in & 568—592 O.-P.-O. geregelt ist. Die Ehescheidungsund Ungiltigkeitsklage können sogar verbunden werden (8 575). Im Uebrigen bietet sich bei Ehesachen, also auch in der Scheidung bei gegenseitiger Einwilligung, im Staatsanwalt ein natürlicher Processgegner dar !??). Das moderne Recht drängt dazu, auch für Ehescheidungen bei gegenseitiger Einwilligung das ordentliche Verfahren bereit zu stellen. Im Reichsrecht ist nur auf eine einheitliche Durchführung verzichtet, weil die materiellrechtliche Verschiedenheit im Wege stand. Die desshalb aufrechterhaltenen Particularrechte setzen aber nichtsdestoweniger als Functionär gleichfalls „die bürgerlichen Gerichte“ voraus. Die Besonderheit trifft nur das Verfahren. Für den Landesherrn ist hier keine Stelle mehr, mögen wir ihn nun als Organ der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit ansehen. 129) In einer Nichtigkeitsklage ist der Staatsanwalt wirkliche Partei. Die Motive z. C.-P.-O. sagen mit Bezug auf $ 586: „Der Staatsanwalt hat in Rechtsstreitigkeiten, welche die Nichtigkeit einer Ehe betreffen, die Rolle einer Partei“ (L. SEUFFERT, Comm. z. C.-P.-O. 5. Aufl. 8. 722). Die Behauptung im Text stützt sich auf die ©.-P.-O. $ 569. Die Motive weisen dem Staatsanwalt in dieser Hinsicht die Stellung eines „defensor matrimonii“ zu. Vgl. L. SEUFFERT, Commentar. 5. Aufl. S. 708. 65 — 8 8. Das landesherrliche Ehescheidungsrecht als kirchenregimentliche Befugniss. In Hessen hat sich das landesherrliche Ehescheidungsrecht bis ın die neueste Zeit als kirchenregimentliche Befugniss erhalten (vgl. oben 8. 3). Als solches beschränkt es sich auf die Protestanten. Wir haben desshalb noch die Frage zu prüfen, in wie weit diese Befugniss durch das Personenstandsgesetz eine Aenderung erfahren hat. Auch darin gehen, wie ich festgestellt habe, die Ansichten auseinander. In der kirchenregimentlichen Ehescheidungsbefugniss des Landesherrn steckt nun gleichfalls das doppelte Moment der Dispensation und der Gerichtsbarkeit. Eine Gerichtsbarkeit in Ehesachen mit Wirksamkeit für das Staatsgebiet besitzt die kirchenregimentliche Spitze nicht mehr. Dies ergibt sich schon aus dem 1. Satz des $ 76 im Personenstandsgesetz. Man hatte aber ein erhebliches Interesse daran, hier jeglichen Zweifel auszuschliessen, und so fand dieser Satz 1 in der confessionellen Richtung noch seine besondere Anwendung: „Eine geistliche oder eine durch die Zugehörigkeit zu einem Glaubensbekenntniss bedingte Gerichtsbarkeit findet nicht statt.“ Genauer G.-V.-G.$ 15 Abs. 3.: „Die Ausübung einer geistlichen Gerichtsbarkeit in weltlichen Angelegenheiten ist ohne bürgerliche Wirkung. Dies gilt insbesondere bei Ehe- und Verlöbnisssachen.“ In dieser Hinsicht macht es demnach keinen Unterschied, ob der Landesherr eine Ehescheidung kraft seiner kirchenregimentlichen Stellung oder auf Grund seiner Staatshoheit vornimmt. In beiden Fällen ist sie durch das Personenstandsgesetz unmöglich gemacht. Es ist nur noch die Frage, ob dieser Parallelismus auch rücksichtlich der auf Scheidung gerichteten Dispensation besteht. Gebührt in dieser Hinsicht dem Landesherrn in seiner Eigenschaft als kirchenregimentliche Spitze dieselbe Befugniss, die wir oben der Staatsgewalt zugesprochen haben? Archiv für Öffentliches Recht. VI ı. 5 66 — Man hat gesagt, dass das Personenstandsgesetz eine Auseinandersetzung zwischen Staat und Kirche rücksichtlich des bürgerlichen Eherechts vollzogen und den Einfluss kirchlicher Organe und confessioneller Anschauungen auf dasselbe aufgehoben habe 13°), Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden, In der Vorgeschichte des Personenstandsgesetzes treten allerdings Bestrebungen auf, die darauf gerichtet waren, das von W ASSERSCHLEBEN aufgestellte Princip nach allen Richtungen durchzuführen. So hatte insbesondere die bayerische Regierung beantragt, das ganze Eheschliessungs- wie Ehescheidungsrecht für die Angehörigen sämmtlicher Glaubensbekenntnisse in erschöpfender Weise zu regeln. Diese Bestrebungen gelangten indess nicht zum Sieg; der Gesetzgeber schreckte vor dieser Arbeit zurück und zog es vor, einen Torso zu schaffen. Der Ausschluss der confessionellen Elemente geht nur soweit, als ıhn das Personenstandsgesetz wirklich vollzogen hat. Dies ist geschehen bezüglich der Eheschliessungsform, in welcher jede confessionelle Beimischung beseitigt wurde (8 41, 44, 52), bezüglich der Ehehindernisse (8 39)'?!) und der Dispensation von denselben, die ausschliesslich dem Staat zugewiesen wurde (& 40). Aber schon die rechtlichen Folgen einer bei vorhandenem Ehehinderniss geschlossenen Ehe bestimmen sich nach früherem Recht (8 36), wodurch es dann beispielsweise kommt, dass der Mangel des Consenses der gesetzlichen Vertreter, namentlich der Eltern, da wo das canonische Recht gilt, wie im 180) Insbesondere WASSERSCHLEBEN (I. Beitr. S. 46): „Schon aus diesem allgemeinen Charakter und Standpunkt des Gesetzes ergibt sich, dass von einer massgebenden Autorität und einer irgendwie eingreifenden Wirksamkeit der evangelischen Landesherrn als summi episcopi der evangelischen Landeskirche keine Rede mehr sein kann.* Dagegen BucHkA in Dove’s Ztschr. f. KR. XVl. S. 257 ff. 181) Desshalb ist das Ehehinderniss der cultus disparitas, des Gelübdes, des Coelibats, der geistlichen Verwandtschaft u. s. w. für die bürgerliche Sphäre allenthalben beseitigt. 67 — grössten Theile Bayerns, ein bloss aufschiebendes Ehehinderniss bildet, während in anderen Staaten unter dem Einfluss der protestantischen Anschauung derselbe Nichtigkeit begründet, die hier von Amtswegen, dort nur auf Antrag berücksichtigt wird, während wieder andere Rechte hier bald ein trennendes, bald ein aufschiebendes Ehehinderniss annehmen !??), Was die Ehescheidung anlangt, so ist die Auseinandersetzung zwischen Staat und Kirche im Personenstandsgesetz nur in folgender Richtung erfolgt: Einmal ist die Ehescheidung durch geistliche oder im Hinblick auf das Bekenntniss organisirte Gerichte beseitigt (8 76). Sodann ist die durch das kath. Kirchenrecht eingeführte und in kath. Territorien mit bürgerlicher Wirksamkeit ausgestattete Auflösung einer Ehe durch Eingehung einer neuen nach Reichsrecht nicht mehr möglich. Diese Bestimmung war zum Schutz des katholisch gewordenen Ehegatten eingeführt für den Fall, dass der nichtchristliche Ehegatte die Ehe gar nicht mehr oder doch nur mit Gefahr für dessen Leib und Seele fortsetzen will. Nach $ 34 ist jetzt die hier mit Scheidungskraft ausgestattete Neueingehung einer Ehe erst möglich, nachdem die frühere Ehe aufgelöst ist. Schliesslich ist da, wo unter dem Druck der katholischen Anschauung eine Scheidung dem Bande nach ausgeschlossen war, dieselbe ausdrücklich zugelassen worden (877). Im Uebrigen wurde das alte Scheidungsrecht aufrecht erhalten. Der cit. 8 77 beispielweise hat nur die „beständige Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett“ aus dem bürgerlichen Eherecht gestrichen, die aber in der kath. Kirche entwickelte zeitliche Trennung belassen. Soweit also das confessionell verschiedene Ehescheidungsrecht vom Staat als bindend für die bürgerliche Sphäre anerkannt war und durch die vorbezeichneten Normen des Personenstandsgesetzes nicht betroffen wird, hat dasselbe heute noch Geltung. Dies findet beispielsweise seine Anwendung für 132) Vgl. darüber HinscHhius und v. SICHERER, Commentar z. $ 86. 5* 68 — den durch das canonische Recht entwickelten Scheidungsgrund des Votums. Eine giltig abgeschlossene, aber durch den Beischlaf noch nicht vollzogene Ehe wird nämlich durch Ablegung des feierlichen Keuschheitsgelüibdes dem Bande nach gelöst 3°). V. SICHERER !3?) führt mit Recht gegen v. SEEL aus, dass es wohl consequent wäre, wenn der Ablegung der Ordensgelübde die Kraft abgesprochen würde, eine giltig abgeschlossene Ehe zu zerstören, da dieselbe nach 8 30 des Reichsgesetzes nicht einmal im Stande ist, die Eheschliessung zu verhindern. Mit demselben Recht betont er aber auch, dass der Gesetzgeber diese logische Consequenz nicht gezogen hat, weil er nur das Eheschliessungsrecht, nicht aber das Ehescheidungsrecht (abgesehen von den vorerwähnten Punkten) geregelt hat'?®). Dass eine Ehe kraft 188) Dies gilt noch in Bayern. Hier war zwar durch das Relig.-Edict v. 24. März 1809 S. 594 das ewige oder unwiderrufliche Gelübde in bürgerlicher Hinsicht der rechtlichen Wirkungen entkleidet worden. Allein diese Bestimmung ist mit Rücksicht auf das Concordat in das 2. Religionsedict (II. Verfassungsbeilage) v. 18. März 1818 nicht aufgenommen worden. Das feierliche Gelübde ist daher heute noch in Bayern ein Auflösungsgrund für die unvollzogene Ehe. Vgl. Bayer. Landr. I. c. 6. 8 41. 186) Commentar S.588f. Vgl. auch Hauser, 8. 211, Rıtrtner, S. 170. 185) Im Uebrigen heisst es dann: „Der Satz des canonischen Rechts wird jedoch nur auf diejenigen Ehen anwendbar sein, welche unter der Herrschaft des früheren Rechts, somit in kirchlicher Form geschlossen worden sind, nicht um desswillen, weil anzunehmen wäre, dass nach dem Reichsgesetz die sämmtlichen Wirkungen der Ehe mit dem Augenblick der Eheschliessung eintreten (so Hauser, S. 211), sondern um desswillen, weil eine in kirchlicher Form geschlossene Ehe zu dem Thatbestand gehört, auf welchen der Satz des canonischen Rechts sich bezieht“ (S. 589). Diesen Satz hat v. ScHEuRL (Eherecht S. 279), der im Uebrigen v. SICHERER zustimmt, beanstandet. „Dass dieser Rechtssatz Eheschliessung in kirchlicher Form nicht voraussetzt, ergibt sich sofort daraus, dass er auch da volle Geltung hat, wo der tridentinische Beschluss über die Eheschliessung nicht in Wirksamkeit getreten ist und folglich auch schon vor dem Reichsgesetz vollgültige Schliessung der Ehe ohne kirchliche Mitwirkung möglich war.“ Dies ist richtig: der rechtlich geforderte Thatbestand ist nicht die Eheschliessung in kirchlicher Form, sondern nach kirchlichem Recht. Anderer Meinung FRIEDBERe, Kirchenrecht, 3. Aufl. S. 409. — 69 — Rechtssatzes durch einen bestimmten Thatbestand geschieden werden könne, ist durch das Personenstandsgesetz in keiner Weise alterirt worden. Das bestimmt sich wie die Auflösungskraft des Todes und der Verschollenheit nach früherem Recht. Die confessionelle Bedeutung des Thatbestands ist dabei gleichgiltig. Diese Ausführung soll zeigen, dass sich mit dem Personenstandsgesetz confessionelle Scheidungsgründe wohl vertragen. Dies ist die Folge einer „legislatorischen Inconsequenz* 13%), Während nun durch das Personenstandsgesetz an dem Scheidungsrecht selbst nur weniges, ist an der Dispensation vom Erfordernisse eines Scheidungsgrundes gar nichts geändert worden. Insoweit also vor dem 1. Januar 1876 in Deutschland mit Wirkung für die bürgerliche Sphäre wirksame kirchliche Dispensationen vom Scheidungsrecht zulässig waren, sind diese auch heute noch statthaft. Desshalb steht kein rechtliches Hinderniss im Weg, dass das landesherrliche Kirchenregiment in Hessen heute noch im concreten Fall lege speciali einen Scheidungsgrund mit Wirkung für den Staatsbereich zulässt, der im gemeinen Recht keine Stütze hat. HAUSER und v. SCHEURL lassen durch & 76 des Personenstandsgesetzes auch die geistliche Dispensationsbefugniss im Scheidungsrecht beseitigt werden, obschon dem klaren Wortlaut nach nur die geistliche „Gerichtsbarkeit“ getroffen ist. Dass sodann die bis 1876 dem Kirchenregiment zugestandene Dispensation nach $ 40 auf die Staatsgewalt übergegangen sei (HAUSER S. 213), ist gleichfalls ein Irrthum. Hauser identificirt vielleicht die Dispensation von den Scheidungsgründen, über welche das 186) HAuser, S. 221. Die Ausführungen Hauser’s, S. 213—221, über die unbegreiflichen Einwirkungen des confessionellen Rechts auf den heutigen Eheprocess, wie sie durch das Personenstandsgesetz zugelassen sind, verdienen überhaupt, beachtet zu werden. v. SEEL (8. 131) tröstet sich bezüglich des Einflusses eines Votums auf die nichtconsummirte Ehe damit, dass „es sich dabei um einen casus vix dabilis handelt und schwerlich anzunehmen ist, dass eine vor dem Jahr 1875 geschlossene Ehe noch nicht zum matrimonium consummatum geworden.“ 70 — Personenstandsgesetz keine abändernden Bestimmungen trifft, mit der Dispensation von Ehehindernissen, die nach $& 40 in die Hände der Staatsgewalt gelegt wird. Hiergegen auch v. SEEL S. 132 f., 145 ff. Die Meinung Hauser’s geht aber möglicher Weise auch dahin, dass sich in der landesherrlichen Ehescheidung nur eine Dispensation vom Ehehinderniss des Ehebandes darstelle, was gleichfalls irrig ist. Die landesherrliche Ehescheidung ist ebensowenig wie der Tod oder die gerichtliche Scheidung blosse Ausserkraftsetzung eines bestehenden Ehehindernisses, sondern bewirkt, dass ein Hinderniss, von dem dann dispensirt werden könnte resp. müsste, gar nicht entsteht. Auch geht es nicht an, die landesherrliche Ehescheidung in eine nothwendige Verbindung zur Neuheirath zu bringen. Im Uebrigen darf Niemand eine neue Ehe schliessen, bevor seine frühere Ehe aufgelöst, für ungiltig oder für nichtig erklärt ist (& 34 des Personenstandsgesetzes). Hier gibt es keine Dispensation (vgl. auch oben 8. 49f.). Ob der Landesherr also als kirchlicher oder staatlicher Gewaltsträger dispensirt, ist in der Gesichtsweite des Personenstandsgesetzes gleichgiltig. In beiden Fällen ist die Dispensation statthaft, die selbsteigene Scheidung aber als ein Akt der Gerichtsbarkeit verboten. Auch in seiner kirchlichen Stellung spricht der Landesherr bloss die ausnahmsweise Zulässigkeit der Scheidung, keinen Scheidungsbefehl aus. Die Ehescheidung selbst erfolgt durch das Gericht, aber nicht wie früher, durch das Consistorium als besonderes Gericht, sondern durch das ordentliche staatliche Gericht. In vielen deutschen Staaten war diese Verschiebung schon geraume Zeit erfolgt. Heute stehen wir einer durch $& 76 geschaffenen reichsrechtlichen Nothwendigkeit gegenüber. Das Gutachten der Giessener Fakultät, welches die hessische Regierung gefordert hatte, sollte sich nur darüber aussprechen, ob sich das landesherrliche Ehescheidungsrecht auch auf die standesamtliche Ehe erstrecke. Dass es die vor 1876 in kirchlicher Form geschlossenen Ehen nach wie vor ergreife, ist dabei _ . 1 — vorausgesetzt. Für eine verschiedene Behandlung liegt indess kein rechtlich zwingender Grund vor. Nach protestantischer Auffassung kommt die Ehe durch Vertragsschliessung zu Stand, die der Staat zu ordnen hat. Früher hatte dieselbe der letztere vor den Geistlichen gewiesen, durch das Personenstandsgesetz ist aber die Mitwirkung des Standesbeamten eingeführt worden, ohne dass sich dadurch an der juristischen Natur der Ehe oder Eheschliessung in kirchlicher Werthschätzung etwas geändert hätte. Die standesamtlich geschlossene Ehe ist eine giltige Ehe auch im Sinne des protestantischen Kirchenrechts und in kirchlicher Sphäre. Wie früher die in kirchlicher Form geschlossene Ehe ihre Wirkungen auch in bürgerlicher Beziehung äusserte und durch den Landesherrn als den Träger der Staatsgewalt gelöst wurde, so steht kein rechtliches Hinderniss im Weg, die standesamtlich geschlossene und damit für den Kirchenbereich vollwirksame Ehe durch das landesherrliche Kirchenregiment scheiden zu lassen, wenn der Landesherr nur darauf verzichtet, die Scheidung selbst auszusprechen. Sachliche Erwägungen mögen aber immerhin den Standpunkt der hessischen Regierung rechtfertigen !?”). Denn es hat einen Sinn, dass dieselbe eine Scheidung durch das landesherrliche Kirchenregiment nicht befürworten will, wenn die Ehe ihren Rechtsbestand durch den Standesbeamten erhalten hat. Zu einer solchen Haltung war die Regierung nicht durch Reichsrecht gezwungen, aber doch zweifellos berechtigt. Zum Schluss ist noch die Frage zu beantworten, ob der Grossherzog von Hessen Dispensationen von dem Erforderniss eines Scheidungsgrundes ohne Mitwirkung der Liandessynode ertheilen kann '#®). Diese Frage ist nicht bloss im Sinn der Gesetz-187) Anscheinend anderer Meinung STÖLZEL (Gruchot’s Ztschr. XXIV. S. 789), welcher von einer „eigenthümlichen Verschiedenheit der Behandlung der vor und der nach dem 1. Januar 1876 geschlossenen Ehen“ spricht. 188) TJeber diese Frage im weiteren Sinn vgl. Hmschius, Commentar z. Personenstandsgesetz, 3. Aufl. S. 214. _ 2 — gebungs- sondern auch der Dispensationstheorie berechtigt. Denn die Dispensation ist ja ein Attribut der Gesetzgebung. Das Verfassungsedict der evang. Kirche in Hessen vom 6. Febr. 1874 überweist nun „das Gesetzgebungsrecht in allen kirchlichen Angelegenheiten“ an die Landessynode „in Gemeinschaft mit dem Landesherrn“ ($ 107). Dass dieses Gesetzgebungsrecht indess nicht nothwendig die Dispensationen mitbegreift, sieht man an 8 131 No. 20, wo „die Ertheilung der kirchlichen Dispensationen“ im Allgemeinen als zum Wirkungskreis des Oberconsistoriums gehörig bezeichnet wird. Wie die Praxis der constitutionellen Staaten das Dispensationsrecht des Landesherrn als Vorrecht der Krone fortbestehen liess 13°), so hat man auch bei der Reorganisation der Synodalverfassung, also der Einführung des Oonstitutionalismus in die Kirche, das Vorrecht der kirchenregimentlichen Dispensation nicht treffen wollen. 8 9. Das päpstliche Ehescheidungsrecht. Der Papst hat nach canonischem Recht die Befugniss, eine durch Beischlaf noch nicht vollzogene christliche Ehe dem Bande nach beliebig zu trennen *°). Dieses päpstliche Scheidungsrecht hat, wie oben gezeigt wurde, in unserer Üontroverse eine grosse Rolle gespielt. Sowohl was die rechtliche Natur als die Frage der reichsgesetzlichen Beseitigung anlangt, sehen wir das landesherrliche und päpstliche Scheidungsrecht immer pari passu marschiren. Desshalb soll eine kurze Besprechung dieser beiden Punkte hier erfolgen. Ausserdem interessirt die Geltungsfrage ja schon ihrer selbst wegen. Was zunächst die rechtliche Natur anlangt, so handelt es sich wiederum darum, ob eine Dispensation oder ein Richterspruch vorliegt. Hier muss ich folgendes vorausschicken: 180%) Vgl. darüber STÖLZEL, Krit. Vierteljahrsschr. XX. 8. 237 fi. 110) Darüber gibt jedes Lehrbuch des Kirchenrechts Aufschluss. —_ 73 — Die Frage, von welchem Zeitpunkt die Ehe unauflöslich sei, hat im katholischen Kirchenrecht eine interessante Entwicklung durchgemacht !*'.. Der römischen Auffassung, dass die Ehe unmittelbar mit dem Vertragsabschluss den Charakter der Unauflöslichkeit annehme, trat frühzeitig im fränkischen Reich eine andere Lehrmeinung entgegen, welche der copula carnalis eine Bedeutung beimass. Ursprünglich wohl ein Bestandtheil der Eheschliessung, später die Voraussetzung für die vollen Ehewirkungen wurde die Ausübung des Beischlafs bei den Franken die nothwendige Vorbedingung für die volle Unauflöslichkeit. Der erste, welcher dem fränkischen Particularrecht einen klaren Ausdruck verlieh, zugleich aber auch eine Versöhnung mit der römischen Lehre anstrebte, war HınkmARr von Rems. Seine Compromisstheorie lautet: Die Eheschliessung vollzieht sich durch den nach der ehelichen Oonsenserklärung erfolgten Beischlaf. So sollte die römische Auffassung von der Unauflöslichkeit und die fränkische von der Bedeutung der copula carnalis versöhnt werden. Weil damit aber der römischrechtliche Gedanke „consensus facit nuptias“ verletzt erschien, richtete sich gegen diese Theorie eine heftige Opposition, insbesondere von Seiten DamIants. Das Resultat war eine neue wiederum im Frankenland entstandene Compromisstheorie: matrimonium consensu initiatur, copula perficitur: diese Auffassung, wonach sich die Eheschliessung im Consensaustausch vollzieht, zur wahren Perfection oder Unlöslichkeit aber der Beischlaf hinzutreten muss, nahm in der That auf die römische wie auf die fränkische Rechtsanschauung gleichmässig Rücksicht. Sie wurde durch die Schule in Bologna, insbesondere GRATIAN, in der ganzen katholischen Kirche herrschend und hat sich trotz der Anstrengung von Huco von St. Vıcror und LOMBARDUS, welche die Unlöslichkeit wiederum unmittelbar an die Eheschliessung an-141) Vgl. darüber meine Abhandlung: „Zur Lehre von der Eheschliessung und Ehescheidung nach kath. Kirchenrecht“ in der Krit. Vierteljahrsschr. N.F. XIII. S. 591 £f. _ 7A — lehnen wollten, bis heute in ihrer Geltung erhalten. Anfangs war in Erinnerung an das altfränkische Recht nur Impotenz, dann auch Votum und nachfolgende vollzogene Ehe ein Scheidungsgrund. Die Gründe, welche bis zur Consummation die Ehe als lösbar erscheinen liessen, stiegen schliesslich auf acht; ausser den genannten ist noch zu erwähnen: unheilbare Krankheit, Wahnsinn, geistliche Verwandtschaft affınittas superveniens und raptus. Später trat in Annäherung an LOMBARDUS eine Reduction ein, bis schliesslich nur das votum übrig blieb und — wir befinden uns mittlerweile im 13. Jahrhundert, in der Blüthezeit des Papstthums — die übrigen Scheidungsgründe in dem an keine rechtlichen Schranken gebundenen päpstlichen Scheidungsrecht geborgen wurden. Dasselbe wird heute noch als „dispensatio matrimonii“ oder „super matrimonium“ geübt und hat die Wirkung, dass dadurch das Band der Ehe gelöst und beiden Theilen die Neuheirath gestattet wird. Ist diese päpstliche Scheidungsthätigkeit in Wahrheit eine Dispensation!??) oder ein richterlicher Act? 14) Man kann bei der grundsätzlichen Verschiedenheit der Strömungen, die auf die Bildung des canonischen Ehescheidungsrechts eingewirkt haben und den keineswegs widerspruchsfreien Formulirungen des kirchlichen Gesetzgebers im Zweifel sein, wie der hier einschlägige gemeinrechtliche Satz zu formuliren ist. Man kann sagen: Die Ehe ist mit dem Abschluss unlöslich, doch kann ausnahmsweise durch den Papst bis zur Consummation eine Auflösung erfolgen. Man kann aber auch sagen: Nur die consummirte Ehe ist unauflöslich. Bezüglich der unvollzogenen Ehe besteht ein päpstliches Scheidungsrecht. 142) So die älteren. Neuestens STÖLZEL, HAUSER, v. SCHEURL, FRIED-BERG, RITTNER, FREISEN. 148) So z. B. v. SICHERER. _— nn — Bei der ersten Formulirung, welche wir als die herrschende bezeichnen können und die dem (seist und Wortlaut der Gesetze durchgehends am nächsten kommt, tritt der Dispensationsgedanke in den Vordergrund. Und doch ist es anderntheils nicht minder richtig, dass der Papst durch seine ausnahmsweise Bethätigung ein bestehendes Rechtsverhältniss auflöst, dessen Bestand der Willkür der Parteien entzogen ist, dass er also auch das thut, was sonst Sache des Richters ist. Die zweite Formulirung fasst die päpstliche Scheidung als Grerichtsact ins Auge. „Denn“, so heisst es bei v. SICHERER S. 587, „er löst ein bestehendes Rechtsverhältniss auf; er löst es auf in Anwendung des Rechtssatzes, dass eine giltig abgeschlossene, aber durch den Beischlaf nicht vollzogene Ehe eine in bestimmter Form lösbare Verbindung sei.“ Gerade die „bestimmte Form“ aber führt uns wieder auf die Gedankenlinie der Dispensation '*). Auch mit der „Anwendung eines Rechtssatzes“ ist es merkwürdig bestellt !*5). Der päpstliche Ausspruch ist zwar durch den rechtlichen Thatbestand der Nichtconsummirung bedingt, keineswegs aber dessen nothwendige Folge. Und doch will das gerichtliche Urtheil die durch das Gesetz mit einem Thatbestand im Allgemeinen verknüpften Rechtsfolgen nur im concreten Fall verfügen. Der Richter ist gebunden und der Kläger hat einen Scheidungsanspruch. Beides fehlt bei der päpstlichen Scheidung, deren rechtliche Natur demnach nicht erfasst ist, wenn wir sie als Gerichtsact bezeichnen. Die päpstliche Scheidung ist wie die landesherrliche weder Dispensation noch Gerichtsthätigkeit, wohl aber von beiden etwas in sich aufnehmend, was sich dann zum eigenen Wesen verbindet. Nenne man sie immerhin einen Gerichtsact oder auch eine Dispensation — über Worte streite ich nicht —; man wird aber zugestehen müssen, dass diese Dispensation oder diese Gerichts-—_ 144) y, SCHEURL, Eherecht. S: 282. ’«) RITTNER in Grünhut’s Ztschr. VII. S. 169. _ 7 — barkeit eine auffallende rechtliche Eigenthümlichkeit hat und dass hier ganz verschiedenartige Functionen in einem Wort zusammengefasst sind. Erst wenn diese erkannt, ist die rechtliche Natur der päpstlichen Scheidung erfasst; man mag sie dann unter einer Rechtskategorie weiterführen wie man will. Nach katholischer Lehre ist dem Papst ein Gnadenschatz zur Verwaltung übergeben, aus dem er als Oeconom oder Dispensator an Bedürftige Vergabungen macht, wobei dann Gewissenserleichterungen und rechtliche Freiheitsgewährungen von Anfang an durcheinanderlaufen. Dies darf natürlich für uns kein Grund sein, diese Oonfusion auch wissenschaftlich zu verewigen. Dispensationen kommen im Kirchenrecht vor als Aufhebung eines Rechtssatzes resp. seiner Wirksamkeit im concreten Fall. Man denke nur an die dispensatio in matrimonio contrahendo. Hier wird ein Ehehinderniss bezw. dessen Wirksamkeit für die Nupturienten beseitigt (negative Wirkung); es wird also für dieselben lege speciali ein rechtlicher Ausnahmezustand geschaffen, insofern sie ein Ehehinderniss am Abschluss der Ehe nicht hindert. Die Dispensation erscheint so als Ausfluss der Gesetzgebung, Das ist der herrschende Dispensationsbegriff, und an diesem müssen wir festhalten. Derselbe liegt denn auch unseren obigen Ausführungen zu Grund. Der canonistische Sprachgebrauch kennt aber auch andere Dispensationsarten. Wenn ein Rechtssatz bereits seine Wirkung geäussert hat, also beispielsweise eine Ehe bei dem Vorhandensein eines Ehehindernisses eingegangen ist, und mit Nichtigkeit behaftet erscheint, wird gleichfalls dispensirt. In diesem Fall muss indess ein viel nachdrücklicheres Mittel ergriffen werden. Hier genügt es nicht, den Weg für die Zukunft frei zu machen, d. h. den Rechtssatz von jetzt an in seiner Wirkung zu hemmen, sondern vor allem ist das Product der vorausliegenden Wirkung, die bereits erzielte Rechtsfolge der Nichtigkeit zu vernichten. Diese sog. unechte Dispensation (z. B. in matrimonio contracto) vereinigt _ 17 — zwei Momente: ein gesetzgeberisches und ein verwaltungs-, resp. strafrechtliches: d. h. sie suspendirt die Wirksamkeit eines Gesetzes für die Zukunft und lässt ausserdem, wie in der Begnadigung, die erzielten Unrechtsfolgen auf sich beruhen resp. legitimirt das bis dahin rechtswidrige Verhältniss. Eine wiederum andere rechtliche Natur zeigt die gleichfalls als Dispensation eingeführte päpstliche dissolutio matrimonü rati nondum consummati. Die specialgesetzgeberische Function liegt hier in der Ausserkraftsetzung des Unauflöslichkeitsgesetzes, oder wenn man lieber will, des Satzes, dass die obrigkeitliche Auflösung einen rechtlichen Scheidungsgrund voraussetzt. Dazu kommt dann aber, was die Anhänger der Dispensationstheorie alle übersehen haben, der Zerstörungs- oder Auflösungsact selbst, der als richterliche Thätigkeit zu charakterisiren ist. Dieselbe bedeutet nicht wie vorher eine Legitimirung oder einen Rügeverzicht gegenüber einem bis dahin fehlerhaften Verhalten, sondern die bisherige Correctheit vorausgesetzt erfolgt ein Schnitt ins frische Fleisch. Hiernach steht fest, dass die Dispensationskategorie an und für sich noch nichts erklärt, und es war daher ein Fehler, wenn man alles Mögliche unter diese Rubrik gebracht hat, ohne für die rechtlichen Verschiedenheiten ein Auge zu haben, um dann mit diesen verwaschenen Farben eine Streitfrage aufzuputzen. Die canonische Dispensationskategorie birgt sehr verschiedenartige Elemente, die gesondert werden müssen, und je nach dem Ergebniss der Analyse bestimmt sich dann unser weiteres Verhalten. Die päpstliche Ehescheidung lässt zwei Elemente, ein gesetzgeberisches und ein richterliches deutlich erkennen. Die sog. dispensatio in matrimonio ist ein zusammengesetzter Act. Solche begriffliche Untersuchungen, an und für sich vielleicht ohne erhebliches Interesse, werden in dem Augenblick von Werth, wo der Gesetzgeber für die einzelnen in einem Begriff enthaltenen _ 718 — Thätigkeiten besondere Functionäre bestellt. Dies trifft unseren Fall. Das Personenstandsgesetz hat, ohne zwischen vollzogener und unvollzogener Ehe zu unterscheiden, die obrigkeitliche Auflösung einer Ehe mit bürgerlicher Rechtswirkung den geistlichen Gerichten entwunden und sie in die Hände der ordentlichen staatlichen Gerichte gelegt. Daraus folgt, dass die päpstliche dispensatio super matrimonium, soweit sie als richterliche Thätigkeit in Betracht kommt, aufgehört hat, Rechtswirkungen für die bürgerliche Sphäre zu äussern. Was die gesetzgeberische Seite der päpstlichen Scheidungsthätigkeit anlangt, so ist diese an und für sich ebenso wenig wie die landesherrliche Dispensation durch das Reichsgesetz berührt worden. Nichtsdestoweniger kommen wir hier zu einem anderen Resultat. Die landesherrliche Ehescheidung lässt sich, wie wir gesehen haben, in Wirklichkeit sehr leicht in ihre beiden Bestandtheile: lex specialis und Auflösung zerlegen, während bei der diesbezüglichen päpstlichen Thätigkeit diese Auseinanderlegungsmöglichkeit eine bloss begriffliche, keine thatsächliche ist. Dieselbe aber auch vorausgesetzt, muss ich sagen: das protestantische Kirchenrecht, welches die staatliche Ehegerichtsbarkeit anerkennt, kann dem summus episcopus erlauben, dem staatlichen Gericht eine lex specialis zuzustellen oder zustellen zu lassen, damit dieselbe die rechtliche Grundlage für ein staatsgerichtliches Urtheil werde Ein derartiger Zusammenhang fehlt aber zwischen Papst und bürgerlichem Gericht. Eine Privilegertheilung des Papstes der Art, ein staatlicher Gerichtshof dürfe im gegebenen Fall eine Ehe dem Bande nach trennen, ist ein canonistisches Unding. Zwischen der kath. Kirche und dem modernen Staat, von welchen der eine in der Ehe ein Sacrament und damit eine gnadenspendende übernatürliche Einrichtung, der andere aber nur ein bürgerliches Gesellschaftsverhältniss sieht, ist eine derartige innige Wechselbeziehung selbstverständlich ausgeschlossen. Damit ist dann aber die päpst- — 719 — liche dissolutio matrimonii nondum consummati in Deutschland auch in der Form einer blossen Privilegiensetzung unmöglich geworden. Das Hinderniss liegt im canonischen, nicht im staatlichen Recht !4$). 8 10. Gesammtergebniss. Das landesherrliche Ehescheidungsrecht stellt sich bei seinem ersten Auftreten als eine kirchenregimentliche Befugniss dar. Es war üblich, bei verwickelteren Rechtsfällen den Landesherrn als obersten Gerichtsherrn um Rechtsbelehrung, Urtheilsermächtigung und eigenen Entscheidung anzugehen. Was so für seine staatshoheitliche Stellung recht war, konnte für seinen kirchlichen Machtbereich nicht unbillig sein. Die diesbezügliche Thätigkeit des Liandesherrn bedeutete zur Zeit der Selbstscheidung eine Heirathsverstattung und diesbezügliche Schutzverleihung; später erlaubte, bewirkte oder bedeutete sie die obrigkeitliche Scheidung selbst. Die landesherrliche Scheidung bildete gegenüber der consistorialen Ehescheidung die Ausnahme und stellte sich als Erweiterung der Scheidungsgründe oder als Befreiung vom ordentlichen Process dar. In dem Mass als der reformatorische Gedanke von dem bürgerlichen Charakter der Ehe im 18. und 19. Jahrhundert den Boden der Theorie verliess und die Gesetzgebung beherrschte, ging die WEhegerichtsbarkeit von den Consistorien auf die bürgerlichen Gerichte über und wurde das Scheidungsrecht des Landesherrn von einer kirchenregimentlichen zur staatsgewaltlichen Function umgeprägt. Nur im Grossh. Hessen blieb der kirchliche Charakter gewahrt und beschränkte 146) Andere Erwägungen mit demselben Ergebniss bei v. SCHEURL, Eherecht. $. 285; v. Sıcherer, Commentar. S. 448 ff; v. WEInRIcH in Dove’s Ztschr. XX,. S. 301. FRriensere, Kirchenrecht. 3. Aufl. S. 409f. Für die Geltung der päpstlichen Dispensation in bürgerlicher Sphäre FREISEN, S. 8221, — 80 — sich demgemäss die landesherrliche Scheidungsbefugniss nach wie vor auf die Ehen der Protestanten. Was die viel umstrittene rechtliche Natur der landesherrlichen Ehescheidung betrifft, so lässt dieselbe zwei verschiedene Elemente, ein gesetzgeberisches (Dispensation, Privilegertheilung) und ein richterliches deutlich erkennen. Die Scheidung ist ein zusammengesetzter Act. In erster Beziehung bedeutet sie die durch Specialgesetz vorgenommene Erweiterung der Scheidungsgründe oder beim Vorhandensein eines gemeinrechtlichen Scheidungsgrundes eine processuale Ausnahmegestaltung. Die Scheidung selbst, ein gerichtlicher Act, erfolgt regelmässig ex mandato Serenissimi durch das Ehegericht, seltener durch den Landesherrn selbst, und ist von der Dispensation zu unterscheiden. Diese Zweitheilung ist entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob das Reichsrecht (Personenstandsgesetz $ 76 Satz 1) das landesherrliche Ehescheidungsrecht beseitigt habe. Insoweit das letztere als Dispensation in Betracht kommt, ist dasselbe durch das Personenstandsgesetz nicht berührt. Immerhin sind aber auch hier noch einmal die beiden Dispensationsarten zu unterscheiden. Einen Eingriff in den ordentlichen Process gestattet das Reichsrecht nicht mehr; somit bleibt nur noch die ausnahmsweise Statuirung eines Scheidungsgrundes in concreto bestehen. Hier ist der Landesherr noch competent, mag er als Träger der Staatsgewalt, oder wie in Hessen, als Inhaber des Kirchenregiments auftreten. Die Ehescheidung selbst aber muss die Form des staatsgerichtlichen und zwar durchaus unabhängigen Urtheils annehmen. Die auf dem entgegengesetzten Standpunkt stehenden Verordnungen der thüringischen Staaten vom Jahr 1875 und das braunschw. Gesetz vom Jahr 1879 sind rechtlich unwirksam. Die Dispensation darf auch nicht mehr als Auftrag oder Specialbefehl ergehen, sondern muss sich in die Form des Privilegs kleiden, das die Parteien dann produciren. Der Einwand, das Personenstandsgesetz & 76 verlange nur _ 8 — für streitige Ehesachen die Form des gerichtlichen Urtheils, somit stehe der landesherrlichen Scheidung bei gegenseitiger Einwilligung der Ehegatten, kein rechtliches Hinderniss entgegen, unterstellt einen irrigen Streitigkeitsbegrif. Im Sinn des Reichsrechts liegt trotz der Uebereinstimmung der Parteien in einer Ehescheidungssache ein formeller Streit vor. Die Scheidungsbefugniss des Papstes in matrimonio rato nondum consummato, welche gern als Seitenstück des landesherrlichen Ehescheidungsrechts angeführt wird, diesem aber in keiner Weise als Vorbild gedient hat, zeigt gleichfalls die Doppelgestalt des Privilegs und des gerichtlichen Urtheils. Beides ist mit unserem Reichsrecht unverträglich und die päpstliche Scheidung daher ohne bürgerliche Wirkung. 8 11. Die Zukunft des landesherrlichen Ehescheidungsrechts. Das Reichsrecht hat, wie wir gesehen, das landesherrliche Ehescheidungsrecht in der empfindlichsten Weise beschnitten. Die Dispensation vom Processgesetz und die unmittelbare landesherrliche Scheidung sind gefallen. Erhalten hat sich bloss die Möglichkeit, auf dem Weg landesherrlicher (staatsgewaltlicher oder kirchenregimentlicher) Dispensation, also lege speciali die Ehescheidungsgründe zu erweitern. Soll das für die Zukunft so bleiben? Der Entw. z. bürgerl. Gesetzbuch musste sich mit dieser Frage befassen und hat sie ganz richtig mit Nein beantwortet (Motive IV, 8. 578). Mag man, so ist hier ausgeführt, über die rechtliche Natur der landesherrlichen Ehescheidung und in Verbindung damit über die Frage, ob dieselbe nicht schon durch das Personenstandsgesetz beseitigt sei, denken, wie man will: „Jedenfalls fehlt es an einem Bedürfnisse, jenes Institut neben dem bürgerlichen Gesetzbuche fortbestehen zu lassen, da das letztere Archiv für offentliches Recht. VI. 1. 6 - 9 — die Aufgabe hat, das Scheidungsrecht in einer dem Wesen der Ehe und den Bedürfnissen des Lebens entsprechenden Weise erschöpfend zu regeln. Darüber hinaus soll eine Scheidung überhaupt nicht zulässig sein“. Was zunächst die kirchenregimentliche Scheidung anlangt, so ist die Auseinandersetzung zwischen Staat und Kirche auf dem (sebiet des Eherechts, welche im Personenstandsgesetz nur unvollkommen vollzogen ist, jetzt endlich zum Abschluss zu bringen. Dabei entspricht es der Parität, dass der Einfluss des protestantischen Kirchenregiments ebenso beseitigt wird, wie derjenige des Papstes schon beseitigt ist. Die Stimmen gegen das landesherrliche Scheidungsrecht haben sich in der letzten Zeit erheblich vermehrt. Und die Vertheidiger desselben, wie insbesondere STÖLZEL, haben dasselbe nur mit Rücksicht auf die Engherzigkeit der Scheidungsgründe befürwortet. Hier liegt thatsächlich der Schwerpunkt. So lange nur Hurerei und böswilliges Verlassen eine Ehescheidung begründete, war das Eingreifen des Landesherrn — ähnlich wie die Formula-Ertheilung des Praetor in der klassischrömischen Zeit — ein wirksames Mittel, offenbare Härten des Rechts zu mildern und dasselbe practisch weiterzubilden. Aber jenes strenge Princip hatte schon unter den Reformatoren seine Gegner gefunden, so z. B. in MELANCHTHON, BRENZ und ZWINGLI, und man befürwortete hier eine Ausdehnung des Scheidungsrechts in Anlehnung an die römische Gesetzgebung. Andere halfen sich dadurch, dass sie Ehebruch und Desertion durch Extensivinterpretation breit schlugen. Ein totaler Umschwung aber trat ein, als die naturrechtliche Doctrin an Stelle der Verschuldung den Vertragsbruch als Scheidungsgrund ausspielte. Das Beispiel des preussischen A. L.-R. blieb dabei nicht ohne Erfolg. So haben neben dem correctorischen Scheidungsrecht des Landesherrn noch andere Umstände auf eine Erweiterung der 8 — Scheidungsgründe und Ausbauung des Scheidungsrechts in der protestantischen Kirche!?”) hingedrängt. Nachdem sich aber auf diese Weise das Scheidungsrecht ausgereift und dasselbe in den Landesgesetzen und der Gewohnheit durchgängig seinen klaren Ausdruck gefunden hat, ist dem landesherrlichen Scheidungsrecht der Boden entzogen. Auch der Praetor musste gehen, als seine Aufgabe gelöst war. Dazu kommt, dass die Privilegiengesetzgebung nicht mehr in eine Zeit passt, welche die Rechtsgleichheit zu einem staatsrechtlichen Princip erklärt hat. Diese Erwägungen bekommen eine gesteigerte Bedeutung angesichts des Entw. eines bürgerl. @.-B.’s. Dieses will Rechtseinheit schaffen und kann dabei nicht die Anomalien kleiner Staaten zu Grund legen. Noch weniger aber können hier particularrechtliche Sonderstellungen befürwortet werden. Man mag über die Ehescheidungsgründe des Entw. 8 1441 bis 1445 und insbesondere über den Kautschuck-Paragraphen 1444 denken wie man will: niemand aber kann behaupten, dass sich der Scheidungslust nicht die besten Chancen eröffnen. Man wird die Möglichkeit der Scheidung noch erheblich herabstimmmen können, ohne dass ein unmittelbares Eingreifen des Landesherrn nothwendig oder wünschenswerth wird. Da das landesherrliche Scheidungsrecht, wie oben ausgeführt wurde, regelmässig das Einverständniss der Ehegatten zur Voraussetzung hat, so werfen die Motive IV., 8. 578, die Frage auf, ob — das Bedürfniss einer ausnahmsweisen Scheidung vorausgesetzt — es nicht richtiger sei und dem Zug der heutigen Gesetzgebung mehr entsprechen würde, „diesem Bedürfnisse im Wege der ordentlichen Rechtspflege durch Zulassung der Scheidung 147) In den sog. kathol. Staaten allerdings blieb ein engherziges Scheidungsrecht bestehen. Das bayerische Landrecht z. B. (I 6. $ 41 u. 42) kennt für die vollzogene Ehe nur Ehebruch als Scheidungsgrund. Hier hätte das landesherrliche Eingreifen correctorisch wirken können; aber gerade hier blieb es unstatthaft. 6* 84 — auf Grund gegenseitiger Einwilligung Rechnung zu tragen“. Dies hatte insbesondere ZIMMERMANN (Dove’s Ztschr. f. K.-R. XIV. S. 277) von dem Entwurfe erwartet. In der That hat die Möglichkeit einer derartigen Scheidung im Gebiet des Uode civil und des B. L.-R. die landesherrliche Scheidung entbehrlich gemacht. (Grewiss lassen sich auch manche Gründe für die Zulassung der Scheidung aus gegenseitiger Einwilligung anführen (vgl. Motive IV. S. 568). Viel gewichtigere Gründe sprechen aber gegen dieselbe, und den Motiven IV, S. 568 f. habe ich in dieser Hinsicht nichts hinzuzufügen. Das Reichsversicherungsamt. Von Dr. Lupwıg FuLv, Rechtsanwalt in Mainz. Die Arbeiterversicherungsgesetzgebung des Deutschen Reiches, welche seit einem Jahrzehnt einen so grossen Theil der Kraft der deutschen Gesetzgebung für sich in Anspruch genommen hat, und nimmt, hat zu der Errichtung einer neuen ganz eigenartigen Reichsbehörde geführt, deren Aufgabe durch die Zwecke dieser (Gesetzgebung selbst bestimmt ist, des Reichsversicherungsamtes. Die alte Eigenthümlichkeit des deutschen Rechtslebens und der deutschen Rechtsentwicklung, staatliche Einrichtungen zu schaffen, welche sich in die seit Alters überlieferten Kategorien des Staatsund Verwaltungsrechtes nicht wohl einfügen lassen, welche in das staatsrechtliche Prokrustesbett nicht recht passen, zeigt sich auch bei diesem Punkte wieder einmal in deutlichster Weise. Das Reichsversicherungsamt ist weder eine reine Verwaltungsbehörde noch ein reines Verwaltungsgericht, sondern es übt Befugnisse aus, welche sowohl in den Bereich dieses wie jener fallen und es stehen ihm ausserdem noch Kompetenzen zu, welche in der Regel weder einem Verwaltungsgericht noch einer Verwaltungsbehörde beigegeben zu sein pflegen, sondern zumeist der Gesetzgebung selbst vorbehalten sind. Es dürfte im Hinblick auf die in Folge des Erlasses des Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetzes vom 22. Juni 1889 erhöhte Wichtigkeit und Bedeutung des Reichsversicherungsamtes nicht unangemessen sein, die Funktionen, Be- fugnisse und Stellung desselben einer eingehenderen Prüfung zu unterziehen, als diess in den Kommentaren der verschiedenen sozialpolitischen Gesetze möglich ist. Errichtet ist das Reichsversicherungsamt durch das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884. Der & 87 desselben bestimmt: „Das Reichsversicherungsamt hat seinen Sitz in Berlin; es besteht aus mindestens drei ständigen Mitgliedern einschliesslich des Vorsitzenden und acht nichtständigen Mitgliedern. Der Vorsitzende und die übrigen ständigen Mitglieder werden auf Vorschlag des Bundesrathes vom Kaiser auf Lebenszeit ernannt. Von den nichtständigen Mitgliedern werden vier vom Bundesrathe aus seiner Mitte und je zwei mittelst schriftlicher Bestimmung von den Genossenschaftsvorständen und von den Vertretern der versicherten Arbeiter ($ 41) aus ihrer Mitte in getrennter Wahlhandlung unter Leitung des Reichsversicherungsamtes gewählt. Die Wahl erfolgt nach relativer Stimmenmehrheit, bei Stimmengleichheit entscheidet das Loos. Die Amtsdauer der nichtständigen Mitglieder währt vier Jahre. Das Stimmenverhältniss der einzelnen Wahlkörper bei der Wahl der nichtständigen Mitglieder bestimmt der Bundesrath unter Berücksichtigung der Zahl der versicherten Personen. Für jedes durch die Genossenschaftsvorstände, sowie durch die Vertreter der Arbeiter gewählte Mitglied, sind ein erster und ein zweiter Stellvertreter zu wählen, welche dasselbe in Behinderungsfällen zu vertreten haben. Scheidet ein solches Mitglied während der Wahlperiode aus, so haben für den Rest derselben die Stellvertreter in der Reihenfolge ihrer Wahl als Mitglied einzutreten. Die übrigen Beamten des Reichsversicherungsamtes werden vom Reichskanzler ernannt.“ Diese Zusammensetzung des Reichsversicherungsamtes hat durch & 95 des Gesetzes vom 5. Mai 1886, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in landund forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen, eine Verstärkung erhalten, indem auf Grund dieser Bestimmung dem —_ 87 — Reichsversicherungsamt vier nichtständige Mitglieder hinzugetreten sind, von welchen zwei von den (Gxenossenschaftsvorständen aus ihrer Mitte gewählt und zwei Vertreter der Arbeiter durch den Bundesrath berufen werden. Hierbei ist zu bemerken, dass diese nichtständigen Mitglieder an Stelle der auf Grund des Gesetzes vom 6. Juli 1884 gewählten Mitglieder treten, sofern es sich um Angelegenheiten der land- und forstwirtkschaftlichen Genossenschaften handelt, aber neben diesen funktioniren, sofern allgemeine Angelegenheiten der Unfallversicherung in Frage stehen. Eine weitere Verstärkung der nichtständigen Mitglieder ist durch 8 97 des Gesetzes vom 13. Juli 1887, betreffend die Unfallversicherung der Seeleute, bewirkt worden; nach dieser Vorschrift treten dem Reichsversicherungsamt vier nichtständige Mitglieder hinzu, von welchen zwei von dem Genossenschaftsvorstande aus seiner Mitte, die beiden andern von den aus den Versicherten berufenen Beisitzern der Schiedsgerichte aus der Zahl schifffahrtskundiger befahrener Männer gewählt werden, welche nicht Rheder, Mitrheder, Korrespondentrheder oder Bevollmächtigte sind. Hingegen hat weder das Gesetz vom 11. Juli 1887, betreffend die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen, noch das Gesetz vom 22. Juni 1889, betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung, eine Aenderung der Zusammensetzung des Reichsversicherungsamtes veranlasst; eine‘ Verstärkung der Zahl der ständigen Mitglieder ist aber die nothwendige Folge des Erlasses des letzterwähnten Gesetzes. Inhaltlich der angeführten Vorschriften ist die Zusammensetzung des Reichsversicherungsamtes zur Zeit die folgende: 1. Ein Vorsitzender. 2. Eine Anzahl ständiger Mitglieder, die Zahl derselben beläuft sich zur Zeit auf 11. 3. Vier Bevollmächtigte zum Bundesrath. 4. Zwei von den industriellen Berufsgenossenschaften aus ihren Vorständen gewählte Mitglieder. 88 — 5. Zwei von den Vertretern der industriellen Arbeiter aus ihrer Mitte gewählte Mitglieder. 6. Zwei von den Vorständen der land- und forstwirthschaftlichen Berufsgenossenschaften aus ihrer Mitte gewählte Mitglieder. 7. Zwei von dem Bundesrathe aus den land- und forstwirthschaftlichen Arbeitern ernannte Mitglieder. 8. Zwei Vertreter der Rheder. 9. Zwei Vertreter der versicherten Seeleute. 10. Mehrere richterliche Beamte, welche vom Kaiser für die Dauer des von ihnen bekleideten Amtes auf vorgängigen Vorschlag des Bundesrathes ernannt werden; bisher sind hierzu stets Mitglieder des Königl. preussischen Kammergerichtes in Berlin ernannt worden. Ueber den Oharakter des Reichsversicherungsamtes enthält der Bericht der mit Berathung des Gesetzes vom 6. Juli 1884 betrauten Kommission, sowie die bei Verabschiedung desselben im Reichstage gepflogenen Verhandlungen einige bemerkenswerthe Aufschlüsse, die zunächst hier wiedergegeben werden mögen. Es heisst in dem Kommissionsberichte: „Das Reichsversicherungsamt ist eine mit selbständigen Entscheidungs- und Zwangsbefugnissen ausgerüstete Reichsbehörde, welche unbeschadet gewisser, dem Bundesrath übertragener Funktionen die Durchführung des Gesetzes in organisatorischer, administrativer, verwaltungsgerichtlicher und disziplinarischer Beziehung in letzter Instanz in der Hand hat. Eine oberste Reichsbehörde, wie das Reichsamt des Innern, das Reichsjustizamt und das Reichsschatzamt ist das Reichsversicherungsamt indessen nicht. Aehnlich wie die Reichskommission und das Bundesamt für das Heimathswesen, gehört das Reichsversicherungsamt zum Ressort des Reichsamtes des Innern, dessen geschäftlicher Aufsicht es untersteht; das Gesetz gewährt Niemanden und namentlich auch der erwähnten Aufsichtsbehörde nicht die Befugniss, in die Instanzentscheidungen des — 89 — Reichsversicherungsamtes einzugreifen oder statt seiner selbst zu entscheiden.“ Bei der Verhandlung im Reichstage über die Paragraphen des Unfallversicherungsgesetzes, welche sich auf die Stellung des Reichsversicherungsamtes bezogen, kam dieselbe aus Anlass einer Bemerkung des Abgeordneten Dr. EBERTY zur näheren Erörterung; derselbe äusserte u. A.: „Was die rechtliche Stellung des Reichsversicherungsamtes weiter betrifft, so ist dieses Amt das erste, bei welchem wir eine solche Vermischung der verschiedenen Funktionen finden, einerseits richterliche Funktionen, anderseits verwaltungsrichterliche und endlich rein administrative Funktionen. Ein solches Amt haben wir bis jetzt noch nicht. Das Gesetz lässt nicht klar ersehen, wie die Stellung dieses Amtes eigentlich sein soll, inwieweit es unterstellt sein soll der Verantwortung und Leitung des Reichskanzlers, inwieweit es unabhängig dasteht. Allerdings ist uns in der Kommission erklärt worden, dass bezüglich der Instanzentscheidung das Amt unabhängig dastehe, ich würde aber dem Herrn Vertreter der verbündeten Regierungen verpflichtet sein, wenn er hier feststellen wollte, was unter Instanzentscheidung eigentlich hat verstanden sein sollen. Ich fürchte allerdings, es wird doch immer eine Zweifelhaftigkeit bleiben, wir werden immer nicht recht wissen, wann das Amt eigentlich als administratives anzusehen, wann es als rechtsprechendes Amt zu betrachten ist. Diess ist um so bedenklicher, weil heute schon wiederholt gesagt ist — und das ist auch in der Kommission bereits ausgesprochen worden — dass das Amt mit dieser Funktion demnächst noch andere verbinden wird, nämlich die Aufsicht über das ganze Versicherungswesen. Es wird ferner, wenn die Unfallversicherung auf weitere Kreise ausgedehnt wird, auch mit dieser zu thun haben. Endlich wird ihm die Invalidenversorgung demnächst zu Theil werden; das Amt wird also von grosser Bedeutung werden und darum ist es von besonderer Wichtigkeit, dass wir hier seine Kompetenz klarstellen.“ Auf diese Anfrage erwiederte der Vertreter der ver- bündeten Regierungen, Unterstaatssekretär von Bosse: „Ich habe es nur damit zu thun, Ihnen eine Antwort zu geben auf die Frage, was unter Instanzentscheidungen zu verstehen ist und in welcher Weise die Aufsicht über das demnächstige Reichsversicherungsamt geregelt werden soll. Es ist von dem Herrn Abgeordneten das Reichsversicherungsamt ganz richtig als eine gemischte Behörde bezeichnet worden. Es ist eine Behörde, die theils administrative, theils aber auch Aufgaben der Rechtsprechung hat. Entsprechend dieser Vereinigung verschiedener Funktionen, wie wir sie auch bei anderen Selbstverwaltungsbehörden finden, die ebenfalls verwaltungsgerichtliche Aufgaben neben administrativen haben, wird sich auch demnächst die Aufsicht verschieden gestalten und wird die Aufsicht über das Reichsversicherungsamt einen verschiedenen Inhalt haben, einen positiven nach der Seite der administrativen Aufgaben und einen negativen nach der Seite der Rechtsprechung; diese negative Aufgabe der Aufsichtsinstanz des Herrn Reichskanzlers oder des Reichsamtes des Innern wird darauf gerichtet sein, dass in Bezug auf die Rechtsprechung und auf die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes die Aufsichtsinstanz dahin zu wirken hat, dass das Versicherungsamt seine Rechtsprechung in verfassungsmässiger Unabhängigkeit auszuüben in der Lage und im Stande sein wird. Eine materielle Einwirkung auf die Art, wie die Rechtsprechung und die verwaltungsgerichtliche Thätigkeit des Reichsversicherungsamtes geübt wird, wird Niemanden zustehen. Nun muss ich aber doch bemerken, dass die Rechtsprechung, die Judikatur des Reichsversicherungsamtes keineswegs allein in der Entscheidung auf Rekurse gegen die Entscheidungen der Schiedsgerichte besteht, wie vorher der Herr Abgeordnete EBERTY anzunehmen schien, sondern es ist eine ganze Reihe derartiger verwaltungsgerichtlicher Funktionen, die in den einzelnen Paragraphen zerstreut, dem Reichsversicherungsamte übertragen werden. So hat es zu entscheiden über die Beschwerden in Betreff der Zugehörigkeit — 91 —_ eines Betriebes zu einer bestimmten Genossenschaft und die Streitigkeiten, die sich daran knüpfen können, so hat es zu entscheiden über Beschwerden wegen Einschiebung der Betriebe in die Gefahrentarife, ferner über Beschwerden der Arbeiter wegen der ihnen zugebilligten Entschädigungen und der Betriebsunternehmer wegen der Höhe der ihnen von der Genossenschaft auferlegten Jahresbeiträge, ferner über Beschwerden gegen Entscheidungen der unteren Verwaltungsbehörden, durch welche die Entschädigungen für Unfälle, welche sich in nicht katastrirten Betrieben ereignen, abgelehnt werden, endlich über Beschwerden in Betreff der Person der Betriebsrevisoren, sowie über Beschwerden über die Auferlegung von Kosten im Falle selbstverschuldeter Revisionen, kurz es ist eine ganze Reihe von gerichtlichen Entscheidungen, die dem Reichsversicherungsamt obliegen werden und in dieser Beziehung wird Niemand das Recht haben, in die Thätigkeit und Befugnisse des Reichsversicherungsamtes einzugreifen.“ Die ausführliche Erklärung des Vertreters der verbündeten Regierungen hebt sehr richtig die Funktionen hervor, welche dem Reichsversicherungsamte eigen sind, dieselben haben das Gebiet der Organisation, der Verwaltung, der Verwaltungsgerichtsbarkeit und der Disziplinargewalt zum Inhalte und man kann mit Rücksicht hierauf behaupten, dass das Amt sowohl eine obere Verwaltungsbehörde wie ein Oberverwaltungsgericht darstellt; die auf dem verwaltungsgerichtlichen Gebiete liegende Thätigkeit des Reichsversicherungsamtes überwiegt jedoch an Bedeutung seine Thätigkeit in organisatorischer, administrativer und disziplinarer Beziehung ganz bedeutend und es ist diess namentlich der Fall, seitdem ihm durch den Erlass des Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetzes die Entscheidung über die Revision gegen die von den Schiedsgerichten der Versicherungsanstalten erlassenen Urtheile zugewiesen worden ist; die einheitliche Auslegung der wichtigsten Bestimmungen des geltenden Arbeiterversicherungsrechtes, insbesondere derjenigen, welche für 2-9 _ die Frage entscheidend sind, ob die Voraussetzungen vorhanden sind, unter denen eine Rente des Versicherten zugebilligt werden kann, bezw. zugebilligt werden muss, ist den Händen des Reichsversicherungsamtes anvertraut, und dasselbe hat hierdurch eine Aufgabe erhalten, die einerseits an die Funktionen des Reichsgerichtes, anderseits an die des preussischen Oberverwaltungsgerichtes erinnert, wie sich weiter unten noch des Näheren ergeben wird. Aus der Aeusserung des Regierungskommissars, welche bezüglich der analogen Vereinigung verschiedenartiger Funktionen auf die Organe der Selbstverwaltung verweist, darf allerdings nicht der Schluss gezogen werden, dass derselbe das Reichsversicherungsamt als Organ der Selbstverwaltung habe qualifiziren wollen, das Reichsversicherungsamt ist natürlich kein Selbstverwaltungsorgan, sondern eine wirkliche Behörde, wie WOEDTKE richtig bemerkt, eine Sozialbehörde des Reiches'), die rechtlich allerdings nicht die Selbständigkeit einer obersten Reichsbehörde besitzt, deren Entscheidungen aber im Allgemeinen endgültig sind; eine Ausnahme besteht von letzterem Satze nur in Ansehung weniger auf die Genehmigung der Statuten der Berufsgenossenschaften und der Versicherungsanstalten sowie deren Abänderung bezüglicher Entscheidungen, welche mittelst der Beschwerde bei dem Bundesrathe angegriffen werden können. Unter Anlehnung an die obige Aeusserung des Kommissionsberichtes sowie die mitgetheilte Erklärung des Regierungskommissars werden in den Kommentaren der Arbeiterversicherungsgesetze die Funktionen des Reichsversicherungsamtes in folgender Weise zumeist eingetheilt?): 1) Art. Reichsversicherungsamt in von STENGEL, Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts. ») Vgl. von WoEDTKE, Kommentar zu dem Unfallversicherungsgesetze vom 6. Juli 1884 (Berlin 2. Aufl. 1885), S. 234—237. Derselbe, Kommentar zu dem land- und forstwirthschaftlichen Unfallversicherungsgesetze (Berlin 1888), S. 383—387. Derselbe, Art. Reichsversicherungsamt in von STENGEL, Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts. Fun, Kommentar zu dem 9 —_ a) in organisatorischer Beziehung, b) in administrativer Beziehung, c) richterliche und verwaltungsgerichtliche Funktionen, d) Disziplinarbefugnisse. Für die kommentirende Behandlung des in den verschiedenen (sesetzen enthaltenen Stoffes empfiehlt sich diese Eintheilung auch zweifellos; wenn es sich aber darum handelt, nicht sowohl eine erschöpfende Uebersicht über die dem Reichsversicherungsamt überwiesenen Aufgaben und Befugnisse zu geben, als vielmehr seinen Charakter und Wirkungskreis und seine staatsrechtliche Stellung hervorzuheben, so scheint uns zunächst die normenbildende Thätigkeit betrachtet werden zu müssen, für welche Rosın folgende Eintheilung vorgeschlagen hat?), die sich durch scharfe Auseinanderhaltung der einzelnen Materien empfiehlt: a) Entscheidungen, die sich auf die nähere Feststellung des Umfanges der Versicherungspflicht bei der Unfallversicherung durch gewisse begriffserklärende Satzungen beziehen. b) Entscheidungen, die den Erlass einzelner Ausführungsvorschriften zur näheren Bestimmung der materiellen Rechte und Pflichten der bei der Unfallversicherung betheiligten Personen zum Gegenstand haben. c) Entscheidungen, die normative Befugnisse hinsichtlich der inneren Verhältnisse und Geschäftsordnung der Berufsgenossenschaften und Versicherungsanstalten zum Inhalte haben. d) Entscheidungen, die sich auf den Erlass von Wahlordnungen und Wahlregulativen für die bei der Konstituirung von Versicherungsverbänden und der Herstellung der Arbeitervertretungen erforderlich werdenden Wahlen beziehen. e) Eintscheidungen und Verfügungen, welche die Feststellung Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetz (Erlangen 1890), S. 455457. WOoeDTKE-Bosse, Kommentar zu dem Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetz (Leipzig 1890), S. 237. ®) Rosın, Recht der Arbeiterversicherung I (Berlin 1890), S. 93, 94. 94 — gewisser bei der Durchführung der Unfallversicherung wichtiger Formulare bezwecken. Diesen unter a bis e genannten Funktionen, durch welche die reichsgesetzlichen Normen auf dem Gebiete des Arbeiterversicherungsrechtes entweder fortgebildet oder deklarirt werden, stehen die richterlichen, verwaltungsgerichtlichen und disziplinaren, theilweise auch die administrativen gegenüber, da letztere wohl theilweise aber bei Weitem nicht durchaus zu den normenbildenden gezählt werden können. Betrachten wir zunächst die gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Befugnisse des Reichsversicherungsamtes, so steht unter denselben die Befugniss zur Entscheidung von Rekursen bezw. Revisionen gegen die Urtheile der Schiedsgerichte der Genossenschaften und Versicherungsanstalten in Ansehung der Wichtigkeit und Bedeutung an der Spitze. Zwischen den Unfallversicherungsgesetzen und dem Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetz besteht in Ansehung dieses Punktes ein sehr bemerkenswerther Unterschied; gegen die Entscheidung der Schiedsgerichte der Berufsgenossenschaften lässt die Gesetzgebung den Rekurs zu; Gesetz vom 6. Juli 1884, $ 63, Gesetz vom 5. Mai 1886, 8 68, Gesetz vom 11. Juli 1887, 8 38, Gesetz vom 13. Juli 1887, 8 71. Hingegen kann nach dem Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetz 8 79 die Entscheidung des Schiedsgerichtes mittelst der Revision bei dem Reichsversicherungsamt angefochten werden; das Rechtsmittel, durch welches die Entscheidung des Schiedsgerichtes einer Invalidenversicherungsanstalt angegriffen werden kann, ist sonach ein wesentlich engeres wie dasjenige, das zur Anfechtung der Entscheidung eines Schiedsgerichtes einer Berufsgenossenschaft benützt wird. Die Revision ist ein die Nachprüfung eines Urtheils nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkte gestattendes Rechtsmittel, wogegen der Rekurs die über ihn entscheidende Behörde in die Lage setzt, auch die Thatfrage der angegriffenen Entscheidung einer Nachprüfung zu unterziehen. Das Invaliden- 906 — versicherungsgesetz hat jedoch diesen Charakter der Revision, wie er dem Prozessrechte, insbesondere dem Civilprozessrechte, entspricht, nicht streng festgehalten, sondern nach Vorbild der neueren preussischen Verwaltungsgesetzgebung und unter Anlehnung an das altpreussische Recht, das Rechtsmittel derart modifizirt, dass dasselbe, streng genommen, als eine revisio in jure im Sinne der deutschen Civilprozessordnung eigentlich nicht mehr bezeichnet werden kann. Nach $& 80 des genannten Gesetzes kann nämlich die Revision darauf gestützt werden, 1. dass die angefochtene Entscheidung auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung des bestehenden Rechtes oder auf einem Verstoss wider den klaren Inhalt der Akten beruht, 2. dass das Verfahren an wesentlichen Mängeln leidet. Diese Formulirung schliesst sich, was die Anfechtung des schiedsgerichtlichen Urtheils wegen eines Mangels des Verfahrens betrifft, error in judicando, dem & 94 des preussischen Gesetzes vom 30. Juli 1883 betreffend die allgemeine Landesverwaltung an, während sie, insoweit sie einen Verstoss gegen den klaren Akteninhalt als Revisionsgrund anerkennt, in dem vor Erlass der deutschen Üivilprozessordnung geltenden preussischen Civilprozessrechte ihr Vorbild erblickt hat. Hierdurch ist dem Reichsversicherungsamte trotz seiner Stellung als Revisionsgericht die Möglichkeit geboten, auch den thatsächlichen Verhältnissen, welche der Entscheidung des Schiedsgerichtes zu Grunde liegen, Beachtung und Prüfung zu schenken und die Entscheidung auch mit Rücksicht auf die Beurtheilung der Thatfragen seitens des Schiedsgerichtes aufzuheben, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass diese Beurtheilung mit dem unzweideutigen Akteninhalt in Widerspruch steht. Der thatsächliche Unterschied zwischen den Befugnissen, mit welchen das Reichsversicherungsamt dem Urtheile eines Schiedsgerichtes einer Berufsgenossenschaft und der Entscheidung des Schiedsgerichtes einer Versicherungsanstalt gegen- — 96 — übersteht, ist in Folge dieser hervorgehobenen Anlehnung an das altpreussische Civilprozessrecht nicht so bedeutend, wie es auf den ersten Blick bei dem Gegenüberstellen von Rekurs und Revision scheinen könnte; das Gebiet der Thatfrage ist hier wie dort dem Reichsversicherungsamte nicht verschlossen und die in praktischer Hinsicht wichtigste Differenz dürfte wohl darin zu sehen sein, dass nach der Unfallversicherungsgesetzgebung das Reichsversicherungsamt befugt ist, in dem Rekursverfahren unmittelbare Beweiserhebungen anzuordnen und vorzunehmen bezw. vornehmen zu lassen), während diese Befugniss ihm nach Massgabe des Invaliditätsversicherungsgesetzes abgeht. Ein zweiter Unterschied in der verwaltungsgerichtlichen Thätigkeit, welche das Reichsversicherungsamt nach den Unfallversicherungsgesetzen einerseits und dem Invaliditätsversicherungsgesetz anderseits entfaltet, liegt darin, dass nach dem letzteren Gesetz nur das Reichsversicherungsamt über die Revisionen gegen die Urtheile der Schiedsgerichte entscheidet und eine mit seiner Zuständigkeit bezüglich dieses Punktes konkurrirende Entscheidungsbefugniss der Landesversicherungsämter ausgeschlossen ist, während nach den Unfallversicherungsgesetzen für die Industrie-, land- und forstwirthschaftlichen Arbeiter und die bei Bauten beschäftigten Arbeiter die Landesversicherungsämter unter bestimmten Voraussetzungen zu der Entscheidung der eingelegten Rekurse befugt sind. Die Garantie für die einheitliche Auslegung und Anwendung der reichsgesetzlichen Normen, für die Ausbildung einer einheitlichen Praxis ist demgemäss auf dem Gebiete der Invalidenversicherungsgesetzgebung in weit höherem Masse vorhanden als auf dem der Unfallversicherung und wir stehen nicht an, in diesem Ausschluss der Landesversicherungsämter von der Entscheidung der Revisionen einen der grössten Vorzüge des Gesetzes vom *) Entscheid. des R.-V.-A. vom 29. Sept. 1886, abgedruckt bei ScHMITz, Sammlung der Bescheide, Beschlüsse u. s. w. des R.-V.-A. Bd. I (Berlin 1888), 8. 200. — 07 — 22. Juni 1889 zu erblicken; die Aufgabe eines für das ganze Reichsgebiet errichteten Gerichtes oder Verwaltungsgerichtes besteht unserer Ansicht nach vor Allem darin, die Entstehung einer verschiedenen und auseinandergehenden Rechtsprechung, die Bildung einer Rechtszersplitterung zu verhüten und dieser wichtigen Aufgabe kann das betreffende Organ nur dann nachkommen, wenn den Behörden der Gliedstaaten die Möglichkeit genommen ist, seine Zuständigkeit für die Gebiete dieser Staaten auszuschliessen. Von diesem Gesichtspunkte aus ist und bleibt es unserer Ansicht nach sehr zu beklagen, dass die Rechtsprechung des Reichsgerichtes durch die dem Kgl. bayerischen obersten Landesgerichte eingeräumte Zuständigkeit zur Entscheidung von Revisionen in Civilprozesssachen in nicht unerheblichem Masse eingeschränkt wird, es muss von demselben aus als ein Mangel erachtet werden, dass neben dem Reichsversicherungsamte Landesversicherungsämter in letzter Instanz über die Bedeutung und Tragweite der Normen des Reichsrechtes entscheiden und wenn auch zuzugeben ist, dass bislang die Landesversicherungsämter sich in grundsätzlichen Fragen von der Auffassung des Reichsversicherungsamtes nicht entfernt haben, so sind doch, wie bei den Berathungen des Invaliditätsversicherungsgesetzes im Reichstage konstatirt’°) wurde, kleinere Differenzen zwischen der Rechtsprechung des Reichsversicherungsamtes und des bayerischen Landesversicherungsamtes schon hervorgetreten; indem man bei Abfassung das Gesetz vom 22. Juni 1889 die Wiederholung dieses Fehlers, wenigstens insoweit die Entscheidung von Revisionen in Frage steht, vermied, hat man der Entstehung von Uebelständen und Unzuträglichkeiten vorgebeugt, die sich bei der Durchführung der Invalidenversicherung zweifellos in grösserem Masse geltend gemacht hätten als bei der Durchführung der Unfallversicherung. Es wird desshalb für alle Zeiten daran festgehalten werden müssen, dass nur dem Reichs-6) Stenogr. Bericht 1888/89, S. 1633—34. Archiv für öffentliches Recht. VI. ı. 7 98 — versicherungsamt die Befugniss zur Entscheidung der Revisionen zustehen darf und den in der bayerischen Abgeordnetenkammer bei Berathung des bayerischen Ausführungsgesetzes zu dem genannten Gesetze geäusserten Wünschen, welche die Beseitigung der ausschliesslichen Zuständigkeit des Reichsversicherungsamtes in Ansehung dieses Punktes bezweckten, wird dieserhalb unmöglich willfahrt werden können. Die Thätigkeit, welche das Reichsversicherungsamt bisher bei Entscheidung der Rekurse entfaltet hat, darf als eine höchst erspriessliche und für die Entwicklung der Arbeiterversicherungsgesetzgebung überaus bedeutungsvolle bezeichnet werden; dieselbe hat wesentlich dazu beigetragen, die Anwendung des neuen Rechtes zu erleichtern und feste Grundsätze für die Entscheidung der wichtigsten Fragen desselben aufzustellen. Allerdings kann hier nicht unerwähnt gelassen werden, dass ın den ersten Jahren seiner Thätigkeit das Reichsversicherungsamt manche Entscheidung erliess, durch welche der Begriff des Betriebsunfalles in einer dem Gesetze nicht entsprechenden Weise ausgedehnt wurde und Vorkommnisse, auf die sich die Gesetzgebung nicht erstreckt, unter die Bestimmungen derselben gestellt wurden, wie diess bereits Rosın in der in dieser Zeitschrift veröffentlichten Abhandlung über den Begriff des Betriebsunfalles deutlich hervorgehoben hat; in dem Bestreben, sich bei der Auslegung des Gesetzes von aller Einseitigkeit frei zu halten und dasselbe in arbeiterfreundlichem Sinne auszulegen, ging man mitunter zu weit und griff durch die erweiternde Ausdehnung der grundlegenden Vorschriften in das der Gesetzgebung vorbehaltene Gebiet über. Die Prüfung der Entscheidungen aus den beiden letzten Jahren zeigt aber, dass dieser Fehler bereits überwunden ist, und das Reichsversicherungsamt jetzt den richtigen Standpunkt gefunden hat, der sich einerseits von einseitiger und rigoroser Auffassung der gesetzlichen Vorschriften, anderseits von der Neigung zu einer allzuweitgehenden und die von dem Gesetzgeber aufgestellten Schranken nicht beachtenden Interpretation gleich weit entfernt hält, 9 —_ Ausser der Entscheidung der Rekurse und Revisionen entfaltet das Reichsversicherungsamt auf verwaltungsgerichtlichem Grebiete noch eine sehr umfassende Thätigkeit; es entscheidet über die Beschwerden wegen der Einschätzung der Betriebe in die Gefahrenklassen und wegen der höheren Einschätzung eines Betriebes wegen Zuwiderhandlung gegen die Unfallverhütungsvorschriften ®), Beschwerden wegen der Zugehörigkeit eines Betriebes zu einer bestimmten Genossenschaft bezw. einer Genossenschaft überhaupt, in Betreff des Uebergangs in eine andere Genossenschaft oder eine andere Gefahrentarifposition derselben Genossenschaft wegen Betriebsveränderungen”), Beschwerden gegen die Entscheidungen der unteren Verwaltungsbehörden, durch welche die Entschädigung für Unfälle in nicht katastrirten Betrieben abgelehnt wird °), Streitigkeiten, welche sich auf die Auslegung der Statuten, die Gültigkeit der Wahlen und die Rechte und Pflichten der Inhaber der (renossenschaftsämter und der Aemter der Versicherungsanstalten beziehen), u. s. w. Von besonderer Bedeutung erscheinen aber folgende Entscheidungen, welche die vermögensrechtlichen Interessen der Träger der verschiedenen Versicherungen berühren: a) Die Entscheidung von vermögensrechtlichen Streitigkeiten unter Genossenschaften und Versicherungsanstalten, welche aus Anlass von Bestandsveränderungen derselben entstehen !P). Der Rechtsweg ist für die Streitigkeiten dieser Art ausgeschlossen, dagegen gestattet das Gesetz eine Vereinbarung behufs schiedsgerichtlicher Erledigung derselben zu treffen und die Zuständigkeit des Reichsversicherungsamtes, sich mit ihnen zu befassen, ist erst dann begründet, wenn eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden ist. b) Entscheidung über den Einspruch gegen den von dem e) Ges. vom 6. Juli 1884. $ 28 u. 81, vom 5. Mai 1886 $ 38 u. 39. n) U.-G. $ 37, 38, 39 landw. Ges. & 48. °e) U.-G. $ 62 landw. Ges. $ 67. ®) U.-G. $ 89, landw. Ges. $ 97, Invalidenges. $ 48, 51, 54, 131, 132. 10) U.-G. $ 82, landw. Ges. $ 43, Invalidenges. $ 68. 7* — 190 — Rechnungsbüreau für die Vertheilung der Renten aufgestellten Vertheilungsplan!!)., Das Rechnungsbüreau ist eine besondere Abtheilung des Reichsversicherungsamtes!?), welche insbesondere die für die Vertheilung der Renten erforderlichen rechnerischen, sowie die bei Vollzug des Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetzes nothwendig werdenden statistischen Arbeiten zu besorgen hat; es vertheilt die bewilligten Renten auf das Reich und die betheiligten Versicherungsanstalten bezw. die denselben gleichgestellten besonderen Kasseneinrichtungen und zwar im Verhältniss der Beiträge, welche für den betreffenden Versicherten, um dessen Rente es sich handelt, den einzelnen Anstalten zugeflossen bezw. zu Lasten des Reiches in Anrechnung zu bringen sind; dieser Vertheilungsplan wird den Vorständen der Anstalten und Kassen, die für die Aufbringung der Rente in Anspruch genommen werden müssen, mitgetheilt; letztere können binnen vierzehn Tagen nach der Zustellung gegen seinen Inhalt Einspruch erheben, über welchen seitens des Reichsversicherungsamtes entschieden wird. Verwandt mit dieser Entscheidung ist c) die Entscheidung über den Widerspruch der Versicherungsanstalten gegen die von dem Rechnungsbüreau festgesetzte Belastung derselben mit den Renten, welche während der ersten fünfzehn Jahre nach dem Inkrafttreten des Invalidengesetzes bewilligt werden '3). Nach 8 160 dieses Gesetzes hat das Rechnungsbüreau bei der Vertheilung der während der ersten fünfzehn Jahre nach seiner Inkraftsetzung fällig werdenden Invaliden- und Altersrenten die Versicherungsanstalten, in deren Bezirken der Versicherte während der dem Inkrafttreten unmittelbar vorangegangenen fünfzehn Jahre nachweislich in einem die Versicherungspflicht nach 11) Invalidenges. $ 96. 2) Vgl. Invalidenges. $ 88. Eine Befugniss zur Entscheidung von Rechtsfragen besitzt das Rechnungsbüreau nicht. 1%) Invalidenges. $ 160. — 101 — dem Inhalt seiner Vorschriften begründenden Arbeits- und Dienstverhältniss gestanden hat, so zu belasten, als ob während dieser Zieit fortlaufend Beiträge in Lohnklasse I entrichtet worden wären. Die zu belastenden Versicherungsanstalten sind vor der Vertheilung zu hören, sie können gegen dieselbe Widerspruch erheben, der von dem Reichsversicherungsamt entschieden wird. Wie aus dem vorstehenden Satze zu ersehen ist, ist diese Thätigkeit des Reichsversicherungsamtes nur eine vorübergehende, durch besondere Bestimmungen über die Berechnung der Invaliden- und Altersrenten während der Uebergangsperiode hervorgerufen und wird nach Ablauf der letzteren verschwinden. Gemeinsam ist den unter a bis c genannten Entscheidungen, dass sie das Vermögen der Berufsgenossenschaften bezw. der Versicherungsanstalten betreffen, also Verhältnisse zum Gegenstand haben, die im Allgemeinen der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte unterstellt zu sein pflegen; eine gewisse Aehnlichkeit mit diesen Entscheidungen haben diejenigen, welche sich auf die Beschwerden der Betriebsunternehmer wegen der Auferlegung von Kosten im Falle selbstverschuldeter Revisionen beziehen '%). Die Kosten, welche durch Ueberwachung und Kontrolle der Betriebe entstehen, gehören im Allgemeinen zu den Verwaltungskosten der Berufsgenossenschaften; hat aber der Betriebsunternehmer durch Nichterfüllung der ihm obliegenden Verpflichtung zu ihrer Aufwendung Anlass gegeben, so können sie ihm jedoch nur insoweit, als sie in baaren Auslagen bestehen, auferlegt werden; diese Auferlegung der Kosten kann der Betriebsunternehmer jedoch mit der Beschwerde, die von dem Reichsversicherungsamt entschieden wird, anfechten. Auch hierbei entscheidet das Reichsversicherungsamt über vermögensrechtliche Fragen und Verhältnisse, der Unterschied zwischen jenen und diesen Entscheidungen besteht aber darin, dass es sich hier um vermögensrechtliche Ver-14) U.-G. $ 86, landw. Ges. $ 94. — 192 — hältnisse der einzelnen Betriebsunternehmer, dort dagegen um die der korporativen Träger der Versicherung überhaupt handelt. Eine für den Rechtsschatz der Betriebsunternehmer und Betriebsleiter gegenüber der Strafgewalt der Vorstände der Genossenschaften und Versicherungsanstalten wichtige Thätigkeit übt das Reichsversicherungsamt als Beschwerdegericht gegen die von letzteren erlassenen Strafverfügungen aus’). Der dem Vorstande der Genossenschaft und Versicherungsanstalt und den übrigen Organen der Versicherungsanstalt — letzteren steht auf Grund des Gresetzes eine Strafgewalt nicht zu, sondern lediglich auf Grund der Statuten — sowie dem Vorsitzenden der Schiedsgerichte der Versicherungsanstalt eingeräumten Befugniss gewisse Ordnungswidrigkeiten und Uebertretungen bestimmter Vorschriften der Gesetze und Statuten mit einer Ordnungsstrafe zu belegen, die unter Umständen eine recht empfindliche Höhe erreichen können, entspricht die Bewidmung der Behörde, welche für das Gebiet des Arbeiterversicherungsrechtes als oberster Gerichtshof fungirt, mit der Befugniss, diese Strafverfügungen auf eingelegte Beschwerde hin einer Nachprüfung zu unterziehen und gegebenen Falles aufzuheben; die grosse Vorliebe, mit welcher seitens mancher Genossenschaftsvorstände von der Verhängung von Ordnungsstrafen schon Gebrauch gemacht wurde und wird, beweist zur Genüge, dass diese Befugniss des Reichsversicherungsamts ein nothwendiges Gegengewicht für die weitgehende Ordnungsstrafgewalt bildet. Eine, wenn auch der gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen an Bedeutung nicht völlig gleichstehende, doch immerhin sehr bedeutsame Thätigkeit entfaltet das Reichsversicherungsamt auf dem (Gebiete der Normenbildung; unter Normen sind hierbei, wie wir im Anschluss an die Ausführungen Rosm’s!®) bemerken, alle allgemeinen Regeln verstanden, durch welche auf dem Gebiete der Arbeiterversicherung das Verhalten 15) U.-G. $ 103, 106, landw. Ges. $ 98, 126, Invalidenges. $ 145. 16) Recht der Arbeiterversicherung I, S. 60. — 103 — der Unterthanen oder der staatlichen Organe bindend bestimmt wird. Die Hauptnormenquelle ist für das Arbeiterversicherungsrecht selbstverständlich ebenso die Reichsgesetzgebung wie für jeden anderen seitens des Reiches einheitlich geregelten Rechtszweig, daneben bestehen aber noch andere Normenquellen für jene, welche Rosın mit einem sehr treffenden Ausdrucke als Normenquellen untergeordneter Art bezeichnet hat. Eine solche Normenquelle untergeordneter Art ist auch das Reichsversicherungsamt; manche der ihm zustehenden, unter diese Kategorie zu stellenden Befugnisse lassen sich auch rechtlich als Befugnisse zu authentischen Interpretationen der reichsgesetzlichen Satzungen auffassen, welche vorzunehmen auf Grund der reichsgesetzlichen Delegation (Verweisung) das Reichsversicherungsamt zuständig ist. Die wichtigsten normenbildenden Befugnisse sind: a) Die Befugniss zur näheren Feststellung des Umfanges der Versicherungspflicht bei der Unfallversicherung durch Erlass gewisser begriffserklärender Satzungen; dahin gehört die Befugniss zu entscheiden, welche Betriebe ausser den in dem Gesetze bezeichneten als Fabriken anzusehen sind, U.-G. & 1, Abs. 5, welche Betriebszweige als land- und forstwirthschaftliche Betriebe gelten, landw. U.-G. & 1, Abs. 6 und ob ein Betrieb im Sinne des Seeunfallversicherungsgesetzes versicherungspflichtig ist, See-Unf.-Ges. $ 1, Abs. 4. Diese Feststellung ist im Grunde genommen eine authentische Interpretation, das Reichsversicherungsamt bestimmt dabei den Sinn und die Tragweite verschiedener Begriffe, Fabrik, land- und forstwirthschaftliche Betriebe, welche in den Gesetzesworten verwerthet und angewendet werden und erklärt in autoritativer, für die Rechtsübung im ganzen Reiche ebenso bindender Weise, als wenn diess durch ein Gesetz geschehen würde, dass gewisse Einrichtungen und Lebenserscheinungen unter dieselben fallen. Es bedarf nur der Hervorhebung, dass zwischen dieser Befugniss des BReichsversicherungsamtes und der dem Bundesrath durch andere Bestimmungen ein- — 104 — geräumten Ermächtigung, die gesetzlichen Bestimmungen über die Versicherungspflicht auf Gruppen auszudehnen, die derselben an sich nicht unterstellt sind, ein wesentlicher Unterschied besteht. Wenn 8 2 des Invalidengesetzes den Bundesrath ermächtigt, Betriebsunternehmer, welche nicht regelmässig wenigstens einen Lohnarbeiter beschäftigen, sowie Hausindustrielle für versicherungspflichtig zu erklären, wenn & 1, Abs. 8 des U.-G. ihm die gleiche Befugniss bezüglich der Arbeiter und Betriebsbeamten einräumt, welche in anderen nicht unter Absatz 2 fallenden, auf die Ausführung von Bauarbeiten sich erstreckenden Betrieben beschäftigt werden, so übt der Bundesrath, indem er von dieser Befugniss Gebrauch macht, keineswegs eine authentische Interpretation aus, sondern er dehnt nur das Geltungsgebiet des Gesetzes durch Einreihung von Arbeiter- bezw. Betriebsbeamtenklassen aus, welche in demselben schon ganz genau bezeichnet sind, so dass also eine Auslegung des Sinnes und der Tragweite der Begriffe des Gesetzes gar nicht in Frage kommt; auch der Bundesrath hat auf Grund gesetzlicher Delegation in manchen Fällen eine authentische Interpretation zu erlassen, es ist diess beispielsweise auf Grund des $ 3, Abs. 3 des Invalidengesetzes der Fall, indem er bestimmt, dass und inwieweit eine lediglich vorübergehende Dienstleistung als eine Beschäftigung im Sinne des Gesetzes nicht anzusehen ist, aber die soeben hervorgehobene Erstreckung des Gesetzes auf weitere Kategorien kann als solche nicht erachtet werden. b) Erlass von Ausführungsvorschriften zur näheren Bestimmung der materiellen Rechte und Pflichten der bei der Unfallversicherung betheiligten Personen; hierher gehört der Erlass einer Vorschrift zur Ausführung des $ 5, Abs. 9 des U.-G.; nach dieser Bestimmung ist von Beginn der fünften Woche nach Eintritt eines Unfalles bis zum Ablaufe der dreizehnten das Krankengeld, welches den durch einen Betriebsunfall verletzten Personen auf Grund des Krankenversieherungsgesetzes gewährt wird, auf — 105° — mindestens zwei Drittel des der Berechnung desselben zu Grund gelegten Arbeitslohnes zu bemessen; die Differenz zwischen diesen zwei Dritteln und dem gesetzlich oder statutengemäss zu gewährenden niedrigeren Krankengeld ist der betheiligten Krankenkasse bezw. der Gemeindekrankenversicherung von dem Unternehmer desjenigen Betriebes zu erstatten, in welchem der Unfall sich ereignet hat; ferner gehört in diese Kategorie die Aufstellung eines Prämientarifs für die Versicherungsanstalten der Berufsgenossenschaften, welche nach Massgabe des & 24, Abs. 1 und 2 des Gesetzes vom 11. Juli 1888 ihm obliegt; auch der Erlass von Kontrollvorschriften nach Massgabe des 8 126 des Invalidengesetzes ist in gewissem Sinne hierher zu rechnen. c) Normative Befugnisse hinsichtlich der inneren Verhältnisse und Geschäftsordnung der Berufsgenossenschaften und der Versicherungsanstalten. Die Zahl dieser Befugnisse ist eine sehr bedeutende; es gehört dahin das Recht, unter gewissen Voraussetzungen Statuten zu erlassen, die Befugniss über die ihm einzureichenden Uebersichten über die Rechnungsergebnisse Anweisungen zu geben, die seitens der Genossenschaften und Versicherungsanstalten zu befolgen sind !”), einen Gefahrentarif aufzustellen '?), die Bestimmung der Unterscheidungsmerkmale und Gültigkeitsdauer der Marken und Zusatzmarken, welche zu Entrichtung der auf Grund des Invaliditätsversicherungsgesetzes zu zahlenden Beiträge verwendet werden !?) u. s. w. Auch diese Funktionen des Reichsversicherungsamtes sind für die Entwicklung des Versicherungsrechtes, insbesondere die Ausgestaltung der internen Verhältnisse der Versicherungsanstalten, von hoher Wichtigkeit. d) Erlass von Wahlordnungen und Wahlregulativen für die Wahlen, welche bei der Errichtung von Versicherungsverbänden 17) U.-G. $ 77, Abs. 1, landw. Ges. $ 86, Abs. 1, See-Unf.-Ges. $ 89, Abs. 1, Bau-Unf.-Ges. $ 43, Invalidenges. $ 130. 18) Unf.-Ges. $ 28, landw. Ges. $ 35. 1%) Invalidenges. 8 99, Abs. 1, $ 121. — 106 — und der Bestellung von Arbeitervertretern erforderlich werden; hierher gehört der Erlass einer Wahlordnung für gemeinsame Versicherungsanstalten, durch welche die Wahl der Vertreter der Arbeiter im Ausschuss der Anstalt geregelt wird), ferner die Regelung des Wahlverfahrens für die konstituirende Genossenschaftsversammlung einer land- und forstwirthschaftlichen Berufsgenossenschaft"). In dieselbe Kategorie von Funktionen ist auch der Erlass einer Wahlordnung für die Wahl der Beisitzer der Arbeiter zu den Schiedsgerichten zu rechnen, wozu ihm die Zuständigkeit lediglich unter der Bedingung zusteht, dass es sich um das Schiedsgericht einer Genossenschaft oder Sektion handelt, welche über die Grenzen eines Landes hinaus reicht °°). e) Die Feststellung bestimmter Formulare, welche bei Anwendung der Unfallversicherungsgesetzgebung von Wichtigkeit sind; solche Formulare werden vorgesehen für die Unfallanzeige ?°?), ferner für die Nachweisungen, welche die Unternehmer von Bauarbeiten, deren Ausführung von anderen Verbänden als den öffentlichrechtlichen oder nicht gewerbsmässig erfolgt, bezüglich der in jedem Monat bei Ausführung von Bauarbeiten verwendeten Arbeitstage und der von den versicherten Arbeitern dabei verdienten Löhne und Gehälter der von der Landescentralbehörde zu bestimmenden Behörde einzureichen haben ?*). Es unterliegt keinem Bedenken, das Reichsversicherungsamt für ermächtigt zu halten, ausser diesen Formularen auch andere aufzustellen, z. B. Entwürfe für die bei den Schiedsgerichten zu führenden Protokolle, für die Berathungen des Ausschusses der Versicherungsanstalten, für die dem Rentenberechtigten zu übergebende Zahlungsanweisung, auf Grund deren er von der zuständigen Postanstalt die ihm zuge-20) Invalidenges. $ 64, Ziff. 3 in Verbindung mit $ 49, Abs. 1. 31) Landw. Ges. $ 20, Abs. 3. 22) Unf.-Ges. $ 43 Abs. I, 44 Abs. 1, 47 Abs. 4, landw. Ges. $ 51, Abs. 4, See-Unf.-Ges. $ 51. 28) Unf.-Ges. $ 41, Abs. 4, landw. Ges. $ 55, Abs. 4, See-Unf.-Ges. $ 59. #) Bau-Unf.Ges. $ 22, Abs. 1 in Verbindung mit $ 4, Ziff. 4. — 17 — billigte Rente erheben kann u. s. w. Während jedoch für die bei Anwendung der Gesetzgebung betheiligten Personen ein Zwang zur Nachahmung dieser Formulare nicht besteht und es ihrem freien Ermessen überlassen bleibt, ob sie, was ja die Regel bilden wird, aus Zweckmässigkeitsgründen sich veranlasst sehen, die Entwürfe des Reichsversicherungsamtes bei der (Gresetzesanwendung zu benützen und zu verwerthen, ist in Ansehung jener Formulare das Gegentheil der Fall; das Gesetz legt den Personen, welche in die Lage kommen, derartige Anzeigen und Nachweisungen einzureichen, die Verpflichtung auf, sich hierbei der von dem Reichsversicherungsamte aufgestellten Formulare zu bedienen; es ist diess um desswillen vorgeschrieben, weil die Form und der Inhalt derartiger Anzeigen und Formulare nach den Bedürfnissen der Unfallversicherung und der Gewerbeaufsichts- sowie der sonstigen Behörden eingerichtet werden müssen; eine normenbildende Thätigkeit kann in der Aufstellung der Formulare, zu deren Anwendung eine rechtliche Verpflichtung der versicherten Personen nicht besteht, zunächst nicht erblickt werden, wohl aber wäre es möglich, dass auch die an sichunverbindliche Aufstellung von Formularen, falls dieselben während längerer Zeit seitens der Betreffenden nachgeahmt und angewendet würden, den Charakter einer gewissermassen durch Gewohnheitsrecht entstandenen Normen annimmt. Die Thätigkeit des Reichsversicherungsamtes als normenbildenden Organes ist nach Vorstehendem inhaltlich eine höchst reiche und für die Gesetzesanwendung sehr bedeutungsvolle; in der bisherigen Gesetzgebung dürfte kaum ein Vorbild dafür existiren, dass eine Behörde, welche berufen ist, das geltende Recht anzuwenden und über Entschädigungsansprüche in letzter Instanz zu entscheiden, auch die Befugniss besitzt, die lex lata in authentischer Weise an Stelle der Gesetzgebung auszulegen und den in dem Gesetze enthaltenen Rechtsstoff zu ergänzen ; die Eigenartigkeit deutscher Rechtsbildung zeigt sich bei diesem Punkte in besonders deutlicher Weise. Die disziplinaren bezw. Exekutiv-Befugnisse des Reichsversiche- — 108 — rungsamtes haben zum Zweck, den Ungehorsam und Widerstand der ihm bei Ausführung des Gesetzes unterstellten Vorstände, Vertrauensmänner, Beamten der Genossenschaften und Versicherungsanstalten zu brechen und dieselben zur Erfüllung ihrer gesetzlichen und statutarischen Pflichten anzuhalten; das Reichsversicherungsamt kann hiernach gegen die Mitglieder des Vorstandes und Ausschusses einer Versicherungsanstalt, gegen die Vorstandsmitglieder, Vertrauensmänner und Beamten der Berufsgenossenschaften Geldstrafen bis zu 1000 Mk. verhängen, um sie zur Befolgung der gesetzlichen und statutarischen Vorschriften wie auch zur Vorlegung ihrer Bücher, Schriftstücke, Belege, Werthpapiere u. s. w. anzuhalten, es kann gegen renitente Beisitzer der Schiedsgerichte der (xenossenschaften Geldstrafen bis zu 500 Mk. aussprechen, die Beauftragten der Genossenschaft zur Erfüllung der ihnen gegenüber den staatlichen Fabrikaufsichtsbeamten obliegenden Verpflichtungen durch Geldstrafen bis 100 Mk. anhalten; in allen diesen Fällen sind die von dem Reichsversicherungsamt erkannten Strafen sofort vollstreckbar und der Anfechtung mittels eines Rechtsmittels entzogen; die Strafen fliessen in die Reichskasse ?°). Die vorstehenden Ausführungen werden zur Genüge erkennen lassen, dass das Reichsversicherungsamt eine ganz originelle Institution ist, deren Charakterisirung man nicht völlig gerecht wird, wenn man dasselbe als eine obere Verwaltungsbehörde oder ein Oberverwaltungsgericht bezeichnet, es ist sowohl dieses wie jenes und muss daher auch unter beiden Gesichtspunkten betrachtet werden. Eigenartig wie die sozialpolitische Gesetzgebung des Reiches überhaupt ist, ist auch die für dieselbe eingesetzte oberste Ausführungsbehörde; die Verbindung verschiedenartigster Funktionen in einer Behörde hat sich ausweislich der bisher gemachten Erfahrungen durchaus bewährt und es kann auf Grund derselben nicht in Abrede gestellt werden, dass die seiner Zeit hiergegen im Reichstage geäusserten 2) Anderer Ansicht WoEDTKE-BossE, a. a. O. 8. 241. — 109 — Bedenken und geltend gemachten Befürchtungen durchaus unbegründet waren; weder hat die normenbildende Thätigkeit des Reichsversicherungsamtes durch die Verbindung mit seiner richtenden gelitten, noch diese durch die Verknüpfung mit jener; die Theilung des Reichsversicherungsamtes in mehrere Abtheilungen für Rekurssachen, Verwaltungssachen und Aufsichtssachen hat hierzu vor Allem beigetragen, indem es hierdurch möglich gemacht wurde, dass bei der Behandlung der einzelnen Angelegenheiten sich feste Grundsätze ausbildeten, welche nicht ohne Nachtheil für die sachgemässe Erledigung derselben entbehrt werden können; durch diese Trennung, welche Rücksichten der Geschäftserledigung veranlasst haben, wird natürlich die äussere Einheit des Reichsversicherungsamtes nicht beeinträchtigt, ebensowenig wird dadurch die charakterisirte Verbindung von Funktionen verschiedenen Inhaltes und verschiedener Art irgendwie berührt. Die Bedeutung, welche das Reichsversicherungsamt für die Anwendung und Entwicklung des Arbeiterversicherungsrechtes besitzt, wird aus dem Inhalte der vorstehenden Erörterungen erkannt werden können; dieselbe wäre noch eine erhöhte, wenn nicht einerseits den Landesversicherungsämtern eine mit seiner Zuständigkeit mehrfach konkurrirende Kompetenz eingeräumt worden wäre und nicht anderseits das Invalidengesetz die Entscheidung der wichtigen Frage, ob eine Person versicherungspflichtig ist, den oberen Verwaltungsbehörden in letzter Instanz überwiesen hätte; Invaliditätsges. $ 122. Ohne diese Einschränkungen wäre für die Sicherung der Rechtseinheit noch in weitergehendem Masse Sorge getragen als diess nach Massgabe des geltenden Rechtes der Fall ist. So wünschenswerth eine Erweiterung der Zuständigkeit des Reichsversicherungsamtes in dieser Richtung auch ist, so wenig kann verkannt werden, dass die Aussichten für die Erfüllung dieses Wunsches zur Zeit sehr geringe sind und derselbe für die nächste Zeit wohl ebensowenig zur Verwirklichung gelangen wird, wie der auf die Errichtung eines Reichsverwaltungsgerichtes — 10 — bezügliche; die unitarische Richtung der deutschen Rechtsentwicklung, welche in den ersten Jahren nach der Neuerrichtung des Reiches sich in so kräftiger Weise entfaltet hatte, ist leider in den letzten Jahren etwas zurückgedrängt worden, wie aus verschiedenen Vorgängen zu entnehmen ist, die sich auf gesetzgeberischem Gebiete im Laufe des letzten Jahrzehntes abspielten und erst wenn die ÜUentripetalkraft in der Rechtsentwicklung wieder die Oberhand über die Oentrifugalkraft erlangt hat, wird man nebst Anderem auch daran denken können, das Reichsversicherungsamt mit der ausschliesslichen Zuständigkeit zu bekleiden, welche es in den Stand setzt, in Ansehung derjenigen Fragen des Arbeiterversicherungsrechtes für die Wahrung der Rechtseinheit Sorge zu tragen, die nach Massgabe der geltenden Gesetzgebung der Möglichkeit einer verschiedenartigen Beantwortung und Entscheidung noch ausgesetzt sind. Quellen und Entscheidungen. Die Unterschiede des deutschen und des italienischen Strafrechts mit Rücksicht auf den deutsch-italienischen Auslieferungsvertrag vom 31. October 1871. (Reichsgesetzblatt S. 446 ff.) Von Dr. iur. DELIUS, Gerichtsassessor in Bielefeld. Mit dem 1. Januar 1890 ist im Königreich Italien ein neues Strafgesetzbuch in Kraft getreten, durch welches die bisher in Geltung befindlichen verschiedenen Strafgesetze aufgehoben sind. Es waren dies: 1) das sardinische Strafgesetz vom 20. November 1859, welches den grössten Theil Italiens beherrschte, mit wenigen Abänderungen eingeführt für die südlichen Provinzen, als 2) das modificirte Strafgesetz für die neapolitanischen Provinzen vom 17. Februar 1861, 3) das grossherzoglich toskanische Strafgesetz vom 20. Juni 1853. Ganz Italien besitzt also nunmehr ein einheitliches Strafrecht. Bezüglich der Auslieferung bestimmt das neue Gesetzbuch im Art. 9: „Nicht gestattet ist die Auslieferung eines Inländers. Die Auslieferung des Ausländers ist weder wegen politischer Vergehen, noch wegen Strafthaten, welche mit denselben im Zusammenhange stehen, gestattet. Die Auslieferung eines Ausländers kann nur von der Königlichen Regierung, sowie nur auf voraufgegangenen übereinstimmenden Beschluss der gerichtlichen Behörde desjenigen Ortes, — 12 — woselbst der Ausländer betroffen wird, angeboten oder bewilligt werden. Nichtsdestoweniger kann auf einen Auslieferungsantrag oder eine Auslieferungsanerbietung die vorläufige Inhaftnahme des Ausländers angeordnet werden.“ Diese Bestimmungen stehen mit dem deutsch-italienischen Auslieferungsvertrage in Uebereinstimmung bis auf den letzten Absatz. Nach Art. 8 jenes Vertrages kann nämlich in dringenden Fällen die deutsche Regierung unter Berufung auf das Vorhandensein eines Strafurtheils u. s. w. die Verhaftung des Verurtheilten oder Angeschuldigten beantragen und erwirken (pourra demander et obtenir). Deutschland gegenüber ist also die Verhaftung des Flüchtigen nicht facultativ, sondern obligatorisch, denn Staatsverträge können nicht einseitig von dem einen Contrahenten abgeändert werden. Nach dem Wortlaut des Artikels 1 des Ausl.-Vertr. war es zweifelhaft, ob auch die Auslieferung wegen eines in Italien verübten Vergehens von Deutschland beansprucht werden könne'). Diese Streitfrage ıst nach Auffassung der italienischen Regierung zu verneinen; nach Art. 3 des neuen Strafgesetzbuches wird, wer eine Strafthat im Gebiete des Königreichs Italien begeht, nach dem italienischen Gesetz bestraft. Abgesehen hiervon hat das neue italienische Strafgesetzbuch für die deutsche Strafrechtspraxis, insbesondere das Auslieferungswesen, eine bei dem zunehmenden Verkehr zwischen Italien und Deutschland sich noch fortwährende steigernde Bedeutung. Bekamntlich wird von den neueren Völkerrechtslehren?) die Frage, nach welchem Rechte die in einem Auslieferungsvertrage aufgezählten Delicte zu verstehen sind, dahin beantwortet, dass die That, wegen welcher Auslieferung gewährt werden soll, von 1) Vgl. Lammascn, Auslieferungspflicht und Asylrecht 1887 S. 462. 2) Vgl. Lammascn, a. a. O. S. 170; v. Bar, Internationales Privat- und Strafrecht S. 587. — 13 — der Gesetzgebung beider Staaten, nicht bloss des ersuchenden, mit Strafe bedroht sein muss. Diese Auffassung ist auch in dem deutsch-italienischen Vertrage zum Ausdruck gelangt. Allerdings wird nur hinsichtlich jener Verbrechensgattungen, in Betreff deren die in den Gesetzen der contrahirenden Staaten aufgestellten Begriffe in höherem Masse differirten — Kuppelei, Unterschlagung und Widerstand gegen den Schiffsführer — sowie hinsichtlich der Strafbarkeit des Versuches die Bedingung, dass die That, wegen welcher Auslieferung gewährt werden solle, „von der Gesetzgebung beider Staaten mit Strafe bedroht“ sein müsse, ausdrücklich erwähnt. Was indess die übrigen Delicte anbetrifit, so kann aus der Formel des Art. 1: „dass die Hohen vertragenden Theile sich verpflichten, sich einander in allen nach den Bestimmungen des Vertrages zulässigen Fällen diejenigen Personen auszuliefern, welche von den Behörden eines der beiden vertragenden Theile wegen einer der nachstehend aufgezählten Handlungen verurtheilt, oder in Anklagezustand versetzt, oder zur gerichtlichen Untersuchung gezogen worden sind* — nicht gefolgert werden, dass es genüge, wenn das requirirte Individuum von den Behörden des requirirenden Staates nach dessen Gesetzen eines der im Vertrage aufgezählten Delicte beschuldigt wird. Die Befugniss, nach der eigenen Gesetzgebung zu beurtheilen, ob die dem Requirirten zur Last gelegte That eines der im Vertrage aufgezählten Delicte begründet, liegt so sehr in der Natur des Institutes der Auslieferung, dass es einer besonderen ausdrücklichen Bestimmung bedurft hätte, um dieselbe dem um die Auslieferung ersuchten Staate absprechen zu können. Nach der entgegenstehenden Meinung würde der ersuchte Staat ein urtheils- und willenloser Vollzieher fremden Willens sein, der auch ausliefern müsste, wenn nach seinen Gesetzen die betreffende Handlung straflos wäre. Für die diesseitige Ansicht spricht ferner die Bestimmung des Art. 5 des Vertrages, nach welchem eine Auslieferung nicht stattfinden soll, wenn nach den Gesetzen des ersuchten Staates Archiv für Öffentliches Recht. VI. ı. 8 — 1141 — bezüglich der betreffenden Strafthat Verjährung der Strafverfolgung oder der erkannten Strafe eingetreten ist. Hieraus ist ebenfalls zu schliessen, dass eine Verpflichtung wegen Delicten, welche nach dem Rechte des ersuchten Staates straflos sind, auszuliefern, nicht hat übernommen werden sollen. Auch im deutsch-belgischen Auslieferungsvertrage ist der vorerwähnte Grundsatz nur hinsichtlich einzelner Delicte ausdrücklich erwähnt. Es behauptet indess Haus, Principes generaux de droit belge No. 960 Anm. 29, dass jener Grundsatz auch für die übrigen Delictsarten gelte, hinsichtlich welcher man bei der vermutheten Uebereinstimmung der Gesetze beider Contrahenten es nur nicht für nothwendig erachtete, ihn ausdrücklich auszusprechen. Allerdings hat man früher in Italien es für genügend angesehen, wenn die That nach dem Rechte des ersuchenden Staats strafbar war?). Diese Auffassung scheint sich indess geändert zu haben, denn in dem Entwurf eines italienischen Auslieferungsgesetzes heisst es: l’estradizione puö essere consentita per tutti i fatti puniti della legge italiana come reati. Die Strafthat, wegen welcher die Auslieferung verlangt wird, muss aber nicht bloss nach dem Rechte beider Vertragsstaaten überhaupt strafbar sein, sondern auch nach der Gesetzgebung beider Theile einem der in dem betreffenden Vertrage aufgeführten Delictsbegriffe entsprechen. Es fragt sich nun, welchen Einfluss übt eine Aenderung des Strafrechts aus, welche in einem oder beiden Staaten nach Abschluss des Auslieferungsvertrages stattgefunden hat. Als der deutsch-italienische Auslieferungsvertrag im Jahre 1871 seine Gültigkeit erlangte, galten in Italien, wie bereits erwähnt worden, drei verschiedene Strafgesetzbücher. Auch in Deutsch-°®) Vgl. das Gutachten des ital. Staatsraths vom 8. August 1874 bei Fiore-Antome, Trait& de droit penal international et de l’extradition. Paris 1880. No. 332, — 155 — land ist u. a. durch die Novelle vom 26. Febr. 1876 eine Aenderung des damals geltenden Strafrechts herbeigeführt worden, es ist z. B. bei dem Verbrechen der Nothzucht ein Strafantrag nicht mehr erforderlich. Für die Regel wird man nun an dem Grundsatze festhalten müssen, dass Staatsverträge nur mit Bewilligung beider Contrahenten abgeändert werden können, ein neues Strafgesetzbuch also, welches er sich selber giebt, den einen Staat von seiner vertragsmässig übernommenen Auslieferungspflicht nicht befreien kann. Allein bezüglich Italiens muss doch angenommen werden, dass das neue Strafgesetzbuch als das massgebende Gesetz für die Beurtheilung der Auslieferungspflicht zu erachten ist. Wollte man die Auslieferungspflicht von dem im Jahre 1871 in Italien geltenden Strafrecht auch jetzt noch abhängig machen, so würde sich fragen, nach welchem von den verschiedenen drei Strafgesetzbüchern soll beurtheilt werden, ob die betreffende Strafthat sich als ein Auslieferungsdelict darstelle. Müssen alle drei übereinstimmend den Auslieferungscharakter constituiren, cessirt bei mangelnder Uebereinstimmung die Auslieferungspflicht, oder ist massgebend das Recht in dem (Gebietstheile, in welchem der Flüchtige ergriffen worden ist? Der deutsch-italienische Auslieferungsvertrag enthält über diese Fragen nichts, es war daher durchaus in das Ermessen der italienischen Regierung gestellt, welches Strafrecht im concreten Falle zur Anwendung gebracht werden sollte. Nach Emanation des neuen Strafgesetzbuches, welches im ganzen Königreich Italien gilt, kann für das Auslieferungswesen nur dieses in Betracht kommen, da die Auslieferung seitens der Regierung nur auf Grund eines dieselbe für zulässig erklärenden Gerichtsbeschlusses bewilligt werden darf, für die Gerichtsbehörden aber nur das geltende Recht, nicht die durch das Einführungsgesetz vom 22. November 1888 ausdrücklich aufgehobenen alten Strafgesetze massgebend sein können. Das deutsche Reich hat gr — 116 — durch den Auslieferungsvertrag keinen Anspruch darauf erworben, dass der Auslieferungscharakter nach einem bestimmten Strafrecht entschieden werde. Deutscherseits wird hingegen bei einem Auslieferungsantrage wegen Nothzucht die Stellung eines Strafantrages nachgewiesen werden müssen. Bei der nachfolgenden Darstellung sollen nicht sämmtliche Unterschiede des deutschen und des italienischen Strafrechts hinsichtlich der Auslieferungsdelicte erörtert, es wird vielmehr hauptsächlich nur dargethan werden, ob eine Handlung, welche nach deutschem Recht strafbar ist und unter den Begriff eines der im Vertrage genannten Delicte fällt, beide Eigenschaften auch nach dem ital. Strafgesetzbuch besitzt. Was zunächst den allgemeinen Theil des Strafrechts anbetrifft, so folgen wir dabei der Eintheilung des deutschen Strafgesetzbuches: I. Allgemeiner Theil. 1. Einleitung: Das ital. Strafgesetzbuch‘) (Art 1) theilt die Strafthaten abweichend von der in europäischen Strafgesetzbüchern sonst üblichen Dreitheilung ein: in Vergehen und Uebertretungen (delitti und contravenzioni). Letztere scheiden bei unserer Betrachtung aus, da es sich für uns nur um schwere Delicte handelt. 2. Strafen: Die für Vergehen festgesetzten, hier in Betracht kommenden Strafen sind (Art. 11): 1) Kerker (ergastolo) lebenslänglich. 2) Einschliessung (reclusione) von 3 Tagen bis zu 24 Jahren. 3) (Gefängniss (detenzione) von 3 Tagen bis zu 24 Jahren. 4) Geldstrafe (multa) von 10 bis 10000 Lire. Die Todesstrafe ist dem ital. Recht unbekannt. *) Bei Angabe des Textes ist die Uebersetzung von STEPHAN, Strafgesetzbuch für das Königreich Italien, Berlin 1890, benutzt. Die Artikel bezeichnen das italienische, die Paragraphen das deutsche Strafgesetzbuch. — 117 — 3. Versuch: Nach Art. 61 begeht derjenige einen strafbaren Versuch, welcher „in der Absicht, ein Vergehen zu begehen, die Ausführung desselben mit tauglichen Mitteln (con mezzi idonei) beginnt, aber in Folge von seinem Willen unabhängiger Umstände nicht alles vollführt, was zur Vollendung desselben erforderlich ist. Der Versuch ist also nach ital. Recht generell bei allen Vergehen (delitti) strafbar, während das deutsche Strafgesetzbuch den Versuch beim Verbrechen stets, beim Vergehen nur ın den besonders vorgesehenen Fällen berücksichtigt. Ist der Versuch nach beiden Rechten strafbar, so wird wegen desselben ausgeliefert (Art. 1 a. E.). In Uebereinstimmung mit der Judikatur der obersten Gerichtshöfe in Italien ist nur der mit tauglichen Mitteln und am tauglichen Object begangene Versuch strafbar. Bekanntlich ist für das deutsche Recht das Reichsgericht anderer Meinung. 4. Theilnahme: Auch Theilnehmer eines Auslieferungsdelicts werden nach Art. 1 des Vertrages ausgeliefert. 5. Gründe, welche die Strafe ausschliessen: Nach Art. 45 sollen nur die vorsätzlichen Handlungen — abgesehen von den wegen Fahrlässigkeit besonders zu bestrafenden Vergehen — als delitti angesehen werden. Es fehlt daher in den einzelnen Artikeln der Zusatz: „wissentlich“, „rechtswidrig“ u. dgl. Hat der Thäter die That (il fatto) allein gewollt, und weniger den Effect (il effetto), so ist er nur strafbar, wenn das Gesetz dies besonders vorgesehen hat. Der ital. Gesetzgeber will also den dolus eventualis oder indirectus nur in den ausdrücklich hervorgehobenen Fällen bestraft wissen. Ist also im Auslieferungsvertrage ein Delict ohne eine bestimmte Schuldform bezeichnet, so wird Italien nur wegen der dolosen That ausliefern. a) Taubstummheit: Nach 8 58 ist ein Taubstummer, welcher die zur Erkenntniss der Strafbarkeit erforderliche Einsicht nicht besass, freizusprechen. Dagegen bleibt nach ital. Recht der Taubstumme bis zum vollendeten 14. Lebensjahre überhaupt straffrei, — 118 — erst von jenem Zeitpunkt ab wird die Strafbarkeit darnach beurtheilt, ob der Taubstumme mit Unterscheidungsvermögen (con discerminento) gehandelt hat. Diese Frage wird nicht vom ausliefernden Staate, sondern erst bei der Aburtheilung in dem Staate des Thatortes geprüft. Dasselbe gilt bei minderjährigen Verbrechern. b) Zurücknahme des Strafantrages: Art. 88 bestimmt: „Bei den Strafthaten, wegen deren nur auf Antrag?) eingeschritten werden kann, löscht die Zurücknahme des Antrages seitens des verletzten Theils die Strafverfolgung aus, sie bringt aber die Vollstreckung des Urtheils nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen in Wegfall. Der Verzicht zu Gunsten eines der Beschuldigten kommt auch den anderen zu statten. Die Zurücknahme des Strafantrages führt keine Wirkung für den Beschuldigten herbei, welcher sich weigert, dieselbe anzunehmen.“ Während also nach ital. Recht die Zurücknahme des Strafantrages bei allen Antragsdelicten zulässig ist, darf nach deutschem Recht der Strafantrag nur in den gesetzlich besonders vorgesehenen Fällen und nur bis zur Verkündung eines auf Strafe lautenden Urtheils zurückgenommen werden ($ 64). — Die Zurücknahme des Antrages ist in Deutschland an die Annahme seitens des Beschuldigten nicht gebunden. c) Verjährung: aa) der Strafverfolgung. Nach Art. 91 verjährt die Strafverfolgung: l. in 20 Jahren, wenn die Kerkerstrafe, 2. ın 15 Jahren, wenn Einschliessung nicht unter 20 Jahren, 3. in 10 Jahren, wenn Einschliessung über fünf und unter 20 Jahren, oder Gefängniss über 5 Jahre.... ®) Eine bestimmte Frist zur Einbringung des Strafantrages ($ 61ff.) ist im ital. Strafgesetzbuch nur bei einzelnen Delicten, z. B. der Entführung (Art. 344) gegeben, — 119 — 4. in 5 Jahren, wenn Einschliessung oder Gefängniss nicht über 5 Jahre. ....... gegen den Beschuldigten hätte verhängt werden müssen; scilicet: wenn er vor Gericht gestellt worden wäre. Im Gegensatz zum deutschen Strafrecht, welches die verschiedenen Verjährungstermine nach der in abstracto angedrohten Strafe bezeichnet, ist nach dem ital. Strafgesetzbuch massgebend diejenige Strafe, welche in concreto zu verhängen gewesen wäre, wobei alle Umstände der That und der Person in Rechnung zu ziehen sind. Der ital. Gesetzgeber motivirt diese Bestimmung mit der Ausführung, dass, nachdem sich die Verjährung auf die Dauer der angedrohten Strafe bezieht und diese auf den Beschuldigten in concreto und nicht auf die Strafthat in abstracto bemessen werde, als logisches Üorrelat sich ergebe, dass dieser concreten Zumessung die Norm der Verjährungsfristen coordinirt sein müsse. Es ist nicht recht erfindlich, wie dieses Princip auf Fälle, in denen die Verjährung der Strafverfolgung praktisch wird, d.h. ein Strafurtheil mit concret bemessener Strafe noch nicht vorliegt, angewendet werden soll. An Stelle festbestimmter Normen wird sich hier ein weites (Gebiet unsicherer, zum Theil willkürlicher Präsumtionen ergeben. (Vgl. MayEr in Goltdammer’s Archiv. Bd. 35 8. 365.) Erhebliche Schwierigkeiten müssen sich aber einstellen, wenn die Verjährung eines Auslieferungsdelictes in Frage kommt. Bekanntlich pflegen die meisten europäischen Staaten sich nicht einmal in eine Erörterung der Frage, ob das requirirte Individuum der ihm zur Last gelegten That überhaupt schuldig sei, bei Bewilligung einer Auslieferung einzulassen®). Welche Strafe aber im Einzelfalle verhängt werden wird, lässt sich im Voraus gar nicht bestimmen. Es wird daher das Zweckmässigste sein, wenn Italien, falls die Verjährungsfrage zweifelhaft ist, die Aus- 6) Vgl. LammascH, a. a. O. S. 536, — 120 — lieferung bewilligt, aber unter der Bedingung, dass die demnächst verhängte Strafe eine derartige ist, dass nach ital. Strafrecht (Art. 91) Verjährung zur Zeit der Auslieferungsbewilligung noch nicht Platz gegriffen hatte. Die deutschen Strafen sind nun zwar nicht die gleichen, wie diejenigen des ital. Strafgesetzbuches. Es entsprechen jedoch im Grossen und Ganzen dem ital. Kerker (ergastolo) und der Einschliessung (reclusione) unsere Zuchthausstrafe (lebenslängliche bezw. zeitliche), der detenzione hingegen das deutsche „Gefängniss“. Die Verjährung beginnt bei den vollendeten Strafthaten mit dem Tage ihrer Vollendung bezw. beim Versuch der letzten Ausführungshandlung, bei fortgesetzten oder dauernden Strafthaten mit dem Tage, an dem die Fortsetzung oder Fortdauer aufhörte (Art. 92 Abs. 1). Der Lauf der Verjährung der Strafverfolgung wird durch die Verkündigung des verurtheilenden Erkenntnisses in der Verhandlung oder „in contumaciam“ unterbrochen (Art. 93 Abs. 1). Die Verjährung unterbrechen auch der richterliche Haftbefehl (il mandato di cattura), auch wenn derselbe wegen Verborgenheit des Beschuldigten ohne Wirkung bleibt, sowie jede gegen denselben gerichtete und ihm gesetzmässig bekannt gemachte richterliche Verfügung wegen der That, welche ihm vorgeworfen wird; jedoch kann die unterbrechende Wirkung des Befehls oder der Verfügung die Dauer der Strafverfolgung über eine Zeit nicht verlängern, welche in ihrem Umfange die Hälfte der betreffenden, im Art. 91 festgesetzten Fristen übersteigt (Art. 93 Abs. 2). Die Schlussbestimmung enthält eine Abweichung vom deutschen Recht; nach letzterem läuft nach jeder Unterbrechungshandlung seitens des Richters eine neue volle Verjährung. Die Unterbrechung der Verjährung wirkt nach Art. 93 Abs. 5 gegen Alle, welche an der Strafthat theilgenommen haben, auch wenn die unterbrechenden Handlungen nur gegen Einen allein begangen sind. Im deutschen Recht ($ 68 Abs. 2) findet die — 121 — Unterbrechung nur rücksichtlich desjenigen statt, auf welchen die Handlung sich bezieht. bb) der Verurtheilung. Nach Art. 95 verjährt die Verurtheilung: 1. ın 30 Jahren, wenn Einschliessung auf 30 Jahre, 2. ın 20 Jahren, wenn Einschliessung oder Gefängniss auf mehr als 5 Jahre, 3. ın 10 Jahren, wenn Einschliessung oder Gefängniss von nicht über 5 Jahr .... oder Geldstrafe ..... auferlegt worden ist. Die lebenslängliche Kerkerstrafe verjährt überhaupt nicht. Die Verjährung des Strafurtheils läuft von dem Tage, an welchem das Urtheil rechtskräftig oder an welchem die bereits begonnene Strafvollstreckung in irgend einerWeise unterbrochen wird. Jede dem Verurtheilten gesetzmässig bekannt gemachte Handlung der für die Vollstreckung des Urtheils zuständigen Behörde unterbricht die Verjährung; auch unterbricht dieselbe bei den Freiheitsstrafen die Haft des Verurtheilten, gegen den mit der Vollstreckung dieses Erkenntnisses vorgegangen wird; die Verjährung des Strafurtheils wird auch unterbrochen, wenn während ihres Laufes der Verurtheilte eine Strafthat derselben Art begeht (Art. 96). Il. Specieller Theil. Bei der Erörterung der einzelnen Delicte empfiehlt es sich die Reihenfolge zu beobachten, in welcher dieselben im Auslieferungsvertrage aufgeführt sind. Die Auslieferungsdelicte sind folgende: 1. Todtschlag, Mord, Giftmord, Elternmord und Kindesmord. Das ital. Strafgesetzbuch unterscheidet: a) den einfachen Todtschlag (omicidio volontario Art. 364) = 8 212; b) den Todtschlag unter erschwerenden Umständen (circostanze aggravanti Art. 365), wozu auch der Todtschlag mittels giftiger Substanzen gerechnet — 12 — wird; c) den Todtschlag unter „qualificirenden Umständen“ (circostanze qualificanti Art. 366). Hierher gehören 1. der Todtschlag mit Vorbedacht (con premeditazione) = Mord 8 211 und 2. der Todtschlag an Ascendenten — Elternmord $8 215 und 3. der Todtschlag im Fall des 8 214. Hinsichtlich der Tödtung eines Einwilligenden ($ 216) fehlt es im ital. Strafgesetzbuch an einer Bestimmung, sie wird daher als gemeine Tödtung behandelt. Es ist bestritten, ob die Strafthat des $ 216 nach deutschem Recht ein Auslieferungsdelict ist. Diejenigen, welche dieselbe als selbständiges Vergehen ansehen, müssen die Frage verneinen?). Richtiger Ansicht fällt indess das Delict unter den Begriff des Mordes oder Todtschlages, das Verlangen des Getödteten bildet nur einen strafmindernden Umstand. Wegen Tödtung im Zweikampf wird nicht ausgeliefert, da beide Strafrechte das Duell als ein selbständiges, von Mord und Todtschlag verschiedenes Delict behandeln). Wegen Kindesmordes wird mit Gefängniss von 3—12 Jahren bestraft, wer einen Todtschlag an der Person eines noch nicht in die Civilstandsregister eingetragenen Kindes und in den ersten fünf Tagen seit der Geburt desselben begeht, um die eigene Ehre oder die Ehre der Ehefrau, der Mutter, der Verwandten absteigender Linie, der Adoptivtochter oder der Schwester zu retten (Art. 369). Der ital. Gesetzgeber giebt dem Begriff infanticıdio eine ungewöhnliche Ausdehnung, es kann danach auch an einem ehelichen Kinde Kindesmord begangen werden, auch braucht der Thäter nicht die Mutter zu sein, sondern jede andere Person kann Subject des Delicts sein. Wird also Jemand, z. B. ein Mann, der nach deutschem Recht als gemeiner Mörder anzusehen ist, von Italien auf Grund des Art. 369 nur wegen Kindesmordes ausgeliefert, so kann seine Strafe nur nach 8 217 festgesetzt werden. ”), Vgl. MÜLLER, Der Ausgelieferte vor Gericht, in Hirth’s Annalen 1887 S.597. °®) Vgl. Lammasch, a. a. O. S. 140. — 123 — 2. Vorsätzliche Abtreibung der Leibesfrucht ($8$ 218—220). Dies Delict (procurato aborto) ist in den Art. 381—385 behandelt. 3. Aussetzung und vorsätzliche Verlassung eines Kindes ($ 221). Von der Kindesaussetzung (dell’ abandonno di fanciulli) handelt Art. 386, welcher demjenigen Strafe androht, „wer ein Kind unter 12 Jahren, über welches er die Beaufsichtigung oder für welches er zu sorgen hat, verlässt“. Nach & 221 ist strafbar, „wer eine wegen jugendlichen Alters hülflose Person aussetzt oder eine solche Person, wenn dieselbe unter seiner Obhut steht, oder wenn er für die Unterbringung, Fortschaffung oder Aufnahme derselben zu sorgen hat, in hülfloser Lage vorsätzlich verlässt“. Ausgeliefert wird demnach nur, wenn das Kind unter 12 Jahren ist und ausserdem nach deutschem Recht anzunehmen ist, dass eine Hülflosigkeit wegen jugendlichen Alters vorliegt. 4. Raub, Unterdrückung, Verwechselung oder Unterschiebung eines Kindes. Nach $ 235 liegt Kinderraub vor, wenn „eine minder-Jährige Person durch List, Drohung oder Gewalt ihren Eltern oder ihrem Vormunde entzogen wird“. Gegen welche Person „List, Drohung oder Gewalt“ angewendet wird, ist gleichgültig. Auch kann das Delict trotz Einwilligung des Minderjährigen begangen werden. Kinderraub liegt nach deutschem Recht auch vor, wenn die Handlung in der Absicht geschieht, die Person zum Betteln oder zu gewinnsüchtigen Zwecken oder Beschäftigungen zu gebrauchen. Art. 148 bedroht den, „welcher zu einem anderen Zwecke als dem der Unzucht, der Ehe und des Gewinns eine Person unter 15 Jahren mit ihrem Einverständniss den Eltern oder dem Vormunde auch nur vorübergehend wegnimmt oder sie mit ihrer Einwilligung widerrechtlich zurückhält“?°). ®) Nach dem ital. Specialgesetze vom 21. December 1873 ist die Verwendung fremder minderjähriger — hier bis zu 18 Jahren — Personen — 124 — Wird die That ohne die Einwilligung der weggenommenen oder zurückgehaltenen Person begangen oder hatte letztere das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet, so liegt nach Auffassung des ital. Gesetzgebers Freiheitsberaubung (vgl. No. 8) vor. Wird die That in sinnlicher oder ehelicher Absicht begangen, so kommen die Bestimmungen über „Entführung“ (il ratto Art. 340 ff.) zur Anwendung. Dieses Delict ist jedoch nur Frauenspersonen gegenüber möglich. Die Wegnahme eines Knaben mit dessen Einwilligung zum Zwecke der Unzucht ist also straflos. Dem 8 169 (Unterschiebung, Unterdrückung und Verwechselung eines Kindes) entsprechen die Art. 361—363 (della supposizione e della soppressione di stato). 5. Entführung eines Menschen (88 234—238). Der Begriff „Entführung“ ist hier im weiteren Sinne aufzufassen, als die 88 236 u. 237 dies thun. Es fällt darunter auch der Menschenraub. Der dem $ 234 entsprechende Art. 145 bestraft denjenigen, wer „eine Person in Sclaverei oder in eine andere ähnliche Lage bringt“. Strafverfolgung tritt von Amtswegen ein. Der Entführung im engeren Sinne macht sich schuldig: 1) wer mit Gewalt, Drohung oder Hinterlist eine grossjährige — also 21 Jahre alte — oder aus der väterlichen Gewalt entlassene Frauensperson zum Zwecke der Wollust oder der Ehelichung entführt oder zurückhält (Art. 340), 2) wer mit Gewalt, Drohung oder Hinterlist eine minderjährige Frauensperson zum Zwecke der Wollust oder der Ehelichung oder eine verheirathete Frauensperson zum Zwecke der Wollust entführt oder zurückhält (Art. 341). Entführung legt ferner vor, wenn ohne Anwendung von Gewalt, Drohung oder Hinterlist a) eine noch nicht 12 jährige Frauensperson oder b) mit ihrer Einwilligung eine minderjJährige Frauensperson in sinnlicher oder ehelicher Absicht entführt oder zurückgehalten wird (Art. 341 Abs. 2 u. 3). Vgl. 88 236 u. 237. bei umherziehenden künstlerischen Gewerben aller Art (professioni girovaghe) verboten. — 125 — Die Entführung im engeren Sinne ist wie im deutschen Recht nur auf Antrag strafbar. Während jedoch nach dem deutschen Strafgesetzbuch der Antrag nicht zurückgenommen werden kann, ist dies nach Art. 344 Abs. 2 bis zur Eröffnung der Verhandlung, womit offenbar die Hauptverhandlung gemeint ist, möglich. Hat der Entführer die Entführte geheirathet, so findet nach & 238 die Verfolgung nur statt, wenn die Ehe für ungültig erklärt worden ist. Der ital. Gesetzgeber lässt im Falle der Heirath Straffreiheit eintreten ohne Rücksicht darauf, ob die Ehe gültig bleibt (Art. 352). 6. Vorsätzliche und rechtswidrige Beraubung der persönlichen Freiheit eines Menschen, sei es, dass sich eine Privatperson oder ein Öffentlicher Beamter derselben schuldig macht. Diese in den 88 239, 341 u. 344 ff. erwähnte Strafthat behandeln die Art. 146 u. 147. 7. Mehrfache Ehe (bigamia). Dem 8 171 entspricht Art. 359 u. 360. 8. Nothzucht (violenza carnale). Nach Art. 331 wird bestraft, wer „mit Gewalt oder Drohung eine Person des einen oder des anderen Geschlechts zu fleischlicher Vereinigung zwingt“. Derselben Strafe unterliegt, wer sich — ohne dass Gewalt oder Drohung angewendet wird — mit einer Person des einen oder des anderen Geschlechts fleischlich vereinigt, welche zur Zeit der That: a) das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, b) das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn der Thäter der Ascendent, der Vormund oder der Lehrer derselben ist, c) als verhaftet oder verurtheilt, dem Thäter zum Zwecke der Ueberführung oder der Ueberwachung anvertraut war, d) in Folge geistiger oder körperlicher Krankheit, oder aus einer anderen von der That des Thäters unabhängigen Ursache oder in Folge betrügerischer, von demselben angewendeter Mittel nicht in der Lage war, Widerstand zu leisten, — 126 — Die vorstehend unter a—d erwähnten Fälle stellt der ital. Gesetzgeber der eigentlichen Nothzucht gleich, da er sie in einem Artikel behandelt. Es wird daher seitens Italiens gewiss auch wegen dieser Delicte ausgeliefert werden. Dem deutschen Strafgesetzbuche ist der Ausdruck „Nothzucht“ fremd. Nach unserem Sprachgebrauch ist darunter wohl zunächst der Thatbestand des & 177 St.-G.-B., bei dem es sich um eine Beischlafsvollziehung handelt, zu verstehen. Allein der Thatbestand der vorgedachten vier Fälle hat so viele Verwandtschaft mit jenem des & 177, dass man dieselben unbedenklich unter demselben Namen vereinigen darf!P). Weiter kann jedoch der Begriff „Nothzucht“ nicht interpretirt werden. Auslieferungsdelict ist also nicht die Vornahme unzüchtiger Handlungen (atti di libidine) 8 176 No. 3 — es sei denn, dass versuchte Nothzucht vorliegt — oder gar Blutschande, 8 173, letztere ist übrigens nach ital. Recht nur strafbar, wenn dadurch öffentliches Aergerniss erregt wird (Art. 337). Die Nothzucht, bezw. die ihr gleichgestellten Verbrechen, sind übrigens nur auf Antrag!!!) strafbar. Die Zurücknahme desselben ist zulässig bis zur Eröffnung der Hauptverhandlung. Von Amtswegen wird dagegen eingeschritten, wenn die That 1) den Tod der verletzten Person herbeigeführt hat, oder wenn dieselbe von einem anderen Vergehen begleitet ist, für welches eine Freiheitsstrafe von nicht unter 30 Monaten festgesetzt ist und dessen wegen von Amtswegen eingeschritten werden muss, 2) an einem öffentlichen oder dem Publikum zugänglichen Orte begangen wird, 10%) Im deutsch-belgischen Vertrag ist auch nur von „Nothzucht* die Rede; ausgeliefert ist jedoch seitens Belgiens wegen Verbrechens gegen 8 176®. (Vgl. Just.-Min.-Blatt 1889 S. 8ff.). 11) Der Antrag wird aber nach Ablauf eines Jahres seit dem Tage, an welchem die That begangen wurde oder seitdem derjenige Kenntniss von derselben hatte, welcher an Stelle des Verletzten zur Antragsstellung berechtigt ist, nicht mehr zugelassen. — 127 — 3) unter Missbrauch der väterlichen Gewalt oder des vormundschaftlichen Ansehens begangen wird (Art. 336). Straffrei bleibt der Thäter, wenn er vor der Urtheilsverkündigung mit der verletzten Person die Ehe eingeht, in diesem Falle wird das Verfahren gegen Alle, welche an dem Vergehen theilgenommen haben, eingestellt. Wird die Ehe nach der Verurtheilung geschlossen, so treten die Vollstreckung und die strafrechtlichen Wirkungen der Verurtheilung in Wegfall, 9. Kuppelei mit minderjährigen Personen des einen oder anderen Geschlechts. Kuppelei betreibt nach Auffassung des deutschen Strafgesetzbuches derjenige, welcher durch seine Vermittelung oder durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit der „Unzucht“ Vorschub leistet. Die Kuppelei wird strafbar, wenn sie entweder gewohnheitsmässig oder aus Eigennutz ($ 180) oder wenn entweder hinterlistige Kunstgriffe angewendet sind oder der Schuldige zu den Personen, mit welchen Unzucht getrieben ist, in dem Verhältniss von Eltern zu Kindern u. s. w. steht (8 181). Nach ital. Recht wird bestraft, wer, um der Wollust eines Anderen zu dienen, a) eine minderjährige Person zur Gewerbsunzucht verführt oder die Schändung derselben veranlasst (Art. 345), oder b) die Gewerbsunzucht oder die Verführung einer minderjährigen Person begünstigt oder erleichtert (Art. 346). Wenn die That mittelst Hinterlist, von Ascendenten u. s. w., gewohnheitsmässig oder in gewinnsüchtiger Absicht begangen ist, so bildet dies nur einen erschwerenden Umstand (Art. 345; 2, 3 u. 4). Soll die That Auslieferungsdelict sein, so muss 1) die Person (Knabe oder Mädchen) minderjährig sein — die Grossjährigkeit tritt auch nach ital. Recht mit dem vollendeten 21. Lebensjahre ein — 2) die „Unzucht“ muss a) in concreto ver- —- 128 — übt und b) Gewerbsunzucht (prostituzione, Hurerei) oder der erste Beischlaf sein. Auch nach ital. Recht tritt Verfolgung von: Amtswegen ein; wenn der Thäter jedoch der Ehemann ist, wird nur auf Antrag der Ehefrau eingeschritten und wenn dieselbe minderjährig ist, auch auf Antrag desjenigen, welcher, wenn sie unverheirathet wäre, über sie die väterliche oder die vormundschaftliche Gewalt haben würde (Art. 348). 10. Vorsätzliche Misshandlung oder Verletzung eines Menschen, welche eine unheilbare oder voraussichtlich unheilbare Krankheit oder Entstellung oder den Verlust des unumschränkten (Grebrauchs eines Organs oder den Tod, ohne den Vorsatz zu tödten, zur Folge gehabt hat. Den 88 224 u. 226 entsprechen die Art. 368 u. 372. 11. Diebstahl, sofern er unter erschwerenden Umständen erfolgt ist (schwerer Diebstahl) oder sofern der Werth des gestohlenen Gegenstandes 1000 Franken übersteigt; — Raub und Erpressung. Diebstahl (furto) begeht nach Art. 402, „wer um Vortheil davon zu ziehen, sich in.den Besitz der beweglichen Sache eines Anderen setzt, indem er dieselbe ohne die Einwilligung dessen, dem sie gehört, von dem Orte wegnimmt, wo sie sich befindet“. Die Absicht der rechtswidrigen Zueignung hält der ital. Gesetzgeber nicht für erforderlich, ihm genügt das sich in Besitzsetzen, dagegen fordert er in Uebereinstimmung mit dem römischen Recht den animus lucri faciendi, welcher nach deutschem Strafrecht nicht nothwendig ist. Auslieferungsdelict ist der einfache Diebstahl nur, wenn der Werth des gestohlenen Gegenstandes 1000 Franken übersteigt. Unter einem „Frank“ ist der italienische Lire zu verstehen, welcher mit ersterem gleichen Werth hat. Das Werthverhältniss unserer Mark zum Lire ist gesetzlich nicht festgestellt. Es wird daher nötbigenfalls der Kurswerth am Tage des Diebstahls ermittelt werden müssen. Weicht der Kurs der Berliner Börse — 129 — von demjenigen in Rom ab, so muss das arithmetische Mittel genommen werden. Nach Analogie der ital.-rechtlichen Behandlung der vorsätzlichen Tödtung (Art. 365 u. 366) ist auch der schwere Diebstahl in den unter „erschwerenden“ und in den unter „qualificirenden Umständen“ begangenen unterschieden (Art 403 u. 404). Die nach dem deutschen Strafgesetzbuch den Diebstahl erschwerenden Umstände stimmen nur zum Theil mit den ital.-rechtlichen überein. Dem 8 243 Ziff. 1 entspricht Art. 403 Ziff. 3. Der Diebstahl mittelst Einsteigens ($ 243 Ziff. 2) findet sich im Art. 404 Ziff. 6, es heisst dort, „wenn der Thäter, um das Vergehen zu begehen oder um die entwendete Sache wegzuschaffen, das Gebäude oder den umschlossenen Raum auf einem von dem für den gewöhnlichen Durchgang der Personen bestimmten verschiedenen Wege unter Ueberwindung solcher Hindernisse und Schutzwehre betritt oder verlässt, welche nur mit betrügerischen Mitteln oder mittels persönlicher Geschicklichkeit überwunden werden können“. Den Diebstahl mittelst Einbruchs und Erbrechens von Behältnissen (Ziff. 2) behandelt Art. 404 Ziff. 4, welcher tolgendermassen lautet: „wenn der Thäter, um die That zu begehen oder um die entwendete Sache wegzuschaffen, die aus festem Stoff zum Schutze der Person oder des Eigenthums aufgestellten Schutzvorrichtungen vernichtet, zerstört, zerbricht oder wegnimmt, wenngleich der Einbruch am Orte der That nicht erfolgte.“ Der im 8 243 Ziff. 3 erwähnte schwere Diebstahl wird nach Art. 404 Ziff. 5 bestraft, wenn „der Thäter, um die That zu begehen oder die entwendete Sache wegzuschaffen, Schlösser öffnet, indem er sich falscher Schlüssel oder anderer Werkzeuge, oder auch des richtigen, vom Besitzer verlorenen oder demselben heimlich entwendeten oder unrechtmässig erhaltenen oder zurückbehaltenen Schlüssels bedient“. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 1. 9 — 130° — Schwerer Diebstahl liegt nach Art. 404 Ziff. 3 ferner vor, wenn „der Thäter, ohne mit dem Bestohlenen zusammen zu leben, die That zur Nachtzeit in einem Gebäude oder an einem zur Wohnung bestimmten Ort begeht“. Das deutsche Strafgesetzbuch rechnet den zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude verübten Diebstahl nur dann zu den schweren, wenn der Thäter sich in dasselbe in diebischer Absicht eingeschlichen oder daselbst in gleicher Absicht verborgen hatte ($ 243 Ziff. 7). Dem $ 243 Ziff. 4 entspricht Art 403 Ziff. 5, Diebstahl „an (segenständen oder an Geld der Reisenden in Fahrzeugen jeder Art zu Lande und zu Wasser oder auf Stationen oder auf den Stapelplätzen öffentlicher Beförderungsanstalten“. Das deutsche Recht nimmt nur unter gewissen Einschränkungen diesfalls schweren Diebstahl an. Der im $ 243 Ziff. 5 erwähnte Diebstahl ist nach ital. Auffassung kein schwerer. Nach ital. Recht (Art. 404 Ziff. 9) ist es schwerer Diebstahl, wenn die That von drei oder mehr Personen gemeinschaftlich verübt wird. Das deutsche Strafgesetzbuch sieht die Mitwirkung mehrerer Personen bei Verübung eines Diebstahls nur dann als erschwerenden Umstand an, wenn dieselben sich zu fortgesetzter Begehung von Diebstahl verbunden haben (8 243 Ziff.6).. Um Auslieferungsdelict zu sein, muss der Diebstahl des $ 243% mindestens von drei Personen begangen sein. „Mehrere“ Personen sind nämlich auch zwei. Diebstahl im wiederholten Rückfalle (8 244) ist kein schwerer nach ital. Recht. Ist ein Diebstahl begangen zum Schaden: 1) des nicht gesetzlich geschiedenen Ehegatten, 2) eines Verwandten oder Verschwägerten auf- oder absteigender Linie, des Adoptivvaters oder der Adoptivmutter oder des Adoptivkindes, 3) eines Bruders oder einer Schwester, welche mit ihm in — 131 — einer Familie leben, so wird gegen den Thäter nicht eingeschritten (Art. 433). Nach deutschem Recht soll nur Diebstahl seitens Verwandter aufsteigender Linie gegen Verwandte absteigender Linie, sowie unter Ehegatten straflos bleiben. Der Diebstahl ist nach ital. Recht Antragsdelict, wenn derselbe zum Schaden des gesetzlich geschiedenen Ehegatten oder eines Bruders oder einer Schwester, welche mit dem Urheber der That nicht in einer Familie leben, oder eines Oheims oder Enkels oder Verschwägerten zweiten Grades, welche mit dem Urheber in einer Familie leben, begangen ist. Raub und Erpressung (rapina e estorsione) — vgl. 88 249 bis 256 — werden in den Art. 406—412 behandelt. 12. Unterschlagung (appropriazioni indebite) und Betrug (truffa), sofern der Werth des Gegenstandes des Verbrechens oder Vergehens 1000 Franken übersteigt. Der Unterschlagung macht sich nach Art. 417 schuldig, wer eine Sache eines Anderen, welche ihm unter irgend einem Titel anvertraut oder übergeben worden ist, der die Verpflichtung enthält, dieselbe zurückzuerstatten oder von ihr einen besonderen Gebrauch zu machen, sich zueignet, indem er sie zu seinem oder eines Dritten Vortheil verwendet. In den bisherigen Gesetzbüchern Italiens findet sich das Vergehen der Unterschlagung als solches nicht besonders hervorgehoben, sondern als Missbrauch des Vertrauens, als Betrug, truffa behandelt. Die Unterschlagung ist nach ital. Recht Antragsdelict; es wird indes von Amtswegen eingeschritten, wenn dieselbe begangen worden ist an Sachen, welche in Veranlassung eines Berufes, eines Gewerbes, eines Handels, eines Geschäftsbetriebes, eines Amtes, eines Dienstes oder einer Nothhinterlegung anvertraut oder übergeben worden sind. Unter „deposito necessario“ wird diejenige Hinterlegung ver-9* — 12 — standen, zu welcher Jemand durch irgendwelchen Zufall, wie durch Brand, einen Hauseinsturz, eine Plünderung, einen Schiffbruch oder ein anderes unvorhergesehenes Ereigniss gezwungen wird (Art. 1864 O.-G.-B.). Als Nothhinterlegungsstück gelien auch alle von den Reisenden in die Gasthäuser mitgebrachten Effecten. Straflos, bezw. stets nur auf Antrag verfolgbar, ist die Unterschlagung in denselben Fällen, wie der Diebstahl. Um Auslieferungsdelictt zu sein, muss das unterschlagene Object den Werth von 1000 Franken übersteigen. Betrug begeht nach Art. 413, wer dadurch, dass er mit Kunstgriffen (artificii) oder Ränken (raggiri), welche geeignet sind, den guten Glauben eines Anderen zu überlisten oder zu überraschen, Jemanden in einen Irrthum versetzt, sich oder einem Anderen einen rechtswidrigen Vortheil zum Nachtheil eines Anderen verschafit. Dem 8 265 entspricht der Art. 414. Der Betrug ist Officialdelict. Straffrei, bezw. nur auf Antrag verfolgbar, ist der Betrug in denselben Fällen, wie der Diebstahl. Um Auslieferungsdelict zu sein, muss der Schaden beim Betruge über 1000 Franken betragen. Wegen des Werthes der 1000 Franken nach deutschem Gelde vgl. die Bemerkung beim Diebstahl. 13. Betrüglicher Bankerutt und hetrügliche Benachtheiligung einer Konkursmasse. Die Strafbestimmungen über den Bankerutt befinden sich nicht im Strafgesetzbuch, sondern im Handelsgesetzbuch (Üodice di commercio Art. 856—861). Bestrafung erfolgt unter ähnlichen Verhältnissen, wie nach deutschem Recht. 14. Meineid !?). 12) Die unter Ziff. 14—16 erwähnten Delicte sind im ital. Strafgesetzbuch in einem Kapitel mit der Ueberschrift „della falsita in giudieio* erwähnt. — 133 — Der dem 8 153 entsprechende Artikel 221 bedroht denjenigen, welcher als Partei in einem bürgerlichen Rechtsstreit das Falsche beschwört, mit Einschliessung von 6—30 Monaten. Fahrlässiger Meineid ist nach ital. Recht nicht strafbar. 15. Falsches Zeugniss und falsches Gutachten eines Sachverständigen oder Dolmetschers. Art. 214 bestimmt: „Wer vor einer richterlichen Behörde das Falsche versichert oder das Wahre verneint, oder ganz oder zum Theil das verschweigt, was er von den Thatsachen, über welche er befragt wird, weiss, wird mit Einschliessung von 1—. 30 Monaten bestraft.“ Nach Art. 217 gilt dasselbe für Sachverständige und Dolmetscher, welche in dieser ihrer Eigenschaft vor eine richterliche Behörde geladen, lügenhafte Gutachten, Auskünfte oder Auslegungen abgeben. Es ist zweifelhaft, ob auch die falsche Versicherung an Eidesstatt ein Auslieferungsdelict bildet. Im deutschen Strafgesetzbuch wird sie unter der Ueberschrift: „Meineid“ ım 9. Abschnitt Theil II erwähnt. Da ferner nach ital. Recht sogar das uneidlich abgegebene falsche Zeugniss strafbar ist, so wird die Auslieferung wegen der erwähnten Strafthat bewilligt werden, zumal da sich dieselbe unter den Begriff „falsches Zeugniss“, worunter nicht nothwendig ein eidliches verstanden zu werden braucht, ungezwungen subsumiren lässt. Nur muss die falsche Versicherung vor einer richterlichen Behörde abgegeben sein. Strafbar ist jedoch nach ital. Recht nur die wissentliche Verletzung des Eides, nicht auch die fahrlässige. Es bleibt nach Art. 215 straffrei: 1) Wer durch Offenbarung der Wahrheit sich selbst oder einen Angehörigen unvermeidlich einem schweren Schaden an der Freiheit oder an der Ehre aussetzen würde. Unter „Angehöriger“ (prossimo congiunto) sind nach Art. 191 zu verstehen: der Ehegatte, die Verwandten auf- und absteigender — 134 — Linie, die Oheime, die Enkel, die Brüder, die Schwestern und die Verschwägerten desselben Grades. Nach deutschem Recht tritt nur Strafermässigung ein und auch nur dann, wenn die Angabe der Wahrheit gegen den Thäter selbst eine Verfolgung wegen eines Verbrechens oder Vergehens nach sich ziehen würde. Zur Straflosigkeit genügt nach ital. Recht schon die Erwartung eines dem Thäter oder einem Angehörigen für Freiheit oder Ehre drohenden Schadens. 2) Wer wegen seiner dem Richter von ihm erklärten persönlichen Eigenschaften als Zeuge nicht vernommen werden durfte oder über die Befugniss, sich der Zeugnissablegung zu enthalten, belehrt werden musste. Verwandte auf- und absteigender Linie, Brüder, Schwestern, Onkel, Neffen und andere in gleichem Grade Verwandte, sowie der auch geschiedene Ehegatte dürfen bei Strafe der Nichtigkeit des Verfahrens als Zeugen überhaupt nicht vernommen werden, — jedoch im Strafprocess mit der Ausnahme, wenn es sich um ein zum Nachtheil eines Familiengliedes begangenes Vergehen handelt, das auf andere Weise nicht erwiesen werden kann; und im Civilprocess, wenn es sich um Personenstandsfragen handelt. Ebensowenig dürfen Rechtsanwälte oder Vertheidiger sowie Medicinalpersonen — bei Strafe der Nichtigkeit — über ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertraute Angelegenheiten als Zeugen vernommen werden. Immer sind diese Zeugen über ihr Recht auf Ablehnung ihrer Vernehmung zu belehren (bei Strafe der Nichtigkeit). Auch darf die Person, welche die Strafanzeige erstattet oder die Beschuldigung erhoben hat, nicht unter dem Eide vernommen werden, abgesehen von ihrer Befragung seitens der Beschuldigten oder Angeklagten im Interesse der Letzteren !?). 3) Straffrei bleibt der Thäter, wenn er, nachdem er in einem Strafverfahren — nicht auch in einem Civilprocess — Zeugniss 2) Vgl. STEPHAN, a. a. O. 8.103 Anm. -— 1355 — abgelegt hat, das Falsche zurücknimmt und das Wahre bekundet, bevor die Untersuchung mit einem Erkenntniss oder mit einer Verfügung, dass dem Verfahren nicht weiter stattzugeben ist, oder bevor die Verhandlung geschlossen ist, oder bevor die Sache wegen des falschen Zeugnisses zu einer anderweitigen Audienz vertagt worden ist (Art. 216). Geschieht der Widerruf zu einer späteren Zeit oder handelt es sich um ein falsches Zeugniss im Civilprocess, so tritt nur Strafermässigung ein. 16. Verleitung eines Zeugen, Sachverständigen oder Dolmetschers zum Meineide. Dieses in den 88 159 u. 160 erwähnte Delict behandelt Art. 218. 17. Fälschung von Urkunden oder telegraphischer Depeschen und wissentlicher Gebrauch falscher oder gefälschter Urkunden und telegraphischer Depeschen. Das ital. Strafgesetzbuch enthält das vorstehende Delict ın den Art. 275ff. unter der Ueberschrift „della falsıta in attı®. Während nach deutschem Strafrecht unter „Urkunde“ jeder leblose, von Menschenhand gefertigte, zum Beweise von T'hatsachen geeignete Gegenstand verstanden wird (vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 1 8. 162), begreift der ital. Gesetzgeber unter Urkunde (atto) entweder nur eine Verhandlung, eine Acte, welche von einer mit publica fides ausgestatteten Person, oder ein Schriftstück, welches von einer Privatperson vollzogen worden ist. Auch die sog. intellectuelle Urkundenfälschung (88 271 u. 272) ist Auslieferungsdelict, diese Strafthat erwähnt Art. 279. 18. Falschmünzerei, insbesondere Nachmachen und Verändern von Metall- und Papiergeld, und wissentliches Ausgeben und Inumlaufsetzen von nachgemachtem oder verändertem Metall- oder Papiergelde. 19. Nachmachen und Verfälschen von Bankbillets und anderen vom Staate oder unter Autorität des Staates von Üorporationen, Gesellschaften oder Privatpersonen ausgegebenen Schuld- — 136 — verschreibungen und sonstigen Werthpapieren, sowie wissentliches Ausgeben und Inumlaufsetzen solcher nachgemachten oder gefälschten Bankbillets, Schuldverschreibungen und anderer Werthpapiere. Vorstehende unter No. 18 u. 19 erwähnten Strafthaten, welche das deutsche Strafgesetzbuch in den 88 146—152 berücksichtigt, finden sich in den Art. 256—263 unter der Ueberschrift: „della falsita in monete e in carte di publico credito“ (öffentliche Creditscheine). Zu bemerken ist, dass der Thäter, wenn derselbe vom Vergehen zurücktritt, bevor die Obrigkeit Kenntniss davon hat, um die Nachmachung, die Fälschung und die Inumlaufsetzung des nachgemachten oder gefälschten Geldes zu verhindern, straffrei bleibt (Art. 262). 20. Vorsätzliche Brandstiftung. Dieses Delict ist im Art. 300 u. 301 behandelt. 21. Unterschlagung und Erpressung seitens öffentlicher Beamten. Unterschlagung im Amte (88 350 u. 246) ist im Art. 168 („del peculato“) Erpressung (88 339 u. 343) in den Art. 169 u. 170 mit Strafe bedroht. 22. Bestechung öffentlicher Beamten zum Zwecke einer Verletzung ihrer Amtspflicht (88 331—-335). Die entsprechenden Artikel des ital. Strafgesetzbuches sind 171—174 (della corruzione). 23. Folgende strafbare Handlungen der Schiffsführer und Schiffsmannschaften auf Seeschiffen: a) vorsätzliche und rechtswidrige Zerstörung eines Schiffes, b) vorsätzlich bewirkte Strandung eines Schiffes, c) Widerstand gegen den Schiffsführer seitens mehr als eines Dritttheils der Schiffsmannschaft. Den 88 305 u. 323 R.-St.-G.-B., welche die unter a und b erwähnten Strafthaten berücksichtigen, entspricht Art. 304. — 137 — Ein Auslieferungsdelict ist diesfalls nur vorhanden, wenn Schifisführer oder Schiffsmannschaften die Thäter sind. Das Delict unter c berücksichtigt 88 86—92 der Seemannsordnung vom 27, December 1872. 24. Gänzliche oder theilweise Zerstörung von Eisenbahnen, Dampfmaschinen oder Telegraphenanstalten; jede vorsätzliche Handlung, durch welche den auf der Eisenbahn reisenden oder beim Betrieb derselben angestellten Personen eine Körperverletzung erwachsen ist oder erwachsen kann. Den 88 303, 305, 315, 317 entsprechen die Art. 312—317 u. 327. Auch Telephonanlagen geniessen abweichend vom deutschen Recht besonderen strafrechtlichen Schutz (Art. 316 Abs. 2). Die verwaltungsrechtlichen Grundlagen des Telephonrechtes. Von Rechtsanwalt Dr. Horcna in Mainz. Die Veranlassung zu der nachfolgenden Arbeit ist zugleich geeignet, die praktische Bedeutung der in ihr behandelten Frage hervorzuheben. Die Bürgermeisterei der Stadt Mainz hatte im Laufe dieses Sommers der dortigen Stadtverordnetenversammlung, deren Mitglied Verfasser ist, eine Ausarbeitung derjenigen Bedingungen unterbreitet, unter welchen die Herstellung von Fernsprechleitungen durch Privatpersonen innerhalb der Stadt in Zukunft zulässig sein sollte. In dem 8 1 dieser Bedingungen war der Grundsatz ausgesprochen worden, dass die Genehmigung zu derartigen Anlagen erst zu ertheilen sei, wenn „ausweislich einer schriftlichen Erklärung der Kaiserlichen Telegraphenverwaltung ein Anstand von dieser gegen die geplante Anlage nicht erhoben werde.“ Von Seiten des Verfassers wurde gegen das in diesen Worten ausgedrückte Monopol der Telegraphenverwaltung Widerspruch erhoben, und, nachdem die juristische Commission der Stadtverordnetenversammlung den vom Verfasser dargelegten Bedenken beigetreten war, von dem Plenum die Streichung der oben citirten Worte beschlossen, während die übrigen Bedingungen gutgeheissen wurden. Die Kaiserliche Ober - Postdirektion in Darmstadt wandte sich hierauf an das Grossherzogliche Ministerium des Innern und der Justiz mit dem Ersuchen, den bezüglichen — 139 — Beschluss der Stadtverordnetenversammlung auf Grund des Art.122 der Städteordnung zu inhibiren, welcher dahin lautet: „Wenn die Stadtverordnetenversammlung einen Beschluss gefasst hat, welcher ihre Befugnisse überschreitet, gesetz- oder rechtswidrig ist, so ist der Kreisrath ebenso befugt als verpflichtet, den Bürgermeister zur vorläufigen Beanstandung der Ausführung zu veranlassen.“ Es erfolgte denn auch durch den Kreisrath auf directe Veranlassung des Ministeriums die beantragte Inhibirung des Beschlusses und zwar ohne irgendwelche Angabe der Gründe, aus welchen die Anwendung des Art. 122 stattfand. Seitens der juristischen Commission der Stadtverordnetenversammlung wurde nunmehr Verfasser mit der Ausarbeitung eines Gutachtens beauftragt, dessen Aufgabe es war, „darzuthun, dass die Form, in welcher der 8 1 der Bedingungen für die Herstellung telephonischer Anlagen durch Private die Genehmigung der Stadtverordnetenversammlung gefunden, im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen, der Doktrin und der gesammten bis jetzt erwachsenen Judicatur sich befinde.“ Wir lassen nunmehr zunächst dieses der Stadtverordnetenversammlung erstattete Gutachten in seinen wesentlichen Ausführungen folgen. Das seitens der Telegraphenverwaltung beanspruchte Monopol für telegraphische und telephonische Anlagen wird mit dem Hinweis auf Artikel 48 Abs. 1 der Verfassung des Deutschen Reichs sowie auf das Ministerial-Circulär vom 30. Juni 1882 zu begründen versucht. Artikel 48 Abs. 1 der Reichsverfassung lautet: „Das Postwesen und das Telegraphenwesen werden für das gesammte Gebiet des Deutschen Reichs als einheitliche Staatsverkehrsanstalten eingerichtet und verwaltet.“ Das oben citirte Ministerial-Circulär, von dem Minister für Handel und Gewerbe, sowie dem Minister des Innern unterzeichnet, hat folgenden Inhalt: „Bei der Reichsverwaltung besteht über die Grenzen des — 140 — Reichs-Telegraphenregals die aus dem Nachstehenden zu entnehmende Auffassung: Nach Artikel 48 der Verfassung des Deutschen Reichs sind die Telegraphenanlagen, zu denen auch die Fernsprechanlagen gerechnet werden müssen, im Princip als Gegenstände des Reichs-Regals anzusehen. Es kann darnach zwar Niemanden verwehrt werden, innerhalb seiner eigenen Gebäude, Etablissements oder Grundstücke Telegraphen- oder Fernsprechanlagen einzurichten, vorausgesetzt, dass der Besitzer innerhalb seiner Grenzen bleibt und mit der Anlage nicht fremde Grundstücke, öffentliche Wege, Strassen etc. überschreitet. Derartige Anlagen sind keine Verkehrsanstalten, sondern ein Theil der technischen Einrichtungen des landwirthschaftlichen oder Fabrikbetriebs des Eigenthümers, ähnlich wie eine elektrische Klingel in den Wohnräumen eines Privaten. Sobald es sich aber: a) um die Unterhaltung der Telegraphen- oder Fernsprechverbindungen zwischen Grundstücken handelt, welche zwar ein und demselben Besitzer gehören, aber räumlich — sei es durch Grundstücke anderer Besitzer, sei es durch öffentliche Wege — von einander getrennt sind oder sobald b) die Unterhaltung derartiger Verbindungen zwischen Häusern, Etablissements, Grundstücken etc. in Frage kommt, welche nicht ein und demselben Besitzer gehören, würde die Leitung den Begriff einer Verkehrsanstalt haben und damit in das Reichs-Regal eingreifen. Hinsichtlich der Fälle zu a) wird die Genehmigung seitens des Reichs in der Regel ohne Weiteres und insbesondere ohne Anspruch auf Erhebung einer Abgabe ertheilt werden, jedoch unter dem Vorbehalt des Widerrufs, um jederzeit den Abbruch einer Leitung verlangen zu können, z. B. falls dieselbe störend auf den Betrieb benachbarter öffentlicher Leitungen einwirken — 141 — oder der Besitzer sich unbefugt den Anschluss an die letzteren verschaffen sollte. Ob eine Anlage den Charakter einer Verkehrsanstalt hat, wird der Entscheidung der Reichsorgane zu unterziehen sein.“ Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass das vorstehende Ministerial-Ausschreiben irgendwelche gesetzliche Kraft nicht besitzt und dass demselben nur dann eine allgemein verpflichtende Bedeutung zukäme, wenn in der That aus dem Art. 48 der Reichsverfassung eine Regalität der Fernsprechanlagen zu folgern wäre. Dies ist indess keineswegs der Fall. Zunächst ist für die vorliegende Frage die Thatsache von grossem Interesse, dass selbst das Telegraphen-Regal, d. h. das Monopol der Telegraphenverwaltung hinsichtlich der eigentlichen Telegraphenanlagen, welches die grundlegende Voraussetzung eines Telephon - Regals bildet, gerade von den bedeutendsten Staatsrechtslehrern mit Entschiedenheit bestritten wird. (Vgl. LABAnn, Staatsrecht des Deutschen Reichs. 2. Auflage. 1890. Bd. I 8.68 ff. Lewis in Holtzendorff’s Rechtslexikon. Bd. III S. 861. MeıLı, Telephonrecht. S. 31 ff. G@. Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts. Bd. I S. 563. Lönıng, Verwaltungsrecht. S. 611 Note 6. SCHOTT, in Endemann’s Handbuch des Handelsrechts. Bd. III S. 588 u. A. m.) Der Telegraphenzwang — sagt LABAND, „diese erste Autorität der deutschen Staatsrechtstheorie* (MEILI1 a. a. O.S. 32. LABAND 2.4. 0.8.68) — besteht nur thatsächlich, die rechtliche Anerkennung fehlt zur Zeit noch. Man hat zwar versucht, aus dem Art. 48 Abs. 1, wonach das Telegraphenwesen für das gesammte Reichsgebiet als einheitliche Staatsverkehrsanstalt eingerichtet und verwaltet wird, eine solche Anerkennung herzuleiten. Allein mit Unrecht. Aus der Zusammenstellung des Postwesens und des Telegraphenwesens im Art. 48 Abs. 1 ergibt sich, dass nur eine ganz willkürliche Auslegung, die sich von Gründen gänzlich dispensirt, aus diesem Artikel ein Telegraphenmonopol heraus- — 142 — interpretiren kann, während es doch zweifellos feststeht, dass ein Postmonopol, abgesehen von verschlossenen Briefen und Zeitungen, nicht existirt und dass es auch für diese beiden Geschäftszweige nicht auf der Verfassung, sondern auf dem Postgesetz beruht. Wie ist es juristisch zu rechtfertigen, aus denselben Worten für das Telephonwesen das Gegentheil von dem zu folgern, was für das Postwesen aus ihnen entnommen wird? Der Art. 48 spricht hinsichtlich der Telegraphie und der Post nur aus, dass die bis dahin selbstständigen Verwaltungen zu einer einheitlichen Verwaltung des Reiches verbunden werden; aber so wenig wie er den Postzwang sanctionirt und so wenig er irgend Jemandem verbietet, Briefe, Pakete, Personen gegen Entgelt zu befördern und der Reichspost Concurrenz zu machen, ebensowenig enthält der Art. 48 Abs. 1 ein Verbot, telegraphische Leitungen anzulegen und Telegramme gegen Entgelt zu befördern. Der Art. 48 verfügt, dass die Post und Telegraphie als Staatsverkehrsanstalten einheitlich vom Reich verwaltet werden, aber er sagt nicht, dass die Geschäfte, denen sich diese Anstalten widmen, nur von Staatsanstalten betrieben werden dürfen und Privatunternehmern untersagt seien. Auch aus allgemeinen Gründen lässt sich ein Telegraphen - Regal, wo es nicht durch positives Gesetz eingeführt ist, nicht darthun; denn dass der Telegraph dem Publikum dient, zur öffentlichen Benutzung bestimmt ist und eine staatliche Controle seines Betriebes wünschenswerth erscheint, sind — wenn überhaupt Gründe — jedenfalls nur Gründe de lege ferenda. MEyER (Professor in Jena) fasst die gesetzmässige Stellung des Publikums gegenüber der prätendirten Regalität der Telegraphie noch schärfer in folgende Worte zusammen (a. a. O. 8. 563): „In Deutschland besteht kein Telegraphen-Regal. Die Anlegung von Telegraphen zu eigenem Gebrauch und auf eigenen Grundstücken unterliegt lediglich baupolizeilichen Beschränkungen. Aber auch die Anlegung von Telegraphen auf fremden Grund- — 143 — stücken und zur Benutzung für das Publikum steht Jedermann frei, der die Erlaubniss der fremden Grundstückseigenthümer dazu erlangt hat. Eine staatliche Concession zu einer derartigen Anlage wird nur erfordert, wo sie durch die Landesgesetzgebung !) ausdrücklich vorgeschrieben ist.“ Wenn gegenüber derartigen autoritativren Aeusserungen, denen sich eine grosse Anzahl gleichlautender zur Seite stellen liesse 2), SyDow (in STENGEL’s Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts, Freiburg 1890, Bd. II S. 617) bemerkt, Wortlaut, Entstehungsgeschichte des Art. 48 und die Staatspraxis, sprächen für die Regalıtät der Telegraphie, so mag der höchst relative Werth der Staatspraxis gegenüber dem Gesetze selbst zunächst dahin gestellt bleiben, darüber aber kaum ein Zweifel bestehen können, dass Wortlaut und Entstehungsgeschichte weit mehr gegen, wie für das Telegraphenregal sprechen. Was speciell die Geschichte betrifft, so sei darauf hingewiesen, dass dem Preussischen Abgeordnetenhause im Jahre 1855 der Entwurf eines (Gesetzes, betreffend die Befugniss, Telegraphenanstalten zu errichten und in Betrieb zu nehmen, vorgelegt wurde. Dieser Gesetzentwurf, welcher die in Rede stehende Befugniss für ein Monopol des Staates erklären wollte, fand indess nicht die Zustimmung des Abgeordnetenhauses, sondern die Angelegenheit wurde in der Sitzung vom 19. April 1855 zur weiteren Berathung und Berichterstattung an die Commission zurückgewiesen (vgl. stenographische Berichte des Pr. Abgeordnetenhauses 1855, Bd. II, S. 770—773), ist aber dann nicht weiter zur Berathung gelangt. Vgl. Rönne, Staatsrecht der Pr. Monarchie, Bd. IV. S. 610 Anm. 1. Die vorstehenden Ausführungen sind um desswillen für 1) Eine derartige Landesgesetzgebung besteht nur für Sachsen und Elsass-Lothringen. Lapaxp a. a. O. S. 70. °) „Die hier vertretene Ansicht“ — sagt Lapann a. a. O. S. 69, Note l — „ist die weitaus überwiegende“. — 14 — unsere Frage von grosser Bedeutung, weil sie zeigen, dass schon hinsichtlich der eigentlichen Telegraphie das oben citirte Ministerial-Circulär vom 30. Juni 1882, welches „die Telegraphenanlagen für Gegenstände des Reichsregals“ erklärt, einer gesetzlichen Begründung durchaus ermangelt, womit die grundlegende Voraussetzung des behaupteten Telephon-Regals von selbst in Wegfall kömmt. Nehmen wir aber auch an, die hinsichtlich der Telegraphenanlagen bisher beobachtete Staatspraxis entspräche in der That dem Art. 48 der Reichsverfassung und es bestehe trotz der hervorgehobenen schwerwiegenden Einwände ein diesbezügliches Monopol, so ist doch die Schlussfolgerung, es seien dann auch die Fernsprechleitungen unter dieses Monopol zu subsumiren, weil sie — wie es in dem Ministerial-Circulär heisst — „zu den Telegraphenanlagen gerechnet werden müssten“ — eine durchaus willkürliche. Zunächst kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Gesetzgeber bei Abfassung des Art. 48 der Reichsverfassung im Jahre 1871, selbst wenn er ein Telegraphen-Regal creiren wollte, an die Subsumption der damals kaum in den ersten Anfängen und lediglich als Spielerei vorhandenen Telephonie gewiss nicht gedacht hatte°?). Eine innere Gleichheit aber zwischen Telegraphie und Telephonie ist keineswegs vorhanden; vielmehr bestehen zwischen beiden Arten der Nachrichtenvermittlung die schwersten Unterscheidungsmomente und es wird von der ganzen diesbezüglichen Literatur die Ansicht FuLp’s (Telegraphen-, Telephonund Rohrpostanstalten in Schwarze’s Gerichtssaal Bd. 36 S. 205) durchaus bestätigt, welcher sich dahin ausspricht: „Aus einer Vergleichung geht so viel als Resultat hervor, dass das für die juristische Auffassung wesentliche Moment bei Telegraph und Telephon grundverschieden, dass was jenem essentiell, diesem irrelevant ist und dass demgemäss die Fernsprechanstalten nur °) Vgl. das unten eitirte Urtheil des Reichsgerichts vom 20. September 1881. — 145 — mit Missachtung aller logischen Interpretationsgrundsätze als Telegraphen angesehen werden können“. (Derselben Ansicht ÜESARE NORSA, il telefono e la legge Mailand 1883. Vgl. auch Lupewie’s Kritik des vorstehenden Werkes in GOLDSCHMIDT'’s Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 30 S. 311. Ferner SCHWARZE’s (ferichtssaal Bd. 37 S. 652 unter „Miscellen“ und MEıL1’s Telephonrecht S. 47 und 48.) „Das Telephon“ — sagt FuLD a. a. O. 8.205 — „benutzt zwar ebenfalls die Kraft der Electricität (verbunden mit dem Magnetismus); allein dies ist auch das Einzige, was es mit der Telegraphie gemein hat. Das Telephon befördert keine Zeichen, sondern Worte. Die Telephonie geschieht nicht durch Vermittlung eines Beamten an der Ankunftsstation, welcher das in irgend einer Weise reproducirte Telegramm dem Adressaten mittheilt, sondern dadurch, dass der Adressat an der Endstelle des Verbindungsapparats die für ihn bestimmten Worte im Original, d.h. so wie sie gesprochen wurden, vernimmt, so dass nicht der (Gesichtssinn, sondern das Gehör die Mittheilung empfängt. Während bei dem Telegraphen das Original niemals in die Hände des Adressaten gelangt, ist dies bei dem Telephon stets der Fall und dieser Punkt ist in dem Grade das ausschlaggebende Oriterium, dass ohne ihn der Telephonbegriff nothwendigerweise cessiren muss. Während endlich beim Telegraphen die dem Beamten schriftlich eingereichte Inhaltsangabe die Grundlage jeder weiteren Beförderung bildet, entfallen bei dem Telephon alle diese Momente.“ Es liesse sich dem noch hinzufügen, dass gerade derjenige Umstand, der am meisten für die Nützlichkeit eines Telegraphen-Regals angeführt werden könnte, nämlich die Thätigkeit des Telegraphenbeamten als einer Urkundsperson, welcher den Inhalt einer. aufgegebenen Depesche weiter zu befördern, einer ankommenden Depesche niederzuschreiben und der auch eine gewisse Üontrole über den Inhalt eines Telegramms auszuüben hat, indem er un-Archiv für Öffentliches Recht. VI. 1. 10 — 146 — erlaubte Mittheilungen von der Beförderung ausschliesst, dass gerade diese gewissermassen publicistische Thätigkeit bei dem Telephon durchaus in Wegfall kömmt. Nach alledem dürfte der Beweis vollständig erbracht sein, dass die in dem Ministerialeirculär versuchte Subsumption der Fernsprechanlagen unter das behauptete Telegraphen-Regal eine unbegründete ist und dass für diesen Versuch mit noch weit grösserer Berechtigung LABAnD’s Urtheil hinsichtlich des Telegraphen-Monopols zu gelten hat, der sich dahin ausspricht (in Marquardsen’s Handbuch des öffentlichen Rechts S. 151 Anm. 3; so auch in der neuesten Auflage seines Staatsrechts Bd. II 8. 69 Note 1): „Dass die Reichstelegraphen-Verwaltung wiederholt versucht hat, die mangelnde rechtliche Grundlage des von ihr in Anspruch genommenen Monopols durch eine haltlose Interpretation zu gewinnen, ist nicht zu verwundern; sie ist in dieser Beziehung Partei und plädirt pro domo; dass sie anstatt dessen nicht vorzieht, das Telegraphenmonopol durch ein Reichsgesetz zweifellos zur Anerkennung zu bringen, hat seinen Grund wohl darin, dass ein solches Gesetz, ähnlich wie das Postgesetz, auch andere wichtige Punkte des Telegraphenwesens regeln würde und dass die Telegraphenverwaltung, die zur Zeit gesetzlich ganz ungebunden ist und sich einer Freiheit, wie keine andere Verwaltung erfreut, sich Schranken auferlegen müsste, die niemals ganz bequem sind. Die Telegraphenverwaltung begnügt sich daher mit dem de facto-Zustand.“ Je mehr die versuchte Subsumption der Telephonie unter die Telegraphenanstalten und die Monopolisirung beider gegen das Gesetz und die ratio legis verstösst, je weniger dafür stichhaltige Gründe angeführt werden können und je empfindlicher sie andererseits weitgehende Interessenkreise zu schädigen geeignet ist, um so sorgfältiger muss darauf geachtet werden, dass nicht auch bezüglich der Fernsprechanlagen sich ein solcher de facto-Zustand einbürgere und den Mangel gesetzlicher Gründe verdecke. — 147 — In den vorstehenden Ausführungen wurde bisher absichtlich die Frage des Monopols der telephonischen Verbindungen im weitesten Sinne genommen und es kann nach dem Angeführten nicht zweifelhaft sein, dass wenn Jemand es unternehmen wollte, der Reichstelegraphen-Verwaltung Concurrenz zu machen, d. h. eine grössere Anzahl Privatfernsprechleitungen mit einem gemeinsamen Centralpunkt zu verbinden und nach dem System der von der Reichstelegraphen-Verwaltung angelegten und geleiteten telephonischen Verbindungen zu organisiren, dass einem derartigen Unternehmen ein rechtlich begründeter, insbesondere dem Art. 48 der Reichsverfassung entnommener Einwand nicht entgegengesetzt werden könnte. In der That hat das unten anzuführende jüngst ergangene Urtheil des Landgerichts Berlin das Recht von Privatpersonen zu derartigen Fernsprechunternehmungen im weitesten Sinne ausdrücklich anerkannt. Allein in dieser Ausdehnung steht die Frage für unsere Stadt auf unabsehbare Zeit hinaus gar nicht zur Entscheidung. Derartige Unternehmungen sind kaum in ganz grossen Städten möglich; für unsere Verhältnisse erscheinen sie den thatsächlichen Schwierigkeiten gegenüber geradezu ausgeschlossen. Hier werden die Fernsprechleitungen, die durch Private angelegt werden, nur praktisch bei Verbindungen, die zwei durch Strassen oder Plätze getrennte Grundstücke derselben Eigenthümer oder doch derselben Interessenten verbinden. In diesem Umfange allein wurden bisher in unserer Stadt Fernsprechleitungen durch Private angelegt und nur in diesem Umfange werden sie zweifellos fernerhin angelegt werden. Dass aber eine derartige Anlage, die in keiner Weise den Charakter einer „Verkehrsanstalt“ im Sinne des Ministerial-Circulärs an sich trägt, von der Erlaubniss der Reichstelegraphen-Verwaltung nicht abhängig gemacht werden kann, bedarf keiner Ausführungen. Auch der letzte Scheingrund‘), der etwa — de lege ferenda, nicht de lege lata — für “) Dass es lediglich ein Scheingrund ist, beweist die in zahlreichen Städten vorhandene Existenz von Privatposten, die auch einer unbegrenzten 10* — 148 — die Regalität der Telephonie angeführt werden könnte, dass nämlich bei den von der Telegraphen-Verwaltung organisirten Fernsprechverbindungen eine unbegrenzte Anzahl Personen mit einander in Verbindung treten können und eine gewisse Publicität vorhanden ist, fällt hier hinweg, wo die Leitung ausschliesslich dem Privatgebrauch dient und jede Benutzung durch das grössere Publikum naturgemäss in Wegfall kömmt., Werfen wir schliesslich noch einen Blick auf die bis jetzt vorliegende Rechtsprechung, so findet die von der Telegraphenverwaltung beanspruchte Regalität in den auf criminalistischem Gebiet ergangenen Urtheilen nicht die geringste Unterstützung, in foro civili aber den einmüthigsten Widerspruch. Zunächst sei auf strafrechtlichem Gebiet zweier Entscheidungen des Reichsgerichts gedacht, die zwar nicht auf telephonische Verbindungen, sondern auf Rohrpostanlagen sich beziehen, jedoch wegen der Urtbeilsgründe auch für unsere Frage von Bedeutung sind. In einem Urtheil des Reichsgerichts vom 20. September 1881 (Entscheidungen in Strafsachen Bd. IV S. 406, vgl. auch Puchelt Zeitschrift für französisches Civilrecht Bd. XV S. 529) heisst es: „Es soll nicht bestritten werden, dass die Rohrposteinrichtungen mit ihren umfassenden unterirdischen Anlagen denselben strafrechtlichen Schutz verdienen, welcher den Telegraphen-Eisenbahnen und sonstigen dem öffentlichen Verkehr dienenden Anstalten verliehen ist; aber der Umstand, dass dieselben erst nach Einführung des Strafgesetzbuchs in Deutschland entstanden und desshalb vorher ein Bedürfniss für eine darauf zielende Strafvorschrift nicht vorlag, kann nicht dahin führen, sie einem der bereits geschützten Institute anzufügen, zu welchem sie ihrem Wesen nach nicht gehören. Nur die Gesetzgebung wird darin Abhilfe schaffen können. Anzahl von Personen offen stehen, ohne dem Widerspruch der Postverwaltung zu begegnen. — 149 — Ein zweites Urtheil des Reichsgerichts vom 23. September 1883 (Rechtsprechung Bd. III S. 510) wendet sich gleichfalls gegen die Subsumption der Rohrpostanstalten unter die Telegraphenanstalten in folgenden bemerkenswerthen Worten: „Hat, wie nicht zu verkennen, der erste Richter zunächst an die Telegraphen gedacht und bei den bestehenden Verkehrs-Verhältnissen denken müssen, welche sich der Electricität als Mittel zur Beförderung bedienen, so hat er diesem Momente doch keine entscheidende Bedeutung für den Begriff „Telegraphenanstalt“ beigemessen, sondern mit Recht das Wesen derselben darin gefunden, dass sie eine ihr zur Weiterbeförderung an einen entfernten Ort zugehende schriftliche oder auch nur mündliche Mittheilung an dem Bestimmungsorte mittelst vorausbestimmter Zeichen reproducirt, während die Postanstalten, sowie im Besonderen die Rohrpostanstalten den bei ihnen bestehenden Einrichtungen nach nur schriftliche Mittheilungen entgegennehmen und diese in Natur an den Adressaten befördern. Ein Brief bleibt Brief und wird nicht zum Telegramm, auch wenn er mittelst der Rohrpost die Beförderung erlangt hat.“ In einem unverkennbaren Widerspruch zu den Ausführungen der vorstehenden Erkenntnisse hat nun allerdings das Reichsgericht in einem Urtheil vom 28. Februar 1889 (Entscheidungen Bd. 19, S. 45) die öffentlichen Zwecken dienenden Fernsprechanstalten als unter den Gattungsbegriff der Telegraphenanstalten fallend und den strafrechtlichen Schutz der letzteren auch für die ersteren anwendbar erachtet. Allein nichts wäre irrthümlicher, als aus diesem Urtheile den Schluss auf eine vom Reichsgericht anerkannte Regalität, sei es der Telegraphen-, sei es der Telephonanstalten zu ziehen. Ueber diese Fragen hat sich das Reichsgericht in keiner Weise ausgesprochen und hatte hierzu auch gar keine Veranlassung, da der Schutz der 88 317 und 318 des Strafgesetzbuchs von einer Monopolisirung der betreffenden Anstalten absolut unabhängig ist. Wie engbegrenzt zudem noch der höchste Ge- — 150 — richtshof das Anwendungsgebiet seines Urtheils auffasst, geht aus den Entscheidungsgründen unzweideutig hervor. „Der Angeklagte“ — heisst es hier — „ist beschuldigt, die Benutzung von »Reichsfernsprechleitungen« gestört zu haben. Darunter können nur diejenigen Anstalten verstanden werden, welche auf Grund der deutschen Telegraphenordnung vom 13. August 1880 von der Reichspostverwaltung im unmittelbaren Anschluss an die Telegraphenanstalten für die gleichen öffentlichen Zwecke der Nachrichtenvermittlung, denen Post und Telegraph dienen, hergestellt und unterhalten werden. Nur in solcher Beschränkung steht die Frage der Erstreckung der 88 317, 318 des Strafgesetzbuches auf die Telephonie zur Entscheidung. Innerhalb dieses so begrenzten Anwendungsbereiches etc.“ Dass bei denjenigen Telephonverbindungen, die bisher durch Private in unserer Stadt angelegt wurden und nach den Verhältnissen derselben in Zukunft allein in Betracht gezogen werden können, von einem unmittelbaren Anschluss an die Telegraphenanstalten für die gleichen öffentlichen Zwecke, denen Post und Telegraphie dienen, auch nicht im Entferntesten die Rede sein kann, dass also derartige Fernsprechverbindungen nicht in das engbegrenzte strafrechtliche Gebiet des obencitirten Urtheils fallen, bedarf keiner Ausführungen. Wenden wir uns zu den bisher ergangenen civilrechtlichen Entscheidungen, die sich allein mit der Frage des Monopols der Fernsprechverbindungen zu befassen vermögen, so finden wir volle Uebereinstimmung, dass eine solche Regalität gesetzlich nicht begründet ist. Das erste hier in Betracht kommende Urtheil ist dasjenige des Amtsgerichts Ratibor vom 22. Juni 1886 in Sachen zwischen der Kaiserlichen Ober- Postdirection Oppeln gegen den Fabrikbesitzer Schlesinger zu Ratibor. Letzterer hatte für die Erlaubniss, zwischen seinem Comptoir und der durch mehrere Strassen getrennten Fabrik eine Frernsprechverbindung privatim anlegen zu lassen, der Ober-Postkasse zu Oppeln per — 151 — Betriebsjahr 75 Mk. zu zahlen versprochen. Auf die Seitens der Ober-Postdirection auf Zahlung erhobene Klage replicirte Beklagter, der bezügliche Vertrag sei wegen wesentlichen Irrthums der Contrahenten rechtsunwirksam, da er bei Abschluss desselben der Meinung gewesen, dass dem Reiche ein ausschliessliches Recht auf Anlegung von Telephonleitungen zustehe und er desshalb die Genehmigung des Reichspostfiskus erwerben und die partielle Ausübung dieses Rechtes erkaufen müsse, während thatsächlich ein Reichsregal für Fernsprecheinrichtungen der vorliegenden Art nicht bestehe. Das Gericht hat diese Einrede des Beklagten für begründet erklärt und die Klage der Ober-Postdirection abgewiesen. In den Gründen heisst es: „Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass, obwohl die Gesetzgebung von dem Telephonwesen nicht spricht, solche Telephonanlagen, welche dem öffentlichen Verkehr dienen, unter das Reichsregal fallen. Bezüglich des Telegraphenwesens ist dies ausdrücklich (?) ausgesprochen und Telephonanlagen, welche in grösseren Städten derart eingerichtet sind, dass eine COentralstelle, in welche die einzelnen Leitungen münden und von dort die aufgegebene Nachricht denjenigen Personen, welche Leitungen nach ihren Behausungen besitzen, übermittelt wird, müssen lediglich als ein Modus des öffentlichen Telegraphenwesens, als eine Staatsanstalt, angesehen werden. Ebenso aber erscheint es unzweifelhaft, dass Telegraphenanlagen einschliesslich des Modus der Fernsprechverbindungen geschaffen werden können, welche nicht unter das Reichs-Regal fallen. Es wird keiner Privatperson verschränkt sein, ihr Arbeitszimmer mit ihrem Comptoir innerhalb desselben Hauses durch eine Telephonleitung zu verbinden, ebensowenig die Verbindung zwischen ihrem Arbeitszimmer mit einem im Hofe gelegenen Fabrikraum und schrittweise weiter schliesslich ebensowenig die Verbindung für den internen Verkehr zwischen der Privatwohnung — 1532 — und einer anderweitig belegenen Fabrik. Wäre eine grössere oder geringere Entfernung massgebend für die Beurtheilung der Frage, ob eine solche Anlage unter das Reichs-Regal falle oder nicht, so müsste dies ausdrücklich gesetzlich betont sein; Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung kann nur der Umstand entscheidend sein, ob die Anlage einen privaten, internen oder einen öffentlichen Verkehrszweck hat. Im vorliegenden Fall ist die Anlage eine lediglich private, internen Zwecken ihres Besitzers innerhalb der gewissermassen erweiterten Häuslichkeit dienende und desshalb war Klägerin bezw. der Reichsfiskus nicht in der Lage, die Einrichtung derselben von ihrer Genehmigung abhängig zu machen oder zu inhibiren.“ Das Landgericht Oppeln hat dies Urtheil auf die seitens der Ober-Postdirection eingelegte Berufung durch Erkenntniss vom 27. Oktober 1886 vollinhaltlich bestätigt. In den Gründen heisst es: „Die deutsche Reichstelegraphie besteht als »Staatsverkehrsanstalt« ausschliesslich für den öffentlichen Verkehr. Die in dem fraglichen Vertrage dem Beklagten gestattete Anlage hat diesen Charakter nicht. Es ist somit durch diesen Vertrag dem Beklagten ein Recht eingeräumt, welches gar nicht besteht. Der Vertrag ist aus diesem Grunde unverbindlich.“ Es kann nicht geleugnet werden, dass beide Urtheile es sich mit der Frage der Regalität der Telegraphie und Telephonie recht leicht gemacht und dass sie die schwerwiegenden Bedenken gegen diese Regalität nicht einmal gestreift haben; ebensowenig aber kann es zweifelhaft erscheinen, dass die thatsächlichen Voraussetzungen dieser Urtheile auf die in Mainz durch Private angelegte Telephonverbindungen in jeder Beziehung anwendbar sind. Viel weitergehend ist das jüngste Erkenntniss in dieser Frage das Urtheil des Landgerichts I Berlin vom 10. Juli 1890 in Sachen Mix und Genest gegen den Reichstelegraphenfiskus, das bis jetzt nur.in seinem Tenor, nicht in seinen Entscheidungsgründen vorliegt, offenbar aber die Frage der Regalität selbst eingehend ge- — 153 — prüft und durchaus verneint hat. Das Landgericht hat nämlich, ohne sich auf die subsidiären, im begrenzten Sinne der oben citirten Urtheile gestellten Anträge der klägerischen Firma Mix und Genest zu beschränken, ganz allgemein den beklagten Fiskus verurtheilt: „anzuerkennen, dass er nicht berechtigt ist, der Klägerin die Herstellung und den Betrieb von Fernsprechverbindungen: a. zwischen Grundstücken, welche zwar einem und demselben Besitzer gehören, aber räumlich sei es durch Grundstücke anderer Besitzer, sei es durch öffentliche Wege, Strassen oder anderweit von einander getrennt sind; b. zwischen Grundstücken, welche sich im Eigenthum verschiedener Besitzer befinden, zu untersagen und zu verhindern. Es ist damit die Befugniss von Privatpersonen, telephonische Verbindungen herzustellen, im weitesten Umfange anerkannt und in demselben Umfang die von dem Telegraphenfiskus beanspruchte Regalität denegirt.“ Soweit der wesentliche Theil des der Mainzer Stadtverordneten-Versammlung erstatteten Gutachtens, dem die juristische Commission derselben einstimmig beigetreten war. Die Versammlung hat auf Grund der diesbezüglichen Ausführungen am 29. Oktober d. J. ihren früheren, das Monopol der Telegraphenverwaltung denegirenden Beschluss einstimmig aufrecht erhalten, weil sie mit dem Verfasser der Ansicht war, „dass ‘dieser Beschluss im vollen Einklang mit dem Gesetze, der Doktrin und der Praxis sich befinde und eine Abänderung desselben nur im Widerspruch mit diesen Factoren erfolgen könne“. Der weitere Verlauf der Angelegenheit mag zunächst dahin gestellt bleiben; wie er aber auch ausfallen möge, darüber kann wohl ein Zweifel nicht obwalten, dass eine gesetzgeberische Lösung der einschlägigen Fragen sowohl auf dem Gebiete der telegraphischen wie demjenigen des telephonischen Verkehrs allmälig zu einem wirklich brennenden — 154 — Bedürfniss geworden ist. Insbesondere haben die telephonischen Verbindungen in neuerer Zeit eine derartige Ausbreitung erfahren, dass eine specielle Industrie in dieser Hinsicht erwachsen ist, die unter der Unklarheit der einschlägigen Verhältnisse zweifellos schwer geschädigt wird. Zahlreiche Zuschriften und Anfragen, die dem Verfasser seit dem Bekanntwerden der aus den Mainzer Verhältnissen erwachsenen Streitfrage geworden sind, bestätigen, wie dringend in den Kreisen des Publikums das Bedürfniss nach einer Klarstellung der bezüglichen Fragen sich geltend macht. Endgiltig kann und wird dies nur auf dem Wege der Gesetzgebung sich ermöglichen lassen. So sehr wir nun den Nachweis erbracht zu haben glauben, dass, wie die Dinge gegenwärtig liegen, das Monopol der Telegraphenverwaltung hinsichtlich der telegraphischen und telephonischen Verbindungen in jedem Umfange als unbegründet erscheint, so möchten wir doch de lege ferenda einer so unbedingten Verneinung dieses Monopols nicht das Wort reden, wie sie de lege lata in dem oben citirten Urtheil des Berliner Landgerichts mit Recht ausgesprochen wurde. Gerade der Umstand, dass bei dem öffentlichen, dem Gesammtpublikum dienenden Telegraphen- und Fernsprechdienst das Interesse der diese Einrichtung benutzenden Personen eine gewisse Stabilität, eine Controle hinsichtlich der Art des Verkehrs und eine Garantie gegen den Missbrauch dringend erfordert, gerade dieser Umstand dürfte meines Erachtens de lege ferenda dahin führen, dass man die Organisation dieser Einrichtungen nicht Industriegesellschaften, sondern dem Staate und seinen Beamten überlässt, mindestens aber der Gemeindeautonomie anheimgibt. Bei der grossen Bedeutung des telephonischen Verkehrs, der vielfach schon die telegraphischen Verbindungen verdrängt hat, kann eine Verschiedenheit der Behandlungsweise vom öffentlich - rechtlichen Standpunkte aus wohl nicht empfohlen werden. Unbedingt aber würden alle nicht öffentlichen, sondern privaten Zwecken dienenden, nur den Verkehr von Haus zu Haus seitens einer begrenzten — 155 ° — Anzahl von Personen bezweckenden telephonischen Verbindungen, wie sie oben des Näheren geschildert worden, von einer Monopolisirung auszuscheiden und der Privatindustrie freizugeben sein, selbstverständlich unter der Voraussetzung der Zustimmung seitens der durch die Leitung in Anspruch genommenen Eigenthümer. Die von der Telegraphenverwaltung in dieser beschränkten Anwendung des telephonischen Verkehrs beanspruchte Regalität hat auch vom Öffentlich-rechtlichen Standpunkte aus nicht die geringste Berechtigung. Möge der Ruf nach einem Reichstelegraphen- und Reichstelephongesetz, der aus den Kreisen der Interessenten immer dringender ertönt, bald die gebührende Berücksichtigung finden, damit auf einem für Handel und Verkehr so überaus wichtigen Gebiet klargestellt werde, was Prätention und was Rechtens ist! Literatur. Ueber Budgetrecht von Dr. M. Seydel, Deutsche Zeit- und Streitfragen, Hamburg 1889. Das Budgetrecht der Belgischen Verfassung, historisch-kritisch untersucht von Otto Planck, München, Th. Ackermann 1889. Der Streit über das Budgetrecht ist von der Politik in die Wissenschaft übergegangen. Beweis dafür liefern u. A. die beiden oben bezeichneten Schriften, von denen die erstgenannte in allgemein verständlicher Form den status causae et controversiae auch dem Nichtjuristen vorführt, wohingegen die letztgenannte den Nachweis versuchen will, dass selbst nach dem belgischen Staatsrecht das Etatsgesetz kein Gesetz im materiellen Sinne, sondern nur eine in Gesetzesform ergehende Verwaltungsordnung sei. In die Sprache des Lebens und insbesondere der Parlamente übertragen, handelt es sich beim Streit über das Budgetrecht um die Kontroverse: Kann die Kammer Einnahmen oder Ausgaben auch dann verweigern, wenn diese gesetzlich feststehen? Mit Recht macht m. Er. SEyYDEL auf den Unterschied aufmerksam, der in der Ausdrucksweise der Verfassungsurkunden besteht, von denen nur ein Theil die Aufstellung des ganzen Budgets durch Gesetz fordert. Auch der Unterzeichnete glaubt, dass die Antwort auf die oben aufgeworfene Frage nicht allgemein, noch deduktiv ertheilt werden könne. In dem einen Staate müsse sie bejaht, in dem anderen verneint werden. Sie falle zusammen mit der Frage, ob die Parlamentsherrschaft anerkannt sei. Die Bewilligung oder Verweigerung der Einnahmen oder Ausgaben wolle und solle oft nicht entscheiden, ob die Einnahmen oder Ausgaben erlaubt oder verboten werden sollen, sondern ob die gerade am Ruder befindliche Regierung dieselben bewirken dürfe. Die Verweigerung oder Vertagung des Budgets soll alsdann dem Ministerium die rechtliche Möglichkeit zur Fortregierung entziehen. In solchen Staaten ist das Budgetrecht nach einer zutreffenden Bemerkung BisMArcK’s aus dem Jahre 1849 die Waffe, welche mit Geschick und Nachdruck geführt, die Kammer zum Herrscher und die Regierung zum Diener machen muss. Nun ist Eines zu beachten — was m. Er. nicht immer beachtet wird — dass in Ländern, wo die Parlamentsherrschaft unangefochten ist, die oben aufgeworfene Frage nicht mehr praktisch werden kann. Denn da dort das — 157 — Parlament durch das Ministerium die Staatsgeschäfte führt und dieses jedem seiner Winke auch ohne Budgetverweigerung gehorcht, liegt kein Anlass vor, dass die Parlamentsmehrheit die nothwendigen oder gesetzlichen Einnahmen oder Ausgaben seinem Ausschusse — nämlich dem Ministerium — verweigern sollte. Die Frage kann deshalb m. Er. praktisch nur in solchen Staaten werden, in welchen das Parlament um die Herrschaft zu ringen hat und zu ringen wagt. PLanck verneint nun die Frage für das Belgische Staatsrecht; das ist m. Er. eine originelle, aber, wie Referent trotz aller Anerkennung des in der interessanten Schrift niedergelegten Fleisses glaubt, eine unrichtige Ansicht. Es ist richtig, dass nach Belgischem Staatsrecht einst der Fürst Einnahmequellen besass, die unabhängig von der ständischen Bewilligung waren; allein daraus folgert selbst Pranck Nichts für das heutige Recht. Es mag sogar richtig sein, dass auch nach heutigem Belgischem Rechte organische Gesetze nicht durch das Budgetgesetz abgeändert zu werden pflegen; gleichwohl muss behauptet werden, dass das Belgische Parlament alle Einnahmen und alle Ausgaben verweigern könnte. Diese Verweigerung hat für die Regierung nicht zur Folge, dass sie „Mangels der Fonds“ alle Zuchthäuser öffnen, alle Beamte entlassen muss, sondern die eine ganz bestimmte, abzutreten, „se demettre*. Gerade die von PLanck citirten Schriftsteller lassen keinen Zweifel darüber, dass es sich beim Budgetgesetz nicht nur um das Budget an sich handelt, sondern auch darum, ob das Ministerium fortregieren soll. Wie THonIssen, der bekannte Belgische Minister und Professor in seinem Kommentar zu Art. 111 der .Belg. Verfassung sagt, das Budgetrecht sei „le puissant moyen de maintenir le pouvoir legislatif dans les limites*. Mit Recht bemerkt Pranck, dass auch der König der Belgier beim Zustandekommen des Budgetgesetzes mitzuwirken habe. Gewiss er kann das Budget, wie es im Parlament festgestellt ist, durch Nichtsanktionirung des Budgetgesetzes verwerfen. Daraus würde aber nach Belgischem Staatsrecht nur folgen, dass er dann auch nicht einen Centime durch seine Organe vereinnahmen oder verausgaben dürfte. Desshalb wird der König kaum jemals von seinem Rechte Gebrauch machen. So kann man allerdings behaupten — was z. B. LAsker analog selbst für das Preussische Staatsrecht behauptet hat —, dass der König der Belgier das Budget, so wie es in den Kammern festgestellt sei, unbedingt annehmen müsse. Es giebt keine Gesetzesvorschrift und keine Macht, welche das Belgische Parlament zwingen könnte, das Budget zu bewilligen. Wenn Pranck behauptet, dass ein Minister nicht wegen Gesetzesverletzung verantwortlich gemacht werden könne, wenn er die ihm eröffnete Kreditsumme nicht verausgabt, so ist das richtig, wenn und weil das Budgetgesetz ihn zu der Geldausgabe nur ermächtigte, nicht aber verpflichtete. Pranck erwähnt, GnEIsT folgend, dass die Krone auch in England Einnahmen habe, die unabhängig vom Parlament seien. Aber diese Einnahmen sind thatsächlich Null (bona vacanta, royalties u. s. w.). — 18 — Wie jeder einzelne Soldat in England von Parlamentsgnaden lebt, so hat das Unterhaus nach den feierlichsten Zusicherungen der Regierung und den bündigsten Beschlüssen beider Häuser „in its own hands the power so to impose and remits taxes and to frame bills of supply“. Ja, in England ist das Besteuerungsrecht nicht einmal in der Gesetzgebung enthalten: „Taxation is no part of the governing or legislative power. The taxes are a voluntary gift and grant of the Commons. In legislation the three estates of the realm are alike concerned; but the concurrance of the Pears and the Crown to a tax is only necessary to cloth it with the form of alaw. The gift and grant is of the Commons alone“. Hiernach kann das Unterhaus, wenn es wollte und Veranlassung dazu hätte, allerdings alle Steuern verweigern. Das Gegentheil folgt jedenfalls nicht aus dem von GnEIsT in seiner Streitschrift „Gesetz und Budget, Berlin 1879* citirten Präzedenzfalle: das Unterhaus sah sich einst bei einer Frage der äusseren Politik im Widerspruche mit der herrschenden Volksströmung und der Regierung und wollte die letztere dadurch zum Gehorsam zwingen, dass es die Budgetberathung verschob. Darauf löste die Krone die Commons auf und die Mehrheit des neuen Unterhauses billigte, wie vorauszusehen war, die Politik des Ministeriums. Daraus folgt aber m. Er. Nichts gegen das Steuerverweigerungsrecht der Commons. May bemerkt zu dem Falle, dass dieses Steuerverweigerungsrecht einst mit durchgreifendem Erfolge vom Parlament als Waffe gegen die Krone verwandt worden sei, dass diese wuchtige Waffe nun aber auf dem Rüstboden lagere, weil das Unterhaus zur Zeit leichtere und bequemere Mittel habe, die Staatsregierung nach seinem Willen zu zwingen. Seitdem die Commons diesen verunglückten Versuch gemacht hatten — verunglückt, nicht weil das Recht, sondern weil das neue Unterhaus gegen sie war —, sind mehr als hundert Jahre verfiossen, herrschen sie unbedingt und unbeschränkt und haben keinen Anlass gefunden durch Versagung der Steuern ein Ministerium zum Rücktritt zu zwingen. Zutreffend bemerken SeYDEL und PLanck, dass nach deutschem Reichsrecht, nach der Preussischen und der Bayerischen Verfassungsurkunde das Parlament kein Steuerverweigerungsrecht besitze. Dies beruht m. Er. nicht auf irgendwelcher juristischen Nothwendigkeit, auch nicht in der Natur des Budgetgesetzes, sondern auf dem positiven Willen der Verfassungen, die, wenn sie gewollt, auch das Gegentheil hätten vorschreiben können. Der berühmte DAHLmANnN behauptete i. J. 1849 als eine „ewige Wahrheit“ u. A. neben den Volksgerichten, dass die Volksvertretung alljährlich Alles, was aus des Volkes Tasche fliesse, bewilligen müsse, also auch verweigern könne. Die Krone Preussen und die erste Kammer waren der entgegengesetzten Ansicht und sie setzen ihren Willen gegenüber der Mehrheit der zweiten Kammer und zahlreicher Autoritäten (Sımson u. A.) durch. Dagegen giebt es kein Mittel das Parlament im deutschen Reiche oder in Preussen zu zwingen gesetzliche oder nothwendige Ausgaben zu bewilligen. Die Nichtbewilligung hat indess — — 159 — Mangels eines Ministerverantwortlichkeitsgesetzes — nur politische, nicht rechtliche Folgen. Es wird auch kaum dem Landtage einfallen, gesetzlich oder sonst nothwendige Ausgaben zu verweigern. Die Verfassungskonflikte knüpften sich an Fälle, bei denen eine gesetzliche Nothwendigkeit für die Ausgabe nicht bestand und die Zweckmässigkeit bestritten war (Militärkonflikt in Preussen!). Formell aber legt die Staatsregierung dem Parlamente in Preussen wie im Reiche jede, auch die gesetzlich oder sonst nothwendige Ausgabe zur Genehmigung vor. Die preussische Regierung hat i. J. 1849 dem Landtage das Ausgabebewilligungsrecht zugestanden, das von der II. Kammer gewünschte Einnahme- (Steuer-) Bewilligungsrecht aber versagt. Zum Schlusse gestattet sich der Referent zu bemerken, dass viele Fragen, welche die Theorie erörtert, in der Praxis kaum vorkommen, da (wovon die Verfassungen auch ausgehen) in der Regierung und im Parlament überwiegend vernünftige Männer sitzen. Sodann möchte derselbe anrathen, dass sich die Theorie praktischeren Fragen zuwenden möchte, z. B. der Bedeutung des Etatsgesetzes Dritten gegenüber, ferner den vielen Streitfragen bezüglich der sog. justifizirenden Kabinets-Ordres. Arndt. Luitpold von Hagens, Staat, Recht und Völkerrecht. Zur Kritik juristischer Grundbegriffe. Rechtswissenschaftliche Erörterungen, München (Th. Ackermann) 1890. VII. 90 SS. Gross 8 2M. Ein nicht ohne Prätension vorgetragenes Allerlei über Recht, Staat und Völkerrecht. Von der „Kritik jurist. Grundbegriffe“ und den „Erörterungen“, die der Titel ankündigt, ist darin nichts zu finden. Den Inhalt der Schrift bildet eine Reihe nur lose zusammenhängender Aufstellungen, unreifer Früchte einer ungeregelten Lektüre juristischer Werke. Absicht und Plan des Unternehmens bleiben verborgen. Nach der Einl. (S.1) scheint der Verf. vornehmlich eine neue Abgrenzung von Recht und Moral versuchen zu wollen. Die Ausführung ist jedoch unterblieben, obwohl er mehrmals in den verschiedenen, übrigens ganz willkürlich gemachten Abschnitten dazu ansetzt (S. 22, 28 ff). Einer andern Stelle der Einl. (S. 2) gemäss beabsichtigt er eine Sonderung der res facti von der res juris, wie er sich ausdrückt, insbesondere auf dem Gebiete des Völkerrechts vorzunehmen, Auch diese Absicht wird nicht ausgeführt. Statt dessen legt der Verf. ein rapides Bekenntniss über ein paar Dutzend schwierige Zweifelsfragen ab. Methode, Logik, Fiktionen nebst jurist. Person, Staatsbegriff, Staatspersönlichkeit und Souveränetät, Rechtsbegriff, Gewohnheitsrecht, Gesetz, subjektives Recht, Verhältniss von Recht und Moral, Willensfreiheit, Pflichtenkollision, Gerechtigkeit und Zweckmässigkeit, Entstehung und Nichtigkeit des Naturrechts, das Problem des Völkerrechts, die Rechtsmittel im Völkerrecht, der Vertragsbegriff und der internationale Vertrag, die jurist. Natur der Konkordate, das Verhältniss von Staat und Kirche — alles dieses und noch manche andere — 10 — Haupt- und Nebensache wird auf 65 Seiten flüchtigst gestreift. Aus diesem Text quellen die Behauptungen über in die angehängten 225 Anmerkungen, in denen man vergeblich irgend einen Beweis für die sich überstürzenden Thesen sucht. Es ist eine äusserst unerquickliche Aufgabe, dem Verf. auf dieser Parforcetour zu folgen. Er selbst kennt keine Hindernisse; der mit den behandelten Gegenständen vertraute Leser aber wird bei allen Sätzen ohne Ausnahme stutzen, bei mancher längeren Periode wohl mehr als ein Fragezeichen machen. Es bleiben, die ganz trivialen abgerechnet, buchstäblich auch nicht drei Sätze übrig, gegen die gar kein Bedenken geltend zu machen wäre. Um so peinlicher wirkt der zuversichtliche Ton, in dem der Verf. spricht. Die Logik, behauptet der Verf. (S. 3), fordert präcise Definitionen. Sie fordert nun gewiss gar keine Definitionen. Aber warum ist er der angeblichen Forderung durchaus nicht nachgekommen? Er äussert (S. 2) einige krause Ansichten über die Verfahrungsweisen a priori und a posteriori; letztere zieht er vor. Aber warum ignorirt er dieselbe so gänzlich in seiner eigenen Abhandlung? Die nicht eben neue Einsicht, dass die Philosophie aus den einzelnen Fachwissenschaften herauszuarbeiten habe (S. 3), sitzt bei ihm so locker, dass er sie alsbald wieder vergessen und (S. 9) behaupten kann, die Grundbegriffe einer jeden Wissenschaft „stammen“ aus einer „allgemeineren Disciplin und schliesslich aus der Philosophie“. Was heisst hier „stammen“? Der dem Verf. vorschwebenden Eintheilung — man sieht nicht recht, welcher Dinge — in Verkehrs- und Staatslehre (S. 9—10) kann unmöglich eine klare Vorstellung zu Grunde liegen. Von der Rechtslehre wird behauptet, sie „fusse“ auf der Staatslehre, die letztere wiederum auf der Gesellschaftswissenschaft. Dieses „Fussen* ist so viel werth wie das obige „stammen“. Indessen sind der unpräzisen Ausdrücke und gänzlich haltlosen Aufstellungen zu viele, als dass sie alle aufgezählt werden könnten. Z. B. wird (S. 26) behauptet, bis Cur. THomasıus habe es keine Rechtsphilosophie gegeben; in der ältesten Zeit sei die Religion der Mittelpunkt des Volkslebens gewesen (8. 28), ohne nähere Angabe, wo und wie man sich dies zu denken hat. Ueberraschend ist (S. 28—30) die Auseinandersetzung über die historische Entstehung des jus naturale, mehr noch die Belehrung über diesen Begriff bei den röm. Juristen und im C. 5. civ., welche nur möglich ist bei der Annahme, als hätten die röm. Juristen persönlich die Institutionen und Pandekten JUSTINIAN’s komponirt; noch überraschender die Auskunft (S. 29 ff.), dass die Lücken des positiven Rechts aus — dem positiven Recht selbst ausgefüllt werden müssen. Eine Lücke im Recht, die sich mit homogenem Material ausfüllen lässt, ist genau so denkbar, wie ein im Wasser des Meeres befindliches Loch, das mit Meereswasser ausgefüllt ist. Vielleicht meint v. H. sog. Lücken in den Gesetzen? Aber ein Jurist darf nicht das Recht mit den Gesetzen verwechseln, sonst geräth er in unvollziehbare Vorstellungen — 161 — hinein. Auf die Frage von dem Zwang resp. der Erzwingbarkeit des Rechts lässt der Verf. sich wiederholt (S. 18, 19, 24, 31) ein. Er hat dieselbe aber garnicht erfasst. Das geht, von Anderem abgesehen, schon aus einer Anmerkung (S. 76 Note 74) hervor, wo er nudum jus für ein Recht ohne Zwang hält. Dass nach Tmomasıus einige nicht ganz unbekannte Männer wie Kant, STAHL, V. IHERING gewisse Lehren in Betreff des Zwanges vorgetragen haben ist ihm unbekannt geblieben. Das gleiche Niveau rechtsphilosophischer Bildung verrathen seine Aussprüche über Gewohnheitsrecht, subjektive Rechte, wohlerworbene Rechte (S. 18—20) u. s. w. Mit den Ansichten, welche der Verf. über Staat und Staatsrecht offenbart, steht es womöglich noch schlimmer. Hier walten Missverständniss fremder, Unklarheit und Selbstwiderspruch eigener Meinungen in der auftälligsten Weise. Einige Beispiele werden als Beweis genügen. Er hat sich (S. 4 ff, 14) entschieden gegen Fiktionen ausgesprochen; aber er operirt doch selbst (S. 11) mit einem „Urzustande“ und lässt aus der Familiengemeinschaft (nur einer oder wievieler Familien nebeneinander?) die Geschlechts- und Stammesgemeinschaft, aus dieser den (welchen?) Staat hervorgehen, als wenn er dabei gewesen wäre. Gleich darauf (S. 12) behauptet er dagegen, der konkrete Staat entstehe nur durch positive menschliche Willensthat. Wie sah nun diese positive menschliche Willensthat aus, als sich z. B. der konkrete preussische Staat aus einer Stammesgemeinschaft nach vorausgegangener Geschlechts- und Familiengemeinschaft zu einen Staat konstituirte und in welchen Zeitpunkt der doch für diese Frage weit genug rückwärts überschaubaren Geschichte ist sie zu verlegen? Was v. H. nach bekannten Mustern über den Staat behauptet, z. B. dass er kein Subjekt, sondern ein Objekt der Herrschaft und einen Willen zu fassen unfähig sei (S. 12—16) ist nicht vereinbar mit seinen eigenen Ansichten über Staatsgesetze und Staatsverträge. Indem der Herrscher sich selbst beschränkt, meint er (S. 13) — diesmal nach unrichtig angeführten Mustern — entstehe das Staatsrecht. Das möge noch hingehen, trotzdem es insofern unrichtig ist, als z. B. Strafrecht, Prozessrecht und Völkerrecht ebenso entstehen. Aber warum entzieht er dem Staatsrecht, das er soeben entstehen liess, sogleich wieder die Rechtsqualität? Denn es soll (S. 15) die Verfassung nur eine thatsächlich (— moralisch! S. 72 Note 41) unübersteigliche Schranke gegen absolutistische Bestrebungen sein, weil — „princeps legibus solutus“. Die Unbeschränktheit des Herrschers aber folge wieder aus der Souveränetät (S. 75 Note 64), welche doch (8. 13) definirt wird als „die nur durch sich selbst beschränkte (also doch beschränkbare?) höchste Staatsgewalt“. Abgesehen davon — die Logik, sagte der Verf., fordert präzise Definitionen! — dass die Staatsgewalt nicht mit einer ihrer Eigenschaften identisch sein kann, wirft schliesslich der Satz (S. 73 Note 54): „Im Verfassungsstaate tritt an die Stelle der willkürlich geübten die nach Grundsätzen des Rechts geübte Gewalt u. s. w.“ diese ganze Theorie von der Verfassung, welche bloss Thatsache und nicht Recht sein soll, wieder Archiv für öffentliches Recht. VI. 1. 11 — 162 — um. Doch genug der Beispiele. Da der Verf., wie jede Seite des Textes und namentlich viele Noten zeigen, noch nicht einmal mit den technischen Ausdrücken sicher zu hantiren gelernt hat, so kann man sich denken, welche Verwirrung er unter den sonstigen staatsrechtlichen Lehren, die er sich zur Erörterung herausgreift, anrichtet. Was er hinsichtlich des Vertrages im Allgemeinen und des völkerrechtlichen im Besonderen vorbringt, was er über Konkordate und Verhältniss der Kirche zum Staate meint, ist abwechselnd bald so trivial, bald so unrichtig wie nur möglich; dem Problem des Völkerrechts kommt er, trotzdem er 16 Seiten davon handelt, überhaupt nicht in die Nähe, Durch die ganze Schrift macht der Verf. reichlichen Gebrauch von Wörtern wie „demnach“, „daher“, „daraus folgt“, „daraus erhellt“ u. dgl. m. Doch darf man in den denselben vorausgehenden Sätzen selten die Gründe der nachfolgenden Behauptungen suchen. Statt der Gründe bringt er zusammengerafite Citate. Und was für Citate! Ist von der Auffassung des Staates als Organismus die Rede, so erwartet man doch neben Andern (GHIERKE, GERBER, VAN KRIEKEN pro und contra auftreten zu sehen — es steht aber nur SEYDEL da (S. 73 Note 47); bei der Frage von dem Souveränetätsbegriff und der Selbstbindung des Souveräns waren doch JELLINEK und zehn Andere unmöglich zu übersehen — in der betr. Note wird auf eine frühere verwiesen, wo wieder SEYDEL angeführt ist (mehrere Noten S. 72—73); zu der Neuigkeit, dass das Recht nicht absolut und ewig sei, erwartet man mit Entsetzen die Anführung aller Denker von Archelaos bis auf den jüngsten Doktor der Rechtsgelahrtheit — beruhigt sieht man (S. 67 Note 2) auf die kurze Liste der Gewährsmänner, die anfängt mit — SEYDEL und endet mit — SEYDEL, der sich schutzlos der Dankbarkeit seines Schülers preisgegeben sieht. Sogar „über die Wichtigkeit einer richtigen Definition vom Staate* wird man (S. 71 Note 36) doch wenigstens drei Schriftsteller zu vergleichen aufgefordert. Dabei sind die Citate selbst aus den landläufigsten Autoren gar oft indirekte, das Verhältniss derselben zum Text in zahlreichen Fällen nicht ersichtlich. Dadurch dass der Verf. einer einzigen Textstelle mitunter eine ganze Reihe auseinanderliegender Noten anhängt und innerhalb der Noten wiederum zahlreiche Verweisungen auf andere Noten anbringt, wird dem Lieser die mühselige Arbeit zugemuthet, sich die Ansichten des Verf. über irgend eine Lehre stückweise aus den verschiedenen Gegenden der Schrift zusammenzusuchen. Wenn aber z.B. (S.27) so zu lesen: „(vgl. Text vor °®); dann *) 44) 106))% oder gar (S. 65) so: „. . mit Rechtsbruch (vgl. Text nach ?°°) und 22°), bezw. Treuebruch (s. %) und Text vor '#°))“ — dann kann Einem die Lust zum Nachschlagen wohl gründlich vergehen. Die überaus zahlreichen Nachlässigkeiten und sonstigen Schwächen in der Ausdrucksweise — „sonst kennt sich schliesslich Niemand mehr aus“ (S.7), „die Lehre von dem die Individuen nähernden menschlichen Verkehr“ (S. 9), „moralisch gleichgiltig sind diejenigen Handlungen, deren Absicht das Bewusstsein der Unsittlichkeit mangelt“ (S.25 eine von den geforderten präzisen Definitionen?), „hier wird — 163 — daran zurückerinnert* (S. 27) u. s. w. u. s. w. — sowie der verkehrte Gebrauch einiger fremder Redewendungen, z. B. vis inertiae (8. 7), rar’ e&oynv (S. 12, 20) lassen sich auch nicht übersehen. Da v. H. einen äusserlich zwingenden Anlass zur Publikation seiner Schrift nicht anführt, so ist es ihm voll zuzurechnen, dass er nicht hat die angeborene Farbe der Entschliessung durch des Gedankens Blässe ankränkeln d. h. den Drang zur schnellen literarischen That durch strenge Selbstkritik zügeln lassen. Wer sich noch nicht sicher auf den Beinen fühlt, soll nicht nach den Sternen greifen. Wenn uns etwa ein Mann, der sich ein Menschenalter hindurch eifrig im Gebiete der Jurisprudenz bethätigt hat, sein Bekenntniss über „Recht, Staat und Völkerrecht“ in apodiktischen Sätzen ablegte, so würden wir es annehmen und die mangelnde Begründung vielleicht theilweise durch seine Autorität ersetzt finden — vielleicht. Wenn aber jemand gleich beim Eintritt in den Dienst der Wissenschaft auf wenigen Seiten seine unausgetragenen Ansichten über drei Probleme von solchem Gewicht zum Besten giebt, dann geht auch das Quantum Denkarbeit, das möglicherweise doch darin steckt, spurlos verloren, und ihm bleibt nur die bittere Erinnerung an das abfällige Urtheil der Kritik. Was ihm an dieser heute grausam erscheint aber wird er bei fortgesetzter literarischer Thätigkeit nach Jahren, wenn er selbst seine Jugendschrift wie eine fremde anschauen und beurtheilen wird, als heilsam anerkennen. Dorpat. on Bergbohm. Emil Lingg, „Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre.* Wien 1890. Alfred Hölder. XIV u. 2358. 8. (6 Mk.) „Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem“ — diesen für jede wissenschaftliche Konstruktion gewiss beherzigenswerthen Satz stellt Linag als Motto an die Spitze seines Buches. Er muss demnach die Vermehrung der bereits existirenden allgemeinen Staatskonstruktionen für eine Nothwendigkeit halten. Nun will Referent gewiss am wenigsten leugnen, dass es an einer nach allen Seiten befriedigenden allgemeinen Staatskonstruktion durchaus fehlt — und vielleicht immerdar fehlen wird. Die Erkenntniss des Staats- wie des mit ihm in organischer Wechselwirkung verbundenen Rechtsbegriffs dürfte wohl zu denen gehören, bei denen das Suchen nach der Wahrheit fruchtbarer ist, als ihr Besitz. Und jede Arbeit, welche dieses Suchen fördert oder anregt, trägt daher — ganz abgesehen von ihren Resultaten — ihre Existenzberechtigung in sich. Die vorliegende Schrift ist als eine ernste, ehrliche und gewissenhafte Arbeit auf diesem schwierigen Gebiete gern anzuerkennen. Wenn wir jedoch nicht weiter in der Anerkennung zu gehen vermögen, so beruht dies in erster Linie nicht auf dem nach unserer Ansicht allerdings völlig irrthümlichen und unbefriedigenden dogmatischen Ergebniss. Denn nach dem vorher Gesagten kommt es bei derartigen Arbeiten weit weniger auf die Richtigkeit der schliesslich zu Wege gebrachten Definition 11* - 14 — an, — und welche neue Definition würden wohl die verehrten Vorgänger auf diesem Gebiete als richtig anerkennen können? — als vielmehr auf den Weg und die Art, wie man zu jener gelangt. Diese vermag in jedem Fall klärend für die Erfassung der überaus schwierigen Probleme der Staatskonstruktion zu wirken. Hierfür ist vor allem eine durchsichtige Klarheit und ein in die Augen fallender Fortschritt der Beweisführung unentbehrlich, was die vorliegende Schrift leider einigermassen vermissen lässt. Zu Gunsten jener Klarheit und Durchsichtigkeit muss man unter Umständen eine gewisse Breite der Darstellung, selbst gelegentlich Wiederholungen in den Kauf nehmen. Obgleich nun Lmee diese letzteren Nachtheile keineswegs vermieden hat, seine Darstellung breit und reich an Wiederholungen ist, so hat er trotzdem jenen dadurch zu erkaufenden Vortheil nicht erreicht, indem der Fortschritt der Untersuchung kaum merklich ist. Schuld hieran ist in erster Linie die nicht glückliche Anordnung des Stoffes, welcher eine klare und einheitliche Systematik abgeht. Aus eigener bitterer Erfahrung muss ich zugeben, dass ein gewisses Ueberwuchern der Polemik durch die Natur der Aufgabe bedingt ist. Jedoch hat es Linse unterlassen, die Reihenfolge nach irgend einem einheitlichen Gesichtspunkt, sei es chronologisch, sei es nach der Beziehung zum thema probandum, zu ordnen. Dadurch verliert man den Eindruck des Fortschreitens. Schon ein Blick auf das Inhaltsverzeichniss macht dies klar; und dabei erörtert der Verfasser ausser den dort genannten Theorien noch an zahlreichen Stellen andere, besonders die GIERKE’s und des Referenten recht ausgiebig. Sodann macht sich im Ganzen wie im Einzelnen fühlbar, dass der Verfasser nicht nur Juristerei, sondern leider ach! auch Philosopbie durchaus studirt mit heissem Bemühen. So erfreulich und anerkennenswerth sein Ankämpfen wider die Kunststücke und Verschwommenheiten der Hegelei ist, so hat doch auch bei ihm die hohe und reine Philosophie die specifisch juristische Klarheit und Präcision beeinträchtigt. Das zeigt sich bei seinen Definitionen, seiner ganzen Auffassung von Recht und Staat, wie wir gleich sehen werden; bei Wendungen wie: „in Gemässheit ihrer zu ethischen Zielen teleologisch hingeordneten psychischen Determination“, oder Missworten wie „Entität“, wobei einem armen Juristen Angst und bange wird. Auf gleichem Grunde erwächst seine Neigung bei ganz einfachen und geläufigen Worten, wie „zweckmässig“, „natürlich“, „für“ tief philosophisch zwei ganz verschiedene Bedeutungen zu unterscheiden. Unsere Materie ist schon an sich und für die einfach juristische Behandlung gerade complicirt und abstrakt genug, und man muss sich hüten, sie noch weiter zu compliciren und ihren Inhalt zu verflüchtigen. Die Kardinalfrage der Staatskonstruktion ist zugleich die der Personentheorie: gibt es wahre und wirkliche Personen ausser den Individuen d. h. gibt es reale Gesammtpersonen über den Einzelwesen? Und da die Bejahung dieser Frage sich vernünftigerweise nur auf die Existenz einer — 165 — realen Willenseinheit über den Einzelwillen stützen kann, geht sie zurück auf die Frage: gibt es einen von der Summe aller oder der Mehrzahl der in einer Körperschaft enthaltenen Einzelwillen verschiedenen Gesammtwillen dieser Körperschaft? Bei der Stellungnahme hierzu vertritt Lmee rückhaltlos die Meinung: es gibt keine Personen ausser den Individuen; „es gibt keinen Allgemeinwillen, sondern nur eine Uebereinstimmung einer Vielheit von Individualwillen.“ Auf eine Erörterung dieser fast in der ganzen juristischen Litteratur meist erörterten Frage kann natürlich hier nicht von neuem eingegangen werden. Was ich an anderer Stelle darüber ausgeführt, scheint mir durch die Einwürfe Lmea@’s in keiner Weise erschüttert; um so weniger, als dieselben vielfach auf irrigen oder geradezu falschen Voraussetzungen beruhen. So ist die Behauptung, dass jeder Organismus eine Person sei (S. 157), wirklich ein Unsinn, den ich aber auch niemals behauptet habe; denn meine Anschauung, dass jede Person ein Organismus ist, ist doch etwas völlig anderes. Ueberaus charakteristisch aber für die vielfach übliche Kampfweise der Gegner unserer organischen Theorie ist es, wenn Linse meint (S. 185), die Richtigkeit seiner Polemik könne „nur der bezweifeln, der darin keine Unmöglichkeit findet, eine Pflicht des Stengels gegenüber dem Gesammtorganismus Rose anzunehmen, auf Grund deren er der Knospe Nahrung zuführt.* (cf. auch S. 53.) Immer und immer wieder diese grundfalsche Uebertragung des Rechts- und Pflichtbegriffs von den Rechtsorganismen auf die physischen, welche der organischen Schule zur Last gelegt wird, obgleich gerade sie von der Scheidung beider ausgeht. Weil Staat und Rose Organismen sind, folgt doch aus der Existenz eines Staatsrechts nicht die eines Rosenrechts! Wer sich der Anschauung verschliesst, dass — gleichwie aus der physischen Verbundenheit organischer Theile ein physischer Organismus — so aus der rechtlichen Verbundenheit organischer Theile ein rechtlicher Organismus erwächst, dem muss selbstverständlich die organische Staatslehre ein Buch mit sieben Siegeln sein; und er wird in solchem Missverstand dieser Lehre Ungereimtheiten zuschreiben, von denen sie in Wahrheit nicht die Spur enthält. Und auch die Grundlage der organischen Theorie, ohne welche sie freilich auf Sand gebaut wäre, die Scheidung von Individual- und Social-Recht muss ihm verschlossen bleiben. Allerdings hat selbst Lmes die Empfindung von der Nothwendigkeit einer solchen Scheidung, indem er sagt (S.2): „Tief in der Natur des Menschen als Cwov moAttınov liegt es, einerseits mit Andern parallele Zwecke anzustreben, andrerseits einen Verkehr, eine Wechselbeziehung mit andern Menschen als Zweck und Ziel des Strebens anzusehen.“ Wenn er aber hinzusetzt: „Dies und nur dies ist der Gegensatz zwischen Individual- und Socialrecht“ — so verlangt er, dass man eine verschwommene philosophische für eine präcise juristische Distinktion gelten lasse. Völlig konsequent nach seiner Grundansicht vom Wesen der Person — 166 — bekämpft Lmea nicht nur die organische, sondern auch die reine — oder besser die unvollkommene — Persönlichkeitstheorie GERBER’s. Wer Person und Individuum identificirt, muss natürlich die eigene Persönlichkeit d. h. jedes eigene Recht des Staates als solchen unbedingt leugnen. Aber gerade weil sie unvollkommener ist und daher seinem Angriff bessere Blössen bietet, behandelt er die Lehre GERBER's wohlwollender, als die organische. Und doch muss er selbst zugeben, dass jene nur an dieser ihren Halt findet, dass die Persönlichkeit des Staates ohne die organische Anschauung hinfällig ist; er sieht selbst den unaufbaltsamen Siegeszug unserer Lehre, der sich neuestens die bedeutendsten Jünger GERBER’s, LABAND und JELLINEK, wenn auch zögernd und halb wider Willen, nähern. Demgegenüber hält er an einer Theorie fest, die — schon im Privatrecht nicht mehr herrschend — im Staatsrecht nur noch einen einzigen namhaften Vertreter findet, Max SEYDEL, den Lines mit Recht als seinen einzigen publicistischen Ahnherrn bezeichnet. Lmee stimmt mit SEYDEL darin überein, dass Subjekt der s.g. staatlichen Rechte nicht der Staat, als welcher ja keine Person sei, sondern einzig der „Herrscher“ sei. Während jedoch SEYDEL den Staat als Objekt des herrschenden Subjekts betrachtet, lehrt Lmes, dass der Staat weder Subjekt noch Objekt, sondern nichts als ein Verhältniss, ein Zustand sei. Er ist der „Zustand der Beherrschung der Bewohner eines bestimmten Gebiets“ (Vorrede); „Die Menschen, die innerhalb eines Gebiets in dem Verhältniss der Beherrschung stehen, machen den Staat aus“ (S.103) u.a.v.a.O. Also der Staat (und ganz folgerichtig auch alle anderen Gemeinwesen, Familie und Körperschaften jeder Art) kommen in eine Kategorie mit den Obligationen. Erscheint nach SEYDEL das Staatsrecht als eine Art von Sachenrecht, so nach Linse als eine Art von Obligationenrecht! Es ist dieser Richtung eigen, sich vor allem auf die in die Augen springenden Thatsachen, auf die sinnfällige Wahrnehmung und Erfahrung zu berufen. Sie leugnet die Existenz von Gesammtpersonen, weil man sie nicht mit Augen sehen noch mit Händen greifen kann; als ob das, was man beim Individuum sehen und greifen kann, seine Persönlichkeit (im Rechtssinne) ausmache! Wie SEYDEL seine Lehre mit Vorliebe als „realistisch“ rühmt, so betont Lee mit Nachdruck das „empirische“ der seinen. Messen wir sie nach ihrem eigenen Maassstabe! Mit der bei ihm überhaupt durchaus zu lobenden Konsequenz zieht Lmee die Folgen aus seiner obligationenrechtlichen Staatsauffassung. Danach kann der Staat immer nur ein Verhältniss der zur Zeit lebenden Menschen sein; durch Geburt oder Tod jedes Individuums tritt an Stelle des bisherigen ein neues Verhältniss d. h. ein neuer Staat. Oder concret ausgedrückt (S. 116): „Der englische Staat von 1739 ist die Summe der Engländer dieses Jahres... . Der englische Staat von 1889 ist die Summe seiner heutigen Staatsglieder. Zwischen beiden besteht nicht einmal etwa jene Kontinuität, wie sie zwischen meinem dermaligen Ich und meinem — 167 — Ich vor mehr als 7 Jahren besteht, denn ein allgemeines Bewusstsein, das ausser oder über meinem Individualbewusstsein als gesonderte Wirklichkeit bestünde, ist eine Fiktion“ u. s. w. Lass dich begraben, Völkerpsychologie und deinesgleichen! Aber wozu der grosse Zeitraum von 150 Jahren? Im englischen Reiche vergeht keine Stunde, vielleicht kaum eine Minute, ohne dass ein Staatsglied stirbt oder geboren wird; also ist der englische Staat in jeder Minute etwas anderes, als in der vorhergehenden; und in diesem ewigen Wechsel gibt es keine verbindende Einheit; d. h. mit anderen Worten ein englischer Staat existirt überhaupt nicht; und ebenso wenig irgend ein anderer grösserer Staat; höchstens Staatswesen wie Reuss oder Waldeck bleiben einige Stunden oder Tage, was sie sind. Und das ist „empirisch!“ Nicht besser steht es um den anderen Theil dieser Theorie, welcher Lmee mit SEYDEL gemeinsam ist, und der die nothwendige Ergänzung des bisher erörterten bildet. Da es einen Staat eigentlich gar nicht gibt, so kann es auch keinen Willen und kein Recht des Staates geben. Was man im „flüchtigen Sprachgebrauch“ (8. 119) so nennen mag, ist in Wirklichkeit Willen und Recht des „Herrschers*. Ein Staatswillen trete nur in dem Individualwillen des Herrschers zu Tage. „Dass der Herrscher es ist, der herrscht und die Herrscherhandlungen will, ist eine erfahrungsmässige Thatsache. Was für ein Recht haben wir, diese gegebene Thatsache dahin umzudeuten, dass sein Wille nur die Verwirklichung eines unsichtbaren Willens ist, wenn wir das Dasein eines solchen niemals wahrzunehmen oder zu erschliessen im Stande sind?“ (S. 74). — Also wieder die vielgerühmte „Empirik!* Schade nur, dass der wirklich von „apriorischer* Befangenheit freien Beobachtung das gerade Gegentheil als erfahrungsmässig gegebene Thatsache erscheint. Denn nicht etwa eine Theorie des absoluten Fürstenstaates will Lme@ geben, sondern des Staates überhaupt, also auch des modernen Rechtsund Verfassungsstaates bis zur demokratischen Republik; und gerade auf die Vereinbarkeit seiner Theorie mit diesen doch gegenwärtig massgebenden Bildungen legt er mit Recht besonderes Gewicht. Aber um dies zu erreichen, muss der „Empiriker“ den erfahrungsmässigen Thatsachen derart Gewalt anthun, zu solchen „apriorischen“ Hypothesen greifen, dass dagegen der mystische Anthropomorphismus des seligen BLuntscHLi realistisch und empirisch anmuthet. Da es keine anderen Personen als Individuen gibt, müsste der „Herrscher“, als welcher Subjekt der staatlichen Rechte d. h. Person sein soll, immer ein Individuum sein. Und wirklich stellt Lmeg diese apriorische Hypothese ganz ungenirt auf (8. 69): „Das Subjekt der Herrschaft ist immer in Monarchie und Republik eine physische Person, welche die Regierungsgewalt in Händen hat.“!! Sehen wir von der Herrscherstellung des französischen und amerikanischen Präsidenten, die wohl keinem Amerikaner oder Franzosen als erfahrungsmässige Thatsache bekannt sein dürfte, hier noch einen Augenblick ab; wer ist denn die herrschende physische Person — 168 — in der schweizerischen Eidgenossenschaft? Nach Lmee’s Anschauung offenbar der Vorsitzende des Bundesraths, obgleich weder die Stellung des Bundesraths im ganzen, noch die des Vorsitzenden innerhalb desselben mit seinen unwesentlichen Ehrenvorrechten irgend dem Begriff der Herrschaft entspricht. Meint doch Lmee als radikaler Individualist, dass überhaupt bei Mehrheitsbeschlüssen die eigentliche Beschlusskraft in der Enunciation des Vorsitzenden liege. (S.193). Auf demselben Gedankengange kommt man dazu, den Setzer in der Druckerei des Gesetzblattes für den eigentlichen Gesetzgeber zu erklären. Freistaaten und konstitutionelle Staatsformen erklären sich nach Lmee (S. 8) daraus, dass die Individuen, zu klarerer Erkenntniss ihrer Zwecke gekommen, die Förderung derselben, um derentwillen sie sich der Herrschaft unterworfen, dem Irrthum der Herrscher zu entziehen streben. Das schmeckt ein wenig nach Naturrecht, nach einer längst vergangenen Zeit. Indessen es sei! Aus jener Zwecksicherung folgt die „Determination“ des Herrscherwillens durch das Volk, das Parlament u. s. w. Aber immer bleibe der — durch alle möglichen Faktoren „determinirte* — Wille des Herrschers der einzige Ausdruck des Staatswillens. Wenn wir von der verfassungsmässigen Bildung des letzteren sprechen, so heisst das in Wahrheit: die Determinanten bestimmen die Richtung, in welcher der Herrscherwille determinirt wird. Freilich müsse der Herrscher vielfach wollen, was er „nach eigenen Motiven“ nicht wollen würde. Darin spreche sich jedoch nicht ein von ihm gesonderter Staatswille aus; vielmehr „zwingt ihn die Determination, so zu wollen: acsi coactus voluit!“ (S. 119). Man denke! Welch’ armselig’ ohnmächtiges Ding ist danach dieser höchste, einzige Herrscherwille, der unter Umständen nur dazu da ist, wollen zu müssen, was andere Willen wollen. Denn „die Determination“, die den Herrscher zwingt, ist doch der Wille der sog. Determinanten; und ist nicht in Wahrheit der Wille, dessen Zwang sich der angebliche Herrscher beugen muss, der herrschende? OÖ diese Empirik! Sollte da nicht die Theorie, wonach der herrschende Wille der des Staates ist, welcher sich aus den Willenselementen der verfassungsgemäss berufenen Faktoren organisch zusammensetzt, den „erfahrungsmässigen Thatsachen“ besser, einfacher und ohne gezwungene, apriorische Dogmen entsprechen? Es liegt in der ganzen Richtung, welcher Lmee folgt, naturgemäss die Neigung, von den verschiedenen Staatsfunktionen besonders die im engeren Sinne sog. Verwaltung zu betonen, die ihrer vorgefassten Meinung noch am meisten Anhalt bietet. So heisst es auch hier (S. 229): „der wesentlichste Bestandtheil der Staatsgewalt, die Verwaltungsbefugniss.*“ Auch das wird so schlankweg behauptet, während man doch Rechtsprechung und vor allem Gesetzgebung für allermindestens ebenso wesentlich zu halten pflegt. Aber Lme«a scheut sich nicht, die Konsequenzen seiner Theorie nach allen Seiten hin zu ziehen. Auch der Präsident der Vereinigten Staaten ist ihm — 169 — als „Herrscher“ der wahre Inhaber der Gesetzgebung, wie sehr auch die völlig von der Idee der Gewaltentheilung beherrschte amerikanische Verfassung seine Theilnahme an jener beschränkt hat. Wenn eine Bill gegen das Veto oder ohne die Unterschrift des Präsidenten Gesetzeskraft erlangt, so ist es doch einzig der Individualwille des „herrschenden“ Präsidenten, auf dem sie beruht. Solche Empirik bedarf des credere, quia absurdum est. Auch in der Republik „gehört“ der Staatsschatz dem „Herrscher“ d.h. dem Präsidenten, wenn auch sein Wille diesbezüglich noch so „determinirt“ ist (S. 80). Amerikanische Beutepolitiker werden von dieser neuen Theorie freudig überrascht sein. Bei seiner Stellung zur organischen Anschauung muss Lmee nothwendig die organische Wechselbeziehung von Recht und Staat verschlossen bleiben. Wie alle diese „Realisten“ nimmt er die Herrschaft als etwas rein thatsächliches, vorrechtliches. „Die Beherrschung der Einzelnen durch ein Individuum ......... ist eine nothwendige Form des menschlichen Gemeinlebens, welche eine Rechtsbildung erst ermöglicht.“ (S. 100). Diese Behauptung scheint er für weniger apriorisch zu halten, als die vorher (S. 44 fg.) von ihm als apriorisch bekämpfte organische Lehre, dass die erste Gesammtperson, die Familie, gleichzeitig mit dem Individuum von Natur gegeben sei. Jedoch nöthigt ihn sein Streben, seine eigentlich absolutistische Theorie den Rechtsstaatsbildungen anzupassen, zu der Erkenntniss, dass jenes Dogma alles Staatsrecht todtschlagen würde; und so schiebt er das weitere Dogma ein, dass jenem Individuum „die Mehrheit ihre Macht zum Zwecke der Beherrschung der Gesammtheit zur Verfügung stellt.“ Das wird ihm zum Nothanker seiner ganzen Theorie. „Der Nagel, an dem das ganze System der Rechts- und Staatsordnung befestigt ist, ist der Wille der Gesammtheit bezw. der Mehrheit und ihre Ueberzeugung von dem, was gut und gerecht ist.“ (8.209). Ein etwas wackliger Nagel, will uns bedünken. Lediglich weil die Herrschaft in jedem Augenblick von dem Willen der Unterthanen getragen wird, hebt die Thatsache des Unterworfenseins nicht die Thatsache der Berechtigung auf; verneint die Thatsache der Herrschaft nicht den Bestand des Rechts. (S. 208). Also die „Herrschaft“ ist die Voraussetzung jeder Rechtsbildung; sie beruht aber wiederum auf einer rechterzeugenden Uebertragung des Herrscherrechts: ein offenbarer circulus vitiosus. Der Herrscher schafft durch den Zwang seiner Befehle Recht; aber dann heisst es wieder (S. 207): „Insofern die Determination seitens der Beherrschten ihn zwingt, bezüglich der Ausübung der Herrschaft die Grenzen seiner Herrscherbefugnisse durch die Ausprägung von Rechtssätzen zu bezeichnen, bezw. die bereits ausgeprägten anzuerkennen, wird seine abgegrenzte Befugnisssphäre ebenfalls zu der Sphäre eines subjektiven Rechts, wird die Ausübung der Herrschaft zur Ausübung eines Herrschaftsrechts.“ Man denke: der zwingende Herrscher wird durch die seinem Zwang Unterworfenen gezwungen, sich selbst etwas zwingend zu befehlen! Vor der realistischen Klarheit und Ein- — 10 — fachheit solcher „erfahrungsmässigen Thatsachen“ muss füglich die „apriorische*, unfassbare organische Theorie verstummen! — „Der Herrscher kann den Zwang, seinen Befehlen zu gehorchen, so weit üben, als seine Herrschaft noch getragen ist von dem Willen einer übermächtigen Mehrheit.“ (S. 98). Und wenn sie nicht mehr von der Mehrheit getragen ist, kann er den Zwang auch noch üben, falls er genügend Soldaten und Kanonen hat. Aber freilich nach Linae darf er es nicht mehr d. h. seine Herrschaft ist nicht mehr rechtmässig. Ist sie denn aber, auch nach Limes, nicht die Voraussetzung jedes Rechts? Ferner, wer und was ist jene Mehrheit; wie wird sie constatirt? „Mehrheit ist freilich nicht ausschliesslich arıthmetisch zu nehmen. Immer wird Intelligenz und Energie mehr Macht und Einfluss haben, als die an Zahl vielleicht bedeutend überlegene grosse Menge* (ebenda N. 314). Sehr schön; jedoch wer entscheidet die — in Wahrheit gar nicht zu entscheidende — Frage, ob eine derartige Mehrheit vorhanden d. h. ob die Regierung rechtmässig ist? Wenn wir der Geschichte glauben dürfen, waren Regierungen gar nicht so selten, welche wahrscheinlich die Mehrheit des Volkes, ob man sie nun zählte oder wog, gegen sich hatten; waren die nun de jure illegitim? Und in welchem Moment beginnt die Unrechtmässigkeit? Die „Empirik* bleibt auf alle diese Fragen die Antwort schuldig. Man könnte in Erinnerung an das Wort vom despotisme modere par l’assassinat das System Lmee’s als Absolutismus basirt auf das Plebiscit bezeichnen, wenn nicht letzteres doch noch den Vorzug der Klarheit hätte. Lines hat die Anwendung seiner Theorie auf den Bundesstaatsbegrift einer besonderen Schrift vorbehalten. Was er schon hier im letzten Kapitel gelegentlich der Souveränitätslehre davon verlautbart, stellt derselben kein gutes Prognostikon. Natürlich hält er den unseligen Souveränitätsbegrif fest; leugnet mit Recht die Möglichkeit einer halben oder getheilten Souveränität und erklärt dieselbe für das Charakteristicum des Staates gegenüber den Kommunalkörpern. Also spricht er sie dem Reich wie den Gliedstaaten zu; denn in jenem Begriffe liege nicht das Prädikat der Unabhängigkeit nach oben und aussen, sondern nur, „dass derjenige, dem die Souveränität eignet, eine höhere Gewalt besitzt, als alleanderen Gewalten, — die ihm unterworfen sind.“ (S. 219). Weahrhaftig; ein erstaunlich inhaltsreicher Begriff! Welche Gewalt ist denn nicht höher, als die ihr unterworfenen? Dem entspricht die ebenda vorgetragene Lehre: „Das Reich herrscht nicht über die Gliedstaaten“ und „die Bundesexekution ist ein Krieg zwischen Staaten, ein völkerrechtliches, kein staatsrechtliches Verhältniss.* Wie man dann noch von einem Bundesstaatsrecht reden kann, ist uns absolut unerfindlich. Nimmt man dazu noch die gleich folgende Aeusserung (S. 221): „der [scil. in einem wirklichen, internationalen Kriege] besiegte Grossstaat hat sogar eine grössere Macht über sich, von der im vollen Wortsinne gesagt werden muss, dass sie dem besiegten Staate rechtlich bindende Befehle ertheilt;* — so hat man eine Konfundirung aller Grund- — 171 — lagen des Staats- und Völkerrechts, durch welche diese Empirik die nebelhafteste Spekulation übertrifft. Sehr richtig sagt Las in der Vorrede: „Jede Theorie muss sich daran bewähren, dass die Erscheinungen der Erfahrung auf Grund dieser Theorie eine widerspruchslose und ungezwungene Erklärung finden.“ Wo immer aber seine Theorie mit den Gebilden der Wirklichkeit in Berührung kam, sahen wir sie scheitern. Dem höchst realen Bundesstaatsproblem kann man auf Grund einer solchen Staatsanschauung und im Banne des Souveränitätsbegriffs nun und nimmer beikommen. Will der Verfasser dies noch des weiteren ad oculos demonstriren, so kann es der organischen Lehre nur willkommen und förderlich sein. Dr. Hugo Preuss. John Clausius, Referendar. Das Merkmal der Macht im Begriffe des subjektiven Rechts. Bonner Doktordissertation 1890. Der Verfasser stellt sich bei seinen Untersuchungen auf den Boden der Normentheorie, wie sie von THon (Rechtsnorm und subjektives Recht) gestaltet worden ist und zieht in Betrachtung nur diejenigen Schriftsteller, in deren Begriffsbestimmungen des subjektiven Rechts das Merkmal der Macht enthalten ist (Tuon, WInDscHEID und MERKEL). Die Untersuchung beschränkt sich auf die Rechte der Willensfähigen; der Verfasser hält es nicht nur für vereinbar mit der wissenschaftlichen Methode, sondern geradezu für erforderlich, dass die Beobachtung sich zunächst auf einige Normalfälle beschränke und die weiteren Erscheinungen erst im Lichte der gewonnenen Resultate in Berücksichtigung ziehe. Leider ist dieser Weg nicht bloss derjenige des Verfassers. Der Satz, dass nur durch Betrachtung sämmtlicher Erscheinungsformen eines Dinges sich das Wesen desselben erfassen lasse, hat in der Rechtswissenschaft noch keine allgemeine Anerkennung gefunden. Eine Untersuchung des Begriffes des subjektiven Rechts darf sich nach Ansicht des Ref. niemals bloss auf die Rechte der willensfähigen Personen beschränken, sie muss vielmehr sämmtliche Erscheinungen sowohl des Privatrechts wie des öffentlichen Rechts, welche der Sprachgebrauch Rechte nennt, in Betracht ziehen. Der Verfasser nimmt mit Tuon an, dass das objektive Recht in den Fällen, in denen es ein subjektives Privatrecht verleiht, nicht nur den Organen des Staates, sondern auch dem Verpflichteten einen Befehl ertheile; er bestreitet jedoch die Ansicht Tnon’s, dass dieser Befehl auch an Willensunfähige ertheilt werde. Die Befehle würden dem Berechtigten zur Verfügung gestellt, jedoch in verschiedenem Grade (Abschnitt II). Dieses „Zurverfügungstellen“ sei, näher betrachtet, Macht, Befehle aufzuheben und solche, welche von Handlungen des Berechtigten abhangen, ins Leben zu rufen. Neben dieser materiellen Macht (in ihren Gradabstufungen) bestehe noch eine ethische Macht (von MERKEL zuerst hervorgehoben). Es sei eine Ueberfülle — 12 — von Machtmitteln vorhanden, welche die Rechtsordnung dem Berechtigten zu gewähren vermöge; diese Machtmittel können sich zu den mannigfachsten Gruppen zusammensetzen und damit ihre Aufgabe, dem Berechtigten die Möglichkeit eines bestimmten Genusses zu verschaffen, erfüllen. Der Begriff der Macht wird vom Verfasser nicht als feststellungsbedürftig angesehen, und die Frage unerörtert gelassen, ob die Macht zur Substanz des subjektiven Rechts selbst gehöre. Die Macht im Sinne von Einwirkungsfähigkeit und -kraft ist allerdings regelmässig Begleiterin des subjektiven Rechts, sie gehört aber nicht zum Wesen der Berechtigung, sie ist nicht Ausfluss derselben, sondern Gegenstand eines besondern Anspruchs. Das subjektive Recht wird begleitet von dem Anspruche auf Macht; diese selbst aber wird nur durch die staatlichen Organe innegehalten und ausgeübt. Die Macht ist nicht Merkmal des subjektiven Rechts, sondern staatlicher Organe. Der Gläubiger, der vom ungerechten Richter oder infolge Meineids des Schuldners abgewiesen wird, ist ohnmächtig und doch hat er Recht, ist im Recht. Der Verfasser spricht fast durchwegs in Bildern, welche einer Erklärung ebenso bedürftig sind, wie dasjenige, was er erklären will. Dieser Vorwurf trifft aber nicht ihn allein; die Bilder, welche der Verfasser gebraucht, finden sich bei allen Vertretern der Normentheorie. Als solche Figuren führe ich an: die Rechtsordnung verleiht eine Macht, stellt Imperative zur Verfügung; der Berechtigte setzt die Vorbedingung für den Eintritt von Imperativen; der Berechtigte erhält die Macht, Befehle aufzuheben oder ins Leben zu rufen; der Berechtigte hat Aussicht auf eine Macht u. s. w. Eine Konstruktion der Hülfsbegriffe wird nicht versucht. Schon über das Subjekt des Befehlenden (und ein solches muss doch logischer Weise vorausgesetzt werden) herrscht durchaus keine Klarheit. Die Rechtsordnung kann es nicht sein, die befiehlt, sie ist selbst ein Produkt des Willens und als solches seelen- und willenlos. Es ist wohl bloss eine Fiktion, wenn man die Annahme aufstellt, der Gesetzgeber befasse sich mit Befehlen an unbestimmte, nicht nur gegenwärtig, sondern auch zukünftig existirende Menschen. Die Gesetzgebung ist Erklärung, dass bestimmte Rechtssätze Geltung haben sollen; der Gesetzgeber erklärt damit seinen Willen, sein Begehren, dass die Staatsorgane das für sie im Gesetze vorgesehene Verfahren innehalten. Durch dieses Innehalten wird die Geltung sämmtlichen, geltensollenden Rechts, so weit dies überhaupt möglich ist, erzielt. Die Geltung der primären Rechtssätze wird nur indirekt und immer nur unvollkommen dadurch bewirkt, dass die richterlichen und administrativen Behörden diese Rechtssätze ihren Entscheidungen und Anordnungen zu Grunde legen. Die Rechtssätze über das Verhalten der Staatsorgane finde ihre Geltung in letzter Linie durch das Verhalten der oberen und obersten Staatsorgane, Der Gesetzgeber, bezw. der Staat, befiehlt durch das Gesetz nicht den einzelnen Staatsbürgern. Gerade in Bezug auf den Handel und Verkehr, die Hauptgebiete des Privatrechts, ist es dem Staate vielfach gleichgültig, wie die Privatangelegenheiten von den — 13 — Bürgern geordnet werden. Das gesammte sog. materielle Recht ist ein Plan, welcher den Behörden, namentlich den richterlichen Organen gegeben wird, um danach ihre Entscheidungen treffen zu können. Dadurch wird zugleich mittelbar bewirkt, dass die Staatsbürger selbst bei ihren Angelegenheiten sich möglichst an diesen Plan halten. Der Staat wünscht zwar regelmässig, dass das materielle Recht von den Bürgern befolgt werde; diesen Wunsch sucht er aber nicht durch Befehle, sondern durch andere Mittel zu erreichen. Wenn eine Definition des subjektiven Rechts, welche sämmtliche vom Sprachgebrauche als Rechte bezeichnete Erscheinungen, also auch die Rechte der willensunfähigen und juristischen Personen umfasst, gefunden werden will, so muss von jedem Merkmale, das eine Willensfähigkeit, ja überhaupt etwas Seelisches beim berechtigten Subjekte voraussetzt, abgesehen werden. Das subjektive Recht ist lediglich Vergünstigung seitens des objektiven Rechts. Die Rechtsordnung sieht unter bestimmten thatsächlichen Voraussetzungen ein Verhalten von Personen vor, welches für eine bestimmte andere Person ein nach allgemeiner Werthschätzung lusterregendes Verhältniss zu begründen im Stande ist. Jedes sympathische Aussprechen, jede Stellungnahme der Rechtsordnung (richtiger: derjenigen Person, welche den Rechtssatz gestaltet hat), für eine Person in der Weise, dass ein Verhalten anderer Personen zu Gunsten jener vorgesehen wird, begründet ein subjektives Recht. Dieses entsteht dabei nicht erst durch das Innehalten des vorgesehenen Verhaltens selbst, sondern schon durch den Eintritt der thatsächlichen Voraussetzungen, worauf gestützt die Rechtsordnung das Verhalten fordert. Die Substanz des subjektiven Rechts besteht aus Thatsachen, welche unabhängig von der psychischen Verfassung des berechtigten Subjektes sind. Statt den Boden auf induktivem Wege erst zu gewinnen, hat der Verfasser es vorgezogen, einen bereits gegebenen Standpunkt zu acceptiren und den vorhandenen Stoff analytisch zu zergliedern. Die gut geschriebenen Ausführungen verrathen scharfes und logisches Urtheil. A. Affolter. Dr. Ludwig Fuld, Rechtsanwalt in Mainz. Das Reichsgesetz betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889 erläutert. 5618. gr.8. Erlangen, Palm u. Enke, 1890. (10 M. 40 Pf.) Der Kommentar ist nicht schlechter und nicht besser als die meisten anderen Kommentare umfangreicher und schwieriger Reichsgesetze, welche dem Erlass der letzteren sofort nachfolgen. Erst die Gesetzesanwendung erzeugt casuistische Streitfragen; erst die praktische Durchführung und Handhabung weist Schwierigkeiten auf, welche der Gesetzgeber nicht in Betracht gezogen hat; das wichtigste und werthvollste Auslegungsmaterial liefert daher erst die Praxis. Bei einem Gesetz, welches noch gar nicht in thatsächlicher Geltung steht, fehlt es daher an diesem dem Leben entnommenen Stoffe und der Kommentator ist auf die Verwerthung der legislatorischen — 1714 — Vorarbeiten und auf Worterklärungen und Erläuterungen hingewiesen, durch welche er zum grossen Theil selbstgeschaffene Zweifel und hypothetische Streitfragen entscheidet. Für theoretische Erörterungen aber und für die Entwicklung und Durchführung wissenschaftlicher Rechtsbegriffe ist theils die Form des Kommentars nicht geeignet und der Stoff zu spröde, theils widerspricht es der auf die unmittelbare praktische Benutzung gerichteten Tendenz derartiger Werke, ihnen durch solche Untersuchungen einen doctrinären Charakter zu verleihen. Hieraus ergibt sich von selbst, was man von dem vorliegenden Werke erwarten darf und was es bieten kann. In der Hauptsache beschränkt es sich auf die sehr vollständige Verarbeitung der Entwürfe, Motive, Kommissionsberichte und Reichstagsverhandlungen und auf eine umschreibende Erläuterung der Gesetzesparagraphen, auf Vergleichungen mit den dazu geeigneten Vorschriften der anderen Arbeiter-Versicherungsgesetze und auf Hinweise auf die zur Ergänzung dienenden Bestimmungen anderer Gesetze. Die Ausführungsbestimmungen, welche ein sehr willkommenes Material geboten haben würden, fehlen noch zum grössten Theile. Durch die Kommentare zum land- und forstwirthschaftlichen Unfallversicherungsgesetz und zum Unfallversicherungsgesetz für Bauarbeiter hat der Verfasser sich eine Gewandtheit in der Bearbeitung solcher Gesetze erworben, welche ihm auch bei dem vorliegenden Kommentar zu Statten gekommen ist. Dem Praktiker, welcher das Gesetz anwenden und durchführen soll, wird der Kommentar von Nutzen sein, da er ihm Entstehung, Tendenz und Bedeutung der einzelnen Gesetzesbestimmungen erläutert und das in den Vorarbeiten enthaltene Material in übersichtlicher Weise vor Augen führt. Die Schwierigkeiten, welche das Gesetz dem Verständniss bietet, sind zwar nicht annähernd so gross, wie sie die verwickelte Unfallversicherungs-Gesetzgebung in sich schliesst; immerhin wird der vorliegende Kommentar eine dankenswerthe Erleichterung gewähren. Einer wissenschaftlichen Darstellung, wie sie Rosm und PiıLotyY in ihren systematischen Werken über das Recht der Arbeiterversicherung bieten, lässt sich freilich der FuLp’sche Kommentar nicht zur Seite stellen. Laband. Dr. William Lewis, o. ö. Professor der Rechte an der Universität Greifswald. Lehrbuch des Versicherungsrechts. XVI u. 360 S. Stuttgart 1889. Ferdinand Enke. Das Werk bringt zum ersten Male in der neueren deutschen Rechtsliteratur eine umfassende Darstellung des gesammten Versicherungsrechts; alle früheren Darstellungen waren entweder sehr knapp gefasst, z. B. die in DernBuR@’s Preussischem Privatrechte, oder unvollständig, wie z. B. die Abhandlung Könıe’s in EnpEMAnn’s Handbuch des Handelsrechts das Seeversicherungsrecht ausschloss. Schon hierdurch erscheint das Werk als eine bedeutende, höchst dankenswerthe Leistung. Erst durch die Zusammen- — 15 — fassung und gleichmässig gründliche Durcharbeitung aller Zweige des Versicherungsrechts in einem Werke wird eine unbefangene Erkenntniss des Wesens des Versicherungsrechts möglich. Im Einzelnen zeigt das Buch alle Vorzüge, die auch den früheren Schriften des Verfassers eigen waren. Namentlich ist die gründliche und umsichtige Verwerthung des ausländischen Rechts zu rühmen. Geht nicht aber Lewıs in der Hochachtung vor dem fremden Rechte zu weit, wenn er unser Handelsgesetzbuch fast immer ausdrücklich als das „deutsche H.-G.-B.“ bezeichnet? Wenn ein deutscher Schriftsteller vom H.-G.-B. schlechthin spricht, sollte es sich doch von selbst verstehen, dass er damit das deutsche Gesetzbuch meint. — Auch die Rechtsprechung ist ausgezeichnet benützt; ebenso eine Fülle besonderer vertragsmässiger oder statutarischer Bestimmungen der einzelnen Versicherungsgesellschaften. Dadurch gewinnt der Leser einen werthvollen Einblick in die Gestaltung des wirklichen Rechtslebens; und auch für Nichtjuristen wird das Buch eben durch diese seine praktische Richtung ein vortrefflicher Wegweiser in Versicherungssachen sein. Die grosse Schwierigkeit einer Gesammtdarstellung des Versicherungsrechts liegt in der Eintheilung und Ordnung des Stoffs. Die einzelnen Zweige des Versicherungsrechts sind so verschieden ausgebildet, dass es schwer hält, für alle Besonderheiten die Stelle zu finden, wo sie am besten zur Darstellung kommen. Eine erhebliche Schwierigkeit liegt z. B. darin, dass für das Seeversicherungsrecht in grösstem Umfange geschriebenes Reichsrecht vorhanden ist, während für die übrigen Arten der Versicherung meist das Gewohnheitsrecht oder ein geschriebenes Landesrecht entscheidet; ferner darin, dass die Versicherung gegen Prämie den allgemeinen Regeln des Handelsrechts unterliegt, die Versicherung auf Gegenseitigkeitnicht u. s. f. Lewis hat diese Schwierigkeiten trefflich überwunden. Im Allgemeinen fasst er alle Zweige des Versicherungsrechts einheitlich zusammen und flicht etwaige Besonderheiten eines einzelnen Zweiges im Laufe der Darstellung gelegentlich ein; nur die Rückversicherung, die Lebensversicherung und die neuere Arbeiter-Zwangsversicherung wird in getrennten Abschnitten behandelt; ausserdem wird die Frage, welche Schäden unter die Versicherung fallen, sachgemäss für die wichtigeren Zweige der Versicherung, z. B. die Feuer-, die Transport-, die Kredit-, die Haftpflichtversicherung in getrennten Paragraphen untersucht. An Einzelheiten sei Folgendes erwähnt. Bei der handelsrechtlichen Versicherung (gegen Prämie) gehe gemäss H.-G.-B. Art. 1 die Handelsgewohnheit dem bürgerlichen Rechte vor; jedoch nur soweit beide gleichstehende Quellen sind, während wenn das bürgerliche Gesetz ein engeres Herrschaftsgebiet habe, das auf weiterem Gebiete geltende Handelsgewohnheitsrecht ihm nachstehe (8. 7). Wie sonderbar! Ein bayerisches dem bürgerlichen Rechte angehöriges Gesetz kann also ein Handelsgewohnheitsrecht nicht beseitigen, dessen Geltung auf Bayern oder gar auf Nürnberg beschränkt ist; hat aber das nämliche Gewohnheitsrecht auch ausser- — 1716 — halb Bayerns, vielleicht gar in ganz Deutschland Geltung erlangt, dann soll es durch ein bayerisches bürgerliches Gesetz aufgehoben werden können! — S. 18 flg. wird in überzeugender Art gegen EHRENBERG ausgeführt, dass es, für den Begriff des Versicherungsgeschäfts genüge, wenn bei Geschäften gleicher Art „ein planmässiger und gewerbsmässiger Betrieb im Geschäftsleben sich ausgebildet hat und auch die Regel bildet“; dass dagegen das Versicherungsgeschäft nicht auch in jedem Einzelfall in der „Intention planmässigen Grossbetriebes* vorgenommen zu werden brauche. — Gegen ENnDEMAnNN hält Lewis daran fest, dass „ohne Interesse eine Versicherung nicht denkbar ist“ (S. 41). Hieraus, also „auf Grund des Charakters des Versicherungsvertrages“, folgert Lewis, dass Versicherungen ohne eigenes gegenwärtiges Interesse ungültig seien (S. 44). Bedenklich. Vielmehr folgt daraus nur, dass Geschäfte dieser Art etwas anderes sind wie wirkliche Versicherungen; ein positives Urtheil über ihren wirklichen Rechtscharakter oder gar über ihre Gültigkeit kann dagegen in solch negativer Art nicht gewonnen werden. Vielmehr ist weiter positiv zu fragen, ob die „Versicherung ohne eigenes Interesse“ ein Spiel ist oder eine Wette oder ein gewagtes Geschäft eigener Art; in letzterem Falle könnte die Ungültigkeit des Geschäftes nur durch Nachweis eines bezüglichen besonderen Gesetzes oder Gewohnheitsrechts begründet werden. — Zeigt der Versicherungsnehmer Umstände, die für die vom Versicherer zu übernehmende Gefahr wesentlich sind, unrichtig an, so ist der Seeversicherungsvertragungültig, auch wenn den Versicherungsnehmer keine Schuld trifft (H.-G.-B. Art. 813). Lewis stellt den gleichen Satz auch für die Binnenversicherung auf, weil er gar keine Besonderheit der Seeversicherung sei, sondern auf „allgemeinen Prinzipien des Versicherungsrechts überhaupt“ beruhe, nämlich auf der Nothwendigkeit, dass der Versicherungsnehmer die Gefahr genau bezeichnet, „welche der Versicherer auf sich nehmen soll“ (S. 76). Aber das ist doch gerade die Frage, ob der Versicherungsnehmer die Gefahr schlechthin genau bezeichnen soll, oder ob es nicht genügt, dass er sie so genau bezeichnet, wie er es nach bestem Wollen und Wissen vermag. Das Wesen des Versicherungsrechts lässt auf diese Frage die eine Antwort so gut zu wie die andere. Entscheidend ist vielmehr die Erwägung, dass der Versicherungsnehmer sich schlechterdings gegen die Möglichkeit, schuldlos falsche oder unvollständige Angaben zu machen und dadurch die Ungültigkeit der Versicherung herbeizuführen, nicht schützen kann — man denke hier namentlich an die Lebensversicherung —, dass also, wenn man der Ansicht Lewis’ folgt, der Abschluss des Versicherungsvertrages ihm eine wirkliche Sicherheit — dem ganzen Zwecke des Versicherungsrechts entgegen — nicht gewährt; hingegen kann der Versicherer innerhalb seines als Regel vorauszusetzenden Grossbetriebes sich durch eine entsprechende Berechnung der Prämienhöhe gegen alle nachtheiligen Folgen schützen, welche ihm aus etwaigen schuldlos falschen Angaben des Versicherungsnehmers erwachsen. Mit Recht entscheidet desshalb die neuere Rechtsprechung gegen die Ansicht von LEwIs. — — 17 — Die Rückversicherung führt Lewis mit Recht auf die allgemeinen Regeln des Versicherungsrechts zurück und bestreitet namentlich (gegen EHRENBERG), dass der Rückversicherte als Geschäftsführer seiner Rückversicherer zu betrachten sei, und (gegen Hinrichs), dass die Rückversicherung auf einem (Gesellschaftsvertrage beruhe (S. 113 flg.). Ebenso erklärt er (gegen v. Haun und Himricas) mit Recht die Versicherung auf Gegenseitigkeit für eine wirkliche Versicherung und führt sie nicht auf eine „Verlustvertheilungsassoziation“ zurück (S. 144). — Aus falschen Angaben oder Rathschlägen der Versicherungsagenten lässt Lewis regelmässig eine Einrede für den Versicherungsnehmer gegen den Versicherer nicht entstehen; denn dies sei nur zulässig, wenn der Agent Bevollmächtigter des Versicherers sei, und die Annahme solcher Vollmacht sei „reine Fiktion“ (S. 153). Mir scheint dieser Standpunkt etwas einseitig. Der Agent ist zwar nicht Bevollmächtigter, aber doch Werkzeug des Versicherers; und für die Fehler seiner Werkzeuge muss der Versicherer in gewissem Umfange so gut wie jede andere Vertragspartei haftbar sein. Eine solche Haftung ist denn auch thatsächlich ein dringendes Bedürfniss. Der Agent geniesst Vertrauen im Publikum nicht wie Lewis S. 155 meint „lediglich als Sachverständiger, nicht anders als etwa ein in Versicherungssachen bewanderter Rechtsanwalt“, sondern regelmässig nur desshalb, weil er gerade Agent einer ganz bestimmten Versicherungsgesellschaft ist; das weiss die Gesellschaft; daraus zieht sie tagtäglich die grössten Vortheile; desshalb muss sie sich auch die entsprechenden Nachtheile gefallen lassen. — Die Lebensversicherung führt Lewis S. 301 fig. mit Recht (gegen Hmrichs) auf das allgemeine Versicherungsrecht zurück, nur dass er selbstverständlich gewisse Ausnahmen, z. B. bezüglich der Höhe des Versicherungsbetrages, zulässt. — Nach dem Tode des Versicherungsnehmers soll der Versicherungsbetrag (entgegen der Ansicht DERNBURE's) sofort dem im Vertrage bezeichneten Empfänger zuwachsen, so dass die Gläubiger des Versicherungsnehmers keinen Zugriff darauf haben (S. 323). — Der Gemeinde-Krankenversicherung, der Unfall-, Alters- und Invaliditätsversicherung spricht Lewis (S. 344, 348, 353) den Charakter als wirkliche Versicherung ab. K. Cosack. Das Forstrecht von Dr. Karl Ziebartlı. Berlin, Parey. I. Theil Civilrecht 1887, II. Theil Verwaltungsrecht 1888, III. u. IV. Theil Strafrecht und Processrecht 1889. Der Herr Verfasser, welcher an der k. preuss. Forstakademie Münden die Vorlesungen über Rechtswissenschaft übernommen hat, stellte in dem vorliegenden Werke unter Zugrundelegung des Collegienheftes die für den Forstmann wichtigen Rechtslehren encyklopädisch zusammen und versteht dabei unter Forstrecht „ganz äusserlich diejenigen Rechtsdisciplinen, über welche an Forstakademien Vorlesungen gehalten werden“. Letztere Erklärung über den Titel des Buches kann uns nicht recht befriedigen, da Archiv für öftentliches Recht. VI. ı. 12 — 178 — man gemeinhin unter Forstrecht, Wasserrecht, Bergrecht u. s. w. doch den Inhalt der auf das betreffende Objekt sich beziehenden und mit demselben verbundenen Rechts- und Gesetzesnormen versteht. Die vorliegende Encyklopädie erstreckt sich aber auch auf solche Disciplinen, welche mit dem Forstrecht im engeren Sinne in keinem ursächlichen Zusammenhange stehen, welche aber wohl jeder ausübende Forstmann in seiner Eigenschaft als Verwaltungsbeamter wissen muss und ausserdem jeder gebildete Mensch wissen sollte. Ferner sollte auf dem Titel des Buches die Angabe nicht vergessen sein, dass sich dessen Inhalt zunächst nur auf die Verhältnisse des preussischen Staates bezieht. — Was nun die Eintheilung des Stoffes betrifft, so kann man mit derselben im Grossen und Ganzen einverstanden sein, vorausgesetzt, dass man der aphoristischen Behandlung eines so grossen Lehrgebietes zum Zwecke der Beschaffung einer Unterlage für den Collegienvortrag an sich zustimmend gegenübersteht. Der bereits im Jahre 1887 erschienene erste Theil greift aus dem ÖObligationenrecht, Sachenrecht, Familien- und Erbrecht die wichtigsten Lehren heraus. Vielleicht wäre gerade in diesem Theil manchem eine Erläuterung der naturgemäss oft sehr abstrakt gehaltenen Definitionen durch kürzere Beispiele erwünscht gewesen, um so mehr, als das Buch nicht bloss für den Studirenden, sondern auch für den ausübenden Beamten bestimmt sein soll. Von dem letzteren Standpunkt aus vermissen wir hier wie auch in den folgenden Theilen die Angabe von Literaturnachweisen. Wenn einzelne Lehren nach der Anlage des ganzen Buches nur gestreift werden konnten, so muss dem Leser wenigstens der Weg gezeigt werden, den er behufs genauerer Orientirung zu gehen hat. Der das Verwaltungsrecht behandelnde zweite Theil enthält nach einer zum Theil geschichtlichen Einleitung die Organisation und die Machtmittel der preussischen Verwaltung und erstreckt sich noch auf einzelne (sebiete der Verwaltungsthätigkeit (Enteignung und Einschränkung von Privatrechten, Grundentlastung und Förderung der Land- und Forstwirthschaft, Baurecht, Wegerecht, Wasserrecht, Jagdrecht, Fischereirecht, Gewerbe- und Arbeiterrecht). Bei Besprechung der Organisation der Staatsforstverwaltung (S. 138) ist die Angabe nicht richtig, dass Württemberg das sog. Oberförstersystem habe und Bayern das Forstmeistersystem. In Württemberg ist auch nach Durchführung der Organisation der Forstmeister im Wesentlichen der eigentliche Wirthschaftsbeamte, der Oberförster mehr Vollzugsbeamte, daher Forstmeistersystem; in Bayern dagegen ist das Oberförstersystem in seiner reinsten Gestalt durchgeführt, nur führt der selbständige Wirthschafter nicht den jetzt in ganz Deutschland üblichen Titel Oberförster, sondern den Titel Forstmeister. Etwas zu kurz ist nach unserer Ansicht der dritte Theil, das Strafrecht, und der vierte Theil, Processrecht, behandelt. Denn während der Studirende und Beamte in Verwaltungssachen sich ausserdem in dem ausgezeichneten Werke ScHLICKMANN’s, „Handbuch der Staatsforstverwaltung in Preussen“ Rath und Aufschluss erholen kann, wenn einzelne Kapitel des vorliegenden — 179 — Werkes nicht ausführlich genug sind, sollte Strafrecht und Processrecht so weitläufig behandelt sein, dass die Einsicht weiterer Commentare nicht nöthig ist. Der äussere Beamte hat heuzutage sehr viel mit den Gerichten zu verkehren und muss daher über deren Competenz genauestens informirt sein. — Endlich möchten wir dem Herrn Verfasser wohl zu erwägen geben, ob in einem Buche, welches das gesammte juristische Wissen eines Forstmannes umfassen soll, die sociale Gesetzgebung, welche die Berufsthätigkeit des Oberförsters jetzt ungeheuer belastet, nicht auch berührt sein sollte. Wir wissen wohl, dass dieselbe streng genommen nicht hieher gehört, aber wenn man sich einmal entschlossen hat, ein solches Compendium einem bestimmten Fachkreise in die Hand zu geben, dann braucht man nicht engherzig zu sein und kann ruhig auch etwas entfernter liegendes hereinziehen, wenn kein gecigneterer Platz sonst hiefür vorhanden ist. — Selbst wenn wir im Vorausgehenden einige Wünsche und Bedenken nicht unterdrücken konnten, so können wir unser Urtheil über das Buch doch aus voller Ueberzeugung dahin zusammenfassen, dass dasselbe bei vollständiger Klarheit der Darstellung jedem preussischen Forstverwaltungsbeamten ein guter Wegweiser durch das gesammte Rechts- und Gesetzesgebiet sein wird, Karlsruhe. Prof. Dr. Endres. Recht und Verwaltung des Wasserwesens im deutschen Rheingebiet, von Dr. K. Schenkel, Grossherzoglich Bad. Ministerialrath. Sonderabdruck aus „Der Rheinstrom und seine wichtigsten Nebenflüsse* im Auftrag der Reichskommission zur Untersuchung der Rheinstromverhältnisse, herausgegeben von dem Centralbüreau für Meteorologie und Hydrographie im Grosslerzogthum Baden. Berlin. Ernst und Korn. 1889. Bei öffentlichen Flüssen übt der Staat das Recht der Regelung, Beschränkung und Beaufsichtigung des Öffentlichen Gebrauchs. Er macht diesen abhängig von der Beobachtung gesetzlicher und polizeilicher Vorschriften. Da er andererseits die Wasserpolizei handhabt und für Baggerei, Ufercorrection, Leinpfade u. s. w. Aufwendungen macht, setzt er mit Recht die Entrichtung bestimmter Abgaben als Bedingung gewisser Benutzungsarten. Ebenso kann der Staat auf Grund seines Aufsichtsrechtes einzelne Benutzungsarten von der Verleihung von Concessionen abhängig machen oder verbieten. Die Flüsse sind der Gebietshoheit des Staates unterworfen durch welche sie fliessen. Indessen hat doch der natürliche Zusammenhang der schiffbaren Ströme jene Gebietshoheit durch Rücksichten auf die Verkehrsgemeinschaft, vielfach eingeschränkt. Es war das Verdienst des Wiener Congresses auf dem Gebiete des Stromrechtes eine Art internationalen öffentlichen Rechtes anzubahnen, dessen Weiterbildung Aufgabe der Rheinuferstaaten ist. Vorliegende Arbeit des auf dem Gebiete des Wasserrechtes erprobten Autors gibt in Abschnitt I ein interessantes Bild der geschichtlichen Ent-12* — 180 °— wickelung des deutschen Wasserrechtes. Neben dem staatlich zu regelnden allgemeinen Gebrauchsrechte an öffentlichen Gewässern finden sich in den Rechtsquellen noch andere Theorien, z. B. die Lehre der aus der Landeshoheit abgeleiteten Regalität (constitutio de regalibus von 1158 von Kaiser Friedrich I.; Privilegien von König Wenzel 1393 und 1398 an Strassburg, von Sigismund 1428 an Frankfurt, von Maximilian I. 1494 an Kaufbeuern). Mit Stärkung der territorialen Gewalten geht das Stromregal allmälig an die Landesherrschaften über, welche das Wasserzollregal des Kaisers ausübend, Anordnungen über Wasserschutz, Wasserzölle, Wasserverkehr, Wasserstrassen u. s. w. treffen. (S. 1—25). Der Grundsatz der Freiheit der Schifffahrt auf dem Rheine ist zwar noch anerkannt ($ 14 des Reichsabschiedes von 1555), thatsächlich jedoch durch eine Reihe auf Verleihung oder langjährige Uebung beruhenden Verkehrsabgaben beeinträchtigt. Die Umgestaltung des Rechtes und der staatlichen Verfassungen zu Ende des vorigen Jahrhunderts führen allmälig zur Aufhebung der künstlichen Verkehrshemmnisse. $ 39 des Reichsdeputationshauptschlusses beseitigte zwar die Rheinzölle, richtete jedoch gleichzeitig ein gemeinsames Rheinschifffahrtsoctroi ein; an Stelle der seitherigen 31 Zollstätten treten durch Convention vom Jahr 1804 für die Strecke zwischen Strassburg und den Niederlanden 12 Octroistellen. Der Pariser Friede (1814) hielt die Neuordnung bei und verwies wegen Regelung der Schifffahrtsabgaben in einer möglichst gleichmässigen und dem Handel aller Nationen günstigen Weise auf den bevorstehenden Congress. Das Ergebniss der Berathungen waren die Bestimmungen in Art. 107—117 der Wiener Congressacte (8. 28—48). Abschnitt II (der Wasserlauf und seine Bestandtheile) beleuchtet die auf dem Rheingebiet herrschende Zweitheilung „öffentliche und Privatgewässer* nach ihrer rechtlichen Seite. Besonders interessante rechtsgeschichtliche Nachweise enthalten die Unterabtheilungen: die Grenzen der Gewässer, das Flussbett, die Inseln und Verlandungen, und die Abreissungen. Ueberall ist das Recht der einzelnen Staaten eingehend dargestellt. Abschnitt III bespricht die Aufgaben des Wasserschutzes. Die staatlichen Unterhaltungs- und Correctionsarbeiten in Baden, Bayern, Hessen und den Reichslanden stellen sich das Ziel, die Rheingewässer für den Verkehr tauglich zu erhalten, wobei noch andere Aufgaben: Uferschutz, Sicherung der Ortschaften gegen Ueberschwemmung u. s. w. in Betracht kommen. Besonders eingehend ist das Dammbauwesen, die Uferschutzgesetzgebung der verschiedenen Staaten und die Stellung der Verwaltung gegenüber dem Einzelinteresse behandelt. Als gemeinsame Grundzüge der Normen der Wasserpolizei finden sich in den Gesetzen der einzelnen Staaten, trotz der bunten Verschiedenheit: Zwangsrechte und Beschränkungen zur Durchführung des Wasserschutzes, polizeilicher Eingriff in das Eigenthumsrecht, Duldung von Bauten, Ueberlassung liegenschaftlichen Eigenthums, Gestattung der Entnahme von Materialien, vorübergehende Benutzung der Grundstücke — 181 — zum Lagern des Materials, Beschränkungen und Verpflichtungen hinsichtlich der Cultur der Grundstücke, besondere deichpolizeiliche Verpflichtungen (S. 85—150). Eine hervorragende Stelle nehmen die Veranstaltungen zur Bekämpfung der Hochwassergefahren, die Nothhülfe und der Nachrichtendienst, ein (8. 158—171). Ueberall wird die Wasserpolizei durch kommunale oder staatliche Beamte, unter Anwendung des administrativen Zwanges ausgcübt; vielfach wirken Verwaltungs- und technische Beamte gemeinsam. Gegenüber den administrativen Anordnungen ist in den meisten Gesetzen der Weg der Klage oder Beschwerde an die Verwaltungsgerichte eröffnet (S. 172—183). Aus Abschnitt IV (Die Wasserstrasse und ihre Zubehörden) ersehen wir, wie der Grundsatz der freien und ungehinderten Schifffahrt durch Staatsverträge gesichert wurde; auch für einige der wichtigeren Nebenflüsse des Rheines bestehen Staatsverträge. Der Sicherheit der Schifffahrt dienen die Vorschriften über den Nachweis der technischen Befähigung der Schiffsführer und die Tauglichkeit der Schiffe, genaue Bestimmungen über die Flösserei, das Lootsenwesen, die Erhaltung und Verbesserung der Fahrwasser, die Thätigkeit der Rheinschifffahrtsgerichte u. s. w. In zahlreichen Gesetzen und Verordnungen über die Wasserbenutzung (Abschnitt V) äussert sich die Thätigkeit der öffentlichen Verwaltung nach folgenden Richtungen: Genehmigung der Wasserbenutzung bei bestimmten Arten gewerblicher Anlagen (Trieb- und Stauwerke), Untersagung der Wasserbenutzung im öffentlichen Interesse, Ausübung von Zwangsbefugnissen zur Regelung des rationellen Gebrauches der Wasserkräfte, Ordnung der Wasserbenutzung im Verwaltungswege, Vorschriften über Einleitung von Stoffen, Bildung von Wassergenossenschaften u. s. w. (8. 221—252). Auch die Thätigkeit der Wasserbaubehörden findet durch statistische Angaben über die Kosten der Rheinbauarbeiten die gebührende Würdigung. Ein Schlussabschnitt hebt die Bedeutung des Zusammenhangs der Forstgesetzgebung mit der Wasserwirthschaft hervor. Das Recht und die Verwaltung der Wasserstrassen in dem Rheingebiete hängt mit der Entwickelung des allgemeinen Wasserrechtes eng zusammen. Bei der hohen Bedeutung der Gewässer für das wirthschaftliche Leben muss eine Arbeit besonderes Interesse bieten, welche den spröden Stoff klar darstellend, die genauesten Nachweise über das Recht der einzelnen Rheinuferstaaten enthält. Gerade auf diesem Gebiete war bisher die Literatur unvollständig, welche Lücke nunmehr ergänzt ist. — Dr. Zeller, Regierungsrath (Darmstadt). Ronald Kessler. Die Preussische Selbstverwaltung und ihre Fortbildung. Berlin bei Siemenroth und Worms 1890. Die Ziele, welche der Verfasser anstrebt, ergeben sich aus folgenden einleitenden Sätzen: „Auf dem Gebiete der (Verwaltungs-) Gesetzgebung sind bisher bedeu- — 132 — tende und zahlreiche Vorschriften ergangen, um die älteren vorgefundenen Einrichtungen der Verwaltung mit den neueren zu verbinden; das beweist die unstreitig im Gefolge der neuen Gesetzgebung aufgetretene 1) Erschwerung und Verwickelung des Geschäftsganges, 2) die ausserordentliche Häufung der Behörden, 3) die künstliche Abgrenzung ihrer Zuständigkeit.“ In diesen Worten ist schon an sich ein vollständiger Angrifisplan gegen die gesammte neuere Gesetzgebung enthalten, denn über jeden der drei (übrigens gerechtfertigten) Vorwürfe liesse sich ein besonderes umfangreiches Buch schreiben. Das thut der Verfasser aber nicht, sondern er reibt seine Kraft auf in einer Reihe von Verbesserungsvorschlägen, von denen hier folgende erwähnt sein mögen: Beseitigung des Provinzialrathes, Verlegung des Schwerpunktes der Verwaltung von den Provinzen (Oberpräsidenten) in die Bezirksregierungen (Regierungspräsidenten), Umwandlung des Herrenhauses in einen Kronrath an Stelle des Staatsrathes, Wahl des Abgeordnetenhauses durch die Kreistage, Umgestaltung des gesammten Beamtenthums, wobei von jeder bestimmten Vorbereitung abzusehen wäre u. s. w. In der Begründung dieser Vorschläge findet sich manches Zweckmässige und Zutreffende, insbesondere hinsichtlich des ersten Punktes (Beseitigung des Provinzialrathes), aber auch sehr vieles, was schon längst als abgethan und deshalb heute als etwas seltsam angesehen werden muss. Der Grund aller in der gewiss gut gemeinten Schrift enthaltenen Verirrungen scheint uns in dem Satze zu liegen, die Selbstverwaltung sei das Bindeglied zwischen Staats- und Gemeindeverwaltung. Dieser Satz ist nicht aufrecht zu erhalten, höchstens könnte er Anwendung finden auf die wirthschaftliche Selbstverwaltung (Provinzial-, Kreis- und Gemeinde-Ordnung), niemals aber auf die obrigkeitliche (polizeiliche und gerichtliche) Selbstverwaltung. Für diese verschiedenen Arten der Selbstverwaltung eine einzige, umfassende Definition aufzustellen, ist unmöglich, es sei denn, dass man sich darauf beschränkte, zu unterscheiden zwischen staatlichen Verwaltungs-OÖrganen und solchen, die von den Verwaltungsbezirken und deren Mitgliedern gewählt und eingesetzt sind. Unter keinen Umständen kann man aber eine oder die andere dieser drei Arten der Selbstverwaltung als ein „Bindeglied zwischen Staats- und Gemeindeverwaltung“ ansehen, wie sich das bei näherer Erwägung der thatsächlichen Verhältnisse sofort herausstellt. Gleichwohl stellt der Verfasser diesen Satz an die Spitze seiner Betrachtungen, welche sich also als Folgerungen aus einer nicht zutreffenden Voraussetzung darstellen müssen. Der Verfasser hat unzweifelhaft die Absicht gehabt, eine Kritik der neuen Verwaltungsgesetzgebung zu schreiben, und dazu hat er auch in der Aufstellung der obigen drei Angriffspunkte einen glücklichen Anlauf genommen, aber nachher hat er übersehen, dass die gedachten drei Arten der Selbstverwaltung jede für sich einer Kritik unterworfen werden mussten, denn nicht auf jede derselben passen die drei — 183 — Angriffspunkte. Bei einer solchen Darstellung sollte der Rechtsgeschichte eine hervorragendere Bedeutung eingeräumt werden und zwar hinsichtlich der wirthschaftlichen Selbstverwaltung, der Vorgeschichte und der Entstehungsgeschichte der Städte-Ordnung von 1808, wobei das vortreffliche Werk von Ernst-MEıer: „Stein und Hardenberg“ eine gute Handhabe bietet. Bei der Darstellung der polizeilichen Selbstverwaltung wäre der Ausgangspunkt zu nchmen von den $8 165—167 der Städte-Ordnung von 1808 und von dem S 46 der altländischen Kreisordnung von 1872, dagegen ist der Ursprung der Geschichte der gerichtlichen Selbstverwaltung (Verwaltungsgerichtsbarkeit) in der brandenburgisch-preussischen Rechtsgeschichte zu suchen, d.h. in einer Zeit, zu welcher die Landesgerichte noch von den Ständen mit Richtern besetzt und von dem Landesherrn unabhängig waren. Die hieraus sich ergebenden Conflicte führten zu zahlreichen Competenz-Einschränkungen der Gerichte, zu den sogenannten Evocationen nach französischem Muster. Hierauf beruhen auch die (nunmehr aufgehobenen und anderweit ersetzten) 88 135 und 140 der altländischen Kreisordnung. Der Verfasser der hier besprochenen Schrift würde sich ein unsterbliches Verdienst erwerben, wenn er es unternähme, das Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883 in der Weise zurückzurevidiren, dass den ordentlichen Gerichten, welche ja jetzt nicht mehr ständisch, sondern königlich sind, die früheren Zuständigkeiten zurückgegeben würde. Dadurch würde der Geschäftsgang erheblich vereinfacht, die Häufung der Behörden und die künstliche Abgrenzung der Zuständigkeiten gründlich beseitigt werden. Für die hierdurch verursachten Verluste an Zuständigkeiten könnten die Verwaltungsgerichte reichlich entschädigt werden durch zahlreiche Geschäfte in Reichs- und Landessachen, welche jetzt besondern, leicht zu entbehrenden Behörden übertragen sind. In letzterer Beziehung besondere Vorschläge zu machen, würde über den Rahmen dieser einfachen Besprechung weit hinausgehen. nn Karl Parey. Adolf Stölzel. Fünfzehn Vorträge aus der brandenburgischpreussischen Rechts- und Staatsgeschichte. Berlin 1889. Verlag von Franz Vahlen. IV und 182 S. Während des Verf. früher (Bd. IV, S. 193) in dieser Zeitschrift besprochenes Werk über Brandenburg-Preussens Rechtsverwaltung und Rechtsverfassung gedruckt wurde, hielt er über denselben Gegenstand im Winter 1887/88 eine öffentliche Vorlesung an der Berliner Universität. Der mehrfach geäusserte Wunsch nach Veröffentlichung dieser Vorträge hat den Verf. zu deren Herausgabe in der vorliegenden Form bestimmt. Diese populärere Darstellungsweise dürfte auch ausserhalb der Kreise der Juristen und Historiker für die ältere preussische Rechtsgeschichte ein noch lebhafteres Interesse erwecken, als dies schon durch das grössere Werk des Verf. geschehen ist. Aber auch für diejenigen, welche sich mit letzterem — 184 — Werke eingehend beschäftigt haben, bieten die Vorträge vieles Anzichende. Nicht nur heben sie die leitenden Momente in prägnanterer Form hervor und lassen gleichsam repetendo noch einmal den ganzen -Entwicklungsgang: vor dem geistigen Auge vorüberziehen. Man findet auch einzelne Gegenstände in den Vorträgen behandelt, welche in dem grösseren Werke keine Erwähnung gefunden haben, jedenfalls weil die betreffenden Thatsachen dem Verf. erst später bei seinen weiteren Studien bekannt geworden sind. Hierher gehören namentlich einzelne Mittheilungen über französische Einflüsse auf die Reformen Cocceji's und über das Geistesleben Friedrichs des Grossen. Insofern bilden die Vorträge eine erfreuliche Ergänzung des Hauptwerkes. Der Inhalt ergibt sich kurz aus den Ueberschriften der einzelnen Vorträge: Einleitung, das Berliner Schloss und die römische Kirche, das Berliner Kammergericht und die Frankfurter Universität, die Reformatiouszeit I, die Reformationszeit II, die Kanzler Distelmeier, die Einsetzung des Greheimenraths, die Zeit des dreissigjährigen Krieges, Reformversuche innerhalb der letzten Regierungsjahre des grossen Kurfürsten und der ersten Regierungsjahre Friedrichs IIL., die ersten Jahrzehnte des Königthums, Friedrich Wilhelm I. und die Justiz, französische Einflüsse auf die Reformen Cocceji's, Resultate der Reformen Coccejis, Machtsprüche, der Prozess des Müllers Arnold. Die Darstellung führt also nicht wie das Hauptwerk bis zum Jahre 1850, sondern bloss bis zum Ende der fridericianischen Zeit. Eine Ergänzung der Vorträge bis zum Jahre 1850 wäre jedenfalls erwünscht gewesen. Der äussere Umstand, dass die Vorträge über die nachfridericianische Zeit nicht gehalten waren, hätte bei einer Veröffentlichung in Buchform an der Weiterführung nicht hinderlich sein sollen. In Auffassung und Behandlungsweise schliessen sich naturgemäss die Vorträge an das grössere Werk des Verf. eng an. Inwiefern Ref. gegen den historischen Ausgangspunkt des Verf., der sich durchaus auf den Boden der pragmatischen Geschichtsschreibung stellt, Einwendungen erheben zu müssen glaubte, ist bereits bei der früheren Besprechung erwähnt worden. Die eigenthümlichen Vorzüge dieser Geschichtsschreibung, der lebendige Eindruck von dem Wirken der einzelnen Persönlichkeiten, treten bei der vorliegenden, aus mündlichem Vortrage hervorgegangenen Darstellung eigentlich noch mehr hervor als früher. Noch näher auf Einzelheiten einzugehen und zu zeigen, wie sich die Grundauffassung des Verf. bei der Darstellung der einzelnen geschichtlichen Ereignisse geltend macht, scheint hier nicht der Ort. Eine möglichst weite Verbreitung ist den Vorträgen namentlich in den Kreisen der Studirenden zu wünschen, unter denen vielfach die Ansicht herrscht, dass die deutsche Rechtsgeschichte eigentlich mit der Zeit der Rechtsbücher zu Ende sei. Berlin. Conrad Bornhak, — 15 — Adolf Weissler, Rechtsanwalt und Notar. Das preussische Notariat im Geltungsgebiete der Allgemeinen Gerichtsordnung. Berlin 1888. Verlag von Franz Vahlen. X und 588 S. Bekanntlich lässt der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches das Verfahren bei Aufnahme öffentlicher Urkunden und die landesrechtlich geordnete Stellung der Notare im Allgemeinen unberührt. Der Verf. ist daher vou der Ansicht ausgegangen, dass ein Buch über das preussische Notariat noch für lange Zeit seine Bedeutung behalten werde. Leider hat er dabei seine Rechnung ohne die preussische Justizverwaltung gemacht, die bereits im vergangenen Winter den Versuch unternommen hat, innerhalb des Rahmens der preussischen Gesetzgebung das bestehende Notariatsrecht durch eine Novelle zu verbessern. Um in dieser Beziehung die mühsame Arbeit des Verf. vor dem Veralten zu schützen und sie, schon ehe etwa eine neue Auflage sich als nothwendig erweist, auf der Höhe der Zeit zu erhalten, dürfte sieh vielleicht die Herausgabe eines kleinen Supplementheftes zu dem vorliegenden Werke empfehlen. Eine allseitig befriedigende und für Theorie wie Praxis gleichmässig ausreichende Darstellung des preussischen Notariatsrechtes gab es bis in die neueste Zeit nicht. Die Praxis half sich vorzugsweise mit dem Koch’schen Formularbuche, welches neuerdings durch JAsTRow eine neue Bearbeitung erhalten hat. Eine theoretisch wie praktisch gleich brauchbare Darstellung des preussischen Notariatsrechtes war daher gewiss ein Bedürfniss. Bekanntlich bestehen innerhalb des preussischen Staates drei verschiedene, auf wesentlich von einander abweichenden Principien beruhende Systeme des Notariatsrechtes neben einander, das altpreussische, das hannöversche und das rheinische. Der Verf. beschränkt seine Darstellung auf das altpreussische Notariatsrecht. Die rheinische Gesetzgebung und Wisseuschaft auf dem Gebiete des Notariatsrechts hat zwar auch in ausgedehntem Masse Berücksichtigung gefunden, jedoch nur soweit, als sie ein geeignetes Interpretationsmittel des vielfach auf ihr beruhenden altpreussischen Notariatsrechtes bildet. Da im Gebiete des altpreussischen Notariatsrechtes eine erschöpfende Codification nicht besteht, vielmehr das Notariatsrecht ausser auf der Notariatsordnung vom 11. Juli 1845 auch auf Bestimmungen der Allgemeinen Gerichtsordnung und zahlreicher Specialgesetze besteht; so war eine Bearbeitung in der Form des Commentars nicht wohl möglich. Der Verf. hat sich vielmehr zu einer systematischen Darstellung entschlossen und die Verordnungen und Rescripte im Texte an den einschlagenden Stellen im Wortlaute eingeschaltet. Am Schlusse findet sich eine Zusammenstellung der gesetzlichen Bestimmungen im ursprünglichen Wortlaute ohne Rücksicht auf die andauernde Giltigkeit, so dass bezüglich der letzteren beständig auf den Text zurückgegangen werden muss. Statt dessen wäre vielleicht eher die Form zu empfehlen gewesen, welche zuerst BRAUCHITSCH in seinen Preuss. Verwaltungsgesetzen angewandt hat, und welche wie keine andere den Bedürfnissen der Praxis entspricht. — 186 — Bei der Arbeit des Verf. haben zum ersten Male die im Staatsarchive aufbewahrten gesetzgeberischen Vorarbeiten zur Notariatsordnung von 1845 Berücksichtigung gefunden. Die Bedeutung dieser Mittheilungen greift über das Gebiet des Notariatsrechts weit hinaus. Es eröffnet sich damit einmal für das grössere juristische Publikum ein Blick in die Art und Weise der preussischen Gesetzgebung nach ihren verschiedenen Stadien vor Erlass der Verfassungsurkunde. Das Buch zerfällt in sieben Theile. Nach einem allgemeinen Theile über das Wesen des Notariats und die Stellung der Notare überhaupt folgen die Behandlung der notariellen Urkunde, der dienstlichen Verhältnisse des Notars, des notariellen Stempelrechts und der Gebührenordnung. Daran schliesst sich die Mittheilung der gesetzgeberischen Vorarbeiten zur Notariatsordnung nach den Akten des Staatsarchivs und als Schluss der Abdruck der gesetzlichen Vorschriften über das Notariat ohne Rücksicht auf ihre fortdauernde Geltung. Die Darstellung des Verf. ist übersichtlich und sachgemäss, auch hat das vorhandene Material in vollem Umfange Berücksichtigung gefunden, wenigstens soweit es in den amtlichen Quellen enthalten ist. Ueber die Pensionsvereine in Sachsen und Westfalen (S. 265) dürfte vielleicht durch Anfrage bei dortigen Notaren Näheres zu ermitteln gewesen sein. Jedenfalls wird das Buch den Notaren in der täglichen Praxis als handliche Zusammenfassung alles Nothwendigen erwünscht sein. Am Schluss beigefügte Kostentabellen und ein ausführliches alphabetisches Register erhöhen noch die Brauchbarkeit des Buches. Nur der tägliche praktische (kebrauch kann freilich lehren, inwiefern der Verf. das gesteckte Ziel erreicht hat. Es scheint jedoch, als ob die Lücke, welche hinsichtlich des preussischen Notariatsrechts in der juristischen Literatur bisher bestand, durch die gründliche Arbeit des Verf. ausgefüllt wäre. Es bleibt nur zu wünschen, dass die folgende Auflage nicht mehr das preussische Notariat, sondern bereits das künftige deutsche Notariatsrecht zum Gegenstande hat. Berlin. Conrad Bornhak. Dr. Manfred Mayer. Quellen zur Behördeu-Geschichte Bayerns, Die Neuorganisationen Herzog Albrecht’s V. Baınberg 1890, Buchner. VIII und 464 Seiten. Die Zeiten Herzog Albrecht’s V. (1550—1579) bilden in der Geschichte Bairischer Verwaltung eine Epoche der Reorganisirung des Behördenwesens, welche für die Entwicklung dieses deutschen Territorialstaates in mancher Beziehung grundlegend wurde. Der Verfasser hat sich die Aufgabe gestellt, die damalige Reform aus den unmittelbaren Quellen zu untersuchen, und behandelt im darstellenden Theile des Buches (S. 1—84) der Reihe nach: die Geschichte des geistlichen Rathes, des Hofrathes und der Hofkammer. Am Schlusse dieser Abschnitte wird für jede dieser Behörden die Entwicklung — 1897 0 — mit einzelnen Strichen bis zur Gegenwart geführt. — Eine Einwirkung fremder, insbesondere Österreichischer Vorbilder auf die Reform will der Verfasser uur ın sehr beschränktem Masse gelten lassen. Ein näheres Eingehen auf die Schrift würde die Vergleichung ihres Juhaltes mit den entsprechenden Theilen des fast gleichzeitig erschienenen vorzüglichen Werkes von RosSENTHAL über „Geschichte des Gerichtswesens und der Verwaltungsorganisation Baierns“ nahelegen, was hier nicht beabsichtigt ist. Von grossen Werthe für jede weitere Forschung auf dem Gebiete der Geschichte des Behördenwesens sind die in extenso abgedruckten Instructionen für die genannten Behörden, die Zeit von 1550 bis 1678 umfassend. Wien. Dr. Sigmund Adler. Dr. Alphons Rivier, Prof. d. R. in Brüssel, Generalkonsul der Schweizerischen Eidgenossenschaft in Belgien. Lehrbuch des Völkerrechts. Handbibliothek des öffentlichen Rechts. IV. Band. Stuttgart, Ferd. Enke 1889. XVI u 4528. Kl8. Mit dem vorliegenden, der Erinnerung an FRANZ von HOLTZENDORFF gewidmeten Bande ist die von A. v. KIRCHENHEIM herausgegebene Sammlung kurz gefasster Lehrbücher des öffentlichen Rechts (vgl. die Besprechungen in Archiv II, 8.162ff. u. III, S. 475ff. u. S. 645fl.) zu einem vorläufigen Abschluss gelangt. Ueber Charakter und Aufgabe der Sammlung, sowie über die Art, in welcher denselben bisher seitens der einzelnen Bearbeiter entsprochen worden ist, habe ich den zutreffenden Bemerkungen LasBanD’s und STÖRK's nichts hinzuzufügen. Was von ihnen bezüglich der Arbeiten von STENGEL und KIRCHENHEIM gesagt worden ist, gilt im Grossen und Ganzen auch von der R.’schen Bearbeitung des Völkerrechts. Auch hier dürfen wir wesentlich Neues weder in der Gesammtauffassung noch im Einzelnen erwarten; wir müssen uns auch hier damit begnügen, dass die weitverzweigte Materie in knapper, klarer, leichtverständlicher Weise dargestellt ist, ohne dass irgend ein wesentlicher Punkt übergangen wäre. Dies ist es aber auch, worauf es bei einer derartigen für das erste Lernbedürfniss der Studirenden berechneten Bearbeitung vor Allem ankommt. Bei einer solchen handelt es sich in erster Linie nicht sowohl um Aufstellung neuer Gesichtspunkte oder um Bereicherung unseres Wissens durch eindringende selbständige Forschungen, als vielmehr um eine methodische Darstellung des Lehrstoffs nach dem neuesten Stande der wissenschaftlichen Forschung, soweit deren Resultate als einigermassen gesicherte betrachtet werden dürfen. Ich möchte daher aus den von LaBAnD bei STENGEL so scharf gerügten Mängeln, die zum grossen Theil auch bei Rıvıer sich konstatiren lassen, weder hier noch dort dem Verf. einen Vorwurf machen; ich glaube vielmehr, dass dieselben durch den Zweck und den dadurch bedingten Rahmen der Darstellung hinreichend erklärt und entschuldigt sind. Die Hauptsache bei einem solchen Lehrbuch — 188 — ist die Methode, und in dieser Beziehung scheint mir Rıvier durchaus das Richtige getroffen zu haben. Er gibt weder zu wenig noch zu viel und Alles in klarer, streng juristischer Fassung. Im Text bringt er eine knappe, zusammenhängende Darstellung des Stoffes, die überall positiv ist und nirgends sich mit Phrasen abfindet. Die Noten enthalten reichhaltige literarische Nachweisungen und vielfache Citate aus Schriftstellern und Verträgen, die geeignet sind, das im Text Gesagte deutlicher zu veranschaulichen und in seiner Positivität quellenmässig zu belegen. Wir finden hier vielfach neues werthvolles Material, nicht nur den üblichen Citatenballast, der sich von cinem Völkerrechtswerk ins andere fortzuschleppen pflegt und häufig nur ornamenti causa beigefügt erscheint, ohne dass man den praktischen Nutzen davon einzusehen vermöchte. Dabei ist durch Hervorhebung der völkerrechtlichen Beziehungen des Deutschen Reichs auf das für den deutschen Studirenden hauptsächlich Interessante stets besondere Rücksicht genommen. Ueberall tritt wohlthuend das ernste Bestreben des Verf. nach strengster Objektivität zu Tage. Weniger glücklich scheint mir Rivier die Frage der Systematik gelöst zu haben. Es ist ja dies überhaupt einer der wundesten Punkte der Völkerrechtsdoktrin, bezüglich dessen trotz der vielen darauf verwendeten Mühe doch weder Uebereinstimmung noch ein einigermassen befriedigendes Resultat erreicht ist. In dieser Beziehung nun steht Rıvıer nicht nur hinter dem trefflichen Buche von BULMERINcQ, der sich ja um die Systematik des Völkerrechts besondere Verdienste erworben hat, sondern auch hinter den kürzlich erschienenen Institutionen von GArEIs entschieden zurück. Ein auf strengen Prinzipien ruhendes System vermögen wir in dem R.'schen Lehrbuch nicht zu erkennen. Es ist mehr eine an das grosse HoLTZENDORFF'sche Handbuch sich anschliessende lose Aneinanderreihung des Stoffes. Wenn eine solche für ein von verschiedenen Autoren bearbeitetes Sammelwerk, wie das genannte, aus mannigfachen Gründen sich empfehlen mochte, so war doch für eine einheitliche Bearbeitung in Form eines Lehrbuchs ein strengerer systematischer Aufbau entschieden wünschenswerth. Uebrigens darf der Werth der Systematik nicht zum Hauptkriterium für den Werth einer Arbeit gemacht werden. Die Hauptsache ist, dass es dem Verf. gelingt, auf der Grundlage seines Systems ein tüchtiges, zweckentsprechendes Werk zu liefern. Und dies ist, glauben wir, dem Verf. im vorliegenden Falle allerdings gelungen. Rivier theilt seinen Stoff in sieben Bücher ein. DasI.B. enthält die bei fast allen Völkerrechtssystemen übliche allgemeine Einleitung: eine Erörterung der philosophischen, juristisch-dogmatischen, geschichtlichen und literarhistorischen Grundlagen des Völkerrechts. In richtiger Erkenntniss der hohen Bedeutung, welche der geschichtlichen Entwicklung der Völkerrechtsidee im Staatenleben und in der Wissenschaft für diese hervorragend historische Disziplin zukommt, hat R. gerade diesen Partien eine besonders — 189 — sorgfältige Behandlung zu Theil werden lassen. Es will uns sogar scheinen, als habe sich der Verf. in der übrigens meisterhaft durchgeführten Skizze der literarhistorischen Entwicklung von seiner Vorliebe für diese Materie zu einer den Rahmen des im Uebrigen so knapp gefassten Lehrbuchs einigermassen überschreitenden Darstellung hinreissen lassen. Das II. B. handelt von den Staaten als Subjekten des Völkerrechts, in ihren verschiedenen Erscheinungsformen, Abhängigkeitsverhältnissen und Vereinigungen. Dass wir in der Lehre von den Staatenverbindungen mit dem Verf. nicht überall übereinstimmen, wird man fast als selbstverständlich betrachten; denn auf diesem vielumstrittenen Gebiete dürfte es schwer halten, zwei Schriftsteller ausfindig zu machen, die nicht in einem oder mehreren Punkten dissentirten. Wir müssen aber hier auf eine Erörterung der Differenzpunkte verzichten; denn dazu müssten wir die ganze Frage aufrollen. Nur bezüglich des Deutschen Reiches wollen wir erwähnen, dass uns die Definition desselben (S. 108/9) als „eines Gemisches von Staatenbund und Bundesstaat, bei dem die Bundesstaatsnatur jedoch überwiegt“, denn doch gar zu wenig befriedigt. Auch können wir uns nicht damit einverstanden erklären, wenn R. in Anlehnung an HoLTZENnDoRFF (H.-B. II. S. 146) behauptet, dass Bayern im Falle kriegerischer Auflehnung gegen das Reich schon von Rechtswegen die Eigenschaft als kriegführende Macht zustehen würde. Im II. B. wird die völkerrechtliche Stellung des Staatsgebiets, einzelner Gebietstheile sowie des freien Weltmeers erörtert. Unter den (rebietserwerbsgründen vermissen wir sehr gern den der Verjährung. Dagegen hätte die Bedeutung der in neuester Zeit ebenso häufigen als wichtigen Verträge betr. die Abgrenzung der Macht- oder Interessensphären nicht gänzlich unerwähnt bleiben sollen. Im IV. B. handelt R. von den Grundrechten der Staaten und deren wechselseitigen Einschränkungen in Folge der internationalen Gemeinschaft. In richtiger Auffassung desselben als eines Komplexes von Konzessionen, die ein Staat bei Ausübung seiner Hoheitsrechte zu Gunsten der mit ihm in Verkehr stehenden übrigen Staatenwelt macht, wird hier das gesammte sog. internationale Verwaltungsrecht im weitesten Sinne ins System eingereiht. Jedoch entspricht es durchaus dem engbegrenzten Zweck des Lehrbuchs, dass die weitschichtigen Gebiete des internationalen Privatund Strafrechts ausgeschieden sind. Der Verf. beschränkt sich bezüglich derselben auf eine kurze Kennzeichnung ihres rechtlichen Charakters und eine sorgfältige Bibliographie der wichtigsten Spezialwerke. Im V. B., „Die Vertretung der Staaten nach aussen und die Formen des Verkehrs unter den Staaten“, erfahren insbesondere das Gesandtschafts- und das Konsularrecht eine ausführliche und gründliche Behandlung. VI. B. „Die Staatsverträge“. Die Kategorien der Staatsverbind- — 190 — lichkeiten quasi e contractu und quasi e delicto halten wir für gänzlich werthlose privatrechtliche Nachbildungen, deren Einführung ins Völkerrecht wir weit entfernt sind HEFFTER mit Rıvıer als ein besonderes Verdienst anzurechnen. Die wenig sagenden Sätze, mit denen R. die betr. Rubrik ausfüllt, können uns in der ausgesprochenen Ansicht nur bestärken. Das VII. B. behandelt die Streitigkeiten der Staaten und deren Erledigung, insbesonders das Kriegsrecht, dem der Verf. eine seiner grossen Bedeutung für das Völkerleben und «das Völkerrecht entsprechende eingehende Darstellung widmet (S. 360—449). Er weiss dabei stets in glücklichster Weise die Anforderungen des Rechts und der Humanität mit denen der kriegerischen Nothwendigkeit zu vereinen und sich von allen das Völkerrecht lediglich diskreditirenden Utopien fernzuhalten. — Alles in Allem genommen, glauben wir, dass das Lehrbuch von RıvIEr seinem Zwecke vollständig entspricht und jedem Studirenden getrost empfohlen werden kann. Er wird in demselben nicht nur eine gründliche Orientirung über den gegenwärtigen Stand der Völkerrechtslehre, sondern auch Anregung zu weiter gehenden Studien finden. Für die Völkerrechtswissenschaft aber, welche dem hochverdienten langjährigen Generalsekretär und gegenwärtigen Präsidenten des Völkerrechtsinstituts, dem Mitherausgeber und früheren Chefredakteur der Revue de droit international bereits so viel verdankt, möchten wir wünschen, dass es RiVIER vergönnt sein möge, die reiche Fülle seines Wissens, die Schärfe und Gerechtigkeit seines Urtheils, die Meisterschaft in der Handhabung seiner Muttersprache, in einem grösseren Werke, bei dem er nicht auf Schritt und Tritt durch Rücksichten auf Raum und Leserkreis beengt wäre, noch freier zu bethätigen. Wir glauben, ohne uns einer Indiskretion schuldig zu machen, andeuten zu dürfen, dass Rıvıer in der That im Begriffe steht, dem von uns geäusserten Wunsche zu entsprechen, und wir heissen sein Werk im Namen der Wissenschaft im voraus willkommen. Heimburger. W. Neubauer, Kammergerichtsrath. Das in Deutschland geltende Erbrechtmit AusschlussdesErbrechtsderEhegatten. Berlin 1890. Verlag von H. W. Müller. (8. 70 8.) Die Arbeit enthält, ebenso wie die frühere vom Verfasser herausgegebene Zusammenstellung des in Deutschland geltenden ehelichen Güterrechts und die Zusammenstellung des eine Reihe anderer Rechtsmaterien betreffenden Rechts das Material, welches der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs des bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland zugegangen war. Hebt auch der Verfasser selbst ausdrücklich in der Vorrede hervor, dass dieses Material nicht erschöpfend ist, so ist die Zusammenstellung doch ein werthvolles Hülfsmittel für die Darstellung des in den einzelnen deutschen Staaten geltenden Erbrechts; das Heftchen wird daher bei allen derartigen Arbeiten mit Nutzen zu Rathe gezogen werden. — 191 — Dr. Julius Petersen, Reichsgerichtsrath und Dr. Georg Kleinfeller, Privatdozent in München. Konkursordnung für das Deutsche Reich, nebst dem Einführungsgesetz und dem Reichsgesetz vom 21. Juli 1879 betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens. Zweite vollst. umgearbeitete Aufl. M. Schauenburg, Frankfurt a. M. und Lahr 1890. XX. u. 716 SS. Die neue Bearbeitung des umfangreichen Gesetzstoffes, die in ihr gegebene Aufrollung der den einzelnen Konkursrechtsinstituten innewohnenden allgemeinen Grundsätze, die Gliederung der Erörterungen in sachlichen Bedürfnissen angemessene übersichtlich disponirte Abhandlungen, neben knapp orientirenden Hinweisen sichern auch der neuen Auflage die im ersten Wurfe gewonnene Individualität des Buches, das trotz seiner vorwiegenden Bestimmung für die Praxis den von dieser nicht zu trennenden Aufgaben streng wissenschaftlicher Forschung, Auslösung dogmatischer Gedankenketten, die alte Treue bewahrt hat. Es fällt nicht in den Rahmen unserer Aufgabe, an dieser Stelle im Einzelnen die Nachweise dafür beizubringen, dass durch die Verschmelzung zweier vornehmer fachlicher Kräfte das PETERSEN - KLEIn-FELLER’ sche Werk den Repraesentanten des vornehmsten Typus der deutschen Kommentarienliteratur sich anreiht. Wir müssen uns hier darauf beschränken, auf die im Buche gebotenen zahlreichen Ausläufer in das Gebiet des engeren öffentlichen Rechts hinzuweisen. Werden die Berührungspunkte mit diesem auch nicht eben gesucht, die gefundenen sind mit Sorgfalt festgehalten in den Fragen über das Absonderungsrecht für die auf Grundstücken haftenden öffentlichen Abgaben, in der Streitfrage über die Qualifizirung der letzteren als Masseschulden oder als Massekosten, in der scharfen Abgrenzung der bevorrechteten öffentlichen Verbände von privatrechtlichen Vereinen und Genossenschaften, auch wenn sie die Eigenschaft einer juristischen Person erlangt haben u. s. w. Die Auseinandersetzungen über die auf Grund des Gesetzes zwangsweise erhobenen Abgaben und Leistungen für Zwecke der Unfall- und Krankenversicherung lassen sich sinngemäss übertragen auch auf das durch die Reichsgesetzgebung für die Aufgaben der Invaliditäts- und Altersversicherung begründete Belastungsverhältniss, das erst nach dem Abschlusse des Werkes konkretere Formen angenommen hat. B. Dr. Gustav Steinbach. Franz Deak. Wien 1888, Manz. 78 8. Es fehlt bis zur Stunde an jeder auch nur nothdürftig die grundlegenden Ereignisse in ihren inneren Zusammenhängen und einheitlichen Wirkungen zusammenfassenden Darstellung aus der Zeit des sog. Öster.-ung. Ausgleiches; gleichwohl sind doch viele Erscheinungen und positive Einrichtungen des öffentlichen Rechts der Nachbarmonarchie nur im Lichte jener gährenden Tage zu erkennen und zu verstehen. Verfasser hat darum für das Werk der Zukunft zahlreiche Bausteine zusammengetragen, aus denen wir sowohl eine — 193 — scharfe Charakteristik der handelnden Personen, wie eine Klarstellung der zur Diskussion gestandenen juristischen, staatsgeschichtlichen und ökonomischen Probleme gewinnen können. Das lichtvoll gehaltene Buch behandelt ausser der Person DsAr’s die Reformkämpfe des Vormärz, die politische Bewegung der Jahre 1848—1860, das für die verfassungsrechtliche Entwicklung von Gesammtösterreich so wichtige Februarpatent, den Reichstag von 1861, das Provisorium und endlich in klarer Kürze den Ausgleich vom Jahr 1867. St. Spiess, Dr., Regierungsrath. Die Hinterlegung und vorläufige Verwahrung von Geld, Werthpapieren und Kostbarkeiten. Berlin, C. Heymann. 1890. 8. VIII u. 224 S. Pr. geb. M.5. Dies mit erprobtem Blick für die Forderungen der Praxis angeordnete Buch gibt eine Darstellung der Organisation des Hinterlegungswesens auf Grund der in Preussen geltenden Vorschriften, welche durch die Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 keineswegs erschöpft werden, sondern zum grossen Theil noch in verschiedenen anderen Gesetzen zerstreut sind. Die Arbeit kommt einem Bedürfnisse der Jurisprudenz des täglichen Iiebens gut nach durch eine zuverlässige Anleitung für den Verkehr mit den Hinterlegungsbehörden und erhebt sich bei gebotenen Anlässen auch zu anziehenden Prüfungen einzielender dogmatischer Grundfragen. Mollat, Dr. jur. Lesebuch zur Geschichte der deutschen Staatswissenschaft von Kant bis Bluntschli. Cassel, Fr. Scheel. 1890. VII u. 120 S. Preis M. 3.— Paul Ertel. Die Quellen des römischen-gemeinen, kirchlichen u. deutschen Rechts. Berlin, Max Pasch. 1890. VI u. 171 S. Preis M. 3.60, Den beiden Publikationen gemeinsam ist der Grundgedanke: für die Zwecke des Rechtsstudiums den Zugang zu den literarischen und historischen Quellen zu erleichtern. Ob dies durch Auszüge aus Auszügen erreichbar wird, scheint Ref. zweifelhaft. Noch zweifelhafter muss aber jedem Dritten werden, ob die Fülle von Gedächtnissballast, die ERTEL gewiss nicht ohne Grund aus allen Ecken zusammengetragen, im normalen Triennium anders als rein äusserlich bewältigt werden kann, und ob auch nur MorrAr's gut gewählte aber doch homöopathische Dosen aus dem Schatzhause der deutschen staatswissenschaftlichen Gedankenarbeit neben jenem erdrückenden Material des „Positiven®* auf Empfängliche zählen können. Wenn die in den Lüften schwebende „Reform“ des Rechtsstudiums noch weiterer Rechtfertigung bedarf, kann sie jeder Kundige aus den vorliegenden beiden Stoffsammlungen mit leichter Mühe herauslesen. Verlag von Breitkopf & Härtel in Leipzig. Nunmehr vollständig: Herm. von Schulze-Gaevernitz. Das Preussische Staatsrecht auf Grundlage des Deutschen Staatsrechts dargestellt. 2. Auflage. 1. Band 1888. XII, 658 S. gr. 8%. geh. A 12,—, fein geb. «A 13.50. 2. Band 1888/90. 732 S. gr. 8°. geh. M 13.—, fein geb. A 14.50. Derlag von Eranz Dahlen in Berlin. W., Mohrenitraße 13/14. Soeben ift volljtärdig erjhienen: Dr. Juffus Dlishaufen, Neihägerichtärath: Kommentar zum Hfrafgefebbud für das Deutfche Bei. 1890. Dritte umgearbeitefe Buflage. wei Bände. — 961/a Bog. Ver. 8%. Geh. M. 29.—; geb. M. 34.—. Gleichzeitig ift ein Sonderabdrud aus dem vorjtehenden Werfe zur Aug gabe gelangt unter dem Titel: Bommentar zum Vebertretungsabfhnitt des Strafgefehbus für das Dentfche Bei. Bon Dr. Iuflus Olshaufen, Reichögerichtsrath. 1890. (Mit befonderem Sachregifter.) Geh. M. 2.40; geb. M. 3.—. Verlag von 3. E. B. Mohr m Freibug Bd as Deutfcde Begeredti feinen Grundgügen von &. Sreiheren von Beihenftein, Bezirtäpräfibent 5. D. 12. 1890. (VIIL 160) M. 2.—. Annals of the American Academy of Political and Social Seience. Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft, $taatsrecht, Politik und Sociologie. Herausgegeben unter Mitwirkung von Franklin H. Giddings und Roland P. Falkner von Edmund J. James. “ - n—_ Erscheint vierteljährlich seit Juli 1890 zum Preise von Mk. 13.--- per Jahrgang bei A. L. Hummel in Philadelphia. Einzelne Hefte zu Mk. 4.50 Jeder Band wird einen Umfang von mindestens 30 Druckbagen erhalten. Diese Zeitschrift ist das Organ der American Academy of Politiealand Social Seience in Philadelphia, welcher alle namhaften Autoritäten des Landes angelıören. Die Zeitschrift soll ein Bild des Aufschwunges der Staatswissenschaften in Amerika geben. Ohne für irgend eine Schule Propaganda zu machen, wird die Zeitschrift die wichtigeren theoretischen und praktischen Fragen der Gegenw art von rein wissenschaftlichem Standpunkte aus behandeln. Eine Reihe bekannter Volkswirthe und Publizisten haben die Mitarbeit zugesagt. Es darf darauf hingewiesen werden, dass diese Zeitschrift sich mehr als alle anderen amerikanischen Fachblätter der Erörterung staatsrechtlicher und politischer Fragen widmen wird. Neben dem Studium der Volkswirthschaft hat sich in Amerika ein lebhaftes Interesse für die Staatslehre, das sichin Abhandlungen über Staat, Verfassung ete. kund gibt, entwickelt. Dieser Entwiekelung gerecht zu werden, ist Anfgahbe der Zeitschrift. Das erste, Juli-Heft, hat einen Umfang von 164 Seiten. Sein Inhalt war wie folgt: Canada and the United States . . . . . Pr. J. G. Bonrinot. Decay of State and Local Government in the United States . . . . 2. 0. Prof. Simon N. Patten. The Law of Wages and Interest 20.20. Prof. J. B. Clark. The Province of Sociology . . . . . . Prof. F. H. Giddines. Railroad Passenger Fares in Hungary . ..J.J3. Wetherell. Instruction in Public Law and Political Economy in German Universities . . L.S. Rowe. Personal Notes, Book Notes, Proceedings of the American Acadenıy, Miscellany. Druck von C. A. Wagner, Freiburg i. B. ARCHIV FÜR ÖFFENTLICHES RECHT. HERAUSGEGEBEN VON Dr. PAUL LABAND PROFESSOR DER RECHTE IN STRASSBURG I. UND Dr. FELIX STOERK PROFESSOR DER RECHTE IN GREIFSWALD. SECHSTER BAND. ZWEITES HEFT. FREIBURG 1. B. 1891. AKADEMISCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG VON J. C. B. MOHR (PAUl, SIEBECR). Heft 3, enthaltend Studien über den preussischen Entwurf einer Landgemeinde-Ordnung und über den deutsch-schweizerischen Niederlassungsvertrag, ist unter der Presse. Mit Beilagen von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) in Freiburg i. B. INHALT. Aufsätze. Seite R. Apım, Völkerrechtliche Okkupation und deutsches Kolonialstaatsrecht 193 C. BornHaK, Das Recht des Königs zum Steuererlass in Preussen . . 311 Quellen und Entscheidungen. ZELLER, Das grossherzogl. hessische Gesetz über die Unterbringung jugendlicher Uebelthäter und verwahrloster Kinder vom 11. Juni 187°. 02 00 00 oe. 324 Literatur. J. SCHEIN, Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz. Eine kritische Studie. Berlin, C. Heymann’s Verlag 1889. Referent: Radnitzky 340 H. Prennmeer, Das Strafrecht der Schweiz. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht 1890. Referent: Teichmann . . . ......842 yn meinem Verlage ift eriienen: Die Eivilprozeßordönung für das Deuffche Reidr. Erläutert von Dr. T. Gaupp in Tübingen. ameile gänzlid; umgearbeifefe Auflage. Grfier Band, ger. 8. 1890. (XXXII. 839 ©.) M. 18. —. In Halbfranz gebunden M. 20.50. Die 1. Lieferung von Yand 2 ift unter der Preife. Akadenifrke Berlagsbuchhandlung von 3. &. 8. Mohr (Maul Hieberk) in Sreiburg i. 8. Aufsätze. Völkerrechtliche Okkupation und deutsches Kolonialstaatsrecht. Von Dr. ROBERT ApAm in München. Der Erwerb der deutschen Schutzgebiete in Afrika und in der Südsee, sowie die im Zusammenhange hiemit eingreifende gesetzgeberische Thätigkeit des Reiches haben für die deutsche Rechtslehre eine Bedeutung von grosser Tragweite insofern gewonnen, als dadurch der Grund zu einer der Jurisprudenz bisher fremden Disciplin des deutschen Kolonialrechtes gelegt wurde. Kaum hatte in jenen Gebieten eine rechtliche Gestaltung der Verhältnisse sich zu bilden begonnen, als auch schon die Literatur sich des neuen Stoffes bemächtigte. Es mag zwar die scharfe Kritik, welche DE JONGE gegenüber den Schriften von LENTNER und PAnn!) geübt hat, gerechtfertigt erscheinen. Man wird sich dem Proteste DE JONGE’s anschliessen gegen eine Behandlungsweise kolonialrechtlicher Fragen, welche kolonialrechtliche Erörterungen nicht etwa bloss mit allgemein rechtlichen Erwägungen, sondern auch mit nationalökonomischen, handels- und legislativpolitischen, ethnographischen Notizen verbindet und ein solchermassen aus heterogenen W issenszweigen zusammengestelltes Sammelsurium „unter der alles deckenden Flagge des interessanten Kolonial- !) LENTNER, Das internationale Kolonialrecht im 19. Jahrhundert, Wien 1886; Pann, Das Recht der deutschen Schutzherrlichkeit, Wien 1887. Archiv für öffentliches Recht. VI. 2. 13 — 1944 — rechtes in die Rechtswissenschaft einschmuggelt“?). Gerade desshalb, weil bei der Behandlung eines neuen Rechtsstoffes, welcher noch eines feststehenden Systems entbehrt, die Gefahr nahe liegt, die von einer streng juristischen Methode gezogenen Grenzen zu überschreiten und den Mangel systematischer Durchdringung des Stoffes durch eine prunkende Schaustellung geistreicher, dem Thema jedoch fernliegender Gedanken zu verhüllen, muss um so entschiedener darauf bestanden werden, den neuen Rechtsstoff scharf zu isoliren und losgetrennt von jedwedem, anderen Gebieten entlehnten Ballaste zu betrachten. Diese vom Standpunkte der Kritik gestellte Forderung muss angesichts der neuesten Literatur über deutsches Kolonialrecht als erfüllt gelten. Die Darstellungen von LABAND, GEORG MEYER und v. STENGEL erörtern die in den Schutzgebieten bestehende Rechtsordnung überhaupt als im Besonderen die öffentlich-rechtliche Stellung der Schutzgebiete gegenüber dem deutschen Reiche, d. i. speziell das Kolonial-Staatsrecht, nach den Grundsätzen juristischer Konstruktion und Systematik. Allerdings wird man sich nicht dem Gedanken verschliessen können, dass die gegenwärtige wirthschaftliche wie rechtliche Gestaltung der Verhältnisse in den Schutzgebieten nicht als eine auf Jahre hinaus gefestigte zu erachten ist. Die Wissenschaft hat sich jetzt auf die Aufgabe zu beschränken, den augenblicklichen Rechtszustand zu fixiren, dies in dem Bewusstsein, dass der Fluss der vorwärts schreitenden Entwicklung die gefundenen Resultate möglicherweise über kurz oder lang wieder umstossen oder doch modificiren werde?). Einen stringenten Beweis hiefür bietet die Thatsache, dass v. STENGEL®) ?) De JoneE in d. Krit. Vierteljahrsschrift f. Gesetzgebung u. Wissenschaft, Jahrg. 1887, S. 278 u. ff. 8) So SEYDEL in einem Aufsatze: Das Recht der deutschen Schutzgebiete, welcher in der Wissenschaftlichen Rundschau der Münchener Neuest. Nachrichten 1888 No. 586 u. 588 erschien. *), v. STENGEL, Die deutschen Schutzgebiete, ihre rechtliche Stellung, Verfassung und Verwaltung, in den Annalen von Hirth u. Seydel Jahrg. 1889 — 195 — innerhalb eines kurzen Zeitraumes sich zur Umarbeitung seiner kolonialrechtlichen Untersuchungen veranlasst sah, und neuestens die durch das deutsch-englische Abkommen vom 1. Juli 1890 bewirkte Veränderung des deutschen Besitzstandes in Afrika. Jedoch selbst hinsichtlich der Auffassung des gegenwärtigen Rechtszustandes in den deutschen Schutzgebieten liegt keine Uebereinstimmung der verschiedenen Autoren vor, und besonders über die Konstruktion des rechtlichen Verhältnisses, in dem die Schutzgebiete zum deutschen Reiche stehen, sowie über die daraus zu ziehenden Folgerungen gehen die Ansichten auseinander. Mit der vorliegenden Studie will der Verfasser Stellung zu der eben bezeichneten Streitfrage nehmen. Gleichzeitig bestimmt ihn eine bereits von anderer Seite betonte Erwägung, ein Thema der völkerrechtlichen Doktrin der Erörterung zu unterziehen. HEIMBURGER?) hat darauf hingewiesen, dass die Gebietserwerbungen des deutschen Reiches nicht allein Gegenstand der staatsrechtlichen Betrachtung sind, sondern auch ein hervorragendes Interesse für die Lehre des Völkerrechtes bieten: denn der Erwerb der Gebietshoheit über die Schutzgebiete sei sowohl den zu erwerbenden Gebieten wie dritten Staaten gegenüber völkerrechtlicher Natur, diese völkerrechtliche Bedeutung des Schutzgebietserwerbes sei aber bisher nur vorübergehend gewürdigt‘). Als Rechtstitel für den Erwerb der Schutzgebiete oder richtiger für den Erwerb der Schutzherrschaft über dieselben wird die völkerrechtliche Okkupation — wenigstens von der Mehrzahl der S. 1—211. — Diese Monographie bezeichnet sich als völlige Umarbeitung der früheren, in den Annal. 1887 S. 309ff. u. S. 805 ff. erschienenen Abhandlung über das deutsche Kolonialstaatsrecht. Die Citate im Folgenden beziehen sich, wenn nicht das Gegentheil ausdrücklich bemerkt ist, auf die neueste Monographie v. STENGEL'S. 5) HEIMBURGER, Der Erwerb der Gebietshoheit (1888) 8. 4. 6) Vgl. jedoch nunmehr v. SteneeL $ 5 8.29 ff., u. Geore MEYER, Die staatsrechtliche Stellung der deutschen Schutzgebiete, S. 27 ff., u. besonders Ca. Saromox, L’occupation des territoires sans maitre (Paris 1889). 13* — 19 — Autoren — bezeichnet. Da die Okkupation zu den bestrittensten Lehren des Völkerrechtes zählt, dürfte eine Prüfung der einschlägigen Streitfragen nicht werthlos scheinen, zumal wenn im Hinblicke auf jüngst vergangene Erscheinungen des internationalen Rechtslebens und speziell die Gebietserwerbungen des deutschen Reiches gerade die bedeutendsten Kontroversen innerhalb der Okkupationslehre als in bestimmtem Sinne endgiltig erledigt gelten können”). Ehe in die Erörterung der einzelnen Kontroversen eingetreten werden kann, ist eine grundlegende Bemerkung vorauszustellen, welche die juristische Auffassung der völkerrechtlichen Okkupation betrifit. In der Doktrin des Völkerrechtes wird in analoger Anlehnung an das System des Privatrechtes, welches die Eigenthumserwerbsarten in originäre und derivative scheidet, zwischen ursprünglichem und abgeleitetem Gebietserwerbe unterschieden, und als hervorragendster originärer Erwerbsgrund fungirt die Okkupation. Hätte es in der Darstellung des Gebietserwerbes bei der bloss analogen Hinweisung auf den privatrechtlichen Eigenthumserwerb sein Bewenden gehabt, so würde gegen diese vergleichende Methode nichts zu erinnern sein. In der That aber erwies sich die im Privatrechtssysteme sich darbietende Analogie für die Theorie des Völkerrechtes verhängnissvoll. Vielfach wurde der nach den Prinzipien des Völkerrechtes 7) Der Verfasser hat erst nach Fertigstellung seiner Studie Kenntniss von der vorzüglichen Monographie SALomon’s — vgl. hierüber die Recension HEIMBURGER’s im Archiv f. öff. Recht Bd. V 1890 S. 445 — erhalten und konnte dieselbe daher vorzugsweise nur mehr in seinen Anmerkungen berücksichtigen. Trotzdem die Arbeit SaLomon’s als eine erschöpfende dogmatische Darstellung der völkerrechtlichen Okkupationslehre zu bezeichnen ist, glaubt der Verfasser sich der Hoffnung hingeben zu dürfen, dass seine Erörterungen nicht überflüssig sind. Denn wenn auch in manchen Punkten seine Anschauung sich mit der des französischen Autors deckt, gelangt er doch bezüglich der bedeutendsten Streitpunkte zu einem ab veichenden Ergebnisse. — 197 0 — zu beurtheilende Gebietserwerb auf gleiche Stufe mit dem privaten Eigenthumserwerbe gestellt und daraus ergab sich die Konsequenz, einerseits die Eigenthumserwerbstitel des Privatrechtes auch als Rechtstitel für den Gebietserwerb auszugeben, andererseits die Rechtswirkungen des speziell durch Okkupation vollzogenen Gebietserwerbes nach dem Gesichtspunkte blossen Eigenthumserwerbes an Grund und Boden zu beurtheilen®). Gleichsam um die Verirrung im Begriffe zu verkörpern, operiren viele Autoren in der Darstellung des völkerrechtlichen Gebietserwerbes mit dem unklaren und zu falschen Folgerungen verleitenden Begriffe des „Internationalen oder sogenannten Staats-Eigenthums (domaine international)“, mag auch zugegeben werden, dass einige Autoren (so HErFFTER-GFEFFOKEN, BULMERINCQ) eine nicht zu beanstandende Definition damit verknüpfen°®). Zufolge jener irrigen Auffassung ist es erklärlich, wenn eine der privatrechtlichen nachgebildete Usukapion oder Immemorialverjährung stets noch in der völkerrechtlichen Literatur als Gebietserwerbstitel ein hartnäckiges Dasein fristet!%. Nicht minder hat die privatrechtliche Anschauungsweise des Grebietserwerbes in der Okkupationslehre Verwirrung gestiftet. ®) Travers Twıss, Law of Nations, Bd. I $ 105ff. (in der mir zu Gebote stehenden Auflage von 1861); PHILLIMORE, Commentaries upon International Law, Bd. I $ 222ff. (in der 2. Aufl. 1871); MARTENS-BERGBOHM, Völkerrecht, Bd. I S. 349. — Dagegen HEIMBURGER S. 6 u. S. 104, und im Anschlusse an ihn SıLomon a. a. 0.88 2—4. ®) OrToLan, Des moyens d’acquerir le Domaine International (1851) S.20, scheidet zwei Funktionen innerhalb des Eigenthums „im Verhältniss von Staat zu Staat“, nämlich ein ausschliessendes „Eigenthumsrecht“ jeder Nation über ihr Staatsgebiet gegenüber den anderen Nationen und eine ausschliessliche öffentlich rechtliche „Herrschaft“ über das Gebiet; HEFFTER-GEFFCKEN, Völkerrecht 8 64; v. BuLmermcq, Völkerrecht, in Marquardsen’s Handbuch S. 279. 10%) Twıss $ 121; PuıLLmore S. 293 u. ff.; CaLvo, Droit international, 2. Aufl. 1870 Bd. I $S 173; BuLmerincg S. 286 — und hiegegen HEIMBURGER S. 137 u. ff. — 18 — Demgegenüber ist scharf zu betonen, dass für die juristische Konstruktion des völkerrechtlichen Gebietserwerbes nur die Anschauung auf Grundlage öffentlich-rechtlicher Begriffe als die allein richtige in Frage stehen kann!!.. Denn in den Beziehungen zwischen den Staaten als den völkerrechtlichen Rechtssubjekten kommt bei Gebietserwerbungen nicht in erster Linie der Erwerb privater Rechte an Grund und Boden in Betracht, womit nicht negirt werden soll, dass auch der Erwerb solcher Rechte mit dem Gebietserwerbe im einzelnen Falle zusammenhängen kann. Aber zunächst ist für das Verhältniss von Staat zu Staat nur die Frage von massgebender Bedeutung, ob und zu wessen Gunsten die Herrschaft über das betreffende Gebiet begründet ist. Darin, dass das Gebiet ein Objekt für die Herrschaft der Staatsgewalt bildet, liegt seine staats- und zugleich völkerrechtliche Bedeutung. Demnach kann das für die juristische Betrachtung einzig relevante Moment des völkerrechtlichen Gebietserwerbes nur im Erwerbe der Gebietshoheit, d. h. der Staatsgewalt in ihrer Beziehung und Bethätigung auf das Gebiet als unterstehendes Objekt, gefunden werden. Da nun die Gebietshoheit nicht als ein besonderer trennbarer Bestandtheil der Staatsgewalt aus dem Grunde gedacht werden kann, weil der Begriff der Staatsgewalt (Souveränetät) als der summa potestas die Auflösung in ein Konglomerat einzelner Herrschaftsbefugnisse ausschliesst !?), so vermitteln die völkerrechtlichen Erwerbsgründe stets den Erwerb der Souveränetät über ein Gebiet zu Gunsten des Erwerbers gegenüber den übrigen Subjekten des Völkerrechtes. Von diesem Standpunkte aus ist die völkerrechtliche Okkupation als originäre Erwerbsart der Gebietshoheit und beziehungsweise der Souveränetät zu betrachten: der Erwerber erlangt unter 11) v. HoLTZENDORFF in s. Handbuch des Völkerrechts Bd. II S. 226 u. ff.; HEIMBURGER 8. 25. 12\ LaBanD, Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. I S. 67; BorEL, Etude sur la Souverainete et l’Etat federatif, S. 28, — 199 — gewissen Voraussetzungen über ein Grebiet die Staatsgewalt, — unabhängig von dem Willen eines dritten Subjektes, — lediglich durch Bethätigung seines Willens. Im Gegensatze hiezu erblicken wir einen derivativen Gebietserwerb in jenen Fällen, wo sich der Uebergang der Gebietshoheit mit Einwilligung des bisherigen Inhabers auf den Erwerber vollzieht, und erachten wir somit für die Annahme des derivativen Erwerbes einen auf die Uebertragung der Grebietshoheit gerichteten Vertrag als wesentlich. Schliesst man sich dieser Unterscheidung an, so reiht sich die Debellation im strengen Sinne des Wortes, d. h. der auf Grund einer vollständigen, im Wege des Krieges bewerkstelligten Vernichtung der gegnerischen Staatsgewalt sich vollziehende Gebietserwerb durch den siegenden Staat, als eine Spezies unter den Begriff der Okkupation ein, da nach Beseitigung der bisherigen Staatsgewalt das Gebiet des Besiegten als völkerrechtlich herrenlos erscheint und desshalb dem ersten Okkupanten, also dem Sieger, zufällt'?). Innerhalb des Okkupationsbegriffes stehen sich die friedliche, ohne Voraussetzung eines Kriegsverhältnisses erfolgende, und die kriegerische Okkupation gegenüber. Allerdings hat sich die Doktrin bisher zum grossen Theile nicht entschliessen können, der Debellation in der Lehre vom Grebietserwerbe den hier angewiesenen Platz zuzuerkennen. Einerseits wird derivativer Erwerb schon dann angenommen, falls der Erwerber nur an Stelle eines bisherigen Inhabers tritt, mag auch ein Üessionswille auf Seite des Letzteren nicht vorliegen, und wird die Debellation mit der Cession in gleiche Linie gestellt!*). Weiterhin werden Gebietsabtretung durch Friedensschluss und Gebietserwerb durch Eroberung (Debellation) vielfach in der Lehre vom Kriegsrechte gesondert betrachtet, als ob hier andere, von Cession und Okkupation grundsätzlich verschiedene Erwerbsgründe in Frage stünden. Zu welcher 18) HEIMBURGER S. 197 u. ff.; v. HOLTZENDORFF S. 255 Anm. 1; SALOMON S. 25. 14) y. STENGEL S. 40; BoRNHAK im Archiv f. öff. Recht Bd. II S. 4. — 20 — Verwirrung diese Sonderstellung des durch Krieg vermittelten Gebietserwerbes führen kann, hat HEIMBURGER (S. 120 A.1) zutreffend nachgewiesen. — Unsere Erörterungen sollen sich auf die Kontroversen, welche die friedliche Okkupation betreffen, beschränken. I. Das Subjekt der Okkupation. Die civilisirten Staaten sind die Träger der Rechte und Pflichten, welche sich aus den durch das Völkerrecht geregelten Verhältnissen ergeben). Aus dem Prinzipe, dass nur dem von der Staatengemeinschaft, welche die Normen des Völkerrechtes für die Verkehrsbeziehungen der Mitglieder unter einander verbindlich erklärt, als gleichberechtigtes Mitglied anerkannten Staate die Völkerrechtspersönlichkeit zukommt, ergibt sich der Folgesatz, dass ausschliesslich die Staaten Subjekte des völkerrechtlichen Gebietserwerbes sind. In konkreter Anwendung dieses Satzes auf die Okkupation wäre zu folgern, dass nur ein der Völkerrechtsgenossenschaft angehörender Staat die Besitzergreifung eines der Okkupation zugänglichen Gebietes zum Zwecke seiner Herrschaftsbegründung vornehmen kann. In der That war dies bis in die Jüngste Vergangenheit ein unangefochtenes Dogma, und v. HoLTZEN-DORFF (S. 258 Ziff. 3) formulirt dasselbe dahin: „Nur anerkannte Staaten können mit völkerrechtlich unanfechtbarer und unmittelbar eintretender Wirkung okkupiren.“ Hieraus ergeben sich die Folgesätze: a. Die die Okkupationshandlung vollziehenden Personen müssen als Repräsentanten einer von der Staatengemeinschaft anerkannten Staatsgewalt auftreten. Sie können einer ausdrücklichen Spezialvollmacht entbehren, wie die Befehlshaber eines Landheeres, einer Kriegsflotte oder selbst eines Kriegsschiffes, da diese staatlichen Organe ein ständiges 18) v. HOLTZENDORFF, Handbuch Bd. II 8.5. — 201 — Mandat zur Bethätigung der staatlichen Herrschaftsgewalt ım internationalen Verkehre besitzen, b. Andere Personen, welchen dieser Rechtscharakter nicht innewohnt, müssen von dem sie entsendenden Staate zur Okkupation ermächtigt sein. Auf Grund solcher ausdrücklicher Vollmachtsertheilung können Kolonisten oder Handelsgesellschaften, welche in völkerrechtlich herrenlosen Gebieten Niederlassungen zu Ackerbau- oder Handelszwecken gründen, ebenso wissenschaftliche Forschungsreisende und geistliche Missionäre, welche der Civilisation und dem Christenthum den Pfad in unerforschte und staatenlose Gegenden des Erdballs erschliessen, im Namen ihres Auftraggebers und für denselben rechtswirksam okkupiren !®). Die staatliche Ermächtigung braucht nicht im Voraus ertheilt zu sein; es kann der durch Private ohne Auftrag vorgenommenen Okkupationshandlung auch eine nachträgliche Genehmigung seitens des Staates folgen. Aber erst durch die letztere erlangt die Handlung Völkerrechtsgiltigkeit: demnach ist vor Erwirkung der Ratihabition eine dritte Staatsgewalt ihrerseits nicht davon ausgeschlossen, eine rechtswirksame Okkupation an demselben Gebiete zu bethätigen, ferner äussert demnach die Ratihabition den Effekt, „dass ein bisheriges Privatrechtsverhältniss zu einer Öffentlich -rechtlichen Herrschaft umgestaltet werden soll“ (v. HOLTZENDORFF a. a. O.). Denn c. jede durch private Einzelpersonen oder (Gesellschaften ohne staatliche Ermächtigung erfolgende Okkupation unterliegt nicht der Regelung durch das Völkerrecht, sondern jener durch das für alle Menschen geltende Natur- oder Privatrecht. Eine solche Okkupation kann nur Privatrechte für jene Personen am okkupirten Lande begründen, nicht eine öffentlich-rechtliche Herrschaft '?). 18) BLuntschLı, Das moderne Völkerrecht (1872) 8 279; VATTEL, Droit des gens (Aufl. 1863), Bd. I $ 207. 17) PuısLmorE $ 227 S. 269: The discoverer must either be fortified by a commission from the State of which he is a member, or his discovery — 202 — Diese letztere wird erst dann begründet und völkerrechtliche Okkupation liegt erst dann vor, wenn jene Personen „sich unter das Protektorat ihrer Regierung oder, wenn diese sich des Schutzes weigert, einer fremden Regierung stellen“ (v. HOLTZENDORFF, S. 263 Ziff. 3). In der Uebernahme des Schutzes und zugleich der Herrschaft ruht eine nachträgliche Genehmigung der Okkupation seitens eines Staates und ist offenbar hierin der vorhin betonte Umwandlungseffekt im Sinne v. HOL’TZENDORFF’s zu erblicken !). d. Sind Privatpersonen zwar nicht als Subjekte der Okkupation zu erachten, so besteht allerdings die Möglichkeit, dass sie nach ihrer Niederlassung in unbewohnten oder einer staatlichen Ordnung entbehrenden Gegenden zur Macht gelangen, eine Rechtsordnung schaffen und ein staatliches Gemeinwesen einrichten. Eine solche Thatsache jedoch fällt nicht unter den (sesichtspunkt völkerrechtlicher Okkupation, sondern unter den der Staatenentstehung. Staatenbildung als ein „geschichtlicher Vorgang in dem politischen Leben der Völker“ (BLunTschLi), als ein „historischer Machtprozess, der sich hinterher, d. h. nach der Vollendung, so stark erweist, dass er durch menschliche Willkür nicht must be subsequently adopted by that State; otherwise he does not fall... under the cognizance of International Law, except in a limited degree; that is to say, the individual has a natural title to be undisturbed in the possession of the territory which he occupies, as against all third Powers. Ebenso v. HoLTZENDORFF S. 258 Ziff. 4, und speziell mit Bezug auf die Kolonialgesellschaften drückt den Gedanken scharf aus LENTNER, 2.2.0.8. 91: „Kolonialgesellschaften sind keine Subjekte des Völkerrechtes. Der von ihnen bewerkstelligte Eigenthumserwerb, sei es durch Okkupation, sei es durch Vertrag, kommt nur als privatrechtlicher in Betracht. Sie können sich weder auf den Rechtstitel der Eroberung, noch auf ihre Ermächtigung zur Vereinbarung von Staatsverträgen berufen .. .*, u. 8. 88. 18) Ueber die verschiedenen Formen, in welchen ein Staat durch Mittelspersonen okkupirt, vgl. nunmehr SaLomon 8. 106—115, dem ich nicht in allen Aufstellungen beipflichten kann. SALOMoN unterscheidet Mandat und negotiorum gestio, innerhalb des — 203 — gehindert werden konnte“ (v. HOLTZENDORFF), bleibt für das Völkerrecht insofern irrelevant, als dasselbe sich um das Entstehen der Staaten nicht kümmert und vielmehr die Koexistenz mehrerer Staaten voraussetzt. Und erst die Frage, ob ein neu entstandener Staat durch Anerkennung seitens der übrigen Staaten in deren Rechtsgemeinschaft als Mitglied eintritt, ist eine völkerrechtliche 1°), — Gegenüber diesen Sätzen hat sich jetzt die Lehre Bahn gebrochen, dass blosse Privatpersonen in staatenlosen Gebieten staatliche Hoheitsrechte durch Okkupation erwerben können, dass sie daher in gewissem Umfang mit den Staaten als Subjekte des Völkerrechtes konkurriren. Sollte es eine Täuschung sein, zu ersteren 1) mandat special — Auftrag zur Okkupation eines speziell bestimmten Gebietes, 2) mandat general — Ermächtigung zur Besitzergreifung unbestimmter Okkupationsgebiete, 3) mandat tacite — den Fall, dass die Okkupation durch eine Mittelsperson ohne Auftrag des Staates, aber nicht ohne Wissen des Staates geschieht. Negotiorum gestio liegt vor, wenn die Mittelsperson ohne Auftrag und ohne Wissen des Staates, aber mit dem Willen, an Stelle des Staates und zu dessen Nutzen zu handeln, okkupirt. Die Aufstellung eines mandat tacite neben neg. gestiö ist überflüssig und zudem unlogisch, weil SALOMON aus seiner Definition des mandat tacite das für das mandatum gerade wesentliche Moment des „Auftrages“ eliminirt. Indem ferner SaALomon mit den der Privatrechtslehre entnommenen Sätzen: ignoranti non acquiritur possessio und ratihabitio mandato aequiparatur operirt, schreibt er einerseits der nachträglichen Genehmigung des Staates rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt der vom neg. gestor bewirkten Okkupation zu, andererseits hält er im Falle des mandat general die Okkupation für den Staat erst bewirkt, wenn derselbe Kepntniss von den seitens seiner Mittelspersonen okkupirten Objekten erhält. Meines Ermessens sind gerade die entgegengesetzten Schlüsse richtig: der Staat okkupirt in dem Momente, wo seine Mittelsperson den staatlichen Auftrag, sei es auch ein genereller, vollzieht; denn die Handlung des Beauftragten hat als die des Staates selbst zu gelten. Hinwieder wird der von einer nicht-beauftragten Mittelsperson gemachte Gebietserwerb ein staatlicher erst im Momente der staatlichen Genehmigung; denn vorher fehlt es an jeder auf Okkupation gerichteten Willensäusserung des Staates. 10) v. HoLTZENDORFF S. 258 Ziff. 3 mit 8. 19, 24; Biuntschui, Note zu $ 279 mit $$ 28, 29. — 204 — behaupten, dass der neue Lehrsatz trotz seines jugendlichen Alters, trotz seiner Rebellion gegen eine anscheinend unanfechtbare Ueberlieferung über diese den Sieg davongetragen hat, dass für die neu auftauchende Kontroverse zugleich mit der Entstehung auch schon die richtige Entscheidung gegeben war? Den faktischen Anlass zur Bildung der doktrinären Streitfrage gaben die Erwerbungen der Association internationale africaine im Innern von Uentralafrika und die der Gesellschaft drohenden Verwicklungen mit andern Kolonialmächten 2°). Die Association war ihrer Zweckbestimmung zufolge als eine wissenschaftliche, kulturelle und philanthropische Gesellschaft, ihrer rechtlichen Natur nach als eine rein private Gesellschaft zu erachten. Der bei Gründung der Association massgebende Gedanke, in der Eigenschaft eines internationalen, von jeder Staatsgewalt unabhängigen — „qui ne relöve d’aucun souverain europ&en“ (Twıss a. a. 0.8. 549) — Verbandes, den Angehörigen aller Nationen in gleicher Weise weite Landgebiete Centralafrikas zugänglich zu machen, die durch Freundschaftsverträge mit den eingeborenen Machthabern der Association mit allen Rechten erworben waren, war der Ausfluss eines hohen Idealismus. Die Idee musste an der Macht der rauhen Wirklichkeit scheitern, sobald die Ländergier rivalisirender Kolonialmächte den unerwarteten ?!) Aufschwung des Unternehmens der Association mit scheelen Blicken verfolgte, sobald ernstliche Konflikte mit europäischen Regierungen drohten, welche Rechtsansprüche auf Theile des zur Interessenzone der Association gehörigen Gebietes geltend machen zu dürfen glaubten. 2°) Vgl. zum Folgenden: Revue de droit international, tome XV (1883), „La neutralite du Congo“, von DE LAVELEYE S. 254 ff., und „La libre navigation du Congo“, von Travers Twiss S. 547 ff, tome XVIII S. 141 ff. (DE MARTENS). 21) Hieher ist zu vergleichen der Passus der Rede Sir EnwAarp MALET's in der Sitzung vom 23. Februar 1885 der Kongokonferenz, — bei MARTENS-Hopr, Nouveau Recueil general de Traites, 2me Serie, 10. Band, S. 355: Pendant de longues annees, le Roi (des Belges), domine par une idee pure- — 205 — Da war es vor allem Portugal, das unter dem Deckmantel „historischer Rechte über das ganze Kongobecken“ gegen die Association den Vorwurf schleuderte, sie bemächtige sich fremden Eigenthums, obwohl Portugal vor dem Auftreten der Association nie daran gedacht hatte, diese Rechte auch effektiv auszuüben. Dann schien der Zwischenfall der Gründung von Brazzaville einen dauernden Bruch der freundlichen Beziehungen der Association zu Frankreich herbeizuführen, als der französische Forschungsreisende DE BRAZZA sich durch Vertrag mit MAKOKO, Souverän der Bataken, dessen Souveränetätsrechte für seine Regierung cediren liess über ein Gebiet, das schon vorher der Association durch Cession seitens Makokos zugefallen war. Der Beeinträchtigung durch fremde Mächte konnte sich die Association auf die Dauer nur dadurch entziehen, dass sie in den von ihr gewonnenen (xebieten ausschliessliche Ausübung staatlicher Hobeitsrechte für sich beanspruchte und Respektirung dieses Rechtes von den anderen Kolonialmächten forderte. Konnte aber kraft Rechtes eine des staatlichen Charakters entbehrende Gesellschaft mit einem solchen Anspruche auftreten ? Konnte speziell, — wie Twıss die Frage formulirt, — der Mandatar einer solchen Gesellschaft vermöge einer Uession von Seite des gegenwärtigen Machthabers des Landes die Souveränetät über ein ausserhalb Europas gelegenes Gebiet erwerben und ausüben ? ment philanthropique, n’a rien Epargne, ni efforts personnels, ni sacrifices p€cuniaires, de ce qui pouvait contribuer & la realisation de son but. Cependant le monde en general regardait ces efforts d’un oeil presque indifferent. Par ci, par lä, Sa Majeste soulevait la sympathie, mais c’etait, en quelque sorte, plutöt la sympathie de la condoleance que celle de l’encouragement. On croyait que l’entreprise &tait au-dessus de ces forces, qu’elle &tait trop grande pour reussir. On voit maintenant que le Roi avait raison et que idee qu’il poursuivait n’&tait pas une utopie. Il l’a mende & bonne fin, non sans difficultes; mais ces difficultes m&mes ont rendu le succes d’autant plus €clatant. — 206 — Die Bejahung schien Manchen??) etwas Unerhörtes, so zwar, dass sie den von Negerfürsten der Association gemachten Konzessionen jeden Werth absprachen. Das Verdienst DE LAVELEYE’s ist es, auf induktivem Wege den Beweis angetreten zu haben, dass Private Souveränetätsrechte über Landgebiete ausserhalb Europas erlangten und diese Erwerbungen von den europäischen Regierungen nicht angefochten wurden. Die Ausführungen DE LAVELEYE’s fanden fördernde Ergänzung durch Twiıss, und nach dem Vorgange so hervorragender Publizisten wurde die Statthaftigkeit des Erwerbes staatlicher Hoheitsrechte über staatenloses Land durch Private in der deutschen Rechtsliteratur anerkannt ?°). Wenn hienach die frühere Doktrin erschüttert ist, dass Private durch die Gründung von Kolonien in okkupationsfähigen Gebieten nur ein Eigenthumsrecht am Boden für sich zu begründen vermögen, besteht gleichwohl noch eine weittragende Differenz bezüglich der Auffassung des im Prinzip zugegebenen Erwerbes von Souveränetätsrechten durch Privatpersonen. DE LAVELEYE und Twiıss halten dafür, dass der Erwerb sich als ein durch die Normen des Völkerrechtes gewährleistetes Recht darstellt, dass demnach die Inhaber dieses Rechtes Subjekte des Völkerrechtes sind und den Schutz des letzteren geniessen, insoweit als ihr Erwerb in Frage kommt. Eine andere Auffassung hat zuerst HEIMBURGER in gediegener Weise vertreten. Dieselbe ist von v. STENGEL gebilligt und 22) Vgl. den Bericht pe LAvELeye'’s a. a. O. S. 257, Twıss in d. Rev. XV 8. 553 und XVL S. 237. 28) v. BuLMERINoQ $ 45 Ziff. 3, JoEL S. 196, Pann S. 22, MErvEr S. 150, HEIMmBURGER S. 47—77, v. STENGEL S. 45, v. Martıtz im Archiv. f. öff. Recht Bd. IS. 17 Anm. 55 a. E. — v. BuLmerimcog’s Ausführungen (S. 283 a. E.) stellen das von Privaten durch Gründung von Kolonien erworbene Eigenthum in den Vordergrund, während doch der in erster Linie in Frage stehende Erwerb von Hoheitsrechten zu betonen wäre. Denn den Schutz des Eigenthums gesteht ja auch die ältere Doktrin zu. Gleichwohl polemisirt v. BULMERMCQ gegen PHILLIMORE und ist demnach unter seinem Begriffe des Eigenthums offenbar das sogen. „Staatseigenthum“ hier zu verstehen. — 207 — neuerdings von SALOMON”) eifrig verfochten worden. Auch v. MARTITZ, a. a. O., scheint denselben Gedanken wie HEIMBURGER zu vertreten. HEIMBURGER gibt im Hinblicke auf die historischen Präcedenzfälle und im Gegensatze zur älteren Doktrin die Möglichkeit und Zulässigkeit des Gebietshoheitserwerbes durch Private zu, aber der Erwerb charakterisirt sich seiner Meinung nach nicht als ein völkerrechtlicher, da die Handlungen von Privatpersonen als nicht völkerrechtlichen Personen nicht nach den Grundsätzen des Völkerrechtes zu beurtheilen sind. Vielmehr „können Privatpersonen faktisch die Souveränetät über ein Gebiet erwerben, indem sie durch Handlungen privatrechtlicher (?) oder rein thatsächlicher Natur die Grundlagen zu einem neuen Staatsgebilde legen“ (S. 76), wir haben es mit Vorgängen zu thun, „die nicht auf dem völkerrechtlich geregelten Gebiete der Staatenbeziehungen liegen, sondern sich in dem vom Völkerrechte noch nicht ergriffenen Vorstadium der Staatengründung und Staatenbildung befinden“ (S. 66). Hier liegt eine Ansicht vor, welche von der älteren Lehre insofern abweicht, als sie die oben, 8. 201 sub c., skizzirten Sätze verwirft, insofern mit ihr übereinstimmt, als sie Privatpersonen keinesfalls als völkerrechtliche Subjekte anerkennt und deren (tebietshoheitserwerb mit dem vom Völkerrechte angeblich nicht berührten Vorgange der Staatenentstehung identifizirt (oben S. 202 sub d.). Bei diesem Zwiespalte der Meinungen ist es die nächstliegende Aufgabe zu untersuchen, ob die ältere Doktrin?®), der zufolge Private in okkupationsfähigen Gebieten staatliche Hoheitsrechte aus eigenem Rechte zu erwerben unbefähigt sind, als unhaltbar 24) SaLomon 8. 128—188, besonders S. 135, 166, 170 u. 188. 25) Für dieselbe hat sich RoLm-JAEQUEMmYNs, in der Revue tome XXI (1889) S. 169, und zwar gerade mit Bezug auf die Association africaine erklärt: elle (l’Association) se conformait & la doctrine du droit international, d’apres laquelle des particuliers, individus ou societes, ne peuvent acquerir des territoires ä titre public (occupatione imperii) qu’en vertu d’un mandat, — 208 — widerlegt ist. Gelingt der Beweis, so muss die weitere Frage entschieden werden, ob jedesmal eine Staatengründung anzunehmen ist, wenn der Erwerb staatlicher Gewaltrechte durch Private feststeht, oder ob ein solcher Erwerb den Normen und dem Schutze des Völkerrechtes unterliegt. I. Nach den vielseitigen Darstellungen, welche die Fälle eines Erwerbes staatlicher Hoheitsrechte durch Private in der Literatur ?°) gefunden haben, darf eine wiederholte Aufzählung überflüssig erscheinen. Nur den Bedenken bezüglich der Beweiskraft einiger angeblicher Präcedenzfälle sei hierorts Ausdruck verliehen. Verleitet durch die Analogie der Zweckbestrebungen, welche die Institution der mittelalterlichen Ritterorden mit der Association africaine aufweist, erblickt TrAvers Twıss im Deutschritter- und in dem damit vereinigten Schwertritter-Orden, ferner im Johanniterorden private Körperschaften, welche in damals einer Staatsgewalt nicht unterstehenden Gebieten Europas zur Ausübung von Souveränetätsrechten gelangten, ohne dass sie sich zu Staatswesen organisirten oder etwa als Staaten anerkannt waren. Twıss betont die Ironie des Schicksals, die darin lag, dass während der ganzen Zeit, als der deutsche Orden eine souveräne Stellung einnahm, derselbe nicht als Staat anerkannt war und der Grossmeister von Livland mit Sitz und Stimme unter die Stände des deutschen Reiches dann aufgenommen wurde, als der Orden aufgehört hatte, Souverän zu sein. Diese Beispiele sind für das Beweisthema nicht stringent. d’une delegation, ou tout au moins pour compte et sous reserve de ratification d’Etats existants. In Anm. 1 zu S8. 169 bemerkt RoLm-JAEqUEMmYNs ausdrücklich: je ne saurais me rallier & l’opinion de Messieurs TrAvers Twiss, DE LAVELEYE et ARNTz, d’aprös lesquels il suffirait, pour fonder un Etat, de la seule initiative de particuliers qui se feraient ceder par des chefs indig&nes pour un prix generalement derisoire des territoires immenses. 26) pe LAVELEYE S. 258, Travers Twıss S. 550 ff., v. BuLMERINcQ S. 284, Meyer S. 151, jetzt besonders HEIMBURGER 8. 50 ff. und Saromon S. 186 ff. — 209 — Anlangend den Johanniterorden, so kann von souveräner Stellung desselben höchstens für jene Zeit die Rede sein, während der er die Insel Rhodus behauptete. Die Ansiedelung des Ordens nach dem Falle von Rhodus auf Malta geschah durch Verleihung Karl’s V., demnach besass der Orden nur übertragene Hoheitsrechte als Lehen. — Uebrigens legt Twıss selbst wenig Gewicht auf diese Beispiele, da er den Einwand befürchtet, man könnte die genannten Ritterorden als „privilegirte* Körperschaften betrachten, die überdies einer Epoche angehörten, in der die Ausbreitung der christlichen Civilisation mit dem Schwerte erfolgt sei. Doch kommt es nicht darauf an, ob jene Körperschaften vor anderen bevorrechtet waren oder nicht; gleichgiltig ist es ferner, wenn die Deutschritter nicht mittels friedlicher Kolonisation, sondern mit Waffengewalt die heidnischen Preussen sich unterjochten. Ausschlaggebend für die geringe Beweiskraft der angezogenen Beispiele ist die Erwägung, dass vermöge der im Mittelalter herrschenden lehenrechtlichen Auffassung sich eine Gliederung der öffentlichen Herrschaftsgewalt in ein Konglomerat von über- und untergeordneten Gewalten ergab, dass mithin damals überhaupt keine Staatsgewalt im modernen Sinne existirte und für die Kontroverse, ob nur Staaten oder auch Private aus eigenem Rechte Souveränetät erwerben können, die Entscheidung nicht im Mittelalter gefunden werden kann. Die von Twıss angeführte Britisch-Ostindische und Niederländisch-Ostindische Kompagnie beweisen nichts für die These des Souveränetätserwerbes durch Private, da diese Handelsgesellschaften ihre Hoheitsrechte als delegirte Rechte unter der Oberhoheit des Mutterlandes ausübten ?”). Mit desto grösserem Gewichte sprechen Thatsachen der neuesten Kolonialbestrebungen, der Landerwerb der englischen Nord-Borneo-Kompagnie, die Erwerbungen der Association africaine ?7) Vgl. HEIMBURGER S. 54, v. STENGEL S. 91, SaLomon 8. 138. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 2. 14 — 210 — und die Ereignisse, welche zum Erwerbe der Schutzgebiete für das deutsche Reich führten ?®), für die Richtigkeit der in Streit befindlichen These. Die Behauptung, dass private Personen in okkupationsfähigen Gebieten stets nur dem Privatrechte zuzuweisende Rechtsbefugnisse erwerben können, widerspricht den Thatsachen. Wenn Private zur Verwirklichung ihrer Kolonisationsbestrebungen in überseeischen Ländern festen Fuss fassen, so begnügen sie sich vielfach nicht mit dem Erwerbe des zur Niederlassung und wirthschaftlichen Ausbeutung erforderlichen Bodens. Die Verträge über die Grundabtretungen, welche sie in bewohnten Landstrecken mit den Machthabern der eingeborenen Stämme abzuschliessen pflegen, enthalten meist Stipulationen über den gleichzeitigen Erwerb staatlicher Hoheitsrechte. Unbestreitbar haben deutsche Reichsangehörige im Wege solcher Verträge öffentlich-rechtliche Herrschaftsgewalt ursprünglich in eigenem Namen über weite Landstrecken Afrikas gewonnen. Der thatsächlichen Uebung zufolge könnte der Rechtsgrund für den Erwerb der Hoheitsrechte seitens Privater in den Verträgen mit den Stammhäuptlingen gesucht werden. Die Frage, ob die durch Verträge vermittelte Gebietshoheit als eine derivativ begründete zu erachten ist oder nicht, bleibt hier ausser Betracht. Denn, selbst wenn man der Verträge halber einen derivativen Gebietshoheitserwerb annehmen müsste, sind jedenfalls Privatpersonen als Subjekte dieses Erwerbes anerkannt, und ist es nicht abzusehen, warum dieselben sich auf den Rechtsgrund des Vertrages eingeschränkt sehen und nicht auch zur Okkupation berechtigt sein sollten, sobald sie nur einmal zum völkerrechtlichen 28) Ueber die Verträge, wodurch deutsche Reichsangehörige Hoheitsrechte in Afrika erwarben, ist zu vergleichen die Denkschrift über die deutschen Schutzgebiete vom 2. Dez. 1885, abgedruckt in HırRTH u. SEYDEL, Annal. 1886 S. 483; s. ferner Meyer S. 5ff. und v. STENGEL, in den Annal. 1887 S. 805 ff. — 2ll — Erwerbe überhaupt gleich den Staaten zugelassen sind. Soviel steht fest, dass die civilisirten Staaten die Giltigkeit der von Privaten mit uncivilisirten Machthabern geschlossenen Verträge nicht bestreiten °°?). Auf dem Wege induktiver Beweisführung, durch den Nachweis von Thatsachen, welchen die Völkerrechtsgemeinschaft der civilisirten Staaten die Anerkennung ertheilte, steht die Fähigkeit privater Rechtssubjekte zu völkerrechtlichem Gebietserwerbe und folgeweise die Qualität der Privatpersonen als Subjekte der Okkupation im Besondern fest. Die Polemik gegen die entgegenstehende Doktrin hat noch die Einwände, welche von einer Seite erhoben wurden, zu beseitigen und auf einen inneren Widerspruch hinzuweisen, der unvermeidlich ist, falls man Privatpersonen nur die Fähigkeit zur privatrechtlichen Okkupation belässt. LEnTNEr (8. 90) betrachtet die von der Deutsch-Ostafrikanischen Gesellschaft erworbenen Hoheitsrechte als Regale und Mono-22) Vgl. die Debatten im englischen Parlament über die Nord-Borneo-Kompagnie, s. DE LAVELEYE 8.258, Twıss S. 554, Salomon S. 145; ferner die Anerkennung der von der Association africaine durch ihre Verträge mit den Negerfürsten erworbenen Hoheitsrechte seitens des Senates von Washington, 8. DE Martens (Revue t. XVIII S. 147). Die zwischen den Vereinigten Staaten Nordamerikas und der Association im April 1884 über Anerkennung der letzteren als Staatsmacht gewechselten Deklarationen enthalten den Passus: L’Association declare qu’en vertu de traites conclus avec les souverains legitimes du Congo il lui a et& cede un territoire pour l’usage et au profit d’Etats libres deja &tablis ou en voie d’etablissement sous la protection de ladite Association, s. MARTENS - HopF a. a. OÖ. S. 366; ebenso heisst es im Anerkennungsvertrag mit Belgien: il lu a ete cede en toute souverainete de vastes territoires en vue de l’erection d’un Etat libre et ind&pendant, s. am gl. O. S. 383. Ueber die Unbestimmtheit des Begriffes der Etats libres deja etablis etc. in den vorigen Verträgen s. RoLIN-JAEQuEmYNs (Rev. XXI S. 169) und SALOMON S.174. Gleichwohl kann ich RoLin-JAEQuEMmYNs’ Schluss nicht theilen, dass die Association staatliche Eigenschaft erst durch Proklamation in der Schlusssitzung der in der Kongokonferenz versammelten Mächte erlangt hat. 14* — 212 — pole, „als dem Grund und Boden anhaftende Privatrechte“. Ferner wendet er ein, die Association africaine habe vor Anerkennung ihres staatlichen Charakters nicht Souveränetätsrechte besessen, sondern es sei ihr „zunächst nur die Respektirung ihrer Flagge zugestanden worden, da sie sonst unmöglich im Stande gewesen wäre, die der Entwicklung des Handels und der Civilisation förderlichen Anstalten in's Werk zu setzen“. Ersterer Einwand widerlegt sich durch die Thatsache, dass der Ostafrikanischen Gesellschaft doch ein viel weiterer Kreis staatlicher Hoheitsrechte von den Negerfürsten cedirt wurde, dass in einigen dieser ÜCessionsverträge °°) die nachgerade berüchtigt gewordene Klausel der Cession aller derjenigen Rechte enthalten ist, „welche nach dem Begriff des deutschen Staatsrechtes den Inbegriff staatlicher Oberhoheit ausmachen.“ Ebenso unstichhaltig erweist sich der andere Einwand, weil er die Bedeutung der Flaggenrespektirung verkennt?!). Die Aufnahme der Association in die Staatengemeinschaft vollzog sich der Art, dass in den Anerkennungsverträgen der Berliner Signatarmächte der staatliche Charakter der Association bündig damit betont wurde, „man wolle die Flagge der Association als die eines befreundeten Staates anerkennen“. Wenn nun schon vorher ihre Flagge von den europäischen Mächten in Afrika respektirt wurde, so wurde die Association durch diesen symbolischen Akt als unabhängige Herrin in ihrem Gebiete geachtet, mochte sie auch in die Staatengesellschaft noch nicht eingetreten sein. Ein innerer Widerspruch der älteren Doktrin ergibt sich aus Folgendem: Spricht man Privaten die völkerrechtliche Befähigung 0) Vgl. v. STENeEL in den Annal, 1887 S. 820. ®1) Richtig ist die Auffassung SaLomon’s S. 286: Le pavillon est la manifestation exterieure de la souverainete. Wenn aber derselbe Autor das Recht der Flaggenführung nur den Staaten zugesteht, so dürfte er sich nicht der Folgerung entziehen können, dass die Anerkennung der Flagge einer Okkupations-Gesellschaft durch die Staaten implicite die Anerkennung der Fähigkeit der Gesellschaft, völkerrechtlich zu okkupiren, enthält. — 213 — zum Erwerbe staatlicher Gewaltrechte ab und erklärt man die durch Okkupation völkerrechtlich herrenlosen Gebietes für Privatpersonen begründeten Rechte für blosse Privatrechte, so können diese Rechte nicht über Nacht den Oharakter einer öffentlich rechtlichen Herrschaft dann annehmen, wenn eine souveräne Staatsgewalt durch COession an Stelle der bisherigen Rechtsinhaber tritt. Soll die Annahme der Oession und die Ratihabition der bis dahin nur privatrechtlich beurtheilten Okkupation „ein bisheriges Privatrechtsverhältniss zu einer öffentlich-rechtlichen Herrschaft umgestalten“ (v. HOLTZENDORFF), so könnte dies nur dadurch erreicht werden, dass die genehmigende souveräne Regierung jetzt erst ihrerseits den für die Privaten unmöglichen, den Gebietshoheitserwerb vermittelnden Okkupationsakt nachholt. Solchen Falls kann aber nicht von Umwandlung eines bestehenden Rechtsverhältnisses gesprochen werden, sondern zu dem nach wie vorher vorhandenen Privatrechtsverhältniss hinzu wird erst ein bisher nicht vorhandenes öffentliches Rechtsverhältniss geschaffen. Doch erweist sich eine derartige Konstruktion unrichtig, weil die Völkerrechtspraxis nicht nach derselben gehandelt hat. Wo hätte eine europäische Macht sich bemüssigt gefunden, in Gebieten, in welchen Privatpersonen bereits Okkupationshandlungen vorgenommen hatten und für welche sie die Herrschaftsübernahme durch jene anriefen, nochmals den Okkupationsakt zu vollziehen ? Die Hoheitsrechte, welche deutsche Kaufleute in Afrika durch Vertragsschluss mit Häuptlingen erworben hatten, erkannte die Reichsregierung bei Uebernahme der Schutzherrschaft als zu Recht bestehend an°?), und nur da liess die deutsche Reichsregierung durch bevollmächtigte Organe Okkupationsakte vor-#2) Vgl. die Denkschrift, in den Annal. $S. 487: Am 19. August verkaufte der Topnaar Häuptling ... an Lüderitz die Hoheitsrechte über sein Gebiet... Am 23. November 1884 erkannte der Generalkonsul Dr. NACHTIGAL im Namen des deutschen Reiches diese Abtretung an. — 214 — nehmen, bezw. Verträge schliessen, wo solche von privaten Reichsangehörigen noch nicht vorgenommen, bezw. geschlossen waren. Uebereinstimmend behaupten G. MEYER und v. STENGEL desshalb richtig, dass durch die Uebernahme der Schutzherrschaft die von den privaten Einzelpersonen und Gesellschaften schon vorher besessenen Hoheitsrechte auf das deutsche Reich übertragen und demselben abgetreten worden sind°?). Ein innerer Widerspruch der älteren Doktrin liegt meines Ermessens auch desshalb vor, weil sie andererseits doch die Möglichkeit der Staatengründung durch Privatpersonen einräumt. Wie sollte sich die Staatengründung seitens Privater in überseeischen Gebieten °*) anders vollziehen können, als dass die Gründer im Wege der Okkupation die staatliche Herrschaftsgewalt bethätigen und immer intensiver ausprägen? Zufolge ihrer thatsächlichen Macht werden sie sich auch das Recht beilegen, im Innern eine Rechtsordnung und Rechtspflege zu schaffen und eine mehr oder minder ausgedehnte staatliche Verwaltungsthätigkeit zu entfalten. Nach Aussen werden sie mit dem Rechtsanspruche auftreten, dass die Unabhängigkeit und das Selbstbestimmungsrecht des neugegründeten Staatswesens geachtet und demselben die völkerrechtliche Anerkennung zu Theil werde. Auf dem Umwege der Staatengründung wären doch Privatpersonen als Subjekte des Gebietshoheitserwerbes zugelassen. II. Aber freilich soll die Staatenbildung sich nicht unter dem Schutze, sondern ausserhalb des Völkerrechtes vollziehen, soll der als möglich zugestandene Gebietshoheitserwerb seitens Privater stets unter dem Gesichtspunkte der #8) Meyer S. 155, v. STENGEL S. 54. *%4) Gegen diese von Twıss beliebte Beschränkung der ganzen Streitfrage in territorialer Hinsicht erklären sich HEIMBURGER und Salomon S. 1380. Doch dürfte Gebietshoheitserwerb durch Private innerhalb Europas geradezu eine Unwahrscheinlichkeit für die Zukunft bilden, wie er für die Gegenwart eine rechtliche Unmöglichkeit darstellt. — 215 — nicht völkerrechtlichen Staatenbildung betrachtet werden. Hiemit sind wir bei der von HEIMBURGER und SALOMON ausführlich begründeten Theorie angelangt. 1. Privatpersonen sollen durch die Okkupation bezw. Oession eines unbewohnten oder eines Gebietes, wo eine niedere Form staatlicher Ordnung besteht, eine „völlige, von keiner staatlichen Hoheit abhängige Verfügungsgewalt über das erworbene Land erhalten, die entweder wirkliches Privateigenthum oder bloss faktischer Besitz sein kann“°®). Die Üession von SNSouveränetätsrechten seitens unciwlisirter Häuptlinge legt HEIMBURGER dahin aus, dass sie sich dadurch der politischen Herrschaft des anderen Vertragschliessenden unterwerfen und der private Erwerber dadurch das Recht erlangt, einen wirklichen Staat erst zu gründen, während ein erwerbender Staat die Befugniss dadurch erhält, seine Souveränetät auf das abgetretene Gebiet auszudehnen. Bedenken muss aber der Satz erregen, dass „das, was der private Erwerber besitzen kann, rein faktische Befugnisse sind, die sich dem Inhalte nach, aber nicht nach ihrer rechtlichen Natur und Quelle mit bestimmten Hoheitsrechten decken können“. Damit stimmt der Satz im zusammenfassenden Ergebniss (S. 76) überein, dass „Privatpersonen faktisch die Souveränetät über ein Gebiet erwerben können, indem sie durch Handlungen privatrechtlicher oder rein thatsächlicher Natur die Grundlagen zu einem neuen Staatsgebilde legen“. HEIMBURGER bleibt den Beweis dafür schuldig, auf welche Art und Weise ein faktischer, als Staatengründung anzusehender Souveränetätserwerb sich durch Handlungen privatrechtlicher oder rein thatsächlicher Natur bilden soll. Unter diesen Handlungen 85) HEIMBURGER S. 67 ff. — 216 — versteht er ja die durch Okkupation oder Scheinvertrag sich vollziehenden Erwerbshandlungen privater Personen, welche wirkliches Privateigenthum oder bloss faktischen Besitz für die Erwerber begründen, — allerdings mit der Auszeichnung, dass diese erworbenen Befugnisse den Charakter einer von keiner Staatsgewalt abhängigen Verfügungsgewalt besitzen. Aber faktischer Besitz oder Eigenthumsrecht am erworbenen Lande bleiben ın alle Ewigkeit die nämlichen unveränderten Befugnisse, und wohnt ihnen ihrem begrifflichen Wesen zufolge nicht die Kraft bei, sich in öffentlich -rechtliche Gewaltrechte zu verwandeln, während doch zum Prozesse der Staatsgründung die Ausübung solcher Gewaltrechte unumgänglich erforderlich scheint. Allerdings erklärt HEIMBURGER, die rein faktischen Befugnisse des privaten Erwerbers könnten sich ihrem Inhalte, nicht ihrer rechtlichen Natur und Quelle nach mit bestimmten Hoheitsrechten decken. So richtig die Bemerkung ist, dass der private Erwerber den Rechtsgrund seiner Befugnisse nicht in der Art ihrer Entstehung suchen darf, falls man sie nämlich aus den Schein - Cessionsverträgen ableiten wollte, so unrichtig ist die Gregenüberstellung des Inhaltes und der rechtlichen Natur der angeblich rein faktischen Befugnisse des privaten Erwerbers. Denn gerade der Inhalt eines begründeten Rechtsverhältnisses bestimmt dessen rechtliche Natur. Umfasst der Inhalt der Befugnisse des privaten Erwerbers Hoheitsrechte über das erworbene (Grebiet, so liegen nicht mehr bloss thatsächliche, d. h. ausserhalb der Sphäre der Rechtsordnung stehende, sondern öffentlich-rechtliche, d. h. von der öffentlichen, im Völkerrechte zur Erscheinung kommenden Rechtsordnung verliehene und geschützte Befugnisse vor. Die Annahme rein faktischer Befugnisse, deren Inhalt zwar mit gewissen Hoheitsrechten identisch sein kann, die aber gleichwohl nicht nach dem Gesichtspunkte völkerrechtlichen Gebietserwerbes zu beurtheilen sind, in der Person des privaten Erwerbers eines völkerrechtlich okkupationsfähigen Gebietes beruht auf Will- — 217 — kür, lediglich zu dem Behufe, um den nicht bestreitbaren Gebietshoheitserwerb seitens Privater als einen ausserhalb des Völkerrechtes sich vollziehenden Akt hinzustellen °®). Soll es sich jedesmal, wo ein solcher Erwerb in Frage steht, um den dem Völkerrechte indifferenten Vorgang der Staatenentstehung handeln, so müssen hieraus auch zwei Konsequenzen gezogen werden: a) Da die Staaten als ausschliessliche Völkerrechtssubjekte durch Okkupation Gebietshoheit erwerben, Private dagegen in einem nicht rechtlich normirten und geschützten, sondern nur thatsächlichen Verfahren einen Staat gründen können, so ist kein Staat rechtlich gezwungen, den in nur allmählicher Entfaltung 86) In einer von HEINBURGER etwas abweichenden Deduktion scheint sich mir SALOMON zu bewegen, 8. 166: La formation d’un nouvel Etat suppose pr&alablement une occupation de droit prive qui ne donnera naissance qu’& des droits de propriete privee. Nun ist nach SaLomon’s Ansicht die privatrechtliche Okkupation nur an unbewohntem Gebiete möglich, andernfalls Vertragsschluss über Abtretung des Gebietes nöthig. Enthält aber der Vertrag neben Abtretung des Eigenthums die Cession von Hoheitsrechten an Private, so ist damit staatliche Hoheitsgewalt für die Privaten nicht erworben. Denn le traite n’a pu se former A cause de l’incapacite du cessionaire. La cession de souverainete au profit de la Compagnie sera nulle en tant que cession, elle vaudra en tant qu’abdication par le cedant de sa souverainete& (S. 168). Wiederholt kommt SaLomon auf diesen Gesichtspunkt zurück: der Hoheitsrechte cedirende Häuptling übertrage nicht seine Souveränetät an die Privaten, sondern derelinguire nur die Souveränetät und mache hiemit sein Gebiet zur res derelicta, auf welchem sich die Staatengründung (dann vollziehen könne (cf. S. 174, 179, 183, 232). — Die Ausführungen SaLomon’s vermeiden die Deduktion eines Souveränetätserwerbes durch Handlungen privatrechtlicher oder faktischer Natur, legen aber andererseits die fraglichen Cessionsverträge irrig aus. Die Annahme einer einseitigen Dereliktion der Herrschaftsgewalt seitens des Cedenten ohne gleichzeitige Unterwerfung unter den Cessionar widerspricht dem gewöhnlichen Wortlaute der Verträge und der beim Vertragsschlusse vorhandenen Willensrichtung der Cessionare, auf Grund des Vertrages ein sofortiges Herrschaftsrecht zu erhalten. Abgesehen davon, sind die fraglichen Verträge rechtlich bedeutungslos (cf. weiter unten). — 218 — vorwärts schreitenden Staatenbildungsprozess ungestört zu lassen. Er brauchte dem sich bildenden, aber noch nicht fertigen Staatswesen lediglich entgegenzuhalten, dass die bisherigen auf Staatsgründung abzielenden Handlungen der privaten Individuen oder Societäten nur thatsächlicher, nicht rechtlicher Art seien. Er könnte unter Berufung auf die ausschliessliche Subjektsqualität der Staaten im völkerrechtlichen Verkehre zu einer Okkupation eben des Gebietes schreiten, in dem ein neues Staatswesen sich zu bilden im Begriffe steht, und es läge kein Unrecht vor, weil das Gebiet lo lange herrenlos bleibt, als bis die neu entstehende Staatsgewalt vollendet existent geworden und von den übrigen Staatsmächten anerkannt worden ist. Zieht aber HEIMBURGER diese Konsequenz? Für das Gegentheil scheint eher der Satz zu sprechen, dass er den im Entstehen begriffenen Staatsgebilden die Stellung von völkerrechtlichen Nascituri einräumt, „die als solche dem Rechte keineswegs gleichgiltig sind“ (S. 66). Inwiefern sich die Antheilnahme des Rechtes an diesen Nascituri äussert, ist verschwiegen °”?). b) Oediren Private die von ihnen erworbenen und einige Zeit ausgeübten Hoheitsrechte an einen bestehenden Staat, so ist folgerichtig zu sagen, dass der Versuch der Staatsgründung missglückt ist, weil den Privaten die Kraft fehlte, faktisch die Staatsgewalt über das erworbene Gebiet zu begründen, und dass der Üessionar in Folge der Cession keine Gebietshoheit in völkerrechtlichem Sinne erwirbt, weil die bisherigen Gebietsinhaber eine solche zu erwerben und zu cediren überhaupt nicht im Stande waren. Konsequent müsste in einer solchen ÜOession lediglich ein Offert seitens #”) In der That zieht dagegen SaLomon mit aller Schärfe die erörterte Konsequenz auf 8. 176: Les Etats en voie de formation sont exposes ä de graves dangers; le droit international ne les protege pas..., ebenso S. 256. Ein Widerspruch hiegegen liegt aber in Anm. 1 8.172: La doctrine de l’effectivite peut aussi bien @treinvoquee par une communaut6 naissante que par les Etats deja formes, — 219 — der bisherigen Gebietsinhaber an einen Staat, derselbe möge als ein nach Satzung des Völkerrechtes hiezu berechtigtes Subjekt die bisher unterlassene Okkupation am herrenlosen Gebiete nachholen, und eine Willenserklärung des Üessionars, dass er das Offert annehme und den Okkupationsakt vollziehen werde, erblickt werden. Weder die Völkerrechtspraxis hat nach dieser Konsequenz gehandelt, noch ist HEIMBURGER geneigt, die Konsequenz zuzulassen. Denn nach seinen Ausführungen erlangen die von Privaten erworbenen Gebiete völkerrechtliche Bedeutung durch Erlangung staatlicher Natur, welche die Anerkennung des Völkerrechtes findet, sei es, dass sie sich zu selbständigen Staaten ausbilden oder der Souveränetät eines schon bestehenden Staates unterwerfen. Der letztere Modus der Erlangung staatlicher Natur ist in der Cession seitens der Privaten an eine Staatsgewalt zu erblicken: demnach äussert die ÜUession eine unmittelbar eintretende Rechtswirkung dahin, dass durch den Eintritt einer Staatsgewalt als Rechtssubjekt an Stelle der bisherigen Privatinhaber das von den letzteren erworbene Gebiet sofort die Qualität eines Staatsgebietes annimmt, demnach ist die Vornahme völkerrechtlicher Okkupation an diesem Gebiete seitens des staatlichen Üessionars überflüssig. 2. Das Dogma, dass der Gebietshoheitserwerb durch Private nicht einen völkerrechtlichen Erwerb, sondern den thatsächlichen Vorgang der Staatsgründung darstellt, beruht überhaupt auf einer petitio principii. Da HEIMBURGER nur im Staate das Rechtssubjekt des Völkerrechtes sieht, können ihm „Privatpersonen als solche nicht Subjekte eines völkerrechtlichen Rechtsverhältnisses sein* (8. 49), kann „unter völkerrechtlichem Gebiets- oder Souveränetätserwerbe nur die Ausdehnung einer vorhandenen Staatsgewalt über ein derselben bisher nicht unterworfenes Gebiet verstanden werden: darnach können innerhalb der Grenzen des — 220 — Völkerrechtes nur souveräne Staaten Gebiet erwerben, es müssen also die Beispiele von Gebietserwerb seitens nichtstaatlicher Rechtspersönlichkeiten ausserhalb der Sphäre des Völkerrechtes liegen“ (S. 66)°®). Demzufolge wird die von HEm-BURGER aus Anlass der thatsächlichen Gebietserwerbungen durch Private in aussereuropäischen Ländern mit Recht gestellte Frage, „ob und inwieweit in diesen thatsächlichen Erscheinungen ein allgemeines Rechtsprinzip des modernen Völkerrechtes seinen Ausdruck gefunden hat“ (S. 62), negirt. Diese Verneinung hätte aber nicht mit blosser Berufung auf den überlieferten Satz, dass nur Staaten Völkerrechtssubjekte sind, bewiesen werden müssen, da ja dieser Beweisgrund durch den Induktions-Gegenbeweis, dass in vielen Fällen Privatpersonen Hoheitsrechte wie die Staaten durch Vornahme völkerrechtlicher Erwerbshandlungen für sich begründet haben, für die konkrete Frage völlig eliminirt erschien. Vielmehr hätte HEIMBURGER durch logische Deduktion darlegen müssen, dass trotz des scheinbaren Induktions-Gegenbeweises das Dogma der ausschliesslichen Subjektsqualität der Staaten im Völkerrechte auch für den völkerrechtlichen Gebietserwerb unerschütterlich festgehalten werden muss. Nur solchenfalls hätte sich die weitere These HEIMBURGER’s bewährt, dass der Greebietshoheitserwerb durch Private unter dem Gesichtspunkte der für das Völkerrecht gleichgiltigen Staatsbildung zu betrachten sei. III. Aus den thatsächlichen Vorgängen, wonach Private Gebietshoheit erworben haben, lässt sich wohl ein Prinzip des Völkerrechtes abstrahiren: „Private Einzelpersonen oder -Gesellschaften können völkerrechtlich herrenloses Land mit demselben Rechte und durch denselben Rechtsakt erwerben wie die eigentlichen Völkerrechtssubjekte, d. h. die Staaten. ®®, Ebenso SaLomon S. 108, 170. — 221 — Durch den Erwerb werden tür die privaten Erwerber dieselben Rechte begründet wie für die Staaten, und die begründeten Rechte unterstehen ebensogut dem Schutze des Völkerrechtes wie die durch völkerrechtlichen Erwerb einer staatlichen Macht erwachsenen Rechte.“ Die Begründung dieses Prinzipes ruht auf folgenden Erwägungen ’°?). 1. Ein zwingender Grund ist nicht aufzufinden, warum der Erwerb staatenlosen Landes nur den anerkannten Staaten, nicht auch privaten Unternehmern offen stehen sollte, warum der vollzogene Erwerb für Staaten eine höhere, dem Staats- und Völkerrechte angehörende Rechtswirkung im Gefolge haben, für private Erwerber dagegen nur dem Privatrechte zugehörige Rechte begründen sollte. Diese Einschränkung kann sich aus dem positiven Staatsrechte des einzelnen Staates, falls dasselbe dem Staatsunterthanen die Fähigkeit zu völkerrechtlichem Erwerbe abspricht *°), ergeben; keinesfalls ist sie in der Völkerrechtsordnung enthalten. 2. Vielmehr hat die Doktrin, wenn anerkannte Staaten den Privaten die Befähigung zu völkerrechtlichem Gebietserwerbe nicht bestreiten, den seitens Privater gemachten Erwerb und dessen etwaige Üession als rechtsgiltig und rechtsverbindlich betrachten, aus einer solchen Praxis den Satz abzuleiten: „Die Privaten sind in gewissem Umfange, nämlich soweit staatenloses Land in Frage steht, neben den Staaten als Subjekte des völkerrechtlichen Gebietserwerbes anzuerkennen.“ Denn mehr als auf anderen durch eine Rechtsordnung geregelten Gebieten bestimmen in den Beziehungen der Staaten zu #) Vgl. meine Recension der Schrift HEIMBURGER’s in der Krit.Viertel-Jahrsschrift 1890 S. 172. 40) Ueber die staatsrechtliche Seite der Frage nach der Zulässigkeit völkerrechtlichen Gebietserwerbes durch Private vgl. v. STENGEL S. 46, Heım-BURGER S. 47 und anders 8. 66. —_— 22 — einander Handlungen die Rechtsauffassung, und nicht umgekehrt äussert die von der Theorie ausgebildete Rechtsanschauung eine ewig bindende Einwirkung auf die Praxis des internationalen Verkehres. Die Unabhängigkeit der völkerrechtlichen Staatenpraxis von den aufgestellten Rechtssätzen der Doktrin steigert sich oft bis zu dem Grade, dass sie sich in Widerspruch zu einem nach allgemein menschlicher Auffassung giltigen Rechtsgebote stellt, dass sie Unrecht und Gewalt für Recht ausgibt. Der Widerspruch der Doktrin verhallt machtlos gegenüber der Gewalt der Thatsachen, und es erübrigt der Theorie nichts anderes, als das historisch Gewordene hinzunehmen als eine auch für das Recht unabänderliche Thatsache und hienach ihre Axiome zu modifiziren oder sogar in das gerade Gregentheil umzukehren. Erblickt man richtig in der Praxis der Staaten einen rechtsbildenden und rechtsumgestaltenden Faktor des Völkerrechtes, so ist der alte Lehrsatz von der Eigenschaft der Staaten als ausschliesslicher Subjekte völkerrechtlichen Gebietserwerbes umgestossen. 3. Sind Privatpersonen in ihrer Eigenschaft als Erwerber der Gebietshoheit über staatenloses Land Subjekte eines Rechtsverhältnisses geworden, auf welches die Normen des Völkerrechtes hinsichtlich der Erwerbshandlung und der Rechtswirkung derselben Anwendung finden, so erstreckt sich folgerichtig auch der durch das Völkerrecht gewährleistete Schutz auf die aus dem Rechtsverhältnisse für die Erwerber fliessenden Herrschaftsrechte. Ebenso wie die für einen Staat begründete Souveränetät über ein Gebiet derart den völkerrechtlichen Schutz geniesst, dass ein dritter Staat keine Berechtigung besitzt, seinerseits Hoheitsrechte über dasselbe Gebiet zu beanspruchen, sind die privaten Erwerber ausschliesslich berechtigte Inhaber der Herrschaftsgewalt über ihr erworbenes (Gebiet. Die Befugniss eines Staates, seine Souveränetät über das von Privaten okkupirte Gebiet auszudehnen, lässt sich nur auf einem doppelten Wege konstruiren: — 223 — Entweder unterwerfen die privaten Erwerber durch Abschluss eines völkerrechtlichen Cessionsvertrages ihr Gebiet der Souveränetät eines Staates und scheiden durch freiwilligen Verzicht aus dem völkerrechtlichen Rechtsverhältnisse aus, dessen Subjekte sie bis dahin waren, wogegen der Üessionar in dasselbe mit gleichzeitigem Erwerbe aller aus demselben fliessenden Rechte und Verpflichtungen eintritt. Eine solche Entwicklung haben die Gebietserwerbungen deutscher Reichsangehöriger in Afrika genommen. Oder die privaten Erwerber beweisen auf die Dauer einerseits ihre Unfähigkeit, unter dem Schutze des Völkerrechtes einen Staat allmählich zu organisiren, während sie andererseits auch nicht gewillt sind, ihr Gebiet der Souveränetät eines Staates zu unterstellen. Dieses denkbare Faktum muss juristisch dahin interpretirt werden, dass die privaten Unternehmer seiner Zeit überhaupt keinen völkerrechtlichen Erwerb gemacht haben, weil sie, wie die Folgezeit bewies, die mit dem Erwerb untrennbar verknüpfte staatliche Herrschaftsgewalt nicht gewonnen haben. Ihre Erwerbshandlung war demgemäss nur eine fiktive, keine rechtsgiltige und rechtswirksame. Ihr Gebiet erscheint trotz der in Mitte liegenden Erwerbshandlung noch als herrenlos und ist eine bestehende Staatsgewalt berechtigt, an diesem Gebiete einen völkerrechtlich wirksamen Erwerb zu machen. Dagegen ist entschieden die Auffassung zu bestreiten, dass private Okkupanten staatenlosen Landes, obgleich sie den Anspruch auf Ausübung staatlicher Herrschaft über das Gebiet gegen jede dritte Macht hervorkehren und wirklich durch kontinuirliche Herrschaftshandlungen bethätigen, insolange völkerrechtlichen Schutzes entbehren, bis das von ihnen gegründete Gemeinwesen durch ausdrückliche Anerkennung seitens der übrigen Staaten Mitglied der Völkerrechtsgemeinschaft geworden ist*'). Der Schutz des Völkerrechtes erstreckt sich schon auf das 41) Die bekämpfte Auffassung vertritt ausser SaLomon auch HEIMBURGER S. 72 u. 73, anders dagegen (wie vorhin bemerkt) S. 66. — 224 — nach überlieferter Anschauung angeblich rein faktische Vorstadium der Staatsentstehung. Denn wäre dies nicht der Fall, so würde es überhaupt undenkbar sein, wie ein neuer Staat auf staatenlosem Gebiete sich noch bilden könnte. Bei der gegenwärtigen Verkehrsentwicklung ist die Annahme, der bestehenden Staatenwelt könne die Bildung eines neuen Staates bis zu dem Zeitpunkte, da derselbe für die völkerrrechtliche Anerkennung reif ist, verborgen bleiben, geradezu ausgeschlossen. Sollte nun das Völkerrecht nicht den langsamen Entwicklungsgang der Staatsbildung mit seinem Schutze begünstigen, so könnte jeder Staat, ohne hiebei unrecht zu handeln, dieselbe einfach vereiteln und trotz des Widerspruches der privaten Erwerber, welche staatliche Hoheitsrechte bereits auszuüben begonnen haben, durch einen neuen Okkupationsakt seine Souveränetät proklamiren. Mit dem in der modernen Völkerrechtsübung zum Durchbruche gelangten Prinzipe der Anerkennung der Privatpersonen als Subjekte völkerrechtlichen Gebietserwerbes ist zugleich die bisherige Lehrmeinung, die Staatenbildung vollziehe sich nur thatsächlich, ohne von der Regelung und dem Schutze des Völkerrechtes betroffen zu werden, erschüttert. Im Gegentheile hat die Gründung des Kongostaates bewiesen, dass es auch eine völkerrechtlich vermittelte Staatsschöpfung geben kann (v. HOLTZENDORFF S. 24), und nicht ohne Ironie bemerkt v. MARTENS: Ce territoire africain peut servir en quelque mesure aux professeurs de droit politigque & vörifier leur theorie sur l’origine et la croissance des Etats (Revue XVIII S. 268). Unsere Thesis, die Staatenbildung in herrenlosen und von Privaten erworbenen Gebieten werde durch das Völkerrecht geschützt, kann auch nicht angefochten werden mit dem Einwande, dass die Entwicklungsgeschichte der durch deutsche Reichsangehörige in Afrika bewerkstelligten Kolonialerwerbungen das Gegentheil beweise; denn hätten dieselben nicht um den Schutz des Reiches für ihre Territorien nachgesucht und denselben erlangt, — 25 — so hätten bald rivalisirende Staaten ihre Souveränetät über diese (tebiete erstreckt, wie thatsächlich diese Eventualität den Lüderitz’ Besitzungen seitens Englands gedroht habe ??). Diese Eventualität mag zugestanden werden. Daraus folgt jedoch nicht die Unstichhaltigkeit der obigen Thesis, sondern es wäre damit nur der Beweis erbracht, dass die privaten Okkupanten zu schwach waren, um staatliche Herrschaftsrechte in eigenem Namen über ihre Gebiete auszuüben und gegen fremden Eingriff zu vertheidigen, und dass ihr völkerrechtlicher Erwerb nur ein fiktiver war *3). Sind sonach Private möglicher Weise Träger von Rechten innerhalb eines bestimmten Völkerrechtsverhältnisses, so sind gleichwohl nur die Staaten die vollberechtigten Subjekte des Völkerrechtes. Jene erlangen diese Qualität für das von ihnen beherrschte Gebiet erst dann, wenn das letztere als Staat in die Staatengemeinschaft durch Anerkennung Aufnahme gefunden hat. Insoweit bleibt die bisherige Doktrin unverändert bestehen **). I. Das Objekt der Okkupation. Aus dem Begriffe der Okkupation als eines originären Erwerbsgrundes der Gebietshoheit folgt die Bestimmung des Okku: pationsobjektes. Der Erwerb der Souveränetät über Territorien, in welchen bereits eine Staatsgewalt existirt, fordert die Uebereinstimmung zweier Willensmächte, den Erwerbswillen auf Seite des Er-#2) Vgl. Meyer $S. 11, und Joorıs, La Question d’Angra Pequena, in der Revue XVIII S. 236 ff. 48) FABRI verneint in seiner jüngsten Schrift: Fünf Jahre deutscher Kolonialpolitik, S. 21 ff, die Frage, „ob eine politische Ordnung, ein Rechtsund Sicherheitszustand in überseeischen Gebieten von Einzelnen, von Privatgesellschaften geschaffen werden kann.“ Aus dieser Negation kann nicht der Schluss gezogen werden, dass, wenn es in einem konkreten Falle Privaten wirklich gelingt, ein Staatswesen in überseeischen Gebieten zu organisiren, dasselbe rechtlos den Gelüsten staatlicher Kolonialmächte preisgegeben ist. “4, Mever S. 152, v. STENGEL S. 47, HEMBURGER S. 75. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 2. 15 — 226 — werbers und den Üessionswillen auf Seite des Inhabers. Er kann sich nur durch einen auf Uebertragung der Souveränetät gerichteten Vertrag vollziehen. — Anders verhält es sich bei (tebieten, welche staatlicher Herrschaft ermangeln. Hier ist eine einseitige Begründung der Souveränetät möglich, weil keine Kollision mit einem dritten Willenssubjekte zu befürchten steht. Das territorium nullius, wie v. MarTITz vorschlägt*), um den Unterschied von der res nullius im privatrechtlichen Sinne zu markiren, erscheint als das Objekt der Okkupation. Völkerrechtlich herrenlos ist aber nicht das staatenlose Gebiet überhaupt, falls man Gebiet als identisch mit einem Theile der Erdoberfläche auffasst. Denn auch die hohe See ist staatenloses Gebiet, jedoch die Okkupation derselben ausgeschlossen kraft des anerkannten Prinzipes der Meeresfreiheit*#). Demzufolge beschränkt sich die Zulässigkeit der Okkupation auf das staatenlose Festland einschliesslich der Binnengewässer und Küstenmeere (v. HOLTZENDORFF 8. 256). Andere Erfordernisse als der Mangel staatlicher Herrschaft über ein Gebiet sind an das Okkupationsobjekt nicht zu stellen. Von einigen wird behauptet‘), der Okkupant müsse aus dem okkupirten Lande einen Nutzen ziehen können, sonst erscheine er zur Okkupation nicht berechtigt. Wenn v. BULMERINCQ dies damit widerlegen will, dass unnützes Eigenthum seiner Werth-+5) Siehe das für das Völkerrechtsinstitut bestimmte Deklarationsprojekt von v. Marrıtz, in d. Revue XIX S. 374. #6) Die Begründung des Prinzipes kann, wie v. STENGEL S. 32 Anm.1 bemerkt, für die Okkupationslehre gleichgiltig sein. Ueber die verschiedenen Auffassungen, in welchen sich vielfach die Uebertragung privatrechtlicher Konstruktion auf ein öffentlich rechtliches Problem geltend macht, vgl. STÖRK im Handb. d. Völkerr. Bd. I. $ 92.4 : Mit Recht erblickt HEIMBURGER S. 94 in der „Anerkennung der Effektivität für jeden Herrschaftserwerb“ den Grund für das Dogma der Meerfreiheit. 7) MARTENS, Precis de droit des gens (1858), I $36; An. HarTmann, Institutionen des Völkerr., 1. Aufl. S. 174. — 227 — losigkeit für den Eigenthümer halber kein widerrechtliches sei, so genügt dieses Argument nicht, da die völkerrechtliche Okkupation nicht den Eigenthumserwerb, sondern den Erwerb der staatlichen Herrschaft bezweckt. Aber die Behauptung der Brauchbarkeit des zu okkupirenden Gebietes für den Erwerber ist als eine ganz willkürliche zurückzuweisen. Zunächst müssten die Kriterien angegeben werden, bei deren Vorhandensein das Okkupationsobjekt die Eigenschaft der Brauchbarkeit besässe. Dies dürfte schwer halten, wenn ein bisher unbekanntes Gebiet okkupirt wird. In Wirklichkeit dient ferner jede Okkupation dem Interesse des Okkupanten an der Ausdehnung oder Begründung seiner Herrschaft. Mögen ihn Motive der verschiedensten Art zur Okkupation bewegen, für die juristische Betrachtung bleiben dieselben gleichgiltig und erscheint für sie die Begründung der Souveränetät durch Okkupation als Selbstzweck. Die Erörterung über das Okkupationsobjekt hat lediglich festzustellen, welches Land als staatenlos zu erachten ist. So einfach die Frage auf den ersten Blick gelagert zu sein scheint, gehört sie gegenwärtig zu den interessantesten und schwierigsten Fragen der Völkerrechtsdoktrin **).. Handelt es sich doch bei Lösung der Frage um Beantwortung der Vorfrage, ob von einem politisch organisirten Gemeinwesen einer nach europäischer Auffassung uncivilisirten Völkerschaft gesagt werden darf, dass 8) SaLomon S. 206, HEIMBURGER im Archiv. f. öff. Recht Bd. V 8. 448. — Gerade der Schwierigkeit und noch mehr der politischen Tragweite der ganzen Frage ist es zuzuschreiben, dass die zur Erörterung der Frage berufensten Versammlungen, nämlich die Kongokonferenz und das Völkerrechtsinstitut, trotz mannigfacher Debatten ein decisives Votum in keiner Weise gefällt haben. Vgl. über die Sitzung des Instituts vom 7. September 1888 das Annuaire de l’Institut, t. X S. 177 ff, Saromon 8. 209 ff., der jedoch mit Unrecht aus den von einzelnen Theilnehmern an der Konferenz wie an der Sitzung des Instituts gemachten Aeusserungen und aus der Verwerfung des von v. Marrıtz verfassten Deklarationsprojektes den Schluss zieht, dass sowohl die Berliner Signatarmächte als das Institut uneivilisirte Stämme als Mitglieder der internationalen Rechtsgemeinschaft betrachtet wissen wollten. 15* — 228 — es ein Staatswesen bildet. Und würde die Vorfrage bejaht, so knüpfte sich daran erst die weitere Frage, ob die Existenz eines solchen, jedenfalls dem europäischen Rechtsbegriffe nicht entsprechenden Staatsgebildes genügt, um die Okkupation durch civilisirte Staaten auszuschliessen, — m. a. W., ob die über das Okkupationsobjekt aufgestellte Norm des Völkerrechtes nur ein Privilegium der die Völkerrechtsgemeinschaft bildenden Staaten bildet, sodass die Gebiete uncinlisirter Völkerschaften stets als völkerrechtlich staatenlos gelten. Keinem Zweifel kann die Zulässigkeit der Okkupation von völlig unbewohntem und zugleich staatlich nicht beherrschtem Lande unterliegen. Wäre sie aber auf solches Land beschränkt, würde die Okkupation so gut wie aus der Reihe der völkerrechtlichen Erwerbsgründe gestrichen sein, und die Bemerkung PRrA-DIER-FODERE’s zutreffen: La conquäte et la cession sont, & peu pres, de nos jours les seuls modes de conferer & un Etat la propriet& d’un territoire *°). In der That leugnen einige Autoren°°) die Möglichkeit einer einseitigen Besitzergreifung an Territorien, welche auch nur von uncivilisirten Volksstämmen bewohnt sind: solle die Festsetzung des Okkupanten nicht einen unrechtmässigen Gewaltakt bilden, so müsse eine „Vereinbarung mit den bisherigen Gewalthabern“ stattfinden. Diese Anschauung berücksichtigt nicht die Thatsache, dass Wilde auf einer so niedrigen Gesittungsstufe stehen können, dass sie sich noch gar nicht zum Stamm- oder blossen Dorfverbande zusammengeschlossen haben. Es fehlt ein Vertretungsorgan, welches für derartige Völkerschaften die zur Rechtmässigkeit der Besitzergreifung angeblich erforderliche Einwilligung geben könnte°!). #9) Note zu VATTEL Bd. I$ 207 S. 491. 60%) Martens, Precis S. 129; v. BuLmerincg $ 45 Ziff. 1; HEFFTER-GEFFCKEN $ 70. >!) Vgl. über die deutschen Schutzgebiete in der Südsee die Denkschrift — 229 — Für solche bewohnte Territorien kann die Möglichkeit einseitigen völkerrechtlichen Erwerbes nicht bestritten werden. Aber entscheidend ist die Frage: Ist die Okkupation nur unzulässig gegenüber dem Gebiete, das unter der Souveränetät oder dem Protektorate eines civilisirten Staates (bezw. civilisirter Kolonisten) steht? Bei einer absoluten Bejahung der Frage ergibt sich der Gegentheilsschluss: „Alles übrige Land, sei es unbewohnt oder selbst von Völkerschaften bewohnt, in deren politischer Organisation jedoch ein staatliches Gemeinwesen im Sinne der civilisirten Nationen nicht erblickt werden kann, ist der völkerrechtlichen Besitzergreifung zugänglich.“ Dieselbe Frage lässt jedoch eine relative Beantwortung zu: „Okkupation ist möglich zunächst an unbewohnten und keiner staatlichen Herrschaft unterliegenden, ferner an bewohnten Territorien, soferne die dort wohnenden Stämme keinerlei rechtliche Organisation besitzen. Dagegen sind Gebiete, in welchen eine niedere oder selbst vorgeschrittenere Form staatlicher Herrschaft besteht, nicht mehr völkerrechtlich herrenlos, selbst wenn die dort existirende staatliche Ordnung nicht oder zum geringsten Theile den Anforderungen genügt, die wir mit dem Begriffe der Staatsgewalt in civilisirten Staaten verbinden. An solchen Gebieten, — und hier eröffnet sich wieder die Möglichkeit einer doppelten Entscheidung, — ist entweder völkerrechtlicher Erwerb überhaupt nur möglich durch Uebertragung der bestehenden Herrschaftsgewalt im Wege völkerrechtlichen Vertrages oder der Erwerb kann sich durch einseitige, aber mit Zustimmung der eingeborenen Machthaber erfolgende Besitzergreifung vollziehen.“ 8. V, LaBann S. 781, v. STENGEL 8. 48. — Demnach ist die Behauptung Hornune’s in der Revue XVII S. 558 gegen v. MARTENS unrichtig, die Barbaren hätten stets eine, wenn auch unvollkommene politische Organisation, sei es in der Form von „chefs reconnus* oder der „assemblee generale du peuple* qui decide souverainement dans les questions les plus graves. — 230 — Es lässt sich nicht verhehlen, dass hervorragende Autoren ihre Stimme direkt zu Gunsten der völkerrechtlichen Subjektsqualität der von uncivilisirten Völkerschaften organisirten staatlichen Gemeinwesen oder wenigstens zu Gunsten der rechtlichen Nothwendigkeit von Vertragsschlüssen mit denselben vor Besitzergreifung des Gebietes in die Waagschale gelegt haben. Ebensowenig ist zu verkennen, dass diese Anschauung eine Stütze durch die Praxis des modernen Völkerrechtes zu finden scheint. Gleichwohl hat meines Ermessens absolute Unbeschränktheit der Okkupation gegenüber allem Landgebiete, das nur keiner civilisirten Staatsgewalt unterworfen ıst, als Prinzip des Völkerrechtes zu gelten. Eine Prüfung der sich gegenüberstehenden Theorien bietet Anlass zu folgenden Erwägungen: I. Kaum trügt die Behauptung, dass ein Theil jener Autoren, welche die Okkupation an bewohnten Territorien nur unter gewissen Voraussetzungen zulassen, unter dem Banne privatrechtlicher Anschauungsweise befangen ist. Irrthümlich erscheint ihnen nicht die Begründung öffentlich rechtlicher Herrschaft als das Essentielle der Okkupation, sondern die Aneignung von Grund und Boden zum Behufe wirthschaftlicher Ausbeutung. Sollen die Staaten der Völkerrechtsgemeinschaft, — so fragen diese Autoren, — berechtigt sein, den Wilden Land wegzunehmen, bloss aus dem Grunde, weil jene sich als Glieder einer höheren Rechtsordnung und die weniger gesitteten Barbaren als ausserhalb dieser Rechtsgemeinschaft stehend betrachten? Eine solche Rechtsanschauung scheint ihnen unverträglich mit dem für alle Menschen geltenden Naturrechte, das auch den Wilden einen unantastbaren Anspruch auf Sicherung ihrer Existenz verleiht. All das mag als richtig zugegeben werden, aber es bietet keinen entscheidenden Gesichtspunkt für die völkerrechtliche Betrachtung. Denn es bleibt der Einwand bestehen, dass ein Gebiet, an dem private Rechte nicht mehr originär erworben werden können, doch noch herrenlos im Sinne des Völkerrechtes sein — 231 — kann, dass eine privatrechtliche Beweisführung da versucht wird, wo sie gänzlich ausgeschlossen erscheinen muss. Der Einwand trifft die Ausführungen der vorhin citirten Autoren MARTENS, HEFFTER und v. BULMERINCQ. Wenn HEFFTER den Staaten die Befugniss abspricht, ihre Herrschaft anderen Bewohnern bestimmter Erdstriche aufzudrängen, begibt er sich andererseits mit dem "Matze, dass dieselben nur bei freiwilliger Abtretung Grund und Boden zur Kolonisation sich erwerben können, auf den Boden privatrechtlicher Deduktion. v. BULMERINCQ definirt zwar das Staatseigenthum als die von einer Staatsgewalt über ihr Gebiet geübte Herrschaft, spricht aber alsbald hinsichtlich der Koloniengründung von einem ipso facto erfolgenden Eigenthumserwerb,falls die Ländereien unbewohnt waren, undfordert für den entgegengesetzten Fall Vereinbarung mit den bisherigen Gewalthabern. In noch höherem Grade macht sich der Mangel scharfer begrifflicher Scheidung zwischen privat- und völkerrechtlicher Okkupation bemerkbar und äussert derselbe eine Rückwirkung auf die Entscheidung der vorliegenden Frage in den widerspruchsvollen Erörterungen VATTEL’s®?). Sein Ausgangspunkt gipfelt in dem Satze (IT $ 81), der Anbau der Erde sei eine der Menschheit durch das Naturgesetz diktirte Verpflichtung und Völkerschaften, die mehr Land usurpirten als sie bei sorgfältiger Bebauung zur Befriedigung ihrer Lebensbedürfnisse brauchten, könnten sich nicht beklagen, wenn andere Nationen Theile ihres Territoriums okkupirten. Die richtige Grenze kolonialer Okkupation findet VATTEL in der Bedingung, dass man den betreffenden Völkerschaften nicht den für sie selber unentbehrlichen Boden entziehe (II 8 97). Unmittelbar darauf stürzt er unter Bezugnahme auf die nomadisirenden Araber die bisherigen Sätze wieder um: denn er gibt zu, dass diesen Stämmen auch ein enger begrenztes Territorium 52) Vırrer, Lib. I $$ 81, 209, II $ 97; im Anschlusse an VATTEL s. ORTOLAN & 77 und Pnırımore 88 242—247. — Ueber VATTEL vgl. nunmehr auch SALomoN S. 208. — 232 — genügen könnte, bestreitet aber die Berechtigung der Okkupation, weil die Nomaden ihr Land wirklich besässen und einen ihrer Lebensweise entsprechenden Gebrauch davon machten. An anderer Stelle (T8 209) hinwieder vertheidigt VATTEL die Möglichkeit der Besitzergreifung generell an den von uncivilisirten Stämmen bewohnten Gebieten. Ersichtlich rührt die Unentschiedenheit VATTEL’s daher, dass er die einfache Wegnahme des von den Wilden in Besitz, wenn auch nicht in Gebrauch genommenen Landes mit seinem naturrechtlichen Standpunkte nicht vereinbaren kann. (Gewiss stehen staatlich nicht organisirte Stämme nicht rechtlos innerhalb der menschlichen Verkehrsbeziehungen da, sondern der höher entwickelte Staat hat den Bestand sittlicher Verpflichtungen, die nicht dem Gebiete des Völkerrechtes, wohl aber der Völkermoral zuzuweisen sind, auch in seinem Verhalten gegen wilde Völker anzuerkennen °®). Desswegen dürfen den Wilden nicht die Existenzbedingungen verkümmert werden und ist, wenn eine solche Beeinträchtigung dadurch zu befürchten stünde, die privatrechtliche Okkupation ihres Gebietes ausgeschlossen. Aber unrichtig wäre die Folgerung, dass auch die im Wege der Okkupation erfolgende Herrschaftsbegründung eines Kulturstaates über uncivilisirte Völkerschaften ein Unrecht sei, wenn diese nicht einwilligen oder sogar mit Gewalt sich widersetzen. ll. Die letzte Folgerung charakterisirt sich als das Extrem der Opposition gegen eine nicht minder extreme und heute wenigstens allgemein von der Doktrin verworfene Anschauung, welche seit dem Zeitalter der Entdeckungen die Praxis des internationalen Verkehres bis in die Gegenwart°*) beherrscht hat>>). #®) v. HoLTZENDORFF im Handk. II S. 5, 257; STÖRK ebenda $S. 586; MARTENS-BERGBOHM, Völkerrecht I S. 182. 54) Hornune verzeichnet in seinem Essai: Civilises et Barbares (in d. Revue Bd. XVII u. XVIII) die Gräuel, deren sich die Kulturstaaten oder deren Angehörige noch in den letzten Jahrzehnten gegen wilde Völker schuldig machten, s. XVII S. 6, 552, 558. 55) Vgl. zum Folgenden die fesselnde Darstellung bei ENGELHARDT, — 2331 — Als die Entdeckung fremder Welttheile die christlichen europäischen Mächte in Berührung mit Völkern brachte, deren Kultur zum grössten Theile auf den niedersten Stufen der menschheitlichen Entwicklung darniederlag, huldigten jene nicht bloss dem Grundsatze, dass die Rechtsbeziehungen, welche sie unter sich beobachteten, auf die Heiden keine Anwendung finden könnten. Ihre Handlungsweise bekundete nur zu deutlich, dass sie den Heiden sogar nicht die unantastbaren Menschenrechte des Lebens, der Freiheit und des Eigenthums zubilligen wollten. Denn nicht allein ein unbeschränktes Herrschaftsrecht beanspruchten die christlichen Eroberer über die für die christliche Kultur erst zu gewinnenden Eingeborenen 5°), ihre Habsucht liess auch nicht die Unterscheidung zwischen staatlicher Herrschaftsgewalt und dem privaten Eigenthume der Eingeborenen an ihrer Erde zu. Die rücksichtslose Behandlungsweise, welche die Wilden im Entdeckungszeitalter seitens der christlichen Staaten im Widerspruch zum Sittengesetze und zu dem die Heiden ebensogut wie die Christen schützenden Vernunftrechte erfuhren, erhielt überdies eine schwerwiegende Sanktion oder schien sie wenigstens zu erhalten durch die Autorität des päpstlichen Stuhles, insbesondere durch die berühmte Bulle Alexander’s VI. vom 4. Mai 1493. Von Rechten der eingeborenen Völkerschaften in und an den Territorien, welche der Papst der Krone Spaniens zuspricht, ist in der Bulle nichts erwähnt”). III. Heutzutage ist in der Doktrin eine humanere Anschauung Rev. XVIII S. 572ff.; Hornune, a. a. O. XVII S. 554ff.,; v. STENGEL S. 36; PhitLLımore 88 245, 246; besonders SaLomon 8. 41, 72 u. 192. 50) CaLvo (Aufl. 1870) S. 291: afın de mieux justifier les appropriations par voie de conquäte, on admettait que les peuples chretiens ont un droit implicite et absolu de domination sur les peuples paiens. Aehnlich SALOMON S. 41: Le chretien seul peut posseder et ötre proprietaire, l’Etat chretien seul jouit des droits de souverainete. Lesindigönes paienssontsans droit. 57) SALOMON S. 37 und v. STENGEL a. a. 0, — 234 — zum Siegegelangt, als sie in der Staatenpraxis vertreten war, und auch die letztere hat in die ihr von der Doktrin gewiesene Bahn eingelenkt. 1. Dass die Kulturstaaten, welche in Verkehrsbeziehungen zu niedriger entwickelten Menschenrassen treten, in diesen die (Grattung des Menschen ehren, nicht auf Ausrottung oder Knechtung, sondern auf Erziehung und Heranbildung dieser Stiefkinder der Natur zu höheren Kulturstufen hinwirken müssen, wird heute Niemand mehr bestreiten wollen 5°). Die Völkermoral schützt die niedrigen Rassen gegen Vergewaltigung durch die höher stehenden. Wie MARTENS-BERGBOHM zutreffend sagt, die thatsächlich unterhaltenen Beziehungen zwischen civilisirten und uncivilisirten Völkern sind nicht ohne jede rechtliche Bestimmbarkeit, „sie unterliegen den Vorschriften des natürlichen Rechtes, d. h. eines Imbegriffes gewisser Grundsätze, welche aus der sittlichen Natur und Vernunft des Menschen entspringen.“ Gemäss des den Wilden zukommenden Rechtsschutzes haben 88) Vgl. RoLIN-JAEQUEMYNS in d. Rev. XXI S. 190: Il n’est aujourd’hui personne, dont la pensee ne se revolte contre cette idee d’un continent entier, destin& & approvisionner de machines humaines une autre partie du monde Nous ne concevons plus une colonisation sans devoirs envers les peuples indig&nes, — ähnlich 8. 168. Dagegen behauptet SaLomonx 8. 193 ff.: die Ausplünderung der schwächeren Rassen durch die civilisirten Staaten sei in unseren Tagen dieselbe geblieben wie im Entdeckungszeitalter, nur die Beschönigung sei mit einem anderen Namen getauft; ehedem lautete sie „l’interet religieux“, jetzt „linteret de civilisation“. Die Fehde gegen das von den civilisirten Staaten beanspruchte Recht der Civilisation macht dem Idealismus SaLomon’s alle Ehre. Aber die volle Konsequenz hat SaLomon selber nicht gezogen (cf. weiter unten), und sollte es nicht doch eine zu grelle Schwarzseherei sein, wenn der Autor sich zu dem Satze versteigt: Le but principal, nous dirions volontiers unique, de la colonisation est l’enrichissement de l’Etat colonisateur aux depens des peuples colonisös (S. 207). So handelt die heutige Kolonialpraxis denn doch nicht! -—- 235 — sie einen Anspruch gegen den okkupirenden Staat auf Erhaltung ihrer Gattung und jener Bedingungen, wodurch Ersteres ermöglicht wird®®). Daraus folgt, dass besonders das private Eigenthumsrecht der Eingeborenen am Grund und Boden geachtet werden muss. Ein Erwerb desselben zur wirthschaftlichen Nutzung ist nur im Vertragswege möglich mit Ausnahme jener Ländereien, deren Ausnützung die Eingeborenen nie übernommen haben oder an welchen sie auch nur einen Besitz nicht beanspruchen. Die Sachlage ändert sich nicht etwa durch die thatsächliche Erscheinung, dass der Begriff des Eigenthums Einzelner am Boden den Wilden unbekannt ist, wie dies FABrı (S. 76) als die Regel für die Negervölker Afrikas hinstellt, und der gesammte Stamm als der am Boden Nutzungsberechtigte erscheint; hier ist Vertragsschluss mit dem Häuptling als Vertretungsorgan der Gesammtheit geboten. Die thatsächliche Uebung der modernen Staaten entspricht diesen Forderungen. In den deutschen Schutzgebieten vollzog und vollzieht sich der private Erwerb des Bodens, soweit nicht völlig herrenloses Gebiet in Frage steht, durch Verträge. Besonders markirt tritt der durch das deutsche Reich übernommene Schutz der Bodenrechte der eingeborenen Bevölkerung hervor in der Regelung der Rechtsverhältnisse gerade desjenigen Gebietes, in welchem die Inwohner jedes Ansatzes einer rechtlichen Organisation entbehrten und eine bewusste Vorstellung von Rechten, die sie auf ihre Erde haben, überhaupt nicht besitzen konnten. Der kaiserliche Schutzbrief vom 17. Mai 1885 verlieh der Neuguinea-Kompagnie das ausschliessliche Recht zu Grunderwerbungen innerhalb des Schutzgebietes, behielt aber die Oberaufsicht der Reichsregierung vor, „welche die zum Schutz der Eingeborenen erforderlichen Bestimmungen erlassen wird“. Die Verordnung vom 6%) v, HOLTZENDORFF S. 257; v. STENGEL S. 38 u. 83; Projet de declaration internationale relative aux occupations de territoires, art. 4—10, angenommen in der Sitzung des Völkerrechtsinstituts in Lausanne: s. Annuaire X 8. 201. — 236 — 20. Juli 1887, welche den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke im Schutzgebiete den Bestimmungen des preussischen Gesetzes vom 5. Mai 1872 unterstellt hat, erklärt (8 4), dass sie keine Anwendung finde auf den Erwerb von herrenlosem Lande, sowie auf die Grundstücke der Eingeborenen, und überlässt (8 5) die Feststellung der diesbezüglichen Grundsätze der mit Genehmigung des Reichskanzlers erfolgenden Regelung durch die Kompagnie‘°). Hienach erliess die Kompagnie eine Anweisung „betr. das Verfahren bei dem Grunderwerb“ vom 10. August 1887, welche die vorgeschriebene Genehmigung erhielt. Nach dem von v. STENGEL (S. 121) mitgetheilten Inhalte der Anweisung hat der Besitzergreifung herrenlosen Landes eine sorgfältige Untersuchung vorherzugehen, ob das Land nicht von Eingeborenen bebaut oder benützt, überhaupt beansprucht wird; für den Erwerb von Land, das sich im Besitze von Eingeborenen befindet, ist schriftlicher Vertragsschluss erforderlich und soll der Vertrag alles enthalten, was nach deutschem Rechte für einen Kauf- oder Tauschvertrag wesentlich ist. Es ist gegen die Rechtsgiltigkeit der vertragsmässigen Landnahmen das Bedenken®!) erhoben worden, dass fast alle Requisite eines giltigen Vertrages vom privatrechtlichen Standpunkte aus mangeln, dass das von den Erwerbern gebotene Entgelt in der Regel nicht dem ökonomischen Werthe der erworbenen ausgedehnten Landgebiete entspricht. Man kann behaupten, die Stammhäuptlinge, welche sich bereit finden lassen, für die geringwerthigsten Preisgegenstände weite Ackergründe oder reichhaltige Minerallager an die civilisirten Ansiedler zu verkaufen, könnten sich auf laesjo enormis berufen, falls nur einmal ihr intellektuelles Ver-6%) Aehnliche Bestimmungen sind enthalten in der Verordn. betr. die Rechtsverhältnisse in den Schutzgebieten von Kamerun und Togo vom 2. Juli 1888 88 20 u. 21, und in der Verordn. betr. den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke im Schutzgebiete der Marschallinseln vom 22. Juni 1889 $$ 4 u. 5. 6!) LENTNER S. 45, Lapand S. 781. — 237 — mögen sich bis zu dem Grade ausgebildet hat, um den wirklichen Werth der abgetretenen Bodengründe zu erkennen. Und wie verhält es sich mit der Rechtskraft des vertragsmässigen Erwerbstitels in Wirklichkeit? Die Erfahrung hat gelehrt, dass für manche Stämme, bezw. deren Häuptlinge, das Bewusstsein der bindenden Kraft des Vertragsschlusses gar nicht existirt®?). So scheinen denn die „papierenen Verträge, deren Sinn und Verstand, deren Tragweite dem unkultivirten Eingeborenen nothwendig vielfach ganz verdeckt bleiben, keine wirksamen Rechtstitel“ (FABRI S. 20) zu sein, auch soweit sie nur den Erwerb privater Rechte am Boden vermitteln. Sie würden in eine Linie mit den angeblich völkerrechtlichen Verträgen zu stehen kommen, durch welche die Häuptlinge ihrer Souveränetätsrechte über ihren Stamm und ihr Land sich begeben. Das Vertragsgeschäft wäre der politische Deckmantel für den rechtlichen Vorgang der privatrechtlichen Okkupation des Bodens der Eingeborenen. Auf dem Umwege von Scheinverträgen würde man zu dem bereits verworfenen Satze wieder gelangen, dass das von den Wilden, privatrechtlich betrachtet, besessene Land einer schrankenlosen Wegnahme durch Civilisirte unterliege. Dies ist nicht der Fall. Wenn sich der Erwerb des Grundeigenthums nur durch vertragsmässige Abtretung vollziehen darf, ist hiemit das nach naturrechtlicher Anschauung den Eingeborenen ausschliesslich zustehende Verfügungsrecht anerkannt. Entspricht die ihnen gebotene Gegenleistung nicht dem Werthe des abgetretenen Bodens und acceptiren sie dieselbe gleichwohl, beweist dies so viel, dass ihnen an dem Besitze nichts gelegen ist. Rechtlich können sie auch nicht fordern, dass ihnen ein Antheil an dem grösseren Nutzen zu Theil werde, den der civilisirte Erwerber vermöge seiner rationellen Bewirthschaftung und höheren Intelligenz aus dem abgetretenen Boden zieht. Sie können nicht den Vertrag hinterher aus dem Gesichtspunkte der laesio enormis u 02) Farrı 8. 64 u. 70. — 238 — anfechten, weil sie selber nie in der Lage gewesen wären, aus eigener Kraft eine solche Ausbeutung des Bodens für sich zu bewerkstelligen. Gleichwohl wird eine Beschränkung massloser Ausübung der vertragsmässig begründeten Grundeigenthumsrechte in doppelter Richtung auszusprechen sein: Da zwar in der vertragsmässigen Abtretung das Dispositionsrecht der eingeborenen Bevölkerung zum Ausdruck kommt, aber das Verständniss für die aus der Abtretung sich ergebenden Rechtsfolgen ihr meist mangelt, muss das sie schützende Naturrecht ihre Disposition über den Boden, folglich den darauf beruhenden Rechtserwerb beschränken, falls eine solche Disposition die vitalen Interessen der Eingeborenen selbst schädigt. Dies trifft zu, wenn Häuptlinge, wie in Ostafrika, das ausschliessliche Recht uneingeschränkter privatrechtlicher Ausnutzung ihres ganzen Gebietes an den anderen Vertragstheil abtreten; eine rigorose Ausübung der hiemit übertragenen Rechte würde die Entsetzung der Eingeborenen von allem Grund und Boden zur Folge haben. Nach dem Vorgange v. STENGEL’s#?) ist anzunehmen, dass durch derartige Verträge die Ostafrikanische Gesellschaft keinesfalls die Verfügung über das von den Eingeborenen dauernd in Besitz genommene, sondern nur über herrenloses Land innerhalb des betreffenden Gebietes erhielt. Ist in dem Vorigen eine rechtliche Beschränkung der durch den Vertrag für den Erwerber begründeten Rechte zu erblicken, so wird eine weitere Selbstbeschränkung des Erwerbers vermöge politischer Klugheit geboten sein, „die erworbenen Ansprüche schonend und ohne Bedrückung des benachtheiligten Theiles geltend zu machen“ (Fazkı S. 77). Von diesem Gesichtspunkte aus ist zum Theile die seit Ende 1888 im südwestafrikanischen Schutzgebiete bestehende Gährung gegen die deutsche Schutz- 03) v. STENGEL S. 127, vgl. auch Farrı S. 75 u. 77. — 239 — herrschaft aufzufassen. Während die Schutzherrschaft den ständigen blutigen Wirren zwischen den dortigen Stämmen keinen Einhalt zu gebieten vermocht hatte, musste der Hererohäuptling zusehen, dass es der deutschen Kolonialgesellschaft für Südwestafrika um möglichste Ausbeutung der ihr verliehenen Minenrechte zu thun war, dass er Rechte aufgegeben hatte, ohne hiefür ein entsprechendes Aequivalent erhalten zu haben. Durch die kaiserliche Verordnung vom 25. März 1888 (8 1) war der Gesellschaft überdies das Bergregal für den ganzen Umfang des Schutzgebietes verliehen worden. Seitdem hat die Verordnung voın 15. August 1889 eine erfreuliche Wandlung geschaffen: die frühere Verordnung ist aufgehoben, das Bergregal der Gesellschaft beseitigt. Den Interessen der (zesellschaft ist genügend Rechnung getragen‘) durch die 88 54 und 55 der neuen Verordnung, wonach die von ihr bis zur Bekanntmachung der früheren Verordnung rechtsgiltig erworbenen Gerechtsame von den neuen gesetzlichen Bestimmungen unberührt bleiben und die letzteren keine Anwendung auf das von der Gesellschaft vor Erlass der ersten Verordnung zu Eigenthum erworbene Gebiet finden. Während hier die Gesellschaft nach ihrem Ermessen befugt ist, Bergbau selbst zu treiben und die Bedingungen für den Betrieb anderer Personen aufzustellen, und keine Gebühren noch Abgaben an die kaiserliche Bergbehörde zu entrichten braucht, enthalten hinsichtlich der anderen, nicht im Privateigenthum der Gesellschaft stehenden Gebietstheile des Schutzgebietes die 88 46 und 47 der Verordnung Satzungen im Interesse der Bodeneigenthümer und der eingeborenen Häuptlinge. Die Bodeneigenthümer sollen in Zukunft die Hälfte der aus den auf ihre Grundstücke verliehenen Feldern eingehenden Verleihungsgebühren erhalten, ebenso die Häuptlinge hinsichtlich der innerhalb ihres Gebietes verliehenen Felder, sofern sie nicht %4) Vgl. ausserdem noch $ 48 der Verordnung, wonach ein Ueberschuss der aus den Gebühren und Abgaben fliessenden Einnahmen über die Kosten der Bergverwaltung zur Hälfte der Gesellschaft zufliesst. — 240 — mit einem Bodeneigenthümer konkurriren; ausserdem kann der kaiserliche Kommissar den Häuptlingen bezüglich der diesen unterstehenden Gebiete einen Antheil an den Schürfgebühren bis zum Betrage der Hälfte gewähren. Der Schutz der Bodenrechte der eingeborenen Stämme ist wohl eine der aus dem Naturrechte für den kolonisirenden Staat sich ableitenden Hauptverpflichtungen. Keineswegs aber ist mit diesem Schutze die Summe der Verpflichtungen gegenüber den Eingeborenen erschöpft. Ueber die Auffassung der Verpflichtungen, welche die modernen Staaten gegen inferiore Rassen zu erfüllen haben, wurde zum ersten Male formell durch die Berathungen der in der Kongokonferenz versammelten Mächte Licht verbreitet. Das Schlussergebniss der Berathungen verkörpert sich in Art. 6 und 9 der Kongoakte. Allgemein verpflichten sich die Signatarmächte nach Art. 6, allerdings nur für die von der Akte betroffenen Gebiete Afrikas, „a veiller & la conservation des populations indigenes et A l’ame&lioration de leurs conditions morales et materielles d’existence“ 5). . 2. So gewiss wir in uncivilisirten Völkerschaften Träger von Rechten anerkennen, scheint uns andererseits die Behauptung ENGELHARDT’s und SaLoMmon’s®®), die Berliner Staatenkonferenz habe bewiesen, dass sie in jenen keine ausserhalb der Völkerrechtsgemeinschaft stehende Verbände oder Individuen erblicke, weit über das Ziel zu schiessen. Dies sicherlich, wenn damit behauptet werden soll, jene Völkerschaften müssten wie die civilisirten Staaten als Rechtssubjekte des völkerrechtlichen Verkehrs betrachtet werden. Hätten die Konferenzmächte dieser Theorie gehuldigt und die-65) Vgl. v. STENGEL S. 202 über die verschiedenen, zu Gunsten der Eingeborenen getroffenen Verwaltungsvorschriften in den deutschen Schutzgebieten. Ueber die im Kongostaate getroffenen Schutzmassregeln vgl. RoLm-JARQUEMYNS in d. Revue XXI S. 173, 174. \ ©) ENGELHARDT S. 578, SaLomon S. 211. — 41 — selbe als Massstab für die Zukunft ihrer Praxis zu Grunde legen wollen, so ist zu verwundern, wie sie dennoch dann eine Deklaration hinsichtlich der bei zukünftigen Okkupationen an den Küsten des afrikanischen Kontinentes zu erfüllenden Bedingungen vereinbaren konnten. Richtig ist, dass bei den Berathungen der Konferenz die „Souveränetät der chefs indigenes“ über ihre Gebiete wiederholt zur Sprache kam und besonders der Vertreter der Vereinigten Staaten Nordamerikas sich als eifrigen Verfechter der Souveränetätsrechte der afrikanischen Häuptlinge gerirte®), Was die Konferenzmächte in Wirklichkeit von Souveränetät und völkerrechtlicher Grleichberechtigung afrıkanischer Völkerstämme gehalten haben, darüber gibt den massgebenden Aufschluss der Verlauf der speziell zur Berathung über die Okkupationsmaterie bestimmten Sitzung vom 31. Januar 1885. Kasson schlug den versammelten Mächten folgende Deklaration zur Annahme vor: „Le droit international moderne suit fermement une voie qui mene & la reconnaissance du droit des races indigönes de disposer librement d’elles-m&mes et de leur sol hereditaire. Conform&ment A ce principe, mon Gouvernement se rallierait volontiers ä une re&gle plus etendue et bastce sur un principe qui viserait le consentement volontaire des in-7) Vgl. den Passus der Rede Kasson’s über die Association africaine in der Sitzung vom 19. Nov. 1884: ils out obtenu des concessions de la part des souverains indigönes, les seules autorites existantes dans ces regions et disposant de la souverainete sur les territoires et les peuples, — siehe bei Hopr S. 214; ferner die Erklärungen de CourcEr's und Kasson’s in der Sitz. vom 22. Dez. 1884 anlässlich der Diskussion über die für das Kongobecken zu statuirende Handelsfreiheit, — bei Hopr S. 322, endlich in dem von LAMBREMONT ausgearbeiteten Rapport zur Sitz. vom 1. Dez. die Stelle: ces populations (indigenes), qui, pour la plupart, ne doivent pas sans doute &tre considerdes comme se trouvant en dehors de la communaut& du droit des geus...— bei Horr S. 254. Weitere Citate siehe bei SALOMON a. a. O. Archiv für öffentliches Recht. Vl. 2. 16 — 242 0° — dig&nes dont le pays est pris en possession, dans tous les cas oü ils n’auraient pas provoque l’acte aggressif.“ Der vorsitzende Vertreter der deutschen Reichsregierung äusserte dagegen das Bedenken, dass die Deklaration Kasson’s delikate Fragen berühre, über welche die Konferenz kaum entscheiden könnte. Die Konferenz nahm in der That Abstand, sich in eine Debatte über den Antrag Kasson’s einzulassen, und liess ihn lediglich im Sitzungsprotokolle konstatiren. Die Gründe, warum die Sätze KAsson’s für die Konferenzmächte unannehmbar waren, sind klar ersichtlich und in der Literatur gebührend gewürdigt. — Jene Sätze bezweckten, die Legitimität zukünftiger Okkupationen zu einer Bedingung ihrer Rechtsgiltigkeit zu erheben, in dem doppelten Sinne, dass einerseits der okkupirende Staat sich der Einwilligung der souveränen chefs indigönes in seine Herrschaftsbegründung zu versichern hat und andererseits jede andere Signatarmacht das Recht der Prüfung des Okkupationserwerbes nach dieser Richtung geltend machen darf. Jene Sätze waren desshalb unvereinbar mit der Würde und Handlungsfreiheit jedes einzelnen Staates, da sie geradezu eine Rechtfertigung der Handlungsweise des okkupirenden Staates involvirten, und unverträglich mit dem bisherigen internationalen Rechtsprinzipe, wonach nur die Frage, ob die Thatsache des Gebietserwerbes für einen Staat feststeht, nicht auch die Frage, auf welche Weise die Thatsache existent geworden ist, einer Prüfung durch dritte Staaten unterliegen kann. Jene Sätze liefen überdies der von der Konferenz sich gestellten Aufgabe, die Möglichkeit künftiger Konflikte aus Anlass überseeischer Gebietserwerbungen hintanzuhalten, direkt zuwider und waren geeignet, nur neuen Streitstoff in die Staatenbeziehungen hereinzutragen °°). Gerade die absichtliche Beschränkung der Konferenzaufgabe 68) ENGELHARDT NS. 580, SALoMon 8. 216. — Wenn die Genannten trotzdem zum entgegengesetzten Schlusse kommen, so beruht dies auf dem Uebersehen, dass sie das Rechtsverhältniss nach Innen, d. i. zwischen Okkupanten — 243 — auf Regelung der Okkupationsbedingungen im Verhältnisse der civilisirten Staaten unter sich, sowie die damit zusammenhängende Ablehnung der Proposition Kasson’s lassen den Standpunkt der Konferenzmächte dahin präzisiren: „Das Gebiet uncivilisirter, in die Rechtsgemeinschaft der civilisirten Staaten nicht aufgenommener Völkerschaften, ist völkerrechtlich staatenlos. Die Legitimität der Okkupation, d. h. die nur mit Einwilligung dieser Völkerschaften geschehende Herrschaftsbegründung über dieselben, ist keine Giltigkeitsbedingung der Okkupation; denn sie betrifft nicht die Beziehungen von Staat zu Staat, sondern das Rechtsverhältniss nach Innen zwischen Okkupanten und Okkupirten.“ Ebensowenig darf SALOMON aus den Berathungen des Völkerrechtsinstitutes in dessen Sitzung zu Lausanne den Schluss entnehmen, dass diese für die Fortbildung des internationalen Rechtes so massgebende Gelehrtenversammlung die Zugehörigkeit uncivilisirter Stämme zur Völkerrechtsgemeinschaft anerkannt hat. Allerdings fand die von v. MARTITZ in dessen Deklarationsprojekte an erster Stelle vorgeschlagene These: Est considerde comme territorium nullius toute region qui ne se trouve pas efiectivement sous la souverainete ou sous le protectorat d’un des Etats qui forment la communaut& du droit des gens (peu importe que cette rögion soit ou non habit&ee) — nicht die Zustimmung der Versammlung. Die Diskussion über die These brachte den Beweis, wie sehr die Meinungen über den Begriff der „Völkerrechtsgemeinschaft“ auseinandergingen. Andererseits erfuhr der Vorschlag ENGELHARDT’, die vorige These zu ersetzen, durch die folgende Deklarations-Formel: L’Institut, considerant qu’en fait des prises de possession effectuees und Okkupirten, zusammenlegen mit dem Verhältniss der Staaten zu einander, während doch die Berliner Konferenz nur die aus letzterem Verhältnisse für die Okkupation sich ableitenden Bedingungen von vornherein bestimmen wollte. 16* — 2144 — depuis un certain temps sur le continent d’Afrique ont pour base des arrangements avec les chefs indigenes, &met le voeu que cette pratique se generalise et devienne la regle des occupations en pays non civilis6es, — gleichfalls Bekämpfung, so dass ENGELHARDT seinen Antrag zurückzog. Die Debatte endigte mit Verwerfung der von v. MARTITZ proponirten These. Der Grund lag aber nicht darin, dass über die Frage endgiltig abgestimmt worden wäre, ob uncivilisirte Stämme die Völkerrechtsgemeinschaft theilen‘®), sondern er beruhte auf der mehrseits (v. BAR, RıvIiEr) betonten Erwägung, dass das Institut sich nur mit der Aufgabe befassen solle, die Bedingungen zu normiren, bei deren Einhaltung die Okkupation als ein Rechtstitel gegenüber anderen Staaten betrachtet werden könne: es handle sich nur darum, sich mit den Beziehungen zwischen civilisirten Staaten zu befassen, dagegen würde die Erledigung der von v. MARTITZ angeregten Frage in einen unentwirrbaren Kreis von Gedanken führen. Damit ergibt sich zur Genüge der Ungrund der von SALOMON vertretenen Behauptung, da auch das Völkerrechtsinstitut dem Beispiele der Kongokonferenz gefolgt ist und die „delikate“ Frage nach dem Okkupationsobjekte mit Stillschweigen in seiner Deklaration übergangen hat. Die Gleichstellung uncivilisirter Völkerstämme mit den civilisirten Staaten innerhalb der Völkerrechtsgemeinschaft scheitert an der Thatsache, dass diese Gemeinschaft eine ihren Mitgliedern gemeinsame Auffassung von Rechten und Pflichten gegen einander, verbunden mit dem Willen, dieselben auszuüben bezw. zu erfüllen, voraussetzt. Zufolge ihrer tieferstehenden geistigen wie politischen Entwicklung fehlt den ersteren dieses Bewusstsein und dieser Wille. 69) Dadurch ist allerdings vom Standpunkte SALOMon’s aus (S. 210) eine „bedauerliche* Lücke in der Deklaration des Institutes entstanden, und hat Rivier dies selbst hervorgehoben: Sans doute, il serait utile de fixer lcs conditions intrins&ques de l’occupation, car en disant ce qui peut ätre occupe, on dirait aussi ce qui ne peut l’Etre (Annuaire X S. 184). — 245 — Es bleibt eine glänzende Utopie, wenn HORNUNG in seinem Essai: „Civilises et Barbares* die Auffassung eines Völkerstaates vertritt, der alle Rassen umschliesst und den Segnungen eines gemeinsamen Rechtes unterstellt, das von den civilisirten Nationen in ihrer Gesammtheit gewährleistet wird. Nur zufolge dieses Standpunktes lässt sich der Satz vertreten: Toutes les tribus encore souveraines ont un droit & ötre ainsi reconnues ’®). Näher zugesehen, setzt sich aber die Prämisse HoRNUuNG’s, dass wilde und halbwilde Völkerschaften das Recht voller Autonomie und Selbstbestimmung wie die Kulturnationen haben und keine Einmischung oder Kontrole fremder Staatsgewalten zu dulden brauchen, in Widerstreit zu seiner eigenen Forderung, wonach die Kulturstaaten im allumfassenden Völkerbunde das Recht der Hegemonie über die schwächeren Bundesglieder zu beanspruchen haben, um die letzteren auf die Bahn der Omilisation zu lenken. Denn wie soll sich die Tutel der Kulturnationen über die Barbaren noch äussern können, wenn letztere im altgewohnten Zustande der Barbarei verharren wollen und andererseits ein unantastbares Herrschaftsrecht über ihr Land besitzen? Darin liegt ein Widerspruch, zu dessen Lösung v. HOLTZEN-DORFF die richtige Antwort gibt: „Für das positive Völkerrecht entscheidet bei der Okkupation staatenloser Gebiete nicht das Bedenken einzelner Philanthropen zu Gunsten der Barbarei, sondern die welthistorische Thatsache, dass europäische Nationen im auswärtigen Verkehr wechselseitig sich niemals das Recht der Okkupation an staatenlosen Gebieten bestritten haben. Europäischen Nationen gegenüber haben, völkerrechtlich genommen, staatenlos lebende Wilde ebensowenig Handlungsfähigkeit, wie in civilrechtlicher Hinsicht Kinder oder Unmündige“ '). 0%) Siehe Revue XVII 8.18, XVILI 8. 18%. 1) Vgl. Handbuch des Völkerr. II S. 257 u. 256 und mit v. HoLTzEn-DORFF übereinstimmend v. MarTıTz im Archiv f. öff. Recht I S. 17 Anm. 55 und in der Revue XIX a. 2. 0. — 246 — Unerschütterlich ist der durch die geschichtliche Entwicklung begründete Satz festzuhalten: Nur die civilisirten Staaten sind die Rechtssubjekte des Völkerrechtes. Es bleibt quaestio facti, ob ein organisirtes (femeinwesen die Eigenschaft eines civılisirten Staates besitzt. Die Eigenschaft, — wird sich allgemein sagen lassen, — ist gegeben, wenn die vorhandene öffentlich rechtliche Gewalt eine Rechtsordnung in ihrem Territorium aufgerichtet hat, welche den bereits der Völkerrechtsgemeinschaft angehörenden Staaten genügend erscheint, um jene Gewalt als gleichberechtigtes Mitglied in ihre Gemeinschaft aufzunehmen”?). Die Erfüllung der Bedingung kann bei den politischen Organisationen uncivilisirter und vom Verkehre mit der kulturellen Staatenwelt bisher ausgeschlossener Volksstämme kaum jemals angenommen werden. 3. In der Doktrin wird mehr und mehr eine vermittelnde Theorie über die Stellung unentwickelter staatlicher Organisationen uncivilisirter Völkerschafteninnerhalb des Völkerrechtes vertreten, und dieselbe kann sich, wie es den Anschein hat, auf die thatsächliche Uebung der Staaten berufen. v. STENGEL formulirt sie folgendergestalt: „Wilde und uncivilisirte Völkerschaften können nicht als den in die völkerrechtliche Gemeinschaft aufgenommenen Staaten gleichgestellte Subjekte des Völkerrechtes betrachtet werden. Man wird aber andererseits nicht bestreiten können, dass trotzdem mit solchen Völkerschaften rechtlich bindende Vereinbarungen getroffen werden können. Es folgt dies einfach aus der Thatsache, dass gegenwärtig die erwähnten Völkerschaften 2) Viel zu weit geht m. Erm. RıviER, wenn er anlässlich der Diskussion über Art. I des Projektes von v. Marrırz die Sätze ausgesprochen hat: Un Etat, c’est un corps politique organise; une tribu nomdde ne sera pas un Etst. Des qu'il y a apparence d’organisation, c’estä dire de l’existence d’un Etat, il n’y a plus lieu & occupation pure et simple, mais & protectorat — s. Annuaire 8, 181. — 247 — nicht mehr als rechtlos gelten, sondern ihre Rechtsfähigkeit in (privatrechtlicher, wie) öffentlich rechtlicher Beziehung anerkannt ist. Wenn aber derartigen Völkerschaften namentlich das Rechtder Selbstbestimmunginpolitischer Beziehung eingeräumt wird, muss es auch möglich sein, mit denselben Verträge abzuschliessen. Die Anerkennung der rechtlichen Gültigkeit der (scil. mit halbeivilisirten Völkern abgeschlossenen) Verträge ist dadurch zu erklären, dass gegenwärtig die Neigung besteht, die Geltung des Völkerrechtes auf alle Völker der Erde auszudehnen. Auch auf die halbeivilisirten Völker finden die Grundsätze des Völkerrechtes wenigstens insoweit Anwendung, als dieselben durch diese Grundsätze in ihrer Selbstbestimmung und Freiheit (und ihrem Eigenthum) geschützt werden, und wird dementsprechend auch ein wenigstens beschränktervölkerrechtlicher Verkehr mit ihnen unterhalten“ ”°), Die folgerichtige Durchführung der Theorie muss den in staatenlosen Gebieten sesshaften Volksstämmen, soferne sie eine niedere politische Organisation aufweisen, völkerrechtliche Subjektsqualität mindestens in dem Masse zusprechen, dasssieimvölkerrechtlichen Vertragswege die Herrschaft über ihr Gebiet an den anderen Vertragsthell zu übertragen im Stande sind. Sie muss aber auch die Folgerung ziehen, dass der Gebietshoheitserwerb über derartige Territorien sich rechtlich nur durch Üession vollziehen kann und dass nicht mehr Rechte für den Cessionar begründet werden, als deren sich jene Stämme, bezw. ihre völkerrechtlichen Vertretungsorgane freiwillig begeben haben. An einer Stelle gibt v. STENGEL der Folgerung wirklich statt: „Derartige Verträge haben die Bedeutung, dass sie nicht bloss für den okkupirenden Staat den Titel für seine Herrschaft 2) v, STENGEL S. 41, 42 u. die dortige Anmerkung. — 248 — bilden, sondern dass sie auch die Grenze angeben, bis wohin diese Herrschaft sich erstrecken darf“ (S. 44). Dass DE LAvELEYE und TrAvEers Twıss den im Innern Afrikas sich vorfindenden Staatswesen wenigstens eine beschränkte Völkerrershtspersönlichkeit zuschreiben und den mit den Negerfürsten abgeschlossenen Cessionsverträgen «die Bedeutung völkerrechtlicher Verträge beimessen’*), lässt sich schon aus unseren Erörterungen an früherer Stelle entnehmen. Selbstverständlich schliesst sich ENGELHARDT derselben Theorie an. fıa science moderne se prononcera sur la lögitimite des prisc: de possession en terres sauvages, en reconnaissant positivement auxtribusindigä&önes, entantqu’Etats ind&pendants, le droit de signer des trait6s, deconsentir aı’abandon total ou partiel de leur souverainet6, sort par la cession döfinitive de leur territoire, soit par la stipulation d’un protectorat (S. 582). Auch in der deutschen Literatur hat die Theorie, ausser v. STENGEL, den man kaum als konsequenten Verfechter derselben wird bezeichnen dürfen, Anhang gewonnen. LaBanD (S. 781) theilt die Anschauung, dass in ılın afrikanischen Schutzgebieten einheimische Staatsgewalten vorhnden waren, mit welchen Protektions- und Ländererwerbsverträge abgeschlossen, eine Abgrenzung zwischen den von diesen und den vom Reich auszuübenden Hoheitsrechten festgestellt werden konnte, und baut LABAND auf diesem Vordersatze seine Konstruktion des Rechtsverhältnisses der Schutzgebiete zum deutschen Reiche auf. Auch ReHMm lässt, in seiner Kritik zu LaABAnD’s Staatsrecht, unter Berufung auf die thatsächliche Uebung der europäischen Staaten, welche Verträge mit den afrikanischen Stämmen schliessen, den Kechtstitel völkerrechtlicher Okkupation nur für die deutschen "4, Revue XV S. 260: on ne peut mettre en doute la validite des contrats conclus avec les chefr locaux du Congo, u. ähnlich S. 555. — 249 — Erwerbungen in den Südseeländern gelten?®). Im Wesentlichen vertritt den gleichen Standpunkt FABrRI: so sehr er sich der gegen die Rechtsverbindlichkeit der fraglichen Verträge aufzuwerfenden Bedenken bewusst ist, folgert er doch „nach Lage der Gesammtverhältnisse und der Uebung aller Nationen Europas noch nicht die Ungiltigkeit solcher Verträge“ (S. 76). Ebenso erblicken die österreichischen Kolonialschriftsteller PAnn und LENTNER in den Gebietscessionsverträgen uncivilisirter Machthaber rechtsgiltige und rechtsverbindliche Abmachungen °°), ihre beiderseitige Motivirung aber ist meines Ermessens höchst bedenklich zu nennen. Gegen PAnn kommt in Betracht, dass man doch wohl nicht die Cession der Gebietshoheit aus einem Satze der Digesten (!) herleiten kann, wonach „mit dem Grunderwerbe (scil. von eingeborenen Negerfürsten) auch die an demselben klebenden Rechte transmittirt werden“. Eine Konstruktion mit privatrechtlichen Begriffen ist entschieden abzulehnen. Andererseits wendet sich PAnn wie auch v. STENGEL ”) mit Recht gegen die Anschauung LENTNER’s, als ob nur der physische Boden, auf welchem eine Volksgenossenschaft existirt, nicht die Staatsgewalt, wäre sie noch so unentwickelt, durch Okkupation erworben werden könne. Die widerspruchsvollen Erörterungen LENTNER’s sollen hierorts nicht im Einzelnen widerlegt werden. Da sein Ausgangspunkt, die Gebietshoheit bedürfe stets eines Rechtstitels auf dem Wege der abgeleiteten Erwerbung, irrig ist, erweisen sich die von LENTNER beliebten Unterscheidungen der occupatio (simplex, bellica, colonica, occupatio imperii, maritima) und die meisten der daraus abgeleiteten Rechtssätze als haltlos. Gewiss liegt ein krasser Widerspruch darin, von Okkupation der Gebietshoheit zu sprechen, für deren Erwerb LENXTNER selbst ‘5) Krit. Vierteljschr. 1888 S. 134. ”6) Pann S. 18 Anm., S. 22 Anm, 8. 37 Aum.: Lextser ®8. 44 u. 49. ‘”) Pann S. 26 Anm. 15, v. STENGEL SS. 39, — 250 °— „über jene Territorien, in denen eine staatlich organisirte Herrschaft nicht besteht, Uebertragung oder Abtretung“ fordert. Hinwieder ist kein durchschlagender Grund einzusehen, warum die occupatio maritima, worunter der Autor die „Uebertragung der Flagge vom Schiffe als schwimmenden Gebietstheil des Heimathstaates auf das Festland“ begreift, doch mindestens den provisorischen Besitz verleihe, bis die Machtansprüche zur thatsächlichen Machtausübung an Land und Leuten führen (vgl. S. 55 u. fig., 60). Kann man sich der Zweifelsfrage nicht erwehren, auf welche Weise und von wem denn die Uebertragung der Gebietshoheit in staatlich nicht organisirten Territorien vollzogen werden soll, so erscheint der angebliche folgende Rechtssatz geradezu als eine Ungeheuerlichkeit: „Wird, wie dies regelmässig der Fall sein wird, die Gebietshoheit oder Schutzherrschaft durch Vertrag oder anderweitigess Abkommen erworben, so müssen derartige Rechtsgeschäfte und Urkunden allen im europäjischen Völkerrechte zur Zeit ihres Zustandekommens b egründeten Erfordernissenentsprechen“ (8. 49). Man vergegenwärtige sich zu dem Satze den Gedanken, wie des Lesens und Schreibens unkundige afrikanische Häuptlinge die Legitimation der bevollmächtigten Vertreter des deutschen Reiches behufs Abschlusses von Schutzverträgen geprüft, wie verständnissinnig sie ihr Handkreuz unter die mit juristischen Klauseln gespickten Vertragsurkunden gesetzt haben werden! Die Abnormität des citirten Satzes fällt um so mehr auf, als LENTNER an späterer Stelle (S. 71) richtig bemerkt, dass die Verträge mit den Negerhäuptlingen nicht als Ausdruck freier Willensäusserung und lebendigen Rechtsbewusstseins angesehen werden können, dass ihre vertragsmässige Unterwerfung unter eine europäische Schutzmacht nicht einmal den zweifelhaften Werth der modernen Plebiscite beanspruchen kann. Der letztere Gedanke leitet zu den Gründen über, weshalb — 231 — eine auch nur beschränkte Völkerrechtspersönlichkeit barbarischer oder halbeivilisirter Gemeinwesen in Abrede gestellt werden muss und dieselben nicht einmal für den Abschluss völkerrechtlicher Cessionsverträge befähigt zu erachten sind. Juristisch betrachtet, ist die Giltigkeit der Cessionsverträge durch das Vorhandensein eines subjektiven und objektiven Momentes auf Seite des Cedenten bedingt. Er muss in erster Linie das Bewusstsein und den Willen haben, dass er die Herrschaft über sein Gebiet abtrete, d. h. erforderlich ist das Verständniss des Oedenten über den Vertragsinhalt. Allerdings ist ın den Vertragsurkunden mit afrikanischen Häuptlingen meist konstatirt, dass der fungirende Dolmetsch den Vertragsinhalt dem unterzeichnenden Häuptling wortgetreu übersetzt und der Häuptling erklärt habe, alles wohl verstanden zu haben, dass der Vertrag als völlig rechtsgiltig und auf ewige Zeiten verbindlich von beiden Kontrahenten unter Zuziehung einer Reihe rechtsgiltiger Zeugen durch Namens- bezw. Zeichenunterschrift in durchaus rechtsverbindlicher Form vollzogen werde. Was für ein Werth solchen Konstatirungen zukommt, erhellt übrigens aus dem eigenen Zugeständniss der Urkunden, z. B. der von Dr. PETERS mit den ostafrikanischen Sultanen aufgenommenen Vertragsurkunden, wonach jene Machthaber sich durch Uebermittlung oder Zusicherung von Geschenken, die in ihren Augen ihren ganzen Herrschaftsbesitz aufwogen, zum Abschlusse der Verträge bestimmen liessen. Es verhält sich gerade so, als wollte man der Zusicherung eines unmündigen Kindes, für den Besitz eines hübschen Spielzeuges sein ganzes Vermögen herzulassen, im Civilrechte eine Rechtsverbindlichkeit beimessen. Jene Cessionsverträge erscheinen „in der Hauptsache doch nur als Scheingeschäft, weil den dabei betheiligten Barbaren die fundamentalen Vorstellungen von Staat, Gebiet, Grundeigenthum und Hoheitsrecht völlig fehlen“ (v. HOLTZENDORFF). Und wie die afrikanischen Potentaten die ewige Rechtsverbind- — 292 — lichkeit der eingegangenen Verträge unter Umständen auffassen, beweist statt vieler das Beispiel Makokos und neuestens Mahareros. Unseres Dafürhaltens bedeutet die Vertragsbrüchigkeit derselben nicht einmal etwas Rechtswidriges’®), wenn wirklich in den mit ihnen geschlossenen Cessionsverträgen ein derivativer Erwerbstitel für die Gebietshoheit gefunden wird. Warum sollen sich jene nicht auf die Nichtigkeitseinrede berufen : Man hat uns durch schimmernde Lockifittel veraulasst, unseren Herrschaftsrechten zu entsagen, und erst nachher hat in uns das Bewusstsein von dem Missverhältniss, in welchem der Wertliı unserer abgetretenen Rechte zur Gegenleistung steht, aufgedämmert. Selbst unter der Annahme, die Häuptlinge seien sich des Vertragsinhaltes vollkommen bewusst, bleibt ein weiteres objektives Erforderniss auf Seite des Üedenten zur Vertragsgiltigkeit unerfüllt zufolge des Grundsatzes: Nemo in alium plus juris transferre potest auam ipse habet. Die afrikanischen, überhaupt unoder halbcivilisirten Machthaber vertreten, wie man zugestehen wird, nicht eine Staatsgewalt nach europäischem Begriffe, über deren Oession die civilisirten Staaten in völkerrechtlichem Vertragswege mit einander paktiren. Die Cessionsverträge mit den Häuptlingen können daher keine Gebietshoheit der Art, wie sie der Cessionar erwerben will, übertragen. Monströs hat es v. HOLTZENDORFF mit Recht genannt, wenn in den Verträgen mit den Negersultanen Ostafrikas die Abtretung aller derjenigen Rechte stipulirt wurde, „welche nach dem Begriff des deutschen Staatsrechtes den Inbegriff staatlicher Oberhoheit ausmachen“. Vielleicht darf man den Negerfürsten sogar gratu-8) Anders v. STENnGEL S. 41 a. E.; HEINBURGER S. J14: „Solche Cessionsverträge binden die eingeborenen Häuptlinge soweit, dass sie das einmal einem Staate vertragsmässig zugesicherte Gebiet nicht nachträglich auch an einen anderen Staat veräussern können“, wiewohl HEINMBURGER kurz zuvor, vom streng juristischen Standpunkte aus, die Giltigkeit der Verträge verwirft; SALOMON S. 286, — 253 — liren, dass ihnen bisher die Gelegenheit fehlte, sich in die Probleme und den Kontroversenwust deutscher Gelehrsamkeit zu versenken und darüber nachzugrübeln, was das Wesen der staatlichen Souveränetät eigentlich vorstellt! Jedenfalls ist sicher, dass sie die staatliche Oberhoheit nach deutschem Staatsrechtsbegriffe nicht besessen oder vertreten haben, dass sie daher dieselbe auch nicht cediren konnten. „Alles, was ein solcher Vertrag wirklich sagt und sagen kann“, bemerkt HEIMBURGER, „ist, dass der betreffende Häuptling sich der politischen Herrschaft des anderen Vertragschliessenden unterwirft und demselben gestattet, auf seinem Gebiete als herrschende Macht aufzutreten“ (S. 71). 4. Damit ist ein neuer Gesichtspunkt gewonnen. Man betrachtet die fraglichen Üessionsverträge nicht als einen völkerrechtlichen derivativen Erwerbstitel und behauptet, „die vom neuen Erwerber ausgeübten öffentlichen Rechte seien nicht die abgetretenen, sondern in der Hand des Erwerbers neu entstandene Rechte“’?), aber man schreibt den Verträgen dennoch eine rechtliche Bedeutung zu und stellt sie als einen für rechtmässigenErwerbnothwendigenRechtsakt hin. Dieser Anschauung huldigen HEIMBURGER, GEORG MEYER, V. STENGEL und SALOMON °®). Einer Inkonsequenz machen sich hiebei die beiden letztgenannten 70, HEIMBURGER S. 71, v. STENGEL S. 46 Anm. 2. — Auch Pann S. 22 A.9, kann ein Bedenken bezüglich des Rechtstitels der cedirten Hoheitsrechte in der Richtung, dass „die eingeborenen Fürsten die Hoheitsrechte nicht im Sinne der civilisirten Staaten ausüben“, nicht unterdrücken. Er beschwichtigt dasselbe aber mit einer Erwägung, die sich wesentlich im gleichen Geleise wie die Anschauung HEIMBURGER’s und v. STENGEL's bewegt: „Ob die nach den Satzungen des deutschen Staatsrechtes taxirten und zum Begriffe eines Jeden Staatswesens gehörigen Hoheitsrechte von den eingeborenen Fürsten ausgeübt wurden oder nicht, das ist vollkommen gleichgiltig, für die Erwerber werden sie lebendig, wenn sie mit dem Willen, ein staatliches Gemeinwesen zu schaffen, thatsächlich zur Ausübung kommen“. 80) HEIMBURGER S. 111ff. und S. 85 Anm,, Mryrr SS. 29--31, v. STENGER S.43 u. 5l, SaLomon 8. 2321. — 254 — Autoren schuldig. Wenn für SALOMON jedes, nur irgend einer Art von Souveränetät unterstehende Territorium, auch das eines uncivilisirten Gemeinwesens kein Okkupationsobjekt bildet und er sich nebenbei in einer heftigen Philippika gegen das sogen. „Recht der Civilisation“ ergeht, wenn er ferner ein Kapitel der Untersuchung widmet, ob die wilden Völker ein Recht auf ihr Territorium haben, und die Frage bejaht, so muss seine Folgerung verwundern: Trotzdem das Gebiet uncivilisirter Volksstämme nicht ein territorium nullius ist, unterliegt es einer „qualifizirten Okkupation, deren charakteristisches Kennzeichen der Abschluss eines die Einwilligung der Völkerstämme konstatirenden Vertrages ist, und ist der Erwerbstitel anderen Staaten gegenüber nicht der Vertrag, sondern die Besitzergreifung“ ®'). Andererseits bezeichnet v. STENGEL, wie vorhin bemerkt, die Cessionsverträge uncivilisirtter Häuptlinge als Titel und Grenze der Herrschaft für den okkupirenden Staat. Damit lässt sich nicht der Satz v. STENGEL’s vereinen, dass sie nur den Titel bilden, auf welchen hin die Erwerber sich berechtigt erachten, „über die ihrer Herrschaft unterstellte Völkerschaft im Sinne des europäischen Staatsrechtes die öffentliche Gewalt auszuüben“ (S. 46). Schon vorher erblickt v. STENGEL in den Verträgen keinen ausreichenden Rechtstitel für dieSouveränetät, weil eine Gebietsabtretung durch Vertrag nur möglich ist zwischen zwei zur Gemeinschaft des europäischen Völkerrechts gehörigen Staaten (8. 43). Dierechtliche Bedeutung der Verträgefindet hienach v. STENGEL in der Anerkennung seitens des europäischen Staates, „dass er die Selbstbestimmung der eingeborenen Bevölkerung und ihre wenn auch noch ursprüngliche politische Organisation achte, und dass sich die staatliche Hoheit über diese Bevölkerung auf 81) SaLomon S. 200 u. 234, widersprechend S 199 u. 206. — Die Inkonsequenz hat bereits HEIMBURGER im Archiv V S. 448 gerügt (vgl. auch oben Anm. 58). — 25 ° — freiwillige Unterwerfung gründe Jedenfalls bilden derartige Verträge den Anfang der Erwerbung dieses (völkerrechtlich herrenlosen) Gebietes durch Okkupation; durch dieselben wird zwar nicht die Souveränetät selbst, aber der Anspruch aufUlnterwerfung der Eingeborenen erworben“ (8.43). Im Wesentlichen stimmen damit überein MEYER und Heım-BURGER. G. MEYER hält die Besetzung des Gebietes von Stämmen, welche wenigstens gewisse Elemente einer Verfassung und anerkannte Obrigkeiten besitzen, ohne ihre Zustimmung für einen Gewaltakt, und er unterscheidet desshalb von der „reinen Okkupation* an völlig staatenlosem Lande die „Okkupation auf Grund einer vorhergegangenen Vertragsschliessung“. Ebenso fasst HEIMBURGER seine Anschauung über den rechtlichen Werth der fraglichen Verträge dahin zusammen, dass sie nicht, wie es äusserlich sich darstellt, einen abgeleiteten Gebietserwerb durch Üession, sondern „eine auf vertragsmässiger Grundlage sich vollziehende besondere Art der Okkupation“ bedeuten). — Dieser Theorie begegnen folgende Einwände: a) Zunächst scheint es ein begrifflicher Widerspruch, eine einseitige Rechtshandlung anzunehmen, wenn doch die vertrags-#2) HEIMBURGER S. 113; vgl. S.111: Seinem materiellen Inhalte nach kann ein derartiger Vertrag "nichts anderes bekunden, als den Willen des Cedenten, sich und die seiner wie immer gearteten Gewalt unterstehenden Eingeborenen der Herrschaft des europäischen Staates zu unterwerfen und sich einer Okkupation des Gebietes seitens dieses Staates nicht zu widersetzen. Er kann nur die Grundlage für eine nachfolgende Okkupation abgeben, und durch diese erst erwirbt der okkupirende Staat in originärer Weise eine wirkliche Gebietshoheit über das Land. Auf S. 85, Anm., bezeichnet HEIMBURGER die Verträge als „Vorbereitungsakte zur okkupatorischen Besitznahme“. Eine ausführliche Begründung seiner Auffassung stellt er für den 2. Theil seiner Monographie in Aussicht. Die Auffassung SaLomon’s der Verträge als „Dereliktionsverträge* ist bereits erwähnt (siehe Anm. 36). — 2356 — mässig geäusserte Einwilligung eines zweiten Subjektes eın wesentliches Erforderniss zur Rechtmässigkeit der einseitigen Handlung, d. h. der Besitzergreifung, bilden soll. Trifft die Bedingung zu, so ist für die Konstruktion das Vertragsverhältniss massgebend und die auf den Vertrag folgende einseitige Handlung kann nur als eine Rechtsfolge des Vertrages in Betracht kommen. Es wäre demnach Erwerb der Gebietshoheit durch Cession anzunehmen und der angebliche Rechtstitel der Okkupation würde sich höchstens als die Besitzübernahme des bereits durch die Cession in der Person des Cessionars begründeten staatlichen Herrschaftsrechtes darstellen. b) Es gibt meines Ermessens nur die Alternative, den thatsächlichen Vorgang, durch welchen die Gebietshoheit erworben wird, entweder als eine ausschliesslich vom Willen des Erwerbers abhängige Erwerbshandlung oder als das Produkt der Uebereinstimmung zweier Willensmächte juristisch zu konstruiren. Ausgeschlossen scheint die Annahme, das Faktum könne unter Umständen auch als ein Rechtsvorgang charakterisirt werden, der Merkmale sowohl von der einen als auch der anderen Konstruktion entlehne °°). Aus diesem Grunde ist Verwahrung gegen die Annahme MEYER’s einzulegen, als ob der Souveränetätserwerb über solche halbwilde Stämme, mit welchen nach seiner Ansicht Vertragsschluss nothwendig ist, auf einem Rechtstitel sozusagen mit einem ‚Janusgesichte ruhe. Der Erwerb soll nämlich den anderen Staaten der völkerrechtlichen Gemeinschaft gegenüber in der Okkupation, jenen Stämmen gegenüber im Vertrage begründet sein®*). Wie ein erworbenes Recht je nach Verschieden-83) Diese Konstruktion macht in der That Saromon S. 236 Anm. 1 geltend; vgl. dagegen meine Bemerkung in der Krit. Vierteljschr. 1890 S. 174. °*) Auch Saromon adoptirt diese Scheidung des Rechtstitels hinsichtlich des gegenüberstehenden Subjektes, S. 234 u. 235, — 257 — heit der gegenüberstehenden Personen, je nachdem sie zum Erwerbe mitwirkten oder die Rolle unbetheiligter Zuschauer spielten, seinen Rechtsgrund wechseln kann, ist kaum erklärlich. c) Ist es richtig, dass völkerrechtliche Okkupation nach einem zur Legitimität des Erwerbes geforderten Vertrage nicht mehr denkbar ist, so würden die hier bekämpften Autoren eine Konstruktion vertreten, der sie gerade mit ihren Ausführungen entgehen wollen. Denn keinesfalls wollen sie die befürworteten Unterwerfungsverträge als völkerrechtliche Oessionsverträge betrachtet wissen. Es bleibt also für die Autoren nur das Zugeständniss übrig, dass die Unterwerfungsverträge den Rechtsgrund für den Gebietshoheitserwerb in keiner Weise, vom juristischen Standpunkt aus, zu beeinflussen im Stande sind. d) Uebrigens erhellt die Bedeutungslosigkeit der befürworteten Unterwerfungsverträge für den völkerrechtlichen Gebietserwerb theilweise aus den eigenen Ausführungen der befehdeten Autoren. Dass HEIMBURGER sein juristisches Gewissen mit dem Zugeständnisse salvirt, der die Okkupation vorbereitende Vertrag sei eigentlich kein völkerrechtlich giltiger und wirksamer, ist bereits erwähnt. Endlich geräth die philanthrope Theorie v. STENGEL’s über das moderne Prinzip der Anerkennung des „Selbstbestimmungsrechtes, freiwilliger Unterwerfung von Völkerschaften mit unentwickelter staatlicher Organisation“ da in die Brüche, wo er vor der Frage steht: Wie ist zu entscheiden, wenn im konkreten Falle das denselben zugesprochene Selbstbestimmungsrecht sie bestimmen würde, die angebotene Herrschaft eines Kulturstaates abzulehnen und den Okkupationsgelüsten eines civilisirten Staates sogar mit Waffengewalt entgegenzutreten? Man sollte die Entscheidung erwarten: Da freiwillige Unterwerfung der Völkerschaften rechtlich nothwendig ist, wenn anders nicht die Gebietsbesetzung durch eine Staatsmacht als rechtswidriger Gewaltsakt missbilligt werden soll, so hat im gesetzten Falle der Kulturstaat auf Ausdehnung seiner Herrschaft zu verzichten. Archiv für öffentliches Recht. VI. 2. 17 — 258 — Aber weit gefehlt, dass v. STENGEL so entscheiden wollte! Wenn feindseliges Vorgehen der Eingeborenen den okkupirenden Staat zu bewafinetem Einschreiten gezwungen hat, erklärt er deren gewaltsame Unterwerfung für zulässig und er findet „die freiwillige Unterwerfung der Eingeborenen, welche ausserdem als Rechtstitel verlangt wird, um die Souveränetät des okkupirenden Staates in vollem Masse auf dieselben auszudehnen, in solchem Falle ersetzt durch die gewaltsame Unterwerfung der Bevölkerung“ (S. 39 und 41). Die Argumentation mit einer solchen Fiktion beweist genügend, was von der rechtlichen Nothwendigkeit der Unterwerfungsverträge und dem angeblichen Selbstbestimmungsrecht halbwilder Völker in Wahrheit zu halten ist. e) Hienach vertreten wir den Satz: „Die thatsächlich in der modernen Kolonialbewegung der Kulturnationen mit den Häuptlingen barbarischer oder halbeivilisirter Stämme abgeschlossenen Verträge können von der völkerrechtlichen Betrachtung weder als völkerrechtliche Gebietscessionen noch auch als eine rechtlich nothwendige Voraussetzung für die Okkupationshandlung angesehen werden“, — und schliessen uns v. HOLTZENDORFF, v. MARTITZ, v. MARTENS und BORNHARK an. Noch sei erwähnt, dass das zeitlich den Kolonialbestrebungen der Neuzeit vorgehende Rechtsbuch BLuNTschLi’s (8 280) eine Ansicht vertritt, welche die Normen des Naturrechtes und der Völkermoral mit der Zulassung absoluter Okkupation an bewohntem, aber im europäischen Rechtssinne staatenlosem Territorium wohl zu vereinbaren weiss. Zu erwarten ist der Einwand, dass aus der thatsächlichen Uebung der gegenwärtigen Staatenpraxis, wonach ÜCessionsverträge mit afrikanischen Häuptlingen auf der Tagesordnung sind, sich ebenso ein Rechtsprinzip abstrahiren lässt, wie aus derselben die Eigenschaft einfacher Privatpersonen als Subjekte des Gebietshoheitserwerbes deduzirt worden ist. — 259 — Jedoch kann sich in den Verträgen ein Rechtsprinzip nur dann verkörpern, falls dasselbe nicht in Widerspruch mit der feststehenden juristischen Begriffswelt und den Denkgesetzen überhaupt geräth. Die Praxis des Völkerverkehrs kann doch nicht Handlungen bloss aus dem Grunde, weil sie geschehen, zu Verträgen stempeln, wenn die wesentlichsten Rechtserfordernisse für ein zweiseitiges Rechtsgeschäft jenen Handlungen mangeln. Hievon abgesehen, ist es dem Staatenbunde der Völkerrechtsgemeinschaft bis jetzt nicht beigefallen, Negervölker als ihnen ebenbürtige Völkerrechtspersönlichkeiten zu betrachten. Sind sonach die fraglichen Verträge nicht bloss aus juristischen Gründen, sondern auch nach Auffassung der Berliner Konferenzmächte keine völkerrechtlichen Gebietscessionsverträge, so haben sie überhaupt keine Bedeutung für die Rechtslehre. Denn die von den vorhin befehdeten Autoren ihnen zugeschobene Rechtsbedeutsamkeit glauben wir mit Recht abgelehnt zu haben. 5. Es bleibt die Frage übrig: Aus welchem Grunde finden sich die kolonisirenden Staaten heutzutage veranlasst, solche Scheinverträge einzugehen? Die Antwort lautet: Aus politischen Gründen, mit welchen die Rechtsbetrachtung an sich nichts zu schaffen hat. Der okkupirende Staat versichert sich einer in seine Herrschaft einwilligenden Erklärung der bisherigen Machthaber des zu okkupirenden Gebietes. Als ein Gebot der Klugheit wird er es ferner erachten, seine Herrschaft im Wege gütlicher Auseinandersetzung mit der eingeborenen Bevölkerung zu begründen und sich den kostspieligen Aufwand militärischer Operationen so weit als möglich zu ersparen ®°). #5) In diesem Sinne wohl bemerkt v. Marrız, in d. Revue XIX S. 374: Les arrangements qui aujourd’hui se passent röguliörement avec les chefs des tribus sauvages, seront indispensables pour se fixer dans un territoire occupe. Mais le titre de possession internationale n’est pas derivatif; il reste originaire. — Vgl. auch SaLomon 8. 240. 17* — 260 — Endlich ist nicht zu leugnen, dass jenen Freundschafts- und Unterwerfungsverträgen eine politische Bedeutung im Verhältniss des okkupirenden Staates zu anderen Staaten zukommt. Viele Autoren sind allerdings einen Schritt weiter gegangen: selbst solche Autoren, welche die Verträge im übrigen als juristisch indifferente Scheingeschäfte charakterisirt haben, haben denselben doch mindestens einen „Rechtseffekt für die völkerrechtlichen Beziehungen zwischen den Staaten“ beigelegt. Nach MEYER besteht sogar die hauptsächlichste Bedeutung jener Verträge „darin, dass sie für den abschliessenden Staat ein Vorzugsrecht hinsichtlich der Besitznahme gegenüber allen anderen civilisirten Staaten begründen“. Fbenso erklärt v. STENGEL die Seitens eines anderen Staates erfolgende Okkupation des betreffenden Gebietes für eine „Verletzung des durch die Verträge erworbenen Anspruchs auf Unterwerfung der Eingeborenen“ °®%), In Uebereinstimmung mit BORNHAK ist meines Ermessens auch eine solche Rechtswirkung jener Verträge nicht anzuerkennen. Denn ein Präventionsrecht zur Okkupation existirt nicht für einen Staat mit Ausschluss aller anderen Staaten. Unterbleiben jene Handlungen, welche unumgängliches Erforderniss für die völkerrechtliche Giltigkeit der Okkupation sind, so ist trotz der vereinbarten Unterwerfungsverträge das betreffende Gebiet noch immer ein völkerrechtliches territorium nullius und eine andere Staatsgewalt ist rechtlich nicht behindert, ihrerseits eine rechtlich wirksame Okkupationshandlung an diesem Gebiete zu vollziehen. Aber in politischer Hinsicht haben die Verträge für die Beziehungen des vertragschliessenden Staates zu den anderen Gliedern der Völkerrechtsgemeinschaft den Werth, dass aus ihnen die Absicht und der Wille des Staates erhellt, seine Herrschaft auf das fragliche Gebiet zu erstrecken. Demzufolge werden andere Staaten, ee) Ebenso HEIMBURGER 9. 114, aber auch v. HOoLTZENDORFF $S. 257, v. Marrıtz in der öfters cit. Anm. 55; anders BornHAK SS, 7. —_— 261 — um politische Verwicklungen zu vermeiden, es unterlassen, das durch den Vertragsschluss bekundete Interesse eines Staates ihrerseits durch die Vornahme von Okkupationshandlungen zu durchkreuzen. Als Endergebniss der Erörterung über das Okkupationsobjekt resultirt die These: „Der völkerrechtlichen Okkupation unterliegt alles Landgebiet, gleichviel ob unbewohnt oder bewohnt, welches nur nicht der staatlichen Herrschaft eines civilisirten Staates oder civilisirter Einzelindividuen, bezw. Gesellschaftsverbände untersteht“ °”). III. Der Akt der Okkupation. Die Frage, welche Handlung den Erwerb der Gebietshoheit über ein der Okkupation zugängliches Territorium vermittelt, hat im Laufe der Jahrhunderte verschiedene Beantwortung erfahren. Zu Beginn des Entdeckungszeitalters kennzeichnet die Beantwortung der Frage den Einfluss der die Erscheinungen des Rechtslebens noch allmächtig beherrschenden Rechtsordnung der Kirche. Als bald darauf die innere und äussere Machtstellung der Kirche durch die Reformation und die Ausbildung des staatlichen Souveränetätsprinzipes bis in die tiefsten Grundfesten erschüttert wurde, liessen die sich widerstreitenden Interessen der Kolonialmächte der obigen Frage nicht so fast eine strengrechtliche als rein äusserliche Lösung zu Theil werden. In ihren Streitigkeiten um den Besitz überseeischer Länder legten die Mächte eine staunenswerthe Gewandtheit an den Tag, ihre Rechtsanschauungen beständig zu wechseln. Der Wissenschaft des Völkerrechts blieb es vorbehalten, eine folgerichtige Theorie über die Okkupationshandlung mehr und mehr auszubilden. Als ein #7) Die Ausdehnung der These auf civilisirte Privatrechtssubjekte rechtfertigt sich nach unseren Ausführungen betreffis des Subjektes der Okkupation. — 262 — Triumph der Wissenschaft kann es gelten, wenn jetzt das konventionelle Recht der Staaten sich zur Annahme der in der Doktrin längst vertretenen Grundsätze entschlossen hat®®). I. In päpstlicher Verleihung suchten Spanien und Portugal den Rechtsgrund ihrer ersten Erwerbungen überseeischer Länder, sie suchten durch päpstliches Privileg die ausschliessliche Berechtigung zur Unterwerfung der neu entdeckten Länder sich zu sichern und durch päpstlichen Schiedsspruch eine Theilung der neuen Welten unter sich zu erlangen. Das geschah durch die berühmte Bulle Alexanders VI. v. 4. Mai 1493 und die darin festgesetzte Demarkationslinie ®°). Aus seiner apostolischen Machtvollkommenheit leitet der Papst die Befugniss ab, sowohl die entdeckten als erst zu entdeckenden Länder der Krone Spaniens bezw. Portugals zu unumschränktem Herrschaftsrechte auf ewige Zeiten zuzusprechen. Er nimmt hievon nur jene Gebiete aus, die vor dem 1. Januar 1493 von anderen christlichen Königen in „gegenwärtigen“ °°) Besitz genommen sein sollten. Das Motiv, die heidnischen Völker dem christlichen Glauben zu gewinnen, bestimmt den Papst, mit der verfügbaren Erde zwei ihm ergebene Mächte zu beschenken oder richtiger zu belehnen. Dem Motive entspricht die Erwartung, die Belehnten möchten das Werk der Heidenbekehrung fördern. Doch ist ihnen eine solche Verpflichtung nicht als Bedingung ihres Rechtes gesetzt. Der Rechtstitel für ihre Herrschaft war einzig die Schenkung des Papstes, demnach der Erwerbsgrund nicht originär, sondern derivativ. #8) Aus der neueren Literatur ist besonders die Darstellung SALOMoN’s S. 29—101 hervorzuheben. ®®, Statt vieler vgl. PuıLLımore $ 231, MARTENS und ENGELHARDT in der Revue XVII S. 262 und 574, SıLomon S. 36 ff. ®) Wie SALoMoN richtig hervorhebt, dürfen die Worte der Bulle: „actuaiter possessae* nicht übersetzt werden: „thatsächlich in Besitz genommen“, — 263 — II. Als sich der Kreis der Kolonialmächte erweitert hatte, ersetzte den Rechtstitel der päpstlichen Belehnung die Berufung auf das Entdeckungsrecht: die erste Entdeckung eines herrenlosen Territoriums sollte für den Entdecker den Rechtsgrund seiner staatlichen Herrschaft bilden. Mit dem Vorgange der Entdeckung verknüpften sich allerdings Handlungen, aus welchen die Absicht erhellte, ein ausschliessliches Recht für den entdeckenden Staat zu begründen. Der Befehlshaber der Expedition verlas wohl meistens nach Betreten des Landes eine Proklamation der Souveränetät seines Herrschers. Eine Bekräftigung der erfolgten Besitzergreifung lag noch darin, dass die Flagge des entsendenden Staates gehisst oder eine Steininschrift hinterlassen wurde, um späteren Ankömmlingen gewissermassen zur Warnung und Darnachachtung zu dienen. Genügten derartige Handlungen zur staatlichen Herrschaftsbegründung, selbst wenn künftighin die entdeckten Gebiete gleichgiltig ihrem Schicksale überlassen wurden und der entdeckende Staat nicht einmal die gleichen Verkehrsbeziehungen zu ihnen unterhielt wie andere Staaten? Der Egoismus der Seemächte entschied sich für die Bejahung der Frage. Noch in neuerer Zeit ist ein Beweis hiefür in dem Proteste Portugals gegen die Erwerbungen der Kongo-Gesellschaft und in der Haltung Spaniens bezüglich des Karolinen-Streitfalles zu finden. Wenn der Protest Portugals zeitlich vor die Vereinbarungen der Berliner Staaten-Konferenz des Jahres 1884/5 fiel und eben deswegen sich einigermassen rechtfertigen lässt, so trug dagegen die Berufung Spaniens auf das veraltete Prinzip des Entdeckungsrechtes alle Anzeichen des Anachronismus an sich °'). 1) Hingegen lautet der Eingang des Schiedsspruches Leo’s XIIL. vom 22. Oktober 1885: La decouverte faite par l’Espagne au seizieme siecle des iles Carolines .... a cre& dans la conviction de ce Gouvernement et de sa nation un titre ä la souverainete, fonde sur les maximes de droit international invoquees et suivies & cette &poque dans les cas de conflits analogues. — Die — 264 — Eine Theorie des Entdeckungsrechtes, welche zwar von der früheren Staatenpraxis abweicht, aber gleichwohl die Entdeckung als einen mit Rechtswirkungen ausgestatteten Vorgaug hinstellt, ist selbst noch von TrAvers Twıss und PHILLIMORE vertreten °®). Beide Autoren gehen davon aus, dass erst durch den Thatbestand von Discovery, Use und Settlement eine vollendet wirksame Okkupation geschaffen werde (a valid perfect exclusive title). Die auf Entdeckung eines herrenlosen Landes folgende Festsetzung in demselben zeige die körperliche Detention an und könnten deshalb andere Nationen das Gebiet dem Okkupanten nicht mehr streitig machen. Die Entdeckung für sich allein verschaffe nur den Beginn eines Rechtstitels (an inchoate title to possession). Aber die Bedeutung des inchoate title fassen sie verschieden auf: Eine energische Konsequenz zieht Trav. Twıss. Für den ersten Auffinder herrenlosen Landes bestehe eine praesumtio juris et de jure, dass er Eigenthümer des Landes sei, ferner eine natürliche Verpflichtung, den anderen Staaten seine Entdeckung und seinen Willen zu notifiziren, dass er das Gebiet sich aneigne. Andererseits ergebe sich aus der comitas gentium für die anderen Staaten die Verpflichtung zur Annahme, dass die Festsetzung des Okkupanten innerhalb eines billig bemessenen Zeitraumes erfolgen werde. Hingegen weiss PHILLIMORE mit seinem Right of Discovery nichts auszurichten. Zunächst bringt er die Bedeutung dieses Rechtes in Beziehung zur Lehre vom Okkupationssubjekte, und ist hierüber schon berichtet worden (vgl. oben S. 201 und Anm. 17). Wenn aber der englische Rechtslehrer im weiteren Verlaufe seiner Ausführungen eine thatsächliche Besitzergreifung auf den Karolinen-Streit bezüglichen Aktenstücke s. in STOERR’s Forts. d. Nouv. Rec. gen. de Traites, II. Ser., Bd. XII S. 283 ft. #2) Trav. Twıss, Law $ 110 ff. (Auflage von 1861), und in d. Revue XV S. 562; PHILLIMORE $ 226 ff. — 265 — als ein im gemeinsamen Rechtsbewusstsein der Staaten begründetes Erforderniss für einen rechtswirksamen Okkupationsakt hinstellt, so erblicken wir in seinem Entdeckungsrechte ein wesenloses Schema. Ueberdies ist der von Trav. Twıss und PHILLIMORE vertretenen Theorie entgegenzuhalten, dass unter Use und Settlement nicht die Ausübung staatlicher Gewalt, sondern privatrechtlicher Besitz und wirthschaftliche Ausnutzung des Landes verstanden werden, wie die Aufstellung einer Rechtspräsumtion des Eigenthums für den Entdecker beweist. Diese Rechtsvermuthung kennt jedoch selbst das Civilrecht nicht zu Gunsten des Finders einer herrenlosen Sache, deren Besitzergreifung derselbe unterlässt. III. Die Doktrin des Völkerrechts hat von Alters her das Erforderniss thatsächlicher Besitzergreifung (corporalis possessio) für den Okkupationsakt aufgestellt. So schon GROTIUS und BYNKERSHOoEK, für welche wie auch für ihre Nachfolger die Analogie der Sätze des römischen Civilrechts über die privatrechtliche Okkupation bestimmend war. In dieser Hinsicht lässt sich die für die Gebietserwerbslehre sonst verhängnissvolle Uebertragung civilrechtlicher Sätze nicht beklagen, da die Doktrin auf diesem Wege, gegenüber der von jeder Bindung durch anerkannte Rechtsnormen losgelösten Staatenpraxis, zu einer vernunftmässigen Theorie des Okkupationsaktes gelangte. In ‚der Literatur?) ist es ein Fundamentalsatz geworden, dass innerhalb der Rechtsbeziehungen der Staaten zu einander die Giltigkeit eines Okkupationsaktes bedingt ist durch den Willen, Gebietshoheit zu erwerben, und durch die Aeusserung des Willens in einer thatsächlichen und auf Dauer berechneten Besitzergreifungshandlung. M. a. W.: Zum herrschenden Grundsatze ist das Prinzip der Effektivität der Okkupation erhoben. Fiktive Okku-®®) Statt vieler vgl. OrtoLan 8 68, BuLuntschui $ 278, BuLmermeg S. 282, HoLrtzEennorFrF S. 258, Saromon S. 310 ff. — 266 — pationen gelten als unwirksam, und ebensowenig wird ein Prioritätsrecht, das gegenüber anderen Staaten durch bloss den Okkupationswillen bekundende Handlungen begründet werden soll, anerkannt. Bei Entscheidung der sich aufdrängenden Frage, durch welche Handlungen die Effektivität der Okkupation verwirklicht werde, lassen sich Mehrere, so VATTEL, ORTOLAN und theilweise LENTNER°%), von einer privatrechtlichen Anschauung leiten. Ihnen zufolge ist die Okkupation verwirklicht, wenn Kulturarbeiten im okkupirten Gebiete vorgenommen, Handels- und gewerbliche Niederlassungen dort errichtet sind, und entspricht dieser Standpunkt der englischen Theorie über Use und Settlement. Treffend hat hiegegen v. HOLTZENDORFF eingewendet, dass die mittels Okkupation verfolgten Zweckbestimmungen sich nicht für den Rechtsbegriff derselben verwerthen lassen. v. HOLTZEN-DORFF hält eine theoretische Formulirung bezüglich der Handlungen, welche als effektive Besitzergreifung anzusehen sind, überhaupt für unmöglich. Unseres Erachtens kann eine Formulirung erreicht werden, falls man die mit dem Okkupationsakte untrennbar verknüpfte Rechtswirkung des originären Gebietshoheitserwerbes berücksichtigt. Danach muss die Handlung so beschaffen sein, dass die Wirkung als logische Folge der Handlung erscheint, d. h. sie selbst muss sich als der Anfang dauernder staatlicher Herrschaft charakterisiren, und gelangen wir zu dem Satze: „Die zur Gültigkeit der völkerrechtlichen Okkupation geforderte thatsächliche Besitzergreifung ist mit Handlungen identisch, welche den Beginn der dauernden Ausübung der Staatsgewalt über das okkupirte Gebiet bekunden.“ Dem Begriffe des Gebietshoheitserwerbes an und für sich ist die Zeitdauer, während welcher das zu erwerbende Herrschafts-%) VarteL I 8 208, Ortonan 8 68 Ziff. 2 und $ 73, LEnTner 8. 89 ff. über occupatio colonica, — dagegen v. HcLTZENDORFF S. 261 und 259, — 267 — recht bestehen wird, unwesentlich. Jedoch in die vorstehende Formulirung ist die Dauer der Ausübung der Staatsgewalt als wesentliches Begriffsmerkmal aufzunehmen, da andernfalls den von uns verpönten fiktiven Okkupationen wieder eine Hinterthüre geöffnet würde. Dauernde Ausübung der Staatsgewalt in Gebieten, welche vom herrschenden Staate räumlich getrennt sind, erfordert die Bestellung ständiger Regierungsorgane.. Man erblickt deshalb in der Einsetzung staatlicher Behörden direkt den Vorgang der thatsächlichen Besitzergreifung”). Letztere Formulirung ist aber, — abgesehen von dem hier noch nicht in Frage stehenden Falle, dass sie ihren Grund in einer völkerrechtlichen Vertragsnorm findet, — zu enge gefasst. Denn denkbarerweise könnte sich der Wille, dauernd Gebietshoheit zu erwerben und auszuüben, zuerst in Akten staatlicher Verwaltungsthätigkeit — unabhängig von einer Behördenorganisation — vollziehen. Solchenfalls ist die Okkupation perfekt geworden, ehe der Okkupant an die ihm allerdings kaum erspart bleibende Aufgabe herantritt, ständige Regierungsorgane einzusetzen. In der neueren Staatenpraxis pflegten Akte, welche lediglich den Okkupationswillen bekunden (Flaggenhissen, Vertragsschluss mit den Eingeborenen), und die Mittheilung hievon an rivalisirende Mächte lange der Verwirklichung staatlicher Herrschaft über das betreffende Gebiet vorauszugehen. Wenn diese Akte thatsächlich seitens der anderen Staaten respektirt wurden, so zeigt sich hier die Erscheinung, dass die internationalen Beziehungen nicht allein vom jus strictum, sondern auch von Regeln der Courtoisie beherrscht werden. IV. Der Grundsatz der Effektivität völkerrechtlicher Besitzergreifung ist Vertragsrecht der Völkerrechtsgemeinschaft ®5) v. STENGEL S. 34, Meyer S. 35 und in Uebereinstimmung mit den Projekten von En@ELHARDT und MarTıITz die Declaration des Völkerr. Instituts, Art. 1 (Rev. XX S. 605). — 268 — fung bedeute soviel als auf einem Umwege die Rückkehr zur Praxis der fiktiren Okkupationen gestatten, wird durch die dem Art. 35 innewohnende Rechtsbedeutung widerlegt. 2. Die Effektivität des Okkupationsaktes. Der Art. 35 der Berliner-Akte statuirt nicht eine Verpflichtung, deren Erfüllung oder Nichterfüllung ohne Rechtszwang im Belieben des okkupirenden Staates steht, sondern eine wesentliche Bedingung für den okkupatorischen Gebietserwerb, d.h. der Artikel ist eine zwingende Rechtsnorm internationalen Vertragsrechtes °®). Um eine die Vertragsmächte befriedigende Definition des Effektivitätsprinzipes zu finden, war die Konferenz bestrebt, eine möglichst generell gefasste und den Operationen der Staaten möglichst freien Spielraum gewährende Norm herauszugestalten. Vergleicht man das der Kommission zur Berathung übermittelte Projekt°®) mit dem endgiltigen Texte des Art. 35, so wird man zugeben, dass jenes Bestreben in der That seine Verwirklichung gefunden hat. Nach dem Wortlaute des Entwurfes wäre Bedingung für die Effektivität die Organisation und dauernde Erhaltung der Rechtspflege gewesen. Gegen diese Fassung regte sich das Bedenken, dass hienach organisatorische Neuerungen in den Justizeinrichtungen des Gebietes vorgeschrieben würden, während doch vielleicht in gewissen Gegenden die bestehenden Einrichtungen genügend erscheinen und einfach erhalten werden könnten. 98) MarTITZz, sub Ziff. IV; auch hier ist anderer Ansicht BoRNHAK im Archiv £. öff. R. IIS. 8. ®) Vgl. Annex I zum Komm.-Bericht, bei Hopr S. 348: 2) Lesdites Puissances reconnaissent l’obligation d’etablir et de maintenir dans les territoires ou endroits occup&s ou pris sous leur protection une juridiction suffisante pour faire observer la paix, respecter les droits acquis et, le cas Echeant, les conditions sous lesquelles la libert& du commerce et du transit aura et& garantie. — 269 — Im Folgenden soll daher auf die Bedeutung der Art. 34 u. 35 der Kongo-Akte für die Weiterbildung der völkerrechtlichen Okkupationslehre näher eingegangen und die in der Deklaration enthaltene Scheidung der Okkupation in Besitzergreifung und Protektoratsübernahme kritisch gewürdigt werden. 1. Die Publicität des Okkupationsaktes. Die Besitznahme afrikanischer Küstengebiete oder die Uebernahme der Schutzherrschaft über dieselben seitens einer Signatarmacht soll in Zukunft von einer an die übrigen Signatarmächte gerichteten Anzeige begleitet werden (Art. 34). Die Form der Notifikation ist nicht geregelt. Es entscheidet das Belieben der notifizirenden Regierung, ob sie die für die Publikation ihrer offiziellen Akte übliche Form oder diplomatische Vermittelung für die Anzeige wählt. Der wesentliche Inhalt der Notifikation wird durch die Erklärung gebildet, dass das betreffende Küstengebiet in Besitz genommen oder unter Schutz gestellt ist. Eine Lücke mag darin gefunden werden, dass eine Angabe der ungefähren Grenzen des Gebietes nicht vorgeschrieben ist. Indessen ergibt sich die Nothwendigkeit einer solchen Angabe aus dem eigenen Interesse des Okkupanten, keinen Zweifel aufkommen zu lassen, welches und wieviel Land er für sich beanspruche, und aus der Zweckbestimmung der Notifikation, „die übrigen Signatarmächte in den Stand zu setzen, gegebenen Falles ihre Reklamationen geltend zu machen“. Ueber die Gründe nämlich, welche einer Reklamation zur Unterlage dienen sollen, ist keine Bestimmung getroffen und, wenn auch in den Kommissionsberathungen der Konferenz als gewöhnlicher Anlass zur Reklamation die Berufung auf ein zeitlich früher begründetes Besitzrecht gedacht wurde, so sollte dem doch nach Angabe des Kommissionsberichtes eine ausschliessliche Tragweite nicht beigelegt werden. Zwei Fragen lassen sich aufwerfen: Sind die benachrichtigten — 270 — Mächte, falls sie Reklamationen nicht erheben wollen, wenigstens zu einer Erwiderung verbunden, dass sie den notifizirten Akt als rechtsgiltig anerkennen, oder darf der Okkupant aus ihrem Schweigen die Anerkennung folgern? Gibt es ferner eine Zeitgrenze, bis zu welcher Proteste seitens der benachrichtigten Mächte anzubringen sind, oder muss der notifizirende Staat eine noch so verspätete Reklamation beachten? Nach dem ursprünglichen Entwurfe des Art. 34 sollte die Notifikation alternativ die Möglichkeit bezwecken, entweder den notifizirten Akt als effektiv anzuerkennen oder gegen denselben zu reklamiren. Wenn selbst hienach ein Erwiderungszwang nicht statuirt gewesen wäre, so beschloss die von der Konferenz eingesetzte Kommission dennoch, den auf Anerkennung des Aktes bezüglichen Passus zu streichen, weil einstimmige Anerkennung eine Voraussetzung für den Rechtsbestand der Okkupation nicht bilden sollte. Anlangend die zweite Frage, wurde der (Gedanke, einen Präklusivtermin aufzustellen, aus Erwägungen der internationalen Courtoisie wieder fallen gelassen und die Kommission erklärte es nur für eine Forderung der Billigkeit, eine Reklamation nicht übermässig zu verzögern. Ebensowenig glaubte man hinsichtlich der Behandlung einer Reklamation die Aktionsfreiheit der Regierungen beschränken zu dürfen, und es wurde der Vorschlag schiedsrichterlicher Entscheidung im Streitfalle abgelehnt. Die vom Art. 34 vorgeschriebene Notifikation bildet einen wesentlichen Bestandtheil des Okkupationsaktes, und wird die gegentheilige Ansicht BoRNHAK’s schon durch die Ueberschrift der Deklaration widerlegt. Nach dem Willen der kontrahirenden Staaten soll künftighin blosser Vertragsschluss nicht mehr die Begründung einer Schutzherrschaft über Küstengebiete Afrikas, blosse Besitzergreifung dortigen staatenlosen Gebietes nicht mehr den Erwerb der Souveränetät bewirken. In engem Zusammenhange damit steht die Frage nach dem — 271 — zeitlichen Verhältnisse der Notifikation zur Besitzergreifungshandlung. Aus dem Wortlaute des Art. 34 könnte gefolgert werden, dass die formelle Handlung der Anzeige der materiellen Erwerbshandlung nachzufolgen hat und der Rechtserwerb stets mit der Notifikation vollendet wird. Auf die Begründung des Protektorates trifft der Schluss zu, da die Anzeige erst erfolgen kann, wenn der Schutzvertrag thatsächlich abgeschlossen ist. Anders gelagert ist das Verhältniss bei der Okkupation eigentlichen Sinnes?”). Da hier die Herstellung einer gewissen staatlichen Organisation das Begriffliche der (rebietserwerbshandlung ausmacht und dieselbe in der Regel einen längeren Zeitraum beanspruchen wird, so wird die Notifikation der erforderlichen Besitzergreifung voraneilen und demgemäss nur die Bedeutung haben, dass sie den anderen Staaten die Erklärung des Okkupationswillens vermittelt. Nach Anschauung der Konferenzmächte sollen symbolische Handlungen (Flaggenhissen, Proklamationen), in welchen sich der Okkupationswille verkörpert, und die hierauf folgende Notifikation dieser Akte genügen, um den Rechtsanspruch auf das betreffende Gebiet sicher zu stellen. Dieser Gedanke gelangt im Wortlaute des Art. 35 zum deutlichen Ausdrucke: „Die Signatarmächte anerkennen die Verpflichtung, in den von ihnen besetzten Gebieten das Vorhandensein einer Obrigkeit zu sichern.“ Die Staatenbevollmächtigten waren auch darüber einig, dass der okkupirende Staat zur Erfüllung der im Art. 35 statuirten Verpflichtung eine angemessene Zeit (un delai raisonnable) beanspruchen dürfe, und wurde die Einschaltung einer diesbezüglichen Klausel sogar als überflüssig erachtet. Das von SaLoMoN geäusserte Bedenken, die Zulassung der Anticipation der Notifikation vor der thatsächlichen Besitzergrei- 7) Zweifelhaft ist es, ob MarrıTz in seinem Projekte sub Ziff. III die Anschauung theilt. Vgl. auch Saromon S. 294. — 272 — geworden durch die in der General-Akte vom 26. Fehruar 1885 der Berliner Konferenz niedergelegte Deklaration (Kapitel VI, Art. 34 u. 35) °®). Das neugeschaffene konventionelle Völkerrecht ist ein beschränktes, beschränkt hinsichtlich der verpflichteten Subjekte wie hinsichtlich des Vertragsobjektes und Vertragsinhaltes. Denn es verpflichtet nur jene Staaten, welche die Generalakte der Konferenz unterzeichnet haben oder ihren Bestimmungen nachträglich beigetreten sind, es regelt nur die Bedingungen jener Besitzergreifungen, welche eine Konferenzmacht künftig an den Küsten Afrikas vollzieht, endlich bezeichnet es nur das Minimum der an einen Okkupationsakt zu stellenden Bedingungen. Trotz ihrer beschränkten Geltung als konventionelles Recht hat aber die Deklaration der Kongo-Konferenz die Autorität eines allgemein giltigen Völkerrechtes zu beanspruchen, da sie den feierlichen Ausdruck eines allgemeinen Rechtsbewusstseins der modernen Kulturstaatenwelt bildet. Nicht bloss aus diesem Grunde stellt die Deklaration einen Fortschritt auf der Bahn der Völkerrechtsentwicklung dar. Die Deklaration hat den Grundsatz der Effektivität in einem bestimmten Sinne definirt und überdies mit dem neuen Erfordernisse der Publicität verbündet. Während sie aber einerseits durch die Vorschrift der Notifikation eine neue Garantie für die Thatsächlichkeit der Okkupation schuf, ist andererseits der Grundsatz der Effektivität durch eine von den Vertragsmächten beliebte haltlose Unterscheidung zweier Arten okkupatorischen Erwerbes verdunkelt und theilweise wieder beseitigt worden. ®) Vgl. zum Folgenden: Protokoll No. 8 der Konferenz und den Kommissionsbericht hiezu, — abgedruckt in Hopr’s Rec. a. a. O. S. 834 ff., Revue XVII S. 263 ff, 433 ff. und 580 ff.; v. STEN@eEL 8. 33. Eine eingehende Erörterung über die Deklaration findet sich bei SaLomon S. 260 ff. — 273 — Die Erwähnung der Sicherung des Friedens als Zweckes der zu treffenden Einrichtungen kam in Wegfall; denn sonst konnte es strittig werden, ob Friedensstörungen und Unruhen, die nicht sofort im Keime erstickt würden, andere Staaten berechtigten, das Gebietshoheitsrecht des Okkupanten in Frage zu stellen. Uebrigens verkannten die Konferenztheilnehmer durchaus nicht, dass durch die getroffenen Modifikationen nur missverständlichen Auffassungen vorgebeugt werden und die endgiltige Fassung des Art. 35 nicht wesentlich vom Inhalte des ursprünglichen Entwurfes sich entfernen sollte. Die Uebereinstimmung zwischen Entwurf und definitiver Fassung wird durch die Hervorhebung des Schutzes erworbener Rechte als einer Zweckbestimmung der Einrichtung von Obrigkeiten vermittelt. Was unter den erworbenen Rechten zu verstehen sei, war Gegenstand lebhafter Diskussion. Den Kommissionsberathungen zufolge wurde eine Definition als überflüssig erachtet, weil selbstverständlich damit Privatrechte gemeint seien. Auf eine Anregung KAsson’s wurde in der 8. Sitzung noch betont, dass „der fragliche Ausdruck offenbar alle erworbenen, im Zeitpunkte einer neuen Okkupation bestehenden Rechte umfasse, mögen diese Rechte Privaten oder Regierungen zustehen“. Die Rechte können aber nur den Charakter privater Rechte haben, nicht den der Territorialgewalt, da sonst das Gebiet überhaupt nicht mehr okkupirt werden könnte. Da der Schutz privater Rechte durch die Staatsgewalt dann veranlasst ist, falls ein widerrechtlicher Angriff auf dieselben erfolgt oder ihr Bestehen zwischen zwei Parteien streitig ist, muss nothwendig die vom Art. 35 geforderte Obrigkeit mit den Funktionen der Rechtspflege betraut werden. Und da die Rechtspflege ihrerseits die vorgängige Schaffung einer konkreten Rechtsordnung voraussetzt, so betont die jetzige Fassung des Art. 35 die Erfüllung derselben staatlichen Aufgaben, wie der ursprüngliche Entwurf. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 2. 18 — 274 — Die definitive Formulirung verdient sogar den Vorzug, weil inihr der Gedanke zum Ausdruck kommt, dass die Obrigkeit, welche selbstverständlich nicht eine Mehrheit von Behörden ausschliesst, die Staatsgewalt des herrschenden Staates inihrem ganzen Umfange vertritt und nicht bloss das Organ für die Ausübung einer bestimmten Erscheinungsart derselben, wie der Jurisdiktionsgewalt, ist. Immerhin wäre es wünschenswerth gewesen, wenn die Vertragsmächte für das Prinzip der Effektivität eine Formulirung adoptirt hätten, wie sie jetzt das Völkerrechtsinstitut vorgeschlagen hat!®). Die Fassung des Art. 35 ist mangelhaft, weil die der Errichtung einer Obrigkeit zugesellten Zw eckbestimmungen nicht die Allseitigkeit der Staatsgewalt betonen, weil ferner die den Schutz der Handelsfreiheit betreffende Schlussklausel aus einem doppelten Grunde zu verwerfen ist. Allerdings vertrat die deutsche Reichsregierung in den der Konferenz vorgehenden Verhandlungen mit Frankreich den Standpunkt, die Effektivität künftiger Okkupationen beruhe wesentlich in der Uebernahme der Verpflichtung, die Angehörigen aller Nationen zum freien Handel innerhalb des Territoriums zuzulassen. Die Forderung Deutschlands stiess auf begründeten Widerspruch !%'), doch drang Deutschland wenigstens mit seinem Begehren der Aufnahme der fraglichen Klausel in die Deklaration durch. Die Klausel ist völlig überflüssig. Ihre Fassung, die Einschaltung der Worte „gegebenen Falles“, lässt keine andere Auslegung als die auch seitens Frankreichs betonte zu, dass das 100) Vgl. dessen Projekt, art. 1 Abs. 2: La prise de possession s’accomplit par l’etablissement d’un pouvoir local responsable, pourvu de moyens suffisants pour maintenir l’ordre et pour assurer l’exercise regulier de son autorite dans les limites du territoire occupe&. 101) Vgl. EnaELHARDT 8. 435, v. MartıTz a.2.0.: Le regime du libre echange .. . n’est pas une condition necessaire pour l’effectivite des prises de possession. Ce serait une servitude anticipee. — 275 — okkupirte Land durch speziellen darauf gerichteten Vertrag, sei es nun mit allen oder nur einigen Staaten, dem Freihandel eröffnet sein müsse. Die Pflicht, einen solchen Vertragsinhalt zu realisiren, folgt aus den allgemeinen für die Einhaltung völkerrechtlicher Verträge massgebenden Grundsätzen. War es demnach unnöthig, diese Verpflichtung ausdrücklich zu versichern, so war die Aufnahme der Klausel in den Text des Art. 35 überdies sinnstörend, weil ei logischer Kausalnexus zwischen Garantie der Handelsfreiheit und Effektivität der Okkupation nicht zu entdecken ist. 3. Die Besitzergreifung im Gegensatze zur Protektoratsübernahme. Die Effektivität des Okkupationsaktes in dem erläuterten Sinne des Art. 35 der Kongo-Akte ist leider nicht zum ausnahmslosen Rechtsgrundsatze erhoben worden, und hierin liegt die Schwäche des durch die Akte geschaffenen Vertragsrechtes der Staaten. Aus der Vergleichung des klaren Wortlautes der Art. 34 und 35 mit einander und mit der Ueberschrift der Deklaration erhellt als Vertragswille und als Vertragsrecht der Kontrahenten: a) Die Uebernahme der Schutzherrschaft über Küstengebiete des afrikanischen Festlandes ist eine Unterart der Okkupation und steht als solche in gleicher Linie mit der Besitzergreifung eigentlichen Sinnes. b) Die Publicität nach Massgabe des Art. 34 ist wesentliche Bedingung für die Rechtsgiltigkeit sowohl der Uebernahme einer Schutzherrschaft als der Besitzergreifung eigentlichen Sinnes. Dagegen ist die Effektivität nach Massgabe des Art. 35 wesentliches Erforderniss nur für die Gebietsbesetzung, nicht für die Begründung des Protektorates. 18* — 276 — Nach zwei Richtungen fordern diese im Kodex des derzeit geltenden Völkerrechtes stehenden Sätze eine unseres Ermessens berechtigte Kritik heraus. Nach der einen Seite ist zu prüfen, ob sich die Einschmuggelung der Protektoratsübernahme in das Recht des okkupatorischen Gebietserwerbes rechtfertigen lässt, und ist die Frage zu verneinen. Nachdem aber diese Subsumtion als unabänderliche Thatsache hingenommen werden muss, so ist in zweiter Linie zu untersuchen, ob die ausgesprochene Geltungsbeschränkung des Art. 35 der Berliner-Akte auf die Fälle der Gebietsbesetzung einen befriedigenden Rechtszustand geschaffen hat, und auch diese Frage darf kaum bejahend entschieden werden. — Das Protektorat, für sich allem betrachtet, stellt einen Zwitterbegriff dar, welcher der juristischen Konstruktion die grössten Schwierigkeiten bereitet und im direkten Widerspruche zu den von der Staatsrechtslehre gefundenen Begriffen steht, um nicht zu sagen, denselben Hohn spricht. Hält man an der Untheilbarkeit und Unbeschränkbarkeit der staatlichen Souveränetät fest, so wird man nicht umhin können, das Protektoratsverhältniss, das von der Voraussetzung „halbsouveräner“ Staaten ausgeht, für eine Anomalie innerhalb des Staats- und Völkerrechtes zu erklären. Thatsächlich hat das Bedürfniss des internationalen Verkehres die Existenz halbsouveräner Staaten, welche in einem Verhältniss der Abhängigkeit und Unterordnung zu einem anderen Staate sich befinden, herbeigeführt. Wohl oder übel muss sich die juristische Konstruktion entschliessen, die Begrifismerkmale des Protektoratsverhältnisses festzustellen. Aber es zeigt sich die Unmöglichkeit, einen einheitlichen Begriff aufzustellen, der in gleicher Weise auf alle Protektorate anwendbar wäre. Zwar wird das wesentliche Kriterium des halbsouveränen Staates gefunden „in der Unterordnung seiner auswärtigen Ver- — 27 — hältnisse unter eine ausländische Staatsgewalt, während er in Bezug auf seine inneren Verhältnisse in der Regel völlig autonom ist“, und wird hiemit das Protektoratsverhältniss für ein Institut des Völkerrechtes, nicht des Staatsrechtes erklärt !92). Strenge genommen darf, wenn ein Staat auch bloss hinsichtlich seiner völkerrechtlichen Vertretung sich dem Willen eines anderen Staates zu fügen hat, nicht mehr von einem rein völkerrechtlichen Verhältnisse beider Staaten zu einander gesprochen werden, sondern es steht bereits ein herrschaftliches Gewaltverhältniss in Frage. Aber abgesehen davon, lässt sich die obige Prämisse der Schlussfolgerung nicht aufrecht halten. vV. STENGEL will allerdings völkerrechtliche und staatsrechtliche Unterordnung unterschieden wissen und bemerkt, dass gerade das die staatsrechtlichen Unterordnungsverhältnisse Auszeichnende, die Ausübung einer territorialen Gewalt, beim Protektorate fehlt (8. 11 Anm. 2). Aber mit der Behauptung, dass die Schutzherrlichkeit, welche der eine Staat über den anderen ausübt, qualitativ etwas ganz Anderes ist, als die Souveränetät, harmoniren keineswegs die eigenen Ausführungen v. STENGEL’S (S. 14 ff.) über das „Koloniale Protektorat“. Einen mehr thatsächlichen als rechtlichen Unterschied des letzteren vom internationalen Protektorate erblickt von STENGEL darin, dass die dem kolonialen Protektorate unterstehenden staatenähnlichen Gemeinwesen auch in ihren inneren Angelegenheiten einem mehr oder weniger starken Einfluss der Schutzmacht unterworfen sind. Es mag dahingestellt bleiben, ob der bezeichnete Einfluss in den inneren Angelegenheiten des Koloniallandes nicht gleich-109) Vo]. v. STENGEL S. 10 ff. — Die gleiche Auffassung des Protektorates als eines „Rechtsverhältnisses rein völkerrechtlicher Natur“ vertritt im Wesentlichen Pann, S. 26—40, bezüglich der deutschen Schutzherrschaft. Noch enger fasst JELLINEK den Begriff und begründen seiner Meinung nach die Protektorate in keiner Weise Unterordnung eines Staates unter einen anderen. Vgl. Grore MEveEr a. a. O. 8. 70 fl. — 278 — bedeutend ist mit territorialer Herrschaftsgewalt. Wenn aber, wie V. STENGEL zugesteht, der angeblich thatsächliche Unterschied eines kolonialen Protektoratsverhältnisses von seinem Protektoratsbegriffe sich derart steigert, dass es starken Zweifeln unterliegt, ob nicht vielmehr das betreffende Gebiet der Souveränetät des schutzherrlichen Staates untersteht, so sollte ein so erheblicher Unterschied von der juristischen Begriffsbestimmung gewürdigt werden. Wenn ferner, nach v. STENGEL’s Ausführungen (S. 17), „in derartigen Verhältnissen der schutzherrliche Staat auf den Schutzstaat einen Einfluss und im Gebiete desselben eine Herrschaft übt, welche sich eher als Souveränetät denn als Schutzgewalt darstellt“, so treffen unseres Ermessens die von @&. MEYER gegen die von STENGEL früher (HırrH-SevpEr’s Annalen 1887) aufgestellte Entwickelung des Protektoratsbegriffes vorgebrachten Ausstellungen in der Hauptsache noch auf den jetzigen: Standpunkt v. STENGEL’s zu. Protektoratsverhältnisse können eine Herrschaftsgewalt staatsrechtlicher Natur in gewissen Richtungen über den geschützten Unterstaat in sich schliessen. Insofern erklärt G. MEYER mit Recht eine allgemeine Theorie der Protektorate für unmöglich und hat die jeweilige Untersuchung des konkreten Protektorates festzustellen, ob darunter Rechtsverhältnisse staats- oder völkerrechtlicher Art begriffen sind. Gleichwohl erscheint eine theoretische Grenzlinie zwischen Schutzherrschaft und Souveränetät geboten, um festzustellen, inwieferne trotz der Entziehung einzelner Hoheitsrechte des untergeordneten Staates zu Gunsten des schutzherrlichen dennoch die Gewalt des letzteren nicht identisch mit der Souveränetät über das Gebiet des Schutzstaates ist. Ausschliesslich Mass gibt hiebei der Gedanke: Das Protektorat setzt die Koexistenz zweier Staaten voraus, mag im Uebrigen die Ueberordnung des schutzherrlichen Staates nur die Vertretung des geschützten Staates nach Aussen oder — 279 — selbst Hobheitsrechte nach Innen, im Verhältniss zu Land und Leuten des Unterstaates, umfassen. Das dem Protektorate unterstehende Land muss also von einer, wenn auch beschränkten und abhängigen, Staatsgewalt beherrscht sein. — Gesteht man diesem Gedanken eine Berechtigung zu, so muss die Verbindung, in welche die Deklaration der Kongo-Akte die Protektoratsübernahme mit der Okkupation gebracht hat, bedenklich erscheinen. Beide verhalten sich ihrem begrifflichen Wesen zufolge gegensätzlich zu einander: Das Gebiet, welches der Okkupation offen steht, ist der Begründung einer Schutzherrschaft verschlossen; denn die letztere setzt eine bestehende staatliche Organisation des zu schützenden Gebietes voraus. Wo dagegen ein Protektorat begründet werden kann, kann die Okkupation nicht mehr verwirklicht werden; denn das Gebiet ist nicht staatenlos. Zwei sich widerstreitende Begriffe sind daher mit einander verbunden, wenn von einer „occupation & titre de protectorat“ gesprochen wird!®). In der Sitzung des Völkerrechtsinstitutes zu Lausanne (1888) wurde von Einigen!”) die Unverträglichkeit der Protektoratsübernahme mit der Materie der Okkupation berührt. Jedoch hat die Deklaration des Instituts die für die „occupation & titre de souverainet&“ aufgestellten Bedingungen im Art. II auf den Fall anwendbar erklärt, „oü une puissance, sans assumer l’entiöre souverainet& d’un territoire et tout en maintenant avec ou sans restrictions l’autonomie administrative indig£ne, placerait ce territoire sous son protectorat.“ Gegenüber dieser Formulirung darf nach dem vorhin Entwickelten gefragt werden: Ist ein theilweiser Erwerb der Souveränetät durch Okkupation noch möglich, wenn andererseits 102) Vgl. das Projekt von Marrızz, Ziff. II und VI. 14) Vgl. die Aeusserungen von Rıvızrk und An. HARTMANN, Annuaire XS. 186, — 280 — anerkannt wird, dass für das konkrete Gebiet die Voraussetzung zur Protektoratsbegründung vorliegt? Welche Bewandtniss hat es hinwieder mit der staatlichen Eigenschaft des Gebietes, wenn andererseits die Protektoratsübernahme sick durch effektive OÖkkupation, d. i. im Sinne der Deklaration (Art. I) durch „letablissement d’un pouvoir local responsable“, vollziehen soll? Dem Begriffe der Protektoratsbegründung widerstreitet die Forderung einer einseitigen Besitzergreifungshandlung und ist der Standpunkt v. STENGEL’s und MARTITZ’ zu theilen, dass ein Protektorat lediglich durch Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrages mit einer schon existenten Staatsgewalt begründet wird. Konsequent wäre dann die Anerkennung zu folgern, dass die vom Art. 35 der Berliner-Akte für Protektoratsübernahmen vorgesehene Ausschliessung der Effektivität die einzig richtige Norm sei. Die Schlussfolgerung ist aber nicht zuzulassen, wie auch keineswegs juristisch-theoretischen, sondern praktischen Interesse-Erwägungen die im Art. 35 statuirte Beschränkung der Eiffektivität ihr Dasein verdankt. Die Konferenzmächte haben, allerdings theoretisch anfechtbar, die Uebernahme von Protektoraten als eine Art völkerrechtlicher Okkupation in den Kreis neu zu schaffender Vertragsrechtsnormen einbezogen und deshalb für dieselbe das Erforderniss der Publicität aufgestellt. War aber dieser Weg einmal beschritten, so durfte die Uebernahme von Protektoraten, ausser es standen zwingende Gründe zur Seite, von dem weiteren Erfordernisse der Effektivität nicht ausgenommen werden. Im Gegentheile bestanden triftige Gründe gerade dafür, die Protektoratsübernahmen den Besitzergreifungen eigentlichen Sinnes bezüglich des Erfordernisses der Effektivität gleichzustellen, wie dies der deutsch-französische Entwurf beabsichtigt hatte. Indem aber auf Betreiben Englands diese Gleichstellung beseitigt wurde, mangelt jede Garantie für eine loyale Beobachtung — 281 — des Art. 35 der Akte ım internationalenVerkehre. Die Verpflichtung zur effektiven Okkupation kann umgangen werden mit der Erklärung, es handle sich im konkreten Falle nur um eine Begründung der Schutzherrschaft, und diese Eventualität macht den Zweck des neugeschaffenen Vertragsrechtes, fiktiven Gebietserwerb im Verhältniss der Staaten unter sich auszuschliessen, illusorisch. Es rechtfertigt sich deshalb die Wiederaufnahme der vom deutsch-französischen Entwurfe beabsichtigten Norm durch das Völkerrechtsinstitut. IV. Der Effekt der Okkupation. Die Rechtswirkung der Okkupation lässt sich in dem Satze zusammenfassen : „Der Okkupant erwirbt durch einen völkerrechtlich unanfechtbaren Okkupationsakt die Staatsgewalt über das in Besitz genommene Land“. Unter dem Gesichtspunkte der Rechtswirkung der Okkupation können zwei Fragen behandelt werden: „Welches ist die territoriale Grenze der entstandenen Staatsgewalt?“ und „In welches Rechtsverhältniss treten die vor der Okkupation im Gebiete vorhandenen eingeborenen Machthaber zur neuen Staatsgewalt?“ Die letztere Frage führt auf ein kontroverses Gebiet speziell des deutschen Kolonialstaatsrechtes. A. Die geographische Begrenzung giltig okkupirter Territorien im Verhältniss zu dritten Staaten hat mit und neben der Frage der Giltigkeit von Okkupationsakten wiederholt ein Streitthema zwischen rivalisirenden Mächten gebildet. Auch bezüglich dieser Streitfrage hat die Völkerrechtspraxis vom Beginn des Entdeckungszeitalters weg mit ihrer Entscheidung geschwankt und man hat zu mehreren Theorien, welche eine Schlichtung ermöglichen sollten, Zuflucht genommen. Ob die Theorie eine einigermassen befriedigende Lösung zu finden im Stande ist, das erscheint selbst heute fraglich. Jedoch hat die — 282 — moderne Kolonisationspraxis der europäischen Grossmächte einen Ausweg entdeckt, der die Möglichkeit internationaler Verwickelungen ziemlich beseitigt. Hierin ist mehr eine praktische Lösung der Frage als eine solche vom Standpunkte Rechtens zu erblicken. Wenn anfänglich die Gebietserwerbsansprüche der entdeckenden Nationen derart ins Masslose und Absurde gesteigert waren, dass aus der Festsetzung an einem Punkte der Küste die Okkupation des ganzen Kontinentes gefolgert wurde, so wurden in der Folgezeit hauptsächlich drei Theorien massgebend. Man behauptete, die Festsetzung im Mündungsgebiete eines Stromes schliesse stillschweigend die Okkupation des PBinnenlandes insoweit ein, als dasselbe gewissermassen hydrographisch durch den Lauf des Stromes von seiner Quelle ab und durch die einmündenden Nebenflüsse zu einem organischen Ganzen vereinigt sei (vgl. PHILLIMORE & 236ff.). Diesen Satz vertraten die Vereinigten Staaten im Oregonstreite, ebenso gegenüber Spanien im Grenzstreite um Luisiana, und in unserer Zeit hat Portugal aus dem Besitz der Kongomündung ein Anrecht auf das Land längs des ganzen Flusslaufes herleiten wollen. Eine Billigung findet die Theorie noch bei BLuntscaLı ($ 282), welcher ihr nur relative Geltung zuschreibt. Wenn aber in jedem einzelnen Falle erst gefragt werden soll, ob der Satz zur Anwendung kommen darf, und kein Anhaltspunkt für die Anwendbarkeit desselben gegeben ist, erweist er sich als unbrauchbar. Einen anderen Behelf entdeckte man in der Kontiguitätstheorie: das Gebiet, das an das besetzte anstosse, gelte als miterworben, und jedenfalls habe der Okkupant ein Vorkaufsrecht an demselben mit Ausschluss anderer Konkurrenten. Noch in den über Angra-Pequeia mit Deutschland schwebenden Verhandlungen stützte sich England auf diese Theorie !%), welche kaum weniger vage ist als die vorige. 106) Joorıs in d. Rev. XVIII S. 242; ausserdem PHILLIMORE 8. 287, HOoLTZENDoRFF S. 263, SALOMON 8. 325. — 283 — Das Hauptbedenken gegen die vorbezeichneten angeblichen Rechtssätze beruht darauf, dass die Verwirklichung der staatlichen Herrschaft nicht allein für den Okkupationsakt massgebend ist, sondern auch auf die Frage nach dem Umfange des erworbenen Gebietes bestimmend einwirkt. Wollte man in letzterer Hinsicht von der Thatsächlichkeit der Beherrschung absehen, so würde die neuere Rechtsentwicklung eine Halbheit bedeuten und fiktive Okkupationen würden dieselbe Rolle wie früher, nur in anderem Sinne, spielen. In der Doktrin hat sich deshalb die Anschauung Bahn gebrochen, dass durch Okkupation nicht mehr Land erworben ist, als faktisch durch Machtmittel behauptet wird 198), Da aber der Okkupant von dem Gebiete aus, auf welchem er sich zunächst festgesetzt hat, regelmässig seine Machtsphäre successiv weiter ausdehnt, wird eine Interessenkollision unvermeidlich, wenn zwei Okkupanten, von verschiedenen Punkten ausgehend, sich eines Gebietes bemächtigen. Für diesen Fall bestand in der Doktrin eine dritte Regel, dass eine Mittellinie zwischen beiden Gebieten der Okkupanten als Grenze zu gelten habe!). Hiezu verleitete wohl die Analogie der Eigenthumstheilung am alveus derelictus zwischen den Ufereigenthümern nach röm. Rechte. Aber eine Berechtigung kann man auch jener Regel nicht zuerkennen, es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, welcher Ausgangs- und welcher Endpunkt für die zu ziehende Grenzlinie gewählt werden muss. Unleugbar liegt hier eine Quelle von Konflikten offen. In neuerer Zeit haben die europäischen Kolonialmächte ein zweckdienliches Mittel, um Konflikte, wie sie ehedem über die gegenseitige Abgrenzung überseeischer Gebiete sich entsponnen haben, hintanzuhalten, in den Verträgen gefunden, welche die sog. 106) Vgl. OrroLan 8 75, BLuntschLıi 8281, LENTNER S. 85 und HoLTZEn-DORFF. 07, PuiwLımoRE S. 280, BLuntschLı $ 283, SaLomon S. 322. — 2834 — Interessensphären zwischen den Konkurrenten bestimmen und zu diesem Behufe Demarkationslinien aufstellen. Nach dem gewöhnlichen Wortlaute der Verträge verpflichten sich die Kontrahenten wechselseitig, in der Interessensphäre des Andern „weder Gebietserwerbungen zu machen noch Schutzherrschaften anzunehmen, noch der Ausdehnung des gegnerischen Einflusses entgegenzutreten, und alle früheren Grebietserwerbungen oder Schutzherrschaften aufzugeben“ !%®). Die Bedeutung dieser Verträge ist richtig gewürdigt worden. Sie bilden keinen Gebietserwerbstitel, sondern theils enthalten sie eine für den vollzogenen Gebietserwerb gleichgiltige Anerkennung desselben, soferne (Gebiete in Betracht kommen, die vom Gegenkontrahenten bereits thatsächlich okkupirt sind, theils ist in ihnen der Verzicht auf das den Vertragstheilen an sich gemeinsam zustehende Okkupationsrecht erklärt, soferne das zur Interessensphäre des Gegenkontrahenten gehörige Land thatsächlich von ihm nicht okkupirt ist. Selbst wenn eine von einem Vertragstheile bereits okkupirte Landstrecke dem Gebiete des andern zugewiesen wird, ist dies nicht als Grebietscession, sondern als Dereliktion zu konstruiren, sodass der Gegenkontrahent Gebietshoheit erst durch neue Besitzergreifung erwirbt !%°). Trotz der Verträge bleibt der rechtserzeugende Erwerbsakt die Okkupation. Die Verträge binden nur die Kontrahenten und präjudiziren nicht dem Okkupationsrechte unbetheiligter Staaten, wenn auch das letztere faktisch kaum sich verwirklichen dürfte. Entgegen den bisherigen vagen Aufstellungen über die terri-108) Eine Anzahl dieser internationalen Grenzverträge ist abgedruckt in Stoerk’s Recueil, II. Ser. 11. Bd., No. 28 ft. Die hervorragendste Stelle unter den Verträgen nimmt das neuerliche deutsch-englische Abkommen vom 1. Juli 1890 über die Interessensphären beider Mächte in Afrika ein. 109) BORNHAK S. 5, MEYER S. 40, v. STENGEL S. 48 und dessen Aufsatz, Das deutsch-englische Uebereinkommen vom 1, Juli 1890, in d. deutsch. Kolon.-Zeitung (1890) S. 201. — 285 — toriale Abgrenzung okkupirter (febiete sind die Verträge als ein erfreulicher Fortschritt auf der Bahn friedlicher Entwicklung der Staatenbeziehungen zu begrüssen. Hinwieder lässt sich nicht die Richtigkeit des von SALOMON (8. 254) vertretenen Satzes verkennen, dass dieselben eines der wirksamsten Mittel sind, welche die Diplomatie erfunden hat, um den Vorschriften der Art. 34 und 35 der Berliner- Akte zu entschlüpfen und auf einem Umwege zu fiktiven Okkupationen zurückzukehren. B. Uebergehend zur zweiten oben gestellten Frage, haben wir unseren Standpunkt zu den verschiedenen Theorien zu entwickeln, welche bisher über die Rechtsstellung der Schutzgebiete zum Deutschen Reiche vertreten sind. Den Satz, dass die Rechtswirkung der völkerrechtlichen Okkupation im Erwerb der souveränen Staatsgewalt besteht, hat die Mehrzahl der Autoren hinsichtlich der Schutzgebiete anerkannt. Die Schutzgebiete sind Objekt der Herrschaft des Reiches geworden und stehen zu letzterem in keinem völkerrechtlichen Verhältniss wie Staat zu Staat, sondern in staatsrechtlichem, territorialem Abhängigkeitsverhältniss'!%). Aber über die Art und Weise, sowie über das Mass dieser Unterordnung schwanken die Ansichten erheblich. Der Grund ist darin zu finden, dass in den Schutzgebieten neben der Souveränetät des Reiches sich öffentlich -rechtliche Herrschaftsrechte dritter Rechtssubjekte äussern, — der Häuptlinge der eingeborenen Stämme und gewisser deutscher Kolonialgesellschaften. Das Verhältniss dieser koexistirenden (Grewalten zu einander bildet das punctum |itis. I. Von den aufgestellten Theorien scheiden zunächst jene aus, welche in der Schutzgewalt des Reiches ein völkerrechtliches Protektorat erblicken. Die Ausführungen JoEL’s und Panw’s haben eingehende 110) BoRnHAK S. 9, MEyrR S. 76 und 87, Laprann S. 785, v. STENGEL S. 75, HEIMBURGER 8. 86. — 286 — Widerlegung durch MEYER und v. STENGEL erfahren !!!), und genügt es an dieser Stelle, die Kerngedanken jener Ausführungen in Kürze zu betonen. Aus der Definition der Schutzgewalt als einer dem Reiche über ein ausländisches Gebiet zustehenden, durch vertragsmässige Hoheitsrechte anderer dies Gebiet beherrschender Rechtssubjekte beschränkten Staatsgewalt folgert JoEL die rechtliche Natur der Schutzherrschaft als eines völkerrechtlichen Protektorates. Die völkerrechtlichen Regeln über Entstehung, Endigung und Inhalt des Protektorates sind nach JOEL anwendbar auf die deutsche Schutzherrschaft. Hinsichtlich der besonderen Frage, wie das Verhältniss der Schutzgewalt zu den Häuptlingen und privilegirten Kolonialgesellschaften rechtlich gestaltet ist, gelangt JoEL zu folgenden Sätzen: Das Reich ist auf Ausübung der in den Schutzverträgen und Schutzbriefen ihm zugeschriebenen Rechte nicht beschränkt, sondern kann alle in der Souveränetät enthaltenen Hoheitsrechte ausüben. Beschränkt ist die Herrschaft des Reiches durch die den Häuptlingen in den Schutzverträgen vorbehaltenen und durch dieden Kolonialgesellschaften in den Schutzbriefen vom Reiche verliehenen Hoheitsrechte, andererseits sind diese die Schutzgewalt des Reiches einschränkenden Rechte die einzig ihren Inhabern fortan zustehenden Hoheitsrechte, m. a. W. „dieSchutzverträge undSchutzbriefe enthalten für die Häuptlinge und Kolonialgesellschaften denRechtsgrund, für das Reich dieRechtsschranke der Hoheitsrechte.“ Schon aus diesen Sätzen lässt sich ein Widerspruch gegen den Ausgangspunkt JoEL’s entnehmen. Wenn JoEL richtig zur Begründung eines Protektorates einen Staat als Gegenkontrahenten — 111) JoEL in Hirth-Seydel’s Annalen 1887, S. 194 ff., Pann 8.25 ff. und hiegegen Meyer S. 77, STENeEL S. 63. — 287 0 — und Vertragsschluss mit demselben voraussetzt, darf er die den Kolonialgesellschaften zustehenden Hoheitsrechte nicht als vom Reiche „verliehene* bezeichnen. Von einem völkerrechtlichen Vertragsverhältnisse des Reiches zu einer gleichberechtigten ausländischen Staatsgewalt kann nicht mehr die Rede sein, und die nach JOEL von den Gesellschaften repräsentirte staatliche Eigenschaft der Gesellschafts-Schutzgebiete ist aufgegeben. Zwar erklärt JoeL (S. 197) die Schutzbriefe als blosses Anerkenntniss des Reichs über den erfolgten Abschluss eines Vertrages mit der betreffenden Gesellschaft, aber inkonsequent genug muss dieser Standpunkt späterhin der richtigen Auffassung (S. 203) weichen, dass die Gesellschaften ihre zu Gunsten des Reiches aufgegebenen Hoheitsrechte theilweise wieder durch das in den Schutzbriefen ertheilte Privileg vom Reiche als aus der Reichsgewalt abgeleitete Rechte zurückerhalten haben. Nach Joer’s eigener Ausführung können die Gesellschafts-Schutzgebiete nicht als selbstständige Staaten gelten. Noch weniger ist dies der Fall bei den übrigen Schutzgebieten, welche vor Eintritt der Schutzherrschaft des Reiches völkerrechtlich staatenloses Land waren, und mangelt in dieser Hinsicht der Theorie JoEL’s die thatsächliche Basis. Ausserdem sieht sich JoEL veranlasst, die Annahme eines Protektorates mehrfach zu modifiziren. Zum Unterschiede vom gewöhnlichen Protektorate verfolgt seiner Meinung nach die Schutzgewalt des Reiches nicht bloss den Schutz des untergebenen Schutzstaates gegen auswärtige Mächte, sondern den weiteren Zweck einer positiv fördernden Thätigkeit, nämlich Gewährung des Reichsschutzes an die im Schutzstaate sich aufhaltenden Reichsangehörigen. Deshalb hält JoEL die — bei sonstigen Protektoraten zulässige — einseitige Kündigung des Schutzverhältnisses seitens des Schutzstaates für ausgeschlossen, weil sonst der vorbezeichnete Zweck, um dessenwillen die Schutzgewalt des Reiches besteht, vereitelt würde. — 288 — Verfolgt man endlich näher, was JoEL (S. 206) unter jener Schutzgewährung an die Reichsangehörigen begreift, so ist sie nichts Anderes als die Bethätigung der souveränen Ntaatsgewalt des Reiches über die Schutzgebiete im besten Sinne des Wortes und für eine neben dem Reiche bestehende untergeordnete Staatsgewalt bleibt kein Raum übrig. — Folgerichtiger als JOEL scheint uns PAnN vorgegangen zu sein. Ihm zufolge erschöpft sich der Inhalt der Reichs-Schutzgewalt in der völkerrechtlichen Vertretungsbefugniss gegenüber den Schutzgebieten und in dem Aufsichtsrechte über die innere Verwaltung derselben, dagegen soll ein Eingreifen der Reichsgewalt in die inneren Angelegenheiten der Schutzgebiete nach legislativer wie administrativer Richtung ausgeschlossen sein, wenn und soweit nicht die Gewalthaber der Schutzgebiete freiwillig sich unter die Souveränetät des Reiches begeben. (segenüber der Thatsache, dass das Reich bald nach Erwerb der Schutzgebiete ein Gesetzgebungsrecht hinsichtlich der Ordnung der Rechtspflege in denselben entfaltete, konnte PANN sein Prinzip nicht unbedingt aufrechthalten. Die Klippe glaubte er mit der Behauptung umgehen zu dürfen, dass jenes (esetzgebungsrecht als einzige Ausnahme den Grundsatz der inneren Autonomie der Schutzgebiete bekräftige. Der an sich missbräuchliche Satz: exceptio firmat regulam ist angesichts der betonten Ausnahme kaum am Platze. Ausübung der Justizhoheit ist von jeher eine, wenn nicht sogar die hauptsächlichste, Bethätigung der souveränen Staatsgewalt. Davon abgesehen, ist das von PAınn dem Reiche zugeschriebene „Aufsichtsrecht, mittels dessen das Reich seine Interessen nach allen Richtungen zu wahren in die Lage kommt“, im Grunde genommen von der Ausübung territorialer Herrschaftsgewalt nicht zu unterscheiden. Als ein „naturgemässer (?) Ausfluss der völkerrechtlichen Vertretungspflicht und Vertretungsbefugniss des Reiches“, wie Pann (8. 30 u. 43) behauptet, kann — 21839 0 — dasselbe nicht konstruirt werden und unterlässt selbst Pan jede nähere Begründung seiner Behauptung. Die Theorie Pannw’s wie auch JoEL’s wurzelt in einem irrthümlichen Ausgangspunkte, der in ihren Ausführungen deutlich durchschimmert. Sie stellen eine staatsrechtliche Verbindung der Schutzgebiete mit dem Reiche nur deshalb in Abrede, weil dieselben nicht zum Reichsgebiete nach Art. 1 der Reichsverfassung gehören. Darin liegt eine Verwechslung zwischen den Begriffen „Ausland“ und „fremdes Staatsgebiet“ 112). Nach den detaillirten Untersuchungen G. MEYyERr’s kann nicht einmal die Unterscheidung, dass die Schutzgebiete völkerrechtlich Inland, staatsrechtlich Ausland (im Verhältniss zum Reiche) seien !'3), unbedingten Anspruch auf Richtigkeit erheben. Die Ausführungen Paxw’s beziehen sich ferner, wie von anderer Seite!!!) schon betont wurde, allzu einseitig auf die Gesellschafts-Schutzgebiete. In denselben hätte sich eine Rechtsentwickelung, wie sie PAnn vorschwebt, herausgestalten können. Die thatsächliche Entwicklung der Rechtslage der deutschen Schutzgebiete, einschliesslich der Gesellschafts-Schutzgebiete, steht mit der Auffassung PAnw’s nicht im Einklang, da das Reich sowohl ein ausgedehntes Gesetzgebungsrecht wie eine ausgebreitete Verwaltungsthätigkeit über dieselben und in denselben ausübt. Die Kron-Schutzgebiete, in welchen ein vom Reich verschiedenes, mit Hoheitsrechten ausgestattetes Subjekt fehlt, werden von den Ausführungen PAnnw’s gar nicht betroffen. Die übereifrige Polemik Pann’s (in Anm. 16) gegen die zuerst von 112) JoeL S. 194, Pann S. 16 und 25; nach Anm. 17 auf 8. 33 zu schliessen, ist PAnn überhaupt der irrigen Ansicht, dass das staatliche Gesetz keine Wirkung ausserhalb des Staatsterritoriums äussern könne. — Dagegen vel. MEvER S. 68. 118) BoRnHAK 8. 9, Lagann S. 790 — dagegen MryER S. 89 und jetzt auch v. STENGEL S. 70. 114) MEYER S. 81 und in Grünhut’s Zeitschrift XV S. 241, STENGEL S. 65. Archiv für öffentliches Recht. VI. 2. 19 — 290 — BoRNHAK eingeführte Unterscheidung der Kron- und (Gesellschafts-Schutzgebiete beruht auf dem irrthümlichen Schlusse, dass, weil beide Arten der Gebiete nicht in das Reichsgebiet inkorporirt wurden, die ersteren ebensowenig in einem staatsrechtlichen Verhältnisse zum Reiche stehen könnten als die letzteren. Mit demselben Schlusse argumentirt Pann an der Stelle, wo er die Rechtsstellung der Häuptlinge zur Reichsgewalt vorübergehend streift (S. 32 Anm.): das unter die Schutzgewalt gestellte Land bleibe mit Ausnahme jener Hoheitsrechte, welche ausdrücklich an die Schutzmacht abgetreten werden, unter der Landeshoheit des eingeborenen Fürsten. Ueber die Rechtsstellung der Häuptlinge sind demnach PAnn und JoEL dahin einig, dass die denselben verbliebenen Hoheitsrechte unentziehbar sind. Eine abweichende Ansicht scheint PAnn hinsichtlich der Hoheitsrechte ausübenden Kolonialgesellschaften zu vertreten, da er ihnen die Stellung autonomer Selbstverwaltungskörper und die Befugniss zuspricht, die inneren Angelegenheiten ihres Gebietes kraft eigenen Rechtes vollkommen unabhängig zu regeln. Aber auch JoEL gelangt, seiner Annahme verliehener und aus der Reichsgewalt abgeleiteter Hoheitsrechte der Gesellschaften widersprechend, sprungartig zu dem Satze (S. 205), dass die Gesellschaften ihre Hoheitsrechte in eigenem Namen ausüben, weil die Schutzbriefe dem Kaiser lediglich die Oberhoheit vorbehalten und das Reich seine Schutzgewalt nicht durch die Gesellschaften, sondern ihnen gegenüber ausübt. II. v. HoLTZENDoRFF (Handb. II, S. 115 u. 263) spricht den Schutzgebieten den Charakter halbsouveräner Staaten ab, weil thatsächlich Unterstaatsgewalten in den von wilden Stämmen bewohnten Gebieten nicht vorhanden waren. Andererseits sind die Schutzgebiete nicht Kolonien im Rechtssinne, weil „neben einem territorialen Abhängigkeitsverhältnisse personale Herrschaftsverhältnisse sich vervielfältigen“. — 291 — Die Vervielfältigung personaler Herrschaft ist offensichtlich der Ausdruck für die den Kolonialgesellschaften und Häuptlingen zustehenden Rechte. Jedoch liegt hierin eine Unbestimmtheit, wenn nicht die Beziehung dieser mehrfachen personalen Herrschaft zu der angenommenen Territorialgewalt des schutzherrlichen Staates klargestellt wird. Aus dem Satze v. HOLTZENDORFF’s, dass Kolonialgesellschaften mit der Ertheilung eines Schutzbriefes nur die Stellung privilegirter, aber durchaus abhängiger Korporationen erlangen und Unterthanen des beschützenden Staates bleiben, sollte uns. Erachtens vielmehr die Souveränetät des Schutzherrn gefolgert werden. Die weitere Hypothese v. HOLTZENDORFF’s, dass die privilegirten Kolonialgesellschaften quasi-obrigkeitliche Befugnisse geniessen, die gegenüber Eingeborenen oder Eingewanderten als ein erweitertes, im internationalen Verkehr anerkanntes Recht der Selbsthilfe angesehen werden müssen, bestimmt nicht die Rechtsbeziehung der Schutzbriefinhaber zu der den Schutzbrief verleihenden Macht und erscheint deshalb für die Konstruktion nicht verwerthbar. III. Die Schriftsteller, welche die Souveränetät des Reiches über die Schutzgebiete behaupten !!?), fassen nicht allein die rechtliche Stellung der Häuptlinge und Kolonialgesellschaften abweichend unter einander auf, sondern ziehen trotz des gegentheiligen prinzipiellen Standpunktes Folgerungen, welche mit der Anschauung Pann’s und JoEL’s sich berühren, 1. LaBanp hat den von ihm entwickelten Begriff des „Staatenstaates® zur Konstruktion des zwischen dem Reich und seinen Schutzgebieten bestehenden staatsrechtlichen Verhältnisses verwendet. 115) Die Ansicht BornHAR’s, dass der Kaiser in den Schutzgebieten als Souverain anzusehen sei, hat berichtigt v. SreneEL S. 136 Anm. 1, MkyFR S. 123. 19* — 292 — Nach LaBanD ist die Schutzgewalt des Reiches eine souveräne Gewalt, setzt aber, weil nicht alle staatlichen Aufgaben umfassend, eine ihr untergeordnete und sie ergänzende Staatsgewalt voraus. Die letztere wird durch die Häuptlinge, bezw. Kolonialgesellschaften vertreten und ist vom Reiche in der Art geschaffen, dass den Häuptlingen ihre bisherigen Herrschaftsrechte insoweit gelassen wurden, als sie dieselben nicht an das Reich aufgegeben haben, dass dagegen die Kolonialgesellschaften (Östafrikanische Gesellschaft und Neuguinea-Kompagnie) ein eigenes Herrschaftsrecht an ihren Gebieten durch Verleihung erlangt haben. Der den Ausgangspunkt für LABAnD bildende Gedanke beruht auf einer willkürlichen Annahme. Ist die Schutzgewalt des Reiches nicht eine allumfassende Staatsgewalt, so braucht sie keineswegs eine ergänzende Staatsgewalt vorauszusetzen. Darin stimmen Andere mit LaABANnD überein, dass das Reich bisher auf einen kleinen Kreis staatlicher Aufgaben in den Schutzgebieten sich beschränkt hat, und gerade wegen dieses beschränkten sachlichen Wirkungskreises wurde der Ausdruck „Schutzgewalt“ jenem der „Staatsgewalt“ im Reichs-Ges. vom 17. April 1886 vorgezogen. Das rechtfertigt aber nicht, auf eine Verschiedenheit der Schutzgewalt von der Staatsgewalt, dem Wesen nach, zu schliessen, und ist die Hoheit des Reiches nicht auf eine Summe bestimmter Befugnisse begrenzt !!%). Demnach ist die Grenzlinie zwischen der Reichsschutzgewalt und der angeblichen Unterstaatsgewalt nicht unverrückbar und wird die letztere überflüssig. Auf die Thatsachen, dass der Kulturzustand der Eingeborenen in manchen Schutzgebieten der Annahme eines Unterstaates widerspricht, in anderen ein Vorbehalt von Hoheitsrechten 116) Vgl. MEyER S. 86, ebenso BorNHAK 8. 14, STENGEL S. 74, SEYDEL in seinem Aufsatze : Das Recht der deutschen Schutzgebiete. — 293 — für die Häuptlinge überhaupt nicht erfolgte, hat v. STTENGEL hingewiesen. Gegen die Konstruktion LABAnD’s erheben sich Bedenken selbst in Beziehung auf die Schutzgebiete, wo thatsächlich Häuptlinge und Gesellschaften noch staatliche Hoheitsrechte ausüben. Entscheidend ıst es, ob man die von LABAND gemachte Unterscheidung zwischen souveränen und nicht-souveränen Staaten gelten lässt. Unseres Ermessens kann an Stelle der Souveränetät als einer der Staatsgewalt wesentlich anhaftenden Eigenschaft nicht das Kriterium der „öffentlich-rechtlichen Herrschaft kraft eigenen Rechtes“ gesetzt werden. Eine eingehende Auseinandersetzung dieses gegensätzlichen Standpunktes ist hier nicht am Platze. Es mag nur dies betont werden, dass die Grenzlinie zwischen Kommunalverband und nicht-souveränem Staate unauffindbar ist, sobald das eigene Herrschaftsrecht an Stelle der Souveränetät als Begriffsmerkmal des Staates gesetzt wird !!”). Zu dem Satze, die Neuguinea-Kompagnie und Ostafrikanische Gesellschaft hätten durch Verleihung des Kaisers eine Herrschaft zu eigenem Rechte erhalten, gelangt LABAND nur deshalb, weil er den Begriff der nicht-souveränen Staatsgewalt für jene Gesellschaftsgebiete retten will. Es fehlt eine nähere Begründung der Vorstellung, wie und warum aus dem Verleihungsvorgange das eigene Herrschaftsrecht der Gesellschaften seine Grenesis erlebt hat. Wenn vielmehr LABAnD fortfährt: „Die souveräne Staatsgewalt des Reiches ist das Fundament und die Quelle aller staatsrechtlichen Befugnisse der Gesellschaften, und die Gresellschaften sind verpflichtet, bei Ausübung ihrer Rechte die Anordnungen des Kaisers zu befolgen“, so liegt in diesen Sätzen viel 117) REHM in der Krit. Vierteljahresschr. 1888, S. 122 ff., BoREL S. 77 und v. STENGEL S. 68, welch Letzterer allerdings Theilbarkeit und Einschränkbarkeit der Souveränetät zugibt, — anders LaBann 8. 67 Anm. 3 und Reum S. 136. — 294 — eher das Zugeständniss, dass die Gesellschaften Hoheitsrechte des Reiches zur Ausübung delegirt erhalten haben, als die Begründung ihres eigenen Herrschaftsrechtes. Endlich steht die von LABAND angenommene Rechtsfolge, welche mit der Entziehung des den Gesellschaften gewährten kaiserlichen Schutzes eintreten soll, im Gegensatze zu seinem Prinzipe. Wir erblicken überhaupt in dem Satze, dass im Falle der Schutzentziehung nicht die Landeshoheit der Kompagnie sich in eine souveräne Staatsgewalt verwandelt, sondern das Recht der Kompagnie zur Ausübung der territorialen Gewalt fortfällt und das Reich eine anderweitige Einrichtung treffen kann, den einzigen Differenzpunkt zwischen LABANnD und andererseits PAnN und JoEL. Denn so grundsätzlich LABAND den souveränen Charakter der Reichs-Schutzgewalt betonen mag, darin stimmt er mit den Anhängern der Protektoratstheorie überein, dass die Schutzgewalt durch die vertragsmässig den Häuptlingen zugesicherten und durch die den Kolonialgesellschaften verliehenen Befugnisse rechtliche Schranken erhalten hat!!®). 2. Die Unterscheidung LABAND’s zwischen einer souveränen Oberstaatsgewalt des Reiches und einer untergeordneten Unterstaatsgewalt der Häuptlinge und Kolonialgesellschaften wird von den übrigen Autoren, welche die Souveränetätstheorie bezüglich der Schutzgewalt verfechten, — GEORG MEYER, vV. STENGEL, BORNHAK, REHM — nicht getheilt. Aber die Erscheinung, dass neben der Reichssouveränetät andere Subjekte als Träger von Hoheitsrechten in Betracht kommen, verleitet die Genannten zu uns. Erm. irrigen und widerspruchsvollen Folgerungen. Wenden wir uns an erster Stelle den Erörterungen MEYER’s (S. 84 ff.) zu, so pflichten wir sicher seinem vorangestellten Grundsatze zu, dass Kolonialgesellschaften und Häuptlinge zum Reiche im Verhältniss der Unterordnung sich befinden und 118) Lapann Bd. I S. 795, 798 Ziff. 5 und 6. — 295 — keinerlei Souveränetät besitzen. Der Grundsatz wird aber von MEYER verlassen, sobald er in die nähere Betrachtung der Rechtsstellung der bezeichneten Subjekte eintritt. Die in Folge ihres geringen Wirkungskreises vorhandene „thatsächliche* Beschränkung der Reichssouveränetät verwandelt sich in eine „rechtliche“, wenn er die Rechte der Häuptlinge als dem Reiche gegenüber vorbehalten erklärt und damit sich an JOEL, Pann und LaABanD anschliesst. Die Metamorphose wird auch durch die Anschauung MeEyer’s (S. 166), dass die Herrschaft der Häuptlinge nicht territorial, sondern eine bloss „persönliche“, d. h. über ihre Stammesgenossen existente sei, nicht gehindert. Zudem ist in manchen Schutzverträgen den Häuptlingen das Recht der Abgaben- und Steuererhebung sogar gegenüber den deutschen Staatsangehörigen und Schutzgenossen zugesichert!!) und kann solchenfalls, wenn überhaupt die Rechte der Häuptlinge unzerstörbare Reservatrechte sind, denselben nicht die Eigenschaft der Territorialgewalt abgesprochen werden. In anderem Zusammenhange (S. 108) bezeichnet MEYER das Unterthanenverhältniss der eingeborenen Bevölkerung als ein „doppeltes“, gegenüber dem Reich und den Häuptlingen, und erklärt er die Theorie LABANnD’s zutreffend für den thatsächlich bestehenden Rechtszustand. Da sich jedoch hieran die Bemerkung anschliesst, dass rechtlich kein Hinderniss der Entwicklung der Reichs-Schutzgewalt zu einer vollen Staatsgewalt entgegenstehe !?°), so bewegt sich MEYER uns. Dafürhaltens in 119) Vgl. BoRNHAK S. 25, STENGEL S. 84 und mehrere dieser Verträge in Stoerk’s Recueil, t. XI S. 461 ft. 120) Vgl. auch MEvErR’s Ausführungen auf S. 167, dass in den Schutzgebieten nicht eine abgeschlossene Rechtsbildung vorliegt und dort thatsächliche Machtverhältnisse entscheidender sind als rechtliche Festsetzungen. Von dem Gesichtspunkte aus, dass bei Verfolgung der kolonialpolitischen Aufgaben „es eine Thorheit wäre, sich in ängstlicher Weise durch rechtliche Schranken und vertragsmässige Festsetzungen binden zu lassen“, hätte aber — 296 — einem beständigen Widerspruche: Die vorbehaltenen Rechte der Häuptlinge sind unentziehbar, und doch soll sich die Schutzgewalt zur unbeschränkten und untheilbaren Staatsgewalt ausbilden können? Grundsätzlich besitzen die Schutzgebiete keine staatsrechtliche Persönlichkeit (S. 87), und doch sollen in den Häuptlingen Träger einer Unterstaatsgewalt vorhanden sein? Einen anderen rechtlichen Charakter trägt nach MEYer’s Auffassung das Verhältniss der privilegirten Kolonialgesellschaften zum Reiche, und äussert sich ein doppelter Unterschied gegenüber der Rechtsstellung der Häuptlinge. Die Hoheitsrechte der Gesellschaften sind nicht vertragsmässig vorbehalten, sondern vom Reiche einseitig verliehen, und ferner haben die Gesellschaften keinen unentziehbaren Anspruch auf die ihnen verliehenen Befugnisse, vielmehr ist das Reich — und hier weicht .MEYER von LAaBAnD ab — jederzeit berechtigt, in die Hoheitsrechte der Gesellschaften einzugreifen, sie ihnen zu entziehen und zur eigenen Ausübung zurückzunehmen (vgl. S. 85, 126 u. 162). Diesen Sätzen ist vollinhaltlich beizutreten und sollte hienach kein Zweifel bestehen, dass die Gesellschaften in Ausübung der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte die Stellung von Reichsorganen einnehmen, welche mit partieller Ausübung der Staatsgewalt betraut sind. Dennoch ist hier ein Wendepunkt für die Auffassung MEyERr’s gegeben. Im Widerspruche mit den vorigen Sätzen theilt MEYER mit LaApanD den Kultus des „eigenen Rechtes“, und sollen durch den Verleihungsakt des Reiches die Rechte selbst ihrer Substanz nach, nicht lediglich die Ausübung der verliehenen Rechte, den Gesellschaften übertragen worden sein. Fungiren die Gesellschaften nicht als Organe des Reiches, besitzen sie vielmehr den Charakter selbständiger Rechtssubjekte, welche nicht MEYER eine andere Lösung für die Rechtsstellung der Häuptlinge finden sollen als die seinige. — 297° — Rechte des Reiches, sondern eigene Rechte ausüben (S. 158), — so schuldet MEYER die Erklärung, aus welchem Grunde das Reich diese eigenen Rechte selbständiger Rechtssubjekte jeden Augenblick nach Belieben zerstören darf. Ferner hat Meyer, wie auch LABAND, die nähere Begriffsbestimmung des „eigenen Rechtes“ unterlassen. Zwar hält MEYER die theoretische Frage, ob die Gesellschaften Rechte des Reiches oder eigene ausüben, praktisch bedeutungslos. Gewiss ist das richtig, insofern als die souveräne (Gewalt des Reiches sich in den Gesellschafts-Schutzgebieten immer weiter entfalten wird, ohne sich um entgegengesetzte Theorien der Doktrin zu bekümmern. Hätte aber MEYER die Frage richtig entschieden, so würde zwischen der wirklichen Gestaltung der Rechtslage und der doktrinären Theorie über dieselbe Einklang bestehen. 3. Mit Recht sehen BOoRNHAK, V. STENGEL, SEYDEL und Renm in den mit Hoheitsrechten ausgestatteten Kolonialgesellschaften lediglich Organe des Reiches, welche Hoheitsrechte desselben zur Ausübung delegirt erhalten haben '?!). 121) BORNHAK S. 12 und S. 33, v. STENGEL S. 113 und in seinem Wörterbuch des Verwaltungsrechts Bd. I S. 804 ff. (Artikel „Kolonialgesellschaften“ & 3). — Mit Unrecht spricht BornHAK den Gesellschaften die Ausübung des Gesetzgebungsrechtes ab und betrachtet sie lediglich als „Organe des Reiches für die innere Landesverwaltung“ — contra V.STENGEL a. a. O. und Meyer S. 159. Die Ausführungen SEYDEL’s in s. Aufs. lauten: „Es kann m. Erachtens keine Rede davon sein, diese Gesellschaften als Landesherren zu betrachten, wie etwa die deutschen Bundesfürsten. Denn in den Schutzgebieten ist das Reich der Souverän und, was die Kolonialgesellschaften an Hoheitsrechten ausüben, üben sie kraft Uebertragung durch das Reich so lange aus, als das Reich sie im Besitze dieser Hoheitsrechte belässt. Und dabei ist es ganz einerlei, ob etwa eine Kolonialgesellschaft Hoheitsrechte von eingeborenen Fürsten schon erworben hatte, ehe sie sich unter Reichsschutz stellte. Denn von dem Augenblicke, wo sie die Souveränetät des Reiches über sich erkannte, trat sie jedenfalls unter die Herrschaft des Reiches und besitzt, was — 298 — Die der Ostafrikanischen Gesellschaft und der Neuguinea-Kompagnie ertheilten kaiserlichen Schutzbriefe, auf welchen die öffentlich-rechtliche Stellung der Gesellschaften beruht, lassen über die Richtigkeit dieser Theorie keinen Zweifel aufkommen. Mit direkten Worten ist nur die Ausübung von Hoheitsrechten im Schutzbriefe vom 27. Februar 1885 übertragen. Wenn dagegen der Neuguinea-Kompagnie „die entsprechenden Rechte der Landeshoheit“ verliehen sind, kommt in erster Linie zu erwägen, dass in beiden Schutzbriefen der Verleihung der Rechte die Bestätigung vorangeht, die betreffenden Gesellschaftsgebiete seien unter die Öberhoheit des Reiches gestellt. Ist unter Leetzterem richtig die Uebernahme der Souveränetät zu verstehen, so ist zufolge des Grundsatzes der Unveräusserlichkeit und Untheilbarkeit der Souveränetät aus den kaiserlichen Privilegien nur eine Selbstbeschränkung der Reichsgewalt in Ausübung der Souveränetät zu Gunsten der Gesellschaften zu folgern. Eine weitere, wenn selbst entbehrliche Stütze findet diese Auffassung durch den treffenden Hinweis von REHM, dass nach Inhalt des Schutzbriefes die Neuguinea-Kompagnie nur um das „Recht zur Ausübung landeshoheitlicher Befugnisse unter kaiserlicher Oberhoheit“ nachgesucht hatte und für die Auslegung auch des in diesem Schutzbriefe enthaltenen Privilegs der Satz zu gelten hat: ne ultra petita partium. Schliesslich mangelt es nicht an einem bezeichnenden Ausdrucke des Reichsgesetzes vom 15. März 1888, indem dessen & 8 von deutschen Kolonialgesellschaften spricht, „denen durch kaiserliche Schutzbriefe die Ausübung von Hoheitsrechten in den deutschen Schutzgebieten übertragen ist“. Dagegen vermögen wir den Ausführungen v. STENGEL’s über sie an Hoheitsrechten nunmehr hat, nur durch Zulassung und im Namen des Reiches.“ Endlich vgl. Rem a. a. O. S. 137 und ebendort, Jahrgang 1890, S. 150. — 299 — die rechtliche Beziehung der Häuptlinge, welche in Schutzverträgen sich Hoheitsrechte vorbehalten haben, zur souveränen Schutzgewalt des Reiches nicht zuzustimmen. Auch BorNHAR, der sich über diese Wechselbeziehung nicht ausführlicher geäussert hat, vertritt nicht zu billigende Sätze. Während er doch die Schutzverträge als irrelevant für den Gebietshoheitserwerb des Reiches angesehen hat, werden seiner Ansicht (S. 24 und 14) nach durch die Verträge den Häuptlingen ihre bisherige Herrschaft über ihre Unterthanen und ihre sonstigen Rechte gewährleistet und lässt die deutsche Schutzgewalt die einheimischen Gewalten als Vasallen des Reiches bestehen. Dem gegenüber zeigt die Anschauung v. STENGEL’s!??) eine gewisse Folgerichtigkeit, da er die vertragsmässige Unterwerfung der in den Schutzgebieten eingeborenen Völkerschaften für rechtserheblich hält. In Folge der in den Schutzverträgen gemachten Vorbehalte werden nach der Ansicht v. STENGEL’s die Eingeborenen „nicht volle Unterthanen des Deutschen Reiches, sondern nur Unterthanen in gewissen Beziehungen“, und spricht v. STENGEL sogar von einer gewissen Extraterritorialität der Eingeborenen, welche an das Institut der Option erinnert. Hieraus sind die Sätze v. STENGEL’s über die Rechtsbeziehung der Häuptlinge zur Schutzgewalt ersichtlich: Soweit staatliche Hoheitsrechte den Häuptlingen nicht vorbehalten sind, sind sie und ihr Stamm unbeschränkt der Reichssouveränetät unterworfen. Soweit das Gegentheil der Fall, ist das Reich an die Vorbehalte gebunden (vgl. S. 77 u. 87). Darin, dass v. STENGEL nicht ein doppeltes, sondern ein „nicht-volles“ Unterthanenverhältniss der Eingeborenen unterscheidet und ferner die Annahme einer bloss persönlichen Herr-132) Vgl. a. a. O. (Annalen 1889) S. 75 ff. und v. STENngEL's Wörterbuch Bd. II S. 436 fi, Art. „Schutzgebiete“ $ 4 und 10. — 300 — schaft der Häuptlinge nicht theilt, liegt der einzige Unterschied gegenüber dem Standpunkte MEyEr’s. Jedoch bleibt die Auffassung vV. STENGEL’s eine schwankende. Bilden nämlich die Hoheitsrechte der Häuptlinge wirklich eine rechtliche Schranke für die Reichsgewalt, sind sie als eigene Herrschaftsrechte unentziehbar und nur durch Verzicht und Abtretung des Erlöschens fähig, so widerstreitet dem die Annahme v. STENGEL’s (S. 82), dass die Häuptlinge im Laufe der Zeit die Stellung von Beamten und Dorfvorständen erhalten werden, welche im Namen und Auftrage der deutschen Regierung die öffentlichen Angelegenheiten der eingeborenen Bevölkerung unter Aufsicht deutscher Beamten verwalten. Ein noch schärferes Verdikt über die in eigenem Namen ausgeübten Hoheitsrechte der Häuptlinge wird von STENGEL gefällt, wenn er die Häuptlinge in Bezug auf die Ausübung dieser Rechte unter der Aufsicht der deutschen Regierung und ihrer Beamten stehen lässt und das Aufsichtsrecht aus der Unterthanen-Eigenschaft der Häuptlinge ableitet. Die vorstehenden Sätze v. STENGEL’s dürften kaum eine befriedigende Lösung enthalten, so wenig auch die Ansicht REeum’s, gegen welche sich STENGEL mit seiner Ausführung gewendet hat, getheilt werden mag. REHM nimmt richtig an, dass die Schutzverträge in erster Linie die Unterwerfung unter deutschen Schutz, d. i. die Souveränetät des Reiches, zum Ausdruck bringen. Wenn hiemit die Häuptlinge alle Hoheitsrechte an das Reich dem Rechte nach abgetreten haben, so musste doch die von REHM getheilte Annahme, dass die Schutzverträge wahrhaft völkerrechtliche Verträge sind, denselben bewegen, den darin niedergelegten Rechtsvorbehalten der Häuptlinge eine rechtliche Bedeutung zuzuerkennen. REHM findet daher in den Vorbehalten nur enen Vorbehalt des Rechts auf Ausübung einer dem Rechte nach abgetretenen Herrschaft und erklärt die — 301 — Häuptlinge für Beamten des Reiches, die ein Recht aufihr Amt haben. Aber die Vorstellung, dass der zur künftigen Würde eines Häuptlings seines Stammes Berufene in der Wiege die sichere Anwartschaft auf ein Reichsamt herumträgt, bedeutet gleichfalls eine Einschränkung der Souveränetät des Reiches. Das öffentlichrechtliche Dienstverhältniss der Häuptlinge schliesst in sich die Befugniss zur Ausübung von Hoheitsrechten bestimmter Art Namens des Reiches. Nach den Sätzen Renm’s wäre jede Willensbestimmung des Reiches bei der Begründung dieses Dienstverhältnisses ausgeschlossen, und das Reich wäre selbst wider Willen verpflichtet, die Häuptlinge als seine Beamten anzuerkennen. 4. Nach den bisherigen Ausführungen sollen kurz die Folgesätze gezeichnet werden, welche sich m. Erm. aus der Souveränetät des Reiches über die Schutzgebiete für die Rechtsstellung der Hoheitsrechte ausübenden Häuptlinge und Kolonialgesellschaften ergeben. a. Stellung der Häuptlinge. Durch die Begründung der Schutzgewalt wurde die in den Schutzgebieten eingeborene Bevölkerung mitsammt ihren Häuptlingen in den Unterthanenverband des Reiches aufgenommen. Gleichgiltig bleibt es hiebei, ob mit einzelnen Häuptlingen vertragsmässige Festsetzungen getroffen worden sind oder nicht, durch welche ihnen staatsgewaltliche Befugnisse verblieben sind. Wo solche Verträge geschlossen wurden, ist die souveräne Staatsgewalt des Reiches nicht beschränkt. Weder stehen die Häuptlinge dem Reiche als unabhängige Subjekte gegenüber, die nach Massgabe des Vertragsinhaltes eigene Hoheitsrechte inne haben, noch sind die denselben untergebenen Eingeborenen von der Staatsgewalt des Reiches soweit ausgenommen, als die Verträge die Herrschaft den Häuptlingen dem Anscheine nach vorbehalten. — 302 — Der Gedanke, dass die Eingeborenen nicht Voll-Unterthanen des Reiches sind und gewissermassen in den Schutzverträgen durch Vermittlung ihrer Häuptlinge von dem Rechte Gebrauch gemacht haben, ihre „bisherige Staatsangehörigkeit* zu einem Theile behalten zu wollen, muss völlig ausgeschlossen erscheinen. In einem Staatsverbande haben die Neger Afrikas und Wilden Neuguineas vor dem Zeitpunkte des Gebietshoheitserwerbes Seitens des Reiches sich nicht befunden. Den Rechtsakt der Option diesen uncivilisirten Wilden zumuthen zu wollen, heisst soviel als an dieselben ein unmögliches Ansinnen stellen und sie mit Vorstellungen des europäischen Rechtslebens vertraut halten, denen doch der Ideenkreis dieser Wilden bisher fern gestanden ist. Zugegeben mag werden, dass die Häuptlinge nach dem Wortlaute der Schutzverträge dem Reiche als gleichberechtigter Vertragstheil gegenübergetreten sind. Aber nach unseren früheren Ausführungen findet die Souveränetät des Reiches ihren Rechtsgrund in der völkerrechtlichen Okkupation. Dass daran die Verträge nichts ändern, beweist die stets an erster Stelle hervortre-Btende etonung der Unterwerfung der Häuptlinge unter deutschen Schutz. Sonach erblicken wir in den Häuptlingen, welche in den Schutzgebieten Hoheitsrechte ausüben, nur Organe des Reiches, deren es sich zur Durchführung seiner staatlichen Aufgaben bedient. Sie sind Organe des Reiches nur so lange, als die Reichsgewalt es für gut befindet, ihnen diese Stellung einzuräumen. So wenig sie ein Recht auf Ausübung ihres Amtes haben, so wenig besteht eine Rechtspflicht für das Reich, ihnen die in den Verträgen zur Ausübung zugesprochenen Rechte sämmtlich zu belassen. Stets kann das Reich kraft seiner souveränen Heırschaft den den Häuptlingen übertragenen Wirkungskreis einschränken und sich an Stelle der Häuptlinge anderer Organe bedienen. In der bisherigen Literatur theilt, soweit wir sehen, nur M. SEYDEL die hier vertretene Auffassung in seinem mehrmals — 303 — citirten Aufsatze. Da seine Publikation wohl nicht in weitere juristische Kreise gedrungen ist, so führen wir seine Ausführungen wörtlich an: „Unterthanen in den Schutzgebieten sind alle denselben angehörigen Eingeborenen, und zwar meiner Meinung nach, etwa geschlossener Verträge unerachtet, unbedingt, sobald nur feststeht, dass die Verträge Unterwerfung unter die deutsche Staatssewalt bedeuten. Die Einhaltung vertragsmässiger Beschränkungen in Bezug auf die Ausübung der Souveränetät mag (zebot politischer Klugheit sein und ist es gewiss auf lange hinaus. Aber der Souverän bindet sich durch Verträge mit seinen Unterthanen nicht als Gesetzgeber, und dabei ist es einerlei, ob der Vertrag bei Unterwerfung unter die Herrschaft oder nachher geschlossen wurde. Denn in beiden Fällen steht der Vertrag unter dem Gesetz. Es gibt — und hier weiche ich von STENGEL’s Ansicht ab — keine bedingten Unterthanen, keine Unterthanen „in gewissen Beziehungen“, sondern nur volle Unterthanen. Darüber, dass diese Theorie überall da, wo eine Kolonialmacht sich hält, früher oder später auch Praxis wird, ist ohnedies kein Zweifel. Mit staatsrechtlichen Argumenten werden die Negerhäuptlinge, selbst wenn diese Argumente ihnen beifallen sollten, kein Glück haben.“ b. Stellung der Kolonialgesellschaften. In gleicher Weise wie die Häuptlinge sind die privilegirten Kolonialgesellschaften, d. h. jene, welche in den Schutzgebieten nicht bloss eine private Rechtsstellung einnehmen, indem sie unter dem Schutze des Reiches wirthschaftliche Unternehmungen verfolgen, sondern zugleich im Besitze öffentlicher Gewaltrechte sind, Organe des Reiches. Die Rechte sind den Gesellschaften durch das Reich verliehen, und weil auf einseitiger widerruflicher Konzession beruhend, sind sie jederzeit einschränkbar und entziehbar. Die Gesellschaften üben keine Herrschafts- — 304 — rechte in eigenem Namen und aus eigener Machtvollkommenheit aus, sondern kraft Ermächtigung seitens des Reiches Rechte des Reiches. Da diese Anschauung schon anlässlich der kritischen Bemerkungen zu den abweichenden Theorien näher begründet wurde, so soll noch auf die jüngsten Ereignisse der Kolonialgeschichte Deutschlands hingewiesen werden, welche für die Richtigkeit der hier vertretenen Anschauung eine Bestätigung erbringen. Zur Zeit besteht nur mehr die Deutsch-Ostafrikanische Gesellschaft, welche Hoheitsrechte ausübt. Die bisher in dieser Beziehung ihr gleichstehende Neuguines-Kompagnie ist in die Stellung einer rein privatrechtlichen Erwerbs- und Handelsgesellschaft zurückgetreten. Die Vertretung der Kompagnie hat im Frühjahre 1889 mit dem Auswärtigen Amte des Reiches sich dahin verständigt, dass die staatliche Verwaltung des Gesellschaftsschutzgebietes ganz auf Beamte des Reiches übertragen werde. Demzufolge sollte die Landesverwaltung einschliesslich der Rechtspflege und der Einziehung der auf der Landeshoheit beruhenden Steuern und Zölle durch einen kaiserlichen Kommissar geführt werden und die Uebernahme bis längstens 1. Oktober 1889 erfolgen !?3), während bisher ein von der Direktion der Kompagnie ernannter Landeshauptmann an der Spitze der staatlichen Verwaltung des Gebietes gestanden war. Diese bedeutsame Wandlung in der Rechtslage des Neuguinea-Schutzgebietes ist in der kaiserl. Verordnung vom 6. Mai 1890 (Reichs-Ges.-Bl. S. 67) zu klarem Ausdrucke gekommen. Wenn hienach „die gesammten richterlichen und Verwaltungsbefugnisse des ehemaligen Landeshauptmanns auf den kaiserlichen Kommissar für das Schutzgebiet der Neuguinea-Kompagnie übertragen werden“, so ist der Charakter dieses Schutzgebietes als einer Kronkolonie oder, nach dem Ausdrucke v. STENGEL’s, als 128) Vgl. Deutsche Kolon.-Zeitung 1889 S. 262, und v. StenarL's Wörterbuch I S. 808. — 305 — eines „unmittelbaren Schutzgebietes“ nicht zu leugnen. Von der nach LABAnD der Gesellschaft zustehenden Unterstaatsgewalt über das Gebiet kann nicht mehr die Rede sein und noch weniger hat der Verlauf der Thatsachen der Anschauung PaAnn’s und JoEL’s Recht gegeben. Die Deutsch-Ostafrikanische Gesellschaft ist nominell noch mit Ausübung von Hoheitsrechten betraut, aber seit dem Araberaufstande im Herbst 1888 war die Ausübung illusorisch gemacht und hat die Reichsgewalt Anlass genommen, mit aller Energie die erschütterte Ordnung im Gebiete der Gesellschaft, wozu allerdings in erster Linie der Namens des Sultans von Sansibar verwaltete Küstenstrich gehörte !?*), wiederherzustellen. Unzweifelhaft war leitender Gedanke der Reichsregierung bei Aufnahme der Kolonialpolitik der, den privilegirten Gesellschaften die Sorge für Herstellung staatlicher Ordnung in den Schutzgebieten zu überlassen und ein Öberaufsichtsrecht vorzubehalten. Dies ist auch aus den Motiven zum Gresetzentwurfe, betr. den Schutz der deutschen Interessen und Bekämpfung des Sklavenhandels in Ostafrika, ersichtlich : „Die leitenden Grundsätze der deutschen Kolonialpolitik, wie sie 1884 und 1885 die Zustimmung des Reichstags erhalten haben, bilden auch gegenwärtig die Richtschnur für das Verhalten der kaiserlichen Regierung bei überseeischen Unternehmungen von Reichsangehörigen. In Folge derselben ist dem Reiche keine Verpflichtung angesonnen worden, deutsche Unternehmer in überseeischen Ländern bei Verlusten schadlos zu halten ... Die Intervention des Reiches kann in der Regel nur anderen auswärtigen Mächten gegenüber zur Geltung kommen, während die Bewältigung des Widerstrebens wilder Eingeborener 124) Der Vollzug des deutsch-englischen Abkommens vom 1. Juli 1890 wird hier eine wichtige Aenderung schaffen, insoferne der Sultan veranlasst werden soll, seine Souveränetät über den Küsteustrich an Deutschland abzutreten, Archiv für Öffentliches Recht. VI. 2. 20 — 306 — und anderer ... Hindernisse Aufgabe der Unternehmer bleiben muss... Desgleichen gehört es nicht in das Programm der deutschen Kolonialpolitik, für die Herstellung staatlicher Einrichtungen unter barbarischen Völkerschaften einzutreten und dort eine unseren Anschauungen entsprechende Ordnung der Verwaltung und Justiz herzustellen.“ Unter dem Drucke der Thatsachen hat aber die Reichsregierung den Rahmen ihres Programmes längst überschritten. Wenn sie dies nicht offen bekennt, mögen politische Rücksichten den widerstrebenden Fraktionen des Reichstages gegenüber massgebend sein. Und wenn auch für die vorerwähnte Gesetzesvorlage die „internationale vom Reiche übernommene Verpflichtung, sich an der Civilisirung Afrikas in gleicher Linie mit den anderen Grossmächten Europas zu betheiligen“, als Motiv in den Vordergrund gestellt wurde, so war dies nur der Vorwand, um gleichzeitig die Mittel zu einer intensiven Machtentfaltung im ostafrikanischen Schutzgebiete zu erhalten. Die Begründung des (tesetzentwurfes betont die Nothwendigkeit der Anwerbung einer „einheimischen Polizeimacht* und nimmt die „Aufstellung eines Reichskommissars“ in Aussicht. Mit dem angeblichen Prinzipe der Nicht-Intervention in den inneren Angelegenheiten des Schutzgebietes harmonirt schlecht die Schlussstelle der Motive, welche die Stellung des zu entsendenden Reichskommissars bespricht: „Es hat sich das Bedürfniss ergeben, zur Ueberwachung der Thätigkeit der Gesellschaft in Ostafrika ... ein ständiges politisches Aufsichtsorgan des Reiches an Ort und Stelle zu besitzen, welches der dortigen Vertretung der Gesellschaft gegenüber mit durchgreifender Autorität ausgestattet ist... Dem durch das Gesetz in Vorschlag gebrachten Reichskommissar für Ostafrika wird daher insbesondere das Recht zustehen müssen, die von der — 307 — Gesellschaft (auf Grund der ihr vom Sultan übertragenen Ausübung der Landeshoheit für das ostafrikanische Küstengebiet) erlassenen Verordnungen und Reglements ausser Kraft zu setzen oder Abänderungen derselben zu verlangen, sowie die Entfernung bezw. Ersetzung der dort angestellten Beamten der Gesellschaft herbeizuführen. Eine staatliche Einmischung in die wirthschaftlichen Angelegenheiten oder in die Zollerhebung der Gesellschaft ist nicht beabsichtigt“ 12°). Nach den hier betonten Gesichtspunkten ist durch die unterm 8. Februar 1889 erlassene kaiserliche Bestallung für den Reichskommissar Wıssmann und die weitere Instruktion des Reichskanzlers an denselben vom 12. dess. Mts. die Stellung des Reichskommissars geregelt worden. Die kaiserliche Bestallung lautet: ... „Wir befehlen dem Hauptmann WıssmAnN und ertheilen ihm hiermit Vollmacht, nach Massgabe Unserer ihm durch den Reichskanzler zu übermittelnden Weisungen als Unser Kommissar in Ostafrika und namentlich in den durch den Vertrag vom 28. April 1888 unter Verwaltung der Deutsch-Ostafrikanischen Gesellschaft gestellten Besitzungen des Sultans von Sansibar, sowie in den benachbarten, unter Unserem Schutze stehenden Gebieten des Festlandes die zur Bekämpfung des Sklavenhandels und zum 126) Bei Berathung des Gesetzentwurfes hat Reichskanzler Fürst Bıs-MARCK vor dem Reichstage am 26. Januar 1889 Folgendes geäussert: „Ich habe den Gedanken, dass die Gesellschaft dort Herrin bleibt — der Kaiser kann unmöglich an Stelle der Gesellschaft Pächter des Sultans von Sansibar werden.“ Vorher lautet aber ein Passus seiner Rede: „Das Organ der Ausführung unserer Politik muss ja an sich die Gesellschaft bleiben... Wir können sie kontrolliren, wir können unter Umständen, wenn Sie unsere Vorlage genehmigen, — und das ist die Hauptsache in der Vorlage — ihr durch die Vermittlung des Reichskommissars Befehle und Vorschriften ertheilen, was wir bisher nicht konnten. Das Organ, das wir haben, war bisher im Wesentlichen ein kontrollirendes, es wird unter Umständen ein vorschreibendes, wenn Sie unsere Vorlage bewilligen.“ 20* — 308 — Schutze der deutschen Interessen erforderlichen Massregeln zu treffen, für Herstellung und Erhaltung der Ruhe und Ordnung in den bezeichneten Besitzungen und Gebieten durch alle ihm zu Gebote stehenden Mittel Sorge zu tragen, und für diesen Zweck die durch $ 1 des Gesetzes vom 2. Februar 1889 zur Verfügung gestellten Mittel zu verwenden. Indem Wir dem Hauptmann WıssmAnn dieses Kommissorium ertheilen, befehlen Wir Unseren Offizieren und Beamten, ihn und im Falle seiner Behinderung den zu seiner Stellvertretung berufenen Beamten in der Erfüllung dieses Auftrages zu unterstützen, und fordern alle die es angeht auf, dem Hauptmann WıssmAnN wie seinem etwaigen Stellvertreter bei Ausübung der ihm durch diesen Unseren Auftrag übertragenenFunktionendenschuldigenG@ehorsam zu leisten.“ Die Instruktion an den Kommissar befasst sich mit der näheren Regelung seines Verhältnisses zur Ostafrikanischen Gesellschaft: „Was Ihr Verhältniss zu den Beamten der Deutsch-Ostafrikanischen Gesellschaft in Ostafrika betrifft, so ist daran festzuhalten, dass die Rechte der Gesellschaft, welche sich aus dem... Vertrage derselben mit dem Sultan vom 28. April v. J. ergeben, unverändert fortbestehen. Die Verwaltung bleibt unter Ihrer, in meiner Vertretung . .. . geübten Aufsicht den Organen der Gesellschaft in den ihr unterstellten Gebieten, insoweit nicht durch militärische Rücksichten Einschränkungen, bezw. eine zeitweilige Suspension geboten erscheinen und mit dem Standrechte die Oivilbefugnisse auf das Militär übergehen. Eine Einmischung in die geschäftlichen Angelegenheiten der Gesellschaft und namentlich auch in die Zollverwaltung wollen Sie vermeiden. Dagegen übertrage ich Ihnen die Aus- — 309 — übung der mir statutenmässig zustehenden Aufsichtüber die Gesellschaft, soweit es sich um die Thätigkeit derselben auf dem ostafrikanischen Festlande handelt. E. Hochw. werden sich daher für befugt zu erachten haben, Abänderung etwaiger Anordnungen der Gesellschaft zu verlangen, welche geeignet erscheinen, die einheimische Bevölkerung zu beunruhigen, oder welche im Widerspruch mit den vertragsmässigen Rechten anderer europäischer Nationen stehen. Wird Ihrem Verlangen keine Folge geleistet, können Sie die von Ihnen angefochtenen Verordnungen zeitweilig ausser Kraft setzen. Desgleichen sind E. Hochw. berechtigt, in dringenden Fällen die Entfernung von Beamten der Gesellschaft herbeizuführen, deren Verbleiben mit der Aufrechterhaltung der Sicherheit und der guten Beziehungen zu der einheimischen Bevölkerung nicht vereinbar erscheint.“ Hienach erscheint der Reichskommissar kraft kaiserlichen Auftrages als Träger der Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt im Namen des Reiches über das ostafrikanische Schutzgebiet. Die dem Kommissar mit der Klausel, dass „die Rechte der Gesellschaft unverändert fortbestehen“ , gezogene Kompetenzschranke erweist sich bei näherer Betrachtung als illusorisch. Denn nach dem Wortlaute der Instruktion sind damit nur jene Hoheitsrechte der Gesellschaft gemeint, welche dieselbe vom Sultan über das demselben gehörige Küstengebiet zur Ausübung erhalten hatte. Jene Klausel hatte gar keinen Bezug auf das eigentliche binnenländische Schutzgebiet des Reiches, und fehlte an sich auch dem Reiche die Legitimation dazu, in dem ihm damals nicht gehörigen Küstengebiet als souverän herrschende Gewalt aufzutreten. Aber die dem Kommissar zugesprochene Kontrolbefugniss über die Thätigkeit der Gesellschaft steigerte sich zu einer direkt befehlenden Machthefugniss selbst in dem von der Gresellschaft verwalteten Sultansgebiete, da er aus militärischen Rück- — 310 — sichten die Verwaltung der Gesellschaft einzuschränken und sogar zu suspendiren berechtigt war. Inwieferne diese Machtstellung des Reichskommissars in einem völkerrechtlich noch nicht zum Reiche gehörigen Gebiete mit der nominellen Souveränetät des Sultans von Sansibar sich vertrug, braucht hier nicht untersucht zu werden. Jedenfalls ist der massgebende Grundsatz, dass dem Kommissar von allen, die es angeht, bei Ausübung seiner Funktionen Gehorsam zu leisten ist, der deutlichste Beweis für die Unterordnung der Gesellschaft unter den im Namen des Reiches auftretenden Kommissar. Die Unterordnung wird noch schärfer gekennzeichnet durch die Scheidung zwischen der rein wirthschaftlichen Thätigkeit der Gesellschaft, in welche eine Einmischung des Kommissars ausgeschlossen sein soll, und der staatlichen Verwaltungsthätigkeit derselben, welche nur soweit besteht, als der Kommissar sie zulässt. Aus den Debatten des Reichstages vom 12./13. Mai 1890 erhellt die Absicht der Reichsregierung, nach endlicher Pacifieirung des Schutzgebietes der Ostafrikanischen Gesellschaft ihre frühere Stellung wieder einzuräumen. Der Kanzler ÜAPRIVI erklärte: .. .. „Wir trachten danach, die Gesellschaften so selbständig, als es möglich sein wird, zu machen. Ich muss hier die Einschränkung machen, dass eben das von der Leistungsfähigkeit der Gesellschaften abhängen wird und dass sich heute noch nicht mit Bestimmtheit übersehen lässt, wie weit sie dazu geeignet sein werden.“ Sollte die Diktatur Wıssmann’s demnach nur eine vorübergehende Phase in der Eintwicklungsgeschichte des deutschen Schutzgebietes darstellen, so erbrachte sie doch den Beweis, dass über der Gesellschaft die souveräne Herrschaft des Reiches steht. Und trügen nicht die Zeichen, so wird auch der Zeitpunkt in nicht zu ferner Zukunft liegen, in welchem die Ausübung der Landeshoheit Namens des Reiches über das Schutzgebiet ausschliesslich auf einen kaiserlichen Gouverneur übergehen wird. Das Recht des Königs zum Steuererlass in Preussen '). Von CoNRAD BORNHAK. (relegentlich der Erörterung des Lucıus’schen Stempelerlasses erhielt Verf. dieses Aufsatzes von den verschiedensten Seiten Anfragen über seine juristische Ansicht. Einige namhafte Tageszeitungen begründeten ferner ihre Meinung, dass ein Steuererlassrecht des Königs bestehe, indem sie eine Reihe von Sätzen über die Stellung des Königthums überhaupt und die staatsrechtliche Bedeutung der Verfassungsurkunde fast wörtlich aus des Verf. Preuss. Staatsrechte entnahmen, so dass es den Anschein gewinnen konnte, als wäre hier die gleiche Auffassung vertreten. Diese äusseren Umstände mögen es rechtfertigen, wenn der an und für sich wenig erquickliche Vorfall zum Anlass einer allgemeinen Erörterung über das Recht des Steuererlasses genommen wird. Dass es sich hier lediglich um die juristische Seite der Frage handelt, braucht wohl kaum hervorgehoben zu werden. Ob im gegebenen Falle der Erlass politisch, insbesondere sozialpolitisch zweckmässig, und ob die Annahme des Erlasses angemessen war, bleibt also vollkommen ausser Betracht. Man kann sehr wohl die juristische Zulässigkeit bejahen, aber die Zweckmässigkeit der Gewährung und Annahme verneinen, Die Frage, inwieweit der König die der gesetzlichen Normirung vorbehaltene Rechtsordnung durch seine einseitigen Anordnungen durchbrechen kann, ist eine der schwierigsten des !) Der Aufsatz war geschrieben vor der Debatte über den Steuererlass im Abgeordnetenhause. Auf Grund derselben habe ich den vorliegenden Ausführungen nichts hinzuzufügen. Anm. d. Verf. — 312 — konstitutionellen Staatslebens. Wird der Herrscher unbedingt an das Gesetz gebunden, und kann eine völlige oder theilweise Aufhebung des Gesetzes einzig und allein durch Gesetz erfolgen, so nöthigt die Verfassung den Herrscher in dringenden Nothlagen zu einem Verfassungsbruche, der allenfalls später durch ein Indemnitätsverfahren geheilt werden kann, aber doch immerhin zunächst eine Rechtsverletzung ist. Gewährt dagegen die Verfassung dem Herrscher die Befugniss, durch einseitige Regierungsakte dem Gesetze seine Geltung ganz oder zum Theil zu entziehen, so ist damit die verfassungsmässige Möglichkeit für die einseitige Aufhebung der ganzen Rechtsordnung gegeben, und jede konstitutionelle Schranke der monarchischen Gewalt beseitigt. Die meisten Verfassungen suchen daher zwischen beiden Extremen zu vermitteln, die Berücksichtigung ausserordentlicher politischer Nothstände und die Garantie der konstitutionellen Staatsform mit einander zu vereinigen. In dem Ursprungslande der konstitutionellen Monarchie, in England, war eine feste Grenze des monarchischen Rechtes nach dieser Richtung von Haus aus nicht vorhanden. Wohl galt es seit 5l Epw. III. als fester Rechtsgrundsatz, dass die ım Parlament gemachten Statuten nicht anders anullirt werden könnten als mit gemeinsamer Zustimmung im Parlamente, dass also nur ein neues Gesetz ein bestehendes Gesetz aufzuheben vermöge. Allein das Recht des Königs, in besonderen Fällen von der Anwendung des Gesetzes zu entbinden, war damit keineswegs verneint und wurde bis in das 17. Jahrhundert hinein von den englischen Monarchen in massvoller Weise geübt. Erst der Versuch JaKop’s LI., durch massenhafte und systematische Dispensationen von verschiedenen Gesetzen, namentlich der Testakte die bestehende Kirchenverfassung umzustürzen und England wieder der katholischen Kirche zu unterwerfen, führte zu einem Rückschlage. Es hatte sich gezeigt, dass das Dispensationsrecht zu einer Verkehrung der geltenden Rechtsordnung in ihr Gegentheil — 313 — missbraucht werden könne und missbraucht werde, und die Möglichkeit dieses Missbrauchs musste abgeschnitten werden. Nach der Vertreibung JAKoßp’s II. erklärte daher die Declaration of right: „that the dispensing power, lately assumed et exercised, had no legal existence.“ Nicht das Dispensationsrecht überhaupt, sondern in seinem zuletzt angemassten und geübten Umfange wurde für illegal erklärt. Es lag darin das Anerkenntniss, dass sich eine rein logische Grenze für das rechtmässige Dispensationsrecht nicht ziehen lasse, sondern das politische Zwweckmoment ausschlaggebend sei. Beseitigt sind die Schwierigkeiten damit keineswegs. Allein die neuere englische Praxis hat sie mit dem Uebergange zum parlamentarischen Systeme zu umgehen verstanden. Da die Regierung thatsächlich nicht vom Monarchen, sondern von einem Verwaltungsausschusse des Parlaments geführt wird, so erlässt dieser in dringenden Fällen die an und für sich der Gesetzesform bedürftigen Anordnungen. Dabei kann sich das Kabinet der sicheren und nie getäuschten Erwartung hingeben, dass die parlamentarische Mehrheit, aus der es hervorgegangen, es nicht im Stiche lassen und nachträglich seine Grenehmigung ertheilen wird. Das mit dem Parlamentarismus im engsten Zusammenhange stehende Indemnitätsverfahren hat demnach in England das monarchische Dispensationsrecht vollständig verdrängt. In Frankreich gestand die Charte constitutionnelle von 1814 art. 14 dem Könige das Recht zu, ÖOrdonnanzen zu erlassen, welche nothwendig waren für die Ausführung der Gesetze und die Sicherheit des Staates. Die Frage, ob Verordnungen im Interesse der staatlichen Sicherheit nur praeter legem oder auch contra legem erlassen werden könnten, war hiernach nicht klar beantwortet. Der Versuch KarrL’s X., sein Verordnungsrecht in dem letzteren Sinne auszulegen und zu bethätigen, führte bekanntlich den äusseren Anlass zur Julirevolution herbei. In der neuen Verfassung wurde daher dem Könige ausdrücklich jede Befugniss — 314 — zum Erlasse von Verordnungen contra legem abgesprochen. Diese Bestimmung ging demnächst in die meisten romanischen Verfassungsurkunden über?). Es wurde demgemäss ein allgemeiner Verfassungsgrundsatz der romanischen Staaten, dass der König unter keinen Umständen dem Gesetze widersprechende Verordnungen erlassen dürfe, sei es, dass diese Verordnungen die Geltung des Gesetzes überhaupt aufhoben oder einzelne Personen von seiner Anwendbarkeit dispensirten. In der Praxis des parlamentarischen Staatslebens ist jedoch dieser starre Grundsatz erheblich gemildert worden. Alle romanischen Staaten haben das parlamentarische System angenommen, wonach die königliche Regierung thatsächlich von einem Verwaltungsausschusse der Parlamentsmehrheit geführt wird. Ein Ministerium, welches seiner parlamentarischen Mehrheit sicher war, konnte also in dringenden Fällen unbedenklich eine an sich der Gesetzesform bedürfende Anordnung einseitig erlassen und nachträglich die Genehmigung der Volksvertretung einholen. Der Parlamentarismus hat also auch in den romanischen Staaten das monarchische Recht durch das Indemnitätsverfahren ersetzt und damit den politischen Bedürfnissen Genüge geleistet. In dem älteren preussischen Staatsrechte war bei dem absoluten Gesetzgebungsrechte des Monarchen die Frage nach einem königlichen Verordnungsrechte contra legem gegenstandslos. Allerdings war auch in der absoluten Monarchie, wie ein Blick auf das A. L.-R. Einl. 88 7ff. zeigt, der Unterschied von Gesetz und Verordnung vorhanden. Allein die praktische Bedeutung der Unterscheidung lag doch nur darin, dass Gesetze, d. h. Ver-2) Constitution belge art. 67: „Il (d.h. der König) fait les röglements et arretes necessaires pour l’ex&cution des lois, sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-m&ömes, ni dispenser de leur ex&cution.“ Statuto del Regno d'Italia art. 6: „Il Re nomina a tutte le cariche dello Stato, e fa i decreti e regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’osservanza o dispensarne.“ — 315 — ordnungen, welche die besonderen Rechte und Pflichten der Bürger bestimmten oder die gemeinen Rechte abänderten, ergänzten oder erklärten, einer besonderen Vorbereitung durch die Gesetzkommission bedurften und Verbindlichkeit für die Unterthanen nur durch eine förmliche Publikation erlangten. Ergab sich das Bedürfniss, ein Gesetz aufzuheben oder zu ändern, so konnte der König jeden Augenblick ein neues Gesetz erlassen, das selbstverständlich erst durch die Publikation für die Unterthanen verbindlich wurde. Wollte andererseits der König eine bestimmte Person von der Anwendbarkeit des Gesetzes befreien, so stand auch dieser Bethätigung seines (Gesetzgebungsrechtes kein Hinderniss im Wege. Diese nur für eine Person erlassenen Sonderrechtsnormen, welche nach der landrechtlichen Terminologie meist als Privilegien bezeichnet wurden, bedurften dagegen, da sie nicht die Unterthanen in ihrer Gesammtheit angingen, der förmlichen Publikation nicht. Die Zulässigkeit solcher Befreiungen von der Anwendbarkeit der Steuergesetze auf bestimmte physische oder juristische Personen ist im A. L.-R. II, 14 8 4 ausdrücklich anerkannt. Dass ein solches Steuerprivilegium einer Person einfür allemal wie für einen bestimmten Fall der Steuerverpflichtung ertheilt werden konnte, ist selbstverständlich, da der Umfang der Privilegien einer weiteren gesetzlichen Einschränkung nicht unterlag. Vor Erlass der Verfassungsurkunde hatte also der König von Preussen kraft seines absoluten Gesetzgebungsrechtes die unbestrittene Befugniss, einzelne Personen von der Anwendbarkeit bestimmter Gesetze, insbesondere der Steuergesetze, in grösserem oder geringerem Umfange zu befreien. Im Gegensatze zu dem west- und südeuropäischen Konstitutionalismus hat nun die preussische Verfassungsurkunde nach dem Vorbilde anderer deutscher Verfassungen ein Verordnungsrecht des Königs contra legem anerkannt, aber gleichzeitig durch genaue Präcisirung dieses Rechtes einen Missbrauch desselben zu verhüten gesucht. So kann der König nach Art. 63 zur — 316 — Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder zur Beseitigung eines ungewöhnlichen Nothstandes unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmten Formen Verordnungen mit Gesetzeskraft erlassen, nach Art. 111 für den Fall des Krieges und des Aufruhrs einzelne Verfassungsartikel zeit- und distriktweise ausser Kraft setzen. Die wichtigsten Fälle, in denen das politische Bedürfniss die vorläufige Aufhebung der Gesetze durch Verordnung nothwendig machen kann, sind damit herausgegriffen und positiv durch die Verfassungsurkunde entschieden. Wenn auch diese Entscheidung zu vielfachen Zweifeln und Streitfragen Anlass gegeben hat, so kommen doch die verfassungsmässig entschiedenen Fälle für die folgenden Erörterungen nicht weiter in Betracht. Die Frage, inwieweit der König Gesetze überhaupt durch Verordnung aufheben kann, ist durch die Verfassungsurkunde beantwortet. Es fragt sich nur, inwieweit der König, auch wenn die Voraussetzungen des Art. 63 oder 111 nicht vorliegen, einzelne Personen von der Anwendbarkeit der Gesetze befreien kann. Wie in zahlreichen anderen Fällen, so übersetzt auch bei Erörterung der Ausführungsverordnungen die preussische Verfassungsurkunde (Art. 45) fast wörtlich die belgische Verfassung, ohne jedoch die in der letzteren enthaltene Beschränkung des monarchischen Rechtes mit zu übernehmen. Der König soll die zur Ausführung der Gesetze nöthigen Verordnungen erlassen, die Suspensions- und Dispensationsbefugniss wird ihm aber keineswegs abgesprochen. Es konnte dies schon desshalb nicht geschehen, weil die Verfassungsurkunde selbst in Art. 63 und 111 ein königliches Verordnungsrecht contra legem anerkennt. Im übrigen wird dem Könige in Art. 49 ausdrücklich das Begnadigungsrecht, d. h. die Befugniss, die Strafrechtsnormen und die Strafvollzugsnormen zu Gunsten einzelner Personen aufzuheben, zugesprochen, und dieses Begnadigungsrecht nur zwei bestimmten Beschränkungen hinsichtlich verurtheilter Minister und bereits eingeleiteter Untersuchungen unterworfen. — 317 — Da nach Art. 109 alle der Verfassungsurkunde nicht zuwiderlaufenden Rechtsnormen und Rechtsinstitutionen bestehen geblieben sind, so könnte es hiernach den Anschein gewinnen, als sei das vor Erlass der Verfassungsurkunde zweifellos vorhandene Recht des Königs zum Steuererlasse im konkreten Falle unberührt geblieben. Dieser Ansicht ist in der That die preussische Verwaltungspraxis während des Zeitraumes von nunmehr vier Dezennien gewesen. Die Niederschlagung geschuldeter Steuern im Gnadenwege durch kgl. Kabinetsordre hat in zahlreichen Fällen stattgefunden und zwar nie derart, dass einer Person allgemein die Steuerbefreiung ertheilt, sondern nur so, dass eine bestimmte verwirkte Steuer erlassen wurde. Allein das Recht des Königs zum Steuererlasse würde doch nur dann als bestehend anerkannt werden können, wenn auch aus sonstigen Bestimmungen der Verfassungsurkunde sich seine Aufhebung nicht ergiebt. Demgegenüber würde auch eine vierzigjährige Verwaltungspraxis bedeutungslos sein, da das preussische Recht die derogatorische Kraft der (Gewohnheit verneint. Eine solche das königliche Recht des Steuererlasses aufhebende Bestimmung kann zunächst nicht gesehen werden in Art. 101 der Verfassungsurkunde Nach diesem können in Betreff der Steuern Bevorzugungen nicht eingeführt, die bestehende Steuergesetzgebung soll einer Revision unterworfen und dabei jede Bevorzugung abgeschafft werden. Aus diesen Sätzen ergiebt sich, dass der Art. 101 nicht unmittelbar geltendes Recht, sondern nur eine Direktive für die künftige Steuergesetzgebung geben will. Das zur Zeit des Erlasses der Verfassungsurkunde bestehende Steuerrecht enthielt zum Theil Steuerbevorzugungen einzelner Bevölkerungsklassen, so namentlich auf dem Gebiete der Grundsteuern, zum Theil die Möglichkeit der Bevorzugung einzelner Individuen oder juristischen Personen durch königliches Steuerprivilegium. Dieses bestehende Steuerrecht, auch soweit es unmittelbar oder mittelbar Steuerbevorzugungen begründete, wird — 318 — keineswegs beseitigt, wie sich z. B. die Grundsteuervorrechte bis zur allgemeinen Grundsteuerreform von 1861 erhalten haben. Nur eine künftige Gesetzgebung ist an die Verfassungsbestimmung gebunden. Hätte zur Zeit des Zustandekommens der Verfassungsurkunde ein Recht des Königs zum Steuererlasse nicht bestanden, so würde zweifellos jeder Steuererlass als eine für die Zukunft verbotene Steuerbevorzugung der Form des Verfassungsgesetzes bedurft haben. Da jedoch das Recht existirte, so blieb die damit gegebene Möglichkeit der Steuerbevorzugung durch Art. 101 unberührt. Vom Standpunkte dieses Verfassungsartikels hätte höchstens eine künftige Kodifikation der obersten Grundsätze des Steuerrechtes die Beseitigung jener königlichen Befugniss ins Auge fassen müssen. Das entscheidende Gewicht ist nicht auf den Art. 101, sondern auf den Art. 100 der Verfassungsurkunde zu legen. Nach diesem können Steuern nur erhoben werden auf Grund eines Gesetzes. Alle steuerrechtlichen Normen müssen also erlassen werden in der Form des Gesetzes, d. h. durch Zusammenwirken des Königs und beider Häuser des Landtages. Ausnahmsweise haben nach Art. 109 die zur Zeit des Erlasses der Verfassungsurkunde bestehenden steuerrechtlichen Normen legis vicem, d.h. die Steuern werden auf Grund jener früheren Rechtsnormen, obgleich sie nicht Gesetze im Sinne der Verfassungsurkunde sind, forterhoben, und jene älteren Rechtsnormen können nur durch Gesetz abgeändert werden. Als Ergebniss stellt sich jedenfalls heraus, dass das Gebiet des Steuerrechtes zur Sphäre der Gesetzgebung gehört, der König keine Normen des Steuerrechtes im Verordnungswege erlassen kann. Das von der Mitwirkung der Volksvertretung unabhängige Recht des Königs und seiner Behörden beschränkt sich auf die Exekutive, d. h. auf die Anwendung der in der im Gesetze niedergelegten allgemeinen Rechtsnorm auf alle diejenigen Fälle, die das Gesetz zu treffen beabsichtigt. Welchen Charakter hat nun aber ein Steuererlass? Die Frage — 319 — lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern ist abhängig von der Vorfrage, welche Stellung das Steuergesetz selbst zu einem Steuererlasse einnimmt, ob es einen solchen unter Umständen zulässt oder nicht. Nach diesem Gesichtspunkte lassen sich zwei wesentlich von einander verschiedene Fälle unterscheiden. Lässt das Gesetz selbst Ausnahmen zu, so will es von Anfang an seine Norm auf gewisse an und für sich darunter fallende Thatbestände nicht erstrecken. Es bestimmt jedoch diese Fälle nicht selbst in abstrakter Form, sondern überträgt die Festsetzung der Fälle, die es nicht treffen will, dem Könige oder einem Organe des Staates. Wenn z.B. ein Gesetz das Alter der Ehemündigkeit auf das 20. bezw. 16. Lebensjahr festsetzt, aber gleichzeitig die Dispensation für zulässig erklärt, so spricht es keineswegs für alle jüngeren Personen die Unzulässigkeit der Eheschliessung aus, es will Ausnahmen machen, deren Festsetzung im einzelnen jedoch dem dispensirenden Staatsorgane überlassen wird. Die Ertheilung der Dispensation ist in diesen Fällen keine Durchbrechung der im Gesetze enthaltenen Rechtsnorm, sondern im Gegentheile nur die Ausführung des von der Rechtsnorm Gewollten, ihre Anwendung auf das praktische Leben. Es handelt sich lediglich um einen Vollzugsakt zur Ausführung des Gesetzes. Lässt dagegen das Gesetz Ausnahmen nicht ausdrücklich zu, so liegt darin der gesetzgeberische Wille ausgesprochen, so oft auch immer der in der Rechtsnorm vorausgesetzte T’hatbestand zutrifft, an diesen die Rechtsfolgen anzuknüpfen. Das Gesetz gebietet und verbietet unbedingt, und die Unbedingtheit des Befehls lässt keinerlei Ausnahme zu. Die Regierungsthätigkeit des Königs wie die Verwaltungsthätigkeit der Behörden bewegt sich aber nur intra legem, kein Regierungs- und Verwaltungsakt darf im Widerspruche stehen mit einem gesetzlichen Befehle. Unter diesen Umständen kann weder der König noch ein Organ des Staates von der Anwendung des unbedingt befehlenden Gesetzes entbinden. Die Festsetzung einer Ausnahme be- — 320 ° — darf als theilweise Aufhebung des Gesetzes selbst wieder der Gresetzesform. Wendet man diese Ausführungen auf die Steuererlasse an, so gewähren die einzelnen Steuergesetze zweifellos dem Könige nicht die Befugniss, die an und für sich begründete Steuerpflicht einer Person im Wege der Dispensation aufzuheben. Die Steuergesetze wollen unbedingt überall da, wo bestimmte Voraussetzungen vorhanden sind, die Steuerpflicht der einzelnen Person gegen den Staat begründen. Die Befreiung eines einzelnen von dieser Verpflichtung wäre als im Widerspruche mit dem gesetzgeberischen Willen stehend theilweise Aufhebung des Gesetzes und könnte daher auch nur in Gesetzesform erfolgen. Nach den einzelnen Steuergesetzen existirt daher zweifellos ein Recht des Königs zum Steuererlasse nicht. Eine gesetzliche Ermächtigung des Königs zum Steuererlasse könnte nur in dem S4 II, 14 A. L.-R. gesehen werden, der die Befreiung einzelner Personen von den Abgaben durch ausdrückliche Privilegien vorsieht. Fasst man diese Bestimmung als einen allgemeinen steuerrechtlichen Grundsatz auf, so findet sie naturgemäss Anwendung auf sämmtliche Steuern, und es bedarf besonderer Ermächtigungen in den speziellen Steuergesetzen nicht mehr, da der Grundsatz ein- für allemal feststeht. Allein die Absicht des Gesetzgebers beim Erlasse des A. L.-R. war es nicht und konnte es nicht sein, dem Landesherrn, d.h. sich selbst eine besondere Ermächtigung zur Gewährung von Steuerbefreiungen zu ertheilen. Dieses Recht des Königs, die im Gesetze niedergelegte allgemeine Rechtsnorm zu (zunsten einer einzelnen Person durch eine individuelle Rechtsnorm zu durchbrechen, stand bereits kraft des absoluten monarchischen Gesetzgebungsrechtes fest. Da, auch wenn das Gesetz keine Ausnahme zuliess, der König als Gesetzgeber solche jeden Augenblick machen konnte, so war eine Ermächtigung des Königs, in einzelnen Fällen von der Anwendbarkeit des Gesetzes zu dispensiren, vollständig — 321 — überflüssig. Auch der 84 II, 14 A. L.-R. beabsichtigt daher nicht die Befugnisse des Königs, sondern die Verpflichtungen der Unterthanen zu normiren, er besagt nicht, dass der König durch ausdrückliches Privilegium befreien könne, sondern, dass die Unterthanen die Befreiung ausnahmsweise durch ausdrückliche Privilegien erlangen. Allerdings kann das Privilegium wie jede Dispensation, je nachdem die allgemeine Rechtsnorm Ausnahmen zulässt oder nicht, Vollzugsakt oder individuelle Rechtsnorm sein. In der absoluten Monarchie wird aber regelmässig die letztere Eventualität zutreffen®). In der That behandelt das A. L.-R. Einl. 88 52f:., 63ff. die Privilegien unter den Rechtsquellen. Es fasst sie auf als individuelle Rechtsnormen, welche von allgemein verpflichtenden Rechtsnormen befreien. Der Erlass der Privilegien, von denen das A. L.-R. spricht, ist also Rechtssatzung. Demgemäss muss das Privilegium in der Form des Gesetzes ergehen, soweit die allgemeine Rechtsnorm, von dem es eine Ausnahme macht, der Sphäre der Gesetzgebung vorbehalten ist. Dies gilt insbesondere von den Steuerbefreiungen. Die Befugniss zu ihrer Ertheilung hat der König als Inhaber der Gesetzgebung im materiellen Sinne, nicht als Inhaber der Exekutive. Die Steuergesetzgebung kann aber der König nur üben unter Mitwirkung der Volksvertretung. Folglich kann er auch ohne deren Zustimmung eine an und für sich gesetzlich bestehende Steuerpflicht nicht aufheben. Mit dem absoluten Gesetzgebungsrechte des Königs ist auch dessen Befugniss zum Steuererlasse untergegangen. Es könnte sich nur noch darum handeln, ob die Befugniss zum Steuererlasse sich auf diejenige Richtung des Dispensationsrechtes stützen lässt, welche auch nach Erlass der Verfassungs-®) Umgekehrt im konstitutionellen Staate, wo der Monarch bei der Gesetzgebung an die Mitwirkung der Volksvertretung gebunden ist und desshalb in den Fällen, in denen eine Durchbrechung der allgemeinen Rechtsnorm wünschenswerth erscheint, die Ermächtigung zu Dispensationen im Gesetze ‘ausgesprochen wird. Die Privilegien zur Ausgabe von Inhaberpapieren etc. sind daher durchgängig keine Rechtsnormen, sondern Vollzugsakte. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 2. 21 — 322 — urkunde denı Könige im Wesentlichen unverkürzt geblieben ist, nämlich auf das Begnadigungsrecht. Der preussischen Verwaltungspraxis scheint dieser Gedanke nicht ganz fern zu liegen, wenn sie sich von demselben auch nicht klar Rechenschaft gegeben haben mag. Denn bei den Steuererlassen ist immer die Rede von einem Erlasse im Wege der Gnade. Gnade ist aber nichts anderes als Bethätigung des Begnadigungsrechtes. Die Frage, ob sich aus diesem die Berechtigung zum Steuererlasse herleiten lässt, ist also nicht ganz zu umgehen. Das Begnadigungsrecht des Königs ist historisch erwachsen aus der oberstrichterlichen Gewalt des Landesherrn, welches sich seinerseits in ein Bestätigungsrecht für schwerere Kriminalerkenntnisse abgeschwächt hattet). Seitdem jedoch die Verfassungsurkunde die Ausübung der richterlichen Gewalt ausschliesslich unabhängigen Gerichten übertragen hat, widersprach die in der Praxis der alten Provinzen fortbestehende „Konfirmation“ der Todesurtheile zum mindesten dem Geiste der preussischen Staatsverfassung. Hier hat erst die Reichsstrafprozessordnung $ 485 die nothwendige Folgerung aus der richterlichen Unabhängigkeit gezogen, indem sie die Vollstreckung von Todesurtheilen, die einer Bestätigung nicht mehr bedürfen, erst für zulässig erklärt auf Grund einer Entschliessung des Monarchen, von dem Begnadigungsrechte keinen Gebrauch machen zu wollen. Das Begnadigungsrecht ist damit von seiner historischen Grundlage, der oberstrichterlichen Gewalt des Landesherrn, losgelöst. Es ist nunmehr ein auf gesetzlicher Ermächtigung beruhendes Recht des Königs, einzelne Personen von der Anwendung der Strafrechts- und Strafvollzugsnormen auf eine von ihnen begangene strafbare Handlung zu entbinden. Die Begnadigung ist also nur noch eine besondere Art der Dispensation. Die historische Wurzel des Instituts kommt jedoch noch immer darin zur Geltung, dass es sich um eine auf Strafrecht *) Vgl. darüber StÖöLzeL, Brand.-Preuss. Rechtsverwaltung und Rechts: verfassung, Bd. 2, S. 698 ff. — 323 — und Strafvollzug beschränkte Dispensationsbefugniss handelt. Ueber dieses Gebiet hinaus giebt es kein Begnadigungsrecht. Dass die Steuerzahlung als solche, wenn auch für Niemanden eine besondere Annehmlichkeit, gleichwohl nicht den Charakter der Strafe hat, bedarf keiner weiteren Ausführung. Allerdings sind gewisse Gebühren accessorische Strafen. Bei den Kosten des Strafverfahrens erscheint dies sofort klar. Aber auch die Kosten des Oivilprozesses sind historisch eine Poena temere litigantium. Eine Erstreckung des Begnadigungsrechtes auf diese Fälle erscheint durchaus gerechtfertigt. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Staat die betreffenden Gebühren — was früher in viel umfassenderem Masse geschah als heute — in der Form des Stempels erheben würde. Denn die Stempelsteuer ist ihrem Wesen nach keine einheitliche Abgabe, sie umfasst Einkommensteuern, Gebrauchsabgaben, Gebühren etc., und das gemeinsame Moment besteht bloss in der besonderen Form der Erhebung. Sofern also die Stempelsteuer ihrem Inhalte nach eine Gebühr ist, welche den Charakter der Strafe hat, könnte ihr Erlass im Gnadenwege sich rechtfertigen. Dies wird aber nur der Fall sein bei Stempelsteuern, welche gelegentlich der Ausübung der streitigen Gerichtsbarkeit zur Hebung gelangen. Im übrigen fehlt der durch den Stempel erhobenen Gebühr der Strafcharakter, sie ist nur Entgelt einer staatlichen Leistung und kann daher durch Begnadigung nicht erlassen werden. Das Resultat der bisherigen Erörterungen lässt sich somit dahin zusammenfassen, dass ein einseitiges Steuererlassrecht des Königs in Preussen nicht existirt, sondern als integrirender Bestandtheil der gesetzgebenden Gewalt nur mit Zustimmung der Volksvertretung geübt werden könnte. Nur soweit eine Stempelsteuer materiell Gebühr mit Strafcharakter ist, lässt sich eine Befugniss des Königs zum Erlasse aus dem Begnadigungsrechte herleiten. 21* Quellen und Entscheidungen. Das grossherzogl. hessische Gesetz über die Unterbringung jugendlicher Uebelthäter und verwahrloster Kinder, vom 11. Juni 1887. Von Regierungsrath Dr. ZELLER-Darmstadt. Die öffentliche Fürsorge für verwaiste, verwahrloste und verlassene Kinder ist nur ein Theil der in den letzten Jahren so vielfach erörterten und praktisch gewordenen Frage der Fürsorge für schutz- und hilfsbedürftige Kinder und jugendliche Personen überhaupt. Bei den Erörterungen über das Problem des Kinderschutzes trat die Frage der Fürsorge für verwahrloste Kinder scharf in die öffentliche Diskussion, und waren es hauptsächlich die Lehrer-, Gefängniss- und Armenpflegerkongresse, welche sich mit ihr beschäftigten. Nach der Statistik hat sich die Zahl jener unglücklichen Geschöpfe fortwährend erhöht, sie schädigen und verderben die Schulen, führen dem Verbrecher- und Strolchenthum ständig neue Rekruten zu, belasten die Armenfonds in steigendem Masse. Bei der Frage der verwahrlosten Kinder ist zu unterscheiden zwischen: A) denjenigen, welche bereits strafbare Handlungen begangen haben und B) denjenigen, welchen, obwohl der Zustand der Verwahrlosung bereits vorliegt, eine Uebertretung von Strafgesetzen noch nicht zur Last fällt. — 325 — Bei der ersten Kategorie ist in der Hauptsache ein prinzipieller Streit durch die 88 55, 56 und 57 des R.-St.-G.-B. ausgeschlossen. Kinder unter 12 Jahren können kriminalrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden (8 55); die Novelle zu 8 55 des R.-St.-G.-B. bestimmt: dass gegen solche Personen nach Massgabe der landesgesetzlichen Vorschriften die zur Besserung und Beaufsichtigung geeigneten Massregeln getroffen werden können. Insbesondere kann die Unterbringung in eine Erziehungs- und Besserungsanstalt erfolgen, nachdem durch Beschluss der Vormundschaftsbehörde die Begehung der Handlung festgestellt und die Unterbringung für zulässig erklärt ist. Landesgesetzliche Vorschriften dieser Art bestanden bis 1887 in Hessen nicht. Bezüglich der Kinder, welche zwar das 12., aber nicht das 18. Lebensjahr zurückgelegt haben und nur beim Vorhandensein der zur Erkenntniss ihrer Strafbarkeit erforderlicherr Einsicht zu verurtheilen, anderen Falles aber freizusprechen sind, schreibt $ 56 des R.-St.-G.-B. vor: in dem (freisprechenden) Urtheil ist zu bestimmen, ob der Angeschuldigte seiner Familie überwiesen oder in einer Erziehungs- und Besserungsanstalt untergebracht werden soll. In der Anstalt ist er so lange zu behalten, als die der Anstalt vorgesetzte Verwaltungsbehörde solches für erforderlich erachtet, jedoch nicht über das vollendete 20. Lebensjahr. — Auch für Ausführung dieser Bestimmung fehlten in den meisten Staaten, so auch in Hessen, die öffentlichen Anstalten. Eine dritte Kategorie bilden diejenigen Kinder, welche ungeachtet des Vorhandenseins der Erkenntniss ihrer Strafbarkeit mit milderen Strafen belegt werden sollen ($ 57 R.-St.-G.). Nachdem die 1876er Novelle die Einzelstaaten zu Anordnung von Massregeln gegen die unter & 55 fallenden Kinder ermächtigt hatte, regelte zuerst die preussische Regierung die wichtige Materie durch Gesetz vom 13. März 1878. Hiernach können Kinder, welche nach Vollendung des 6. und vor Vollendung des 12. Lebensjahres eine strafbare Handlung begangen haben, durch die Kommunal- und Provinzialverbände in einer Familie oder in einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt untergebracht werden, nachdem das kompetente Vormundschaftsgericht — 326 — die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Massregel festgestellt und die Unterbringung verfügt hat. Diese Voraussetzungen sind: die Begehung einer strafbaren Handlung und die konstatirte Nothwendigkeit der Unterbringung im Interesse der Verhütung weiterer Verwahrlosung. Die Ausführung der Zwangsmassregel, in erster Linie durch Unterbringung in eine Familie event. in einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt ist den Organen der Kommunalverwaltung übertragen, welchen die Waisenräthe unterstützend zur Seite stehen. Eine Ausdehnung der Zwangserziehung über das 16. Jahr hinaus ist unzulässig. Der Antrag auf Anordnung der Massregel wird entweder von Amtswegen oder von den Eltern, dem Vormund, Kurator oder Ortspolizeibehörde gestellt. Die Kosten der Massregel fallen zum grössten Theil den Verbänden der Selbstverwaltung, zu einem geringen den Ortsarmenverbänden anheim; den ersteren leistet der Staat eine Beihülfe in Höhe der Hälfte der entstandenen Auslagen.- Das preussische Gesetz vom 13. März 1878, welches durch eine Novelle vom Mai 1884 in einem wichtigen Punkte abgeändert wurde, blieb fast für alle späteren Gesetze ein vorbildliches Muster. Von grossem Einfluss auf die Fortbildung der Gesetzgebung der Einzelstaaten war die Energie, mit welcher sich eine grosse Anzahl von Kongressen und Vereinigungen für den Erlass ähnlicher Bestimmungen wie in Preussen aussprach. In Hessen trat der Mangel geeigneter Vorschriften um so stärker hervor, weil Ausführungsbestimmungen für den in &$ 56 Pos. II R.-St.-G. normirten Fall fehlten. Ein Antrag der Abgeordnetenkammer ersuchte die Regierung: 1. in Ausführung des durch die Novelle von 1876 gegebenen Zusatzes zu $ 55 R.-St.-G. ein Gesetz vorzulegen, welches ermöglicht, dass Kinder, die nach Vollendung des 6. und vor Vollendung des 12. Lebensjahres eine strafbare Handlung begehen, auch gegen den Willen der Eltern in einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt untergebracht werden können, 2. in Erwägung zu ziehen, ob nicht gesetzliche Bestimmungen zu erlassen wären, wonach die zwangsweise Unterbringung solcher Kinder auch ohne strafbare Handlung zuzulassen ist, und — 327 — 3. in Betracht zu nehmen, ob sich neben der Erziehung in der Familie und Benützung der vorhandenen benachbarten Anstalten, die Errichtung einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt von Seiten des Staates empfiehlt, oder doch eventuell der Abschluss von Verträgen durch den Staat, welcher die Verbringuug verwahrloster Kinder aus diesseitigen Gemeinden in auswärtige derartige Erziehungs- und Besserungsanstalten allgemein ermöglicht. — Im November 1885 erfolgte die Vorlage eines solchen (resetzesentwurfes. Die Hauptunterschiede vom preussischen Vorbilde bestanden darin, dass er auch Kinder, welche kein Delikt begangen hatten, der Zwangserziehung überwies, und die Entscheidung über die Anordnung der Massregel an Stelle der Gerichte den Verwaltungsbehörden übertrug, Den Standpunkt der Regierung charakterisiren folgende Stellen aus den Motiven: „Gleichzeitig sind in dem Eintwurfe gesetzliche Bestimmungen vorgesehen über die Anordnung einer Zwangserziehung bei solchen Kindern, welche zwar eine strafbare Handlung nicht begangen haben, .bei welchen aber diese Anordnung entweder aus in der Person der Eltern oder eines Elterntheils gelegenen Gründen oder aber um der bei dem Kinde bereits zu Tage getretenen sittlichen Verwahrlosung willen, welche die erziehliche Einwirkung der Eltern und der Schule als unzureichend erscheinen lässt, geboten und gerechtfertigt ist. Dass dem Staate das Recht muss zugeschrieben werden, unter Umständen sowohl im Interesse des betreffenden Kindes, als mit Rücksicht auf das öffentliche Wohl in die elterlichen Rechte einzugreifen und unter bestimmten Voraussetzungen den Eltern das Recht zur Erziehung eines Kindes dauernd oder zeitweise aus den Händen zu nehmen und auf Andere zu übertragen, kann nicht bezweifelt werden. Die (esetzgebung verschiedener deutscher Staaten hat dieses Recht ausdrücklich anerkannt, wie es denn im Prinzip auch als die Voraussetzung der 88 55 und 56 des St.-G. zu betrachten ist. Gerade die Begehung einer an sich strafbaren Handlung aber zur unerlässlichen Bedingung für Ausübung dieses Rechtes zu machen, ist ohne inneren Grund, denn in vielen Fällen ist der Grad sittlicher Verwahrlosung, ohne bereits in strafbaren Hand- — 328 — lungen hervorgetreten zu sein, ein höherer, die Gefahr dem Verbrecherthum bei Fortdauer der elterlichen Erziehung anheim zu fallen, eine grössere, als in Fällen, in welchen ein vielleicht sonst nicht schlecht beanlagtes Kind aus Leichtsinn oder Lüsternheit eine vom (resetz mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat. Der Staat darf sich nicht auf die Bestrafung und Besserung der Verbrecher beschränken, er hat es als seine Aufgabe und seine Pflicht zu betrachten, durch vorbeugende Thätigkeit, durch erzieherische Mittel bei der Jugend der Entwicklung des Verbrecherthums entgegenzuwirken. Allerdings steht dieser Pflicht des Staates das Recht der Familie gegenüber. Es sind daher nicht nur, wie im Falle der Begehung einer strafbaren Handlung, die Voraussetzungen genau zu bestimmen, unter welchen der Staat die Unterbringung eines Kindes zur Zwangserziehung anordnen kann, auch ohne dass sich dasselbe einer vom Gesetze mit Strafe bedrohten Handlung schuldig gemacht hat, sondern es muss auch das für eine solche Anordnung geltende Verfahren mit solchen Garantien versehen sein, dass jeder missbräuchliche Eingriff in die persönliche Freiheit und in die elterlichen Rechte ausgeschlossen erscheint. Letzteres glaubt der Entwurf zu erreichen, wenn er für die Anordnung der Unterbringung verwahrloster Kinder, welchen noch keine Uebertretung der Strafgesetze zur Last fällt, dasselbe gegen Uebergriffe sichernde Verfahren festsetzt, welches in Anlehnung an die Bestimmungen des R.-St.-G.-B. stattzufinden hat, wenn es sich um die Unterbringung jugendlicher Uebelthäter handelt.“ — Auch der zur Berathung des Gesetzes berufene Ausschuss der zweiten Kammer erkannte die Nothwendigkeit einer durchgreifenden Regelung der Materie durch besonderes Gesetz an; der Bericht äussert u. A. treffend: „Der von verschiedenen Seiten erhobene Einwand, die geeigneten Massregeln zur Fürsorge für verwahrloste Kinder hätten in einer Bestimmung des Schulgesetzes oder des Polizeistrafgesetzbuches angeordnet werden können, oder müssten in Zusatzbestimmungen zu einem dieser Gesetze Platz finden, ist augenscheinlich unbegründet. Der Gegenstand der Vorlage hat allerdings neben seiner überwiegend polizeilichen — 329 — Natur auch eine pädagogische Seite; allein gerade desshalb, weil er in verschiedene Zweige der öffentlichen Wohlfahrt und Gesetzgebung einschlägt und zur Abwendung von Missbrauch und Willkür besondere in andere Gesetze nicht gehörende Vorschriften über das Verfahren und die Ausführung erforderlich macht, eignet es sich am besten zur Regulirung durch ein besonderes Gesetz. Auch die Tendenz des Gesetzentwurfes wird, wie es scheint, vielfach missverstanden. Es ist nicht beabsichtigt, die in der Fürsorge für verwahrloste Kinder seither mit segensreichen Erfolgen thätig gewesene freiwillige Liebesthätigkeit von Privatpersonen zu beseitigen oder zu beschränken, vielmehr kann auch für die Folge eine noch grössere Ausbreitung dieser Thätigkeit, soferne sie durch sachgemässe Organisation ‘die beabsichtigten Erfolge zu erzielen vermag, dem Staate nur höchst erwünscht sein, ja, man müsste es freudig begrüssen, wenn sich die freiwillige Fürsorge für verwahrloste Kinder in einer Weise ausbreiten und entwickeln würde, dass das zu erlassende Gesetz gar nicht zur Anwendung zu kommen brauchte. Unsere heutigen wirthschaftlichen Verhältnisse gestatten aber vorerst eine solche Hoffnung noch nicht, die tägliche Erfahrung der Lehrer, Verwaltungsbeamten und Richter konstatirt eine grosse Anzahl von Fällen, in welchen die freie Liebesthätigkeit ohne die Hilfe gesetzlichen Zwanges gegen Eltern und Kinder ebensowenig ausreicht, als eine den Interessen der bürgerlichen Gesellschaft entsprechende Volksbildung ohne allgemeinen Schulzwang erreicht werden könnte. Der freiwilligen Liebesthätigkeit gegenüber hat das zu erlassende Gesetz nur einen subsidiären und unterstützenden Oharakter, was schon daraus erhellt, dass man mit Errichtung staatlicher Anstalten vorerst gar nicht vorgehen, sondern sich, abgesehen von der Familienpflege, zunächst mit den vorhandenen und noch zu errichtenden Privatanstalten, soweit dieselben ausreichen, begnügen will.“ — Ein ablehnendes Votum eines Abgeordneten ging davon aus, dass der Staat nicht befugt sei, Kinder der Zwangserziehung zu überweisen, wenn die Eltern ihrer Erziehungspflicht nachkommen. Er wollte bezüglich solcher Kinder, deren sittliche Verwahrlosung die Mitschüler gefährde, — 330 — eine Ergänzung des Volksschulgesetzes vorgenommen wissen, sohst habe der Staat aber kein Recht, den Eltern die Erziehungsrechte abzunehmen. Mit grosser Majorität erfolgte die Annahme des Gesetzes, dessen Schwerpunkt in Art. 1 liegt, welcher die dem Gesetze unterworfenen Kategorien von Kindern bezeichnet. Der Entwurf handelte in Anlehnung an $ 55 Abs. 2 St.-G.-B. lediglich von jugendlichen Uebelthätern, in zweiter Linie von solchen Kindern unter 16 Jahren, welche zwar eine strafbare Handlung noch nicht begangen haben, bei denen jedoch eine Unterbringung geboten erscheint. Er unterschied hierbei Gründe, welche in der Person der Eltern und solche, die in der Persönlichkeit des Kindes selbst gelegen. Anlehnend an das preussische Gesetz war als Kriterium neben der dolosen oder kulposen Vorenthaltung der Nahrung und nothwendigen Pflege, sowie schwerer Misshandlung, die Verleitung zum Bösen und das Nichtabhalten vom Bösen aufgestellt. Zur Unterbringung in Zwangserziehung genügt jedoch in allen diesen Fällen nicht die eine oder die andere Thatsache, vielmehr muss durch die begleitenden Umstände, mit Rücksicht auf die Persönlichkeit der Eltern und des Kindes, sowie die sonstigen Lebensverhältnisse des letzteren bei eingehender Sachuntersuchung die Annahme berechtigt erscheinen, dass das Kind bei Fortdauer der elterlichen Pflege und Erziehung an Gesundheit oder geistiger oder sittlicher Ausbildung erheblichen Schaden leiden würde. Als weitere Gründe des amtlichen Einschreitens war vorgesehen, wenn Kinder unter 16 aber über 6 Jahren (hier bildete das Alter der Schulpflichtigkeit die Minimalgrenze) zwar eine strafbare Handlung noch nicht begangen haben, aber bereits eine solche Verwahrlosung hervorgetreten ist, dass die erziehliche Einwirkung der Eltern und der Schule als unzureichend erscheint. Auch hier ist jedoch die Anordnung der Zwangserziehung nur zulässig, wenn nicht etwa bloss aus Tatsachen, sondern auch in Berücksichtigung und verständigem Ermessen der Persönlichkeit der Eltern und des Kindes und der ganzen Lebensverhältnisse das Unzureichende der Zuchtmittel der Eltern und der Schule sich — 331 — ergibt. Endlich sollte Unterbringung auch bei noch nicht bestraften Kindern wegen sittlicher Verwahrlosung angeordnet werden können. Der Ausschussbericht bezeichnet die Fassung: „oder welche von ihren Eltern oder einem Elterntheil zum Bösen verleitet, oder vom Bösen nicht abgehalten werden“ für nicht glücklich gewählt. Sie sei dem preussischen Landrecht entnommen und gäbe in Preussen Veranlassung zu Schwierigkeiten und Missverständnissen. „Zum Bösen verleiten“ setze ohne Zweifel doloses Handeln in bestimmter Richtung voraus, während das „Nichtabhalten vom Bösen“ wenigstens so verstanden werden könne, als ob das Abhalten von einer bestimmten unerlaubten oder moralisch verwerflichen Handlung gemeint sei. In den meisten Fällen bilde aber, wo es sich um eine Schuld der Eltern an dem Zustand der Verwahrlosung handle, das unmoralische Allgemeinveihalten und die Fahrlässigkeit der Eltern in Erfüllung ihrer Pflege- und Erziehungspflichten den eigentlichen Grund. Endlich könne bei fortgesetzter schwerer körperlicher Misshandlung und der Nahrungsentziehung nicht der förmliche Nachweis eriorderlich sein, dass das Kind an der Gesundheit erheblichen Schadeu erleiden würde. Eine solche Behandlung bringe jedem Kinde Schaden. Volle Uebereinstimmung bestand darüber, dass in vorderster Linie die Familienpflege einzutreten habe, neben dieser aber für gewisse Kategorien auch die Anstaltspflege unentbehrlich sei. Art. 1 ging schliesslich aus den Berathungen in folgender Fassung hervor: Wer nach Vollendung des 6. und vor Vollendung des 12, Lebensjahres eine strafbare Handlung begeht, kann von Obrigkeitswegen in eine geeignete Familie oder in eine Erziehungsoder Besserungsanstalt untergebracht werden, wenn die Unterbringung mit Rücksicht auf die Beschaffenheit der strafbaren Handlung, auf die Persönlichkeit des Kindes, der Eltern oder sonstigen Erzieher desselben und auf dessen übrige Lebensverhältnisse zur Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung erforderlich ist, Dieselbe Massregel kann von ÖObrigkeitswegen bei Kindern und jugendlichen Personen unter 16 Jahren getrofien werden: — 332 — 1. wenn ihnen von ihren Eltern in böslicher oder fahrlässiger Weise fortgesetzt die nöthige Nahrung oder Pflege entzogen wird, oder wenn sie fortgesetzt schweren Misshandlungen von Seiten der Eltern oder eines Elterntheils ausgesetzt sind; 2. wenn Kinder über 6 Jahre zwar noch keine strafbare Handlung begangen haben, aber doch bereits eine Verwahrlosung an den Tag legen, welche die erziehliche Einwirkung der Eltern oder anderer Erzieher und der Schule als unzureichend erscheinen lässt. In den Fällen unter 2 und 3 wird jedoch vorausgesetzt, dass mit Rücksicht auf die Persönlichkeit der Eltern und des Kindes, sowie nach Lage der sonstigen Verhältnisse der Familie die Fortdauer der elterlichen Pflege und Erziehung zum sittlichen Verderben des Kindes führen würde. Nach Art. 2 spricht die Vormundschaftsbehörde, abweichend von dem preussischen Gesetze, nach Feststellung der gesetzlichen Voraussetzung nur die Zulässigkeit (nicht Nothwendigkeit) der Unterbringung aus, wodurch die Verwaltungsbehörde die Befugniss (nicht die Verpflichtung) zur Anordnung der Zwangserziehung erhält. Hierin liegt eine Cautel gegen Eingriffe in die Elternrechte, der Verwaltungsbehörde bleibt es unbenommen eine nochmalige Prüfung dahin eintreten zu lassen, ob sie die Ausführung der Massregel für erforderlich hält oder nicht. Eine ministerielle Instruktion empfiehlt den Kreisämtern für die Regel zur sofortigen Ausführung des Beschlusses zu schreiten und nur ausnahmsweise aus besonders triftigen Gründen von der Anordnung der Unterbringung vorerst abzusehen. Solche Gründe sind beispielsweise als vorhanden anzunehmen, wenn sich im gegebenen Falle, sei es in Folge Eingreifens freiwilliger Liebesthätigkeit, sei es in Folge Anerbietung zuverlässiger Verwandten oder in Folge gemeindlicher Anordnungen u. s. w. die Ueberzeugung gewinnen lässt, dass der Zweck der Besserung auch ohne die alsbaldige Unterbringung erreicht wird. Das Gesetz sieht die Unterbringung in Familien als Regel an. Nur wo besondere Verhältnisse es rechtfertigen, kann die Anstaltserziehung bessernd einschreiten. Die Unterbringung in eine geeignete Familie ist die naturgemässe und — 333 — zweckentsprechendste Art der Erziehung. Sie ist desshalb, wie bei der Waisenpflege, in erster Linie ins Auge zu fassen. Allerdings ist bei der Auswahl der Familie mit grösster Sorgfalt zu verfahren. Gerade bei Kindern, welche bereits in körperlicher, geistiger oder sittlicher Hinsicht Noth gelitten haben, ist scharf darauf zu sehen, dass die Pflegeltern die zur Besserung des Kindes erforderliche Befähigung und Uharakterbeschaffenheit haben und in der Lage sind, sich um die körperliche Verpflegung sowohl, wie um die sittlich-religiöse Erziehung genügend zu kümmern. Als geeignet hierzu sind im Allgemeinen nur solche Familien anzusehen, welche sich eines unbescholtenen Rufes erfreuen, der Confession des ihnen anvertrauten Kindes angehören und den Pflegling in den Familienkreis eintreten lassen. Sie sollen die elterliche Pflege und Fürsorge ersetzen, ein den eigenen Unterhalt sicherndes Auskommen, gesunde Wohnung und geordneten Haushalt haben. Mehr als zwei Kinder empfiehlt sich in der Regel nicht in der gleichen Familie unterzubringen. Bei Auswahl der Familie ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass jeder nachtheilige Einfluss, insbesondere seitens des bisher Verpflichteten ausgeschlossen wird. In den meisten Fällen empfiehlt es sich desshalb das Kind in eine auswärtige Familie unterzubringen, nur ist immer darauf zu sehen, dass das Kind ausreichenden Unterricht in seiner Religion erhalten kann (Art. 8, Abs. 3). Findet sich keine geeignete Familie oder erscheint die Familienpflege nicht zweckentsprechend, so hat eine Unterbringung in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt zu erfolgen. Es gilt dies namentlich für verwahrloste Kinder von bösartiger Beschaffenheit, die schon zur Abwendung von Ansteckung und um die Schulen von verderblichen Einflüssen zu befreien in der Regel am zweckmässigsten in den Anstalten, in welchen selbst der erforderliche Unterricht ertheilt wird, unterzubringen sind. Eine staatliche Erziehungs- und Besserungsanstalt besteht in Hessen noch nicht, dagegen wirken eine Reihe von Privatanstalten (Rettungshäuser) mit Erfolg. Bewährte Anstalten ausserhalb Hessens sind von der Benützung nicht ausgeschlossen. Bei der Wahl der Anstalt wird Geschlecht, Alter, Ausbildungszweck und Grad der Verwahrlosung — 334 — des Kindes gebührend beachtet. Auf die Confession ist bei Anstalten mit confessionellem Oharakter, wozu die meisten Privatanstalten gehören, Rücksicht zu nehmen. Bei Anstalten, welche Kinder verschiedener Confession aufnehmen, muss darauf gesehen werden, dass die aufgenommenen Kinder in ihrer Religion ausreichenden Unterricht erhalten und denjenigen Einflüssen nicht entzogen werden, welche die Religion auf die Erziehung und auf die Ausbildung des Gemüthes haben sollen. Das Amtsgericht des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes der Eltern ist die kompetente Behörde. Sind die Eltern nicht mehr am Leben oder haben sie in Hessen weder Wohnsitz noch Aufenthalt, so ist das Amtsgericht des Aufenthaltsortes des Kindes zuständig. Das Amtsgericht als Obervormundschaft beschliesst in den Fällen des Art. 1 von Amtswegen oder auf Antrag und zwar ohne Rücksicht darauf, ob eine Vormundschaft bereits angeordnet ist oder nicht. Die als Ergänzung des Verfahrens von Amtswegen vorgesehene Berechtigung zur Antragstellung ist nur denjenigen Behörden und Personen eingeräumt, welche der Natur der Sache nach hierzu berufen erscheinen: die Staatsanwaltschaft, die Bürgermeisterei oder Ortspolizeibehörde, die Kreisschulkommission, das Pfarramt, Eltern, Grosseltern, Vormund oder Pfleger des Kindes. Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, der Vormundschaftsbehörde von den in Art. 1 bezeichneten zu ihrer Kenntniss gekommenen strafbaren Handlungen Mittheilungen zu machen. Das Verfahren ist an strenge Formen nicht gebunden. Die über den Umfang der Erhebungen getroffenen ausdrücklichen Bestimmungen sollen voreiligen und ungerechtfertigten Entscheidungen vorbeugen. Obligatorisch ist die Vernehmung der Bürgermeisterei (oder Ortspolizeibehörde), des Pfarramtes und bei schulpflichtigen Kindern des Schulvorstandes.. Die Vorschrift, dass Eltern, Grosseltern, Vormund oder Pfleger, nicht richterliche Mitglieder des Familienrathes oder sonstige nahe Verwandte nur zu vernehmen sind, falls dies ohne erhebliche Schwierigkeiten erfolgen kann, findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei der Möglichkeit der Abwesenheit oder sonstigen Verhinderung das Verfahren leicht eine Verzögerung erleiden könnte. Auch die — 335 — Vernehmung des Kindes, falls sie nach Alter und Individualität geeignet erscheint, darf nicht versäumt werden. Handelt es sich um körperliche Vernachlässigung oder Misshandlung, so ist auch ein Gutachten des Kreisgesundheitsamtes einzuziehen. Abgesehen von der Vorschrift, dass verschiedene Personen und Behörden zu hören sind, ist das Amtsgericht in Bezug auf Vernehmung von Zeugen unbeschränkt und auch zu deren Beeidigung berechtigt. Die Entscheidung wird durch einen förmlichen, mit Gründen versehenen Bescheid abgegeben, welcher die Begehung der strafbaren Handlung oder die sonstigen Voraussetzungen für Anordnung der Zwangserziehung festzustellen und die Unterbringung für zulässig zu erklären oder den hierauf gerichteten Antrag abzulehnen hat. Eine Ausfertigung des Beschlusses ist dem etwaigen Antragsteller, den Eltern bezw. Grosseltern, Vormund oder Pfleger, und im Öffentlichen Interesse, der Bürgermeisterei des Wohnortes des Kindes, sowie der Staatsanwaltschaft bei dem vorgesetzten Landgerichte zuzustellen. Zur Wahrung der persönlichen Freiheit und der elterlichen Rechte, sowie im öffentlichen Interesse steht allen vorgenannten Personen und Behörden gegen die Entscheidung das Recht der Beschwerde an das vorgesetzte Landgericht zu, den Eltern bezw. Grosseltern jedoch nur dann, wenn der Beschluss auf Unterbringung lautet, welche Bestimmung einem etwaigen Bestreben auf Abschiebung des Kindes vorbeugt. Die Beschwerde ist binnen einer Woche, von Zustellung des Beschlusses an gerechnet, bei dem Gericht, welches den Beschwerdebeschluss erlassen hat, oder bei dem Beschwerdegericht einzureichen. Auf der Ausfertigung des Beschlusses ist auf das Recht der Beschwerde binnen einer Woche hinzuweisen. Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Hierbei ist Vorsorge für Fälle getroffen, in welchen die alsbaldige Unterbringung als eine dringliche konstatirt ist. Es steht nämlich dem Amtsgericht das Recht zu, seine Entscheidung einstweilen für vollstreckbar zu erklären und in Vollzug zu setzen. Voraussetzung ist ein durch den Aufschub zu erwartender erheblicher Nachtheil für das Kind. Ebenso ist der Behörde die Befugniss eingeräumt bei Gefahr in Verzug schon vor abgeschlossenem Verfahren zu Gunsten des Kindes eine sofortige provisorische — 336 — Unterbringung zu verfügen, welche durch Beschwerdeführung nicht aufgeschoben werden kann (Art. 5). Art. 6 wahrt die Rechte der Eltern bezw. der Träger der Erziehungsgewalt dadurch noch besonders, dass ihnen die Befugniss eingeräumt ist, eine Wiederaufnahme des Verfahrens für den Fall zu verlangen, dass sie vor der getroffenen Entscheidung aus irgend welchem Grunde nicht gehört werden konnten. Auf das Verfahren vor dem Vormundschaftsgericht und in den Beschwerdeinstanzen finden die Vorschriften über den Gang in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und in Vormundschaftsangelegenheiten Anwendung. Mit Rücksicht auf das betheiligte öffentliche Interesse sind die gerichtlichen Verhandlungen gebühren- und stempelfrei und die baaren Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Hat jedoch der Antragsteller das Verfahren wider besseres Wissen oder aus grober Fahrlässigkeit veranlasst, so kann er zum Ersatz der baaren Auslagen verurtheilt werden. Die Ausführung der Unterbringung, sowie die Oberaufsicht über Pflege und Erziehung des Kindes ist den Verwaltungsbehörden übertragen. Die hessischen Kreisämter haben bereits ähnliche Obliegenheiten bei der Waisenpflege und erschien es zweckmässig die bewährten Grundsätze analog bei der Zwangserziehung anzuwenden. Nicht minder spricht dafür die Eigenschaft der Kreisämter als oberen Polizeibehörden, sowie der Umstand, dass den mit den Kreisämtern verbundenen, und unter der Leitung der Kreisräthe stehenden Kreisschulkommissionen die obere Leitung und Beaufsichtigung des Unterrichtswesens zusteht und die Kreisräthe in den Kreisschulinspektoren Beamte zur Verfügung haben, welche zur Ueberwachung der Erziehung und des Unterrichtes besonders befähigt sind. Endlich machte auch das amtliche Verhältniss der Kreisämter gegenüber den betheiligten Gemeinden die Unterbringung durch die Verwaltungsbehörden in mehrfacher Richtung wünschenswerth. Das auf die Entscheidung des Vormundschaftsgerichtes folgende Verfahren gestaltet sich in der Weise, dass der Beschluss, nachdem er unanfechtbar geworden oder für vorläufig vollstreckbar erklärt ist, unter Beifügung der Akten mit gutächtlichen Aeusserungen über Art und Weise der Unterbringung — 337 — dem Kreisamt zum Vollzug mitgetheilt wird. Gleichzeitig bestellt das Amtsgericht einen Vormund oder Beistand für das Kind, sofern ein solcher nicht schon vorhanden ist oder vertrauenswürdige Eltern eine solche Bestellung überflüssig machen. Das Kreisamt hört, falls es über die Art der Unterbringung noch im Zweifel ist, die Orts- und Schulbehörden und den etwaigen Vormund oder Beistand und ordnet dann die Unterbringung in eine Familie oder in eine Anstalt an. Hierbei ist die Behörde befugt die Art der Unterbringung des Kindes umzuändern, falls ein derartiger Wechsel zur Erreichung des Zweckes der getroffenen Massregel oder aus sonstigen Gründen geboten erscheint. Die regelmässige Beendigungsart der Zwangserziehung bildet — abgesehen von der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Beschlusses oder der Wiederaufnahme des Verfahrens — konform mit dem preussischen Rechte das vollendete 18. Lebensjahr. Es wird indessen gefehlt sein und der Intention des Gesetzes widersprechen, wollte man die Zwangserziehung auf länger eintreten lassen, als es zur Erreichung des Zweckes geboten ist. Die Zwangserziehung ist desshalb schon vor vollendetem 18. Jahre durch Entlassungsbeschluss aufzuheben, wenn die Erreichung des Zwweckes der getroffenen Massregel anderweit sichergestellt oder dieser Zweck erreicht, oder soweit der Grund der Anordnung lediglich in der Person der Eltern lag, dieser Grund weggefallen ist. Im Zweifelsfalle kann das Kreisamt eine widerrufliche Entlassung verfügen, welche das Recht der Unterbringung nicht berührt. Dieselbe ist zurückzunehmen, wenn das Kind den zu stellenden Bedingungen nicht genügt oder die Eltern rückfällig geworden sind. Einer Wiederholung des Verfahrens bedarf es bei der Zurücknahme der nur widerruflich ausgesprochenen Entlassung nicht. Das Kreisamt ist als diejenige Behörde, welche die Zwangserziehung anordnet, dafür verantwortlich, dass der Eingriff in die Rechte der Familie nicht länger andauert als es die Rücksicht auf das Kind bezw. das öffentliche Interesse erheischt. Es hat ferner eventuell das finanzielle Interesse der betreffenden Gemeinde bezw. des Kreises, sowie dasjenige des Staates zu vertreten, welche erfordern, dass die Zwangs-Archiv für Öffentliches Recht. VI 2. 22 — 3383 — erziehung nicht länger als zur Erreichung ihres Zwecks geboten ist, ausgedehnt werde. Selbstverständlich muss es auch gestattet sein, die Aufhebung der Zwangserziehung bei dem Kreisamt zu beantragen, welches Recht nicht auf bestimmte Behörden oder Personen beschränkt ist. Beantragen Eltern, Grosseltern, der Vormund, Beistand oder Pfleger, oder die Bürgermeisterei die Entlassung, weil der Zweck der Massregel anderweit sichergestellt oder erreicht sei, so entscheidet beim Widerspruch des Kreisamts auf Anrufen des Antragstellers das Vormundschaftsgericht. Gegen den abweisenden Beschluss des Gerichts steht dem Antragsteller, gegen den auf Eintlassung lautenden dem Kreisamt das Recht der Beschwerde an die für Vormundschaftssachen bestehenden höheren Instanzen (Landgerichte) zu. Die Beschwerde muss binnen einer Woche von Zustellung des Beschlusses an beim Vormundschaftsgericht eingereicht werden und hat aufschiebende Wirkung. Ein abgewiesener Antrag darf nicht vor Ablauf von 6 Monaten erneuert werden (Art. 9). Auch bezüglich der Regelung der Kostenfrage schliesst sich das Gesetz dem preussischen Vorbilde an. Zunächst sind die Kosten der Unterbringung als Erziehungskosten von den aus privatrechtlichen Titeln zur Alimentation des Kindes Verpflichteten zu tragen und wenn solche nicht vorhanden oder unvermögend sind, aus dem etwaigen eigenen Vermögen des Kindes zu bestreiten. Nicht nur die Zinsen des Vermögens, sondern auch dessen Substanz kann angegriffen werden. Sind die Verpflichteten säumig und kommt es zur Beitreibung, so erfolgt letztere in dem für Beitreibung von Gemeindeausständen vorgeschriebenen administrativen Verfahren. Die Unvermögenheit der zur Alimentation Verpflichteten wird als vorhanden angenommen, wenn diese bei Tragung der Kosten ausser Stand gesetzt würden, sich selbst und ihre Familie angemessen zu ernähren. Fehlt es an alimentationspflichtigen Personen und eigenem Vermögen des Kindes, so trägt die Kosten der Unterbringung diejenige öffentliche Kasse, welcher eine etwaige Armenunterstützung des Kindes und seiner Angehörigen obliegen würde, falls sie nicht der Kreistag ganz oder zum Theil (was in Hessen meistens geschah) als Kosten des Kreises — 339 — auf die Kreiskasse übernimmt. Der Staat ersetzt der öffentlichen Kasse die Kosten des eigentlichen Unterhalts und der Erziehung, sowie der etwa nothwendig werdenden Fürsorge bei der Beendigung der Unterbringung (nicht die Kosten der Verbringung in die Pflege und die Kleiderausstattung) zur Hälfte aus Staatsmitteln. Die Kreiskasse macht die zur pünktlichen Zahlung der Pflegkosten erforderliche Vorlage und nimmt, falls keine zur Alimentation verpflichtete Person oder Vermögen des Kindes vorhanden, ihren Regress an den nach 8 28 des R.-G. über den Unterstützungswohnsitz zur vorläufigen Armenunterstützung verpflichteten Verband. Weigert sich letzterer, so entscheiden die Verwaltungsgerichte (Kreisausschuss, Provinzialausschuss). Soll der Zweck des Gesetzes erreicht werden, so darf die Thätigkeit des Kreisamts mit der Unterbringung des Kindes nicht abschliessen, vielmehr ist eine fortdauernde Oontrole unter Mitwirkung der Vorstände der Familien und Anstalten, des Vormundes und der lokalen Behörden erforderlich. Von wesentlicher Bedeutung ist es vor der Entlassung des Kindes aus der Volksschule rechtzeitig für die zweckmässige Ausbildung desselben zu einem bestimmten Lebensberufe Vorsorge zu treffen und das Kind in diesem Lebensabschnitte zu überwachen. Das Gesetz enthält zum Schlusse Bestimmungen zur Ausführung des 8 56 R.-St.-G. Ist durch Urtheil bestimmt worden, dass ein wegen mangelnder Erkenntniss der Strafbarkeit einer That freigesprochener Angeschuldigter über 12 und unter 18 Jahren in einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt untergebracht werden soll, so hat auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Kreisamt die Unterbringung zu veranlassen, welche Behörde auch über die Dauer des Aufenthaltes in der Anstalt innerhalb der gesetzlichen Grenzen entscheidet. Die Unterbringung erfolgt stets in einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt, die Kosten des Unterhalts und der Erziehung, der Verbringung und der Anschaffung der nöthigen Kleidungsstücke fallen dem Staate allein zur Last, soweit sie nicht aus dem eigenen Vermögen des Angeschuldigten gedeckt werden können. Literatur, Dr. Josef Schein. Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz. Eine kritische Studie. 226 S. Berlin, Carl Heymann’s Verlag, 1889. Wiederholt ist in der Literatur die Frage erörtert worden, wer die eigentlichen Adressaten der verschiedenen Klassen von Rechtsvorschriften seien, m. a. W. für welche Subjecte die einzelnen Normen des geltenden Rechtes verpflichtende Wirkung haben. Durch diese Discussion ist der m. E. unbestreitbar richtige Gedanke zu Tage gefördert worden, dass jeder Rechtssatz, mag er seinem Wortlaut nach an wen immer gerichtet sein, zugleich eine Verpflichtung oder Selbstbeschränkung der Staatsgewalt involvirt und dass es grosse Gruppen von Rechtssätzen gibt, bei welchen überhaupt kein anderes, durch sie verpflichtetes Subject als die Staatsgewalt nachgewiesen werden kann. Wie die vorliegende „kritische Studie“ zeigt, ist auch diese Wahrheit dem Schicksal nicht entgangen, welches derlei Wahrheiten gewöhnlich zu treffen pflegt — einerseits missverstanden und verflacht, andrerseits masslos übertrieben zu werden. S. 5 sagt nämlich der Verfasser: „Recht ist der Inbegriff der Regeln des staatlichen Handelns, eine Sammlung aller Regeln, nach denen der Staat sein Verhalten einrichtet resp. handelt.“ Dies wird dahin erläutert, dass unter „Regel“ hier nicht ein Gebot, das für den Handelnden massgebend sein soll, sondern die Art und Weise zu verstehen sei, wie man gewöhnlich unter gewissen Umständen zu handeln pflegt. Das Recht sei nicht eine Sammlung von an den Staat gerichteten Imperativen, sondern ein Reglement, eine Ordnung der staatlichen Thätigkeit, eine Ordnung in dem Sinne, wie wir von Geschäfts-, Fabriks-, Exercier-Ordnung sprechen, die stets angeben, wie, wann und was gethan wird. (!) Man sieht, wie dem Verf. gleich im Anfang des Buches die Auffassung des Rechtes als des Inbegriffes der vom Staate sich selbst gesetzten Normen abhanden kommt und an ihre Stelle die Auffassung tritt, als sei das Recht eine Sammlung empirischer Regeln, welche sich aus dem thatsächlichen Verhalten des Staates abstrahiren lassen. Diese Anschauung behält auch in den folgenden Ausführungen — trotz mancher Stellen, welche sich im gegentheiligen Sinne deuten lassen — die Oberhand, so namentlich in dem Abschnitt über „Recht und Moral“, worin der Verf. diese beiden Dinge als toto genere verschieden erklärt und jeden Vergleich zwischen ihnen mit den ‘Worten ablehnt: „Es ist ganz, wie wenn jemand nach dem Unterschied fragen wollte zwischen der Handlungsweise einer Person (i. e. des Staates) und der Moral.“ — 341 — Noch weiter entfernt sich aber der Verf. von der Wahrheit, indem er — und dies ist der eigentliche Tenor des Buches — überhaupt alle und jede Beziehung zwischen dem Recht und den Individuen in Abrede stellt. Die Vorstellung, dass das Recht — oder auch nur das Privatrecht — Gebote an die einzelnen Rechtsgenossen enthalte, ist nach der Ansicht des Verf. ein verhängnissvoller Irrthum, auf welchen sich unzählige andere Irrthümer „unserer Rechtsphilosophie und Jurisprudenz* zurückführen lassen. In Wahrheit sei das materielle Civil-Straf- und Verwaltungs-Recht nichts als ein Anhängsel des Civil-Straf- und Administrativ-Verfahrens und wie dieses nur für die Richter und Verwaltungsbeamten vorhanden, Von diesem Standpunkt aus polemisirt der Verf. in ziemlich unklarer Weise, jedoch in höchst absprechendem Tone gegen verschiedene Aufstellungen der herrschenden Lehre. Dass die von ihm vertretene Anschauung vom Wesen des Rechtes eine entschieden socialistische Färbung hat, kann dem Verf, wenngleich er dieses Umstandes mit keiner Silbe Erwähnung thut, unmöglich verborgen geblieben sein; um so nothwendiger wäre aber eine Begründung gewesen, wie so eine derartige Anschauung unserer heutigen, noch immer überwiegend individualistisch gestalteten Rechtsordnung adäquat sein könne? In dieser Beziehung hat sich der Verf. m. E. ein gewichtiges, wenn auch keineswegs entscheidendes Argument entgehen lassen. Wenn nämlich etwas der Vorstellung Raum zu geben vermag, dass unser geltendes Recht nichts als eine Dienstinstruction für Richter und Beamte sei, so ist dies gewiss die Unübersichtlichkeit des täglich anschwellenden Gesetzesmaterials und die hiedurch bedingte Rechtsunkenntniss, in der sich die grosse Mehrzahl der Bevölkerung befindet. Denn subjective Rechte, von welchen der Berechtigte nichts weiss, führen in der That nur ein theoretisches Dasein; praktische Bedeutung können sie im günstigsten Falle nur dadurch erlangen, dass sie von der Staatsgewalt als „Regeln ihres Verhaltens* freiwillig respectirt werden. — Der zweite Theil des Buches enthält eine überaus „schneidige“, mit zahlreichen parodirenden Gleichnissen gewürzte Kritik der Technik des Rechtes. Der Verf. legt in diesen Ausführungen einen Mangel an Verständniss für die einschlägigen Fragen an den Tag, wie man ihn kaum einem gebildeten Laien, geschweige denn einem geschulten Juristen, zutrauen würde. Im übrigen ist das Buch durch eine erstaunliche Menge sprachlicher und orthographischer Fehler entstellt, welche nur zum geringsten Theile auf Redactionsversehen zurückgeführt werden können. So spricht der Verf. wiederholt von einer „Collecte“ von Regeln oder Thatbeständen, S. 24 und 25 lesen wir viermal „theleologisch“, S. 23 spricht der Verf. von „Theodiceen“ des geltenden Rechtes, wo offenbar Apologien gemeint sind, u. s. w. Dr. Ernst Radnitzky. — 342 — Heinrich Pfenninger. Das Strafrecht der Schweiz. Berlin 1890, Puttkammer & Mühlbrecht — XXVIII, 839 Seiten. Dieses umfangreiche, auf langjährigen Studien beruhende, trefflich ausgestattete Werk erscheint in einem Augenblicke, wie er günstiger gar nicht gewählt werden kann. Handelt es sich doch gerade jetzt darum, dass endlich auch die Schweiz ein einheitliches Strafrecht erhalten soll. Unumgängliche Vorbedingung hiezu ist aber, dass man weiss, was eigentlich heutzutage in der Schweiz gilt, was als echt schweizerisches Recht bezeichnet werden kann, was dagegen als mehr oder minder gelungene Nachahmung fremden Rechtes entbehrlich oder als gedankenlose Nachbildung verwerflich ist. Die in der Schweiz zu lösende gesetzgeberische Aufgabe ist eben, wie man sich bei Lesen dieses Werkes wohl mehr und mehr überzeugen wird, eine ganz andere, als die in grösseren Staaten mit anderen Verfassungen auftretende. Diese Verschiedenheit verkannt oder wenigstens nicht selten ungenügend beachtet zu haben, konnte nur dahin führen, dass bisher von einer Wissenschaft des Schweizer Strafrechts nicht viel zu reden war, und erst in neuester Zeit eine eigene Zeitschrift für dieses Gebiet mit einiger Aussicht auf Erfolg gegründet werden konnte, welcher Erfolg auch, Dank der trefflichen Leitung, nicht ausblieb. Auch waren allerdings die Schwierigkeiten des Unternehmens einer eingehenden Darstellung des Schweizer Strafrechts bis auf die neueste Zeit herab, wie sie in vollem Masse wohl nur dem Verfasser selbst bekannt geworden sind, für Viele ein unüberwindliches Hinderniss. Dieselben liegen für die neuere Zeit in der Vielgestaltigkeit des in 22 (25) Kantonen (abgesehen von dem Bundesstrafrecht) vielfach unter fremdem Einfluss ausgestalteten Rechtes, wie nebenbei in der fast unmöglichen Feststellbarkeit des wirklich in der Praxis gehandhabten Rechtes, während für das frühere Recht die Verhältnisse nicht wesentlich andere sind, als in Deutschland, wo auch noch eine Arbeit über die geschichtliche Entwicklung in den einzelnen Ländern eine mit unseren jetzigen Mitteln nicht zu lösende Aufgabe darstellt. Die unbestreitbar grossen Fortschritte aber, welche die Strafrechtswissenschaft in den letzten Dezennien gemacht hat, treten uns recht klar vor Augen, wenn wir das vorliegende Werk mit dem bekannten Werke TemmeE’s aus den Sechziger Jahren (1855) vergleichen. Es berührt wohlthuend, dass der Verfasser die Verdienste jenes Mannes, wie Andrer (MITTERMAIER, ÖSENBRÜGGEN, WÄCHTER, V. HOLTZENDORFF, JOHN), gebührend würdigt. Gewiss war es eine für jene Zeit verdienstliche Leistung, wenn TEMME, eben erst in die Schweiz gelangt, nach den Auffassungen der deutschen Doktrin die Schweizer Strafgesetzbücher unter die gemeinrechtliche Doktrin und die neueren deutschen Strafgesetzgebungen einzureihen unternahm. Für einen Mann der deutschen Wissenschaft, wie dies TEMME zeitlebens mehr geblieben ist, als OseEnBRÜGGEN, war die Behandlung des ohne vorangegangene rechtshistorische Untersuchungen verwerthbaren Materials in der von ihm gewählten Form eigentlich der einzige Weg zur Anbahnung — 343 — einer schweizerischen Strafrechtswissenschaft. Nur das geltende Recht konnte hier Darstellung finden: das Verhältniss der ersten Schweizer Strafgesetzgebungen zu den Quellen, zum Österreichischen, bayrischen oder französischen Rechte, unter sich und zu den nachfolgenden war von der Behandlung auszuschliessen. Erst eine mühevolle, ganz andere Grundlegung erfordernde Vertiefung in schweizerische Eigenart, ein lebendiges Bewusstsein von den grossen Verschiedenheiten des schweizerischen Volksgeistes gegenüber dem deutschen, eine klare Erkenntniss der besonderen Eigenthümlichkeiten des alten Rechtes, welche Vielen nur als Rechtsalterthümer erschienen, wie sie auch erst durch die rechtsgeschichtlichen Forschungen und Veröffentlichungen der jüngsten Zeit zu gewinnen war, nur eine lebendige und verständnissvolle Begeisterung für das Recht seines Volkes konnten endlich einem Schweizer ermöglichen, eine in den grossen Zügen wie in den herausgehobenen Einzelheiten getreue Charakterisirung des Schweizer Strafrechtes zu geben, sodass wir mit einem Mal die schweizerische Literatur um ein Werk bereichert sehen, das in weiterem Rahmen, als das Werk von BERNER für die neuere deutsche Strafgesetzgebung, einen Einblick in die Entwicklungsgeschichte mit sachlicher Kritik der verschiedenen Entwicklungsstufen und eine werthvolle Erörterung darüber gewährt, wie das jetzt geltende Recht sich zu einem selbständigen, eigenartigen, den Anforderungen der Neuzeit entsprechenden Ganzen umformen lasse. Einen wie grossen Dienst dadurch der Verfasser der Schweizer Wissenschaft, aber damit zugleich der des Auslandes, geleistet hat, muss zuerst in der Schweiz erkannt und anerkannt werden, wo bisher jedenfalls dem Nichtschweizer es unmöglich war, den in seiner überreichen Fülle vielfach unbekannten Stoff derart einigermassen in gewisse die Uebersicht erleichternde Kategorien einzuordnen, wie dies mit so grossem Geschick für die wichtigen Spezialfragen des Civilrechts neuestens durch HuBEr geschehen ist, während wieder andere Gebiete, wie das Kirchenrecht, sich einer solchen Anordnung völlig zu entziehen scheinen. Soll auf die wichtigsten, zu neuen Resultaten führenden Untersuchungen hingewiesen werden, so wäre erstens zu nennen die Charakterisirung des alten Rechtes nach der hier als typisch hingestellten Berner Gerichtssatzung von 1539, an der uns die Grundlagen desselben (Frieden, Friedensgelöbniss, Friedensbruch, Waffenzucken, Fehlwurf, Erdfall, Verletzung der Were) in entsprechender Form und mit besonderem Interesse vorgeführt werden, insofern hiedurch mehrere früher oft behandelte Fragen eine ganz andere Lösung finden können und manche Rechtsgedanken jener Zeit einer Wiederbelebung vielleicht nicht ganz unzugänglich sind. Die bekannte Streitfrage der Rezeption bez. Geltung der C. C. CO. in einzelnen Gebieten der Schweiz ist wesentlich geklärt und neues Licht fällt auf die selbst von Schweizern (wie SIEGSWART-MÜLLER) missgünstig beurtheilten, vielfach falsch aufgefassten Rechtszustände in den Kantonen ohne Kodifikation!). Sehr beachtenswerth ') Einen Beitrag liefert ein Aufsatz über Urner Strafverfahren in der Ztsch. f. Schweizer Strafrecht III, 362—367. — 344° — ist die gründliche Würdigung und Ehrenrettung des helvetischen Gesetzbuches, das man gewöhnlich leichthin wegen seiner übergrossen Strenge verurtheilt, während dasselbe gerade in vielen Beziehungen das mildeste seiner Zeit ist und hierin viele der nachfolgenden Gesetzgebungen übertrifft. Mit ausserordentlicher, vielleicht zu weit getriebener Sorgfalt (auf 360 Seiten) wird die Gesetzgebung des Bundes und der Kantone für die drei Perioden bis 1830, 1848 und 1870 in ihrem wechselnden Fort- und Rückschritt, ihrer Hinneigung zu diesem oder jenem fremden oder inländischen Gesetz unter Hervorhebung des Strafensystems, der Fragen des allgemeinen Theils wie vieler Institute des speziellen Theiles behandelt, nicht ohne Erwähnung der Umgestaltungen des Verfahrens und der Verfassungen und Hinweisung auf die irgend bedeutenderen Nebengesetze. In der letzten Periode (von 1870 an) tritt natürlich das deutsche Reichsstrafgesetzbuch bei Besprechung der sich demselben anschliessenden Gesetze in den Vordergrund, wogegen sich das Recht der selbständiger vorgehenden Kantone mit höchst vereinfachten, volksthümlichen Satzungen und einem theilweise scharfsinnig durchdachten Strafensysteme als ein eigenartiges, in seinem Werthe vielfach noch verkanntes deutlich abhebt. Hiebei wird eingehend das gesammte Bundesstrafrecht erörtert und zu manchen neueren Entscheidungen (z. B. Fall ScHILL) Stellung genommen. Hiemit ist der Uebergang zu dem letzten umfangreichen Abschnitte gewonnen, in welchem von den technischen Anforderungen an eine gute Strafgesetzgebung die Rede ist. Diese Erörterungen werden speziell auch im Auslande mit lebhaftem Interesse verfolgt werden, da es sich hier um Fragen handelt, die namentlich in Deutschland seit einiger Zeit auf der Tagesordnung stehen. Will ja doch die neueste Bewegung in deutschen strafrechtlichen Kreisen auf Friedensbürgschaft, Hausarrest, Wirthshausverbot, Verweis u. dgl. zurückgreifen, die in der Schweiz ganz ebenso, wie besondere Sühneformen für Ehrenkränkungen bekannt sind. Gewiss ist dem Verfasser beizupflichten, wenn er für die Schweiz ein kurzes, von doktrinellem Ballast befreites Gesetzbuch als wünschbar hinstellt. Was jedoch die Einfachheit der Formulirung betrifft, so werden wohl die Ansichten weit auseinander gehen und ist jedenfalls bei allzugrosser Einfachheit die Gefahr sehr naheliegend, dass dieselbe in volle Unbestimmtheit umschlägt und der Gesetzgeber sein Amt zu Gunsten des jeweilig das Recht setzenden Richters abtritt. Mit vollem Recht dagegen legt der Verfasser in patriotischer Wärme Allen die Werthschätzung des ethischen Faktors im Rechte ans Herz. Teichmann. Akademilde Derlagsbuchhandlung von I. €. B. Mohr (Baul Hieberk) in Freiburg i. 8, An meinem Berlage ift erihienen: Preußildes Blaalstedt, Bon Dr. &. Boruhak, Privatdocent an der Univerfität Berlin. 3 Bünde. 8. 1888—90. M. 26.—. Geb. WM. 32.50. Band 2 und 3 wurden auch) feparat unter dem Titel: ‚„Preubifches Verwaltungs: recht‘ ausgegeben. Preis M. 18.—. Geb. M. 22.50. Bavilıhe Gelee, die Ratbolife Kirche betreffend, mit Einleitung, Anmerkung und Regifter herausgegeben von Dr. &. &. Heiner, PVrofeffor in Freiburg. 12. 1890. 6. 321 ©.) fartonirt M. 3.—. Dax Deuffde WBegeredbt in feinen Örundzigen von FL. Freiheren von Beikenftein, Bezirtspräfident 5. D. Mit Erweiterungen verjehener Separatabdrud aus dem Wörterbuch des deutfchen VBerwaltungsrehts von Freiherrn von Stengel. t2. 1890. (VIII. 160 ©) M. 2.—. Die sogenannten Gommissivdeliete durch Unterlassung im deutschen Strafrechte. Ein Versuch von Dr, Ernst Landsberg, ausserordentlicher Professor an der Universität Bonn. 8. 1890. (IV. 290 8) M. 6. —. Akndemilde Derlagsbuchhandlung von 3. &. 8. Mohr (Paul Hieberk) in Lreiburg i. 8. Soeben ift erjchienen: Würterbur es dentlden VBermaltungstredts. Sn Verbindung mit vielen Praftifern und Gelehrten herausgegeben von Dr. &, von Stengel, Profeffor an der Univerfität Würzburg. I. Band A—f. XLer. 8. 1889. (VIII 895 ©.) M. 19. —. Geb. M. 21. 40. II. Band 2—9. er. 8. 1890. (XVI. 1040 ©.) M. 22. —. Geb. M. 24. 40. Das Wörterbuch behandelt in folgenden Artikeln Wasserrecht und Wasserpolizei: Bewässerungen u. Ent- Flösserei. Ströme. wässerungen. Flüsse. Unterhaltung der Binnengewässer. Inseln. fliessenden Gewässer. Binnenschiffahrt. Kanäle. Vorflut,. Deichwesen. Leinpfad. Wassergenossen-Fähren. Stauanlagen. schaften. Yas Staatsredt des Deutfhen NReides. Bon Dr. Paul Tabanpd, Profeffor an der Univerfität Straßburg. Bweite gänzlich umgearbeifefe MRuflage (in 2 Bänden). Zmeiter Band. Erite Abtheilung. ger. 8. 1890. (IV. ©. 1—4%.) M. 11. —. Zweite WAbtheilung: ger. 8. 1890. (IV. ©. 497-838) M. 8.—. Dritte Abtheilung: Schluk des Wertes. ger. 8. 1891. (VIII ©. 839—1120) ca. M. 5.50. Zweiter Band complet ca. Mt. 24.50. Gebunden M. 27.—. Der erite Band (X VI. 800 ©.) erfhien 1888 und Toftet M. 17.50. Geb. M. 20. —. Baverifdes Staafsredt. Bon Dr. Max Sepdel, Brofefior an ber Univerfität Münden. Fünfter Band. Erfte Abtheilung. 8. 1890. (V. 392 ©) M.8.—. Preis des erften bi8 vierten Bandes M. 54. —. Drud von C. 4. Wagner, Freiburg i. 2. ARCHIV FÜR ÖFFENTLICHES RECHT. : HERAUSGEGEBEN VON Dr. PAUL LABAND PROFESSOR DER RECHTE IN STRASSBURG I. E. UND Dr. FELIX STOERK PROFESSOR DER RECHTE IN GREIFSWALD. SECHSTER BAND. DRITTES HEFT. FREIBURG I. B. 1891. AKADEMISCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG VON J. C. B. MOHR (PAUL SIEBECK). Mit Beilagen von J. C, B. Mohr (Paul Siebeck) in Freiburg i. B, INHALT. —_ Aufsätze. Keı, Die Grundsätze des öffentlichen Rechts und der preussische „Entwurf einer Landgemeinde-Ordnung für die sieben östlichen Provinzen der Monarchie“ . ÄFFOLTER, Der deutsch-schweizerische Niederlassungsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Staatsverträgen . Quellen und Entscheidungen. Deuius, Beiträge für ein deutsches Auslieferungsgesetz . . L. BEAUcHET, Das französische Gesetz vom 26. Juni 1889 über die Erwerbung und den Verlust der Staatsangehörigkeit . Literatur. F. HERZFELDER, Gewalt und Recht. Eine Untersuchung über den Begriff des Gewaltverhältnisses. Zugleich ein Beitrag zur allgemeinen Rechts- und Staatslehre. München, Ackermann’s Verlag 1890. Referent: Radnitzky. S. BrIE, Die Fortschritte des Völkerrechtes seit, dem Wiener Kongress. Breslau, Schletter’sche Buchhandlung 1890. GrAr L. KımarowskyY, Ueber die Friedensbestrebungen der Völker. Die Abrüstungsfrage. Ueber einige Kongresse im Jahre 1889. Deutsch von E. Mansuroff. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht 1890. Car. MEURER, Völkerrechtliche Schiedsgerichte, ein populär-wissenschaftlicher Vortrag. Würzburg, Georg Herz 1890. Referent: Slatin . . . oo C. Stooss, Die schweizerischen Strafgesetzbücher zur Vergleichung ZUsammengestellt und im Auftrage des Bundesrathes herausgegeben. Basel u. Genf, Kommissionsverlag von H. Georg 1890. Referent: Teichmann VIcoMTE YORIKADZU DE MaTsuDAıRA, Die völkerrechtlichen Verträge des Kaiserthums Japan in wissenschaftlicher, rechtlicher und politischer Bedeutung. Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt 1890. Referent: v. Martitz . . F. Bönm, Die räumliche Herrschaft der. Rechtsnormen “(örtliche Statutenkollision) auf dem Gebiete des Privatrechts einschliesslich des Handels-, Wechsel- und Konkursrechts nach Theorie und Rechtsprechung, unter besonderer Berücksichtigung der Ent-Seite 845 378 404 443 466 469 473 474 Aufsätze. Die Grundsätze des Öffentlichen Rechts und der preussische „Entwurf einer Landgemeinde-Ordnung für die sieben östlichen Provinzen der Monarchie“. Von Dr. jur. Keil, Staatsanwalt in Bochum. Ob eine Landgemeinde-Ordnung für den Osten der preussischen Monarchie nothwendig war, oder ob nach dem famosen Verwaltungs-Grundsatze des Abgeordneten von MEYER-Arnswalde!): „Es geht auch so!“ in Zukunft weiter regiert werden konnte; ob eine Neu-Organisation einen generellen oder provinziellen ?) Charakter tragen, oder ob sie gar der Initiative der einzelnen Selbstverwaltungs-Körperschaften überlassen werden dürfte, mag gegenüber der Thatsache, dass der Minister des Innern, HERRFURTH, am 12. November 1890 im Hause der Abgeordneten einen Entwurf einbrachte, der eine allgemeine und obligatorische Reform in Aussicht stellte, hier unerörtert bleiben. Dass sich eine solche Neu-Ordnung auf die Codification des bestehenden materiellen Rechts beschränken könne, war undenkbar. Eine neue Landgemeinde-Ordnung bedeutet nicht nur nach den Worten GnEIsT's?) „eine neue Regelung der ländlichen Gemeinde-Abgaben“. Neue Formen 1) Verhandl. des Hauses der Abg. 17. Legislatur-Periode, III. Session 1890/91 S. 206. ?) TuıeL in den Verhandl. des Vereins für Socialpolitik, Bd. XLVII der Vereinsschriften S. 102. *) Verhandl. des Abg.-Hauses $S. 218. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 3, o3 — 346 — bringen jederzeit neue Aufgaben mit sich und lassen nach neuen Mitteln suchen, um diesen zu genügen. Der Entwurf der Landgemeinde-Ordnung hat sich auch thatsächlich nicht auf eine formelle Regelung beschränkt. Sein Verfasser will nicht einen Neubau, aber doch einen Ausbau der Grundlagen des Staates; neben der Codification strebt er eine Ergänzung und eine Abänderung des Gemeinde -Verfassungsrechts an). I. Die communalen Einheiten. 1. Der selbständige Gutsbezirk. Wird im Allgemeinen’ die Theilnahme eines Staatsangehörigen an politischen Rechten an die Voraussetzung geknüpft, dass derselbe wirthschaftlich selbständig sei — mag diese Thatsache durch einen eigenen Hausstand bewiesen, mag sie bei der Ueberschreitung einer Altersgrenze gesetzlich vermuthet werden —, so darf auch der Gesetzgeber bei der Prüfung der Frage, welche der vorhandenen wirthschaftlichen Gebilde als communale Körper anzuerkennen sind, will er anders etwas dauerndes schaffen, nicht den Grundsatz ausser Acht lassen, dass eine communale Gliederung die ökonomische Selbständigkeit der geschlossenen Bevölkerungsgruppen getreu zum Ausdruck bringen müsse. In den ältesten rein germanischen Ansiedlungen trat in der Configuration der communalen Einheiten deutlich genug zu Tage, dass die Bedürfnisse der Realgemeinde hierfür allein ausschlaggebend waren. Die Gemeinden, deren wirthschaftliche Unterlage die zusammenhängende Dorfsanlage mit Feldgemeinschaft bildeten, waren zwar in der grossen Mehrzahl; aber in den Thälern der Alpen und des Odenwaldes, wie in den Mooren und Brüchen Niedersachsens knüpfte die Gemeindebildung an die vereinzelt liegenden Höfe ohne Feldgemeinschaft an, deren Zusammenhalt durch gemeinsame Waldungen und Hütungen gebildet, damit aber *) Ebenda S. 201 ff. — 3417 — auch lockerer war, als in Gemeinden der Dorfsverfassung®). Und auch das herrschaftliche Gut, der Frohnhof, welcher zu keiner Gremeinde gehörte, verdankte in den meisten Fällen seine rechtliche Existenz der selbständigen Wirthschaftslage als Einzel-Siedlung in entfernten Theilen der Feldmark oder auf dem ursprünglichen herrschaftlichen Grund und Boden, wenn auch später zahlreiche Herrensitze im Dorfe selbst durch Auskaufen der Bauern entstanden sind®). Während nun im Westen politische Ereignisse der mannigfachsten Art diese ursprünglich klaren Verhältnisse unübersichtlich gemacht und durchgehends dazu geführt haben, dass das herrschaftliche Gut seine communale Sonder-Existenz einbüsste, gewährt der viel später der deutschen Oultur erschlossene slavische Osten, das Oolonisationsland, noch heute in seiner wirthschaftlichen Physionomie ein bei weitem getreueres Abbild der bestehenden communalen Eintheilung. In dem künftigen Geltungsbereiche der Landgemeinde-Ordnung fallen neben den geschlossenen Dörfern”) die zahlreichen von anderen Wohnstätten meist getrennt inmitten der Gutsländereien liegenden Gutshöfe mit ihren Wirthschafts-Gebäuden auch dem oberflächlichen Beobachter in die Augen. Diese wirthschaftliche Zweitheilung in Dörfer und Gutshöfe ist aber, so flüssig auch die Grenze Jahrhunderte lang gewesen sein mag, in dem weitaus grössten Theile des preussischen Ostens — die Mark Brandenburg wird partiell eine Ausnahme bilden — die ursprüngliche communale. Die in der Colonisations-Epoche einwandernden deutschen Bauern trafen überall grössere Güter an, die sich im Besitz der Landesfürsten oder des Adels befanden. Innerhalb der Gutsgrenzen haben sich ihre Niederlassungen gebildet, die Anfangs im Genusse einer weitgehenden Autonomie seit dem 16. Jahrhundert 5) v. Maurer: Einleitung zur Geschichte der Mark-, Hof-, Dorf- und Stadtverfassung 8. 10 ff. ®) Ebenda S. 234. ?) Hofanlagen als Grundlagen der Dörfer kommen nur in den Weichselund Memel-Niederungen vor. 23* _ 348 — politisch und wirthschaftlich derart von den Dominien aufgesogen wurden, dass zur Zeit der Emanation des Allgemeinen Landrechts wohl formell Landgemeinden existirten, in Wahrheit aber „das dominiale Herrschaftsgebiet“®) d. i. alles, was der patrimonialen Gewalt des Guts- und Gerichtsherrn unterworfen war, Guts- wie Bauern-Ländereien, die unterste communale Einheit darstellte. Die Aufhebung der Erbunterthänigkeit im Jahre 1807, das Regulirungs-Edict des Jahres 1811 und die sich daran schliessende Reihe der Agrar-Gesetze haben das dominiale Herrschaftsgebiet völlig zersprengt. Neben der Landgemeinde, die sich jetzt erst auf dem Boden der landrechtlichen Vorschriften in Wahrheit als Commune zu entwickeln vermochte, bestand aber auch die andere Hälfte des dominialen Herrschaftsgebiets, das Rittergut, weiter fort, jene Schöpfung des Gewohnheitsrechts, welche das ius scriptum ignorirte, die treibenden Kräfte im Beamtenstande mit unverholener Abneigung betrachteten, und die Wissenschaft nicht zu classificiren versuchte — ein Rudiment der feudalen Epoche, aber dennoch voll Lebenskraft und für den Staat von unschätzbarem Werthe. Kaum hatte sich dann das Rittergut oder „der selbständige Gutsbezirk* im Gesetze vom 31. December 1842 „über die Verpflichtung zur Armenpflege*, wenn auch nur beiläufig, die gesetzliche Anerkennung errungen, so drohten die Stürme der Revolutionszeit wieder alles ungewiss zu machen. Die Frage nach dem Fortbestehen der Gutsbezirke war, sehr zum Schaden einer sachlichen Behandlung, eine eminent politische geworden. Wie einst die ephemere, unter dem Einfluss eines theoretisirenden Liberalismus entstandene (Gemeinde - Ordnung vom 11. März 1850 das Rittergut durch Eingemeindung vernichtete, so fordert noch heute der Radicalismus, der a priori nur Gemeinden kennt, mindestens im Princip die Beseitigung dieser 8) Kern: Die Landgemeinde in den östl. Provinzen Preussens. Bd. XLIII der Schriften des Vereins für Socialpolitik S. 75. — 349° — angeblichen Rechts-Anomalie°). Aber nicht bloss partei-politische (Gründe, auch Erwägungen einer weitsichtigen inneren Politik sind für die Eingemeindung der Gutsbezirke geltend gemacht worden. Das glänzende Beispiel der hannöverischen Gesetzgebung, die durch STÜVE inspirirt, die bisher exempt gewesenen Güter zwangsweise in die Gemeinde einordnete!®), um durch die Theilnahme des ländlichen Adels dem Gemeindeleben Intelligenz und Kraft zuzuführen, sowie der Hinblick auf rheinische Zustände hat auch in neuester Zeit den Einfluss auf gründliche Kenner der Verhältnisse nicht verfehlt !N). Die lebhafte Opposition, die sich im Osten jederzeit seitens der Bauern, wie der Gutsbesitzer gegen den Plan einer Eingemeindung des Guts erhoben hat, entspricht in erster Linie einer gesunden Achtung vor den historisch gewordenen Verhältnissen ; sie findet aber auch ihre Berechtigung in der oben angedeuteten wirthschaftlichen Gliederung des Landes. Der selbständige Grutsbezirk umfasst nicht allein in der Idee, sondern in der übergrossen Mehrzahl von Fällen auch thatsächlich einen gesondert gelegenen Complex von Gebäuden und Ländereien, der mit seinem weiten Areal um so mehr zum Träger öffentlicher Rechte und Verpflichtungen geeignet erscheint, als er der Verfügungsgewalt eines Herrn untersteht, so dass die Einwohner in ihm ökonomisch von diesem abhängen. Ihn unterscheidet von der schwach bevölkerten Gemeinde die Einheit des Besitzes, von dem auf dem Land gelegenen Fabrik-Etablissement oder Bergwerk der Umfang seines Areals und die Thatsache, dass die von ihm abhängigen Existenzen im Normalfalle auf dem Gebiete des Arbeitgebers ?) Wısser in den Verhandl. des Vereins £f. Socialpolitik 8. 63 ff. — Rickert in den Verhandl. des Abg.-Hauses S. 231. 10) Just in: Berichte über die Zustände und die Reform des ländl. Gemeindewesens in Preussen. Bd. XLIV der Schriften des Vereins für Socialpolitik S. 211 ff. 1) TuıEL in der Verhandl. des Vereins für Socialpolitik 8. 97 ff. — 350 — selbst ihren Wohnsitz haben. Erfüllt der Gutsbezirk eine dieser Anforderungen nur unvollständig, hat er nur ein winziges oder unzusammenhängendes Territorium, haben privatrechtliche Veräusserungen innerhalb seines Bezirks eine Oolonie von zu Eigenthum angesessenen Häuslern und Arbeitern entstehen lassen, oder bezieht der Besitzer umgekehrt die nöthigen Arbeitskräfte aus den benachbarten Gemeinden, dann ist in der Theorie mit dem wirthschaftlichen Auseinanderfallen auch das Recht der communalen Existenz verwirkt, politisch aber kann die Aufhebung des Gutsbezirks eine Nothwendigkeit werden. Wie verhält sich nun der Entwurf zu diesen theoretischen Postulaten? Formell reproducirt derselbe in seinem III. Titel im Wesentlichen nur die entsprechenden Bestimmungen der Kreisordnung !?), er acceptirt damit den historischen Begriff des (zutsbezirks. Was ein solcher sei, wurde nämlich auch in der Kreisordnung nicht definirt, sondern damals als etwas Gegebenes vorausgesetzt, so dass die Verwaltungsgerichte, welche bisher durch ihre Judicatur den Begriff des Gutsbezirks festgelegt haben, auch in Zukunft dazu berufen erscheinen. Nicht eine bis in die Gegenwart behauptete Freiheit von jedem Communal-Verbande, nicht die ehemalige Kreisstandschaft, selbst nicht der Besitz der patrimonialen Gerichts- und Polizeigewalt bis zu ihrer Aufhebung lässt somit mit Sicherheit auf die publicistische Qualität eines Guts als eines Gutsbezirks schliessen. Entscheidend ist lediglich die Thatsache, ob bei Aufhebung der Erbunterthänigkeit im Jahre 1807 die Hintersassen dem Gutsherrn erbunterthänig waren, d. i. ob damals das Gut den Kern eines dominialen Herrschaftsgebiets gebildet hatte. Haben sich seit dem Edicte vom 9. October 1807 privatrechtliche Aenderungen vollzogen, so sind sie irrelevant; hatte bereits, was in unklaren Rechtsverhältnissen natürlich genug erscheint, eine anderweite Auf-12) cf. 8$ 31—34° Kreis-Ord. vom 13. Dec. 1872. — 351 — fassung der publicistischen Stellung bei Behörden oder Privaten Platz gegriffen, so ist diese einer sofortigen Correctur fähig, es sei denn, dass durch Oab.-Ordre auf Grund des 8189 II, 6 A. L.-R. das communale Gebilde selbst aufgehoben wurde. Der sociale Boden, auf dem der Entwurf hier beruht, ist somit noch der eines patriarchalischen Verhältnisses zwischen (utsherrn und Unterthanen, wie es auf dem platten Lande rechtlich bis zum Jahre 1807, thatsächlich vielfach noch heute vorkommt. Der Gutsherr ist als Haupt seiner Familie, die im weiteren Sinne (esinde, Instleute, Tagelöhner mitumfasst, communal allein berechtigt, aber auch allein verpflichtet. Von dem Ertrage des Gutes hängt nicht nur seine, sondern ganz unmittelbar auch seiner Leute Existenz ab, die als Deputat-Empfänger oder mit einer Quote des Ernte-Ertrages betheiligt sind und in guten, wie in bösen Tagen bei dem Gutsherrn ausharren '?). Aber auch für den modernen Arbeitsvertrag, der auf Geldwirthschaft basirend keine Interessen-Gemeinschaft zwischen Arbeitgebern und Arbeitern kennt, ist der Begriff des Gutsbezirks als einer communalen Einheit vorzüglich brauchbar. Hat sich einerseits auch das Verhältniss zwischen Herrn und Gesinde, Arbeitgeber und Arbeitnehmer in neuerer Zeit gelockert, so ist andererseits auch der Zusammenhang der Gutseingesessenen mit dem Grund und Boden vielfach ein so oberflächlicher geworden, dass schon aus diesem Grunde die Verleihung communaler Rechte an die Guts-Einwohner unmöglich sein dürfte. Dort, wo die übergrosse Mehrzahl derselben aus jederzeit kündbaren Lohnarbeitern oder gar aus Personen besteht, die, wie die sogenannten „Sachsengänger“, sich nur während der Bestellzeit oder der Ernte im Gutsbezirke aufhalten, kann ein communaler Organismus nur einen Halt in der Person und dem Grund und Boden des 18) Nicht ganz mit Unrecht nennt v. MEyEr-Arnswalde die patrimoniale Gutswirthschaft das Ideal eines socialistischen Gebildes. cf. Verhandl. des Abg.-Hauses S. 209. — 352 — Gutsherrn haben, der das einzig bleibende darstellt „in der Erscheinungen Flucht.“ Wie von dem Fabrikunternehmer, dem Bergwerksbesitzer auf Grund der Socialgesetzgebung öffentliche Leistungen zum Besten der Arbeitermassen verlangt werden, weil er sich deren Arbeitskraft für seine privaten Zwecke dienstbar macht, so hat ausser diesen Summen aus dem gleichen ökonomischen Grunde der Gutsherr sämmtliche communale Lasten zu tragen, die für gewöhnlich unterschätzt, sich im Etats-Jahre 1889/90 allein für die Zwecke der Armenpflege auf 3 382 378 Mark, für die Volksschulen auf 2 924 258 Mark beliefen !*), in Wirklichkeit aber, da die freiwilligen Leistungen auf diesen Gebieten nicht berücksichtigt sein können, diese Summen noch um ein Bedeutendes übertreffen dürften. Diesen öffentlichen Leistungen entsprechend musste auch die Stellung des Gutsbesitzers gerechter Weise als eine obrigkeitliche gestaltet werden. Dem Gutsbesitzer qua Gutsvorsteher stehen demnach dieselben obrigkeitlichen Rechte, wie dem Gemeinde-Vorsteher zu”). Wenn aber der 8 123 des Entwurfs den Gutsbesitzer als Gutsvorsteher von dem Landrath bestätigen und vereidigen lässt, so ist dies eine Schein-Concession an den staatsrechtlichen Grundsatz, dass die obrigkeitliche Gewalt nicht auf einem privatrechtlichen Titel beruht, sondern durch einen staatlichen Act verliehen wird. Der Gutsbesitzer ist dennoch der geborene Gutsvorsteher, er wird nicht, wie der (Gremeinde-Vorsteher, erwählt, sondern bestätigt; es kann wohl mit seinem Willen ein Vertreter vorhanden sein; ein Gutsvorsteher wider Willen des Gutsbesitzers aber, obwohl rechtlich möglich '%), bedeutet begrifflich eine öffentlich-rechtliche Entmündigung, ein für das Princip unwesentlicher Ausnahmefall. Dieser für die Rechtfertigung des Instituts nothwendige Parallelismus zwischen wirthschaftlicher Geschlossenheit und historischer 1) cf. Motive in No. 7 der Drucksachen des Abg.-Hauses S. 85. 15) 8 120 des Entwurfs. 1, 8 122 No. 4 des Entwurfs. — 353 — Entwicklung, der dem Entwurfe unausgesprochen zu Grunde liegt, weist auch naturgemäss darauf hin, wo die angreifbaren Seiten dieses communalen Organismus zu finden sind. Ueberall da treten Mängel des Gutsbezirks zu Tage, wo sich das geschichtlich gewordene mit den ökonomischen Verhältnissen der Gegenwart nicht mehr deckt. Dass in einer grossen Anzahl der Gutsbezirke die Einheit des Besitzes, also die völlige Verfügungsgewalt des Gutsherrn über das Substrat der gutsherrlichen Gewalt nicht mehr vorhanden, ist nicht immer so bedenklich, wie es BoLDT in seinem aus dem Leben gegriffenen Stimmungsbilde hinstellt !). Dort, wo sich Oolonieen gebildet haben — der Entwurf führt in seinen Anlagen '®) unter 15621 Gutsbezirken überhaupt 1524 mit Colonieen auf — kann allerdings die Ueberlastung des Gutsbesitzers durch die Fürsorge für eine zahlreiche Bevölkerung zu Bedenken Anlass geben. Ist dieser aber solchen Ansprüchen gegenüber prästationstählg — und das wird in der Mehrzahl der Fälle, in denen sich Ansiedlungen zum Betriebe der eigenen Unternehmungen des Gutsherrn auf Gutsterrain gebildet haben, zu vermuthen sein —, so bietet die Form des Gutsbezirks social immer noch die richtigste communale Lösung, denn in der Regel werden die in dem Gutsbezirke ansässigen ländlichen Tagelöhner, Bergleute, Fabrikarbeiter mit ihrem Anhange von Handwerkern und Wirthen, die vom Gutsherrn völlig abhängig sind, vollkommen in den Rahmen eines solchen Gebildes hineinpassen, selbst wenn sie das Privateigenthum an ihren Stellen erworben haben. Nur dann sind die Bedenken, ob denn der Gutsbezirk eine social gerechte Organisationsform darstellt, begründet, wenn die Eigenthümer der Parzellen als Bauern, Mühlenbesitzer, Gross-Industrielle wirthschaftlich vom Gutsherrn unabhängig sind und dennoch von ihm communal bevormundet werden. 17) BoLpt: Zur Neu-Regelung des ländlichen Gemeindewesens 8. 8 ff. 18) Anlagen zu dem Entw. der Landgem.-Ord. zu No. 7 der Drucksachen des Abg.-Hauses S. 53. — 354 — Der 8 8 des Gesetzes vom 8. März 1871, betreffend die Ausführung des Bundesgesetzes über den Unterstützungswohnsitz freilich), den der Entwurf in seiner Geltung nicht alterirt, sucht, was die Armenlast betrifft, dadurch eine Abhülfe zu schaffen, dass er die Bildung einer mit dem Gutsbezirk territorial zusammenfallenden Armengemeinde vorsieht, in der der Gutsbesitzer als Vorsteher fungirt, wie dies in 561 Gutsbezirken zur Zeit der Fall ist?) Diese theoretisch vielleicht als Zweckgemeinde im Gutsbezirk zu definirende Zwitterbildung — man löst ja eine der communalen Aufgaben in der genossenschaftlichen, den Rest in der patrimonialen oder besser dominialen Form einer Commune — scheint in der Praxis Anklang gefunden zu haben. Lediglich, um den Gutsherrn in einem andern sehr wesentlichen Punkte zu entlasten, sehen auch die 88 41, 56 des Entwurfs eines Gesetzes „betreffend die öffentliche Volksschule“ eine analog construirte Schulgemeinde im Gutsbezirke vor. So nützlich nun diese Bestimmungen in einem Uebergangsstadium für einen Gutsbezirk sein können, der in der Umbildung zu einer Gemeinde begriffen ist, so ist doch ein Zweifel daran gerechtfertigt, ob diese Zwischenbildung als eine dauernde Institution zu rechtfertigen ist, denn Gutsherren, die entweder nicht gewillt oder nicht fähig sind, Armen- und Schullasten in vollem Umfange zu übernehmen, können gerechter Weise eine obrigkeitliche Stellung nicht beanspruchen. Die Leistungsunfähigkeit eines Zwerg-Gutsbezirks, der aus irgend einem Grunde verkrüppelte, sowie die mangelhafte Abrundung eines Gutsbezirks, dessen Theile trotz der Separation mit bäuerlichen Grundstücken im Gemenge blieben, sind weitere Mängel, welche die Incommunalisirung rechtfertigen, zumal die Gemengelage unter Umständen die vorausgesetzte wirthschaftliche ı, 88 6 u. 8 des R.-G. über die Kriegs-Leistungen vom 13. Juni 1873 können als in Friedenszeiten unanwendbar ausser Betracht bleiben. 2) cf, Anlagen zu dem Entwurf einer Landgem.-Ord. S. 53. — 399 0 — Selbständigkeit des Gutes in erheblichster Weise beeinträchtigen kann. Der Entwurf konnte sich also, so sehr er auch bemüht ist, dem Rittergute eine seiner wirthschaftlichen und historischen Entwicklung entsprechende Stellung zu gewährleisten, nicht verhehlen, dass in einer Reihe von Einzelfällen, deren richtige Beurtheilung nur einem mit den localen Verhältnissen vertrautem Kenner gelingen dürfte, der Gutsbezirk schon in der Gegenwart dem Ideale nicht mehr entspricht. 92. Die Gemeinde. Blieb der Gutsbezirk in allen wesentlichen Zügen unberührt, und war diese Fortexistenz bereits ein Programm für sich, so unterliegt dagegen dessen Schwester-Einheit im communalen Leben, die Landgemeinde, einer tiefeingreifenden Umgestaltung. Die gesetzliche Basis der gegenwärtigen Verfassung in den 85 18—86 II 7, A. L.-R. wurzelt im Wesentlichen in der Fortdauer der alten Realgemeinde, die nach ihrer geschichtlichen Entstehung ursprünglich nur diejenigen Grundbesitzer umfasste, welche die „Hufen“ inne hatten, in welche die Feldmark bei der Aussetzung des Dorfes getheilt gewesen. Es war dies eine naturgemässe Begrenzung im Sinne der alten Markgenossenschaft, wie sie auch in Theilen Hannovers bis zu den Zeiten der Stüve’schen Reformen bestanden hat?!) und in Schleswig-Holstein in gewissem Umfange noch jetzt Rechtens ist??). Freilich hatte sich im Laufe der Zeiten unter dem auf allen gleichmässig lastenden Drucke der Erbunterthänigkeit der Charakter der Markgenossenschaft insofern verwischt, dass allmählich alle innerhalb der Feldmark wohnenden Besitzer von Grundstücken, auf denen Landwirthschaft betrieben wurde, als vollberechtigte Gemeindemitglieder sich zu fühlen begannen. Die auf ehemaligem Gemeindeboden, auf der Dorf-Aue, oder auf abverkauften Theilen der Hufen ansässigen 21) Just in den Berichten über das ländliche Gemeindewesen 8. 210. 22) Ebenda Kıer 8. 191. — 9356 — Abbauer u. s. w., wie auch die auf den Wörthen°?) siedelnden Feld-Gärtner und Kossäthen, sie alle erkannten daher das A.L.-R. und die Praxis „als angesessene Wirthe“ an, während diese Stellung nach mehrfachen Schwankungen den Häuslern und den Ausmärkern (Forensen) versagt blieb. Die Realgemeinde in dieser erweiterten Form bestand damit fort, trotzdem für den Fall einer Neu-Regelung der Verhältnisse durch das Gesetz vom 14. April 1856 Forensen, gleichgut ob physische oder juristische Personen, sofern sie nur Besitzer eines Grundstücks von der Grösse oder im Werthe einer Ackernahrung waren, und Häusler zum Stimmrechte zugelassen wurden. Im Normalfalle war das Gremeindemitglied der ackerbauende Wirth; ein Nicht-Grundbesitzer, mochte er noch so kapitalkräftig sein, konnte nie Gemeinderechte prätendiren. Im schneidendsten Gegensatze zu der landrechtlichen, streng die historische Oontinuität wahrenden Auffassung der Commune steht die Lieblingsschöpfung des modernen Radicalismus, die Einwohnergemeinde. Ihm ist die Gemeinde nicht ein wirthschaftlicher Organismus, sondern, was STÜVE einst so sehr perhorrescirte, ein staatlicher Verwaltungsbezirk, zu dem jeder innerhalb desselben wohnende Staatsangehörige kraft dieser Thatsache gehört. Nur der Ausländer ist nicht Gemeindebürger, während das Staatsbürgerrecht ohne weiteres das Gemeindebürgerrecht in sich schliesst. Ein Kind der französischen Revolution, verdankt die Einwohnergemeinde dem Gesetze der Nationalversammlung vom 14. December 1789 ihre Entstehung, das noch heute, wenn auch nicht der Form, so doch dem Inhalte nach in Elsass-Lothringen in Geltung steht. Ihrem Principe nach ohne Anlehnung an den Grundbesitz, ist diese Gemeindeordnung nur für einen Staat geeignet, in dem der mobile Besitz den Ausschlag gibt, und in dem eine vagirende industrielle Bevölkerung ohne Heimaths-28) Gegensatz zu den in Hufen vertheilten Ackerlosen, — 357 — gefühl jeden Gedanken an eine lebenskräftige Gemeindebildung ausschliesst, während sie unter anderen Verhältnissen, in dem Frankreich eines SıEYEs einer revolutionären Demokratie, in dem Frankreich NaroLEon’s und in seinen deutschen Vasallenstaaten einem nicht minder unhistorischen Cäsarismus als Werkzeug diente, um alles geschichtlich gewordene zu nivelliren und auf diesem Boden das Gebäude des omnipotenten Staates zu errichten. Zwischen diesen Extremen der Real- und der Einwohnergemeinde bewegen sich alle sonstigen Versuche einer Gemeindebildung, für die es ein ganz vergebliches Bemühen sein dürfte, einen positiven Grundtypus, etwa den der ÖOrtsbürgergemeinde, aufzustellen ?*). Bezeichnet lediglich der Oensus die Grenze, von der an der selbständige Einwohner den Vollbesitz der Gemeinderechte geniesst, so wird sich diese Zwischenform, die der Einwohnergemeinde nahe steht, für Industriegegenden und grössere Städte mit ihrem steten Bevölkerungswechsel eignen, wie dies in der Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen von 1853 und der für Westphalen von 1856 sowie in der Gemeinde-Ordnung für die Rheinprovinz von 1845 Ausdruck gefunden hat. Ueberwiegt der Einfluss der Grundbesitzerklasse, oder ist diese neben dem mobilen Vermögen wenigstens ausreichend berücksichtigt, so dürfte diese Institution für Gegenden passen, in denen neben dem Ackerbau auch andere Erwerbszweige einheimisch sind. Der Osten der preussischen Monarchie bietet nun Landgemeinden des verschiedensten Charakters. Neben den halbstädtischen Vororten Berlins und anderer Bevölkerungs-Uentren, in denen der Ackerbau gänzlich zurücktritt, verlangt die Masse der nur Landwirthschaft treibenden Bevölkerung, aber auch das industrielle Oberschlesien und das schlesische Gebirge volle Be-2?!) JoLLy in v. Stengel: Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts I, S. 512 ff. — 358 — rücksichtigung. Eine Gemeinde-Ordnung für Rixdorf oder Schöneberg hat von MEYER-Arnswalde?’) den Entwurf genannt, der seiner Meinung nach die Interessen derartiger Orte vorwiegend berücksichtigte. Zog aber der Entwurf nicht vor, um jeder localen Eigenthümlichkeit gebührend zu entsprechen, die Frage des Gemeinde-Bürgerrechts, der statutarischen Regelung zu überlassen, so musste er, wie alle Legislationen dieses Jahrhunderts, in diesem Punkte eine Vermittelung zwischen den widerstreitenden Principien suchen. Ein Ausschluss steuerkräftiger und intelligenter Elemente lediglich aus dem Grunde, weil sie nicht mit Grundbesitz bewidmet waren, erschien aber nach der heutigen Rechtsanschauung ebenso ungerecht, wie er für das Gemeindeleben einen fühlbaren Verlust bedeutet hätte. Von der Nothwendigkeit, sich auf den Stamm der grundbesitzenden Gremeindeglieder zu stützen, konnten die Ackerbau treibenden Provinzen andererseits mit Recht nicht absehen. Der Entwurf löst dies Problem, indem er das Gemeinde-Bürgerrecht an einen Üensus knüpft, aber die Gemeindevertretung ihrer Majorität nach aus Grundbesitzern bestehen lässt und, wo eine solche nicht vorhanden ist, den Grundbesitzern eine Zweidrittel-Mehrheit in der Gemeindeversammlung sichert, um schliesslich auch noch die Führung mehrerer Stimmen durch grössere Grundbesitzer vorzusehen ?®). Das Gemeinderecht selbst d. i. das volle Gemeinde-Bürgerrecht mit activer und passiver Wahlfähigkeit setzt neben der Staatsangehörigkeit, wirthschaftlicher Selbständigkeit, Solvenz, einem nur einjährigen Wohnsitze in der «emeinde, entweder den Besitz eines Wohnhauses und einen Real-Steuersatz von mindestens drei Mark oder einen Einkommen-Steuersatz von mindestens vier Mark voraus, so dass das Gemeinde-Bürgerrecht dadurch einerseits- den kleinsten Grundbesitzern entzogen, andererseits aber 25) Verhandl. des Abg.-Hauses S. 207. 26) 8$ 48—51 des Entwurfs. — 359 — auf ca. 120 000 Stimmberechtigter ausgedehnt wird?”). Hier dürfte ein Steuersatz von vier Mark, der nach 8 77 des Entwurfs eines Einkommensteuergesetzes einem Jahres- Einkommen von 660-900 Mk. entspricht, generell als zu niedrig gegriffen, und ein nur einjähriger Wohnsitz in der Gemeinde ebenfalls als nicht geeignet erscheinen, um jeden Einfluss einer fluctuirenden Bevölkerung auf communale Verhältnisse fern zu halten. Dagegen zeigt sich freilich eine sorgfältige Rücksichtnahme auf das stabile Element, den Grundbesitz, durch die Verleihung des Stimmrechts als des hier allein anwendbaren Theils des (remeinderechts an die Forensen, die juristischen Personen und die Erwerbsgesellschaften, sofern sie nur ein spannfähiges oder durch eine gewerbliche Anlage gleichwerthiges Grundstück besitzen ??), wenn auch gerade in Folge hiervon wieder die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, dass mindestens bei der Wahl der Gemeindevertretung eine potente Erwerbsgesellschaft an Stelle der grundbesitzenden physischen Personen den Ausschlag gibt. Bei diesen Wahlen nämlich, die durch 8 49 des Entwurfs in Gemeinden mit mehr als dreissig Gemeindebürgern eingeführt wurden, musste man sich besonders schmerzlich der Auflösung der alten Grundbesitzer-Klassen bewusst werden, da die freie Theilbarkeit des Grrundeigenthums die alten Hufen und deren Bestandtheile bis auf ihren Namen vernichtet hatte. Um überhaupt einen Maassstab für eine ungleiche Bemessung des Wahlrechts, die erforderlich erschien, zu erhalten, griff man auf das zuerst in den industriellen Rheinlanden angewandte Drei-Klassen-System zurück, das Steuerleistungen der verschiedensten Herkunft gleichmässig respectirt, ohne zu prüfen, ?") Es würden nach amtlicher Nachweisung den 957,526 bisherigen Stimmberechtigten, von denen allerdings die kleinsten Grundbesitzer abgehen, 123,371 Neuberechtigte gegenüberstehen. cf. Anlage F zu dem Entwurfe 8. 138. 28) 8 46 des Entwurfs entsprechend der facultativen Bestimmung des Gesetzes vom 14. April 1856, $ 5 No. 2. — 360 — ob eine Vertheilung der Stimmen nach den Steuerquellen und sodann eine Privilegirung der Grundbesitzer durchführbar war. Die Einführung des Repräsentativ-Systems in die Verfassung der ländlichen Communen an sich erscheint dem gegenüber nicht von allzu erheblicher Bedeutung. Dass dasselbe in grösseren Gemeinden eine Nothwendigkeit ist, wie es auch schon ortsstatutarisch auf Grund des Gesetzes von 1856 in 1805 Communen besteht, ist zweifellos; ob eine statutarische Lösung aber nicht auch in Zukunft generellen Bestimmungen vorzuziehen gewesen, kann dahingestellt bleiben. II. Die Stellung des Entwurfs innerhalb der Selbstverwaltungs-Gesetze. Die Erkenntniss, dass Staat und Commune wesensgleich sind, trotzdem ersterer kraft seines Souveränetätsrechts die Rechtssphäre der letzteren formell nach seinem Belieben begrenzen kann, hat in den letzten Jahrzehnten um so mehr Fortschritte gemacht, als in der Gegenwart die einseitige Anschauung, der Staat nehme nur obrigkeitliche Rechte wahr, während die Gemeinde eine rein wirthschaftliche Korporation sei, der Staat herrsche, die Gemeinde wirthschafte, völlig in's Wanken gekommen ist. Der Socialismus in seinen verschiedenen Strömungen hat hinreichend dafür gesorgt, dass die wirthschaftlichen Functionen des Staates nicht mehr geleugnet werden, mögen sie je nach der Parteistellung bald die Regelung der Gesammt-Production, bald den wirthschaftlichen Schutz der Schwächeren umfassen. Auf jeden Fall hat der Staat Preussen, der seine Eisenbahnen verstaatlichte, der als Arbeitgeber Normen für den Arbeitsvertrag, als Producent solche für die Bildung des Unternehmer-Gewinns aufzustellen bemüht ist, jenen fiscalischen Standpunkt längst verlassen, der dem Staate nicht seinem Wesen nach, sondern lediglich zufällig den Besitz wirthschaftlicher Güter zuschrieb, die er nach privatwirthschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten und zu —_ 561 — veräussern habe. Wie also der Staat nicht mehr eine äusserliche Verbindung von Obrigkeit plus Fiscus, sondern einen Organismus mit obrigkeitlichen und zugleich wirthschaftlichen Functionen darstellt, so hat auch der wesensgleiche communale Körper neben den von Alters her anerkannten wirthschaftlichen Aufgaben auch obrigkeitliche zu erfüllen, ehemals unter der feudalen Ordnung kraft eigenen Rechts, jetzt auf Grund des Staatswillens, der die ihm für die Commune geeignet erscheinenden obrigkeitlichen Functionen aussonderte. Im Mittelalter, in welchem Commune und Staat nicht nur in den Reichsstädten, sondern auch in den autonomen landesfürstlichen Städten zusammenfiel ?°), zweifelte Niemand an der Doppelnatur dieser Commune, die auf dem platten Lande nur in den Reichsdörfern ein Analogon fand. Im Uebrigen hatte aber, und ganz besonders im Osten, die Dominialherrschaft bald ein solches Uebergewicht erlangt, dass schon darum der Charakter der Landgemeinde als einer Realgemeinde ohne hervorragende obrigkeitliche Functionen gewahrt blieb. Während hier der Staat den Erb- und Gerichtsherrn frei schalten liess, beanspruchte er mit Erfolg in den landesherrlichen Städten zuerst die Verwaltung der obrigkeitlichen Angelegenheiten, sodann aber auch die Wahrnehmung wirthschaftlicher Interessen, wie wenn die Stadtpräsidenten und Steuerräthe des friedericianischen Preussens eine ausserordentlich weitgehende Bevormundung auch in wirthschaftlichen Dingen ausübten. Als nun die Städteordnung vom 19. November 1808 diesen Gemeinwesen die Sorge für ihre eigenen Angelegenheiten zurückgab, da bedeutete diese Concession im Wesentlichen nicht mehr und nicht minder, als dass die Städte wieder Herren im eigenen Hause wurden. Mit der obrigkeitlichen Verwaltung hatte diese Erneuerung der communalen Autonomie wenig zu schaffen, wie denn die Polizeiverwaltung zwar Communalbeamten, 22) Von der praktisch bedeutungslosen Souveränetät des Reichs, bezw. der Landeshoheit kann hier abgesehen werden. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 3, 94 — 362° — aber in ihrer Qualität als Staatsdienern anvertraut war. Diese durchaus natürliche Neuordnung der Dinge, welche einst der friedericianische Staat in das Gegentheil verkehrt hatte, musste allerdings in einer Periode Aufsehen erregen, in der die französische Einwohner-Gemeinde mit ihrer völligen Einordnung in den Staats-Mechanismus als einer der Hebel der napoleonischen Universal-Monarchie erschien. Versuche, das Amt des englischen Friedensrichters und damit einen ganz neuen Factor in die Staatsverwaltung einzuführen, wie sie von VINCKE und SCHÖN ausgingen, sind niemals über dieses Stadium hinausgekommen °°). Erst der liberalen Strömung seit der Mitte des Jahrhunderts blieb es vorbehalten, die Selbstverwaltung im eigentlichen Sinne zu einem förmlichen Programm auszugestalten, das in der Gemeindeordnung vom 11. März 1850, wie in der Kreisordnung vom 13. December 1872 seinen Ausdruck fand. Nicht mehr die communale Autonomie, die ganz selbstverständlich erschien und in der Städteordnung wie in der patrimonialen Gliederung des platten Landes längst bestand, war, wie einst im Jahre 1808, das Ziel der Reform. Der Systemwechsel bestand in der Uebertragung obrigkeitlicher Functionen an communale Körperschaften und Einzelbeamte, welche demnach, sowohl die wirthschaftlichen Interessen der Commune, als die obrigkeitlichen des Staates und zwar kraft ihrer communalen Stellung und nicht etwa kraft staatlicher Delegation zu wahren hatten°!). Auf die communalen Einheiten, wie sie bei definitiver Einführung der Selbstverwaltung im Jahre 1872 bestanden, übt der Entwurf keine unmittelbare Einwirkung. Der selbständige Gutsbezirk war bisher, wenn er auch der Feudal-Epoche angehörte, ein ächter Selbstverwaltungs-Körper gewesen. Seine wirthschaftlichen Functionen waren mit den privatrechtlichen Interessen des Besitzers zusammengefallen, die obrigkeitliche Ge-20) Kem: Landgemeinde S. 83 ff. 1) Laranp: Staatsrecht des deutschen Reichs I, 2. Auflage, S. 98 ff. — 563 — walt hatte dieser kraft eigenen Rechtes ausgeübt. Nachdem 1849 die patrimoniale Gerichtsbarkeit, 1872 die patrimoniale Polizeigewalt verloren gegangen, wurde zugleich durch die Kreisordnung auch der Rest der obrigkeitlichen Functionen des communalen Körpers als ein vom Staate abgeleitetes Recht bezeichnet. Aus dem feudalen war somit formell ein moderner Selbstverwaltungs-Körper geworden, ein Zustand, an dem der Entwurf nichts geändert hat. Bis zur Beseitigung der patrimonialen Rechtsordnung schien die ländliche Gemeinde wenig Verlangen nach der Selbstverwaltung zu zeigen. Nachdem einmal seit den Jahren 1807 und 1811 das dominiale Herrschaftsgebiet auseinandergefallen, hatte sich die Gemeinde-Autonomie in den wirthschaftlichen Fragen, die doch bisher gleichfalls unter der Aufsicht der Herrschaft gestanden, ungestört weiter entwickeln können. Die obrigkeitlichen Functionen dagegen blieben trotz der Aufhebung der Erbunterthänigkeit noch immer zum grossen Theil dem Gutsherrn, einer der Gemeinde fremden Autorität, deren Unterorgan der Schulze war. Die Verordnung vom 2. Januar 1849 hob zwar die Privat-Gerichtsbarkeit auf, aber erst die Kreisordnung reformirte von Grund auf. Die obrigkeitlichen Functionen, die dem ehemaligen Schulzen als dem Gemeindevorsteher übertragen wurden, übte dieser nicht mehr qua Substitut der Gerichts-Obrigkeit, sondern im Namen des Staates aus. Von diesem Momente an beginnt die Selbstverwaltung der Gemeinde. Der $ 6 des Entwurfs, der den Landgemeinden „das Recht der Selbstverwaltung ihrer Angelegenheiten“ gibt, will damit also nun den bestehenden Zustand aufrecht erhalten, Zu bemerken ist freilich, dass auch hier unter der Selbstverwaltung nach dem ungenauen, aber einmal herrschenden Sprachgebrauche, sowohl die Autonomie in wirthschaftlichen Angelegenheiten, als die Wahrnehmung obrigkeitlicher Functionen verstanden wird, wie dies auch aus der systemlosen Aufzählung der Pflichten des Gemeindevorstehers in den 88 87—89 des Entwurfs hervorgeht. 24* —_ 364 — III. Die Realgemeinde. Dass die Landgemeinde des Entwurfs mit der auf der Realgemeinde sich aufbauenden Commune des A. L.-R. nicht mehr zusammenfällt, ist bereits erörtert. Zweifelhaft könnte nur sein, ob neben der neuen Gemeinde eine Realgemeinde grundsätzlich Berechtigung beanspruchen darf. Der Entwurf kennt aber eine solche nicht. Im Princip vernichtet er damit die bisher mit der politischen Gemeinde zusammenfallende Realgemeinde vollständig, wenn auch in manchen Orten gemäss einer in 8 68 des Entwurfs aufgenommenen conservirenden Clausel eine rechtlich sehr unsichere Fortexistenz derselben wahrscheinlich bleibt®??®). Der Besitz der Realgemeinde wird somit zum ächten Gremeindeeigenthum 33). Das sogenannte „Interessenten-Vermögen °%) d. i. nach der Definition des $ 2 der Declaration vom 26. Juli 1847 diejenigen „Nutzungsrechte der Gemeindemitglieder oder Einwohner am Gremeindeglieder-Vermögen, welche denselben nicht vermöge dieser ihrer Eigenschaft, sondern aus einem andern Rechtstitel gebühren“, kommt freilich hier nicht in Betracht, da es als reines Privateigenthum durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen nicht berührt werden kann. Besass aber die landrechtliche Gemeinde ausser dem Gemeindevermögen im engeren Sinne Gemeindeglieder-Vermögen (Allmenden, Gemeinheiten), dessen Nutzungen den einzelnen Gemeindegliedern vermöge dieser ihrer Eigenschaft zukamen, so hatte sie nach $ 28 IL, 7 A. L.-R. die Nutzung an demselben den Gremeinde-Bürgern vorbehalten und den sonstigen Dorfs-Einwohnern im 8 30 h. t. nur ein beschränktes Weiderecht eingeräumt. Der Entwurf dagegen sieht aus Gründen der Billigkeit gegen die ärmeren Volksklassen davon ab, den Gemeinde-Bürgern ausschliesslich die Nutzungen des (Gremeindeglieder -Vermögens #2) Eine ähnliche radicale Massregel schlägt der $ 45 des Entwurfs eines Gesetzes, „betreffend die öffentliche Volksschule“, vor. se) & 66 des Entwurfs. 84) cf, v. REITZENSTEIN in v. Stengel’s Wörterbuch I, S. 542. — 365° — vorzubehalten®®). Er lässt vielmehr alle Gemeinde-Angehörigen zu dessen Genuss zu, sodass das Gemeindeglieder-Vermögen nur zum allgemeinen Besten fortbesteht ?*). Dass dieser gesetzgeberische Act nicht den Charakter einer Gewaltmassregel trägt, dafür hat freilich die wirthschaftliche Entwickelung zur Genüge gesorgt. Mit dem Abschluss der Agrar-Reform hatte in der That die Realgemeinde durch die Gemeinheitstheilung, Separation und Regulirung ihren inneren Halt längst verloren’). Die zunehmende Greldwirthschaft hatte ihre Basis zu einer schwankenden gemacht; die ökonomischen Aufgaben der Neuzeit, die Beschaffung von Credit und von landwirthschaftlichen Productionsmitteln sowie die Regelung der Absatzverhältnisse, waren bei der Ueberlastung des Gemeindevorstands mit pseudo-communalen Verpflichtungen an privatrechtliche Genossenschaften und Societäten übergegangen. Wald-, Wiesen- und Wasser-Nutzung wurden durch Verbände öffentlich-rechtlichen Charakters geordnet, sodass in der That der alten Realgemeinde kaum Raum für ihre T'hätigkeit übrig geblieben wäre. Ob aber die Organe der neuen Landgemeinde die ökonomische Seite ihrer Thätigkeit in ebensolcher Weise, wie einst die der Realgemeinde erfassen werden, erscheint, nachdem einmal der privaten Initiative und concurrirenden öffentlichen Verbänden so viel überlassen worden ist, mehr als zweifelhaft. Und doch hängt die innere Gesundung der Gemeindeverhältnisse weit mehr von der gemeinsamen Arbeit für wirthschaftliche Aufgaben ab, als von Codifications-Versuchen und von staatlichen Verwaltungsmassregeln. 8°) Motive zur Landgem.-Ord., S. 80. 6) Anders z. B. in der Provinz Hannover, wo noch jüngst in dem Gesetz vom 5. Juni 1888 die Realgemeinde neben der politischen Gemeinde neuorganisirt wurde. #7) cf. dagegen die trotz der radicalen Gesetzgebung unberührt gebliebenen Realgemeinden des Hunsrücks s. v. ERNSTHAUSEN in den Verhandlungen des Vereins für Socialpolitik 8. 32 ff. — 366 — IV. Gemeinde-Abgaben. In alten Zeiten pflegte im Allgemeinen in den ländlichen Communen das Einkommen aus dem Gemeindevermögen für die geringen Baar-Ausgaben mehr als hinzureichen, sodass sogar bisweilen an eine Vertheilung der Ueberschüsse gedacht werden konnte. In der Realgemeinde, die nur nebenbei, soweit der Patrimonialherr sie heranzog, Öffentliche Aufgaben erfüllte, war desshalb ein der Privatwirthschaft nachgebildetes System durchaus am Platze: die Ausgaben, die selten dringend waren, richteten sich nach den Einnahmen. Als sich aber der Staat gewöhnte, Forderungen im öffentlichen Interesse an die Gemeinden zu stellen, die absolut waren, änderte sich dieses bequeme Verhältniss völlig. Wie bei allen öffentlichen Budgets entschieden nicht mehr die Einnahmen, sondern die Ausgaben über den finanziellen Charakter eines Rechnungs-Abschnitts. Verschärft wurde diese Entwicklung durch die Richtung der inneren Politik. Der preussische Staat befand sich in der Zeit von 1820—1848 nur dann in der Lage, eine rechtsgültige Anleihe aufzunehmen, wenn dazu die Zustimmung der nicht vorhandenen Reichsstände zu erlangen war, deren Zusammenberufung immer wieder vermieden wurde. Man musste daher den Öommunen aufbürden, was der Staat zu tragen gehabt hätte®®). Die Gemeinde des A. L.-R. war aber nicht mit Hülfsmitteln ausgerüstet, welche ihr den Kampf um die Existenz erleichtern konnten, Der 8 43 II, 7 A. L.-R. verwies sie im Bedarfsfalle auf das Aufbringen von Steuern nach dem Contributions-Fusse; ausser dieser Grundsteuer hatte denn von praktisch brauchbaren Abgaben der $ 13 der Verordnung vom 30. Mai 1820 im Wesentlichen nur Zuschläge zur Klassensteuer gestattet, neben der nur noch die Hundesteuer der Cabinets-Ordre vom 29. April 1829 und Lustbarkeitssteuern auf Grund des $ 27 Il, 19 A. L.-R. eine gewisse Bedeutung beanspruchten. Erst das 98) GnEIsT: In den Verhandl. des Abg.-Hauses S. 218. — 367 — sogenannte Communal-Nothsteuergesetz vom 27. Juli 1885 hatte in etwas Wandel geschaffen und den Gemeinden des Ostens eine Möglichkeit gegeben, welche die des Westens längst besassen, die Besteuerung des Einkommens der juristischen Personen, Forensen und Erwerbsgesellschaften. Die Gutsbezirke freilich, die sich in ebensolcher Nothlage befanden, konnten auf diesem Wege — daran hinderte ihr principieller Charakter, der jede Communalsteuer verbot — nicht bedacht werden. Daneben hatte auch der Staat rein mechanisch zu helfen gesucht, indem er besonders für Schul-Lasten Subventionen leistete, und so der Schulsocietät Zuwendungen machte, die wenigstens indirect der Gemeinde zu Gute kamen. Eine grundsätzliche Regelung der Steuerfrage war somit vor Allem geboten. Von einem Steuergesetz wird man erwarten, dass es die Eigenart des öffentlich-rechtlichen Körpers berücksichtigt, für den die Abgaben erhoben werden. Eine Beschränkung der Abgaben auf den Kreis der vollberechtigten Gemeindebürger, wie dies mittelalterliches Princip war, verbot schon der allgemeine Charakter der von der Oommune dargebotenen Vortheile, sodass mit Recht alle Gemeinde-Angehörigen als communalsteuerpflichtig betrachtet wurden 3°), wie denn auch die neben der Abgabenpflicht beibehaltenen Hand- und Spanndienste allen Gemeinde-Angehörigen oblagen. Durch eine Anwendung des Gebührensystems, nach welchem bestimmte communale Leistungen nur gegen eine als Entgelt zu zahlende Gebühr zugänglich blieben‘%), wurde der Entwurf der wirthschaftlichen Seite des Gemeindecharakters gerecht. Allein die dem Staate wesensgleiche Natur der Commune konnte, ebenso wie der moderne Staat sich nicht auf Gebühren basiren lässt, mit dieser Einnahmequelle allein nicht bestehen Wie der Staat, musste die Gemeinde Abgaben nach der Leistungsfähigkeit, Steuern, erheben. ®) 8 11 des Entwurfs. 4%) 8 19 des Entwurfs. — 368 — Nicht nur der historische Charakter der Gemeinde wies auf eine ausgiebige Heranziehung der Grundsteuer hin, die GNEIST schon längst als ideale Communal-Abgabe proclamirt hatte, auch die sociale Nothwendigkeit, einen durch die Zunahme des Wohlstandes oder Anlegung besonderer gemeinnütziger Anstalten geschaffenen Conjuncturen-Gewinn des Grundbesitzes angemessen zu treffen *"), schien eine solche Steuer-Politik zu fordern. Einer Reform in dieser Richtung stand aber das staatliche Steuersystem im Wege. Grund- und Gebäudesteuern waren als die sichersten Einnahmen eines alten Agriculturlandes der Hauptsache nach vom Staate in Anspruch genommen; eine Erhöhung derselben blieb, was die Grundsteuer anbetraf, zudem durch die Lage der Landwirthschaft völlig ausgeschlossen. Eine schon längst mit Ungeduld ersehnte Neuregelung wird durch den $ 84 des Entwurfs eines Einkommensteuergesetzes, der die Aufsammlung von Ueberschüssen aus der neuen Einkommensteuer zwecks Ueberweisung der Realsteuern an die zu entlastenden Communen anordnet, in den Bereich der Wahrscheinlichkeit gerückt. Ob diese Ueberweisung an communale Verbände, wie die Regierung vorschlägt, oder an die einzelnen Gemeinden und Gutsbezirke erfolgen, für Letztere also die Natur eines Steuererlasses tragen soll, wie die conservativen Mitglieder der Einkommensteuer-Oommission des Abgeordneten-Hauses beantragen *?), hängt mit der Frage der Ausgestaltung der Zweckverbände zusammen. Aus dem blossen Dasein dieser Absichten, so spät sie auch realisirbar sein werden, ergiebt sich aber hinlänglich, dass die Bestimmungen des Entwurfs über die (Gemeindeabgaben einen nur provisorischen Charakter tragen. Schon die eigenartige Zusammensetzung der Gemeindebürger, die zum Theil aus Nichtansässigen bestehen, verlangt, um Pflicht und Recht ın ein Verhältniss zu setzen, neben Realsteuern die *1) FRIEDBERG: Die Besteuerung der Gemeinden S, 13 ff. *%) Siehe Mittheilung der Neuen Preussischen Zeitung in No. 18 vom 12. Januar 1891. — 369 — Heranziehung von Personalabgaben. Dahin zielende Normativ-Bestimmungen schliessen eine weitgehende Steuer- Autonomie, wie sie grundsätzlich den Communen hätte zugestanden werden können, mit Rücksicht auf eine Harmonie der Staats- und Communalsteuer-Systeme aus’). Zu allem Ueberfluss wird auch noch die Commune in wichtigen Fällen an die Zustimmung des Kreis-Ausschusses gebunden“). Die auf das Einkommen gelegten Abgaben sollen nur in Form von Zuschlägen®’) zur Staats-Einkommensteuer erhoben werden, soweit nicht von dieser Steuer freie Steuer-Objecte auf Grund des Communal-Nothsteuergesetzes mit einer besonderen Abgabe belegt werden können“). Bei der Grund-, Gebäudeund Gewerbesteuer haben die emeinden die Wahl zwischen Zuschlägen und einem eigenen Steuersystem. Im Uebrigen ist auf eine gleichzeitige Belastung durch Personal- wie Realsteuern in ähnlicher Weise, wie in den nicht zur Verabschiedung gelangten Gemeinde-Steuer-Entwürfen von 1877—1879 Vorsorge getroffen, jedoch so, dass gerade diejenigen Gemeinde-Angehörigen oder deren Grundstücke, welche durch eine Gemeinde-Einrichtung in hervorragender Weise bevortheilt oder belastet werden, zu Präcipualleistungen herangezogen bezw. entlastet werden können ?”). Auch indirecte Steuern — die Commission des Abgeordneten-Hauses verstand darunter Hundesteuer, Miethssteuer und Luxussteuer — sollen erhoben werden *?), wovon man sich in Vorstadts-+2) Motive zu dem Entwurf S. 57. *) 8 18 des Entwurfs. #5) 685 13 u. 14 des Entwurfs — am meisten ist das System der Zuschläge in Elsass-Lothringen ausgebildet, wo dieselben die regelmässige Form der directen Besteuerung darstellen. S. v. REITZENSTEN in v. Stengel's Wörterbuch I, S. 533. ©) Nach den $$ 1 u. 2 des Entwurfs eines Einkommensteuer-Gesetzes ist freilich der Kreis der damit zu treffenden Steuerzahler ein nicht allzu grosser. #7) $ 16 des Entwurfs; ähnlich $ 59 der Landgem.-Ord. für Westphalen vom 19. März 1856. 4) 8 17 des Entwurfs. — 370 — dörfern und industriellen Gegenden nennenswerthe Einnahmen versprechen kann *°). Die natürliche Grenze dieses Steuerrechts bildet die Rücksicht auf die Reichsgesetzgebung; aber auch die Mahlsteuer ist für alle Zukunft ausgeschlossen und die Schlachtsteuer nach Massgabe des Gesetzes vom 25. Mai 1873 nur nach Lage der örtlichen Verhältnisse gestattet. V. Zusammengesetzte Verbände. Mit der Bestimmung, dass einerseits stark bevölkerte Gutsbezirke in (remeinden, andererseits Letztere, wenn das Privateigenthum in denselben in eine Hand übergegangen war, in Gutsbezirke umzuwandeln seien, dürfte der Entwurf den Grundsätzen einer gesunden Communal-Politik durchaus entsprechen. Daneben schlägt der & 1 des Entwurfs, von der Abtrennung einzelner Theile abgesehen, eine Verschmelzung von Gemeinden und Gutsbezirken mit andern communalen Einheiten vor, die in der Regel erfolgen soll, wenn die Communen zu klein bezw. leistungsunfähig sind oder im Gemenge mit einander liegen°®). Dem staatlichen und communalen Interesse ist aber mit diesen Neubildungen nicht genügt °!). An völlig normale Communen können neue Aufgaben herantreten, denen diese ihrer Organisation nach nicht gewachsen sind. Schon die Nothwendigkeit, Gemeindeeigenthum, insbesondere Waldungen, mit demjenigen anderer Communen rationell zu verwalten, kann grössere Verbände wünschenswerth machen. Es wird auch der Staat, der die Gemeindelasten vermehrte und als Entgelt dafür Subventionen und Dotationen gibt — eine Art der Finanzpolitik, die bedenkliche Dimensionen angenommen hat, — mit Recht communale Körper verlangen, die durch ihre Grösse und durch die darin ansässige Intelligenz eine Garantie für zweckmässige Verwendung von Staatsgeldern bieten. Dass solche grössere Communen nicht *%) In Elsass-Lothringen wird nur Gemeinden von über 4000 Einwohnern die Erhebung des Octroi bewilligt. v. REITZENSTEN a. a. O. I, S. 533. 50%) Motive zum Entwurf 8. 49. 61) BoLpr: Zur Neu-Regelung des ländlichen Gemeindewesens 8. 51. — 371 — durch eine mechanische Ausdehnung der communalen Einheiten, sondern durch sachdienlich organisirte zusam mengesetzte Verbände zu bilden sind, darüber ist alle Welt einig; die Unsicherheit aber über die staatsrechtliche Natur dieser Verbände erfordert gerade aus diesem Grunde eine Revision der Begriffe „Dürgermeisterei“, „Zweckverband“, „Sammtgemeinde“, mit denen man in jüngster Zeit im öffentlichen Leben willkürlich genug umgegangen ist. Vor Allem bedingt ein zusammengesetzter communaler Verband seiner Idee nach einen selbständigen Inhalt d.i. communale Zwecke, die gerade von diesem Organismus erfüllt werden. Ein solcher communaler Inhalt geht aber begriffllich der Bürgermeisterei der Rheinlande ebenso, wie dem Amte Westphalens, gänzlich ab; sie kann zwar Üommune sein, ist aber in der Regel reiner Verwaltungsbezirk°?). Schon die historische Entwicklung sollte vor der Annahme warnen, dass die Landbürgermeisterei als Sammtgemeinde zu betrachten sei. Der französischen Verwaltung nämlich, die in den Rheinlanden sofort die revolutionäre Gemeinde - Verfassung mit ihrer Einwohnergemeinde einführte, mangelte es Anfangs so sehr an französisch sprechenden und politisch zuverlässigen Persönlichkeiten für die Maire-Posten, dass sie sich nothgedrungen dazu entschliessen musste, geeigneten Maires mehrere Gemeinden anzuvertrauen, wobei die Communen ursprünglich völlig selbständig blieben, und nur allmählich, aus der Macht der Verhältnisse heraus, in der Hand des einen Gemeinde-Vorstehers die Vereinigung der Vermögen und Organisationen Fortschritte machte5®). Diese nur in den deutschen Grenzdepartements entstandene Institution, die als reine Administrativ-Massregel auf keiner gesetzlichen Bestimmung basirte und im Innern Frankreichs völlig unbekannt blieb, wurde erst von der preussischen Verwaltung nach den Befreiungskriegen in ein System gebracht. Dt 6?) NEUKAMP : Staats- und Selbstverwaltung der Rheinprovinz 8. 34. 2) Kein: Landgemeinde S. 122. — 372 — Diese trennte die zusammengeflossenen Gemeinde-Vermögen, stellte also die communale Persönlichkeit der Einzelgemeinde wieder her, um aus Zweckmässigkeitsgründen den Gesammt-Maire, Bürgermeister, als obersten Verwaltungsbeamten beizubehalten °*). Dass diese rein administrative Bildung in der Praxis keinen neuen communalen Organismus geschaffen hat, ist erklärlich, sodass Landbürgermeistereien, die aus einer Mehrzahl von Gemeinden bestehen und gemeinsame communale Zwecke verfolgen, noch heute selten genug vorkommen. Zusammengesetzte communale Verbände müssen, wenn sie eine grössere praktische Bedeutung haben sollen, nicht allein communalen Inhalt, sondern auch die Rechte öffentlicher Corporationen haben; sie müssen staatsrechtlich eine Commune bilden. Verbände, denen dieses Moment fehlt, existiren zahlreich genug. Sie sind in der Rheinprovinz innerhalb der Bürgermeisterei oder auch deren Grenzen überschreitend für die Unterhaltung von Brücken- und Wege-Anlagen gebildet, in den östlichen Provinzen kommen sie z. B. auf Grund der 88 139, 140 des Zuständigkeits-Gesetzes in Gestalt von Spritzen-Verbänden vor. Der Minister des Innern erwähnt ihrer als „Societäten von Einzel-Gemeinden und Gutsbezirken“, die auch noch später neben den Corporationen der Landgemeinde-Ordnung bestehen bleiben®). Eine ganz neue Anwendung dieses Typus, der sich in gesunden ländlichen Verhältnissen durchaus brauchbar erwiesen, ist der RAUCHRAUPT’sche „Statut-Entwurf für die Landgemeinden und selbständigen Gutsbezirke der Provinz Sachsen“, nach welchem zur Tragung sämmt-54) Eine ähnliche, aber nicht völlig analoge Entwicklung gilt für Theile der Provinz Westphalen durch das Medium des königlich westphälischen Kanton-Maires. 685) HERRFURTH: Verhandl. des Abg.-Hauses S. 243, — Der $ 126° des Entwurfs in der Fassung der Commissionsbeschlüsse lässt sogar die Möglichkeit zu, dass auf Grund der Landgemeinde-Ordnung Zweckverbände ohne Korporationsrechte geschaffen werden. S. Mittheilung der Neuen Preussischen Zeitung in No. 49 vom 30. Januar 1891. — 373 — licher oder einzelner Communallasten zwischen Gemeinden und Gutsbezirken eine auf völliger Parität beruhende Societät geschaffen wird, die ohne corporative Organisation bei einer Meinungsverschiedenheit beider Factoren ausserhalb der Genossenschaft, beim Kreisausschuss, eine Entscheidung nachzusuchen hat°®), gewiss eine rechtlich und praktisch äusserst interessante Lösung einer tiefeingreifenden Streitfrage. Der Entwurf gibt den „Verbindungen nachbarlich belegener Landgemeinden und selbständiger Gutsbezirke, behufs gemeinsamer Wahrung communaler Angelegenheiten“ des IV. Titels, welche der Minister im bewussten Gegensatz zur Sammtgemeinde Zweckverbände nennt”), einen grundsätzlich corporativen Charakter. Beiden Institutionen, Zweckverbänden wie Sammtgemeinden, ist das Kennzeichen gemeinsam, dass sie in der Form von öffentlich-rechtlichen Corporationen begrifflich einen Theil der Aufgaben von selbständig verbleibenden communalen Einheiten absorbiren. Wie im Bundesstaate über den Einzelstaaten, die ihrer Souveränetät verlustig, doch eine Anzahl von Einzelaufgaben erfüllen, die Bundesgewalt, so erhebt sich in beiden communalen Organisationen über den Einzel-Communen eine Sammt- oder eine Zweckgemeinde. Nur der Unterschied dürfte zwischen Sammtgemeinde und Zweckverband zu construiren sein, dass begrifflich der Sammtgemeinde die Summe der communalen Functionen zuzuschreiben ist, den Einzelgemeinden dagegen Special-Aufgaben übertragen sind, während bei dem Zweckverbande die Einzelgemeinde aus der Fülle ihres communalen Lebens Functionen zwecks Wahrnehmung durch die Zweckgemeinde aussondert. Es ist somit die Beweislast in beiden Fällen eine verschiedene, wenn es sich um die Zuständigkeit der Einzelgemeinde und des höheren Organismus handelt. Oder um eine Analogie heranzuziehen, das alte deutsche Reich, das begrifflich 68) cf, Berichte über ländliches Gemeindewesen $. 175 fl. 7) HERRFURTR: In den Verhandl. des Abg.-Hauses S. 204. — 374 — seine Souveränetät bis an’s Ende bewahrte und immer nur Einzelrechte an seine Glieder abgegeben, würde in einer Sammtgemeinde, das neue Reich, dessen souveräne Competenz in der Verfassung genau umschrieben und zu dessen Bildung sich die Einzelstaaten ihrer Rechte entäusserten, würde in einem Zweckverbande sein egenspiel finden. Für die Frage, ob Sammtgemeinde, ob Zweckverband entscheidet also im concreten Falle, wohin der Gesetzgeber den Schwerpunkt des Organismus legen wollte, ob in die Einzelgemeinde, ob in das Uentral-Organ. Daneben ist noch in der Regel ein qualitativer Unterschied daraus zu entnehmen, ob die Mehrzahl der communalen Functionen der Sammtgemeinde oder der Einzelgemeinde zugetheilt wurde. So haben demnach diejenigen Skeptiker, welche aus der Einführung des Zweckverbandes die spätere Verwirklichung des Sammtgemeinde-Gedankens prophezeien, insoweit Recht, als jeder Zweckverband den Keim einer Sammtgemeinde in sich trägt. Nur ist die Frage, ob und wann eine solche Entwicklung eintreten wird, kaum zu beantworten. Fasst man nur den einzelnen Zweck und dessen möglichst sachgemässe Erfüllung in's Auge, so wird man sich für Einführung des Zweckverbandes entscheiden, der so construirt werden kann, wie es gerade das Bedürfniss einer Wege-, einer Schul-, einer Armenlast verlangt. Zudem vermeidet eine solche Lösung jeden weitergehenden Eingriff in die Selbständigkeit der communalen Einheiten und hat daher schon aus diesem Grunde Vertheidiger gefunden. So sachdienlich nun auch im concreten Falle der Zweckverband sein wird, dennoch hätte der Entwurf die Möglichkeit, Sammtgemeinden zu bilden, nicht principiell aufgeben dürfen. Der Gedanke, durch die Sammtgemeinde Mängel der communalen Verfassung zu beheben, ist nicht etwa aus dem Auslande importirt; er entstammt der stolzesten Zeit des altpreussischen Beamtenthums. Der Entwurf der von HARDENBERG berufenen Immediat-Commission vom 7. August 1820°°), in der Männer wie FRIEsE, 8) Abgedruckt bei Krır: Landgemeinde als Anlage I. — 35 — VIncKE, KÖHLER ihren Sitz hatten, schuf unter Wahrung der Selbständigkeit der einzelnen Communen in seinen 88 84 ff. Sammtgemeinden und legte auf diese Institution den Hauptnachdruck. Welch’ glücklicher Griff aber die Einfügung dieses communalen Organismus gewesen wäre, lehrt GneEIsT’s treffender Hinweis auf die englische Entwicklung °°), in der der Wirrwarr zahlloser Zweckverbände das communale Leben beinahe ertödtet hat. Sein Vorschlag, die Grenzen der projectirten Zweckverbände in einem concreten Kreise einmal zu coloriren und dadurch sinnlich wahrnehmbar zu machen, würde denn doch Zweifel an der Brauchbarkeit einer Institution hervorrufen, die der Einzelgemeinde communale Aufgaben entzieht, ohne sie einem lebenskräftigen Organismus zu übertragen. Drastisch drückt GIERKE seine Abneigung vor einer solchen Atomisirung aus, wenn er ausruft, für die Ehre seiner Gemeinde sei schon Mancher in den Tod gegangen, noch nie aber für die seines Armenverbandes°®). Zweifellos ist diese anscheinend auf politische Gründe zurückzuführende Ausmerzung der Sammtgemeinde die bedenklichste Seite des Entwurfs, welcher diese verpönt, die Einzelgemeinde schwächt und es dennoch nicht ermöglichen wird, dem Zweckverbande communales Leben einzuhauchen. Ein Bedenken freilich dürfte auch der Sammtgemeinde entgegenstehen: ihre Organisation würde ungemein schwierig sein, zumal da Zwangsbildungen hier, wie auch beim Zweckverbande, nicht zu vermeiden sind. Die Sammtgemeinde soll in der Idee alle gemeinsamen Bedürfnisse der Communen befriedigen, so sehr dieselben auch in praxi auseinandergehen. Die Unterrichtsverwaltung aber verlangt im Zweifel die centrale Lage des Schulortes, die Armenpflege die Möglichkeit, die Bedürftigen ständig zu beaufsichtigen; Wegelasten müssen wieder ohne Rücksicht auf die Entfernung auf alle Interessenten vertheilt werden. Die #®) Verhandl. des Abg.-Hauses S. 219. °°%) GIERKE: In den Verhandl. des Vereins für Socialpolitik 8. 86. _ 376 — Mittellinie dieser widerstreitenden Interessen zu finden, würde vor Allem die Aufgabe der Selbstverwaltungsorgane sein, wobei nicht ausgeschlossen bleibt, dass ausnahmsweise wieder Zweckverbände unter den einzelnen Sammtgemeinden z. B. für die Deichlast vorkommen können ®!), wenn die communale Verpflichtung sich nicht auf andere Weise vertheilen lässt. Die Sammtgemeinde mit ihren Einzelgemeinden und Gutsbezirken, in der alle Interessen vertreten sind, aber auch zu einem Ausgleich kommen sollen, stellt schliesslich allein den communalen Organismus her, an den überhaupt eine der Billigkeit entsprechende Ueberweisung der Grund- und Gebäudesteuer erfolgen könnte. Sollte man diese den Zweckverbänden zuweisen, so würde auch die peinlichste administrative Einmischung in communale Details immerhin die Wahrscheinlichkeit bestehen lassen, dass einer oder der andere der zahlreichen, sich durchkreuzenden Zweckverbände arg benachtheiligt bliebe. Die Ueberweisung der Realsteuern an eine Einzelgemeinde endlich beschwört mit Sicherheit die Gefahr einer Verzettelung der Gelder herauf, während dem Gutsbezirk, in dem die Grundsteuer schon längst den Charakter einer Reallast annahm, durch einen derartigen Steuererlass wenig Freunde gewonnen würden. Ob nun durch den Entwurf, trotzdem er nur Zweckverbände berücksichtigt, ein Boden für die gedeihliche Weiterentwicklung dieser Organismen zu Sammtgemeinden geschaffen wird, hängt wesentlich davon ab, ob bei der Zusammenlegung von communalen Einheiten zu Zweckverbänden schon von Anfang an die Möglichkeit einer späteren Ausgestaltung zur Sammtgemeinde in’s Auge gefasst wird. Die Einzelheiten des parlamentarischen Streites, ob in letzter Linie der Minister oder die Selbstverwaltungsbehörde über diese Zusammenlegung zu entscheiden hat, interessiren hier nur insofern, als sie erkennen lassen, dass, wenn locale Behörden, ——l ol e1) 8 86 des Entwurfs der Immediat-Commission von 1820. — 3717 — mögen sie sich für die laufende Verwaltung noch so sehr bewährt haben, über eine Neuorganisation entscheiden, die Gefahr einer Verzettelung communaler Kräfte ausserordentlich nahe liegt. Es ist in letzter Linie nicht die Wahrung von Prärogativen der Krone, die durch die Selbsverwaltung bisher nicht als gefährdet gegolten haben, sondern die Sorge für eine gesunde, harmonische Gestaltung der communalen Verhältnisse, welche den Minister zwingt, entweder direct oder durch das Medium des Staatsministeriums die endgültige Entscheidung in wichtigen Organisationsfragen für sich in Anspruch zu nehmen, eine Entscheidung, die im Wege des Verwaltungs-Streitverfahrens doch nur im Rahmen des einzelnen Rechtsstreits, ohne Rücksicht auf administrative Principien gefunden werden kann. Neue Organisationen erfordern für die ausführende Behörde immer und zu allen Zeiten ausserordentliche Vollmachten, die freilich in dem modernen Verfassungsstaate der (Gegenstand heftiger parlamentarischer Kämpfe zu sein pflegen. Die vom Minister in den 88 2 und 126 des Entwurfs nachgesuchte Ermächtigung zur Incommunalisirung und Bildung von Zweckverbänden erscheint nothwendig, um einheitlich und nach grossen Gesichtspunkten leistungsfähige Communen zu schaffen, um dieselben zu Zweckverbänden zu verbinden, welche den Ansprüchen einer Fürsorge für die Armen, für Schul- und Wegewesen vollauf genügen, und um schliesslich für die Zukunft Sorge zu tragen, damit in der Fülle der individualisirten Zwecke der Gemeindegedanke nicht verloren geht, sondern die Kraft behält, sich dereinst in Folge der zielbewussten Anordnung der Zweckverbände zur Sammtgemeinde zu cristallisiren, in deren Schoosse Gutsbezirk wie Einzelgemeinde ihre Sonder-Existenz bethätigen werden ®?, 2) Die Studie konnte in der Zeit ihrer Entstehung auch nur den Entwurf berücksichtigen, wie er aus den Commissionsbeschlüssen auf Grund der ersten Lesung im Abg.-Hause hervorging. Archiv für öffentliches Recht. VI. 3. ° Der deutsch-schweizerische Niederlassungsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Staatsverträgen. Von Dr. AFFOLTER, Regierungsrath in Solothurn. Der gegenwärtig geltende deutsch -schweizerische Niederlassungsvertrag wurde abgeschlossen am 31. Mai 1890, ratificirt von der Schweiz am 26. Juni und vom deutschen Reiche am 27. Juni gleichen Jahres. Dieser Vertrag ist an Stelle des Vertrages vom 27. Juni 1876 getreten, welcher am 20. Juni 1889 von Deutschland gekündet worden ist. Die Gründe dieser Kündigung können für unsere, lediglich die rechtliche Seite des Vertrages ins Auge fassende Studie ausser Betracht fallen, zumal dieselben nicht das Gewicht besitzen, eine Erklärung besonderer Punkte des gegenwärtigen Vertrages zu bieten. Der neue Vertrag unterscheidet sich inhaltlich nur in untergeordneter Weise von dem früheren Vertrage und zeigt überhaupt das bei den Niederlassungsverträgen der europäischen Staaten übliche Gepräge. Artikel 1 des Vertrages stimmt wörtlich überein mit Art. 1 des früheren Vertrages und mit Art. 1 des französisch-schweizerischen Niederlassungsvertrages. Der erste Absatz lautet: „Die Deutschen sind in jedem Kanton der Eidgenossenschaft in Bezug auf Person und Eigenthum auf dem nämlichen Fusse und auf die nämliche Weise aufzunehmen und zu be- — 379 — handeln, wie es die Angehörigen anderer Kantone sind oder noch werden sollen. Sie können insbesondere in der Schweiz ab- und zugehen und sich daselbst dauernd oder zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben.“ Diese Bestimmung bezieht sich zweifelsohne ganz allgemein auf die deutschen Staatsbürger, abgesehen davon, ob sie in der Schweiz eine förmliche Niederlassung besitzen oder nicht. Jeder Kanton hat „in Bezug auf Person oder Eigenthum“ den deutschen Staatsangehörigen diejenigen Rechte einzuräumen, welche er den Angehörigen anderer Kantone freiwillig einräumt, oder nach den Vorschriften der schweizerischen Bundesverfassung einräumen muss; die letztere bestimmt nach dieser Richtung in Art. 60: „Sämmtliche Kantone sind verpflichtet, alle Schweizerbürger in der Gesetzgebung sowohl, als im gerichtlichen Verfahren den Bürgern des eigenen Kantons gleich zu halten.“ Diese Gleichstellung der Bürger eines anderen Kantons mit denjenigen des eigenen Kantons umfasst das gesammte Rechtsgebiet, mit Ausnahme derjenigen Rechte, welche speciell nur aus der Kantons- und Gemeindeangehörigkeit fliessen, so der Anspruch auf Verpflegung in den Kantons- und Gemeindespitälern und -Pflegeanstalten, Anspruch auf Unterstützung, Mitgenuss an Stiftungs- und Korporationsgütern u.s. w. Der genannte Art. 60 der Bundesverfassung bildet somit die Grundlage zur Beurtheilung der Frage, welche Rechte den deutschen Staatsangehörigen in den einzelnen Kantonen gewährt werden müssen. Das Weniger, welches den Deutschen gegenüber den Angehörigen eines anderen Kantons zukommt, besteht lediglich in denjenigen Rechten, welche Ausfluss der schweizerischen Staatsangehörigkeit sind; es sind dies die politischen Rechte!), nämlich Stimmfähigkeit in eidgenössischen, !) BLumer-Morer, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechts, 2. Aufl., III. Bd., S. 468. 25* — 380° — kantonalen und Gemeinde-Angelegenheiten und Wöählbarkeit in eidgenössische, kantonale und Gemeinde-Behörden. Die Gleichstellung der Deutschen mit den Angehörigen eines anderen Kantons hat zu ihrer Voraussetzung nicht, wie bereits bemerkt, die förmliche Niederlassung, ja nicht einmal den Aufenthalt auf schweizerischem Territorium. Ein Deutscher geniesst also von seinem Wohnsitze in Deutschland aus, z. B. bei Prozessführung, die gleichen Rechte, wie ein Schweizerbürger, der in einem anderen als seinem heimathlichen Kanton einen Prozess führt, ohne dort niedergelassen zu sein. Kantonale Bestimmungen, wonach der Erwerb von Grundeigenthum Fremden entweder gänzlich versagt (Obwalden und Uri) oder doch an eine besondere Bewilligung der Regierung geknüpft wird (Bern, St. Gallen, Wallis und Genf) haben auch gegen nicht in der Schweiz wohnende Deutsche keine Wirksamkeit. Ebenso fallen die in einzelnen kantonalen Gesetzen enthaltenen Bestimmungen über Nichtannahme von Schwängerungsanzeigen ausländischer Weibspersonen und die in Anlehnung an Art. 726 des Code civil francais in mehreren französischen Kantonen sich vorfindenden Beschränkungen der Ausländer in Bezug auf das Erbrecht gegenüber den deutschen Staatsangehörigen dahin ?). Der zweite Absatz des ersten Artikels lautet: „Jede Art von Gewerbe und Handel, welche den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist, wird es auf gleiche Weise auch den Deutschen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre oder sonstige Mehrleistung auferlegt werden darf.“ Nach dieser Bestimmung ist jeder Beruf und jeder Handel, sofern nicht Vorschriften polizeilicher Natur entgegenstehen und soweit nicht staatliche Monopole und Regale bestehen, den An-2) Vgl. E. Huser, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, I. Bd., S. 146—152. Biuner-MorEL a. a. O. S. 465 und 466. — 331 — gehörigen des deutschen Reiches im gleichen Umfange wie den Schweizerbürgern gestattet und zwar abgesehen davon, ob eine Niederlassung erwirkt worden ist oder nicht. Es sind desshalb auch die (xewerbe, welche im Herumziehen ausgeübt werden, wie namentlich das Hausirgewerbe gestattet. Ueberhaupt findet Art. 31 der schweizerischen Bundesverfassung auf die Angehörigen Deutschlands volle Anwendung; in diesem Artikel wird die Handels- und (ewerbefreiheit garantirt, den Kantonen jedoch das Recht eingeräumt, das Wirthschaftsgewerbe und den Kleinhandel mit geistigen Getränken im Interesse des Öffentlichen Wohles zu beschränken. Was die wissenschaftlichen Berufsarten anbetrifft, so ist es selbstverständlich, dass die Deutschen zur Ausübung diejenigen Ausweise, welche die Schweizer zu leisten haben (Prüfungen, Cautionen etc.) ebenfalls erbringen müssen. Die Hauptabweichung des neuen Vertrages vom bisherigen Vertrage liegt in Art. 2. Die neue Fassung desselben lautet: „Um die in Art. 1 bezeichneten Rechte beanspruchen zu können, müssen die Deutschen mit einem Zeugnisse ihrer Gesandtschaft versehen sein, durch welches bescheinigt wird, dass der Inhaber die deutsche Reichsangehörigkeit besitzt und einen unbescholtenen Leumund geniesst.“ Art. 2 des aufgehobenen Vertrages hatte folgenden Wortlaut: „Um in der Schweiz Wohnsitz zu nehmen, oder sich dort niederzulassen, müssen die Deutschen mit einem Heimathscheine und einem von der zuständigen Heimathbehörde ausgestellten Zeugnisse versehen sein, durch welches bescheinigt wird, dass der Inhaber im Vollgenusse der bürgerlichen Ehrenrechte sich befindet und einen unbescholtenen Leumund geniesst.“ Während also nach dieser letzteren Bestimmung die vorgesehenen Ausweise nur für den Fall der Wohnsitznahme, bezw. Niederlassung in der Schweiz erforderlich waren, wird dem ver- — 382 — tragsschliessenden Staate die Befugniss gegeben, diese Ausweise?) zur Voraussetzung der Ausübung sämmtlicher in Art. 1 vorgesehenen Rechte zu machen. Es können somit die in Art. 2 vorgesehenen Papiere auch dann gefordert werden, wenn es sich z. B. nur um Erwerb von Liegenschaften, um einen zeitweiligen Aufenthalt, ja nur um die Anhebung eines Prozesses handelt. Freilich steht zu erwarten, dass beide Staaten die genannten Ausweise nur bei förmlicher Niederlassung verlangen). Da Art. 2 des neuen Vertrages das Recht der Wohnsitznahme, bezw. Niederlassung nicht mehr ausdrücklich erwähnt, so ist dasselbe als in den in Art. 1 bezeichneten Rechten inbegriffen anzusehen. Die deutschen Staatsangehörigen haben sonach in Bezug auf das Niederlassungswesen die gleichen Befugnisse wie die Schweizerbürger, insoweit nicht ım Vertrage selbst abweichende Bestimmungen aufgestellt sind. Die Niederlassungsfrage wird in Art. 45 der schweizerischen Bundesverfassung geregelt. Danach hat jeder Schweizerbürger und somit jeder Deutsche das Recht, sich innerhalb des schweizerischen Gebietes an jedem Orte niederzulassen®). Voraussetzung der Niederlassung ist für den 9) Die Beibringung des Zeugnisses über Vollbesitz der bürgerlichen Ehrenrechte wird im neuen Vertrage nicht erwähnt. *) Es ist wohl unzweifelhaft, dass durch den Niederlassungsvertrag die beiden Staaten sich nicht völkerrechtlich verpflichtet haben, die Aufnahme von Bürgern des anderen Staates von dem erwähnten Ausweise abhängig zu machen. Die entgegengesetzte Ansicht vertrat die deutsche Reichsregierung in dem Notenwechsel, welcher der Kündigung des Vertrages im Jahre 1889 voraufging. Der schweizerische Bundesrath konstatirt dagegen in seiner Botschaft an die Bundesversammlung vom 5. Juni 1890, betreffend den Niederlassungsvertrag mit Deutschland (Schweizerisches Bundesblatt 1890, III. Bd., S. 221): „Da das von uns in Anspruch genommene, aber deutscherseits bestrittene Recht, Jeden bei uns aufzunehmen, gleichviel, ob er die in den Niederlassungsverträgen aufgestellten Bedingungen erfülle oder nicht, nunmehr unumwunden anerkannt war, so nahmen wir keinen Anstand, auf die Vorschläge Deutschlands einzutreten.“ — Vgl. J. LanaHArn, Das Recht der politischen Fremdenausweisung, S. 5ff. 5) Neben der förmlichen Niederlassung kennt das schweizerische Staats- — 383 0 — Schweizerbürger bloss der Heimathschein, für die deutschen Staatsangehörigen ein Zeugniss der Gesandtschaft, durch welches bescheinigt wird, dass der Inhaber die deutsche Reichsangehörigkeit besitzt und einen unbescholtenen Leumund geniesst. Auf die niedergelassenen Deutschen sind auch die Schlussbestimmungen des Art. 45 der schweizerischen Bundesverfassung anwendbar, welche lauten: „Der niedergelassene Schweizerbürger darf von Seite des die Niederlassung gestattenden Kantons mit keiner Bürgschaft und mit keinen anderen besonderen Lasten behufs der Niederlassung belegt werden. Ebenso darf die Gemeinde, in welcher er seinen Wohnsitz nimmt, ihn nicht anders besteuern, als den Ortsbürger. Ein Bundesgesetz wird das Maximum der für die Niederlassungsbewilligung zu entrichtenden Kanzleigebühr bestimmen.“ Das vorgesehene Bundesgesetz ist gegenwärtig noch dasjenige vom 10. Dezember 1849, wonach sämmtliche Kanzleigebühren für die Niederlassung 6 Franken (neue Währung) nicht übersteigen dürfen. Der Deutsche, welcher in der Schweiz Wohnsitz hat, bezw. niedergelassen ist, geniesst sämmtliche in der Bundesverfassung dem niedergelassenen Schweizerbürger gewährten Rechte. Es kommen hiebei in Ansehung Art. 46, 49 letzter Absatz und Art. 59 der Bundesverfassung. recht noch den sog. „Aufenthalt“. Nach Art. 47 der Bundesverfassung soll der Unterschied zwischen Niedergelassenen und Aufenthaltern durch ein Bundesgesetz festgesetzt werden. Da das Bundesgesetz noch nicht erlassen ist, so wird dieser Unterschied noch durch das kantonale Recht umgrenzt. Nach Entscheiden des Bundesrathes dürfen jedoch die Aufenthalter (abgesehen von den politischen Rechten) nicht ungünstiger behandelt werden als Niedergelassene, so dass diese Unterscheidung zwischen Niederlassung und Aufenthalt den Deutschen gegenüber keine Bedeutung hat. Vgl. SCHOLLENBERGER, Die schweizerische Freizügigkeit, S. 40—4. — 334 — Art. 46: „In Beziehung auf die civilrechtlichen Verhältnisse stehen die Niedergelassenen in der Regel unter dem Rechte und der Gesetzgebung des Wohnsitzes. Die Bundesgesetzgebung wird über die Anwendung dieses Grundsatzes, sowie gegen Doppelbesteuerung die erforderlichen Bestimmungen treffen“ ®). Art. 49 letzter Absatz: „Niemand ist gehalten Steuern zu bezahlen, welche speciell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Die nähere Ausführung dieses Grundsatzes ist der Bundesgesetzgebung vorbehalten“ ?). Art. 59: „Der aufrechtstehende Schweizerbürger, welcher in der Schweiz einen festen Wohnsitz hat, muss für persönliche Ansprachen vor dem Richter seines Wohnortes gesucht, und es darf daher für Forderungen auf das Vermögen eines solchen ausser dem Kanton, in welchem er wohnt, kein Arrest gelegt werden.“ Ueber die Entziehung der einmal bewilligten Niederlassung spricht sich Art. 4 des Vertrages folgendermassen aus: „Durch die Bestimmung der vorstehenden Artikel wird das Recht eines jeden der vertragsschliessenden Theile, Angehörigen eines andern Theils, entweder in Folge gerichtlichen Urtheils, oder aus Gründen der inneren und äusseren Sicherheit des Staates, oder auch aus Gründen der Armen- und Sittenpolizei den Aufenthalt zu versagen, nicht berührt.“ Die Ausweisungsgründe sind also theilweise die nämlichen, welche den Kanton zur Ausweisung auch des niedergelassenen ©) Dieses Bundesgesetz ist noch nicht erlassen. Dagegen hat das Bundesgericht Rekursentscheide über Doppelbesteuerung zu treffen, sofern die Steuerhoheit verschiedener Kantone in Kollision kommt. ?) Dieses Gesetz ist noch nicht erlassen. — 385 — Bürgers eines anderen Kantons berechtigen (Gründe der Armenund Sittenpolizei). Es frägt sich, ob nach dieser Richtung zu Gunsten der deutschen Staatsangehörigen die gleichen materiellen Voraussetzungen der Ausweisung wie für den niedergelassenen Schweizerbürger bestehen. Es ist diese Frage zu bejahen; der Deutsche, dem Ausweisung aus armen- oder sittenpolizeilichen Gründen droht, hat desshalb das gleiche Rekursrecht an die Bundesbehörden, wie der Schweizerbürger. Dagegen sind die formellen Voraussetzungen, welche für die Ausweisung eines nicht kantonsangehörigen Schweizerbürgers wegen Verarmung bestehen®), für die Ausweisung verarmter Deutscher nicht massgebend. Die Ausweisung in Folge gerichtlichen Urtheils kann stattfinden sowohl auf Grund des Bundesstrafrechts (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853), als auch auf Grund der kantonalen Strafgesetzbücher. Im letzteren Falle kann staatsrechtlich die Ausweisung nur eine solche aus dem betreffenden Kanton sein°). Es giebt jedoch eine Reihe kantonaler Strafgesetzbücher, welche die Ausweisung von Ausländern aus dem gesammten Gebiete der Schweiz vorsehen. Es wird dabei stillschweigend vorausgesetzt, dass die Kantone gegenseitig diese Ausweisungsurtheile respektiren und ausführen. Eine bundesrechtliche Pflicht hiezu besteht nicht. Die Ausweisung aus Gründen der Fremdenpolizei ist durchaus ins freie Ermessen der Behörden gestellt. Art. 70 der Bundesverfassung giebt dem Bundesrathe das Recht, Fremde, ®) Nach Art. 45 Absatz 3 und 5 der schweizerischen Bundesverfassung muss bei Verarmung von niedergelassenen Bürgern eines anderen Kantons die Heimathsbehörde zuvor um Unterstützung angegangen werden; erst, wenn sich diese Aufforderung als erfolglos erweist, darf zur Ausweisung geschritten werden. ®) Das deutsche Strafgesetzbuch kennt die Ausweisung als Strafe nicht. Die Ausweisung ist jedoch möglich in Folge eines Urtheils auf Polizeiaufsicht, vgl. $ 39, Ziff. 2 leg. cit. — 9386 — welche die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft gefährden, aus dem schweizerischen Gebiete wegzuweisen. Selbstverständlich steht auch den Kantonen die Befugniss zu, aus dem nämlichen Grunde Ausweisungen vorzunehmen, freilich nur aus dem Gebiete des Kantons, nicht der ganzen Schweiz !). In Art. 8 des Vertrages wird jedem Theile die Verpflichtung überbunden, den Ausgewiesenen mit Familie zu übernehmen, auch wenn derselbe das Staatsbürgerrecht nach der inländischen Gesetzgebung verloren hat. Diese letztere Bestimmung bezieht sich lediglich auf Deutschland, da nach der schweizerischen Bundesverfassung Art. 44 der Verlust des Schweizerbürgerrechts nur in Folge Erwerbes eines anderen Staatsbürgerrechts eintreten kann. Die polizeiliche Zuführung der Ausgewiesenen soll, sofern nicht das Heimathsrecht des Zuzuweisenden durch eine noch gültige unverdächtige Heimathsurkunde dargethan ist, gegenseitig nicht stattfinden, bevor die Frage der Uebernahmspflicht erledigt und die letztere von dem pflichtigen Theile ausdrücklich anerkannt ist. Die Transportkosten bis zur Grenze zwischen Deutschland und der Schweiz werden von dem zuweisenden Theile getragen !!). Art. 3 des Vertrages gewährt den Schweizern unter den in Art. 1 und 2 enthaltenen Voraussetzungen die nämlichen Rechte und Vortheile, wie sie den Deutschen zugesichert sind. Der deutsche Einzelstaat hat also den Schweizern alle diejenigen Rechte einzuräumen, welche er den Angehörigen der übrigen 10%) Art. 70 der schweizerischen Bundesverfassung will eben dem Bunde ein Recht vindiciren, das nach der gegenwärtigen Gestaltung des schweizerischen Bundesstaates sonst lediglich Ausfluss der Kantonalhoheit wäre. — Ueber die Fremdenausweisung aus politischen Gründen vgl. J. LANGHARD, Das Recht der politischen Fremdenausweisung. 11) Ueber die nähere Ausführung des Ausweisungsverfahrens wurde unterm 21. Dezember 1881 ein Zusatzprotokoll zum Niederlassungsvertrage vom Jahre 1876 beschlossen, dieses Zusatzprotokoll wird in Ziffer 4 des Schlussprotokolles zum neuen Vertrage als noch provisorisch in Wirksamkeit bleibend erklärt. — 3870 — Einzelstaaten gewährt, bezw. nach Art. 3 der deutschen Reichsverfassung gewähren muss. Ausgenommen sind nur diejenigen Rechte, welche als Ausfluss der deutschen Reichsangehörigkeit zu betrachten sind. Es ist hierorts auf die zweite Bestimmung des Schlussprotokolles zum Vertrage zu verweisen, worin Deutschland auf die Beibringung des Immatriculationsscheines, d. h. des Zeugnisses der Gesandtschaft, bezw. eines schweizerischen Konsuls solange Verzicht leistet, als nicht die schweizerische Gesetzgebung Bestimmungen über diesen Punkt trifit!?). In Art. 5 des Vertrages wird ausdrücklich bestätigt, dass die Angehörigen des einen oder anderen Staates den Gesetzen des Vaterlandes über die Militärpflicht oder die an deren Stelle tretende Ersatzleistung (schweizerisches Institut) unterworfen sind. Art. 6 bestimmt ebenfalls, in Ausführung der allgemeinen Grundsätze, die Gleichberechtigung in Bezug auf Schadensersatz bei Beschädigungen in Kriegsfällen und bei Expropriationen. Art. 7 des Vertrages enthält die sog. Meistbegünstigungsklausel. Eine Ausnahme in Bezug auf die Grundsätze des Art. 1 statuirt Art. 9: „Beide Theile behalten sich in Bezug auf solche Personen, welche vor Erfüllung ihrer Militärpflicht die Staatsangehörigkeit gewechselt haben, das Recht vor, ihnen die Befugniss zum bleibenden Aufenthalte oder die Niederlassung in ihrem früheren Heimathlande zu untersagen.“ Diese Bestimmung, aus dem früheren Vertrage (Art. 8) herübergenommen, ist eine Concession an Deutschland, für die Schweiz ist sie unpraktisch. Immerhin wird in dem Schlussprotokolle zum Vertrage, Ziffer 5, die Zusicherung gegeben, 12) Ueber die Frage, von welcher Gemeindebehörde das Leumundszeugniss des Schweizerbürgers herzurühren hat, äussert sich eine Note des schweizerischen Departementes des Auswärtigen vom 28. Juni 1890 an die schweizerische Gesandtschaft in Berlin folgendermassen: — 388 0 — „dass in allen Fällen, wo der Artikel 9 in Anwendung kommen wird, der Ausweisung vorausgehend, die Verhältnisse genau untersucht und erwogen werden sollen, und insofern die Umstände ergeben, dass der Nationalitätswechsel bona fide und nicht zum Zwecke der Umgehung der Militärpflicht erfolgt ist, die Ausweisung unterbleiben soll“. Art. 10 betont, völlig überflüssigerweise, noch besonders, dass die deutschen Eigenthümer oder Bebauer von Grundstücken in der Schweiz und umgekehrt die schweizerischen Eigenthümer oder Bebauer von Grundstücken in Deutschland in Bezug auf die Bewirthschaftung ihrer Güter die nämlichen Vortheile geniessen, wie die am gleichen Orte wohnenden Inländer. Art. 11 bestimmt Folgendes: „Jeder der vertragsschliessenden Theile verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass in seinem Gebiete denjenigen hülfs-„1. Der nach Deutschland auswandernde Schweizer hat sein letztes Domizil in seiner Heimathgemeinde gehabt. In diesem Falle hat natürlich die Heimathgemeinde das Leumundszeugniss auszustellen und die Behörde des Heimathkantons dasselbe zu beglaubigen. 2. Der nach Deutschland auswandernde Schweizer hat sein letztes Domizil in einer schweizerischen Gemeinde, aber nicht in seiner Heimathgemeinde gehabt. In diesem Falle wäre anzunehmen, dass das Zeugniss der Wohngemeinde dasjenige der Heimathgemeinde ersetzen kann. Das Leumundszeugniss wäre jeweilen durch die Kantonsbehörde, in deren Gebiete die dasselbe ausstellende Gemeinde liegt, zu legalisiren. 3. Der nach Deutschland auswandernde Schweizer hat sein letztes Domizil nicht in der Schweiz, sondern im Auslande gehabt. In diesem Falle wäre demselben von der deutschen Behörde die nöthige Zeit zu belassen — eine Frist ist schwer zu bestimmen —, um sich entweder von der letzten Heimathgemeinde das erforderliche Leumundszeugniss zu verschaffen, falls man sich nicht mit anderen Ausweisen über den guten Leumund des Eingewanderten begnügen sollte.“ Das auswärtige Amt des deutschen Reiches hat mit Note vom 1. Juli 1890 diese Auffassung acceptirt. (Schweizerisches Bundesblatt 1890, III. Bd., Ss. 983 f.). — 389 — bedürftigen Angehörigen des anderen Theils, welche der Kur und Verpflegung benöthigt sind, diese nach den am Aufenthaltsorte für die Verpflegung der eigenen Angehörigen bestehenden Grundsätzen bis dahin zu Theil werde, wo ihre Rückkehr in die Heimath ohne Nachtheil für ihre oder Anderer Gesundheit geschehen kann. Ein Ersatz der hiedurch oder durch die Beerdigung Verstorbener erwachsenden Kosten kann gegen die Staats-, Gemeinde- oder anderen öffentlichen Kassen desjenigen der vertragenden Theile, welchem der Hülfsbedürftige angehört, nicht beansprucht werden. Für den Fall, dass der Hülfsbedürftige selbst, oder dass andere privatrechtlich Verpflichtete zum Ersatze der Kosten im Stande sind, bleiben die Ansprüche an diese vorbehalten. Die vertragenden Theile sichern sich auch wechselseitig zu, auf Antrag der zuständigen Behörde die nach der Landesgesetzgebung zulässige Hülfe zu leisten, damit denjenigen, welche die Kosten bestritten haben, diese nach billigen Ansätzen erstattet werden“ !?). Von Interesse ist noch der Schlussartikel (Art. 12) des Vertrages, dessen beide ersten Absätze folgenden Wortlaut haben: „Der gegenwärtige Vertrag soll am 20. Juli 1890 in Wirksamkeit treten und bis zum 31. Dezember 1900 in Kraft verbleiben. Im Falle keiner der vertragsschliessenden Theile zwölf Monate vor dem Ablaufe des gedachten Zeitraumes seine Absicht, die Wirkungen des Vertrages aufhören zu lassen, kundgegeben haben sollte, bleibt derselbe in Geltung bis zum Ab-18) Das schweizerische Bundesgesetz über die Kosten der Verpflegung erkrankter und der Beerdigung verstorbener Angehöriger anderer Kantone vom 22. Juni 1875 bildet den Massstab für die Verpflichtungen der Kantone gegenüber den deutschen Staatsangehörigen. Vgl. BLumer-Moreu III. Bd., S. 476—478. — 390 — laufe eines Jahres von dem Tage an, an welchem der eine oder der andere der vertragenden Theile gekündet hat.“ Bei der Beurtheilung der Tragweite dieser Bestimmung spielt natürlich die doktrinäre Auffassung des Staatsvertrages das entscheidende Moment. Die natürliche Anschauung sieht im Staate ein organisches Ganze, ein Wesen, das Organe und Glieder hat. Das Organische, der Organismus beruht auf der Durchführung einer Rechtsordnung. Die Vorstellungen der einzelnen Beziehungen von Land, Volk und in Kraft bestehender Rechtsordnung formen sich in der Denkthätigkeit zu einem wesenhaften Gebilde!*). Die Substanz dieses realen Wesens besteht aus den Thatsachen: Vorhandensein eines Territoriums, eines sesshaften Volkes und einer geltenden Rechtsordnung’). Die Rechtsordnung als Bestandtheil des Staates 1) Meine Untersuchungen über das Wesen des Rechts, S. 10, 11 und 23ff. 1%) Unter der in Anwendung stehenden Rechtsordnung sind hauptsächlich die organisatorischen Rechtseinrichtungen, die Gliederung der Gewalten und die Bildung der Behörden zu verstehen. Die organisatorischen Einrichtungen des Staates sind in That umgesetzte Rechtssätze, Ausführungen von solchen. Das Recht ist das Primäre und die Einrichtung das Sekundäre, letzteres ist Verwirklichung des ersteren. Jede Organisation mehrerer Menschen unter sich setzt eine Ueber- und Unterordnung voraus. Der Uebergeordnete hat Befugnisse gegenüber dem Untergeordneten und die Ausübung dieser Befugnisse erscheint als Herrschaft. Jede feste menschliche Organisation begründet eine Macht, die sich in dem Nichtvorhandensein eines Widerstandes oder in der Fähigkeit zeigt, den allfälligen Widerstand vermittelst der festgefügten Organisation zu unterdrücken. Die Herrschaft ist Eigenschaft der durch die Organisation in’s Leben gerufenen Organe und im modemen Staate oft in sehr kunstvoller Weise auf die verschiedenen Organe (Regierung, bezw. Monarch, Parlament, Gerichte) zertheilt, so dass wir von einem einheitlichen Träger der Herrschaft nicht mehr zu sprechen vermögen. Ich halte desshalb die Ansicht Linae’'s (Empirische Untersuchungen S. 23ff. und an andern Stellen), dass die Herrschaft immer in der Hand des Monarchen oder bei Direktorialverfassung in der Hand des Präsidenten liege, für unzutreffend. Das Merkmal der Herrschaft treffen wir bei jedem Staate an, aber es ist solches bloss der Staatsorgane und ist somit nicht als Merkmal des Staates selbst hervorzuheben. — 3911 — kann sich nicht mit dem Staatswesen als solchem befassen, demselben Freiheiten oder Beschränkungen auferlegen, weil das (unabhängige) Staatswesen eo ipso jedwede Freiheit und Bewegungsfähigkeit geniesst. Nur die von der Rechtsordnung vorgesehenen Organe und die Glieder des Staates werden mit Rechten und Pflichten ausgestattet. Anderseits vermag aber die Rechtsordnung gegenüber der natürlichen Anschauung einen engeren Begriff des Staates zu schaffen, indem sie denselben als vermögensrechtliches Subjekt den Rechtssubjekten der übrigen Personen gegenüberstellt. Dieses von der Rechtsordnung geschaffene Subjekt ist juristische Person im vermögensrechtlichen Sinne; es steht nicht über der Rechtsordnung, sondern ist abhängig von derselben. Das vermögensrechtliche Subjekt des Staates unterscheidet sich also vom Staatsganzen, vom organischen Staatswesen, es wird zu einem Gliede des letzteren. Die Substanz des vermögensrechtlichen Subjekts besteht aus den beiden Thatsachen des Vorhandenseins eines bestimmten Territoriums und eines darauf angesessenen Volkes. Die Thatsache des Vorhandenseins einer geltenden Rechtsordnung gehört nicht zur Substanz dieses Subjekts, weil eben die Rechtsordnung es ist, welche der vorhandenen Substanz die Persönlichkeit verleiht. Der Staat ist ein organisches Ganze nicht gemäss der Rechtsordnung des Staates, vom Standpunkte derselben aus, weil die Rechtsordnung dem Ganzen inhärirt, ein Theil desselben ist. Der Staat ist ein organisches Ganze nur gemäss der über der staatlichen Rechtsordnung stehenden allgemeinen Anschauung. Insofern diese allgemeine Anschauung zugleich Rechtsanschauung ist, kann das organische Ganze des Staates als Subjekt angesehen werden. Der Staat ist dann aber eben Subjekt und hat Rechte und Pflichten nur nach der über der Rechtsordnung des Staates stehenden, nicht Geltunghabenden Rechtsanschauung '®). Das Staats-16) Das Recht besteht überhaupt aus Anschauungen. Dadurch, dass diese Anschauungen zur Geltung gelangen, werden sie geltendes Recht, sie — 392 — wesen hat seine Rechte, seine Pflichten und seine Aufgaben nicht gemäss der im Staate herrschenden Rechtsordnung, sondern nur gemäss der über dieser stehenden allgemeinen Anschauung. Eine über den Staaten stehende Rechtsordnung würde nicht nur den Staat als organisches Ganze, sondern auch die Organe und Glieder des Staates zu berechtigen und verpflichten vermögen '"); die Rechtsordnung im Staate vermag nicht den Staat als Ganzes, wohl aber die Organe und Glieder des Staates zu berechtigen und zu verpflichten. Anderseits werden die Organe und Glieder des Staates nur durch geltende Rechtssätze verpflichtet, entweder durch solche, welche über dem Staate stehen und also diesen mit Organen und Gliedern verpflichten oder durch die staatliche Rechtsordnung selbst, welche dabei den Staat als Ganzes ausser Betracht lassen muss. Es ist desshalb einleuchtend, dass der Staat nicht bloss durch Rechtsgeschäfte sich und damit seine Organe und Glieder zu berechtigen und verpflichten vermag; nur der Staat als vermögensrechtliches Rechtssubjekt kann sich durch Rechtsgeschäfte berechtigen und verpflichten. Der Staat als organisches Ganze vermöchte nur dann sich mit Organen und Gliedern durch Rechtsgeschäfte zu verpflichten, wenn eine über den Staaten bestehende Rechtsordnung erklären würde, dass sind aber Recht schon vor der Geltung. Es ist also über den Staaten stehendes Recht nicht nur möglich, sondern es existirt auch (in der allgemeinen Rechtsanschauung der Menschen); freilich ist dieses Recht nicht geltendes Recht. Vgl. meine Untersuchungen über das Wesen des Rechts, S. 21. 17) Dieses Verhältniss zeigt sich sehr deutlich in einem Bundesstaate. Die schweizerische Bundesverfassung spricht z. B. von Verpflichtungen der Kantone (vgl. Art. 60: Sämmtliche Kantone sind verpflichtet, alle Schweizerbürger in der Gesetzgebung sowohl als im gerichtlichen Verfahren den Bürgern des eigenen Kantons gleichzustellen).. Ferner werden in den schweizerischen Bundesgesetzen die Kantone verhalten, Einführungsbestimmungen nach gewissen Richtungen aufzustellen. Hier sind die Kantone als organische Staatswesen, nicht als vermögensrechtliche Subjekte in’s Auge gefasst. Es werden desshalb die Organe der Kantone mitverpflichtet, die vom Bunde geforderten Bestimmungen zu erlassen. — 393 — durch die und die in der und der Art und Weise vorgenommenen Rechtsgeschäfte das organische Ganze des Staates sammt dessen Organen und Gliedern verpflichtet werden. Die gleiche Wirkung würde auch eintreten, wenn der Staat eine Rechtsbestimmung hätte, wonach ein Organ des Staates Namens des Staatswesens Verträge mit anderen Staatswesen einzugehen vermöchte mit der Wirkung, dass die Sätze des Vertrages als Rechtssätze gesetzliche Kraft erhielten, Gesetze wären. In diesem Falle würden natürlich Organe und Glieder des Staates verpflichtet; das kontrahirende Staatswesen aber würde als Subjekt nur nach allgemeiner über der staatlichen Rechtsordnung stehenden Rechtsanschauung verpflichtet sein ®). 18) Das Verhältniss des organischen Ganzen und des vermögensrechtlichen Subjektes treffen wir auch bei den Korporationen. Die Korporation tritt im Verkehre nur als vermögensrechtliches Rechtssubjekt sowohl gegenüber den Korporationsmitgliedern als auch gegenüber den übrigen Rechtssubjekten auf. Der Vertreter dieses Rechtssubjektes vermag im Verkehre nur dieses, nicht zugleich auch die Korporation als organisches Ganze mit Haupt und Gliedern zu verpflichten. Die Organe und Glieder der Korporation werden nur durch Statuten, Reglemente und Beschlüsse verpflichtet. Wenn also der Vertreter der Korporation Rechtsgeschäfte eingeht, deren Erfüllung eine Aenderung oder Erweiterung der Statuten oder Reglemente oder Vereinsbeschlüsse zur Voraussetzung hat, so sind die Organe der Korporation, bezw. die Mitglieder derselben nicht eo ipso verpflichtet; sie sind auch nicht verpflichtet, die Aenderung oder Erweiterung der Statuten und Reglemente vorzunehmen oder die erforderlichen Beschlüsse zu fassen. Wenn z. B. der Vertreter der Korporation eine Verpflichtung eingeht, dass eine bestimmte Person in die Korporation aufgenommen werden solle, so sind die Mitglieder der Korporation nicht dadurch verpflichtet, den Aufnahmebeschluss zu fassen. Aus einem solchen Rechtsgeschäfte kann nur eine vermögensrechtliche Verpflichtung des vermögensrechtlichen Rechtssubjektes entstehen, d. h. letzteres ist für den Fall der Nichtaufnahme zur Schadensersatzleistung verbunden. Die Korporation als organisches Ganze kann aber durch die Gesetzgebung verpflichtet werden. So besteht im Kanton Solothurn ein Gesetz, wonach die bürgerlichen Korporationen verpflichtet sind, Kantonsangehörige, welche gewisse Erfordernisse erfüllen, aufzunehmen. Die Aufnahme selbst geschieht durch Beschluss der Korporationsmitglieder. Wenn sich eine Korporation weigert, Jemanden, der den Archiv für Öffentliches Recht. VI. 3. 96 — 3594 — Im völkerrechtlichen Verkehre könnte der Staat entweder als vermögensrechtliches Subjekt oder aber als Staatswesen, als organisches Ganze auftreten und Verträge schliessen 1%). Es leuchtet ein, dass für Niederlassungsverträge kaum das vermögensrechtliche Subjekt des Staates sich als Kontrahent eignen dürfte ?°). Der Abschluss des Vertrages im Namen des Staates als eines organischen Ganzen bietet aber bei konstitutionellen Staaten bedeutende Schwierigkeiten dar. Wenn der Vertrag das Ganze des Staatswesens, Organe und Glieder binden soll (und dies ist bei Niederlassungsverträgen der Fall), so muss die Vertragserklärung zugleich ihrem bindenden Inhalte nach gesetzliche Kraft für das Staatswesen haben. Diese gesetzliche Kraft kann aber bei kon-Voraussetzungen Genüge leistet, aufzunehmen, so kann die Aufnahme nur durch Zwangsmassregeln (Repressalien) seitens der Staatsbehörden durchgesetzt werden. — Auch bei den Personenverbänden wird das vermögensrechtliche Subjekt zunächst durch die Organisation des Vereins geschaffen, d. h. dadurch, dass die Organisation ein Subjekt im Vereine, eine Vereinskasse mit besonderer Verwaltung ausscheidet. Wenn die Rechtsordnung dieses Subjekt auch nach Aussen anerkennt, ihm die allgemeine Rechtsfähigkeit verleiht, vermag dieses Subjekt nicht nur innerhalb des Vereins, d. h. mit den Mitgliedern desselben, sondern auch mit anderen Personen als Rechtssubjekt zu verkehren. 19) Der Staatsvertrag ist Vertrag nicht nach einer staatlich geltenden Rechtsordnung; er ist Vertrag nur nach Rechtsanschauungen, die über den Staaten stehend, von keiner Macht mit Geltungskraft ausgestattet sind. Es wäre unrichtig, anzunehmen, dass es Rechtssätze nicht geben könne, die ohne zum staatlich geltenden Rechte zu gehören, sich mit dem Verhalten der staatlichen (Gemeinwesen befassen. Freilich bestehen diese Rechtssätze nur in der allgemeinen Anschauung, sie haben keine gesetzliche Kraft und sind nicht erzwingbar (vgl. meine Untersuchungen über das Wesen des Rechts, S. 21 und 22). Ein ähnliches Verhältniss liegt z. B. vor, wenn Personen, die verschiedenen Staaten angehören, auf einem Territorium, das keinem Staate gehört, sich gegenseitig Versprechungen machen; gewiss haben wir hier nach allgemeinen Rechtsanschauungen bindende Verpflichtungen, Verträge. 20) Es kann jedoch internationale Verträge geben, wobei das vermögensrechtliche Rechtssubjekt des Staates sich ganz gut als Kontrahent eignet, so namentlich bei Verträgen über Erbauung von internationalen Werken wie Kanäle, Eisenbahnen u. s. w. _ 395 — stitutionellen Staaten nur durch die Mitwirkung des Parlamentes : erreicht werden und dieses eignet sich nicht zum völkerrechtlichen Stellvertreter des Staates. Es kann nicht wohl die Einrichtung getroffen werden, dass die gesetzgebenden Faktoren eines Staates die Collektivprokura nach Aussen tragen. Wenn auch die Mitwirkung des Parlamentes nur in der Form der sog. Ratifikation geschähe, so wäre dennoch das Parlament als eigentlicher Stellvertreter des Staates anzusehen, denn die Ratifikation ist ihrer rechtlichen Natur nach eine Willenserklärung an den Kontrahenten. A Es darf auch nicht angenommen werden, dass das Staatsoberhaupt zwar formell die Vollmacht habe, den Staat als Ganzes zu binden, dass aber die Wirksamkeit des Vertrages von der, dem Vertragsabschlusse vorauf- oder nachgehenden Genehmigung seitens des Parlamentes abhange. Eine bloss formelle, eine Vollmacht, die nicht aus sich heraus bindet, ist keine Vollmacht. In konstitutionellen Staaten wäre das Auftreten des Staatsoberhauptes als Vertreter des Staates nur so zu denken, dass dasselbe entweder im Besitze einer durch Beschluss der gesetzgebenden Faktoren zu begründenden Specialvollmacht ist (die gesetzgebenden Faktoren geben ihre Zustimmung und ermächtigen zum Vertragsabschlusse), oder den Vertrag unter der (Partei-)Bedingung abschliesst, dass das Parlament seine Einwilligung giebt. Abgesehen von der Frage, ob wir es in letzterem Falle nicht bloss mit einer stellvertretenden negotiorum gestio, welcher die Zustimmungserklärung des eigentlichen Stellvertreters zu folgen hat, zu thun haben, muss jedenfalls der Meinung entgegengetreten werden, dass eine conditio juris jedes Mal bestehe, wenn der Vertreter des konstitutionellen Staates die Bedingung nicht erwähnt hat. Die Annahme SELIGMANN’s (Staatsgesetz und Staatsvertrag II, S. 102), dass es die Rechtsordnung des kontrahirenden Staates sei, welche die Entstehung der von den Parteien gewollten Rechtswirkungen von dem Eintritte eines bestimmten Umstandes abhängig mache, dass somit eine conditio juris vor-26* — 396 — handen sei, ist unzutreffend. Der Staatsvertrag untersteht eben bezüglich seines Abschlusses und seiner Perfektion nicht der Rechtsordnung des einzelnen Staates, sondern als Geschäft zwischen Staaten der über den Staaten stehenden Rechtsanschauung. Es ist noch auf eine andere Möglichkeit aufmerksam zu machen: das Staatsoberhaupt schliesst den Vertrag in eigenem Namen ab und übernimmt die Verpflichtung, für die Wirksamkeit des Vertrages im Staate zu sorgen. Es muss überhaupt darauf aufmerksam gemacht werden, dass regelmässig nicht, wie man allgemein annimmt, die Staaten als solche, sondern die Staatsoberhäupter, bezw. die obersten Staatsbehörden (die Regierungen) die Verträge schliessen. So treten nicht der österreichische, englische, italienische, belgische etc. Staat, sondern der Kaiser von Oesterreich, die Königin von England, der König von Italien, der König der Belgier etc. als Kontrahenten auf. Der Grund dieser offenkundigen Thatsache liegt wohl darin, dass nicht die Staaten als solche, sondern nur die Staatsorgane (Regierungen) mit einander verkehren. Die Staatsoberhäupter, bezw. Regierungen schliessen die Verträge in eigenem Namen, nicht als Stellvertreter des Staates ab. Sie verpflichten sich dafür besorgt zu sein, dass das vorgesehene Verhalten zur Ausführung komme. Die Sätze, welche dieses Verhältniss normiren, sind Rechtssätze ?!). Durch das Innehalten des versprochenen Verhaltens finden diese Rechtssätze ihre Anwendung, Damit sie Anwendung finden, müssen sie als geltende erklärt werden; diese Erklärung ist Gesetzgebungsakt. Die Erfüllung der Verpflichtung aus dem Vertrage bedingt also einen Akt des Gesetzgebers; nicht das #1) Wie ich in meinen Untersuchungen über das Wesen des Rechts, S. 21 und 22, sowie in dieser Zeitschrift Bd. V, S. 606 und 607 ausgeführt habe, ist die Geltung nicht Begriffsmerkmal des Rechts und des Rechtssatzes. Wenn ich also von Rechtssätzen spreche, so meine ich damit nicht ohne Weiteres geltende Rechtssätze. — 397 0 — Zustandekommen des Vertrages zwischen zwei Regierungen, wohl aber die beidseitige Erfüllung desselben hat zur Voraussetzung die Mithülfe des Gesetzgebers. Wenn ein Vertrag, der zwischen zwei Regierungen abgeschlossen ist, desshalb nicht zur Ausführung kommen kann, weil die gesetzgebenden Behörden ihre Mitwirkung (Geltungserklärung) versagen, so liegt nicht Vertragsbruch, sondern bloss Unmöglichkeit der Erfüllung vor. Desshalb werden sich die Regierungen vorher der Möglichkeit der Erfüllung versichern, d. h. vor dem Abschlusse die Zustimmung der gesetzgebenden Behörden (die Geltungserklärung) einholen. Der deutsche Kaiser hat beim deutsch-schweizerischen Niederlassungsvertrage, wie üblich, in eigenem Namen, nicht im Namen des Reiches gehandelt; er hat demgemäss nicht das Reich, sondern sich selbst verpflichtet *®). Es könnte diese Thatsache als im Widerspruche zu Art. 11 der deutschen Reichsverfassung stehend angesehen werden. Der erste Absatz dieses Artikels spricht davon, dass der Kaiser im Namen des Reiches Bündnisse und Verträge 32) Als Kontrahent deutscherseits ist ausdrücklich „Seine Majestät der deutsche Kaiser“ bezeichnet. Beim Abschlusse handelte Herr v. BüLow als beauftragter und legitimirter stellvertretender negotiorum gestor des Kaisers, d. h. mit Vorbehalt der Ratifikation durch den Kaiser. Wenn in den Präliminarien des Vertrages von Herrn v. BüLow als „Bevollmächtigter“ gesprochen wird, so ist unter diesem Ausdrucke nicht ein eigentliches Vollmachtsverhältniss zu verstehen (vgl. SELIGMAnN, Staatsgesetz und Staatsvertrag II, S. 36 und 37), sondern bloss die Legitimation als beauftragter stellvertretender negotiorum gestor des Kaisers. Die Legitimation begründet eine Beziehung des Legitimirten zum Dritten; sie beruht auf einer Erklärung des Legitimirenden an den Dritten, mit welchem der Legitimirte in Beziehung treten soll. Die Legitimation ist nicht Bevollmächtigung, bildet aber ein juristisches Element dieser letzteren. Bevollmächtigung ist immer Legitimation, nicht aber umgekehrt. — Die Ratifikation ist vom deutschen Kaiser in eigenem Namen erfolgt: „Wir Wilhelm etc. genehmigen und ratifiziren hiedurch den gedachten Vertrag und versprechen die darin enthaltenen Abreden erfüllen und ausführen zu lassen; Gegeben im Schloss zu Kiel, den 27. Juni 1890, Wilhelm I. R., Frhr. v. MarscHaLL.“ (Die Genehmigung seitens des deutschen Reichstages ist vorher, den 16. Juni erfolgt; das Datum der Zustimmung des Bundesrathes ist mir nicht bekannt). — 398 — abschliesse. Der Ausdruck „im Namen des Reiches“ ist aber nicht streng juristisch im Sinne der Stellvertretung, sondern ganz allgemein im Sinne von „in Bezug, in Ansehung des deutschen Reiches“ aufzufassen. Art. 11 enthält nicht eine Vollmacht; enthielte er eine solche, so müsste diese als eine Erklärung, gerichtet an die auswärtigen Staaten, angesehen werden; denn die Vollmacht ist Erklärung gegenüber dem Dritten, nicht gegenüber dem Vertreter?®),, Eine solche Erklärung ist aber in dem Verfassungsartikel nicht beabsichtigt. Die Staatsverfassung ist ein Internum, bezieht sich auf die inneren Angelegenheiten und enthält keine Adresse nach auswärts?*). Ich wende mich hier gegen die Auffassung LaBAnn’s (Das Staatsrecht des deutschen Reiches 2. Aufl., I. Bd., 8. 637). Dieser Schriftsteller erblickt in Art. 11, Absatz 1 der deutschen Reichsverfassung eine Vollmacht, eine Ermächtigung. Selbst die etwas abgeschwächte Bedeutung der Verleihung einer formellen Legitimation kann dieser Verfassungsbestimmung nicht beigelegt werden. Die Legitimation ist etwas, das Bezug auf den Dritten hat, mit welchem der Legitimirte handeln soll. Die Ordnung, Feststellung der Legitimasion ist Ordnung und Feststellung des Verhältnisses zwischen dem Dritten und dem Legitimirten. Art. 11 behandelt m. E. bloss das Verhältniss der gesetzgebenden Faktoren zum abgeschlossenen oder abzuschliessenden Staatsvertrag. Als handelnder Theil wird angesehen der deutsche Kaiser, legitimirt nach Aussen ist er aber nicht durch die Verfassung, sondern durch die Mittheilungen an die übrigen Staaten, überhaupt durch die allgemeine Kenntniss, 28) Diese Thatsache wird in der Wissenschaft und Gesetzgebung noch immer verkannt, obgleich nur sie das Wesen der Stellvertretung zu erklären vermag; vgl. meine Abhandlung: Die Vollmacht nach schweizerischem Oblgationenrecht, in der Zeitschrift des bernischen Juristenvereins Bd. XXI, S. 123ff. und meine Untersuchungen über das Wesen des Rechts, S. 70. %) Wie etwa die Statuten einer Aktiengesellschaft. Derjenige Theil der Statuten, der publizirt werden muss, enthält eine Erklärung nach auswärts; vgl. Art. 210c des deutschen Handelsgesetzbuches. — 399 — dass das Staatsoberhaupt des deutschen Reiches aus der bestimmten Persönlichkeit besteht. Die in Art. 11, Absatz 3 der deutschen Reichsverfassung vorgesehene Zustimmung und (tenehmigung des Bundesrathes und Reichstages ist Mitwirkung bei der Ausführung des vom Kaiser abgeschlossenen Vertrages, speciell Mitwirkung bei der Geltungserklärung derjenigen Rechtssätze, welche das versprochene Verhalten bestimmen. Seitens der Schweiz tritt beim vorliegenden Niederlassungsvertrage der schweizerische Bundesrath als Kontrahent auf. Der schweizerische Bundesrath ist Staatsorgan, das in eigenem Namen handelt, er ist die im völkerrechtlichen Verkehre als Repräsentant der schweizerischen Herrschaftsgewalt auftretende Behörde. Wenn Art. 85 der schweizerischen Bundesverfassung als Gegenstand, welcher in den Geschäftskreis beider Räthe (des Nationalrathes und des Ständerathes) fällt, die Bündnisse und Verträge mit dem Auslande nennt, so ist diese Anordnung nicht so aufzufassen, dass die eidgenössischen Räthe die Verträge abschliessen, bezw. ratifiziren (LABAND a. a. O. 1, 8. 637; JELLINEK, Gesetz und Verordnung, 8. 342). Die beiden schweizerischen Kammern sind nicht der Kontrahent, welcher die in stellvertretender negotiorum gestio des Bundesrathes abgeschlossenen Verträge genehmigt, sie haben keine völkerrechtliche Persönlichkeit, treten mit den Staaten nicht in Beziehung’). Art. 85, Ziffer 5 cit. 3) Beim Abschlusse des Niederlassungsvertrages hat schweizerischerseits gehandelt Herr Numa Droz, Chef des schweizerischen Departementes des Auswärtigen. Er trat dabei als beauftragter und legitimirter stellvertretender negotiorum gestor des schweizerischen Bundesrathes auf. Der Auftrag und die Legitimation ging vom Bundesrathe aus, was auch ausdrücklich gesagt wird mit den Worten: „und es haben zu ihren Bevollmächtigten ernannt, nämlich: der schweizerische Bundesrath den Herrn Bundesrath Numa Droz etc.“ Freilich lautet der Eingang der Vertragspräliminarien: „Die schweizerische Eidgenossenschaft und Seine Majestät der deutsche Kaiser, von dem Wunsche beseelt: ......... sind übereingekommen, zu diesem Ende einen Vertrag abzuschliessen und haben — 400 — bezieht sich m. E. lediglich auf die Durchführung des Vertrages, bezw. auf die Geltungserklärung der zur Ausführung des Vertrages bestimmten Rechtssätze. Die Mitwirkung der eidgenössischen Räthe ist gesetzgeberischer Natur; die Thätigkeit derselben ist von Nöthen, damit die Rechtssätze, welche die Erfüllung des zu ihren Bevollmächtigten ernannt, nämlich der schweizerische Bundesrath den Herrn etc.“ Man bemerkt, dass das „nämlich“ nicht stimmt; die schweizerische Eidgenossenschaft ist „nämlich“ nicht der schweizerische Bundesrath. — Herr Droz schliesst den Vertrag unter Ratifikationsvorbehalt ab. Wessen Ratifikation vorbehalten sei, wird nicht gesagt. Thatsächlich geht aber die Ratifikation vom schweizerischen Bundesrathe aus. Die bezügliche Klausel lautet: „Der Bundesrath der schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht und Prüfung des zwischen den Bevollmächtigten des schweizerischen Bundesrathes und Seiner Majestät des deutschen Kaisers am 31. Mai in Bern unter Ratifikationsvorbehalt abgeschlossenen und unterzeichneten Niederlassungsvertrages, sowie des Schlussprotokolles vom gleichen Tage, welche vom schweizerischen Bundesrathe am 26. des gleichen Monats genehmigt worden sind und also lauten: [folgt Wortlaut des Vertrages und Schlussprotokolles]| — erklärt den vorstehenden Vertrag und das Schlussprotokoll ihrem ganzen Inhalte nach als angenommen und in Kraft erwachsen, und verspricht im Namen der schweizerischen Eidgenossenschaft, dieselben, soweit es von dieser abhängt, jederzeit gewissenhaft zu beobachten. Zu Urkunde dessen ist die gegenwärtige Ratifikation vom Bundespräsidenten und vom Kanzler der Eidgenossenschaft unterschrieben und mit dem eidgenössischen Staatssiegel versehen worden. So geschehen in Bern, den 2. Juli 1890. Im Namen des schweizerischen Bundesrathes, der Bundespräsident: L. Ruchonner. Der Kanzler der Eidgenossenschaft: RıngIER.* — Eine gewisse Unsicherheit des Bundesrathes in der Auffassung seiner Stellung ist nicht zu verkennen. Es geht jedoch aus der Klausel mit Sicherheit hervor, dass der Bundesrath in eigenem Namen und nicht im Namen der juristischen Person des schweizerischen Staates und auch nicht Namens der eidgenössischen Räthe ratifizirt. Dass diese den Vertrag genehmigt haben, wird gesagt, aber lediglich als Thatsache hingestellt. Der Bundesrath „erklärt den Vertrag als angenommen“, d. h. er ratifizirt ihn, nachdem er sich vorher der Möglichkeit der Durchführung versichert hat. Dass der Bundesrath als Kontrahent auftritt, entspricht der Natur der Sache und der Bestimmung des Art. 102, Ziffer 8 schweiz. B.-V., wonach der Bundesrath die völkerrechtlichen Beziehungen wahrt und die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt besorgt. — 401 — Vertrages normiren, gesetzliche Kraft erhalten. Die Geltungserklärung dieser Rechtssätze ist materiell Gesetzgebungsakt, ein Gesetz im materiellen Sinne. Es sollten desshalb auch sämmtliche Voraussetzungen eines Bundesgesetzes erfüllt werden. Nach schweizerischem Staatsrecht wird aber in Bezug auf die Staatsverträge eine Ausnahme von dem Grundsatze gemacht, wonach die Bundesgesetze und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse dem sog. Referendum unterstellt werden ?®). Wenden wir uns nach diesen Erörterungen wieder der Frage zu, welche Bedeutung einer Kündigung des Vertrages zukomme. Wir haben folgende zwei Momente des Staatsvertrages hervorgehoben: Vertrag zwischen den obersten Staatsbehörden als den eigentlichen Kontrahenten und die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtung nothwendige Geltungserklärung der gesetzgebenden Behörden. Diese Geltungserklärung ist ein Gesetz im materiellen Sinne, welches das Mittel zur Erfüllung der vom Staatsoberhaupte eingegangenen Verpflichtung bildet. Sie ist somit etwas Selbständiges, das nicht mit dem Vertragsverhältnisse steht und fällt. Das Staatsoberhaupt, welches kontrahirt hat, kann allerdings den Vertrag, oder, richtiger gesagt, 2) Bei der Berathung der gegenwärtig in Kraft stehenden Bundesverfassung wurde im Nationalrathe ein Antrag gestellt, das Referendum auch auf die Staatsverträge auszudehnen. Dieser Antrag wurde verworfen. BLumEr-Moreu Bd. III, S. 18 und 22. Immerhin ist zu bemerken, dass der Wortlaut der Bundesverfassung die Anwendbarkeit des Referendums nicht expressis verbis ausschliesst. Art. 113 schweiz. B.-V. wonach „die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend sind“, bildet kein Argument, da dieser Artikel im gleichen Satze auch „die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse“ als massgebend für das Bundesgericht bezeichnet. Einzig und allein die in diesem Artikel aufgestellte Dreitheilung von Gesetzen, allgemein verbindlichen Bundesbeschlüssen und Staatsverträgen lässt vermuthen, dass der das Referendum behandelnde Art. 89, welcher nur von Bundesgesetzen und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüssen spricht, die Staatsverträge nicht mitumfasst. — 402 — das Vertragsverhältniss künden und damit die bestehende Verpflichtung aufheben; damit ist aber nicht ipso jure die zur Ermöglichung der Erfüllung eingeführte Geltung der Rechtssätze aufgehoben. Wie zur Geltungserklärung die Thätigkeit des Gesetzgebers nothwendig ist, so ist auch zur Aufhebung dieser Geltungserklärung ein Gesetzesakt erforderlich. Es darf nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Geltungserklärung der zur Durchführung des Vertrages nothwendigen Rechtssätze unter der Resolutivbedingung der in Art. 12 des Vertrages vorgesehenen Kündigung geschehen ist, dass der Gesetzgeber die Rechtssätze nur solange als geltend habe erklären wollen, als es dem kontrahirenden Staatsoberhaupte beliebt. Art. 12 des vorliegenden Vertrages bezieht sich auf das Vertragsverhältniss, nicht aber enthält er eine Bestimmung, welche der Gesetzgeber seiner Erklärung zu Grunde gelegt hat. Wenn desshalb der deutsche Kaiser oder der schweizerische Bundesrath von der Kündigung Gebrauch machen will, so muss zugleich auch dafür gesorgt werden, dass auf dem Wege der Gesetzgebung die geltend erklärten Rechtssätze aufgehoben werden, m.a. W., dass die Kündigung von den gesetzgebenden Faktoren genehmigt wird; im anderen Falle würde ein Zustand herbeigeführt, wonach zwar ein Vertragsverhältniss nicht mehr vorhanden ist, aber dennoch in den betreffenden Staaten die durch den Vertrag verursachte Geltung bestimmter Rechtssätze weiter besteht. Anderseits unterliegt es wohl keinem Zweifel, dass auch vor dem Zeitpunkte, in welchem die Kündigung seitens eines Kontrahenten zulässig ist, die gesetzgebenden Faktoren die Geltungserklärung zurückziehen können. | Würde dieser Fall eintreten, so läge seitens des kontrahirenden Theils (des deutschen Kaisers oder des schweizerischen Bundesrathes) nicht Vertragsbruch, sondern Unmöglichkeit der weiteren Vertragserfüllung vor. Die andere Meinung, dass in Folge Kündigung des Vertrages durch das Staatsoberhaupt, die Geltung der Rechtssätze — 403 — ohne Weiteres dahin falle, ist vertreten von JELLINEK (Gesetz und Verordnung, 8. 362 ff.) und LABann (Staatsrecht des deutschen Reiches I, S. 665 und 666). Beide Schriftsteller konstruiren eine Delegation des Aufhebungsrechtes seitens der gesetzgebenden Faktoren an die Regierung. Meiner Ansicht nach ist die Annahme einer Delegation staatsrechtlich nicht haltbar. Die Delegation ist Abtretung einer Befugniss; die Rechte der Volksvertretung können aber von dieser nicht veräussert, nicht einer anderen Behörde übertragen werden. Die Auffassung, dass der deutsche Kaiser oder der schweizerische Bundesrath die Kraft hätten, durch Kündigung des Vertrages zugleich auch die eingeführte Geltung der bezüglichen Rechtssätze aufzuheben, könnte bloss durch die Annahme, dass die Geltungserklärung resolutiv bedingt sei, nicht aber durch Konstruktion einer Delegation gestützt werden. Quellen und Entscheidungen. Beiträge für ein deutsches Auslieferungsgesetz. Von Dr. iur. DELIUS, Gerichtsassessor in Bielefeld. Man hat vielfach die. Auslieferung in Verbindung gebracht mit der sog. Fremdenpolizei, d.h. mit den Befugnissen, welche der Staatsgewalt gegenüber Nichtstaatsangehörigen zustehen, welche sich im diesseitigen Staatsgebiete aufhalten, namentlich mit der Befugniss der Ausweisung. Auch sie wurde daher und wird in manchen Staaten noch immer als ein Reservatrecht des Souverains aufgefasst, während sie in anderen Staaten vom Souverain den Verwaltungsbehörden zur Ausübung übertragen ist. Erwägt man nun aber, dass die Ausweisung doch einen weit geringeren Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen bedeutet, als die Auslieferung an eine fremde Gerichtsgewalt, dass diese ein Act der Rechtspflege oder wenigstens, wie Andere sagen, der Rechtshilfe ist, so wird man zugeben müssen, dass die Auslieferung der Herrschaft von Rechtsgrundsätzen zu unterwerfen ist, und nicht der freien Willkür der Verwaltungsbehörden anheimgegeben werden darf. Die erste Anregung zur Erlassung eines Auslieferungsgesetzes wurde von REGNAUD in der Sitzung der Nationalversammlung vom 19. Februar 1791 in Frankreich gegeben, blieb aber ohne Erfolg'). 1) Vgl. Gazette nationale ou Moniteur universel IV, S. 206 du 20 fevrier 1791 und REwBELL’s Ausspruch: „L’usage (d’extradition sur simple requisition ministerielle) qui n’existe que de ministre & ministre, est un usage despotique.“ — 405 ° — Das erste ausführliche Auslieferungsgesetz wurde in Belgien am 1. October 1833 erlassen, welches seitdem im Jahre 1868 und zuletzt durch das jetzt geltende Gesetz vom 15. März 1874?) amendirt wurde. Vollständige, die Bedingungen für die Gewährung der Auslieferung und die Prozedur der Auslieferung regelnde Gesetze bestehen zur Zeit ferner in den Niederlanden), Luxemburg), Grossbritannien®), Kanada®) und der Argentinischen Republik”). Sodann sind auch in Oesterreich®), sowie in den Vereinigten Staaten von Nordamerika?) eine Anzahl von das Recht und das Verfahren der Auslieferung beherrschenden Grundsätzen gesetzlich festgestellt. Entwürfe eines Auslieferungsgesetzes sind erschienen in Frankreich, Italien, Spanien und der Schweiz. Endlich stellt der Art. 4 der Strafprozessordnung für Griechenland einen solchen Entwurf in Aussicht. (Vgl. LammascH, Auslieferungspflicht und Asylrecht. 1887. S. 110.) Die Vortheile eines Auslieferungsgesetzes liegen zu sehr auf der Hand, als dass ernstliche Bedenken dagegen erhoben werden könnten. So hat auch das Institut de droit international zu Oxford, 1880, sich dahin ausgesprochen: „Il est & dösirer que, dans chaque pays, une loi rögle la procödure de la matiere, ainsi que les conditions auxquelles les individus r&clam&s comme malfaiteurs seront livrös aux gouvernements avec lesquels il n’existe pas de trait&* (These IV), und selbst die Motive eines russischen Strafgesetzbuches (Erläuterungen, allg. Theil, St. Petersburg 1882) S. 58, heben die Nothwendigkeit eines Auslieferungsgesetzes oder 2) Siehe das letztere bei BırLLoTt, Trait& de l’extradition. Paris 1874, S. 426ff. ®) Zuerst die Art. 17ff. des Fremdengesetzes vom 13. August 1849, jetzt das Gesetz vom 6. April 1875. *) Gesetz vom 13. März 1870. 5) Extradition Act 1870 u. 73. ®) Gesetz vom 27. April 1877. ?) Gesetz vom 20. August 1885. 8) Oesterreich. Strafgesetzbuch von 1852 $ 39ff. (gilt auch für Lichtenstein) und Oesterreich. Strafprozessordnung von 1873 $ 59. ®) Gesetze vom 12. August 1848, 22. Juni 1860, 3. März 1869 und 3. August 1882. Revised Statutes sect. 5270ff. — 406 — wenigstens der Regelung des Auslieferungsverfahrens im Wege des Gesetzes hervor. In Deutschland würde der Erlass eines Auslieferungsgesetzes Sache der Reichsgesetzgebung sein!). Es folgt dies einmal aus Art. 4 Nro. 11 der deutschen Reichsverfassung, welcher der Beaufsichtigung seitens des Reichs und der Gesetzgebung desselben unterstellt die „Bestimmungen über die wechselseitige Vollstreckung von Erkenntnissen in Civilsachen und Erledigung von Requisitionen überhaupt“. Es ist nicht anzunehmen, dass darunter nur Requisitionen der Bundesstaaten unter sich, nicht auch fremder Staaten, zu verstehen sind. Als „Requisition® ist aber ein Auslieferungsantrag einer fremden Regierung unbedenklich anzusehen. Nach Art. 4 Nro. 13 a.a.0. hat ferner das Reich die gemeinsame Gesetzgebung über das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren. Das Urtheil des preussischen Obertribunals vom 17. April 1879 bezeichnet die Auslieferungsverträge als „das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren berührend“. In einem Auslieferungsgesetze werden aber die Hauptbestimmungen der geltenden Verträge berücksichtigt werden und Aufnahme finden müssen. Endlich hat die deutsche Reichsregierung damit, dass sie sämmtliche Auslieferungsverträge dem Reichstage !!) zur Beschlussfassung gemäss Art. 11 Abs. 3 a. a. O. vorgelegt hat, selbst anerkannt, dass sich dieselben auf solche Gegenstände beziehen, welche nach Art. 4 in den Bereich der Reichsgesetzgebung ge-10) Die einzelnen Bundesstaaten beanspruchen allerdings die Befugniss, selbständig Auslieferungsverträge abschliessen zu dürfen, solange als mit dem betreffenden auswärtigen Staate kein Vertrag des deutschen Reiches besteht, vgl. die Verträge Preussens und Bayerns mit Russland aus dem Jahre 1885. 11) GEssner in v. Holtzendorff’s Handbuch des Völkerrechts, Bd. 2, S. 40 verneint allerdings das Erforderniss der Zustimmung des Reichstages und führt die Praxis der Reichsregierung auf eine Gefälligkeit gegenüber der Volksvertretung zurück, Vgl. dagegen Lammasch, a. a. O. S. 83 und Mtırer, Der Ausgelieferte vor dem Gerichte, in Hırr#'s Annalen 1887, S. 671. — 407 — hören. Unter den Bestimmungen des Art. 4 können aber nur die unter Nro. 11 und 13 aufgeführten in Betracht kommen. Ein Auslieferungsgesetz vermag natürlich den bestehenden Auslieferungsverträgen nicht zu derogiren, da Staatsverträge nicht einseitig durch einen Kontrahenten abgeändert werden dürfen; es kann mithin nur Bestimmungen treffen für den Fall, dass die Verträge eine einschlägige Vorschrift nicht enthalten oder ein Auslieferungsvertrag überhaupt noch nicht abgeschlossen ist. Ferner wird es bei dem Abschluss neuer Verträge als Grundlage dienen. Die einzige gesetzliche Bestimmung über die Auslieferung enthält bis jetzt der 8 9 des Reichsstrafgesetzbuches: „Ein Deutscher darf einer ausländischen Regierung zur Verfolgung oder Bestrafung nicht überliefert werden.“ In neuerer Zeit hat man sich wiederholt für das Fallenlassen des Grundsatzes der Nichtauslieferung eigener Unterthanen ausgesprochen, England hat dies auch schon praktisch bethätigt. Allein in Deutschland dürfte wohl wenig Neigung zu einer Aufhebung des 8 9 vorhanden sein. Ein Deutscher im Sinne des $ 9 a. a. O. ist derjenige, welcher zur Zeit der Anbringung des Auslieferungsbegehrens (bezw. des Antrages auf vorläufige Festnahme) deutscher Reichsangehöriger ist, sollte er es auch erst nach Begehung der zur Auslieferung Anlass gebenden That geworden sein'®). Nach These VOL der Oxforder Beschlüsse soll die nach der That erfolgte Aenderung der Nationalität auf die Auslieferung ohne Einfluss sein. Damit nun aber ein Deutscher, welcher im Auslande ein Delict verübt hat, in Folge des Verbots seiner Auslieferung nicht straflos im deutschen Reich weilen darf, bestimmt 8 4 Abs. 2 Nro. 1—3 St.-G.-B.!?), unter welchen Umständen eine solche That in Deutschland gestraft werden kann (nicht muss). Diese Vorschriften beziehen sich nur auf Verbrechen und Vergehen. Im 12) So Bmpma, Handb. des deutsch. Strafrechts, Bd. 1, S. 418 und OLSHAUSEN, Kommentar zum St.-G.-B., Bd. 1, S. 82. 18) Vgl. auch $ 12 des sog. Sprengstofigesetzes vom 9. Juli 1884 (R.-G.-Bl. 8. 61). — 408 — Auslande begangene Uebertretungen sind nur dann zu bestrafen, wenn dies durch besondere Gesetze oder durch Verträge angeordnet ist (8 6 a.a. O.). Den Gerichtsstand bei den im Auslande begangenen Strafthaten bestimmt 8 9 der Strafprozessordnung. Nach dem deutsch-brasilianischen Auslieferungsvertrage vom 17. September 1877 ist das deutsche Reich verpflichtet, einen Deutschen, welcher im Auslande, also auch ausserhalb Brasiliens, eines der im Vertrage aufgezählten Delicte begangen hat, gemäss 84 Nro. 3 und $ 5 St.-G.-B. zu bestrafen (vgl. Art.2 Abs. 2)'%), Es empfiehlt sich jedoch nicht die facultative Bestimmung des 8 4 2.2.0. in eine obligatorische umzuwandeln. Ein Grundstock für ein deutsches Auslieferungsgesetz ist in den bestehenden Auslieferungsverträgen des deutschen Reiches !?) schon gegeben. In sämnitlichen sind nämlich gleichmässig, von kleinen Modifikationen abgesehen, eine Reihe von Hauptgrundsätzen'®) enthalten, welche auch in das neue Gesetz aufgenommen werden müssen. So heisst es denn auch in dem im nichtamtlichen Theile des preuss. Just.-Min.-Blattes von 1889 8. 10 über die Auslieferung veröffentlichten Aufsatze: „Die in den in neuerer Zeit seitens des Reichs geschlossenen Verträgen enthaltenen Voraussetzungen für die Auslieferung sind im Allgemeinen auch denjenigen Staaten gegenüber massgebend, mit welchen bezügliche Verträge nicht bestehen.“ Art. 1. Was zunächst die Frage betrifft, wegen welcher Straf-14) Vgl. die Bestimmungen im Art. 2 Abs. 2 der Verträge mit Italien und der Schweiz. 15) Auslieferungsverträge hat das deutsche Reich bis jetzt abgeschlossen mit Belgien (R.-G.-Bl. 1875, S. 73), Brasilien (R.-G.-Bl. 1878, S. 293), Grossbritannien (R.-G.-Bl. 1872, S. 229), Italien (R.-G.-Bl. 1871, S. 446), Luxemburg (R.-G.-Bl. 1876, S. 223), Schweden-Norwegen (R.-G.-Bl. 1879, S. 110), Schweiz (R.-G.-Bl. 1874, S. 113), Spanien (R.-G.-Bl. 1878, S. 215) und Uruguay (R.-G.-Bl. 1883, S. 287). 16) Dieselben sind mit den erforderlich erscheinenden Abänderungen und Zusätzen unter den nachfolgenden Artikeln 1—8, 11, 12, 20, 23, 25, 26 und 29 aufgeführt, — 409 — thaten eine Auslieferung erfolgen soll, so empfiehlt es sich, die einzelnen Delictsarten im Gesetze aufzuzählen, wie dies auch in den Auslieferungsgesetzen Belgiens, Grossbritanniens und der Niederlande geschieht. Abweichend hiervon sagen die Entwürfe des französischen und italienischen Auslieferungsgesetzes: „les faits qui pourront donner lieu & l’extradition, sont les suivants: 1) tous faits punis de peine criminelle par les lois francaises, 2) les faits punis des peines correctionelles par les lois francaises, lorsque le maximum de la peine est de deux ans et au dessus“; bezw.: V’estradizione puö essere consentita per tutti i fatti puniti dalla legge italiana come reati. Sono eccettuati 1) i reati colposi, 2) i reati puniti dalla legge italiana con pena minore di un anno di carcere, 3) i reati commessi col mezzo della stampa, 4) i reati puramente militari. Auch das argentinische Auslieferungsgesetz sieht von einer Aufzählung der Delicte ab und gestattet die Auslieferung wegen sämmtlicher mit einer Strafe von mindestens einem Jahre bedrohter Strafthaten. Es kann hier nicht der Ort sein, die Nachtheile dieser sog. Eliminationsmethode gegenüber der sog. Enumerationsmethode des Näheren auseinanderzusetzen. Die deutsche Reichsregierung hat sich in sämmtlichen Verträgen zu der letzteren bekannt und wird auch wohl für die Zukunft daran festhalten. Eine Aufzählung im Gesetze wird sich vermeiden lassen, da es angemessen erscheint, als Auslieferungsdelicte sämmtliche in den bisherigen Auslieferungsverträgen des deutschen Reiches genannten Strafthaten zu constituiren. So wird denn auch in dem oben erwähnten Aufsatz (Just.-Min.-Blatt 1889 S. 18) bezüglich Dänemarks, mit welchem ein Vertrag nicht abgeschlossen ist, die Anweisung ertheilt: „Die Gesuche um Auslieferung sind auf solche strafbare Handlungen zu beschränken, wegen welcher nach den neueren Verträgen des deutschen Reiches, insbesondere dem Vertrage mit Belgien, die Auslieferung vereinbart ist.“ Es erscheint nicht gerechtfertigt, hinsichtlich der Auslieferungsdelicte einzelnen Staaten gegenüber Unterschiede zu machen, z.B. den benachbarten gegenüber den Kreis derselben zu erweitern. Die deutsche Reichsregierung ist auch dementsprechend verfahren, Archiv für Öffentliches Recht. VI. 3. 97 — 410 — z. B. der Vertrag mit Uruguay zählt dieselben Strafthaten auf, wie derjenige mit Belgien. „Die Auslieferung findet auch wegen Theilnahme und wegen Versuches statt. Die betreffenden Strafthaten, bezw. die Theilnahme und der Versuch müssen indess sowohl nach deutschem Recht als auch nach der Gesetzgebung des die Auslieferung begehrenden Staates überhaupt mit Strafe bedroht sein und auch einem der aufgezählten Delictsbegriffe entsprechen. Die Auslieferung ist ausgeschlossen, wenn der nach den Gesetzen eines der beiden Staaten erforderliche Strafantrag fehlt!”). Fahrlässige Delicte begründen eine Auslieferungspflicht nicht.“ Nach These e. des XVI. deutschen Juristentages soll Entstehen und Bestehen des behaupteten Strafanspruches ausschliesslich nach dem Rechte des requirirenden Staates beurtheilt werden. Dem kann nicht beigetreten werden!?). Der ersuchte Staat würde diesfalls als urtheils- und willenloser Vollzieher fremden Willens handeln und unter Umständen ausliefern müssen, wenn nach seiner Auffassung eine strafbare Handlung überhaupt nicht vorliegt !?). Die diesseitige Ansicht vertritt auch These XII der Oxforder Beschlüsse. „Es können ausgeliefert werden unter der Bedingung der Gegenseitigkeit die von den Gerichten eines anderen Staates verfolgten, angeklagten oder verurtheilten Personen, sofern es sich um ein in dem gegenwärtigen Gesetze aufgeführtes Verbrechen oder Vergehen handelt.“ Die Forderung der Reprocität, von welcher natürlich nur beim Fehlen eines Vertrages die Rede sein kann, hat These V der Oxforder Beschlüsse unter Beistimmung vieler Schriftsteller aufgegeben (vgl. LammAscH, a.a. 0. 8.66). Für Preussen bestimmt der auch jetzt noch in Geltung ?°) befindliche $ 96 Nro. 2 17) Der ital. Entwurf (Art. 4 Abs. 2) schliesst die Auslieferung nur dann aus, wenn der nach ital. Rechte erforderliche Strafantrag fehlt (vgl. LammascH, a. a. OÖ. S. 442, ferner auch $ 5 Nro. 3 R.-St.G.-B.). 16) Vgl. HETZER, Deutsche Auslieferungsverträge, 1883. S. 21. 19) Vgl. R. v. Mont, Die völkerrechtl. Lehre vom Asyl, I, 8. 697 ff. 2°) HETZER, a. a. O. S. 66. — 41 — der Kriminalordnung von 1805 (vgl. auch preuss. Gesetzsamml. 1820 8. 129): „Bei Auslieferung eines Verbrechers an ein auswärtiges Gericht muss darauf gedrungen werden, dass das letztere ebenfalls vor der Auslieferung Reversalien (de observando reciproco) ausstelle; es sei denn, dass das Departement der auswärtigen Geschäfte solche in einzelnen vorkommenden Fällen für überflüssig erklärt.“ Von diesem Rechtszustande abzugehen, liegt keine Veranlassung vor (vgl. auch Just.-Min.-Blatt 1889 S. 10). Art.2. Sämmtliche Verträge haben die Bestimmung: „Wegen politischer Verbrechen oder Vergehen, sowie wegen einer Handlung, welche mit einem solchen im Zusammenhange steht, findet eine Auslieferung nicht statt“ *1). Einige Verträge??) enthalten ausserdem die sog. belgische Attentatsklausel: „Der Angriff gegen das Oberhaupt einer fremden Regierung oder gegen Mitglieder seiner Familie soll weder als politisches Verbrechen oder Vergehen, noch als mit einem solchen im Zusammenhange stehend angesehen werden, wenn dieser Angriff den Thhatbestand des Mordes oder des Todtschlages bildet“ 2°). Allein das politische Asylrecht bedarf noch einer weiteren Einschränkung. Das Institut de droit international schlägt in seinen Oxforder Beschlüssen °*) vor, der ersuchte Staat solle sich bei Prüfung der Frage, ob ein politisches Delict vorliege, von den folgenden beiden Grundsätzen bestimmen lassen: 1) „Handlungen, welche alle Eigenschaften unrechtlicher Verbrechen an sich tragen (Mord, Brandstiftung und Raub), begründen 21) Dieselbe Bestimmung enthält Art. 9 des neuen ital. Strafgesetzbuches von 1890. ?2) Nämlich mit Belgien, Brasilien, Luxemburg, Schweden-Norwegen, Spanien und Uruguay. ?®) Im April 1881 hat der deutsche Reichstag auf Antrag des Abgeordneten WINDTHORST eine Resolution angenommen, in welcher der Reichskanzler aufgefordert wird, auf eine Vereinbarung mit den Regierungen anderer Staaten hinzuwirken, nach welcher der Mord eines fremden Staatsoberhauptes und der Versuch dazu nicht als politisches Verbrechen betrachtet werden soll. *) Vgl. HRTZER, a. a. O. 8. 22, 27* — 42 — wegen der blossen politischen Absicht ihrer Urheber keine Ausnahme von der Auslieferung. 2) Für die Prüfung der Handlungen, welche während einer politischen Rebellion, eines Aufstandes oder eines Bürgerkrieges begangen sind, kommt es darauf an, ob dieselben durch die Kriegsgebräuche entschuldigt werden oder nicht.“ Man wird dem nur zustimmen können. Es dürfte sich empfehlen, folgende Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen: „Wegen politischer Verbrechen oder Vergehen wird die Auslieferung nicht bewilligt. Die Auslieferung wird dagegen bewilligt, obgleich der Thäter einen politischen Beweggrund oder Zweck vorschützt, wenn die Handlung vorwiegend den Charakter des gemeinen Verbrechens oder Vergehens hat; in diesem Falle wird jedoch dem ersuchenden Staate die Bedingung gestellt, dass der Auszuliefernde wegen eines politischen Beweggrundes oder Zweckes nicht strenger bestraft werden dürfe“?°). Daneben wird die belgische Attentatsklausel im Gesetze ihre Stelle finden müssen. Es ist jedoch nothwendig, dass dem Morde oder Todtschlage die Körperverletzung mit tödtlichem Erfolge (8 226 St.-G.-B.) und die schwere Körperverletzung ($ 224 St.-G.-B.) angereiht wird. In den Verträgen Russlands mit Hessen vom 15. November 1869?°), mit Preussen und Bayern vom 13. Januar bezw. 12. November 1885 ist dieses Delict bereits aufgeführt. Dagegen wird man nicht soweit gehen dürfen, und, wie dies in den beiden letztgenannten Verträgen geschieht, auch die „vorsätzliche Beraubung der persönlichen Freiheit“ und die „Beleidigung“ miteinschliessen. Soweit ein rein politisches Verbrechen in Frage kommt, ist der Thäter im Zufluchtsstaate im Allgemeinen straflos. Ist derselbe ein Deutscher, so kann er gemäss & 4 Abs. 2 St.-G.-B. im deutschen Reich bestraft werden; ist er dagegen ein Ausländer, so ist seine Bestrafung im Inlande nur zulässig, wenn er im Aus-75) Zeitungsnachrichten zufolge bestimmt der Art. 10 des schweizerischen Entwurfs in der vom Nationalrath angenommenen Fassung im Wesentlichen dasselbe. ?®) HETZER, a. a. O. S. 285. — 413 — lande eine hochverrätherische Handlung gegen das deutsche Reich oder einen Bundesstaat begangen hat ($ 4 Abs. 2 Nro. 1 St.-G.-B.). Art. 3. „Die Auslieferung findet nicht statt, wenn seit der begangenen strafbaren Handlung oder der letzten Handlung des Strafrichters oder der erfolgten Verurtheilung nach den Gesetzen des deutschen Reiches oder des die Auslieferung begehrenden Staates Verjährung der strafgerichtlichen Verfolgung oder der erkannten Strafe eingetreten ist.“ Hiermit stimmen denn auch die Auslieferungsgesetze Belgiens (Art. 7) und der Niederlande (Art. 5), sowie die Entwürfe Frankreichs (Art. 3 Nro. 4) und Italiens (Art. 4 Abs. 1) überein. Dagegen sieht das argentinische Gesetz (Art. 3 Nro. 5) nur darauf, ob Verjährung nach den Gesetzen des ersuchenden Staates eingetreten ist. Es fragt sich, nach welchem Zeitpunkt soll bestimmt werden, ob die Verjährung vollendet ist oder nicht. Man könnte hierfür den Augenblick des Eintreffens des (formell abgefassten und gehörig instruirten) Auslieferungsbegehrens bei der deutschen Regierung als geeignet erachten. Es entspricht jedoch mit Rücksicht auf die Wirkungen für den Angeklagten der Sache besser, wenn man den Moment der Verhaftung oder der Vorladung des requirirten Individuums seitens der deutschen Behörden entscheiden lässt, wie dies auch das niederländische Auslieferungsgesetz (Art. 5) vorschreibt ?”?). Art. 4 „Es wird nicht ausgeliefert, wenn das requirirte Individuum wegen derselben strafbaren Handlung, wegen deren die Auslieferung beantragt wird, im deutschen Reich in Untersuchung gezogen und ausser Verfolgung gesetzt worden ist oder sich noch in Untersuchung befindet oder bereits bestraft worden ist.“ Art.5. „Die Auslieferung wird, wenn sich der Auszuliefernde im deutschen Reich wegen einer anderen strafbaren Handlung in Untersuchung befindet, bis zur Beendigung dieser Untersuchung und bis zur vollendeten Vollstreckung der etwa gegen ihn er-2?) Vgl. LammascH, a. a. O. S. 436. — 414 — kannten Strafe aufgeschoben 2?). Diese Bestimmung hindert jedoch nicht, dass das betreffende Individuum einstweilen nach dem ersuchenden Staate übergeführt wird, um vor dem dortigen Richter zu erscheinen, aber unter der Bedingung, dass dasselbe nach Beendigung der Untersuchung wieder nach Deutschland zurückgebracht wird.“ Es findet sich eine derartige Vorschrift in den Auslieferungsgesetzen der Niederlande und der argentinischen Republik (Art. 7), sowie in dem französischen und italienischen Entwurf (Art 5 bezw. Art. 8, Abs. 2). Die Aufnahme derselben in das deutsche Gesetz empfiehlt sich besonders desshalb, weil Bayern wiederholt die österreichische Regierung um die vorläufige Stellung eines in Oesterreich in Strafhaft befindlichen bayerischen Unterthanen an die bayerischen Gerichte zum Zwecke der Haupt. verhandlung ersucht, und unter der Bedingung der alsbaldigen Rücklieferung erwirkt hat, mithin dieselbe Berechtigung Oesterreich gegenüber zugestehen muss ?®?). Art. 6. „Wenn eine reklamirte Person Verbindlichkeiten gegen Privatpersonen eingegangen ist, an deren Erfüllung sie durch die Auslieferung verhindert wird, so wird dieselbe dennoch ausgeliefert und es bleibt dem dadurch beeinträchtigten Theile überlassen, seine Rechte vor der zuständigen Behörde geltend zu machen.“ Es würde also z. B. die Haft wegen Verweigerung des Offenbarungseides (88 782 ff. O.-P.-O.) der Auslieferung nicht entgegenstehen, „Auch Verpflichtungsverhältnisse, in welchen das requirirte Individuum zu dem um die Auslieferung ersuchten Staate steht, vermögen die Auslieferung desselben nicht aufzuhalten.“ „Die Auslieferung wird indess an die Bedingung geknüpft, dass der ersuchende Staat, falls nach dessen Civilprozessrecht ein #2) y. Bar, Internationales Privat- u. Strafrecht, S. 602, will diesfalls die Auslieferung für zulässig erklären, wenn das im Gebiete des ersuchten Staates begangene Delict ein leichtes, das im Gebiet des requirirenden Staates begangene eine schwere Strafthat ist. 2%) Vgl. LammascnH, a. a. O. S. 486, Anm. 5. — 45 — Gerichtsstand für die Ansprüche der deutschen Gläubiger nicht besteht, für die Schaffung eines solchen Sorge trägt.“ Art. 7a. Dass ein Angehöriger des deutschen Reiches einer fremden Regierung nicht ausgeliefert werden darf, bestimmt bereits, wie erwähnt, das Strafgesetzbuch. Für den Fall, dass die reklamirte Person nicht dem ersuchenden Staate, sondern einem dritten angehört, bestimmen nun die Verträge des deutschen Reiches®®), dass der um die Auslieferung ersuchte Staat berechtigt (nicht verpflichtet) sei, die Regierung des Heimathsstaates des Requirirten von dem Auslieferungsbegehren zu benachrichtigen und für den Fall, dass diese Regierung ebenfalls die Auslieferung desselben zum Zwecke seiner Verfolgung (wegen eben dieses Delictes) beansprucht, sich nach freier Wahl zu entscheiden, welchem der beiden Staaten er die Auslieferung gewähren wolle. In der Regel ist es das Zweckentsprechendste, wenn die Auslieferung an denjenigen Staat erfolgt, in dessen Gebiet das Delict begangen ist, denn hier wohnen die Zeugen, sind auch die übrigen Beweismittel meistens vorhanden, sodass eine ausführlichere und genauere Feststellung des Sachverhalts als anderswo möglich wird. Die Nationalität des Verbrechers hat grundsätzlich auch nichts mit der Frage der Auslieferung zu thun. Nichtsdestoweniger können sich unter besonderen Voraussetzungen Bedenken gegen die Auslieferung an den judex delicti comissi ergeben. LAMMASCH, a. a. O. S. 425 führt folgendes aus: „Denken wir uns, ein Angehöriger des Staates A habe in dem Staate B ein Verbrechen verübt und sich in den Staat C geflüchtet. Nun gehört aber der Staat B zu jenen Staaten, deren Rechtspflege die Staaten A und © nicht vertrauen. Oder es besteht gerade eine heftige Gereiztheit zwischen den Nationen A und B oder es wird gar zwischen ihnen mit nationalem Fanatismus ein Krieg geführt? Wird unter diesen Umständen der Staat A nicht zum Schutze seines Unterthanen berechtigt sein müssen, Einspruch gegen dessen Auslieferung an den Staat B zu erheben?“ Der ersuchte Staat °°) Mit Ausnahme desjenigen mit Grossbritannien. — 416 -—. muss daher die Möglichkeit haben, zwischen dem Staate des Thatorts und dem Heimathsstaate zu wählen. Es empfiehlt sich daher, die vorgedachte Bestimmung der Verträge in das Gesetz mit aufzunehmen. Dagegen verdient die Vorschrift des italienischen Entwurfs (Art. 6) keine Billigung, welche der Regierung zur Pflicht macht, den Heimathsstaat zu benachrichtigen. Von einer Anwendung der mehrgedachten Bestimmung kann natürlich nur die Rede sein, wenn der Auszuliefernde erwiesenermassen und nicht etwa bloss nach seiner durch nichts unterstützten Behauptung Angehöriger eines dritten Staates ist. b. „Die Auslieferung erfolgt nur, wenn die Strafthat ausserhalb des Gebietes des deutschen Reiches verübt ist.“ Auf seinem Territorium begangene Verbrechen zu bestrafen, gehört zu den obersten Pflichten eines jeden Staates, zu jenen Pflichten, auf deren Ausübung er zu Gunsten eines anderen Staates nicht verzichten kann. Für den Fall, dass die Strafthat ausserhalb des Gebietes des ersuchenden Staates begangen ist, bestimmen nun einzelne Verträge des deutschen Reiches®!), dass dem Auslieferungsantrage alsdann stattgegeben werden könne, wenn nach der Gesetzgebung des ersuchten Staates wegen derselben ausserhalb seines Gebietes begangenen Handlungen eine gerichtliche Verfolgung statthaft ist. Diese Vorschrift stammt aus dem belgischen Auslieferungsgesetze (Art. 2), eine analoge Bestimmung enthält auch der französische Entwurf (vgl. LammaAscH, a. a. O,. S. 457), Für die Regel ist auch diesfalls demjenigen Staate auszuliefern, in welchem die Strafthat begangen ist. Es muss aber auch die Möglichkeit offen stehen, einem anderen Staate die Auslieferung zu gewähren, z. B. dem Heimathsstaate des Beschuldigten oder demjenigen Staate, gegen dessen Interessen und Rechte das betreffende Delict gerichtet war, wie etwa im Falle der Münzfälschung. Dieselben Erwägungen, wie unter a, greifen grösstentheils auch hier Platz, Man wird daher diese Bestimmung in °»!) Nämlich mit Belgien, Brasilien, Luxemburg, Schweden-Norwegen, Spanien, Uruguay. — 4117 — dem Auslieferungsgesetze nicht entbehren können. Für den Fall, dass nach $ 4 Nro. 1 St.-G.-B. 3?) die Kompetenz des Inlandes wegen der betrefienden That begründet ist, ist die Auslieferung nicht unzulässig, nach dem Wortlaut des & 4 ist nämlich die Strafverfolgung ım Inlande in das freie Ermessen der deutschen Behörden gestellt. Die Ausübung des Wahlrechts wird man derjenigen Verwaltungsbehörde überlassen müssen, welche über die Auslieferung den endgültigen Beschluss fasst. Den (Gerichten darf dies nicht übertragen werden. Selbstverständlich muss die Auslieferung an diejenigen Staaten, unter denen zu wählen ist, überhaupt nach dem gegenwärtigen Gesetze gleichmässig zulässig sein. Das Wahlrecht greift natürlich auch dann Platz, wenn mehrere Staaten wegen derselben Strafthat gleichzeitig die Auslieferung beantragen. These IX der Oxforder Beschlüsse will diesfalls die Auslieferung an den Staat des Thatorts bewilligt wissen. In ähnlichem Sinne hat sich auch der XVI. deutsche Juristentag geäussert (vgl. HETZER, a. a. O. S. 23)°3). Art.8. „Die Auslieferung erfolgt nur unter der Bedingung, dass das ausgelieferte Individuum wegen eines anderen von ihm vor der Auslieferung begangenen Verbrechens oder Vergehens°®), als desjenigen, wegen welches die Auslieferung stattfand, weder verfolgt noch bestraft wird, es sei denn, dass es sich um ein anderes in diesem Gesetze vorgesehenes Auslieferungsdelict handelt und dass die deutsche Regierung ihre Zustimmung ertheilt hat. Diese Beschränkungen fallen weg, wenn der Ausgelieferte ausdrücklich oder freiwillig vor einer richterlichen Behörde seine Zustimmung dazu erklärt, oder wenn derselbe, nachdem er wegen der ®) Vgl. auch $ 12 des sog. Sprengstoffgesetzes vom 9. Juni 1884 (R.-G.-Bl. S. 61). °»8\, v, Bar, a. a. OÖ. $ 149 Anm. 1, befürwortet Auslieferung an den Staat, von welchem eine dem Rechtsbewusstsein und den Gesetzen des ausliefernden Staates am meisten entsprechende Aburtheilung des Verbrechens zu erwarten ist. %*) Hinsichtlich der Uebertretungen ist das Strafrecht des ersuchenden Staates unbeschränkt. — 48 — Strafthat, welche zur Auslieferung Anlass gegeben hat, bestraft oder freigesprochen ist, versäumt hat, vor Ablauf einer Frist von drei Monaten das Gebiet des deutschen Reiches zu verlassen. Die Auslieferung kann ferner an die Bedingung geknüpft werden, dass der Auszuliefernde vor die ordentlichen Gerichte des ersuchenden Staates gestellt wird, oder dass er keine schwerere Strafe erhält, als nach deutschem Rechte angedroht ist.“ Der Grundsatz der Spezialität ist in den Auslieferungsgesetzen Englands und Argentiniens zur Geltung gelangt, ebenso in den Entwürfen Frankreichs, Italiens und Spaniens enthalten, während nach belgischem und niederländischem Recht es nur als eine Bedingung der Auslieferung hingestellt ist, dass der Ausgelieferte nicht wegen eines in dem belgischen Gesetze bezw. in dem betreffenden niederländischen Vertrage nicht vorgesehenen Delicts bestraft werde. Auch das Institut de droit international hat sich in seiner 22. und 23. These zu Oxford für das erwähnte Prinzip ausgesprochen. Ebenso nimmt bezüglich der Verträge des deutschen Reiches®°) sowohl der deutsche Reichskanzler, als auch der preussische Justizminister an, dass in denselben der Spezialitätsgrundsatz enthalten sei, obwohl der Wortlaut nicht dafür spricht (vgl. preuss. Just.-Min.-Bl. 1878 8. 137). Dagegen hatten die deutschen Regierungen im $ 34 des Rechtshülfegesetzes für den norddeutschen Bund bezw. der entsprechenden Verträge mit den süddeutschen Staaten jenes Prinzip schon zu völlig durchgreifender Geltung gebracht. Soll die Bestrafung wegen eines anderen im Auslieferungsantrage nicht genannten, gleichwohl aber im gegenwärtigen Gesetze aufgeführten Delicts erfolgen, so muss die (Grenehmigung der deutschen Regierung eingeholt werden. Nicht zu billigen ist die Bestimmung des Art. 15 des französischen Eintwurfes, nach welchem, wenn es sich um ein erst nach Erlangung der Auslieferung aufkommendes Delict handelt, der ausliefernde Staat um die Ermächtigung zur Ausdehnung der #5) Auch in dem preussisch-niederländischen Vertrage vom 17. November 1850 (G.-S. S. 509) soll nach Ansicht des deutschen Reichsgerichts (vgl. Just.-Min.-Bl. 1889, S. 120) jenes Prinzip angenommen sein. — 419 — Verfolgung auf diese That ersucht werden kann, während ein solches Ersuchen in Betreff eines schon zur Zeit der Gewährung der Auslieferung bekannten Delictes ausgeschlossen sein soll. Es lässt sich nämlich in vielen Fällen gar nicht bestimmen, ob ein bestimmtes Delict eine „infraction posterieurement d&couverte“ ist oder nicht, z. B. wenn ein vager Verdacht schon zwar bestand, aber nachher erst genauere Indicien sich ergeben. Stellt sich diejenige Strafthat, wegen welcher die Auslieferung erfolgt ist, im Laufe der Untersuchung als ein Delict dar, welches im gegenwärtigen Gesetze nicht aufgeführt ist, so ist gleichwohl die Bestrafung zulässig und zwar ohne Genehmigung der deutschen Regierung. Die Auslieferungsverträge des deutschen Reiches verbieten diesfalls die Bestrafung ausdrücklich (vgl. auch preuss. Just.-Min.-Bl. 1878 S. 137). Dasselbe bestimmt auch das englische Auslieferungsgesetz°®) und der italienische Entwurf (Art. 10 Abs. 1). Der diesseitigen Ansicht ist dagegen die französische und belgische Praxis 3”), ebenso These 22 der Oxforder Beschlüsse. Ist die Auslieferung einmal bewilligt, so hat es kein Bedenken, die Bestrafung auch dann zuzulassen, wenn der Auslieferungscharakter später sich verliert. Die Unzweckmässigkeit eines solchen Verbots tritt besonders dann deutlich hervor, wenn es nur von ganz äusserlichen Umständen, z. B. von dem Werthe einer gestohlenen Sache abhängt, ob die That noch in den Rahmen eines der im Gesetze aufgezählten Delictsthatbestände fällt. Es bedarf auch nicht einer Ausnahme, wenn die That hinterher sich als ein politisches Delict darstellen würde. Ein solcher Fall dürfte wohl kaum praktisch werden, da der ersuchte Staat in Fällen, in welchen eine Aenderung der Qualifikation in dieser Richtung möglich wäre, schon von vornherein die Auslieferung ablehnen, auch der Auszuliefernde wohl nicht unterlassen würde, darauf hinzuweisen (vgl. LammascH, a. a. O. 8. 764). Dass die Beschränkungen des Strafrechts des die Auslieferung erhaltenden Staates dann wegfallen sollen, wenn der Ausgelieferte Gelegenheit gehabt hat, in das Land, welches in ausgeliefert hat, 86) Extradition Act. 1870, sect. 19. — 420 °— zurückzukehren, schreibt auch das englische Auslieferungsgesetz °?”) vor, ohne jedoch eine bestimmte Frist zu setzen. Es empfiehlt sich indess, es nicht lediglich in das Ermessen der ausländischen Gerichte zu stellen, ob der Ausgelieferte sich freiwillig oder noch in Folge der Auslieferung in dem fremden Staat sich aufhält, ein bestimmter Zeitraum schneidet alle eventuellen Streitpunkte ab, auch ist die Frist von drei Monaten ®®) weit genug bemessen. Eine Bestimmung dahin, dass, wenn der Ausgelieferte, nachdem er das fremde Land einmal verlassen, später wieder dorthin zurückkehrt, das Strafrecht des ersuchenden Staates unbeschränkt ist, in das Gesetz aufzunehmen, ist überflüssig, da sich dies von selbst versteht, sie würde auch nur zu Missverständnissen führen. Selbstverständlich muss die Rückkehr eine freiwillige sein, nicht etwa im Wege der Kriegsgefangenschaft, des Schiffbruchs u. Ss. w. erfolgen. Der Einwilligung des Ausgelieferten in eine Ausdehnung der gegen ihn erhobenen Anklagen will der französische Entwurf und die italienische Kommission für ein Auslieferungsgesetz nur dann eine Wirkung beilegen, wenn sie abgegeben ist, nachdem derselbe definitiv in Freiheit gesetzt worden, weil erst dann die Abgabe der diesbezüglichen Erklärung eine vollkommen freiwillige sei??). Zu dieser Einschränkung liegt indess keine Veranlassung vor, selbstverständlich kann nur die ausdrückliche und ernste Einwilligung eine Wirkung haben, auch bietet die Abgabe der Erklärung vor einer richterlichen Behörde Gewähr dafür, dass kein ungerechtfertigter Zwang ausgeübt wird. Auch der französisch-bayrische Vertrag vom 19. Dezember 1869 (Art. 9) gestattet einen Verzicht des Ausgelieferten auf die Beschränkungen der Strafbefugniss des die Auslieferung erhaltenden Staates; derselbe verlangt indess, dass hiervon der ausliefernden Regierung Mittheilung gemacht werde. Die letztere Vorschrift ”) Vgl. Urtheile des französischen Kassationshofes bei Bomboy u. Gilbrin, Trait& pratique de l’extradition. Paris 1886, S. 130ff. 8) Dieselbe Frist setzen auch die Verträge des deutschen Reiches mit Italien, der Schweiz, Schweden-Norwegen, Spanien und Uruguay fest. 89) Vgl. Lammasch, a. a. O. 782, Anm. 2, — 421 — erscheint nicht erforderlich, da der „Verzichtende“ einem „freiwillig Zurückkehrenden“ gleichgeachtet werden muss. Unter Umständen, namentlich wenn die Strafthat den Charakter sowohl eines politischen wie auch eines gemeinen Delictes an sich trägt, muss die ausliefernde Regierung die Befugniss haben, die Aburtheilung des Ausgelieferten durch ein Ausnahmegericht zu verhindern (These XV der ÖOxforder Beschlüsse). Nach Ansicht von Bar, Internat. Privat- und Strafrecht S. 589, soll die Auslieferung verweigert werden, wenn der Flüchtling mit einer den Rechtsanschauungen des ersuchten Staates völlig widersprechenden barbarischen Strafe in dem ersuchenden Staate belegt werden würde, oder wenn vom Standpunkt einer höheren Gerechtigkeit und nach den Ansichten des in dem ersuchten Staate das Begnadigungsrecht übenden Organs eine Begnadigung stattfinden müsste. Hiergegen ist zunächst einzuwenden, dass die Begnadigung doch nur von dem Oberhaupte desjenigen Staates ausgehen kann, in dem und eventuell gegen den das Verbrechen verübt ist. Was sodann die Bestrafung betrifft, so war allerdings sogar auch nach dem Rechtshülfegesetze für den Norddeutschen Bund ($ 25 Nro 3) die Auslieferung dann nicht zulässig, wenn die Handlung nach den Gesetzen des ersuchenden Staates mit Todesstrafe oder mit körperlicher Züchtigung bedroht war. Allein die Auslieferung zu verweigern, weil man eine allzu harte Bestrafung fürchtet, dazu dürfte kein genügender Grund vorhanden sein. Die in Art. 8 Abs. 2 vorgeschlagene Bestimmung reicht vollkommen aus, um dieser Befürchtung zu begegnen. Natürlich darf diese Bedingung nur in einzelnen besonderen Fällen, z. B. gegenüber Russland oder der Türkei, an die Auslieferung geknüpft werden, nicht, wie der italienische Entwurf Art. 10 Nro. 2 dies thut, ganz allgemein. Letzterenfalls würde auch die Vorschrift wohl praktisch undurchführbar sein. Art. 9. „Wenn ein an das deutsche Reich ausgelieferter Ausländer von einem dritten Staate wegen eines anderen Verbrechens oder Vergehens reklamirt wird, so darf dessen Auslieferung an diesen Staat, auch wenn sie im übrigen statthaft —_— 42 — wäre, nur erfolgen, wenn die Regierung, die denselben ausgeliefert hat, hierzu ihre Einwilligung ertheilt.“ Dieser in der 24. These der Oxforder Beschlüsse niedergelegte, auch im italienischen Entwurfe (Art. 10) enthaltene Grundsatz ist in Art. 8 des argentinischen Gesetzes zu gesetzlicher Anerkennung gelangt. Derselbe cessirt jedoch, wenn der Ausgelieferte sich freiwillig, nicht mehr in Folge der Auslieferung, in Deutschland aufhält (vgl. Art. 8 Abs. 1 a. E). Art. 10. „Wird von zwei oder mehreren Staaten der Antrag auf Auslieferung eines und desselben Individuums wegen verschiedener Verbrechen oder Vergehen gestellt, so wird an denjenigen Staat ausgeliefert, welcher die Auslieferung auf Grund des schwereren Verbrechens oder Vergehens beantragt. Für den Fall, dass alle Verbrechen oder Vergehen gleich schwer sein sollten, erfolgt die Auslieferung an denjenigen Staat, der zuerst den Antrag gestellt hat.“ | Diese Bestimmung findet sich nur in dem deutsch-italienischen Auslieferungsvertrage, während in den anderen eine einschlägige Vorschrift fehlt. Nach dem bayerisch-französischen Vertrage ?°) vom 29. November 1869 (Art. 8) hat die ausliefernde Regierung bei ihrer Wahl zwischen den verschiedenen Staaten einmal auf die Schwere des Delicts Rücksicht zu nehmen, dann aber auf die Frage, in welcher Weise die successive Ueberlieferung der requirirten Person an sämmtliche Staaten am meisten erleichtert wird. Unter Umständen mag es zweckentsprechend sein, auch die geographische Lage der requirirenden Staaten zu berücksichtigen. Deswegen aber der obersten Verwaltungsstelle überhaupt ein Wahlrecht einzuräumen, würde nicht angebracht sein. Bei Statuirung einer festen Regel vermeidet das deutsche Reich jeden Verdacht, dass ein Staat vor dem anderen bevorzugt wird. Auch der italienische Entwurf (Art. 9) lässt in Uebereinstimmung mit These 10 der Oxforder Beschlüsse die Schwere des Delictes entscheiden. Eine Konkurrenz von Auslieferungsanträgen kann nur ein-4%) Vgl. HETZER, a. a. O. S. 202. — 423 — treten, wenn die Auslieferung an einen Staat noch nicht formell bewilligt ist. Ein nach diesem Zeitpunkte gestellter Antrag eines dritten Staates ist ohne Einfluss auf die schon zugestandene Auslieferung. Art. 11. „Die Auslieferung muss auf diplomatischem Wege beantragt werden“. Dieselbe Anforderung stellen die Auslieferungsgesetze Englands, Argentiniens (Art. 12) und der Niederlande (Art. 8), auch der französische und italienische Entwurf (Art. 7 bezw. 11), sowie These XVIII der Öxforder Beschlüsse. Art. 12. „Die Auslieferung wird bewilligt auf Grund eines verurtheilenden Erkenntnisses oder auf Grund eines förmlichen Beschlusses des zuständigen Gerichts auf Versetzung in den Anklagezustand oder Eröffnung des Hauptverfahrens oder auf Grund einer von dem zuständigen Richter erlassenen Verfügung, in welcher die Verweisung des Beschuldigten vor den erkennenden Richter ausdrücklich angeordnet wird, oder auch auf Grund eines Haftbefehls oder eines anderen von der zuständigen Behörde erlassenen Dokumentes, welches die gleiche Geltung hat, mit genauer Angabe der Thatsachen, welche die Strafthat bilden. Diese Schriftstücke können in Urschrift, oder in beglaubigter Abschrift vorgelegt werden. Ihr Inhalt verdient vollen Glauben. Dem Auslieferungsantrage müssen beiliegen ein Signalement der requirirten Person und alle anderen zur Feststellung ihrer Identität dienenden Angaben, wenn möglich eine Photographie desselben, sowie eine Abschrift der auf das begangene Verbrechen oder Vergehen anwendbaren strafgesetzlichen Bestimmung.“ Was nun das eigentliche Auslieferungsverfahren anbetrifft, so ist zur Zeit die Gewährung der Auslieferung nicht Sache des Reiches, sondern der Einzelstaaten. In denselben beruht das Verfahren nur zum geringsten Theile auf Gesetzen oder auch auf allgemeinen Verordnungen, es ist zum weitaus überwiegenden Theile nur durch Grewohnheitsrecht geregelt. In Preussen?!) liegt die Entscheidung ausschliesslich in den #1) Vgl. die Denkschrift des preuss. Justizministeriums Z. I 2669/84 bei Lammasch, a. a. O. S. 604. — 424 -— Händen der obersten Verwaltungsstellen, es bestimmen darüber nämlich gemeinschaftlich der Justizminister, der Minister des Innern und der Minister der auswärtigen Angelegenheiten. Die Prüfung der Berechtigung des Auslieferungsverlangens steht den Bezirksregierungen und der Staatsanwaltschaft #°) zu. Nur bei den seitens der Vereinigten Staaten und von Grossbritannien gestellten Anträgen wird die Schuldfrage in Gemässheit der Verträge seitens der Gerichte geprüft. In Bayern *?) steht Instruction und Vorlage der Auslieferungsgesuche den Districtspolizeibehörden und landgerichtlichen Staatsanwälten, die Entscheidung dem Ministerium des Aeussern und zwar zufolge genereller königlicher Ermächtigung zu, es müssen jedoch vorher das Justizministerium über die Rechtsfragen des Falles und das Ministerium des Innern über die etwa streitige Staatsangehörigkeit des requirirten Individuums gehört werden. Bei Auslieferungen nach Grossbritannien und den Vereinigten Staaten findet eine summarische Prüfung des vorgebrachten Schuldbeweises durch die Strafkammer des Landgerichts statt. In Baden *) entscheidet über Auslieferungsbegehren, welche auf bestehende Staatsverträge sich stützen, das Ministerium der Justiz. Dasselbe erhebt erforderlichen Falles Aeusserungen des Landgerichts und der Staatsanwaltschaft. Können Auslieferungsanträge nicht auf Vertrag gegründet werden, so bleibt besondere höchste Entschliessung im einzelnen Falle vorbehalten. Auch in den übrigen deutschen Bundesstaaten beruht, soweit ermittelt werden konnte, die Bewilligung oder Verweigerung einer Auslieferung in den Händen der obersten Verwaltungsinstanz. Es fragt sich nun zunächst, ob die Entscheidung über einen Auslieferungsantrag den Einzelstaaten belassen oder dem Reiche übertragen werden soll. Hier liegt es nahe, auf die ebenfalls bundesstaatlich organisirten Gremeinwesen, nämlich die Schweiz und die Vereinigten Staaten, einen Blick zu werfen. Das Ver-#2) Vgl. Allerh. Erlass vom 26. Juli 1867 (G.-S. S. 1264). 48) Vgl. LAmMAscH, a. a. O. S. 640. “, Vgl. Böum, Handbuch des Rechtshülfeverfahrens, Bd. 2, 8. 9. — 425 — fahren in ersterem Lande ist ein verschiedenes, je nachdem ein Auslieferungsvertrag vorliegt oder nicht. Im ersteren Falle prüft die äusseren Bedingungen das Bundesdepartement für Justiz und Polizei und erstattet Gutachten an den Bundesrath, welcher, wenn die vom Vertrage geforderten Bedingungen zur Gewährung vorliegen, die betreffenden Kantone zur Ausforschung und Verhaftung auffordert. Ist der Festgenommene mit seiner Auslieferung einverstanden, so gewährt auf desfallsige Mittheilung der Kantonsregierung der Bundesrath die Auslieferung. Ist aber die Anwendbarkeit des Vertrages entweder seitens des Reklamirten oder seitens der Kantonsregierung selbst bestritten worden, so entscheidet das Bundesgericht über Gewährung oder Abweisung des Auslieferungsbegehrens. Ist kein Vertrag vorhanden, so steht die Entscheidung lediglich jenem Kantone zu, in dessen Gebiete der Flüchtling betroffen wird *). In den Vereinigten Staaten von Nordamerika kann der Auslieferungsantrag entweder bei dem zuständigen Richter oder bei einem Staatssekretär gestellt werden. Letzterenfalls erwirkt der Staatssekretär einen Haftbefehl des Präsidenten der Vereinigten Staaten, der im ganzen Gebiete der Union vollstreckbar ist. Der Richter, in dessen Sprengel der Flüchtling verhaftet wird, hat darüber zu entscheiden, ob die Auslieferung statthaft ist oder nicht. Gegen diese Entscheidung des Gerichts steht der requirirten Person Appellation zu. Die Beschlüsse des Gerichts sind für die Verwaltungsbehörde insoweit bindend, als diese eine Auslieferung nicht bewilligen kann, die vom Gericht für nicht zulässig erklärt worden ist. Der Präsident der Vereinigten Staaten ordnet die Auslieferung durch den Staatssekretär an (vgl. LammascH, a. a. O. S. 584 u. 601). Es ruht also demnach, von dem Ausnahmefall in der Schweiz abgesehen, in beiden Staaten die endgültige Entscheidung in den Händen der Oentralbehörde. Diese ist auch dem Auslande gegenüber das geeignetste Organ. Auf diese Weise bildet sich eine einheitliche feste Praxis, während, wenn die Einzelstaaten die 4) Vgl. Bönm, a. a. O. S. 66 und LammaschH, a. a. O, S. 628ff. Archiv für Öffentliches Recht. VI. 3. 98 _ 46 — Auslieferung bewilligen, abweichende Entscheidungen sich nicht vermeiden lassen werden, was nothwendig zu Unzuträglichkeiten führen muss. Man könnte nun daran denken, im deutschen Reiche die Entscheidung in Auslieferungssachen dem Bundesrathe zu übertragen. Indess derselbe ist nicht fortwährend beisammen und eine Zusammenberufung für den einzelnen Auslieferungsfall würde den Gang des einer schnellen Erledigung bedürfenden Auslieferungsverfahrens allzusehr verzögern. Es empfiehlt sich daher, die Sache einem Ausschusse des Bundesrathes zu übergeben und zwar würde sich der Ausschuss für die auswärtigen Angelegenheiten hierzu am besten eignen, der indess zu diesem Zwecke durch mehrere preussische Bevollmächtigte verstärkt werden müsste, da Preussen in diesem Ausschuss nur schwach vertreten ist. Auch dürfte in Auslieferungssachen der Vorsitz Bayern zu nehmen und auf den Reichskanzler zu übertragen sein. Hierdurch wird indess nicht ausgeschlossen, dass in besonders wichtigen Fällen auf die Entscheidung des Bundesrathes recurrirt werden kann. Sollten indess die Einzelstaaten der Uebertragung der Entscheidung in Auslieferungssachen an das Reich sich widersetzen, so würde eine Bestimmung dahin genügen, dass über die Auslieferung die Regierung desjenigen Bundesstaates zu befinden habe, in welchem der Flüchtling ergriffen worden ist. Die Frage, ob das gesammte Staatsministerium oder nur einzelne Minister zu entscheiden haben, dürfte landesgesetzlicher Regelung zu überlassen sein. Uebrigens würde auch die Regierung eines einzelnen Bundesstaates, selbst wenn die Auslieferung Sache des Reiches werden sollte, in den Fällen die Eintscheidung zu treffen haben, wenn die Auslieferung auf Grund eines nur von einem Bundesstaate, nicht vom Reich, abgeschlossenen Auslieferungsvertrages nachgesucht würde, z. B. von Frankreich, den Niederlanden u. s. w.*%). Würde aber Holland die Auslieferung von 4) Soweit in dem betreffenden Bundesstaate das Auslieferungsverfahren noch nicht durch Gesetz oder durch einen demselben gleichstehenden Staatsvertrag geregelt ist, müsste dies im Wege der Landesgesetzgebung erfolgen und zwar entsprechend den unten für das deutsche Reich gegebenen Vorschriften. — 471 — einem Staate, mit dem es keinen Vertrag abgeschlossen hat, 2. B. Braunschweig, verlangen, so stände die Entscheidung dem Reiche zu. Es ist nun weiter zu prüfen, ob die Aufgabe über die Existenz oder Nichtexistenz der Auslieferungsbedingungen zu befinden lediglich den Verwaltungsbehörden zugewiesen werden soll oder ob auch den Gerichten ein Antheil hieran zu übertragen ist. In den meisten deutschen Staaten sind die Gerichte beim Auslieferungsverfahren gar nicht betheiligt, abgesehen bei Auslieferungen nach Grossbritannien und den Vereinigten Staaten, in welchen Fällen die Schuldfrage von ihnen zu prüfen ist. Für Preussen bestimmt der 8 96 der Kriminalordnung *”) Nro. 3 und 4: „Kein Richter darf einen Menschen ausser Landes verabfolgen lassen oder an ein auswärtiges Gericht abliefern, bevor nicht zu dieser Auslieferung die Autorisation des Departements der auswärtigen Angelegenheiten eingeholt worden. Unterrichter müssen diese Autorisation bei dem ihnen vorgesetzen Obergerichte nachsuchen, welches letztere über das Verlangen des auswärtigen Richters an das Kabinetsministerrum gutachtlich berichtet.“ Diese Form des Verfahrens ist jetzt in Preussen aufgegeben. Die bereits erwähnte Denkschrift des preussischen Justizministeriums bemerkt: „Da die Obergerichte, denen die Kriminalordnung die Prüfung zuweist, nach der jetzigen Justizorganisation eine veränderte Stellung einnehmen und die Verfolgung strafbarer Handlungen jetzt der Staatsanwaltschaft obliegt, so wird in der Praxis jetzt dieser Behörde, nicht der Gerichtsbehörde, die Prüfung zugewiesen.“ In Bayern und wohl auch in einigen anderen deutschen Staaten sind die Gerichte nur insofern zu einer Mitwirkung an dem Auslieferungsverfahren berufen, als sie den Verhafteten zu vernehmen und auf Grundlage seiner Angaben Erhebungen über deren Wahrheit zu pflegen haben, nicht aber auch insofern, dass sie Gutachten oder Anträge zu stellen hätten *°). ) Vgl. auch die Verordnung vom 80. Juni 1820 (G.-S. S. 129). *s) Vgl. LammascH, a. a. O. S. 640ff. 28* — 4238 — Erwägt man nun, dass die Entscheidung über die Gewährung oder Ablehnung eines Auslieferungsverlangens ein Act der Rechtspflege ist, dass dieselbe über einen zum Zwecke der Verwirklichung der Gerechtigkeit erfolgenden Eingriff des Staates in die Freiheit des Individuums ergeht und dass die Fragen, welche bei dieser Entscheidung in Betracht kommen, entweder Fragen von solcher Beschaffenheit sind, wie sie auch sonst in Strafprozessen entschieden werden müssen, oder Fragen über den Bestand und die Tragweite irgend eines Satzes des inländischen oder fremden Rechtes, so wird man zugeben müssen, dass den Gerichten ein nicht unbedeutender Antheil an dem Auslieferungsverfahren zuzuweisen ist. Die Aufgabe der Gerichte kann verschieden aufgefasst werden. Man kann sie darauf beschränken, die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und auf Grund derselben ein Gutachten an die zur Entscheidung berufenen Ministerien zu erstatten. Oder es kann den Gerichten die Entscheidung selbst übertragen sein, wenigstens insofern als eine Auslieferung nicht stattfinden darf, wenn das Gericht dieselbe nicht jfür zulässig erklärt hat, wobei dann die Möglichkeit offen bleibt, dass die oberste Verwaltungsbehörde aus Gründen des internationalen Verkehrs die vom Gericht für statthaft befundene Auslieferung ablehnt. Die erstere Auffassung ist in Belgien, Frankreich und den Niederlanden vertreten, während der anderen Grossbritannien, die Vereinigten Staaten von Nordamerika, Luxemburg, Italien *?) sowie, mit allerdings nicht unerheblichen Modifikationen, die Schweiz und Oesterreich gefolgt sind. BERNER sagt in seiner Abhandlung: „Wirkungskreis des Strafgesetzes“ S. 196: „es lasse sich nicht verkennen, dass eine Mitwirkung der Gerichte bei der Entscheidung über Auslieferung wünschenswerth sei*, und findet es nachahmenswerth, dass das früher geltende preussische Recht „die Anerkennung des Prinzips, dass dem Ministerium des Auswärtigen in Auslieferungssachen die letzte Entscheidung gebühre, mit dem Grundsatze der gerichtlichen Begutachtung verbindet“. 4) Vgl. Art. 9 des ital. Strafgesetzbuches von 1890. — 429 — Es hat unzweifelhaft vieles für sich, bei einer Neuregelung des Auslieferungsverfahrens an das frühere Recht anzuknüpfen, Allein unseres Erachtens muss den Gerichten ein grösserer Einfluss auf die Entscheidung zugewiesen werden, als die blosse Erstattung eines Gutachtens. Zutreffend führt in dieser Beziehung LAMMASCH, 2.2.0, S. 616 aus: „Wir werden in dieser Annahme nur noch bestärkt werden, wenn wir bedenken, dass die obersten Verwaltungsbehörden eines Staates die Anforderungen einer anderen befreundeten Macht, mögen dieselben auch noch so unbegründet sein, nur schwer, jedenfalls viel schwerer als die Gerichte werden ablehnen können, und dass, wenn eine solche Ablehnung trotzdem durch die obersten Verwaltungsbehörden erfolgt ist, dies die guten Beziehungen der beiden in Frage stehenden Staaten viel eher zu gefährden vermag, als eine durch die Gerichte erfolgte Abweisung eines ähnlichen Begehrens. Ausserdem sind die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden durch die politischen Strömungen innerhalb des betreffenden Staates selbst in viel höherem Maasse beeinflusst, als die Urtheile der Gerichte.“ Auch der XV1I. deutsche Juristentag hat die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen, von welchen die Bewilligung des Auslieferungsbegehrens abhängt, den Gerichten zugewiesen (vgl. These e. bei HETZER, a. a. 0. S. 24). Es empfiehlt sich daher folgende Bestimmung: Art. 13. „Die Auslieferung kann nur vom Bundesrath, bezw. von einem besonders hierzu ernannten in der Besetzung von fünf Mitgliedern entscheidenden Ausschuss desselben bewilligt werden und zwar nur auf voraufgegangenen übereinstimmenden Beschluss des zuständigen Gerichts.* u Es bleibt also der obersten Verwaltungsbehörde die Befugniss, in Ausübung des Rechtes der Retorsion oder aus anderen besonderen internationalen Rücksichten die Ausführung der vom Gerichte für zulässig erklärten Auslieferung im konkreten Falle zu unterlassen. Jetzt entsteht die Frage, welchem Gerichtshof die Entscheidung übertragen werden soll. Die Beantwortung hängt zunächst davon ab, ob die Bewilligung der Auslieferung den Einzel- — 430 °— staaten verbleibt oder nicht. Ruht die Entscheidung beim Bundesrath, so erscheint es zweckmässig, einen Strafsenat des deutschen Reichsgerichts als Auslieferungsgerichtshof zu bestellen und zwar für das gesammte deutsche Reich. Man kann nämlich nicht bei jedem Gerichtshofe des deutschen Reiches jene genaue Kenntniss fremder Rechte erwarten, die in Auslieferungssachen nothwendig ist, es müsste demselben dann eine ungeheure Bibliothek zur Verfügung stehen, welche mindestens alle Strafgesetzbücher der Welt umfasste. Die Entscheidung kann daher nicht jedesmal jenem Gerichte übertragen werden, in dessen Bezirke der Flüchtling ergriffen wurde, sondern es muss ein für allemal zur Entscheidung über alle Auslieferungsbegehren, welche an das deutsche Reich gestellt werden, ein und dasselbe Gericht berufen werden, dessen Mitglieder in der Lage sind, sich die mannigfachen speziellen Kenntnisse, welche zu diesen Entscheidungen nothwendig sind, zu erwerben. Allerdings wird unter Umständen der Auszuliefernde nach Leipzig transportirt werden müssen, der Kostenpunkt kann aber den geschilderten Vortheilen gegenüber nicht in Betracht kommen, auch werden in der Mehrzahl der Fälle die erforderlichen Erhebungen durch einen ersuchten Richter ausgeführt werden können. Eine Centralisation des Auslieferungsverfahrens findet sich, wie bereits erwähnt, in der Schweiz, ferner in England, wo der Chief magistrate der Metropolitan police courts (in Bow Street, London) der Auslieferungsgerichtshof ist). Auch in den Vereinigten Staaten von Nordamerika scheint sich die Praxis in ähnlicher Weise zu entwickeln, denn in dem Falle, wenn das Verfahren bei einem Staatssekretär eingeleitet wird, pflegt regelmässig ein Richter des Staates Newyork mit der Prüfung des Falles betraut zu werden (vgl. ULARKE, Treatise upon the law of extradition. 1874. S. 181). Bleibt die Entscheidung Sache der Einzelstaaten, so wird das Oberlandesgericht oder das Landgericht, in dessen Bezirk die Ergreifung des Flüchtigen erfolgt ist, bestellt werden müssen. 50%) Vgl. LammascH, a. a. U. S. 590. — 431 — Diesfalls ist es aber unbedingt nothwendig, um eine einheitliche Rechtsprechung zu erzielen, ein Rechtsmittel gegen den Beschluss des ersten Richters zuzulassen. Als Berufungsgericht würde das Reichsgericht und zwar ein Strafsenat desselben wiederum das geeignetste Organ sein. Nachdem wir so die Hauptgrundsätze des Verfahrens zur Darstellung gebracht haben, müssen wir den Gang desselben einer näheren Besprechung unterziehen. Das Auslieferungsbegehren wird von dem Gesandten des requirirenden Staates gewöhnlich beim auswärtigen Amte des deutschen Reiches gestellt. Sollte der Minister des Auswärtigen in einem Bundesstaat angegangen werden, so muss derselbe das betreffende Gesuch ungesäumt dem Staatssekretär des auswärtigen Amtes einreichen. Eine Ausnahme tritt nur ein, wenn es sich um einen nicht von dem deutschen Reich abgeschlossenen Auslieferungsvertrag handelt. Hier verbleibt ja die Entscheidung der Regierung des betreffenden Bundesstaates. Art. 14. „Nach Empfang des Auslieferungsbegehrens prüft der Reichskanzler zunächst, ob dasselbe von den erforderlichen Schriftstücken begleitet ist, nichtzutreffendenfalls giebt er dasselbe zwecks Actenvervollständigung zurück; sodann ob aus demselben etwa die Unzulässigkeit der beantragten Auslieferung sich schon unzweifelhaft ergiebt.“ Man denke z. B. an den Fall, der Auszuliefernde ist Deutscher, das Deliet nach deutschem Recht längst verjährt u. s. w. Art. 15. „Ist das Ergebniss dieser letzteren Prüfung derart, dass dem gestellten Auslieferungsbegehren nicht entsprochen werden kann, so unterbreitet der Reichskanzler seine Ansicht dem Ausschuss des Bundesrathes (für die auswärtigen Angelegenheiten) und theilt dieselbe, falls sie Zustimmung findet, amtlich und motivirt dem betreffenden diplomatischen Vertreter des ersuchenden Staates mit°!). Wird die Zustimmung versagt, so ist gemäss Art. 16 zu verfahren.“ 51) Es erscheint nicht zweckmässig, bei Auslieferungsanträgen, deren Unzulässigkeit klar auf der Hand liegt, die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. Auch in England kann der Staatssekretär des Auswärtigen, — 432 — Art. 16. „Sollte dagegen der Reichskanzler bei seiner Prüfung das Auslieferungsbegehren als ordnungsmässig befinden, so beauftragt er die Polizeibehörde desjenigen Ortes, in welchem sich der Flüchtling aufhalten soll, mit der Verhaftung desselben. Eine Freilassung des Verhafteten gegen Sicherheitsleistung ist unzulässig.“ In einzelnen Staaten, z. B. Italien, Frankreich, Argentinien, ist vorgeschrieben, dass der Minister des Auswärtigen den Auslieferungsantrag an den Minister des Innern weiter zu geben habe, damit dieser die Verhaftung veranlasse. In Belgien wird sogar die Anordnung zur Verhaftung erst vom Gericht getroffen, indem dieses den ausländischen Haftbefehl für vollstreckbar erklärt. Alles dies verzögert die Auslieferung indess über Gebühr. Die Prüfung des Reichskanzlers bietet hinreichende Gewähr dafür, dass die Verhaftung nicht ohne genügenden Grund stattfindet. In Preussen und Bayern ist die Verhaftung desjenigen, gegen welchen ein den äusseren Vorschriften des betreffenden Vertrages entsprechendes Auslieferungsbegehren vorliegt, schon jetzt obligatorisch (vgl. LammaschH, a. a. O. 8. 654). Diese Bestimmung, welche übrigens auch in England, Belgien und Frankreich in Geltung zu sein scheint, hat keine Bedenken, da der Beschuldigte sich meistens auf der Flucht befindet, jedenfalls aber beim Vorliegen einer so schweren Strafthat, wie dies ein Auslieferungsdelict ist, fluchtverdächtig erscheint ($ 112 St.-P.-O.). Haftentlassung gegen Kaution widerspricht dem Zwecke des Auslieferungsverfahrens (vgl. Denkschrift des preuss. Justizministeriums bei LAMMAscH, a. 2.0. S. 657). In Belgien ist sie allerdings zulässig. Art. 17. „Der Verhaftete ist innerhalb 24 Stunden nach seiner Festnahme dem Amtsrichter desjenigen Bezirks vorzuführen, in welchem er ergriffen ist. Der letztere hat ihn über seine wenn die nöthigen Dokumente fehlen, oder der Staatssekretär des Innern, wenn nach seiner Auffassung ein politisches Delict vorliegt, ein Auslieferungsgesuch selbständig zurückweisen (vgl. Lammasch, a. a. O. 8. 588ff.). — Dass der Reichskanzler Auslieferungsanträge aus irgend welchen unzutreffenden Gründen zurückweist, dagegen schützt die erforderliche Zustimmung des Bundesrathsausschusses. — 433 — Identität mit der requirirten Person, sowie über seine Einwendungen gegen seine Auslieferung zu vernehmen. Bis zur erfolgten Entscheidung über die Auslieferung bleibt der Ausländer in Untersuchungshaft.* Diese Bestimmung schliesst sich an den 8 115 St.-P.-O. eng an. Ein abgekürztes Verfahren für den Fall, dass der Ergriffene etwa selbst wünscht, ohne Verzug und ohne Einhaltung der vorgeschriebenen Formen ausgeliefert zu werden, pflegt besonders zwischen Frankreich und Belgien stattzufinden. Es empfiehlt sich nicht, dasselbe auch im deutschen Reiche einzuführen. Die die Auslieferung an gewisse Bedingungen knüpfenden Bestimmungen sind öffentlich-rechtlicher Natur, ein Verzicht des Beschuldigten kann daher keine Wirkung ausüben. Höchstens könnte man, wenn der Ausgelieferte keine Einwendungen erhoben und sich mit der sofortigen Auslieferung einverstanden erklärt hat, die Auslieferung an die Bedingung knüpfen, dass die Auslieferungshaft auf die eventuell zu erkennende Strafe anzurechnen sei. Auch in England und Oesterreich ist ein abgekürztes Verfahren — sog. freiwillige Auslieferung — nicht zulässig, der italienische Entwurf schliesst dasselbe ausdrücklich aus. Endlich hat man sich sowohl in Frankreich wie in Belgien veranlasst gesehen, allerlei einschränkende Bestimmungen bezüglich der „extradition volontaire“ zu erlassen. Art. 18. „Der Beschuldigte kann den Beistand eines Rechtsanwaltes und eines Dolmetschers verlangen. Dem Rechtsanwalt steht das Recht der Acteneinsicht zu. Art. 19. Das Vernehmungsprotokoll ist mit den Acten unverzüglich dem Oberreichsanwalt einzusenden, welcher die Vorlage an das Reichsgericht bewirkt. Ein Strafsenat desselben entscheidet in nicht öffentlicher Sitzung nach Anhörung der Reichsanwaltschaft mit einfacher Stimmenmehrheit darüber, ob der Auslieferung stattzugeben sei oder nicht®?). Der Auszu-2) Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss, etwa an das Plenum der Strafsenate, erscheint nicht erforderlich, der Spruch eines Kollegiums von ? Richtern ist völlig ausreichend. — 434 — liefernde oder sein Anwalt hat sechs Tage Frist zur Einreichung einer Vertheidigungsschrift. Das persönliche Erscheinen des Beschuldigten oder Verurtheilten kann auf Antrag desselben angeordnet werden. Auf die Frage, ob der Beschuldigte oder Verurtheilte 3) der ihm zur Last gelegten That wirklich verdächtig ist, hat sich die Prüfung des Gerichts nur dann zu erstrecken, wenn der betreffende Auslieferungsvertrag dies vorschreibt. Die Entscheidung muss binnen einer Frist von zwei Monaten nach Eingang der Acten beim Reichsgericht erfolgen.“ In manchen Auslieferungsgesetzen, z. B. dem argentinischen (Art. 18), ist genau vorgeschrieben, auf welche Punkte sich die Prüfung des Gerichts zu erstrecken hat. Eine Aufzählung derselben erscheint jedoch überflüssig. Selbstverständlich ist die Identität des Verhafteten mit dem Beschuldigten zu prüfen, ferner dessen Nationalität, sodann die Fragen, ob es sich nicht etwa um ein politisches Delict handelt, ob die Strafverfolgung nicht schon verjährt ist, kurzum ob einer der in diesem Gesetze aufgeführten Hinderungsgründe der Auslieferung vorliegt. Nach der Anschauung der europäischen Staaten ist indess abgesehen von Grossbritannien und Oesterreich (8 59 österreichische Strafprozessordnung) eine Prüfung des Schuldbeweises nicht erforderlich®!). Damit nicht auch darauf die richterliche Prüfung sich erstrecke, erscheint die Aufnahme einer ausdrücklichen Bestimmung in das Gesetz nothwendig. Die Schuldfrage wird nur erörtert, wie schon mehrfach erwähnt, in Gemässheit der Verträge mit Grossbritannien und den Vereinigten Staaten von Nordamerika. Nach belgischem und niederländischem Recht wird der Auszuliefernde vor Gericht in öffentlicher Sitzung vernommen. Die Oeffentlichkeit hat hier wenig Zweck, da das Gericht über Schuld und Strafe des Angeklagten nicht zu entscheiden hat. Ver-58) Grossbritannien verzichtet bei einem nach contradictorischem Verfahren Verurtheilten auf die Nachprüfung des Schuldbeweises; anders die Vereinigten Staaten von Nordamerika. 5%) Das Institut de droit international (These XXI) will die Prüfung auf die „vraisemblance de l’accusation* ausgedehnt wissen. — 435 — schiedene Schriftsteller verlangen ferner die Veröffentlichung des vom Grericht gefällten Spruchs, weil die Gefahr, dass derselbe von der Verwaltungsbehörde nicht gebührend beachtet werde, insbesondere dann gross sei, wenn er völlig geheim bleibe. Auch dieser Bestimmung bedarf das deutsche Auslieferungsgesetz nicht, weil nach unserem Vorschlage dem Gericht ein Decisivvotum eingeräumt werden soll. Die Gestattung eines rechtskundigen Beistandes enthält gegenüber dem preussischen Brauch eine vollständige Neuerung, nach bayerischem Recht ist dem Beschuldigten die Besprechung mit einem Vertheidiger erlaubt, welchem aber allerdings im Falle des Vorliegens wichtiger, mit dem Auslieferungsbegehren überschickter Actenstücke die Einsicht in dieselben nur mit Zustimmung des requirirenden Staates gestattet wird. Man muss jedoch die Acteneinsicht ohne Einschränkung dem zum Beistand erwählten Rechtsanwalt gestatten. Die Stellung des letzteren bietet Gewähr dafür, dass ein Missbrauch nicht sattfindet. Um zu verhindern, dass das Verfahren nicht allzusehr in die Länge gezogen wird, ist es nöthig, eine Frist für die Abgabe der Entscheidung zu setzen. Die Frist von zwei Monaten ist weit genug bemessen, dieselbe kann auch dann innegehalten werden, wenn über diese oder jene Thhatsache noch Beweis erhoben werden muss. Hervorzuheben ist noch der Punkt, ob dem Reichsgericht auch die Entscheidung der Nationalitätsfrage übertragen werden soll. In Bayern ist der Minister des Innern über die etwa streitige Staatsangehörigkeit des requirirten Indiviuums zu hören. Auch in Preussen ist derselbe Minister mit zur Entscheidung über die Auslieferung berufen. In Frankreich entscheidet den fraglichen Punkt das Civilgericht. Es empfiehlt sich jedoch, der Einheitlichkeit des Verfahrens halber, in analoger Anwendung des 8 261 St.-P.-O. auch hier die Entscheidung dieser Präjudizialfrage dem Strafgericht zu überlassen. Sollte nicht das Reichsgericht, sondern die Oberlandes- bezw. Landgerichte zu Auslieferungsgerichtshöfen bestellt werden, so muss zwecks Erzielung einer einheitlichen Judikatur ein gemeinsames — 436 — Berufungsgericht in einem Strafsenat des Reichsgerichts bestellt werden. Die Berufung muss im vollen Umfange statthaft sein und darf nicht, wie im argentinischen Gesetze (Art. 23), nur auf einzelne Punkte beschränkt werden. Sowohl der Staatsanwaltschaft als auch dem Angeschuldigten ist das Rechtsmittel in gleichem Umfange innerhalb einer dreitägigen Frist nach der Zustellung der gerichtlichen Entscheidung einzuräumen. Art. 20. „In dringenden Fällen und insbesondere, wenn Gefahr der Flucht vorhanden ist, können die deutschen Gerichte auf unmittelbares Ersuchen der Gerichtsbehörden eines an das deutsche Reich grenzenden Staates oder eines Landes, welches mit dem deutschen Reich’’) einen Auslieferungsvertrag abgeschlossen hat, die vorläufige Verhaftung des Ausländers anordnen, sofern die ersuchende Behörde sich auf das Vorhandensein eines Strafurtheils, eines Beschlusses auf Versetzung in den Anklagezustand oder eines Haftbefehls beruft und die Art der strafbaren Handlung in bestimmter Weise angiebt. Das Gesuch kann auch telegraphisch gestellt werden, jedoch muss gleichzeitig auf diplomatischem Wege dem Reichskanzler Kenntniss gegeben werden. Die Gerichte, welche die Verhaftung ausgeführt haben, müssen sofort dem Reichskanzler telegraphisch Nachricht geben“ 5°). Für die diplomatische Ueberlieferung des Antrages auf vorläufige Festnahme hat sich allerdings die überwiegende Mehrzahl der Schriftsteller ausgesprochen °”). Die fremde Regierung bietet somit eine Gewähr dafür, dass ein Ausländer nicht grundlos verhaftet wird. Das im unmittelbaren Verkehr der unteren Behörden beförderte Telegramm ermangelt allerdings der nöthigen Authentisirung. LAMMASCH, a. a. O. 8. 665 führt aus: „Die Sicherheit eines Ausländers wäre der Willkür jedes Bösewichts preisgegeben, wenn die Behörde seines Aufenthaltsortes verpflichtet wäre, ihn 55) Bezw. mit sämmtlichen Staaten desselben, wie z. B. die Vereinigten Staaten von Nordamerika. 66) In Preussen müssen Staatsanwaltschaften und Polizeibehörden von jeder Verhaftung dem vorgesetzten Minister unverzüglich Nachricht geben (vgl. Allg. Verfügung vom 17. Nov. 1881 im J.-M.-Bl. S. 277). 57) Vgl. LammascnH, a. a. O. S. 667, Anm. — 437 — auf Grund eines angeblich von einer Gerichtsbehörde eines fremden Staates abgesendeten Telegrammes in Haft zu nehmen.“ Abgesehen indess davon, dass eine Telegrammfälschung wohl kaum vorkommen wird, bietet der unmittelbare Verkehr den Vorzug schneller Erledigung. Es entsteht ein nicht unerheblicher Zeitverlust, wenn der Untersuchungsrichter des requirirenden Staates erst an den Justizminister telegraphiren und dieser ein Telegramm des Ministers des Aeussern an den Gesandten in dem Zufluchtsstaate erwirken muss, welcher seinerseits sich an den dortigen Minister des Aeussern wendet, um den telegraphischen Auftrag zur Verhaftung an die betreffende Lokalbehörde gelangen zu lassen. Unmittelbarer Verkehr ist schon jetzt zulässig mit der Schweiz, Oesterreich-Ungarn, Belgien, Luxemburg, Spanien, und soweit einzelne Bundesstaaten in Frage kommen, auch mit Russland, Dänemark und Frankreich. Existirt indess kein Auslieferungsvertrag mit dem betr. Staate oder ist derselbe kein Grenzstaat, so muss der diplomatische Weg gewählt werden. Der unmittelbare Verkehr ist auch nur zulässig, falls die Gegenseitigkeit verbürgt ist?®). Art. 21. „Der vorläufig verhaftete Ausländer wird sofort in Freiheit gesetzt, wenn der Reichskanzler es unter Zustimmung des Bundesrathsausschusses beantragt, oder wenn das Auslieferungsbegehren aus einem an das deutsche Reich grenzenden Staate nicht binnen 20 Tagen; aus einem sonstigen europäischen Staate nicht binnen 60 Tagen 5°) oder aus anderen Staaten nicht binnen 90 Tagen‘®) auf diplomatischem Wege und in gehöriger Form gestellt wird.“ Art. 22. „Die vorläufige Verhaftung eines Ausländers kann auch durch den Reichskanzler auf Antrag des diplomatischen Vertreters des fremden Staates angeordnet werden. Der Verhaftete ist diesfalls innerhalb 24 Stunden dem Amtsrichter des 5) Vgl. z. B. bezüglich der Niederlande die Verfügung des Justizministers (Preuss. Just.-Min.-Blatt 1889, S. 194). #) Die Frist der Verträge mit europäischen Staaten schwankt zwischen 15 Tagen (Luxemburg, Belgien) und 2 Monaten (Spanien). e) Frist der Verträge mit Brasilien und Uruguay. — 438 — Ortes seiner Ergreifung vorzuführen, welcher denselben in gleicher Weise zu vernehmen hat, wie bei Art. 17.“ Diese Bestimmung enthält die nothwendige Ergänzung zum Art. 20, um die Verhaftung zu ermöglichen, wenn unmittelbarer (Geschäftsverkehr nicht zulässig ist. Ausserdem aber wird der Reichskanzler von der Befugniss dieses Artikels dann Gebrauch machen, wenn einem förmlichen Auslieferungsantrage nur die nöthigen Schriftstücke fehlen. Art. 23. „Die entwendeten oder im Besitze des Ausländers vorgefundenen Gegenstände, die Geräthschaften und Werkzeuge, deren er sich zur Ausübung seines Verbrechens oder Vergehens bedient hat, sowie alle anderen Beweisstücke werden der requirirenden Regierung übergeben, wenn sie es verlangt, jedoch unter der Bedingung der kostenfreien Rückerstattung nach beendigtem Prozesse, falls dritte Personen Ansprüche auf dieselben machen. Die Herausgabe wird selbst dann geschehen, wenn die Auslieferung, nachdem sie zugestanden worden ist, in Folge des Todes oder der Flucht des Schuldigen nicht sollte stattfinden können, und sich auch auf alle Gegenstände der gedachten Art erstrecken, welche von dem Angeschuldigten im deutschen Reich versteckt oder hinterlegt worden sind und daselbst später gefunden werden.* Art. 24. „Auf das Auslieferungsverfahren finden im übrigen die Vorschriften der deutschen Strafprozessordnung entsprechende Anwendung.“ Art. 25. „Die Durchführung eines auszuliefernden Nichtdeutschen durch das Gebiet des deutschen Reiches ist unzulässig, wenn die strafbare Handlung, wegen welcher die Auslieferung erfolgt, ein politisches oder rein militärisches Vergehen bildet, und in dem gegenwärtigen Gesetze nicht aufgeführt ist, und wenn der Beschuldigte wegen eben jener That, wegen welcher er jetzt ausgeliefert wird, im deutschen Reiche in Untersuchung gewesen und entweder freigesprochen ist oder die ihm zuerkannte Strafe verbüsst hat. Der betreffende Antrag kann nur auf diplomatischem Wege unter Ueberreichung der zu einer Auslieferung erforderlichen Urkunden gestellt werden. — 439 — Der Bundesrath bezw. ein Ausschuss desselben befindet über den Antrag, ohne dass es einer Entscheidung des Auslieferungsgerichts bedarf“ °1). In diesem Fall erscheint ein Angehen des Gerichts nicht erforderlich, dasselbe würde überdies das Verfahren erheblich verzögern. Nach einzelnen Verträgen, z. B. dem deutsch-belgischen, ist die Durchführung auch dann unzulässig, wenn das betreffende Delict nach deutschem Recht verjährt ist. Diese Bestimmung erschwert jedoch den Durchtransport in unangemessener Weise, ein wesentliches Interesse kann auch der Durchgangsstaat daran nicht haben. Art. 26. „Die Kosten, welche aus der Festnahme, dem Unterhalte und Transporte der Personen, deren Auslieferung bewilligt worden, sowie aus der Deponirung und dem Transporte der nach Art. 23 auszufolgenden oder zu überliefernden Gegenstände bis zur Grenze bezw. Einschiffung erwachsen, fallen der Reichskasse zur Last. Die Kosten einer Durchführung trägt der ersuchende Staat.“ Art. 27. „Die gerichtliche Verfolgung und Bestrafung der von einem fremden Staate ausgelieferten Person kann nur insoweit stattfinden, als dies nach dem Auslieferungsvertrage oder, wenn ein solcher nicht besteht, bezw. keine einschlägige Bestimmung enthält, nach den Bedingungen der Auslieferungsbewilligung im konkreten Falle zulässig ist. Erfolgt die Auslieferung eines wegen mehrerer Verbrechen oder Vergehen zu einer Gesammtstrafe Verurtheilten und ist die Auslieferung nur wegen einzelner dieser mehreren Strafthaten bewilligt, so ist die Strafe durch Gerichtsbeschluss so zu bestimmen, als wenn die ausgeschlossenen strafbaren Handlungen keinen Gegenstand der Anklage gebildet hätten®). Der $ 494 St.-P.-O. ©) Auch nach den Auslieferungsgesetzen Belgiens (Art. 4) und der Niederlande (Art. 20), sowie nach den Entwürfen Frankreichs und Italiens ist die Mitwirkung der Gerichte nicht nöthig (vgl. Lammasch, a. a. 0. S. 711). 2) Vgl. die ähnlich lautende Bestimmung des Art. XX Abs. 4 des österreichischen Strafgesetzbuchsentwurfes bei Lammascn, a. a. O. 8. 775. — 40 7°— findet entsprechende Anwendung. Ebenso ist zu verfahren, wenn der Fall des $ 73 St.-G.-B. vorliegt (ideale Konkurrenz). Ist die Strafverfolgung zur Zeit ausgeschlossen, so ist das Verfahren vorläufig einzustellen. Bezüglich der im Auslande erlittenen Haft findet 8 60 St.-G.-B. entsprechende Anwendung.“ Die Bestimmung des ersten Absatzes ist erforderlich, um die Bedingungen, unter welchen die Auslieferung stattfindet, für die (serichte und Staatsanwaltschaften bindend zu machen, da der Beginn und der Lauf einer Strafverfolgung nicht anders als durch gesetzmässige Gründe gehemmt werden darf (vgl. auch 8 152 Abs. 2 St.-P.-O.). Nach constanter Judikatur des ehemaligen preussischen Obertribunals‘?) und des Reichsgerichts®t) wohnt nun allerdings den Auslieferungsverträgen des deutschen Reiches Gesetzeskraft bei. Es erscheint jedoch, um alle Zweifel zu beseitigen, nothwendig, dies noch einmal im (Gesetz ausdrücklich auszusprechen. Die nicht auf einer Vertragsbestimmung basirenden Abmachungen der Regierungen anlässlich des einzelnen Falles haben keine Gesetzeskraft, sie müssen aber von den Gerichten beachtet werden, weil sonst der internationale Verkehr geschädigt werden würde®°). In Bayern hat das Gesetz vom 16. Mai 1868 bereits eine der oben mitgetheilten entsprechende Bestimmung. Dem Erfordernisse, dass bei einem zu einer Gesammtstrafe Verurtheilten nur der dem Auslieferungsdelicte entsprechende Theil derselben vollstreckt werden darf, trägt schon die preussische Praxis Rechnung (vgl. die Denkschrift des preussischen Justizministeriums bei LammascH, a. a. O. S. 744). Die Festsetzung der zu verbüssenden Strafe hat bei real konkurrirenden Strafthaten ($ 74 St.-G.-B.) keine Schwierigkeit, da ja das Urtheil die für die verschiedenen Handlungen angenommenen Einzelstrafen ersichtlich machen muss. Die vorläufige Einstellung des Verfahrens ist desshalb ane8) OPPENHOF, Rechtsprechung, Bd. 20, S. 207. 6) Eintsch., Bd. 12, S. 381. 85) Vgl. Deuivs, Auslieferung flüchtiger Verbrecher, 1890, S. 110. _ 41 — gemessen, weil das Strafrecht im deutschen Reich nicht zerstört, sondern nur suspendirt ist. Das Institut de droit international (These XXVI) will dem Ausgelieferten das Recht zusprechen, die Rechtsungültigkeit der stattgehabten Auslieferung vor den Gerichten des ersuchenden Staates geltend zu machen. Dem kann nicht beigestimmt werden‘). Eine Auslieferung gegen das Gesetz bezw. den Vertrag würde doch nur das Recht des ersuchten Staates verletzen, es kann daher nicht Aufgabe der deutschen Gerichte sein, darüber zu wachen, dass die fremde Regierung bei Gewährung einer Auslieferung ihre Berechtigung nicht überschreitet. Art. 28. „Wenn der ersuchende Staat den Ausgelieferten wegen eines anderen vor der Auslieferung verübten Verbrechens oder Vergehens zur Rechenschaft ziehen will, so muss er die Genehmigung hierzu nachsuchen (Art. 8). Die Bestimmungen der vorhergehenden Artikel finden entsprechende Anwendung. Ausserdem bedarf es der Vorlegung der Bemerkungen des Angeklagten zu diesem neuen Antrage oder einer von ihm unterzeichneten Erklärung, dass er nichts zu bemerken habe. Das Gesuch wird, falls nicht die Zurückweisung schon auf Grund des Art. 15 erfolgt, vom Reichskanzler dem zuständigen Gericht übersandt, welches innerhalb 20 Tagen nach Eingang der Acten bei demselben zu entscheiden hat.“ Dieser Artikel enthält nähere Bestimmungen für den Fall, dass die die Auslieferung erhaltende Regierung den Ausgelieferten wegen eines anderen im gegenwärtigen Gesetze gleichfalls vorgesehenen Delicts, wegen dessen die Auslieferung aber nicht beantragt war, bestrafen will. Das Verfahren ist das sonst bei Auslieferungsanträgen vorgeschriebene. Der Angeklagte muss vorher gehört sein. Die Entscheidung des Gerichts kann in kürzerer Zeit erfolgen, da verschiedene Fragen, z. B. Nationalität, Identität u. s. w. schon früher festgestellt sind. Art. 29. Die Auslieferungsverträge des deutschen Reiches °) Vgl. Urtheil des Reichsgerichts vom 29. August 1888 (Preuss. Just.-Min.-Bl. 1889, S. 120). Archiv für Öffentliches Recht. VI. 3. 29 enthalten ausser dem bereits Mitgetheilten noch meistens Bestimmungen über die Verpflichtung des ersuchten Staates, in der den Gegenstand der Auslieferung bildenden oder einer anderen nichtpolitischen Strafsache auf Antrag Zeugen vernehmen zu lassen oder sie aufzufordern, sich vor dem Gerichte des ersuchenden Staates zu gestellen bezw. verhaftete Verbrecher dem ersuchenden Staate behufs Konfrontation mit anderen Verbrechern zu übersenden. Um auch den Rechtshilfeverkehr mit dem Auslande in Strafsachen gesetzlich zu regeln, wird es angemesen sein, die Art. 13—15 des deutsch-belgischen Vertrages, welche die einschlägigen Bestimmungen ausführlich enthalten, in das Gesetz aufzunehmen. Es ist dringend zu wünschen, dass an Stelle der von den einzelnen Bundesstaaten mit fremden Ländern geschlossenen Auslieferungsverträge ein Vertrag des deutschen Reiches mit dem betreffenden Staate tritt. Hierbei kommen nur Russland, Frankreich und die Niederlande in Betracht, da die von sämmtlichen einzelnen Bundesstaaten mit Oesterreich-Ungarn und den Vereinigten Staaten von Nordamerika geschlossenen Verträge denselben Inhalt haben. Das französische Gesetz vom 26. Juni 1889 über die Erwerbung und den Verlust der Staatsangehörigkeit. Von Dr. jur. L. BEAUCHET, Professor der Rechte in Nancy. [Die in Nachstehendem von fachkundiger Seite gegebene Darstellung der Jüngsten Reform des französischen Rechts betr. die Staatsangehörigkeit (loi du 26 juin 1889 sur la nationalite) sucht den Zusammenhang nachzuweisen, der zwischen der neugeordneten und anderen verwandten Materien des französischen Rechtssystems besteht. Die häufigen Hinweise auf den positiven Gesetzesstoff, sowie die in den rechtsgeschichtlichen und dogmatischen Ausführungen gebrauchten zahlreichen, in der französischen Rechtsterminologie befestigten Fachausdrücke liessen die Veröffentlichung der Studie im französischen Originaltext geboten erscheinen. Anm. d. Red.] Etude sur la Loi du 26 juin 1889 sur la nationalite. En prenant devant le Senat, le 1 avril 1882, Tinitiative d’une proposition de loi sur la naturalisation, notre regrett6& callögue, M. le professeur BATBIE, se bornait & r&clamer la codification des lois &parses qui röglaient, & cöt& des dispositions du code civil, Y’acquisition et la perte de la nationalite francaise. Ces lois, »faites A des &poques &loigndes l’une de l’autre, r&digees sous des regimes differents, dont les unes &taient restrictives et dont les autres &taient, au contraire, favorables et extensives, du droit de conferer la qualit& de Francais«, formaient naturellement un tout peu homog?£ne; elles avaient donn& lieu & de nombreuses controverses et paraissaient parfois inconciliables. Il etait absolument necessaire, pour mettre de l’ordre et de la clart& dans la mati£re, de refondre toutes ces lois en une seule. Ü’est ce qu’a compris la commission du Senat qui, saisie de la proposition BATBIE, a proc&de& r&solüment A une nouvelle r&daction de tous les articles 29* -— 4 7 — du code civil relatifs & la matiere pour y condenser, avec les modifications apportees, toute la l&gislation sur l’acquisition et la perte de la qualit& de Francais. En consequence toutes les autres lois et döcrets anterieurs (d&crets des 6 avril 1809 et 26 aoüt 1811; lois des 22 mars 1849, 7 fevrier 1851, 29 juin 1867, 16 d&c. 1874, 14 fevr. 1882, 28 juin 1883) ainsi que les anciens articles du code civil sont abrog&s (art. 6 de la loi du 26 juin 1889). Demeurent seuls en vigueur, par exception, certains textes sp&ciaux, tels que la loi du 15 dec. 1790 sur les descendants des protestants emigres, le d&öcret du 27 avril 1848 et les lois des 11 fevr. 1851 et 28 mai 1858, sur le commerce des esclaves, le senatus-consulte de 1865 et les decrets sur la naturalisation en Algerie, dans les colonies de ’Inde, de la Cochinchine, de la Nouvelle-Caledonie et dans les pays de protectorat, Tunisie, Annam et Tonkin. La loi de 1889 n’a point touch® non plus aux trait&s d’annexion et de d&membrement. Nous avons, & propos de la nouvelle loi du 26 juin 1889, a rösoudre les trois grandes questions d’acquisition, de perte et de recouvrement de la nationalit& francaise. Io Acquisition de la nationalit& francaise. A. Des Gauses d’acquisition de cette nationalite. D’une maniere genörale, la nationalit& frangaise peut, depuis la loi de 1889, comme auparavant, r&sulter: 1° de la filiation; 2° de la naissance sur le territoire francais; 3° de la naturalisation. 1°. De 1a filiation. L’acquisition de la qualit& de Francais par la filiation, le jus sanguinis est rest& la base de la theorie legale sur la nationalit&. Aussi l’art. 8 (nouveau) commence-t-il par d&clarer Frangais »tout individu, ne d’un Francais, en France ou & l’ötranger«. C’est le principe qui &tait d&eja pos& par l’art. 10 c. civ. portant: »Tout enfant n& d’un Francais en pays &tranger est Francais«. Seulement l’art. 8 (nouveau) r&pare l’oubli des r&dacteurs du code en attribuant & la filiation la vertu de conferer la qualit& de Francais, — 445 ° — quel que soit le lieu de la naissance; il n’omet plus de mentionner Y’'hypothöse la plus ordinaire, celle de la naissance en France. L’application de l’art. 8 (nouveau) ne souffre pas de difficulte lorsqu’il s’agit d’un enfant legitime n& de deux parents rest6s francais depuis la conception jusqu’& la naissance. Mais on peut supposer que le p£re seul soit Francais et la möre &trange£re, cas qui peut encore se presenter malgr& la r&gle nouvelle pos6e par lart. 12 de la loi 1889 dans le but d’assurer l’unit& de nationalit& dans la famille: c’est ainsi que, le mari s’ötant fait naturaliser francais, la femme peut &tre rest&e &trangere. Dans le silence de la loi de 1889 sur l’'hypothöse que nous signalons, il faut faire un choix entre les nationalites differentes des deux parents. Üe choix doit porter sur la nationalit@ du pere, chef de la famille, investi & la fois du droit de puissance paternelle et du droit de puissance maritale, maitre de l’education de l’enfant, dont il dirigera certainement les sentiments vers sa patrie & lui. Uette solution, conforme & la tradition historique, et donnee notamment par POTHIER, r&sulte a fortiori de ce que decide la loi de 1889 relativement A lenfant naturel (v. infra). — Ce n'est point cependant, croyons-nous, la meilleure au point de vue lögislatif. En effet, ce qui constitue la nationalite, c’est le sang, le caractöre h£reditaire des races; or la möre, aussi bien que le pere, transmet son sang & l’enfant; autant que le pere, et möme peut-&tre plus que lui, elle contribue & former son coeur et son esprit. Aussi LAURENT, dans ses Principes de droit civil, a-t-l propos& d’accorder & l’enfant l’option entre la nationalite de son pöre et celle de sa möre. Sans aller jusque lä, nous aurions voulu que le lögislateur, tout en attribuant, dans notre hypothöse, ä& l’enfant la nationalit@ du pere, ne la lui conferät que provisoirement et lui röservät le droit d’opter, & sa majorit6, pour la nationalit6 de sa möre, si l’influence maternelle avait prevalu dans l’&ducation. — Que si le pere n’a aucune nationalits, tandis que la möre en possede une, on doit d&cider que l’enfant suit, par exception, la nationalitE de sa mö£re. Le legislateur de 1889 a &galement gard& un silence regrettable sur ce qu’il faut d&cider relativement & la nationalıte — 446 — de l’enfant legitime dans !’hypothese oü, le pere &tant frangais lors de la conception, est devenu &tranger au moment de la naissance. Il nous semble que l’enfant doit naitre francais; en effet, des la conception, l’oeuvre du p£öre est terminee; si celui-ci venait & mourir avant la naissance de l’enfant, ce fait n’empöcherait pas l’enfant de naitre francais; il doit donc en ötre de möme au cas de changement de nationalit& du pere posterieurement ä la conception. En ce qui concerne l’enfant naturel, le code civil ne posait aucune regle. L’art. 8 (nouveau) renferme, & son 6gard, les dispositions suivantes: »L’enfant naturel dont la filiation est &tablie pendant la minorite, par reconnaissance ou par jugement, suit la nationalitE de celui .des parents & l’egard duquel la preuve a d’abord &t& faite. Si elle rösulte pour le pere ou!) la möre du möme acte ou du m&me jugement, l’enfant suivra la nationalite du pere.«e Ainsi, rompant avec la rögle recue en droit romain pour leenfant n& du concubinat: partus ventrem sequitur, regle &galement admise dans l’ancien droit francais, le l&gislateur de 1889 a decide que l’enfant naturel reconnu en möme temps par son p£re et par sa möre suivra la nationalit& du pere. Cependant, dans cette hypothöse se dressent avec toute leur force les objections auxquelles nous faisions allusion pour l’enfant l&gitime, ä savoir que l’enfant issu de deux races differentes a thöoriquement droit & deux patries, aussi bien & celle de son pere qu’ä celle de sa möre. Pourquoi donc donner plutöt A l’enfant la nationalite paternelle? Il n’y a plus les mömes raisons du cöt& du p£re naturel que du cöte du pere lögitime. En cas de mariage, la personnalit& de la femme est ötroitement li&e avec celle du mari, et, en quelque sorte, absorb&e par elle. La situation est toute autre pour les unions illegitimes. Allöguera-t-on la puissance paternelle exercöe par le pere naturel? Mais la nationalit& ne depend pas de cette puissance, car il s’agit du droit de l’enfant et non de celui du pere. Doit-on se prononcer pour le p£ere !) Le texte emploie, & tort, la conjonction ou au lieu et place de la conjonction et. — 47 7 — parce que, comme le dit M. BROCHER, c’est de lui que l’enfant naturel recevra principalement des secours? Mais la verite, c’est que l’enfant, m&öme reconnu par son p£re, sera le plus souvent soign& et &lev& par la mere. A supposer que le p£re contribue aux frais d’entretien, c’est, dans tous les cas, prös de sa me£re que l’enfant trouvera l’appui moral; ce sont ses id&es que la möre lu inculquera. Si Yon devait, a priori, determiner la nationalit& de l’enfant d’apr&s celle de !’un de ses parents, nous pencherions plutöt en faveur de la möre, du maintien de la rögle romaine. Mais admettons que la balance soit &gale entre les deux parents. En droit strict, l’enfant devrait avoir la facult& de choisir entre les deux nationalit6s. Toutefois, en raison de Vincertitude qui rösulterait de cette facult& d’option, Yinter&t social commande que !l’on fixe la situation de l’enfant naturel däs le jour oü elle peut &tre fixee. Or voici, & notre avis, la solution qui eüt &t& la meilleure pour le cas oü l’enfant naturel a &t& reconnu simultan&ment par son p£re et par sa möre: c’est celle qui aurait declar& francais l’enfant naturel n& en France et dont l’un des auteurs aurait &t& francais. En efiet, Vinter&t presum& de l’enfant est d’&tre francais; son intention probable est &galement de l’ötre, car on s’attache, en general, au pays oü l’on nait. Que si l’on avait craint encore d’imposer & l’enfant une nationalit& qui lui serait odieuse, on aurait pu lui röserver le droit d’opter, dans l’annee de sa majorite, pour la nationalit& de son auteur nonfrancais. Bien que l’art. 8 ne prevoie que le cas oü la simultanäite de la preuve de la filiation naturelle vis-A-vis du p£re et de la mere, rösulterait »d’un möme acte ou d’un mäöme jugement«, il faut ötendre la solution qu’il donne relativement & la pr&&minence de la nationalit& du pre & tous les autres cas oü se produirait cette concomitance, comme si, par exemple, les deux parents reconnaissaient l’un et l’autre leur enfant le möme jour, mais en des lieux differents et par des actes differents. La nationalit& (du pere ou de la möre, peu importe) que doit suivre l’enfant naturel, aux termes de l’art. 8 (nouveau) est-elle celle qu’avait son auteur au moment de sa naissance ou bien celle — 448 — qu’il possedait au moment oü la reconnaissance ou le jugement qui etablit la filiation sont devenus definitifs? La loi de 1889 est encore muette sur ce point qu’il faut, croyons-nous, r&soudre par une distinction. Si lauteur de la reconnaissance (volontaire ou forc&e) etait etranger A l’&Epoque de la naissance de l’enfant et a acquis la qualite de Francais au moment oü la filiation est etablie, l’enfant sera francais sauf facult& de repudiation & sa majorite. Cette solution nous parait rösulter des art. 12, 18 et 19 c. civ. modifi& qui &tendent aux enfants mineurs de l’etranger ou de l’ex-Francais les effets de la naturalisation ou de la r&integration dans la qualit& de Francais. Si nous supposons maintenant que l’auteur de la reconnaissance &tait Francais A l’eEpoque de la naissance de l’enfant naturel et est devenu &tranger au moment oü la filiation est &tablie, nous dirons qu’il faut s’attacher a l’öpoque de la naissance et declarer encore l’enfant Francais. En effet, les art. 12, 18 et 19 ont, dans la loi nouvelle, un caractere exceptionnel, et, comme nous le verrons, la naturalisation acquise par un Francais en pays &tranger ne modifie point la nationalite des enfants mineurs. Au surplus, V’art. 8 (nouveau) n’a trait qu’& l’enfant naturel mineur. Si donc cet enfant est reconnu pendant sa majorite, il ne change plus de nationalite. Ainsi, & supposer qu/il soit ne en France, il y aura lieu de le declarer irr&vocablement Francais, par application de la rögle que nous allons signaler concernant les enfants nes de parents inconnus. L’art. 8-2° (nouveau) declare &galement Francais »tout individu n& en France de parents inconnus ou dont la nationalite est inconnue«. Cette solution, qui &tait deja admise par les auteurs dans le silence du code civil, est tres-rationnelle. Il ya, en effet, de fortes presomptions pour que l’enfant trouve& soit fils de Francais, ceux-cı formant la masse de beaucoup la plus considerable de la population. Quant & l’enfant n& de parents dont la nationalite est inconnue, comme on ne peut rattacher sa nationalit& & celle de ses parents et qu’il importe & l’ordre public que cet enfant ait une patrie, on ne peut faire autrement que de le declarer Frangais. — 449 °— 2°, De la naissance sur le territoire. La loi nouvelle a notablement augmente, et avec raison, l’influence du sol, du jus soli sur l’acquisition de la qualit& de Francais. Ainsi, tout d’abord, l’art. 8-3° (nouveau) declare Frangais »tout individu n& en France d’un &tranger qui lui-möme yest ne«. Dans le projet d’abord adopt& par le Sönat, on maintenait, au profit de cet individu, la facult& de repudier, lors de sa majorite, la nationalit& francgaise, c’est-ä-dire le syst&me de la loı du 22 janvier 1851 et du 10 decembre 1874. Cette facult& n’a pas &t& conservee dans le texte döfinitif et lYindividu dont il s’agit ne peut plus perdre la qualit& de Francais que par la naturalisation acquise & l’etranger. On a considere, comme Ile disait le rapporteur du Senat, que cet individu, qui represente la troisi&me generation d’une famille d’etrangers &tablie en France, qui ya &t& &lev&, qui a joul, depuis sa naissance, de tous les bienfaits de notre &tat social, ne peut guöre avoir un attachement serieux pour sa patrie d’origine, qu'il ne connait pas, ni avoir lintention d’aller ultörieurement y fixer son domicile. Il y avait aussi un danger veritable ä laisser subsister, surtout dans les d&partements frontieres, un grand nombre de familles d’origine &trang£re, &tablies depuis plusieurs generations en France, et dont les membres, se conformant aux lois de 1851 et de 1874, n’excipaient de leur qualit& d’etrangers que pour &viter les charges de la qualit& de Francais, notamment celle du service militaire, mais restaient en France pour profiter, en fait, des avantages dont les Francais Jouissent. Il est vrai que la double naissance sur le sol frangais peut n’ötre que le r&sultat d’un pur accident. Mais c’est lä une hypothöse tout-A-fait exceptionnelle et nous estimons que la pr£-somption de nationalit& posee par art. 8-3° doit s’appliquer möme dans ce cas, du moment que le legislateur n’a aucunement manifest& l’intention d’apporter A la rögle une derogation qui eüt pu devenir Toorigine de difficultes serieuses. Il est toutefois une situation en pr&sence de laquelle on pourrait hesiter & appliquer la rögle de l’art. 8-3°; c’est celle oü il s’agit d’enfants des agents diplomatiques ou consulaires des gouvernements ötrangers. Dans le cours de la discussion de la loı, on a — 450 — voulu, & plusieurs reprises, introduire une exception en leur faveur. Mais cette tentative a &chou& par un double motif: d’abord en raison du petit nombre d’applications que devait rencontrer l’exception, et, en second lieu, en raison de son inutilite. En efiet, suivant le rapporteur du Senat, on ne peut assimiler & un s&jour spontan® et impliquant lintention de se fixer en France le sejour qui n’a d’autre raison d’ötre que l’exercice d’une fonction diplomatique. D’ailleurs, comme, d’apres l’art. 8 lui-möme, »est assimile & la rösidence en France le s&jour en pays &tranger pour l’exercice d’une fonction confer&e par le gouvernement francais«, la r&ciproque doit ötre vraie, et le s&jour en France de l’agent diplomatique etranger doit &tre assimild & sa residence dans le pays m&me qu'il reprösente. Donc, concluait le rapporteur, l’enfant dont le grand-pöre ou le p£re ne residait en France que pour l’exercice d’une fonction diplomatique, ne tombera pas sous l’application de ’art. 8-3°. — Sans doute, les raisons donn&es par le rapporteur pour faire decouler des principes generaux une exception en faveur des enfants des agents diplomatiques ou consulaires, ne sont point absolument decisives. Nous croyons n&anmoins qu’en presence de la volont& nettement manifest&e par les r&dacteurs de la loı de 1889, ’exception en question doit &tre admise. L’application de l’art. 8-3° (nouveau) peut soulever un certain nombre de difficultes. Mais comme elles sont A peu pres les mömes que celles qui se posaient relativement & liinterprötation des lois de 1851 et de 1874, nous les passerons sous silence. Nous nous bornerons ä rechercher si la qualit& de Francais n’a &t& confer&e par l’art. 8-3° qu’aux individus, de la cat&gorie qu’il pr&voit, nes aprös la promulgation de la loi du 26 juin 1889 ou si, en d’autres termes, les individus nes avant cette date ont conserv& la facult& que leur reconnaissaient les lois de 1851 et de 1874, de repudier la nationalite francaise dans l’annde qui suit leur majorite. On ne peut songer &videmment & donner un effet retroactif & la loi nouvelle, sans violer Vart. 2 c. civ. La question est donc de savoir si la facult& de r&öpudiation constitue, au profit des individus vises par l’art. 8-3° (nouveau) un droit acquis qui ne puisse leur ätre enlev& sans violer le principe de la non-r&tro- — 451 — activit&, ou au contraire une simple expectative, du moment qu’elle n’avait point encore 6öt& exerc6e. Ü’est cette dernire maniäre de voir qui nous parait la plus exacte. Il en est de la faculte de röpudiation, accord&e par les lois de 1851 et de 1874, comme de la facult& qui appartient & un Francais de döpouiller sa nationalit& en se faisant naturaliser & l’ötranger. Or, en supposant qu’une loi nouvelle vienne & supprimer cette faculte, il est certain quelle frapperait tous les Francais existants lors de sa promulgation et non point seulement ceux qui naitraient & partir de ce moment. La situation est absolument la m&me pour les individus vis&s par art. 8-3° (nouveau): les autoriser & user de la facult& de r&pudiation apres la loi de 1889, ce serait, en döfinitive, leur permettre de se d&pouiller de leur qualit& de Francais par un mode que la loi a abol. Quant aux individus nes en France d’etrangers qui n’y sont point nes, et que l’art. 9 du code civil considerait seulement comme des personnes auxquelles il fallait faciliter l’acquisition de la qualit& de Francais, la loi de 1889 les divise en deux categories, suivant qu’ils sont ou non domicilies en France & l’epoque de leur majorite. A l’&gard des premiers, Y’art. 8-4° (nouveau) dispose: »Est Francais tout individu n& en France d’un &tranger et qui, & l’&poque de sa majorite, est domicili& en France, & moins que, dans l’annde qui suit sa majorite, telle qu’elle est rögl&e par la loi frangaise, il n’ait d&clin& la qualit& de Francais et prouve qu’l a conserv& la nationalit& de ses parents par une attestation en due forme de son gouvernement, laquelle demeurera annex&e & la declaration, et qu’il n’ait en outre produit, s’il ya lieu, un certificat constatant qu’il a röpondu & l’appel sous les drapeaux conformöment & la loi militaire de son pays, sauf les exceptions prevues aux traites.« On a ainsi notablement &tendu le jus soli, et trös-l&gitimement d’ailleurs. En effet, l’enfant qui r&unit la double condition d’ötre n& en France et d’y ötre domicilie & l’epoque de sa majoritö, qui, par consäquent, doit &tre pr&sum6 ’avoir habit&e pendant sa minorite, peut, & juste titre, &tre considere comme lui &tant attach& par des liens puissants. Le systeme admis par la loi de 1889 concilie parfaitement l’interet — 42 — francais avec les droits de l’&tranger, libre, par son option, de conserver sa nationalit&e d’origine. Ce systöme r&sout aussi la question du service militaire. L’&tranger, n& en France, et y &tant domicilie & l’&poque de sa majorite, sera inscrit sur les listes de recrutement et appel& & servir dans l’armöe francaise; siil veut echapper au service militaire, il devra faire la double preuve exigöe par lart. 8-4°%, et comme cette preuve sera rarement fournie, on verra disparaitre, dans le plus grande nombre de cas, l’abus deplorable qui se produisait fröquemment sous l’empire de l’art. 9 c. civ. et contre lequel la conscience publique n’avait cess& de protester. Quant aux individus non domicilies en France lors de leur majorite, la loi nouvelle leur facilite l’acquisition de la qualite de Francais, conformöment au syst&me de l’ancien art. 9 c. civ. L’art. 9 (mnouveau) porte, & leur &gard: »Tout individu n& en France d’un ötranger et qui n’y est pas domicili& & l’&poque de sa majorite, pourra, jusqu’& l’äge de vingt-deux ans accomplis, faire sa soumission de fixer en France son domicile, et, siil !’y etablit dans l’annde & compter de Y’acte de soumission, r&clamer la qualit& de Francais par une döclaration qui sera enregiströe au ministöre de la justice.« Lindividu en question peut donc, sous les conditions pr&vues par la loi, reclamer la qualit& de Francais; c’est pour lui un droit. Le projet d’abord adopt& par le Senat se bornait & &dicter & son &gard une naturalisation de faveur, systeme qui permettait, par cons&quent, de refuser & cet etranger la nationalit& frangaise. On voulait ainsi empöcher que le gouvernement ne füt d&sarme& vis-A-vis d’un individu dont /’honneur est entach&, qui peut ‘,ötre pour la France une cause de difficultes et dont les sentiments pour notre pays sont douteux. Mais c’&tait raisonner sur une hypothöse tout-A-fait exceptionnelle: du moment qu’un &tranger n& en France vient r&clamer la nationalıt& francaise et se soumettre & la lourde charge du service militaire, ıl faut lui reconnaitre le droit & cette nationalit& et ne pas permettre au gouvernement de l’exclure, sous prötexte d’un danger souvent imaginaire. La faculte de r&clamer la qualit& de Francais n’&tait accord6e, — 453 — par l’ancien art. 9, que dans l’ann&e qui suivait la majorit&. D’apres le nouveau texte, elle existe jusqu’ä 22 ans, expression qui fait disparaitre les difficult&s d’interprötation auxquelles avait donn& lieu l’ancien art. 9. La d£claration peut donc ötre faite depuis la naissance jusqu’& 22 ans. Si l’enfant est majeur, il la fera lui-m&me; s’ıl est mineur, elle pourra ötre faite par ses repr&sentants legaux. L’art. 9 (nouveau) dispose, & ce sujet, dans son 8 2: »DS il est äge de moins de vingt-un ans accomplis, la declaration sera faite, en son nom, par son pere; en cas de decös, par sa möre; en cas de deces du p£ere et de la möre, ou de leur exclusion de la tutelle, ou dans les cas pr&vus par les art. 141, 142 et 143 c. civ. par le tuteur autorise par deliberation du conseil de famille.« Gräce & ce procede, l’enfant pourra, pendant sa minorit&, jouir des avantages attaches A la qualit& de Francais, par exemple, entrer dans les &coles du gouvernement. Le 8 3 du nouvel art. 9 porte: »Il devient &galement Francais si, ayant &t& port& sur le tableau de recensement, il prend part aux op£erations de recrutement sans opposer son extraneite.« On a considere ce fait comme &quivalent & la declaration par laquelle on reclamerait la qualit& de Francais?). 3° De la naturalisation. D’aprös la loi de 1889, comme dans la lögislation ant£rieure, la naturalisation reste une faveur, accord&e par le chef de l’Etat, aprös enquöte rendue sur la moralit& de l’etranger. Celui-ci ne ?) L’art. 11 de la loi des 15—17 juillet 1889 sur le recrutement de l’armee porte que »les individus nes en France d’etrangers et residant en France sont portes, dans les communes oü ils sont domicilies, sur les tableaux de recensement de la classe dont la formation suit l’&poque de leur majorite telle qu’elle est fixee par la loi francaise. Ils peuvent reclamer contre leur inscription lors de l’examen du tableau de recensement et lors de leur convocation au conseil de revision, conformöment & l’art. 16 ci-apres. S’ils ne r&clament pas, le tirage au sort &quivaudra, pour eux, & la declaration prevue par l’art.9 c. civ.; s’ils se font rayer, ils seront immediatement dechus du benefice dudit article.« Cet art. 11 a ainsi reduit, dans une certaine mesure, le delai d’option consacr& par le nouvel art. 9 c. civ. et a en m&me temps modifie les formalites & remplir. —_ 454 — peut donc nullement r&clamer la naturalisation comme un droit pour lui et la decision qui la lui refuse n’est susceptible d’aucune voie de recours. Le principe est pos& & cet &gard dans le nouvel art. 8-5° dernier alinea: »Il est statu& par decret sur la demande de naturalisation, apr&s une enquöte sur la moralit& de l’&tranger.« On peut dire, d’une manitre generale, que les rödacteurs de la loi de 1889, au lieu de consid£rer la naturalisation comme un mode exceptionnel, anormal, d’acquisition de la qualit& de Francais, !’ont, au contraire, envisagee comme une source constante de recrutement pour la population et comme un moyen de contribuer dans une large mesure A l’accroissement du chiffre de nos nationaux. Sur le fondement de cette id&e, la naturalisation a &t& rendue beaucoup plus accessible, surtout pour ceux des 6trangers que des circonstances particuliöres permettent de considerer comme plus facilement assimilables. — On peut, en ce qui concerne les divers modes de naturalisation, distinguer la naturalisation ordinaire et la naturalisation privilögiee. Nous rattacherons & cette partie de notre &tude certains cas d’acquisition de la qualite de Francais par le bienfait de la loi, autres que celui pr&evu par l’art. 9 et que certains auteurs et m&me la loi de 1889 ont consider&, mais & tort, comme une naturalisation de faveur. Naturalisation ordinaire. Le caractäöre de cette naturalisation c’est d’exiger, chez celui qui la sollicite, une condition de stage, dont la duröe varie d’ailleurs suivant les cas. L’art. 8-5° (nouveau) r&partit en quatre cat&gories les &trangers qui, pour ötre naturalises, doivent justifier de cette condition. 1° »Les &trangers qui ont obtenu l’autorisation de fixer leur domicile en France, conformöment & lart. 13 ci-dessous, apres trois ans de domicile en France, & dater de l’enregistrement de leur demande au ministere de la justice.« La demande de fixer en France son domicile t&moigne chez l’&tranger l'intention d’acquerir la qualit& de Francais. Üe texte ne fait du reste que confirmer les conditions exig&es par la legislation anterieure (loi du 29 juin 1867, art. 1). — 455 — Mais l’art. 13 nouveau, auquel renvoie l’art. 8, renferme une innovation considerable en ce qui concerne l’admission & domicile. Il porte, en effet: »L’&tranger qui aura &t& autorise par döcret a fixer son domicile en France, y jouira de tous les droits civils. — L’effet de cette autorisation cessera & l’expiration de cing anndes, si l’ötranger ne demande pas la naturalisation, ou si la demande est rejet&ee.« Cette disposition, que nous approuvons entiörement, a pour but de mettre fin & des abus nombreux. La legislation ant&rieure permettait aux &trangers qui avaient obtenu l’autorisation de domicile, de jouir indöfiniment, sans jamais r&clamer la naturalisation, de tous les avantages röserv&s aux nationaux et d’&chapper en möme temps aux charges qui pösent sur le citoyen. Aujourd’hui V’admission & domicile n’existe plus que comme le preliminaire oblig&e de la naturalisation; elle n’est plus accord&e, ou plutöt son effet est retire & celui qui n’a pas l’intention d’acqu£rir la nationalit& francaise?). La naturalisation ordinaire suppose donc que l’autorisation accord&e au postulant d’etablir son domicile en France remonte & trois ans au moins, mais non & plus de cinq ans & dater de l’enregistrement au ministere de la justice *). 2° »Les &trangers qui peuvent justifier d’une residence non interrompue pendant dix ann&es. — Est assimil& & la rösidence en France le söjour en pays &tranger pour l’exercice d’une fonction conferde par le gouvernement frangais.« — Avant la loi de 1889, la r&sidence, quelque prolong&e qu’elle füt, ne pouvait jamais remplacer l’autorisation de domicile. On a pense, et avec raison, qu’une r6sidencee de dix ann&es t&moignait chez l’&tranger un attachement suffisant & la France. Quant & l’assimilation toute ®) Une disposition transitoire, placee & la fin de la loi de 1889, porte que »toute admission & domicile obtenue anterieurement & la presente loi, sera perimee si, dans un delai de cing annees & compter de la promulgation, elle n’a pas &t& suivie d’une demande en naturalisation, ou si la demande en naturalisation a EteE rejetee.« *) L’art. 13 al. 3 (nouveau) dispose que »en cas de deces avant la naturalisation, l’autorisation et le temps de stage qui a suivi profiteront & la femme et aux enfants qui &taient mineurs au moment du decret d’autorisation.« Cette disposition est la consequence du nouveau systöme adopte par la loi de 1889 relativement aux effets de la naturalisation (v. infra). —_ 456 — naturelle & la r&ösidence en France d’un sejour A l’&tranger pour l’exercice d’une fonction conferee par le gouvernement francais, elle interesse particuliörement les agents consulaires accredites par ce gouvernement. 3° »Les &trangers admis & fixer leur domicile en France, apres un an, s’ils ont rendu des services importants A la France, sils y ont apport& des talents distingues, ou s’ils y ont introduit soit une industrie, soit des inventions utiles, ou s’ils ont cr&& soit des &tablissements industriels ou autres, soit des exploitations agricoles, ou s’ils ont &te attaches, A un titre quelconque, au service militaire dans les colonies et les protectorats francais.« I n’ya que la reproduction des dispositions des lois anterieures de 1849 et de 1867. 4° »L’etranger qui a &pous@ une francaise, aussi aprös une annee de domicile autorise.« Naturalisation privilegiee. Cette naturalisation est dispensee de la condition de stage en raison de la qualit& des personnes qui la sollicitent et qui ont possed& anterieurement la nationalit& francaise ou dont les ancötres l’ont possedee. Elle se rencontre dans les cas pr£&vus par les art. 18 et 19 c. civ. (nouveaux) et par l’art. 4 de la loi de 1889. Nous retrouverons les art. 18 et 19 en traitant du recouvrement de la nationalit& francaise. Quant & l’art. 4 de la loi de 1889, il dispose que »les descendants des familles proscrites lors de la revocation de l’edit de Nantes continueront & benöficier de la loi du 15 decembre 1790, mais & la condition d’un decret special pour chaque demandeur. Üe decret ne produira d’effet que pour l’avenir.« Acquisition de la nationalite frangaise par le bienfait de la loi. Depuis la loi de 1889 il n’y a plus que trois modes d’acquisition de la nationalit& francaise par le bienfait de la loi, c’est-A-dire de plein droit et sans l’intervention du gouvernement. Ils sont prevus par les art. 9, 10 et 12 8 1 du code civil-modifies par la loi nouvelle. — 47 0 — Nous avons deja &tudie lart. 9, relatif aux individus nös en France d’etrangers qui n’y sont point nes. — Quant & l’art. 10, il dispose que »tout individu n& en France ou & l’Etranger de parents dont l’un a perdu la qualit& de Francais pourra r&clamer cette qualit& & tout äge aux conditions fix&es par l’article 9, & moins que, domicili& en France, et appel& sous les drapeaux lors de sa majorite, il n’ait revendiqu& la qualit& d’etranger.« Cet article, reproduit, sauf des modifications de detail, l’ancien art. 10 c. civ. — Enfin Vart. 12 8 1 (nouveau) porte: »L’etrangdre qui aura &pouse un Francais suivra la condition de son mari.« Ce . principe &tait deja consacre par le code civil. B. Eiffets de V’acquisition de la nationalitö frangaise,. Sous l’empire de l’ancienne legislation, on admettait, dans le silence des textes, & cet &gard, que les effets de l’acquisition de la nationalit& frangaise &taient strictement limites & la personne de celui qui devenait Francais, sans pouvoir s’&tendre A sa femme ni & ses enfants; cependant certaines exceptions avaient &t& admises en faveur des enfants du naturalise par les lois du 7 fevrier 1851 et du 14 fevrier 1882. Quant au nouveau Francais, on decidait qu’il jouissait immediatement de tous les droits civils et politiques du citoyen, mais seulement pour l’avenir, et que l’acquisition de la qualit& de Francais n’avait pas d’effet retroactif, sauf dans le cas de l’art. 9 c. civ. pour lequel il y avait controverse. La loi nouvelle a pos& plusieurs r&gles concernant les effets de l’acquisition de la nationalit6. Nous distinguerons & ce sujet, 1° la condition de la famille de celui qui acquiert la nationalit& frangaise; 2° ]Ja condition personnelle de cet individu. a) Condition de la famille de celui qui acquiert la nationalit& frangaise. Pour le cas d’acquisition de nationalit@ par naturalisation, l’art. 12 (nouveau) pose les rögles suivantes, dans ses al. 2 et 3: »La femme mariee A un &tranger qui se fait naturaliser Frangais et les enfants majeurs de l’&tranger naturalise pourront, s’ils le demandent, obtenir la qualitö de Frangais, sans condition de stage, Archiv für öffentliches Recht. VI. 3. 30 —_ 458 — soit par le döcret qui conföre cette qualit& au mari, ou au pere ou A la möre, soit comme consequence de la declaration qu’ils feront dans les termes et sous les conditions de l’art. 9. — Deviennent Francais les enfants mineurs d’un pöre ou d’une möre survivant qui se font naturaliser Francais, & moins que, dans l’annde qui suivra leur majorite, ils ne d&clinent cette qualit& en se conformant aux dispositions de l’art. 8 8 4.« Ainsi, en ce qui concerne d’abord la femme et les enfants majeurs au moment de la naturalisation, ls ne sont point engages par le chef de famille lorsqu’il se fait naturaliser Francais. On a pense qu’il n’y aurait aucun avantage & rattacher & la France des personnes qui auraient de l’aversion pour ce pays ou que leurs interäts rattacheraient & une nationalit& &trangere, qui pourraient m&me enfin, s’il s’agissait des enfants majeurs, rejeter presque aussitöt cette nationalite qu’on leur impose. Mais la loi de 1889 leur facılite P’acquisition de la qualit& de Francais toutes les fois qu’elles en manifestent le desir. Quant aux enfants mineurs au moment de la naturalisation du chef de famille, comme ils sont places sous l’autorit& de ce dernier, le lögislateur a pens& qu’ils devaient subir les consäquences de la naturalisation obtenue par leur auteur. C’est la solution la plus conforme & l’inter&t des enfants, comme a celui de la famille, dont il importe de ne pas compromettre Y’unite. Toutefois, on sauvegarde les droits des enfants et on les emp&che d’ötre livres arbitrairement au caprice du chef de famille, en leur permettant de röpudier la nationalit& francaise conform&ment A lart. 8 8 4. Si nous passons maintenant & l’acquisition de la nationalıte par le bienfait de la loi, par application des art. 9 et 10 (nouveaux) c. civ. et m&me, pour la femme, de lart. 12 8 1, on peut se demander si Yon doit &tendre & cette hypothöse les regles pos&es par l'art. 12 sur l’effet collectif du changement de nationalite. Le decret du 13 aoüt 1889, portant röglement d’administration publique pour l’ex&cution de la loi du 26 juin 1889 röpond affırmativement & cette question en disposant, dans son art.582 que »dans les cas de naturalisation de faveur prevus par les art. 9 et 10 du code civil, la demande est jointe — 459 — ä la döclaration faite par le mari, le pre ou la mere«. C’est en ce m&me sens que s’est prononcee une circulaire du garde des sceaux, ministre de la justice, du 23 aoüt 1889, oü il est dit, en parlant de l’acquisition de la nationalite par döclaration, que »cette faculte, qui existait dans la l&gislation antörieure, avait et& deja assimil&e par la doctrine et par certaines decisions de jurisprudence & un mode special de naturalisation. Elle a et& consacree par le lögislateur sous le nom de naturalisation de faveur«. Üette expression se retrouve, en effet, dans l’art. 5 8 2 de la loi du 26 juin 1889, qui l’oppose & la naturalisation ordinaire. Nous doutons fort, n&anmoins, que le legislateur de 1889 ait entendu assimiler, quant & leurs effets, la naturalisation et Yacquisition de la nationalite par l’effet de la loi. Ainsi d’abord, il les distingue trös-nettement dans le nouvel art. 17 8 1 cc. civ. relatif & la perte de la qualit& de Frangais. D’autre part, le rapporteur de la Chambre des döputes, dans son rapport du 7 novembre 1887, en parlant des art. 9 et 10, intitule son commentaire: »Etrangers qui peuvent devenir francais sans avoir recours & la naturalisation.«e Enfin, dans l’art. 12, il est question de l’obtention de la nationalit& francaise par de&-cret, ce qui prouve bien que le lögislateur n’a envisag& que le cas d’une naturalisation. Il y a sans doute dans la loi, telle que nous l’entendons, une lacune regrettable, lacune & laquelle le legislateur n’a probablement pas pris garde et qui n'est apparue qu’apres le vote de la lo. Mais pour avoir voulu la combler, ceux qui ont &t& charges de preparer le decret et la circulaire pröcit6s se sont, en r6alit6, & notre avis, substitues au legislateur. b) Condition de l’individu qui acquiert la nationalite francaise. L’art. 20 c. civ. (nouveau) porte: »Les individus qui acquerront la qualitö de Francais dans les cas prevus par les art. 9, 10, 18 et 19 ne peuvent s’en pr&valoir que pour les droits ouverts A leur profit depuis cette öpoque.« Lart. 3 de la loı nouvelle porte aussi: »L’6tranger naturalis jouit de tous les droits 30* — 460 — civils et politiques attaches & la qualit& de citoyen francais. Neanmoins il n'est &ligible aux assembl&es lögislatives que dix ans apres le decret de naturalisation, & moins qu’une loi speciale n’abröge ce delai. Le delai pourra ätre reduit & une annee.« Nous ne voulons pas indiquer ici tous les effets produits par V’acquisition de la qualit& de Francais. Nous nous bormerons & dire qu’& cet &gard le principe est que le naturalise et, d’une maniere plus generale, tout &tranger qui devient Francais, jouit desormais de tous les troits civils ou politiques, mais sans effet retroactif. Toutefois la loi de 1889, modifiant sur ce point la lEgislation anterieure, sous l’empire de laquelle le naturalis& jouissait immödiatement de la plenitude des droits politiques, n’accorde a celui-ci le droit d’eligibilit@ aux assemblöes l&gislatives qu’apres un nouveau stage de dix annöes & partir du d&cret qui lui a confer& la nationalit& francaise. Ce stage peut d’ailleurs &tre reduit & une anne par loi speciale dans le cas oü le naturalis& aurait rendu & la France des services remarquables. 11° Perte de la nationalit& francaise. A. Des causes de perte de cette nationalite. Les causes qui entrainent la perte de la nationalit& francaise sont, aujourd’hui comme avant la loi du 26 juin 1889, au nombre de sept, mais deux des anciennes causes de denationalisation ont disparu avec la loi nouvelle, & savoir l’etablissement en pays etranger sans esprit de retour et l’affiliation & une corporation militaire &etrangere; par contre le legislateur de 1889 a cr&& deux causes nouvelles de dönationalisation que nous signalerons & leur place. 1° et 2° Naturalisation ou acquisition d'une nationalit& &trangöre par l’effet de la loi. — D’aprös le nouvel art. 17 du code civil, »perdent la qualit& de Frangais: le Francais naturalisö a l’ötranger ou celui qui acquiert, sur sa demande, la nationalit& &trangdre par leffet de la loi; sil est encore soumis aux obligations du service militaire pour l’arm£e active, la naturalisation & l’&tranger ne fera perdre la qualit& de Francais que si elle a &t& autorisee par le Gouvernement fran- — 41 — gals.« — En ce qui concerne d’abord la naturalisation & l’ötranger, ancien art. 17 disposait que la qualit& de Francais se perdait par »la naturalisation acquise en pays ötranger«, ce qui supposait l’acquisition de la nationalit& &trangöre sur linitiative du Francais. Le nouveau ö&tant redig& d’une maniöre plus large que V’ancien »le Frangais naturalise....«, on peut en conclure que la perte de la qualite de Francais rösulte de toute naturalisation & l’&tranger, alors möme quelle n’a pas &t& sollicit&e par le Francais. Sous l’empire du code civil, un individu pouvait devenir etranger par le seul effet de la loi &trangöre sans cesser pour cela d’ötre Francais, d’oü re&sultait ce grave inconv£&nient que l’individu en question, cumulant ainsi deux nationalites, &tait astreint dans deux pays & la fois au service militaire. C’est pour prevenir un semblable rösultat que la loi nouvelle dans l’art. 17-1° place ä cöt& de la naturalisation A l’ötranger la nationalite &trangädre demand&e et acquise en vertu de la loi. D’aprös le texte, il ne suffit pas que la nationalit& &trangäre ait &t& obtenue par V’effet de la loi; il faut de plus quelle ait &t& acquise sur la demande de lindividu; le legislateur s’est pr&occup&, avec raison, des pays oü la nationalit& est impos&ee par le seul fait de la naissance ou de l’etablissement. 3° Repudiation de la nationalit& francaise dans les cas pr&vus aux art.8 $4, 12et 18 du code civil.— Cette troisiöme cause est indiquse par Y’art. 17-2° de la lol nouvelle. 4° Mariage d’une Frangaise & un ötranger. — Le nouvel art. 19 du code civil porte: »La femme francaise qui Epouse un 6tranger suit la condition de son mari, & moins que son mariage ne lui confere pas la nationalit& de son mari, auquel cas elle reste Francaise.« — La loi de 1889 a jug& utile de supplöer au silence du code civil pour le cas oü une femme frangaise en öpousant un &tranger n’acquiert point ipso facto la nationalit& de son mari, ce qui arrive dans quelques lögislations. La modification de texte se justifie d’elle-möme. 5° Acceptation de fonctions publiques & l’etran- — 462 — ger. — D’aprös l’art. 17-3° (nouveau), perd la qualite de Francais »le Francais qui, ayant accept& des fonctions publiques conferdes par un gouvernement &tranger, les conserve nonobstant linjonction du gouvernement francais de les resigner dans un delai determine.« Le code civil de 1804 faisait rösulter la perte de la qualit& de Francais du seul fait de l’acceptation non autorisee de fonctions publiques confer&es par un gouvernement &tranger. Üette disposition absolue &tait certainement trop dure et ne prösentait pas une grande utilite. On a pense, avec raison, qu’il importait avant tout d’armer le gouvernement francais en lui donnant le moyen de frapper un individu qui, en acceptant des fonctions publiques & T’&tranger, nuirait aux interets francais. 6° Service militaire & l’&tranger. — Le nourel art. 17 porte, dans son 4°, que perd la qualite de Francais »le Francais qui, sans autorisation du gouvernement, prend du service militaire & l’etranger, sans pröjudice des lois penales contre le Francais qui se soustrait aux obligations de la loi militaire.« — Le lögislateur de 1889, en reproduisant dans le nouvel art. 17 l’ancien art. 21, a supprim& la partie de la disposition qui avait trait & l’affiliation & une corporation militaire &trang£re. 7° Commerce et possession d’esclaves. — La loi de 1889 a maintenu les textes existants sur cette cause de döch6ance de la nationalit&e francaise (decret du 27 avrıl 1848, art. 8 et loi du 11 fevrier 1851). B. Effets de la perte de la nationalit6 francaise. Sous l’empire du code civil de 1804, on admettait gön£ralement, en doctrine et en jurisprudence, que la dönationalisation etait toute personnelle et ne produisait aucun eflfet ä l’ögard de la femme ou des enfants du Francais denationalise. La loi nouvelle ne renferme aucune disposition & cet &gard mais comme, en ce qui concerne la naturalisation d’un &tranger en France, elle döcide expressement que ce changement de nationalit& est, a certains egards, collectif, et s’etend de plein droit tout ou moins & ses enfants mineurs, il peut sembler logique d’appliquer les mömes principes & la naturalisation des Francais A l’&tranger. — 463 — Uette solution est toutefois fort douteuse, Elle &tait sans doute formellement consacröe dans le projet de loi ölabor& par le Conseil d’Etat; elle avait m&öme &t& accept&e par la commission du Senat. Mais comme, apres avoir öt& adoptee en premiere lecture, elle a &t& supprim&e entre la premiere et la seconde d&liböration, il y a tout lieu de croire que le principe contraire a däfinitivement prevalu et que la naturalisation des Francais & l’&tranger est individuelle et ne s’&tend pas aux membres de la famille, qui restent Francais. — Il ne saurait d’ailleurs y avoir aucun doute pour le cas oü la perte de la nationalit& francaise est encourue & titre de döech&ance: comme les peines sont essentiellement personnelles, il ne saurait &tre alors question d’effet collectif, möme & l’egard des mineurs, L’individu qui a perdu la qualit& de Francais cesse d6sormais de jouir des droits politiques ou civils röserves aux Francais. Il est d&sormais trait@ comme un 6tranger et soumis, en principe, a la loı &trangöre, notamment en ce qui concerne son 6tat et sa capacite. Il n’y a de restriction & faire que relativement au service militaire. Lorsqu’un individu a perdu la qualit& de Francais & titre de peine, avant d’avoir satisfait & ses obligations envers sa patrie, il ne peut trouver dans cette dech&ance un moyen de se soustraire, aux yeux de la loi francaise, & l’obligation du service militaire. III® Recouvrement de la nationalit& frangaise. 1° Modes de recouvrement de la nationalit& francaise. La loi de 1889 a modifi& & cet &gard les art. 18, 19 et 21 du code civil. Le nouvel art. 18 dispose d’abord, d’une maniere generale que »le Francais qui a perdu sa qualit& de Francais peut la recouvrer, pourvu qu'il reside en France, en obtenant sa reintegration par decret.« et article suppose que la d£nationalisation a une des causes indiquees en l’art. 17, autre que le service militaire & l’ötranger ou le mariage avec un £tranger. Le nouvel art. 18 n’exige plus, comme le code de 1804, que le Francais dönationalise rentre en France avec lautorisation du gouvernement et declare s’y fixer; il veut simplement que le postulant röside sur le territoire francais. — 464 — En ce qui concerne la femme francaise qui a perdu sa nationalit& par mariage, le code de 1804, dans son art. 19, distinguait suivant que cette femme rösidait en France au moment de la dissolution de son mariage, ou qu’elle residait & l’Etranger. Le nouveau texte a supprim& toute distinction et dispose que »si le mariage de la Francaise mariee & un &tranger est dissous par la mort du mari ou par le divorce, elle recouvre la qualite de Francaise avec l’autorisation du gouvernement pourvu qu’elle reside en France ou qu’elle y rentre en declarant qu'elle veut s’y fixer.« Enfin quant au Francais qui a perdu sa nationalit& par prise de service militaire, le nouvel art. 21 cod. civ. ne comprend plus que la derniere partie, l&gerement modifiee, de l’ancien artice.e. I porte que: »le Francais qui, sans autorisation du gouvernement, prendrait du service militaire & l’&tranger, ne pourra rentrer en France qu’en vertu d’une permission accord&e par decret, et recouvrer. la qualit& de Francais qu’en remplissant les conditions imposees & l’&tranger pour obtenir la naturalisation ordinaire.< 2° Effets du recouvrement de la nationalit& francaise. Ces effets, en ce qui concerne d’abord la famille de l’individu reintegr& dans la nationalit& frangaise sont rögles par les art. 18 et 19 du code civil, modifi6s par la loi de 1889. Lart. 18, alineas 2 et 3 dispose que: »La qualit& de Francais pourra etre accordee par le m&me d£ecret (accordant reintegration & un ex-Francais) & la femme et aux enfants majeurs, s’ils en font la demande. Les enfants mineurs du pere ou de la m£re reintegr&s deviennent Francais, & moins que, dans l’annde qui suivra leur majorite, ils ne d£clinent cette qualit& en se conformant aux dispositions de l’art. 8 8 4.e La condition de la famille du r&integr& est ainsi la m&me que celle de la famille de l’ötranger naturalise, Quant aux enfants d’une ex-Frangaise, Tart. 19 (nouveau) porte: »Dans le cas oü le mariage est dissous par la mort du mari (&tranger mari& & une Francaise qui recouvre la qualit& de — 45 — Francaise), la qualite de Francais peut &tre accord&e par le m&me döcret de reintegration aux enfants mineurs, sur la demande de la mere, ou par un döcret ulterieur, si la demande en est faite par le tuteur avec l’approbation du conseil de famille.« En ce qui concerne le r&integr& lui-möme, il redevient citoyen francais & partir du jour du decret de reintögration et jouit de nouveau, des ce moment, de tous les droits civils et politiques qui n’appartiennent en principe qu’aux Francais. Mais, d’apres l’art. 20 (nouveau) du code civil, »les individus qui acqueront la qualit& de Francais dans les cas pr&vus par les art. 18 et 19, ne pourront s’en pr&valoir que pour les droits ouverts & leur profit depuis cette &poque.« — La condition de l’ex-Frangais reintegre& est d’ailleurs meilleure, & un point de vue, que celle de l’ötranger naturalise. En effet, d’apres le second alinea de art. 3 de la loı du 26 juin 1889, »les Francais qui recouvrent cette qualit& apres l’avoir perdue, acquierent immödiatement tous les droits civils et politiques, m&me l’eligibilite aux Assemblees legislatives.« Literatur, Felix Herzfelder. Gewalt und Recht. Eine Untersuchung über den Begriff des Gewaltverhältnisses. Zugleich ein Beitrag zur allgemeinen Rechts- und Staatslehre. 176 8. 1890. München, Ackermann’s Verlag. Vorliegendes Buch zerfällt in drei Abschnitte, wovon der erste (S. 1—35) das Verhältniss von Gewalt und Recht, der zweite (S. 36—70) die Gewaltverhältnisse im Allgemeinen, der dritte (S. 71—169) die Gewaltverhältnisse im Einzelnen, und zwar zuerst die privaten Gewalten, sodann die Staatsgewalt erörtert. Ein Anhang (S. 170—176) behandelt unter der Ueberschrift „Angebliche Gewaltverhältnisse* das Lehens- und Staatsdienstverhältniss. Die Ausführungen des ersten Abschnittes gipfeln in der Thesis, dass die Gewalt über Personen wesensgleich sei mit der Gewalt über Sachen; sie sei ein factisches Können, vermöge dessen ein fremdes Wollen unterdrückt oder sonst — und zwar durch äusserliche Mittel — beeinflusst werden kann; zwischen Gewalt und subjectivem Recht bestehe daher ein Gegensatz, analog demjenigen, welchen wir im Privatrecht zwischen Besitz und Recht annehmen. Im Anfang des zweiten Abschnittes wird das Gewaltverhältniss als ein rein thatsächliches Verhältniss charakterisirt, welches einräumliches in-Beziehung-Stehen der betheiligten Personen oder Sachen voraussetze, weil die Gewalt etwas factisches und physisches sei; sein wesentliches Merkmal sei die völlige Bedeutungslosigkeit des Willens des Gewaltunterworfenen gegenüber dem Willen des Gewalthabers. Im Anschlusse an diese Begrifisbestimmung führt der Verfasser sodann aus, dass weder die Repräsentation des Gewaltunterworfenen durch den Gewalthaber, noch die Ausschliessung der Klage zwischen ihnen, noch endlich das Vorhandensein eines Disciplinarstrafrechtes als Begriffsmerkmal des G.-V. betrachtet werden könne; ebensowenig vermag er als ein Kriterium desselben den Umstand anzusehen, dass „an die Stelle der Forderung der Befehl trete“, oder dass Jemand einem Anderen seine ganze Arbeitskraft, seine ganze Persönlichkeit zur Verfügung stellen müsse, statt bloss zu einer Summe einzelner Leistungen verpflichtet zu sein. Aus der rein thatsächlichen Natur des G.-V. wird endlich der Schluss gezogen, dass ein solches Verhältniss weder durch das objective Recht, noch durch private Willenserklärungen, insbesondere auch nicht durch Vertrag begründet oder aufgehoben werden könne. — 467 — Im ersten Kapitel des dritten Abschnittes (S. 71—117) sucht der Verf. die Stichhältigkeit seiner Ausführungen an einer Reihe zumeist antiquirter Rechtsinstitute — Detention, Gewere, manus, Sklaverei, mancipium, eheherrliche Gewalt, patria potestas, tutela, cura, mundium — zu erproben. Schon durch diese kurze Inhaltsangabe, bei welcher von dem Schlusskapitel vorläufig abgesehen wurde, dürfte der Leser über die Methode des Verf. orientirt sein. Auf dem von ihm gewählten Felde Klarheit der Begriffe herzustellen, ist nicht nur sein erstes, sondern sein einziges Bestreben. Eine Untersuchung von solcher Tendenz läuft aber, wie jeder Kundige zugeben wird, nur allzu leicht Gefahr, in Scholasticismus zu verfallen, wenn der juristischen Construction nicht durch den Hinblick auf die realen Lebensverhältnisse eine stete Controle und Correctur zu Theil wird. Diese Gefahr hat m. E. auch der Verf., dessen sorgfältige und grösstentheils selbständige Gedankenarbeit desshalb nicht unterschätzt werden soll, nicht zu vermeiden gewusst. Hievon zeigt zunächst der oben angedeutete Grundgedanke des Buches. Es mag dahingestellt bleiben, ob es logisch überhaupt zulässig ist, einen — in dieser Abstractheit vollkommen inhaltslosen — Begriff „Gewalt“ anzunehmen, von welchem die G. über Sachen und die G. über Personen blosse Unterarten sein sollen. Vielleicht wäre der Verf. auf diesen Gedanken gar nicht verfallen, wenn er sich des — auch sprachlich angemesseneren — Ausdruckes „Subjections-Verhältniss* bedient hätte. Zuzugeben ist ferner, dass in der ältesten Zeit die Gewalt über Menschen von der über Sachen nahezu ununterschieden ist; aber nur desshalb, weil einerseits die Gewaltunterworfenen (Sklaven, Hauskinder u. s, w.) keine Rechtspersönlichkeit besassen, d.h. als rechtlich willenlose Sachen angesehen wurden und weil andrerseits die gesammten Öulturverhältnisse ein nahes Beisammensein (die vom Verfasser nach Analogie des Besitzes postulirte „räumliche Beziehung“) der Gewaltherren und ihrer Untergebenen regelmässig mit sich brachten. Der Irrthum des Verfassers liegt darin, dass er, von der Unwandelbarkeit der. Rechtsbegriffe durchdrungen, uns zumuthet, einen Begriff des G.-V., der für die Anfänge der Rechtsentwicklung giltig sein mag, auch für heute und immer gelten zu lassen. Es ist aber a priori klar, dass dieser Begrift in seiner Anwendung auf die Rechtszustände der Gegenwart sich als zu enge und daher unbrauchbar erweisen muss. So gelangt der Verf. z. B. zur Behauptung, dass selbst ein unerwachsenes Kind nur dann unter elterlicher Gewalt stehe, wenn es sich bei den Eltern befindet (S. 98) — wobei freilich zu bedenken ist, dass der Verf. in der körperlichen Züchtigung oder deren Androhung die einzige Bethätigungsweise dieser Gewalt zu erblicken scheint. Ebenso soll zwischen Vormund und Mündel nur dann ein G.-V. bestehen, wenn sich letzterer im Hause des Vormundes oder sonst in dessen Machtbereich befindet (S. 104). Noch viel bedenklicher ist, dass eine ganze Reihe — 468 — von Gewaltverhältnissen der Gegenwart vom Verf. überhaupt nicht als solche anerkannt werden, weil sie sich eben der von ihm beliebten Formel nicht fügen wollen: so die Gewalt der Kirche, die Dienstgewalt des Staates über die Beamten u. a. Nur im Einklang hiemit steht es, wenn der Verf. auch der m. E. sehr wohl begründeten Auffassung entgegentritt, wonach ein G.-V. schon bei weitgehender wirthschaftlicher Ueberlegenheit auf einer Seite, völliger Dahingabe der Persönlichkeit und Arbeitskraft auf der anderen Seite als vorhanden anzunehmen ist, mag auch das Verhältniss formell durch Vertrag begründet sein (S. 51). Der Einwand des Verf. besteht in dem Hinweis, dass der Wille des pflichtigen Theiles durchaus nicht bedeutungslos gegenüber dem des Berechtigten sei, mag er auch im Rahmen des Verpflichtungsverhältnisses umfassend gebunden sein; sodann, dass ein durch Vertrag begründetes Verhältniss immer ein Vertragsverhältniss sei und bleibe, von dem Vertrage schlechterdings nicht losgelöst werden könne. In ersterer Beziehung ist zu erwidern, dass gänzliche Bedeutungslosigkeit des Willens des pflichtigen Theiles eben nur möglich ist, wenn dieser Theil als rechtlose Sache behandelt wird; ein G.-V. unter erwachsenen Menschen mit voller Rechtspersönlichkeit wäre bei diesem Erforderniss überhaupt unmöglich. Was den zweiten Punkt betrifft, so ist in der Literatur schon oft und in den verschiedensten Zusammenhängen hervorgehoben worden, dass aus der Art, wie eine rechtliche Beziehung zu Stande kommt, sich nicht auf deren Inhalt schliessen lasse. Speciell in Bezug auf das hier gemeinte G.-V., als dessen prägnanteste und bedeutsamste Erscheinungsform uns das Verhältniss zwischen Unternehmer und Lohnarbeiter entgegentritt, lässt sich aber die Frage aufwerfen, ob die Art, wie dasselbe in concreto begründet wird, sich wirklich noch als Vertrag bezeichnen lasse? Gewiss ist ja, dass dieselbe sociale, ökonomische, intellectuelle Ueberlegenheit des einen Theiles über den anderen, welche das Verhältniss zum G.-V. stempelt, sich auch, und zwar ganz besonders, bei seiner Begründung zeigt. Die einseitige Festsetzung der lex contractus durch den Unternehmer, welche dem anderen Theile in der Regel nur Unterwerfung oder Ablehnung übrig lässt, die zwingende Gewalt der Umstände, welche die Unterwerfung herbeizuführen pflegen und so manche andere Erscheinungen lassen von einem Vertrage kaum mehr als den Namen übrig. Dies zeigt sich besonders deutlich angesichts der grossen Strikebewegungen der letzten Jahre. Jedermann, der sich durch den Buchstaben des positiven Rechtes nicht beirren lässt, wird das Unzulängliche einer Auffassung empfinden, welche diese socialen Erscheinungen lediglich als eine Summe von einzelnen Contractbrüchen zu begreifen sucht. Eine Rechtslehre, welche sociale Gesichtspunkte nicht von vornherein ablehnt, müsste über diese Dinge ganz anders urtheilen. Vom Standpunkt des Verf. vollkommen consequent, aber kaum zu billigen ist ferner die Art und Weise, wie von ihm das Verhältniss zwischen — 49 — Gewalt und objectivem Recht aufgefasst wird. Sie bewegen sich seiner Ansicht nach gleichsam auf ganz verschiedenen Ebenen, ohne sich jemals treffen und decken zu können; denn nur die erstere ist für ihn etwas thatsächliches, das objective Recht dagegen ein blosses Gedankending. Der Gesetzgeber soll daher niemals ein G.-V. schaffen können, letzteres nie ein Rechtsverhältniss werden können. Dies sind Behauptungen, welche der Verf. bei gebührender Berücksichtigung der Entstehungsweise des objectiven Rechtes schwerlich aufgestellt hätte. Wer diese im Auge behält, wird nur so viel zugeben, dass das objective Recht thatsächlich und durchschnittlich keine Gewaltverhältnisse zu schaffen pflegt, sondern im Allgemeinen die schon bestehenden anerkennt, letzteres aus dem einfachen Grunde, weil wohl die „Gewaltherren®, nicht aber die „Gewaltunterworfenen“ die Bildung des objectiven Rechtes zu beeinflussen vermögen. Die Ausführungen des Verf. haben mich in der Ueberzeugung bestärkt, dass eine formale Definition des G.-V. überhaupt nicht möglich ist oder doch nur zu Tautologien führen kann. Das Verfahren des Verf., welcher den von ihm untersuchten Begriff inhaltsvoller und dadurch einer solchen Definition zugänglicher zu machen sucht, indem er den grössten Theil seines Umfanges preisgibt, ist willkürlich und darum ohne befriedigendes Ergebniss. Meinerseits möchte ich an dieser Stelle nur behaupten, dass der Begriff G.-V. jedenfalls in naher Beziehung zu dem der Persönlichkeit steht, wobei allerdings weniger an die formal-juristische als an die ungleich schwerer zu fixirende, ethische Bedeutung dieses Ausdruckes zu denken ist. Es ist ferner nicht zu verkennen, dass jedes G.-V., welches sich nicht als Specialfall des Verhältnisses zwischen Staatsgewalt und Unterthan darstellt, im Rahmen des heutigen Rechtes den Charakter einer — wenn auch vielleicht sehr wohl zu rechtfertigenden — Ausnahmserscheinung hat. Dies ergibt sich insbesondere aus der Betrachtung der Geschichte, welche zeigt, dass die heutige Staatsgewalt nur durch die allmähliche Einschränkung, Aufhebung oder Mediatisirung der von ihr vorgefundenen Gewalten der Kirche, der Familie, der Lehens- und Gutsherren u. a. emporgekommen ist. Im Schlusskapitel des Buches gibt der Verf. — von einzelnen zum Theil beachtenswerthen Abweichungen abgesehen — eine Reproduction der bekannten staatstheoretischen Thesen der SevpEL’schen Schule. Ein näheres Eingehen auf diese Ansichten ist an dieser Stelle weder nöthig, noch möglich. Dr. Ernst Radnitzky. 1. Dr. Siegfried Brie, Professor der Rechte und Geheimer Justizrath in Breslau. Die Fortschritte des Völkerrechtes seit dem Wiener Kongress. Rede bei Antritt des Rektorats der Universität Breslau. Breslau, Schletter’sche Buchhandlung 1890. 2. Graf L. Kamarowsky, Professor des Völkerrechtes an der Moskauer Universität. Ueber die Friedensbestrebungen der Völker. — 40 — Die Abrüstungsfrage Ueber einige internationale Kongresse im Jahre 1889. — Deutsch von E. MansuRrorrF, Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht 1890. 3. Dr. Christian Meurer, Professor der Rechte an der k. Universität Würzburg. Völkerrechtliche Schiedsgerichte, ein populär-wissenschaftlicher Vortrag. Würzburg, Georg Hertz 1890. Wohl noch nie hat die Gesammtbevölkerung Europas unter den Lasten, Schrecken und Folgen eines Krieges so empfindlich und so nachhaltig gelitten, wie unter der Last des gegenwärtigen Friedens; von den Einnahmen der europäischen Staaten, welche sich nach den neuesten Erhebungen auf 15,449,384,425 Francs belaufen, werden jährlich ungefähr 4 Milliarden für kriegerische Zwecke aufgewendet'!); wenn auch nicht immer freudig, so doch stets bereitwillig bringen die Völker die grössten Opfer an Volkskraft und Volkswohlstand und erfüllen die umfassendsten Forderungen der Regierungen; haben ja doch alle diese Rüstungen nur den Zweck, den Frieden zu erhalten und zu sichern. Denn furchtbar und unabsehbar wären heute die Wirkungen eines Krieges. — In einer solchen Zeit liefern Fragen, welchen die in der Ueberschrift verzeichneten drei Schriften näher treten, Themen von höchster Aktualität, und von diesem Standpunkte allein schon müssen wir diese wechselseitig sich ergänzenden Publikationen insgesammt willkommen heissen. Graf KamarowskKkY registrirt in der ersten seiner oben unter 2aufgeführten drei Abhandlungen in Abschnitt I die neuesten und wichtigsten Fälle der Anwendung von internationalen Schiedsgerichten und mehrere von hervorragenden Personen und in Volksvertretungen ausgegangene Anregungen zu deren Anwendung, bespricht im Abschnitte II dieser Abhandlung die von GUILLAUME Pays in dem Werke „Le Contrat international“ oder „La Paix. Abolition de la guerre par une Jurisdiction internationale“ im Jahre 1886 gemachten Reformvorschläge zur Einführung eines internationalen Gerichtes und Schaffung eines internationalen Gesetzbuches, und unterzieht im Abschnitte III den höchst beachtenswerthen Aufsatz des Schweizer Publieisten Numa Droz „Die ökonomische Anarchie in Europa“ einer eingehenden Würdigung. Graf KamarowskY bekennt sich rückhaltslos zu der Ansicht, dass sich eine internationale Rechtspflege vermittelst der schiedsrichterlichen Praxis und der Einführung eines ständigen Gerichtes und Gesetzbuches begründen liesse, stellt dieses Bestreben geradezu als Programm der Regierungen auf (S. 19) und hält hierbei consequent an seiner in der Schrift „Ueber das internationale Gericht“ vertretenen Anschauung fest, der auch ich vollkommen zustimme, dass derartige Gerichte, soll ihnen ein Erfolg gesichert sein, einen rein juristischen Charakter haben, dass sie nicht zu Werkzeugen der Politik und der Diplomatie, sondern zu Organen der Rechtspflege gemacht werden müssen (S. 9). — Als eifriger Verfechter 1) Vgl. Anmerkung auf S. 19 der obigen Schrift des Grafen KAmarRowsKY. — 41 — ständiger internationaler Schiedsgerichte tritt KAMAROWsKY in seiner zweiten Abhandlung „Die Abrüstungsfrage“ natürlich auch energisch für die Abrüstung ein, hält dieselbe, falls diese Frage auf internationalen Boden gestellt wird, für durchführbar, sieht nur in dem gegenseitigen Misstrauen der Grossmächte das Hinderniss dagegen und fordert, dass unter den Grossmächten diejenigen das erste Beispiel der Aufrichtigkeit und Friedensliebe geben, die gegenwärtig am meisten ganz Europa in ewiger Furcht vor dem Kriege erhalten, namentlich Deutschland und Frankreich und dann Russland und England (S. 23). Auch in diesem Punkte stimme ich dem Grafen zu, nur hätte ich eine andere Rangsliste der misstrauischen Mächte für richtiger gehalten. — In der dritten Abhandlung „Ueber einige internationale Kongresse im Jahre 1889* bespricht Kamarowsky die Thätigkeit der Konferenz der Friedensfreunde in Paris (23.—27. Juni 1889), des damit in Verbindung stehenden Kongresses der Deputirten verschiedener europäischer Parlamente in Paris (29.—380. Juni 1889), sowie des in Lissabon versammelten ersten Juristentages in Portugal (22. April bis 1. Mai 1889) und bringt den Bestrebungen dieser Versammlungen hoffnungsfreudige Sympathie entgegen. Weit skeptischer als der gelehrte Russe verhält sich Dr. MEURER in seinem unter 3 erwähnten Vortrage „Völkerrechtliche Schiedsgerichte“ derartigen intensiven und weitgehenden Friedenshoffnungen und Friedensbestrebungen gegenüber; er behandelt in frischer, kräftiger Darstellungsweise die „Organisation und das Verfahren beim völkerrechtlichen Schiedsgerichte“ und dessen „muthmassliche Zukunft“. Von festen rechtsgeschichtlichen Grundlagen ausgehend betont MEURER, dass in neuester Zeit etwa in 30 Fällen das schiedsrichterliche Institut in Anwendung gekommen und verlangt vom Schiedsrichter, dass er eine rechtliche Entscheidung treffe, hat aber zur Wirkung des Schiedsgerichtes wenig Vertrauen, denn: „das Rückgrat des Schiedsspruches ist der Krieg“ (S. 17). MEURER ist darum gegen jedes ständige internationale Schiedsgericht, vor Allem gegen das päpstliche (S. 30), setzt aber grosse Hoffnungen neben den Kongressen auf die vereinbarten Schiedsgerichte (8. 38 u. 39) und fordert zur Fortbildung derselben die Vereinbarung eines Reglements der Staaten über das schiedsrichterliche Verfahren sowie die Aufnahme der Kompromiss-Klausel in die völkerrechtlichen Verträge. Dr. Msurer fasst damit die Materie von ihrer dem wirklichen Staatenleben zugewandten Seite, seine belehrende Schrift steht daher auf dem Boden eines gesunden Realismus, von dem aus zunächst nur auf das Mögliche und Erreichbare hingewiesen werden will. Mit Recht behauptet M., dass ein ewiger Friede undenkbar, dass ein allgemeiner Völkerbund nicht möglich, dass wir eine Allerweltsgesetzgebung weder haben noch erhalten werden, dass ein Universalstaat eine Illusion, ein Völkerareopag ein Phantom, dass der Krieg von Natur aus nothwendig und die Rüstungen als Mittel gegen Erschlaffung und Versumpfung, sowie ın volkserziehender Bedeutung sogar nützlich sind. — Allerdings wäre auf das —- 42 — letztangeführte Argument zu erwidern, dass diese letzteren Nützlichkeitseffekte sich gewiss in einer für die Völker weniger drückenden Weise erreichen liessen, und entschieden zu bestreiten ist seine Meinung, wenn er auch die vertragsmässige theilweise Entwaffnung für unmöglich (S. 36) und die Forderung der Abrüstung als das Bestreben hinstellt (S. 37), sich bei der nicht zahlungsfreudigen Menge einzuschmeicheln; ebensowenig kann ich ihm beistimmen, wenn er ständige internationale Schiedsgerichte unbedingt verwirft und den Bestrebungen in dieser Richtung unbedingt entgegentritt (S. 30). — Auf diesen Standpunkt gelangt Dr. MEURER durch eine unverkennbare Unterschätzung der heutigen Entwicklung des Völkerrechtes und der Völkerrechtslehre. Mit der Unterwerthung ist hier der Sache selbst ebensowenig gedient wie mit der unleugbar vorhanden gewesenen theoretischen Ueberschätzung des Völkerrechtes. Kein ruhiger Kenner des Völkerrechtes findet in demselben alles „vollendet und fertig, klar und anwendbar“, aber auch Keiner wird ernstlich die These von der „augenscheinlichen Impotenz“ und „verblüffenden Unfertigkeit“ (S. 16) desselben aus den Thatsachen des wirklichen Verkehrslebens herauslesen können. Wie wenig M. an solchen Punkten dem seiner prinzipiellen Schranken, aber auch seiner Leistungskraft bewusst gewordenen verjüngten Völkerrecht unserer Tage gerecht wird, wird besonders klar, wenn man den Ausführungen der unter 1 aufgeführten, vortrefllichen Rectoratsrede Prof. Dr. Brıie’s „Die Fortschritte des Völkerrechtes seit dem Wiener Kongresse* folgt. In wenigen ebenso markigen als klaren Zügen zeigt uns hier der gelehrte Forscher, wie das seinem Ursprunge nach westeuropäische Völkerrecht allmählig ein Recht aller civilisirten Staaten geworden und sich einem die ganze Menschheit umfassenden Rechte nähert, wie es also sein Geltungsgebiet erweitert; wie das Völkerrecht in der Art seiner Entstehung sich weiter gebildet, indem es nicht mehr vorzugsweise auf Gewohnheit beruht, sondern durch die immer zahlreicher werdenden Verträge, durch Festsetzung allgemeiner neuer Rechtsregeln, und selbst durch die Bestrebungen der Kodifikation gewonnen hat. Mit regstem Interesse folgen wir dem Autor, wenn er uns mit einer das Wort belebenden Wärme anschaulich macht, in wie erfreulicher Weise nicht nur das Geltungsgebiet, sondern vor Allem der Inhalt des Völkerrechtes erweitert worden ist durch Ausbildung des Konsularwesens, durch die auf zahlreichen Kongressen über die mannigfaltigsten Bedürfnisse der Rechts- und Verkehrsordnung gefassten Beschlüsse, insbesondere aber auf dem Gebiete des materiellen Friedensrechtes und in der Festsetzung von Normen für die Erledigung völkerrechtlicher Streitigkeiten und vor Allem im Sinne eines positiven Zusammenwirkens der Kulturstaaten. — Ist das Völkerrecht auch noch in vielen Beziehungen unvollkommen und lückenhaft, so wird durch die vorliegende Schrift Dr. Brie’s doch unser Vertrauen in die Zukunft des Völkerrechtes gestärkt, und wir gewinnen dadurch die Ueberzeugung, dass das Recht, welches so _ 43 — rasch und so vielseitig sich entwickelt, auch die Kraft in sich trägt, allmählig ein friedliches, geordnetes Zusammenleben der Völker zu erweitern und zu verbürgen. Wien. Dr. H. Slatin. Die schweizerischen Strafgesetzbücher zur Vergleichung zusammengestellt und im Auftrage des Bundesrathes herausgegeben von Carl Stooss. Basel und Genf, Kommissionsverlag von H, Georg, 1890. — Mit dem weiteren Titel: Les codes p&naux suisses. Ranges par ordre de matieres et publies & la demande du Conseil federal par Carl Stooss. Bäle et Gen&ve, en commission chez H. Georg, 1890. — XXXI, 867 Seiten. Je mehr man heutzutage bestrebt ist, das Strafrecht der verschiedenen Länder Europa’s kennen zu lernen, um bei gesetzgeberischen und rechtsvergleichenden Arbeiten daraus Nutzen zu ziehen, desto bedauerlicher musste die selbst für in der Schweiz Einheimische obwaltende Schwierigkeit der Kenntniss des Strafrechts dieses Landes erscheinen. Neben der von Jahr zu Jahr sich erweiternden, leichter zugänglichen Bundesgesetzgebung handelt es sich um die ausserordentlich ausgedehnte und vielfach schwer beschaffbare kantonale Gesetzgebung. Die einfache Aneinanderreihung der Texte der betr. Strafgesetzbücher wäre für Gewinnung eines Einblicks insofern unzureichend, als manche wichtige Bestimmungen sich anderwärts (in den Strafprozessordnungen, Gerichtsorganisationsgesetzen u. dgl.) finden, viele neuere Gesetze seit Erlass jener einzelnen Strafgesetzbücher grössere oder geringere, zum Theil schwer feststellbare Abänderungen gebracht haben, endlich viele Regelungen namentlich rücksichtlich des Strafvollzugs in besonderen Gesetzen u.s.w. erfolgten. So war denn eine gut gearbeitete, zuverlässige Zusammenstellung der sehr zersplitterten Gesetzgebung ein frommer Wunsch Vieler, nicht zum Mindesten derer, welche berufsmässig sich mit diesem Gegenstande zu beschäftigen haben. Nothwendig war hiezu die Mitwirkung Anderer, welche mit dem Strafrecht und der Strafpraxis in den einzelnen Kantonen vertraut wichtige Aufschlüsse über scheinbare Lücken der Gesetzgebung, sowie sonstige Einzelnheiten zu geben im Stande wären, wie solche dem Einzelnen unmöglich erreichbar sind. Die in dieser Beziehung vorhandenen Schwierigkeiten hätten vielleicht auch schon früher überwunden werden können, wenn nicht namentlich auch technische sich hinzugesellt hätten und die Arbeit eines Privatmannes schwerlich Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Glücklicherweise änderten sich diese ungünstigen Verhältnisse zum Besseren, als es der Umsicht und Emsigkeit des Oberrichters Prof. Dr. CarL ST0oss in Bern gelang, bei Fachleuten und in weiteren Kreisen das Interesse an Behandlung strafrechtlicher Fragen wachzurufen und eine der Erzielung einer einheitlicheren Gesetzgebung gewidmete Zeitschrift zu begründen, deren über alles Erwarten grosser Erfolg für die Zukunft das Beste erhoffen lässt. Archiv für öffentliches Recht. VL. 3. 3l — 44 — Auch wurde nun endlich, nach vielen vergeblichen Anregungen, in den massgebenden eidgenössischen Organen die Nothwendigkeit einer einheitlichen schweizerischen Strafgesetzgebung anerkannt, sodass das eidgenössische Justizdepartement die bez. Vorarbeiten hiezu anordnen konnte. Mit denselben wurde der oben Genannte betraut. Mit grösstem Eifer unterzog sich derselbe dem ehrenvollen Auftrage. Um eine geeignete Grundlage zu den eigentlichen Arbeiten zu gewinnen war es durchaus erforderlich, in etwelcher Erweiterung des ursprünglichen Auftrages — wozu dankenswertherweise die hohe Behörde ihre Zustimmung ertheilte — zuerst eine vergleichende Zusammenstellung des nach den kantonalen Gesetzen augenblicklich geltenden Rechtes, mit Ausschluss der weniger wichtigen Materien und namentlich des Militär- wie Polizeistrafrechts, bez. der Bundesnebengesetze, in Angriff zu nehmen. Diese Arbeit, mit einer Fülle des Stoffes, die gewiss die Meisten überraschen dürfte, liegt nunmehr abgeschlossen vor und wird die freudigste Aufnahme besonders auch im Auslande sicher finden. Die gleich zu Beginn des umfangreichen Werkes gegebene genaue Aufzählung der geltenden Strafgesetzbücher nebst Hinweis auf die wichtigsten abändernden Gesetze wird fortan die vielen falschen Datirungen derselben und sonstige leicht begreifliche Irrthümer beseitigen und ein jeder, handele es sich um Fragen des allgemeinen oder besonderen Theiles, sehr schnell, dank der vortrefflichen, in allen Beziehungen beifallswerthen Stoffanordnung, sich über den Stand der Gesetzgebung in den verschiedenen Kantonen aus dem durchaus zuverlässigen Texte orientiren können. Mit Recht wurden nur zweifellos geänderte oder weggefallene Bestimmungen als dieses bezeichnet, alle sonstigen, vielleicht schwierige Auslegungsfragen darbietenden Aenderungen durch spätere Gesetze sorgiältig angedeutet, nicht ohne Hinweis auf die Anschauungen der Praxis. Die Verschiedenheiten der deutschen, französischen und italienischen Texte verschwinden — dem Auge wohlgefällig — in den gewählten lateinischen Lettern ; ein sorgsam gearbeitetes deutsches und entsprechendes französisches Register, deutsche und französische Ueberschriften u. A. leisten treffliche Dienste. Allen an dem Werke Betheiligten gebührt innigster Dank. Basel. Teichmann. Viecomte Yorikadzu de Matsudaira. Die völkerrechtlichen Verträge des Kaiserthums Japan in wirthschaftlicher, rechtlicher und politischer Bedeutung. Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt 1890. XV, 527 SS. Das Japanische Inselreich ist seit dem Jahre 1854, Dank dem thatkräftigen Eintreten amerikanischer Politik, offen. Seit dieser Zeit gehört der Japanische Staat dem völkerrechtlichen Verbande als Mitglied an. Und zwar sind für seine Rechtsstellung innerhalb desselben diejenigen Prinzipien zu Grunde gelegt worden, welche seit Alters für die Länder muhamedanischer Gesittung bestehen, welche auch bei der Erschliessung des chinesischen — 45 — Reichs zur Anwendung kamen. Das Verhältniss beruht demnach auf Verträgen und erst subsidiär entscheiden die allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätze. Jene Verträge sind nun zwar in solidarischem Vorgehen der führenden Mächte Europas und Amerikas zu Stande gebracht worden; doch verwirklichen sie für jede derselben eine Sonderstellung und ist ihr Inhalt verschieden. Nur insoweit stimmen sie überein, als Japan, wie der ganze nicht im Europäischen Besitz befindliche Orient, von den s. g. civilisirten Staaten zu den Gebieten konsularer Jurisdiktion gerechnet wird; d. h. das Fremdenrecht ist ein anderes als das civilisirter Staaten. Der Eintritt des bis dahin in strenger Isolirung gehaltenen, grossen (angeblich 40 Millionen) und begabten Volkes, das eine uns fremdartige, erst in ihren Umrissen bekannt gewordene, relativ hohe Kultur entwickelt hat, in die völkerrechtliche Gemeinschaft ist von schweren inneren und äusseren Krisen begleitet gewesen. Und die vorschnelle Hast, mit welcher Japan sich beeifert, es den Europäischen Staaten gleich zu machen, wenn möglich sie zu übertrumpfen, lässt befürchten, dass die Reihe dieser Krisen noch keineswegs abgeschlossen ist. Hat ja doch das merkwürdige Reich gegenwärtig sich dem konstitutionellen Regime angeschlossen! Deutsche Berather sind es, die für Japan die am 11. Februar 1889 verkündete Verfassungsurkunde ausgearbeitet haben. Und mit Ergötzen bemerkt der deutsche Leser, dass die allermodernsten Theorien des preussisch-deutschen Budgetrechts in der Konstitution sorgfältige Berücksichtigung gefunden haben. Noch folgenreicher aber als die Einführung einer Repräsentativverfassung erscheint die Bereitwilligkeit, mit der Europäische und Amerikanische Mächte sich im Laufe des Jahres 1888 darauf eingelassen haben, in Verhandlungen zur Revision ihrer japanischen Verträge zu treten. Grundlage dieser, zur Zeit die Tagesfrage in Tokio bildenden Treaty-Revision ist einerseits der (beschränkte) Verzicht auf die Konsularjurisdiktion; andrerseits die Er-Öffnung des Landesinnern, während bis jetzt nur die 11 Vertragshäfen und ihre Bezirke dem internationalen Verkehr offen stehen. Auf solcher Basis ist in der That ein Vertrag mit den V. St. von Mexico am 30. November 1888 perfekt geworden. Welches Schicksal die in gleichem Sinn gehaltenen Vertragsentwürfe mit Deutschland und mit der amerikanischen Union haben werden, bleibt abzuwarten. Unter diesen Umständen kann es nur als eine zeitgemässe Aufgabe bezeichnet werden, wenn Jemand es unternimmt, den dermaligen Zuschnitt der Beziehungen Japans zur Aussenwelt quellenmässig darzustellen. Die Aufgabe ist dadurch erleichtert, dass die kaiserl. japanische Regierung es sich hat angelegen sein lassen, amtliche Sammlungen der von ihr seit dem Perryvertrag von 1854 abgeschlossenen Staatsverträge zu veranstalten. Unser Interesse an Lösung der Aufgabe wird naturgemäss dann gesteigert, wenn es ein Eingeborener des fernen Landes ist, der ihr sich widmet. So ist es denn freudig zu begrüssen, wenn der VıcomrE DE MarsuDarra, ein wie ich 3l* — 46 — annehmen möchte, einer Familie des dortigen Militäradels angehöriger talentvoller, bildungseifriger und patriotischer junger Mann, als der erste seiner Nation, das in der völkerrechtlichen Literatur bis jetzt ganz ungenügend vertretene Thema zum Gegenstand seiner Studien gemacht und, wie gleich bemerkt werden mag, in lobenswerther Weise gefördert hat. Nur das eine bleibt zu bedauern, ist aber charakteristisch für Jung-Japan, dass der Vf. des vorliegenden stattlichen Buches nicht wie ein Japaner, sondern wie ein Europäer denkt und schreibt. Er handhabt die deutsche Sprache erstaunlich gut; und die vielseitige Bildung, die er sich während seines vierjährigen Aufenthaltes in Deutschland aneignete, hat leider seiner Arbeit jeden nationalen ursprünglichen Zug genommen. Das Buch hätte ebensogut (oder noch besser) von einem Deutschen in Deutschland abgefasst werden können. Und doch wäre es vor allem seine Aufgabe gewesen uns darüber aufzuklären, wie man denn in Japan über die Geschichte der letzten 30 Jahre denkt; welche Wünsche, Hoffnungen, Befürchtungen dort der bevorstehenden Oeffnung des Gesammtterritoriums entgegengetragen werden. Ja selbst für die Interpretation der Verträge ist es ganz unentbehrlich einen Einblick in die internen Zustände des Landes, die politischen, ökonomischen, socialen zu erhalten. So ist es, um ein Beispiel anzuführen, doch recht belangreich, zu wissen, was das für „Ortsbehörden“ sind, von welchen die Ausländer bei allen durch Japaner erlittenen Rechtsverletzungen sich Rechtes zu erholen haben (p. 294, 299, 300), überhaupt 'welche einheimische Justizorganisation thatsächlich besteht (oder bis jetzt bestanden hat. Auch wenn es heisst, dass Japan „seit langer Zeit“ Papiergeld hat (p. 217), dass Schiffsregister (p. 185) geführt werden u. s. w., so war es Aufgabe des Vf., diese Daten zu erläutern, da sie ja das ausländische Publikum sehr interessiren müssen. Die Naivetät, mit welcher der jugendliche Autor seine Unbekanntschaft mit vaterländischen Einrichtungen zum besten giebt (p. 216, 366, 368), hat einen etwas hochmüthigen Beigeschmack. Und bei der Lektüre des umfangreichen Werkes ist mir zuweilen die Sorge gekommen, ob sich nicht die so mächtig aufstrebende japanische Regierung in den zahlreichen, Jahr für Jahr, auf Staatskosten nach Europa, zumal nach Deutschland, zu Studienzwecken gesandten jungen Leuten (vgl. die interessante Tabelle auf S. 438) eine Schaar von Nihilisten erzieht? — Japanische Quellen hat Vf. jedenfalls nur in sehr unbedeutendem Masse herangezogen. Ausser der oben erwähnten Sammlung der Staatsverträge, deren einzelne Ueberschriften er in der Anlage I recht nachlässig abgedruckt hat, beruft er sich nur auf statistische Publikationen der Regierung (p. 230, 236, 317). Im Uebrigen schöpft er vornehmlich aus dem deutschen Handelsarchiv. Auch kann ich die Bemerkung nicht unterdrücken, dass unser Schriftsteller, der doch offenbar gute Verbindungen hat, mit den neuesten seit etwa drei Jahren spielenden diplomatischen Vorgängen, die sich auf sein Vaterland beziehen, recht unbekannt ist. Ja von manchen seit dem Jahre 1884 abgeschlossenen, zu breitester Oeffentlich- — 4717 — keit gebrachten, höchst wichtigen Konventionen hat er keine Kunde; und seine Angabe (p. V), dass „auch“ die nach 1884 abgeschlossenen Verträge „soweit angänglich“ zur Berücksichtigung gelangt seien, giebt hiefür weder Entschuldigung noch Erklärung. Erstes Erforderniss an eine Arbeit wie die vorliegende, also an eine Quellenarbeit, ist unbedingte Vollständigkeit und Zuverlässigkeit. Soll nun aber von der Persönlichkeit des Vf. abgesehen und das Buch, wie es vorliegt, mit dem Masse deutscher Wissenschaft gemessen werden, so fallen grosse Mängel in die Augen. Der Hauptfehler ist die Unübersichtlichkeit. Vf. theilt sein Thema in drei Theile, einen volkswirthschaftlichen, einen rechtlichen und einen politischen. Die beiden ersten Theile zerlegt er dann weiter in je zwei Bücher; so zwar, dass Buch I und IH dem nationalökonomischen, Buch II und IV dem juristischen Gebiet angehören, Buch V den politischen Theil enthält. Die beiden ersten Bücherreihen sind so geschieden, dass Buch I und II mit der unpassenden Ueberschrift: „allgemeiner“ volkswirthschaftlicher resp. rechtlicher Theil alle die einzelnen Punkte, die vertragsmässige Regelung erhalten haben, rein äusserlich, rubrikenmässig zusammenstellt ; wobei leider zu bemerken ist, dass diese Zusammenstellung viele Fehler enthält. Dagegen sind Buch IH und IV als „besonderer“ volkswirthschaftlicher resp. rechtlicher Theil dazu bestimmt, die aus den Verträgen sich ergebenden Verkehrsbeziehungen aus der Kultur-, Wirthschafts- und Rechtsgeschichte Europas zu erläutern, auch wohl zu rechtfertigen und zu kritisiren. Hier begegnet denn eine Reihe allgemeiner und allgemeinster Ausführungen aus den verschiedensten Staats- und Rechtswissenschaften, die von geringem Werthe sind und für das Thema nichts austragen. — Die ganze Anordnung des Stoffes ist von Hause aus verfehlt und lässt sich eine solche Systematisirung gar nicht durchführen. Man kann die Handels-, Schifffahrts-, Jurisdiktionsverträge u. s. w. eines Staates von einander sondern; man kann aber nicht den „rechtlichen“ Theil eben dieser Verträge von einem volkswirthschaftlichen u. s. w. sondern. Die weitere Unterscheidung „allgemeiner“ und „besonderer“ Theile hat die Veranlassung zu vielen unnöthigen und lästigen Wiederholungen und Verweisungen gegeben. So z. B. ist von der Meistbegünstigungsklausel auf p. 102, 283, 374 die Rede, also an drei verschiedenen Stellen. Wichtiger aber als die verfehlte Disposition des Werkes ist der Umstand, dass eine äussere Geschichte der Verträge, dass die Untersuchung ihrer Entstehung, Motive, Tendenzen, ihres gegenwärtigen Bestandes nicht gegeben wird. Ohne solche Darlegung lassen sich die internationalen Beziehungen des heutigen japanischen Reichs gar nicht übersehen. Es ist zu bedauern, dass Vf. sich diese interessanteste Seite seines Themas hat entgehen lassen. Denn was er in der Einleitung auf $. 41, 44 bietet, ist gering. Von dem gemeinschaftlichen Vorgehen der grossen Mächte in Ostasien, einer Solidarität, die geradezu epochemachend geworden ist für die Europäische K.olonial- — 478 ° — politik des 19. Jahrhunderts, weiss er nichts zu berichten. Der blutigen und so folgenreichen Zusammenstösse von Kagosima und Simonoseki von 1863 und 1864 gedenkt er mit keinem Worte. Mit alledem soll nicht geleugnet werden, dass das vorliegende Werk vermöge der Materialien, Angaben, Tabellen, die es bringt, recht verdienstlich ist. Mancherlei schätzenswerthe Winke, ausgesprochen oder zwischen den Zeilen, werden gegeben. Bemerkenswerth und nicht ohne praktischen Werth ist die Uebersicht über die Vertragshäfen (p. 200—208). Auch die Angaben über Japanisches Bankwesen (p. 221—226), die Einfuhr- und Ausfuhrtabellen (p. 228—252) sind wohl geeignet, in Europa nach mannichfacher Richtung hin zu interessiren; nicht minder die Darstellung der Konsularjurisdiktion (p. 294—302), die Frage des Grundbesitzerwerbes durch Ausländer (p. 307, vgl. p. 106, 111, 219, 312). Von den Anlagen sind einige sehr dankbar aufzunehmen, insbesondere die Nr. XV, die Konstitution des Kaiserreichs enthaltend. Tübingen. F. von Martitz. Böhm, Ferdinand, kgl. Oberlandesgerichtsrath, Die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen (örtliche Statutenkollision) auf dem Gebiete des Privatrechts einschliesslich des Handels-, Wechsel- und Konkursrechts — nach Theorie und Rechtsprechung, unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen der obersten deutschen Gerichtshöfe, zum Handgebrauche für die Praxis. IV, 237 Seiten. Erlangen, Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) 1890. Die verhältnissmässig noch junge Disciplin des internationalen Privatrechts nimmt in unseren Tagen eine immer bedeutendere Stellung im Rechtsgebiete ein. Der wachsende Verkehr und die damit verbundene Annäherung unter den Kulturstaaten erklärt dies zur Genüge. Im praktischen Rechtsleben werfen sich eine Menge dem Gebiete des internationalen Privatrechts angehöriger Fragen auf, die dem Richter und Rechtsanwalt zu lösen obliegen. Diesen ist nun eine rasche und richtige Orientirung in der verwickelten und theilweise viel umstrittenen Lehre des internationalen Privatrechts besonders wünschenswerth. Die grösseren theoretischen Werke, insbesondere auch das jetzt in 2. Auflage erschienene Werk v. Bar’s „Das internationale Privatrecht nach Theorie und Praxis“ (2 Bände), sind dem einzelnen Praktiker nicht immer beim spontanen Gebrauchsfalle zugänglich und das Material an Entscheidungen der Gerichtshöfe findet sich in grösseren Sammelwerken zerstreut, wesshalb eine Bearbeitung des internationalen Privatrechts, die die dermalen geltenden Grundsätze desselben in einer dem Gebrauche des Praktikers dienlichen Weise zur Darstellung bringt, lebhaft zu begrüssen ist. Um so mehr ist diese Begrüssung am Platze, wenn sich eine solche Bearbeitung als eine wohl gelungene und brauchbare erweist und zugleich der wissenschaftlichen Behandlung der Rechtsdisciplin gebührende Rechnung trägt, ohne — 479 — hiebei zu weitgehend sich mit der Entscheidung kontroverser Fragen zu beschäftigen, wodurch ja gerade der Zweck, dem Praktiker rasche Orientirung zu ermöglichen, vereitelt würde. Dem Verfasser ist es nun mit seinem oben angezeigten Werke gelungen, dem Praktiker eine zweckdienliche Bearbeitung des schwierigen Rechtsstoffes zu bieten. An der Hand des Werkes von BöHm kann der Richter, der Anwalt sich rasch in vielen ihm vorkommenden Fragen orientiren und namentlich auch in Folge der wissenschaftlichen Behandlung des Stoffes Seitens des Verfassers, der in dieser Beziehung, stets den vorgesteckten Zweck im Auge, weise dem Grundsatz des „ne quid nimis“ huldigt, in schwierigeren Fragen sich sicheren Rath erholen, wenn er die Literaturnachweise und die angeführte Judikatur mit Verständniss benützt. Sie geben ihm einen zuverlässigen und sicheren Wegweiser durch die oft geradezu labyrinthischen Gänge der schwierigen Lehre von der räumlichen Herrschaft der Rechtsnormen. In einer Einleitung, die mit einer Vorbemerkung und Literaturübersicht beginnt, verbreitet sich der Verfasser über die leitenden Grundsätze des internationalen Privatrechts und über die Anwendung und Ermittelung des ausländischen Rechts. Sodann gibt er in neun Kapiteln die Grundsätze über die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen in Ansehung der einzelnen Rechtsverhältnisse, wobei er die Formen der Rechtsgeschäfte, das Personen-, Familien- und Sachenrecht, das Recht der Obligation, das Handels- und Wechselrecht, das Erbrecht und endlich das Konkursrecht in den Kreis seiner Erörterungen zieht. Hiebei behandelt er nicht bloss das gemeine deutsche Recht, sondern geht auch auf das Recht der einzelnen deutschen Staaten sowie auf jenes des Auslandes, wie: Frankreichs, Englands, Amerikas, Oesterreichs, Italiens u. s. w. ein. Den Schluss des Werkes bildet ein gut gearbeitetes alphabetisches Register. Bei Darstellung der leitenden Grundsätze des internationalen Rechts steht der Verfasser sicherlich auf dem allein richtigen Standpunkt, wornach dieses Recht seiner Natur nach ein internes und nationales ist, kein internationales Recht. Ein internationales Einheitsrecht ist ja anzustreben, die ganze Rechtsentwicklung, der Kulturfortschritt drängt mächtig darauf hin, allein bis jetzt existirt es noch nicht, und die Anschauung, welche jetzt schon die Verwirklichung eines internationalen Einheitsrechts für nahe bevorstehend, bezw. für schon eingetreten hält, ist eine geradezu utopistische. Dieser Standpunkt des Verfassers tritt insbesondere in der Betonung des gewiss zutreffenden Satzes hervor, dass der Richter, wenn im einheimischen, d. h. in seinem Recht, im Falle eines Konfliktes mit dem fremden Recht über dessen Lösung Vorschriften bestehen, wenn solche ein Princip aufstellen, unter der Herrschaft welches Rechtsgebiets das betreffende Rechtsverhältniss fallen solle, — diese Vorschriften beachten muss und zwar auch — 480 7° — dann, wenn die allgemeine Theorie einen anderen Grundsatz darbietet. Ganz zutreffend hebt der Verfasser, hievon ausgehend, sodann hervor, dass, wenn für den Kollisionsfall im einheimischen Recht, bezw. in den massgebenden Staatsverträgen, Vorschriften nicht enthalten, oder jene Vorschriften unvollständig, unklar u. dgl. sind, die allgemeinen Grundsätze über die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen, wie solche durch Theorie und Praxis sich herausgebildet haben, zur Anwendung kommen — und diese sind diejenigen, welche v. Savıeny (System Bd. 8 S. 107 ff.) aufgestellt hat, wornach der Richter bei so gelagertem Kollisionsfalle zunächst nach den einzelnen Rechtsverhältnissen zu bestimmen hat, ob er das Recht seines Rechtsgebiets oder das eines anderen anzuwenden hat („jedes Rechtsverhältniss ist nach den Gesetzen desjenigen Rechtsgebietes zu beurtheilen, dem es seinem Wesen nach angehört, wo es seinen Sitz hat“). In eingehender Weise und namentlich mit Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts erörtert der Verfasser diese Grundsätze und verbreitet sich, nach Beantwortung der Frage, wann ausländisches Recht vom Richter anzuwenden ist, im Weiteren über die Grundsätze, die über die Anwendung desselben und seine Ermittelung gelten. Hier wirft sich eine Frage auf, die der Verfasser, offenbar als eine ihn zu weit von dem Zwecke seiner Darlegungen abführende, nicht in den Kreis seiner Erörterungen gezogen hat, nämlich die: ob bei räumlichen Gesetzeskollisionen, wenn der Richter das Auslandsgesetz anzuwenden in der Lage ist, im gegebenen Fall das Princip der Rückverweisung Platz greift, — m.a. W. ob im gegebenen Fall das Auslandsrecht in dem Sinn anzuwenden ist, den dieses sich selbst beilegt, mithin unter Umständen von dessen Anwendung Umgang zu nehmen ist, wenn dieses selbst es verlangt, indem es auf das einheimische Recht zurückverweist (wenn z. B. gemäss Art 3 ©. c. das einheimische [französische, badische] Recht die Beurtheilung der Handlungsfähigkeit nach der lex originis vorschreibt und diese wieder auf die lex domicilii des Betreffenden, der im Inland sein Domicil hat, rückverweist) — oder ob es nur als solches, als Auslandsrecht, ohne weiteres Eingehen auf seinen Inhalt, die Beurtheilungsnorm abgeben soll. Diese Frage ist bei uns eine brennende geworden, seit das Reichsgericht in einer vor Kurzem ergangenen Entscheidung (Entsch. Bd. 24 S. 326 ff.) in Uebereinstimmung mit LAURENT, LaBBf das Princip der Rückverweisung verworfen hat, und das ausländische Personalstatut als solches, nicht das ausländische Recht im Allgemeinen, angewendet wissen will, während es früher, entsprechend der allgemeinen Rechtsprechung in- und ausländischer Gerichte der Anwendung besagten Princips huldigte. Ich halte die Anwendung des Princips der Rückverweisung für geboten aus Gründen der Logik und zwar hauptsächlich desshalb, weil der Richter im Kollisionsfall sein Recht anzuwenden hat, wenn es klar ist. Sagt es ihm, das Verhältniss sei nach der lex originis zu beurtheilen, und diese lex originis, im gegebenen Fall das Auslands- — 481 — recht, verweist ihn auf sein Recht, so folgt hieraus nothwendig, dass die lex originis identisch ist mit dem einheimischen Recht, dass somit dieses zur Anwendung zu kommen hat. Es liegt in solchem Falle eigentlich gar keine Kollision vor, solche würde nur dann vorhanden sein, wenn die lex originis keine Rückverweisung enthält. Es hat daher in solchen Fällen der Richter sich stets über die Vorfrage klar zu werden, was das fremde Recht, das im Princip zur Anwendung kommt, vorschreibt. Schreibt es die Anwendung seines Inlandsrechts vor — m. a. W. verweist es zurück — so löst sich die Frage, ob Kollision vorliegt, in negativer Weise; verweist es nicht zurück, so löst sich die Kollisionsfrage in positiver Weise, hier kommt das specielle Auslandsrecht als solches, z. B. das ausländische Personalstatut als solches, nicht das Auslandsrecht im Allgemeinen zur Anwendung. Die Frage über die Anwendung oder Nichtanwendung des Rückverweisungsprincips ist bis jetzt noch nicht genügend erörtert, es fehlt zur Zeit noch an einer erschöpfenden Klarstellung derselben, und auch die neuesten Ausführungen von Dr. Franz Kann in Inerıng’s Jahrbüchern (Bd. XXX 1. Heft) „Gesetzeskollisionen, ein Beitrag zur Lehre des internationalen Privatrechts“, welche die Anwendbarkeit besagten Princips als eines zweckwidrigen, logisch undurchführbaren und der Natur der Normen über internationales Privatrecht widerstrebenden verwerfen, vermögen so wenig zu überzeugen als die Gründe der oben angezogenen reichsgerichtlichen Entscheidung. Auch der im internationalen Privatrecht von Manchem vertretene Grundsatz der Näherberechtigung wird vom Verfasser nicht näher besprochen. Er verwirft jedoch diesen offenbar unrichtigen Grundsatz, ohne ihn als solchen zu bezeichnen, indem er, das internationale Recht, wie bemerkt, als ein internes, nationales Recht betrachtend, bei positiven Gesetzeskonflikten stets das Inlandsrecht zur Anwendung bringt. Was des Verfassers Darlegungen der geltenden Grundsätze über die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen in Ansehung der einzelnen Rechtsverhältnisse anlangt, so gestattet der Raum, hier nur Einzelnes hervorzuheben. In Bezug auf die streitige Frage, ob die bei Beurtheilung der Formvorschriften geltende Regel „locus regit actum“ einen fakultativen oder imperativen Charakter habe, entscheidet sich der Verfasser wohl richtig für den fakultativen Charakter und er steht damit auf dem heute fast allgemein angenommenen Standpunkt. Sehr eingehend verbreitet sich der Verfasser über das Recht der Eheschliessung. Bezüglich der Form derselben gilt die allgemeine Regel „locus regit actum“. Hiebei bemerkt der Verfasser sehr zutreffend, dass heutzutage innerhalb des deutschen Reichs überhaupt nur noch bei der Frage nach der Rechtsgültigkeit einer im Ausland abgeschlossenen Ehe eines Ausländers von einer Statutenkollision die Rede sein könne, weil es nach dem Reichsstandesbeurkundungsgesetze vom 6. Februar 1875 für sämmt- — 482 0 — liche Reichsangehörige nur noch die Eheabschliessungsform vor dem Standesbeamten gibt. In Bezug auf die Frage, ob die Erfordernisse der Eheschliessung bei Verschiedenheit der Personalstatuten der beiden Ehegatten in Bezug auf die Fähigkeit zur Eheeingehung und auf die bei der Eheschliessung nothwendige Willensfreiheit für den einzelnen Ehegatten vorhanden sein müsse, oder ob nicht vielmehr das Personalstatut des Mannes hier allein massgebend sei, vertritt der Verfasser die erstere Ansicht. Er geht hiebei davon aus, dass das Uebergewicht der Stellung des Mannes in der Ehe nicht ausschlaggebend sein könne, wenn es sich um die Vorbedingung seiner dominirenden Stellung selbst, m. a. W. um die Schliessung der Ehe handelt. Dies ergibt sich auch aus 88 4 und 10 des Gesetzes vom 4. Mai 1870, betreffend die Eheschliessung und Beurkundung des Personenstandes von Bundesangehörigen im Auslande. Die ehelichen Güterrechtsverhältnisse anlangend, so sind für die Regelung der güterrechtlichen Wirkungen der Ehe die Personalstatuten des Ehemannes zur Zeit der Eheeingehung massgebend und sie gelten auch in Ansehung des in anderen Rechtsgebieten gelegenen Vermögens, es wäre denn, dass es sich um Grundstücke handelt, welche auch nach neuerem Recht von der Universalsuccession ausgeschlossen sind, wie Lehen, Familienfideikommisse u. dgl. Hier greift die lex rei sitae Platz und auch dann, wenn sie bestimmt, dass an den hier liegenden Grundstücken Rechte nicht anders, als in bestimmter Weise erworben werden können und diese Erwerbungsart von der lex domicilii, bezw. originis nicht gefordert wird. Sehr eingehend verbreitet sich sodann der Verfasser über die sog. Unwandelbarkeitstheorie, welche nunmehr in Deutschland allgemein angenommen wird. Er bemerkt ganz zutreffend, dass die Kontroverse, ob bei nachmaliger Veränderung des Domicils eine Aenderung der ehegüterrechtlichen Verhältnisse eintrete oder nicht, natürlich für Diejenigen hinwegfällt, welche für die Ehe und insbesondere auch für die Güterrechtsverhältnisse als Personalstatut nicht das Domicilsgesetz, sondern das Gesetz der Nationalität gelten lassen wollen, insofern nicht etwa auch ein Wechsel der Nationalität in Frage kommt, in welchem Fall wohl auch die Unwandelbarkeitstheorie als die richtige angenommen werden muss. Bemerkt sei hier auch noch, dass der Verfasser bei sehr umstrittenen Fragen meistens keine bestimmte Theorie als die richtige hinstellt, sondern vielmehr die verschiedenen, in der Judikatur und Literatur hervortretenden Meinungen wiedergibt, wobei er insbesondere die reichsgerichtlichen Entscheidungen unter oft wörtlicher Wiedergabe ihrer Gründe in Betracht zieht. Diese Methode der Darstellung macht das Buch besonders brauchbar für die Praxis, welcher dadurch ein besserer Dienst geleistet wird, als wenn beim jus controversum der „für die Bedürfnisse der Praktiker“ schreibende Autor seine Meinung als die allein richtige, mag er sie auch noch so gut begründen, hinstellen würde. — 483° — Die Aufhebung der Obligationen durch Klagenverjährung betreffend, führt der Verfasser wohl überzeugend aus, dass die Klagenverjährung nicht eine prozessrechtliche Frage, die dem Gesetze des Orts der Klagestellung unterstehe, sondern vielmehr ein dem materiellen Rechte, dem Civilrecht, angehöriges Institut sei, wesshalb die Einrede der Verjährung einer eingeklagten Forderung nach demjenigen Rechte zu beurtheilen ist, welches für die Obligation im Uebrigen massgebend erscheint, also je nach dem Gesetze des Vertrags- oder des Erfüllungsorts. Der Verfasser beschäftigt sich u. a. eingehend mit der bestrittenen Frage, nach welchem örtlichen Recht der Anspruch des Gläubigers, Rechtshandlungen des Schuldners, durch welche er in der Befriedigung verkürzt wird, dem Erfolge nach rückgängig zu machen, sich bestimmt, Er erörtert hiebei die verschiedenen Ansichten, wobei er namentlich auch auf die aus neuester Zeit stammende, in dem Archiv für eivilistische Praxis, Bd. 60, S. 358—390 veröffentlichte Abhandlung von West „Welchem örtlichen Rechte sind Veräusserungen zur Benachtheiligung der Gläubiger unterworfen* Bezug nimmt, ohne sich jedoch für die eine oder andere Ansicht schlüssig zu machen, obwohl er sich derjenigen des Reichsgerichts (Beschlüsse der vereinigten Civilsenate vom 28. Juni 1888 [Entsch. Bd. 20]) zuzuneigen scheint. Im Kapitel vom Erbrecht verbreitet sich der Verfasser eingehend über die bestrittene Frage, nach welchem örtlichen Gesetze die Erbfolge und die damit zusammenhängenden Rechtsverhältnisse zu beurtheilen sind, wobei er die zwei sich entgegenstehenden Grundanschauungen bespricht. Die eine geht davon aus, dass der Uebergang des Vermögens eines Erblassers, ohne Unterschied, ob bewegliches oder unbewegliches Vermögen in Frage steht, zufolge des Prineips der Universalsuccession einem einheitlichen Recht, dem Personalstatut des Erblassers (abgesehen von gewissen Ausnahmen), zu unterstellen sei, — während die andere Grundanschauung strenge zwischen Mobiliar- und Immobiliarvermögen unterscheidet und lediglich ersteres nach dem Personalstatut des Erblassers beurtheilt wissen will, dagegen für die Erbfolge in Immobilien unterschiedslos die Gesetze des Orts der belegenen Sache anwendet. Die erstere Grundanschauung gilt in Deutschland in Theorie und Praxis als die herrschende. Neuerdings neigt sich, wie der Verfasser richtig bemerkt, auch bezüglich des Erbrechts die Theorie dem Satze zu, dass für die Personalstatuten des Erblassers die Gesetze der Staatsangehörigkeit entscheidend seien, so namentlich v. Bar (II S 309) und v. Bunmermeg (Völkerrecht, S. 35), und es lässt sich, so führt der Verfasser gewiss zutreffend des Weiteren aus, für das Staatsangehörigkeitsprincip auch der praktische Vortheil geltend machen, dass Inländer, welche im Auslande domiciliren und daselbst verstorbene Familienglieder beerben, nicht der Gefahr ausgesetzt sind, hinsichtlich des — 484 — Erwerbs der Erbschaft, der Haftung für die Schulden des Erblassers und in ähnlichen wichtigen Fragen nach einem Rechte beurtheilt zu werden, das für sie fremd und schwer erkundbar ist. Das letzte Kapitel des Werkes, das sich mit dem Konkursrechte beschäftigt, bildet eine schätzenswerthe Bereicherung dieser Lehre. Hier findet sich in Kürze und dennoch zureichend eine Reihe von Fragen des internationalen Privatrechts behandelt, und ist daher dieses Kapitel eine gute Fundgrube für den Konkursrichter und namentlich auch den Konkursverwalter. Hier ist auch dem Letzteren die Gelegenheit geboten, sich in Zweifelsfragen rasch zurechtzufinden. Im Anschlusse an das Konkursrecht und gewissermassen als Anhang zu demselben gibt endlich am Ende seines Werkes der Verfasser Ausführungen, welche die Bestimmungen der Staatsverträge des deutschen Reichs über Konkurssachen sowie die hier einschlagende Konsulargerichtsbarkeit betreffen. Wenn der Verfasser in der Vorrede um nachsichtige Beurtheilung seines Werkes bittet, da er sich der Schwierigkeit des Stoffes wohl bewusst ist, wobei er betont, man möge bei der Kritik, seine gute Absicht, hauptsächlich für die Zwecke der Praxis Nützliches zu schaffen, in’s Auge fassen und dies besonders berücksichtigen, so wird man nach Prüfung des in dem Werke Gebotenen auf des Verfassers allzu bescheidene Bitte mit Genugthuung erwiedern müssen, dass seine Arbeit vollständig ihren Zweck erfüllt und in jeder Beziehung, sowohl nach der praktischen als auch nach der theoretischen Seite hin nur Lob und Anerkennung verdient. Heidelberg. Barazetti. Strafgesetzbuch für das Königreich Italien (Codice penale per il Regno d'Italia), übertragen und erläutert von Dr. Richard Stephan, Staatsanwalt am Königl. Landgericht I zu Berlin. Berlin, Verlag von Georg Reimer 1890, — 223 Seiten — Preis 7 Mark. — Dem seit dem 1. Januar 1890 in Geltung befindlichen neuen Strafgeesetzbuche für das gesammte Königreich Italien, welches nach fast dreissigjährigen Bemühungen endlich durch die Verdienste des Justizministers ZANAR-DELLI zu Stande gekommen ist, wird in Deutschland ein lebhaftes Interesse entgegengebracht. Schon der am 22. November 1887 der ital. Deputirtenkammer vorgelegte Entwurf dieses Gesetzes ist wiederholt Gegenstand kritischer Erörterung durch deutsche Juristen gewesen, vgl. z. B. MAvYER in Goltdammer’s Archiv. Bd. 35 S. 337 ff. u. 416 ff.;, Liszt, Der ital. Strafgesetzentwurf. Freiburg 1888 und HOoLTZENDoRFF im Gerichtssaal, Bd. 40 S. 327. Das Gesetzbuch selbst ist bisher bereits zweimal in’s Deutsche übersetzt, zunächst bezüglich des allgemeinen Theils von SucHsLAnD im 42. Bande des Gerichtssaals und dann vollständig von Professor Dr. Teichmann in Basel im X. Bande der Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft. - 45 — Die dritte Uebersetzung, mit welcher eine ausführliche Erläuterung des Gesetzes verbunden ist, bildet das vorliegende Werk. Der 23 Seiten umfassenden Einleitung liegt zum grössten Theil ein von demselben Verfasser in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 11. Mai 1889 gehaltener, in den Preuss. Jahrbüchern (Dezemberheft 1889) veröffentlichter Vortrag zum Grunde. In der Einleitung wird zunächst ein kurzer Ueberblick über die geschichtliche Entwicklung italienischer Codifikation auf strafrechtlichem Gebiete überhaupt, und sodann eine eingehende Darstellung der Geschichte des Gesetzbuches selbst gegeben, wobei die Abweichungen vom Entwurf besonders hervorgehoben werden. Hieran reiht sich eine charakterisirende Besprechung des Gesetzes, welche mit den Worten schliesst, dass das italienische Volk seinen altbewährten Ruf als zur Gesetzgebung berufene Nation von Neuem glänzend bewährt habe. Der Einleitung folgt der Text des Einführungsgesetzes vom 22. Nov. 1888, der Einführungsverordnung vom 30. Juli 1889 und des eigentlichen Strafgesetzbuches. Das letztere besteht aus 498 Artikeln und ist eingetheilt in 3 Bücher: 1) Von den Strafthaten und von den Strafen im Allgemeinen, 2) Von den Vergehen im Besonderen, 3) Von den Uebertretungen im Besonderen. Die sonst in europäischen Strafgesetzbüchern übliche Dreitheilung der Delicte ist nicht beibehalten, das Gesetz kennt nur Vergehen (delitti) und Uebertretungen (contravvenzioni). Auch die Todesstrafe ist abgeschafft. Der Gesetzestext ist mit erläuternden Anmerkungen versehen, welche einen vollständigen Kommentar bilden. Der Verfasser lehnt allerdings die letztere Bezeichnung für sein Werk ab, dasselbe soll nur eine Erläuterung des Gesetzes, d. h. eine Prüfung und Erklärung seines Inhalts und der Absichten des Gesetzgebers darstellen, welche derselbe den einzelnen Vorschriften zu Grunde gelegt hat. Dem Verfasser ist seitens des Justizministers ZANARDELLI die gesammte, auf die Herstellung des Codex sich erstreckende Litteratur zur Verfügung gestellt worden. Von einem sehr eingehenden Studium derselben zeugt die vorliegende Arbeit. Die Motive des Gesetzes (die von ZANARDELLI angefertigte „Relatione ministeriale*) und die Kommissionsberichte sind ausführlich berücksichtigt. Zum besseren Verständniss des Gesetzbuches hat der Verfasser auch die frühere italienische Strafgesetzgebung mitangegeben und zwar nicht bloss die unmittelbar vorher geltenden Strafgesetzbücher, nämlich das sardinische (Codice Sardo), das toskanische (Codice di Toscana) und dasjenige für die neapolitanischen Provinzen, sondern auch den Codice Parma, due Sicilie Este u. a. Auch die Vorschriften des ital. Civilgesetzbuches (Codice civile vom 25. Juni 1865) sind, soweit erforderlich, mitgetheilt. Endlich stellt der Verfasser die einzelnen Bestimmungen des Gesetzbuches mit den entsprechenden Vorschriften des Code NaroLkon, des österreichischen und des deutschen Strafgesetzbuches in Parallele. An einzelnen Stellen sind auch _— 486 — die Strafeodexe anderer Kulturstaaten, z. B. Ungarns, Spaniens u. s, w., berücksichtigt. Die Rechtsprechung der italienischen höchsten Gerichtshöfe ist, soweit sie für die neuen Bestimmungen noch verwerthbar war, ebenfalls angegeben unter Heranziehung von entsprechenden Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts. Durch das vorliegende Werk ist nicht allein der deutschen Wissenschaft, sondern auch der deutschen Praxis ein nicht geringer Dienst geleistet. Für die letztere ist die Kenntniss des ital. Strafrechts besonders dann von Bedeutung, wenn eine in Italien begangene Strafthat gemäss $$ 4 ff. R.-St.-G.-B. zu ahnden ist und ferner in Auslieferungssachen. Für letztere hat die Angabe der Bestimmungen der früher geltenden ital. Strafgesetzbücher desshalb besondere Bedeutung, weil das Reichsgericht (IV. Strafsenat) in seinem Urtheile contra Temme (Schwurgericht Bielefeld) vom 3. October 1890 (noch ungedruckt)!) den Rechtsgrundsatz aufgestellt hat, dass die Frage, ob ein Delict unter den Begriff einer der im Vertrage aufgezählten Strafthaten falle, nach dem zur Zeit des Abschlusses des betreffenden Auslieferungsvertrages geltenden Strafrecht, nicht nach dem jetzt in Kraft befindlichen zu entscheiden sei. Der deutsch-ital. Ausl.-Vertrag datirt bekanntlich vom 31. October 1871. Bielefeld. Dr. Delius, Dr. O0. Schott. Versuche einer Verfassungsrevision in Württemberg. Ulm, Ebner 1890. 157 S. Preis M. 1.60. Das kleine Württemberg rühmt sich neben dem grossen England der älteste Verfassungsstaat Europa’s zu sein. Der verfassungsmässige Zustand wurde freilich zu Anfang des Jahrhunderts unliebsam auf mehr als zehn Jahre unterbrochen, auch führten die bekannten Kämpfe nicht zur Wiederherstellung des „guten alten Rechts“, wohl aber zur Vereinbarung einer neuen Verfassung, die in Vielem zeitgemässer war, als die alte, die aber, was namentlich die Zusammensetzung der Landstände und das Wahlgesetz angeht, bei minder hartnäckigem Widerstand der „Altrechtler“ gegen die ursprünglichen Vorschläge der Regierung bedeutend freisinniger geworden wäre, als sie es unter dem Druck der während des Verfassungsstreits beginnenden deutschen Reaktion geworden ist. An Versuchen, das damals Versäumte nachzuholen, hat es nicht gefehlt, und das Buch von ScHoTT unternimmt es, eine geschichtliche Darstellung der auf die Reform der Verfassung namentlich in den beiden oben bezeichneten Richtungen abzielenden Bestrebungen zu geben. Es zerfällt in !) Inzwischen ausführlich mitgetheilt in der Abhandlung des Referenten: „Rechtsgrundsätze des Reichsgerichts in Auslieferungssachen* in der Zeitschrift für internat. Privat- und Strafrecht Bd. I S. 178, — 470 — zwei Theile: der erste behandelt die Bestrebungen der Jahre 1848—1851, die zuerst zu einer ziemlich gewaltsamen Aenderung der Verfassung von 1819 von unten (zu einem höchst eigenthümlichen Gesetz über die Wahl einer verfassunggebenden Versammlung, das zugleich die bisher vorhandenen gesetzgeberischen Organe für Verfassungsänderungen aufhob, so dass die ganze Verfassung gewissermassen in der Luft schwebte) —, nachher zu einer nicht minder gewaltsamen Wiederherstellung des alten Zustands von oben führten; der zweite Theil befasst sich mit den unter der Regierung des jetzigen Königs unternommenen theils gelungenen, theils und überwiegend misslungenen friedlichen Reformversuchen. Die Schrift enthält sich jeder Kritik dieser Versuche, sie will nur nach der Erklärung des Verfassers „einen Beitrag zur Geschichte der staatsrechtlichen und politischen Entwicklung eines deutschen Kleinstaates* und — für den gegenwärtig schwebenden Streit über weitere Reformen — „ein vollständiges Aktenmaterial und einen status controversiae geben“. — Eine pragmatische Geschichtsdarstellung bietet das Buch nicht und kann sie bei seinem kleinen Umfang nicht bieten, die Anlage ist vielmehr die einer alten Chronik: der Zeitfolge nach werden die wichtigsten Ereignisse und Kundgebungen zusammengestellt, die sich auf die Verfassungsreform beziehen; das so aus Kammerverhandlungen, Beschlüssen und Adressen von Volksversammlungen, Wahlreden, Zeitungsartikeln u. s. w. zusammengesetzte Mosaikbild gibt, wenn auch keine vollständige, d. h. keine den künftigen Geschichtschreiber des Nachlesens der Quellen überhebende Darstellung der Ereignisse, so doch eine lebendige Anschauung der sehr wechselvollen Stimmungen und Bestrebungen, die im Lauf eines halben Jahrhunderts auf dem Gebiet der Versuche zur Reform der Verfassung eines deutschen Mittelstaates an den Tag getreten sind. G. Pfizer. Das Reichsgesetz betr. dieInvaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889. Erläutert von Hermann Gebhard, Director der Hanseatischen Versicherungsanstalt für Invaliditäts- und Altersversicherung. Altenburg, Stephan Geibel 1891. Preis geheftet 6 M. Verfasser, welcher in seiner Eigenschaft als Reichstagsabgeordneter und Mitglied der zur Vorberathung des Gesetzes gewählten VI. Kommission an der parlamentarischen Berathung desselben wesentlichen Antheil genommen und sich durch den von ihm im Verein mit P. GEIBEL herausgegebenen „Führer durch das Gesetz betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung“ bereits allgemeine Anerkennung erworben hat, bietet in dem vorliegenden Kommentar allen Denjenigen, welche bei der Ausführung dieses schwierigen Gesetzes betheiligt sind, ein treffliches Hülfsmittel, Das Werk ist in einfacher, für Jedermann leicht verständlicher Form geschrieben, erläutert das Gesetz durch zahlreiche, aus dem praktischen —_ 488 — Leben gegriffene Beispiele und beantwortet manche, schon jetzt zu Tage getretene Zweifelsfragen. Durch ein ausführliches, sorgfältig ausgearbeitetes Sachregister und eine Reihe von Belägen wie die Bekanntmachung des Bundesraths über die Befreiung vorübergehender Beschäftigungen von der Versicherungspflicht und die Entwerthung der Marken, die vom Reichsversicherungsamt unterm 31. October 1890 veröffentlichte Anleitung betr. den Kreis der versicherten Personen und besonders die Zusammenstellung der im Deutschen Reich festgesetzten ortsüblichen Tagelöhne erwachsener gewöhnlicher Tagearbeiter wird der praktische Gebrauch des Werkes sehr wesentlich erleichtert. Es kann daher allen Staats- und Gemeindebeamten, Mitgliedern der Schiedsgerichte, Vertrauensmännern u. s,w. nur warm empfohlen werden. — Greifswald. Gesterding. Hergenhahn, Th., Oberlandesgerichtsrath, Das Eheschliessungs- und Ehescheidungsrecht, dargestellt nach der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts. Zweite vermehrte Auflage. Hannover, Hellwing’sche Verlagsbuchhandlung 1890. SS. X u. 272. Die im IV. Bd. dieser Zeitschrift (S. 575) besprochene systematische Darstellung der das Eherecht betreffenden wichtigen Entscheidungen des Reichsgerichts von HERGENHAHN trug in so hohem Masse die Eignung in sich, einem tiefempfundenen Wunsche der Fachkreise Befriedigung zu schaffen, dass sie in überraschend kurzer Frist in neuer und erweiterter Auflage erscheinen konnte. In 359 der Bearbeitung unterzogenen Erkenntnissen vermittelt der Verfasser die grundsätzliche Auffassung des obersten Gerichtshofes nach den drei Richtungen des materiellen Eheschliessungs- und Ehescheidungsrechts, des Prozessrechts und der Strafrechtsnormen in lichtvoller Behandlung. B. Wleuere Bispeitng von Yerlagswerke der Mkademifchen Perla bichhafdlung von I.C.B. Mohr (Paul Sieberk) “in Freiburg i. das HSfaafsrehf des Deuffhen Reides. Bon r. Paul Tabanp, Bil an ber Univerfität Straßburg. Bmeife gänzlich; umgearbeifefe Auflage (in 2 Bänden). Eriter Band. Ler. 8. 1888. (XVI. 800 ©.) M. 17.50. Geb. M. 20.—. Zweiter Band, Ler. 8. 1891. (VIIL 1114 ©.) M. 24.50. Geb. M. 27. —. Handhbuh des Deffentlihen Rechts. Herauögegeben von Dr. DB. Marquardfen, Brofeffor in Erlangen und Mitglied des Neichdtag3 ıınd der Bayerifhen Abgeordnetenfammer. Bolftaändig Band I—III Allgemeiner Cheil. — Dentfches Reid), dentfche Htanten. Ler. 8 M. 73.—. In Halbfranzband gebunden DM. 83. —. Vom vierten Wande, welcher die Daritellung des ausländischen Staatärehtg enthält, find folgende Abtheilungen erj&hienen: Oefterreich-Ungarn, Schweiz, Vereinigte Htanten von Anterika. Ler. 8%. M. 16.—. An Halbfranz gebunden M. 18.50. Miederlande nebfl Luremburg, Frankreich, Italien T. m. IL, Spanien, 2... Rußland nebft Finland, Schmeden und Norwegen, Dänemark. Ler. 8. M. 26.—. In Halbfranz gebunden M. 28.50. 1890/91 ericheinen die Abtheilungen: Belgien, Italien III. (Schluß), Portugal, Großbritannien und Irland. Drud von €. U. Wagner in Freiburg i. B. Seite scheidungen der obersten deutschen Gerichtshöfe, zum Handgebrauch für die Praxis. Erlangen, Verlag von Palm & Enke (©. Enke) 1890. Referent: Barazetti . . . 478 R. STEPHAN. Strafgesetzbuch für das Königreich Italien (Codice penale per il Regno d'Italia), übertragen und erläutert von —. Berlin, G. Reimer 1890. Referent: Delius. . . . 484 O. ScHoTT, Versuche einer Verfassungsrevision in Württemberg. Ulm, Ebner 1890. Referent: Pfizer . . 486 H. GEBHARD, Das Reichsgesetz betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889 erläutert. Altenburg, St. Geibel 1891. Referent: Gesterding. . . oo... 00.487 Tu. HERGENHAHN, Das Eheschliessungs- und Ehescheidungsrecht, dargestellt nach der Rechtssprechung des deutschen Reichsgerichts. Zweite vermehrte Auflage. Hannover, Hellwing’sche Verlagsbuchhandlung 1890. Referent: B.. . 2 2 2 2 2 2 2.2..2.488 Fin meinem Berlage ijt erjchienen: Würterburk 0es dentfhen Vermwaltungstedts. An Verbindung mit vielen Praftifern und Gelehrten herausgegeben von Zreiherrn Dr. 8. von Stengel, Brofeffor an der Univerfität Würzburg. I. Band A—f. Xer. 8. 1889. (VII. 895 ©.) M. 19. —. Geb. M. 21. 40. II. Band 2—3. Xer. 8. 1890. (XVI. 1040 ©.) M. 22. —. Geb. M. 24. 40. Aus dem Gebiete der Socialgesetzgebung enthält das Wörterbuch folgende Artikel: Arbeiter (gewerbliche). | Knappschaftsvereine. Armenrecht. Bergarbeiter. Krankenversicherung. Armenverwaltung. Fabrikaufsichtsbeamte. Landesversicherungs- Notstandsgesetzgebung. Fabrikgesetzgebung. ämter. Sparkassen. Gesindepolizei. Reichsversicherungsamt euerungspolizei. Invaliditöts- und Unfallversicherung. Unterstützungs-Altersversicherung. wohnsitz. Akademifche Derlagsbuchhandlung von 3, C. 8. Mohr (Waul Hieberk) in Ireiburg i. 8. ARCHIV FÜR ÖFFENTLICHES RECHT. ! HERAUSGEGEBEN Dr. PAUL LABAND PROFESSOR DER RECHTE IN STRASSBURG I E. UND Dr. FELIX STOERK PROFESSOR DER RECHTE IN GREIFSWALD, SECHSTER BAND. VIERTES HEFT. FREIBURG I. B. 1891. AKADEMISCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG VON J.C. B. MOHR (PAUL SIEBECK). Mit Beilagen von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) in Freiburg i. B. INHALT. Aufsätze. J. GRASSMAnN, Das Recht der Regentschaft in Preussen und im Deutschen Reiche. Quellen und Entscheidungen. LEsk£, Zur Frage des Telephonmonopols .. . PFENNINGER, Der Entwurf eines Schweizerischen Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande. Literatur. E. SEIDEL, Preussisches Stadtrecht, Die Verfassung und Verwaltung der preussischen Städte systematisch dargestellt. Berlin 1891, Siemenroth und Worms. Referent: Stoerk .. A. Trıeps, Das Deutsche Reich und die Deutschen Bundesstaaten in ihren rechtlichen Beziehungen. Berlin 1890, Puttkammer & Mühlbrecht. Referent: Preuss W. v. TzscHoPpE, Geschichte des deutschen Reichstags-Wahlrechts, Leipzig 1890, Duncker & Humblot. Referent: Neukamp G. SEILER, Die Immunität der Mitglieder der Vertretungskörper nach Österreichischem Rechte. Wien 1891, Franz Deuticke. Referent: Radnitzky .. nn L. GumpLovicz, Das österreichische Staatsrecht. (Verfassungs- und Verwaltungsrecht.) Wien 1891, Manz. Referent: Hauke. D. Otto, Die Streitigkeiten der selbstständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern in Theorie und Praxis. Berlin-Neuwied 1889, Heuser nn W. Srtiepa. Das Gewerbegericht, Leipzig 1890, Duncker & Humblot E. G. EBErTY, Gewerbegerichte und Einigungsämter. (Bd. VI von Freunds politischen Handbüchern.) Breslau 1890 . Referent: Hoffmann. J. Insart Latour, La mer territoriale au point de vue theorique et pratique. Paris 1889, G. Pedone-Lauriel. Referent: v. Weil Fr. MvHeım, Die Prineipien des internationalen Privatrechtes. Altdorf 1887, Huber. W. Fucas, Die sogenannten siebenbürgischen Ehen und andere Arten der Wiederverehelichung geschiedener österreichischer Katholiken. Wien 1889, Manz . . . nn“ Referent: Slatin. Seite 489 535 556 579 581 584 585 588 591 591 591 599 Aufsätze, — Das Recht der Regentschaft in Preussen und im Deutschen Reiche, Von Dr. Joser GRASSMmAnN, Rechtsrat in Augsburg. Einleitung. Die Regentschaft!) ist nach dem Rechte des modernen Staates eine Ööffentlich-rechtliche Einrichtung, welche unabhängig von den für die privatrechtliche Bevormundung eines willensunfähigen Fürsten geltenden Normen geregelt ist. Nach älterem deutschen Rechte waren für die „Regierungsvormundschaft“ auschliesslich privatrechtliche Grundsätze massgebend. Dies galt, wie für andere Territorien, so auch für Brandenburg nach den Bestimmungen der Dispositio Achillea vom 24. Februar 1473, welche an der Agnatentutel des älteren Rechtes festhielt. Da überhaupt nur einmal der Fall der Regierungsunfähigkeit des Kurfürsten vorkam?) und überdies der Fall der Minderjährigkeit des Fürsten nicht eintrat, so bestanden diese Hausgesetze ') Vgl. im Allgemeinen HaAnoke, Regentschaft und Stellvertretung 1887. v. KırcHenneim, Regentschaft 1880 und die dort 8, 161—164 angeführte Litteratur, SCHULZE, preussiches Staatsrecht 1888 Bd. I 8$ 66 ft. M. SeypeL, bayrisches Staatsrecht I. Bd, S. 449 ff. ?) Verlıandlungen der I. Kammer 1849/50, Sten. Ber. S. 1726. Archiv für öffentliches Recht, VI. 4. 32 — 490 °— in Preussen trotz ihrer Unzulänglichkeit unverändert bis zum Erlasse der Verfassungsurkunde vom 5. Dezember 1848 fort. Die preuss. Verfassung trug den Forderungen der modernen Staatslehre vollkommen Rechnung und regelte das Institut der Regentschaft systematisch und umfassend auf neuer staatsrechtlicher Grundlage. Das Recht der Regentschaft in Preussen ist deshalb ohne Rücksicht auf die frühere geschichtliche Entwicklung dieses Instituts ausschliesslich auf Grund der Verfassungsurkunde wissenschaftlich zu entwickeln?). Die Regentschaft ist nach preussischem Staatsrechte die selbstständige Ausübung der vollen Staatsgewalt in Vertretung des regierungsunfähigen Königs‘). Bedingung der Regentschaft ist der Bestand der Herrschaft des Königs und dessen Regierungsunfähigkeit. Bezüglich der Berufung zur Regentschaft gilt der richtige unbedingte Grundsatz, dass, wie der Uebergang des Monarchenrechtes unabhängig von der Verfügung des vorhergehenden Herrschers erfolgt, so auch der Uebergang der Bethätigung der Staatsgewalt auf den Regenten von BRechtswegen geschieht für den Fall der Behinderung des Königs. Die Art der Berufung entscheidet überhaupt nicht über Wesen und Inhalt dieser Staatseinrichtung. Der nach der Successionsordnung berufene Agnat und der von den Kammern erwählte Regent haben eine und dieselbe Aufgabe und Rechtsstellung. Ihr Recht auf Ausübung der Staatsgewalt im Namen des Königs ist ein eigenes, von keinem Rechtssubjekte abgeleitetes, sie sind gleich dem Könige „von Gottes Gnaden“. Insbesondere beruht dieses Recht weder auf einem Auftrage des Königs, noch bestimmt sich der Umfang der Regentenbefugnisse nach dem Willen des Königs: nur das Gesetz bestimmt das Subjekt dieser Rechte und den Um-®) BoRNHAK, preussisches Staatsrecht I, S. 195 ft. *) Hanckz, a. a. OS. 6. — 491 — fang seiner Gewalt, welche begrifllich jener des Königs gleich steht?). Grund der Regentschaft. Die Rechtsordnung erfordert die stetige Thätigkeit und Wirksamkeit eines höchsten Willens im Staate. Ist das nach der gesetzlichen Folge berufene Subjekt zur Aeusserung eines Herrscherwillens unfähig, so muss ein anderes Subjekt diese Thätigkeit ausüben, sei es unter Ersetzung des zunächst zur Herrschaft Berechtigten, sei es in Vertretung desselben unter Aufrechterhaltung eines abstrakten Herrscherrechtes. Das neuere deutsche Verfassungsrecht hat den Grundsatz aufgestellt, dass die Regierungsunfähigkeit des Herrschers nicht zur Thronentsetzung oder zum Ausschlusse von der Thronfolge führt; hieraus hat sich die Nothwendigkeit der Regentschaft ergeben. Auf dieser Rechtsauffassung beruhen auch die einschlägigen Bestimmungen der preussischen Verfassung‘). Die Verfassung setzte in Artikel 56 fest, dass die Regentschaft eintrete, wenn der König entweder minderjährig oder sonst dauernd verhindert ist, zu regieren. Der Grund des Eintrittes der Regentschaft ist mithin die dauernde Verhinderung des Königs an der Selbstausübung der Regierungsgewalt. Die Verfassung hat nach dem Vorgang anderer Verfassungen, indem sie den Begriff der „dauernden Verhinderung“ nicht näher definiert, nur einen bestimmten Umstand als zwingenden Grund 5) SeypeL, bayr. Staatsrecht, I. Bd., S. 451, Scauze, pr. St.-R. in Marquardsens Handbuch des öff. R. S. 49. ®, Es kann daher bei dieser Abhandlung über das positive Recht des preussischen Staates die Streitfrage, ob nach dem sogenannten gemeinen deutschen Staatsrechte die Bestimmung der goldenen Bulle cap. 24 $ 3 über den Ausschluss von der Thronfolge bei gewissen Gebrechen noch Geltung habe oder nicht, ebenso unerörtert bleiben, wie jene Frage, welche insbesondere infolge der Freignisse in Bayern im Jahre 1886 wiederholt aufgeworfen wurde, ob nicht de lege ferenda die Rückkehr zum ältern Rechte einen Fortschritt zum Bessern bedeuten würde. 92* — 42° — der Regentschaft bezeichnet, nämlich die Minderjährigkeit des Königs. Dieselbe dauert nach Art. 54 d. V. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Königs. Bis zu diesem Zeitpunkte besteht die unwiderlegbare Rechtsvermuthung, dass der König regierungsunfähig sei. Welche Umstände ausserdem unter den Begriff der dauernden Verhinderung fallen, ist in Theorie und Praxis schwer festzustellen”). Deshalb haben fast alle Verfassungen ein Mittel zur Sicherung der Rechte der Monarchen darin gesucht, dass im einzelnen Falle diese Thatfrage unter Mitwirkung der Volksvertretung in einem gesetzlich geregelten Verfahren entschieden werden muss. Bei der jeweiligen Entscheidung dieser Frage, welche zunächst dem berufenen Agnaten bezw. dem Staatsministerium und endgiltig dem Landtage zusteht, muss davon ausgegangen werden, dass eine mangelhafte oder bisweilen unterbrochene Ausübung der Staatsgewalt seitens des Königs nicht in jedem Falle den Eintritt der Regentschaft bedingt. Die Verhinderungsursache muss Unfähigkeit zur Ausübung der Regierungsgewalt sein. Hieraus folgt, dass nicht die volle Willensunfähigkeit erfordert wird; der König kann in privatrechtlicher Hinsicht dispositionsfähig bleiben, ohne deshalb willenskhfähig als Herrscher zu sein, da zur Erfüllung des Herrscherberufes andere Fähigkeiten gefordert werden müssen, als zur Wahrnehmung irgend einer privatrechtlichen Thätigkeit. Fehlt die privatrechtliche Dispositionsfähigkeit, so ist unzweifelhaft die Regierungsunfähigkeit vorhanden‘). Der Begriff „dauernde Verhinderung“ darf nicht zeitlich aufgefasst werden. Dagegen spricht schon die Erwägung, dass die Minderjährigkeit — unabhängig von ihrer Dauer — unter allen ?) Preussische Jahrbücher II, Jahrg., S. 438. Materialien zur Geschichte der Regentschaft in Preussen 1859, #) Preussische Jahrbücher II. Jahrg., S. 351. SrypeL, bayr. Staatsrecht I, S. 457. — 493 — Umständen rechtlich zur Einsetzung der Regentschaft zwingt. Es ist aber auch grundsätzlich gleichgiltig, wie lange die Regierungsunfähigkeit dauert. Die aus der Erfüllung der Staatszwecke folgernde Notwendigkeit einer stetigen Regierung fordert vor allem Sicherheit über das ununterbrochene Vorhandensein eines Herrscherwillens. Mag man auch, wie insbesondere die Lehre von der Regierungsstellvertretung behauptet, eine Zeitlang ohne direkte Aeusserung des monarchischen Willens mit des Königs vermuteten Intentionen als Ersatz sich helfen können, so muss doch der Wille eines andern Subjektes bestimmend eingreifen, sobald für die Organe der Regierung der Mangel des Herrscherwillens trotz dieser Interpretation fühlbar wird. Wann körperliche Gebrechen die Fähigkeit zur Selbstbestimmung des Herrschers oder zur Aeusserung seines Willens oder zur Empfänglichkeit für äussere Eindrücke aufheben oder derartig mindern, dass Ungewissheit hierüber entsteht, ist eine mit Rücksicht auf die jeweiligen Verhältnisse des Staates zu prüfende Thatfrage und wird je nach Umfang und Entwicklung des Staates eine verschiedene Beantwortung grundsätzlich zulassen. Dies wird man insbesondere für den Fall der Blindheit des Herrschers behaupten müssen, da man zwar den Versuch der ehem. Hannoveranischen Regierung”), die Regierung des erblindeten Thronfolgers durch besondere Beglaubigung der Unterschriften zu ermöglichen (Verordnung vom 3. Juli 1844), nicht als gelungen betrachten kann, anderseits den zu Gunsten der Regierungsfähigkeit geltend gemachten Erwägungen!°®) auch mit Rücksicht auf die fortschreitende Entwicklung der Blindenerziehung doch ein solches Gewicht beizulegen ist, dass aus diesem Gebrechen eine absolute Regierungsunfähigkeit nicht gefolgert werden darf. Wohl ®) Orpenueim, Staatsrechtliche Betrachtungen tiber Regierungsunfähigkeit und Regentschaft 1844. 0) TaBor, Zeitschrift für deutsches Staatsrecht IX. 1844, v. Sarwey, Staatsrecht des Königreiches Württemberg 1883, S. 63. u. A. — 44 — aber muss diese für Preussen in diesem Falle angenommen werden, da die preussischen Könige stets an der weitgehendsten persönlichen Leitung des Staates festgehalten haben'!'). Das Gleiche ist für den Fall der Taubstummheit anzunehmen. Unbestritten gelten in der Doktrin als Fälle der dauernden Verhinderung die Kriegsgefangenschaft und Verschollenheit des Fürsten !?). Nicht dasselbe gilt für den Fall einer längeren Abwesenheit des Königs auf einer Reise in das Ausland. Solange die Verbindung mit dem Könige zur Übermittlung seines Willens an die Regierungsorgane besteht, mag seine Abwesenheit zu Unbequemlichkeiten führen und die Aufstellung eines Stellvertreters oder die Ausdehnung der Vollmachten des Staatsministeriums zur Erledigung der weniger wichtigen, laufenden Geschäfte angemessen sein. Hört die Möglichkeit einer derartigen Benachrichtigung auf, so wird anstatt des etwa aufgestellten Stellvertreters der Regent eintreten müssen, insbesondere wenn sich aus der langen Dauer der Abwesenheit oder der zufälligen Gestaltung der Verhältnisse, z. B. Kriegsfall, eine Situation entwickelt, welche die Zulässigkeit bezw. das Vorhandensein einer entsprechenden Vertretung in Zweifel stell. Man wird bei Lösung derartiger schwieriger Verhältnisse sich des von Mrrrnacar'°) ausgesprochenen Satzes erinnern müssen: „Die Regentschaft ist notwendig, sobald eine Verhinderung des Fürsten von der Dauer und der Intensität eingetreten ist, dass mit Vollmachten für bestimmte Kategorieen laufender Regierungsgeschäfte und mit Zurücklegung der wichtigsten für die Entscheidung des Monarchen selbst ohne ernstliche Beeinträchtigung des Staatswohles nicht mehr geholfen werden, "1) Vgl. den Königlichen Erlass vom 4. Januar 1882, „Direktiven für die Staatsbeamten hinsichtlich der Wahlen betr.“ ı2) Kraut, die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechtes dargestellt III, S. 166. 3) MırtnacHt, Stellvertretung. Deutsche Vierteljahrschrift 1864, S. 242. — 49 — mithin eine Übertragung der vollen Regierungsgewalt auf einen Vertreter des Monarchen nicht umgangen werden kann.“ Ferner wird der Eintritt der Regentschaft auch dann als notwendig bezeichnet, wenn im Momente der Erledigung des Thrones die Person des Nachfolgers ungewiss ist, sei es nun dass nicht sofort klar ist, wer der nächstberechtigte Agnat ist, sei es dass die Wittwe des Königs oder des nächsten Agnaten in diesem Zeitpunkte schwanger ist. Im ersten Falle lässt sich die Regentschaft begründen, da die Person des Königs nach objektivem Rechte gewiss, mithin ein Subjekt vorhanden ist, für welches ein Vertreter aufgestellt werden kann. Im zweiten Falle liegt unzweifelhaft eine Anomalıe'*) vor, wenn einem Embryo das Thronfolgerecht aufbewahrt werden soll, die sich nur aus der Uebertragung privatrechtlicher Grundsätze auf das Institut der Staatssuccession erklären lässt!°). Man wird bei jedem Versuche, für diesen Fall Bestimmungen aus allgemeinen Grundsätzen des Monarchenrechtes abzuleiten, zur Eirkenntniss kommen, dass für diesen abnormen Fall nur positive gesetzliche Normen KMecht schaffen können. Zuzugeben ist, dass man sich aus praktischen Erwägungen am besten mit der Einsetzung der Regentschaft bis zur Geburt 14) v. KiRCHENHEIM, a.a. 0.5.65. HAanckKE, a. a. OÖ. S. 14. SEYDEL, &. a. 0. S, 455. 5) Während der eine Theil der Schriftsteller unter Bejahung der Frage, ob der Embryo das Thronfolgerecht besitzen könne, diesen Fall der Regentschaft aus der Analogie mit den Fällen der Minderjährigkeit, bezw. subjektiven Ungewissheit des Königs begründet, haben andere, der englischen Regentschaftsbill vom Jahre 1831 folgend, vorgeschlagen, dass der Nächstberechtigte einstweilen.König werden solle und für den Fall der Geburt eines Prinzen zurücktreten müsse. Eine weitere Ansicht geht unter der Behauptung, dass ein Embryo nicht Subjekt von öffentlichen Rechten sein könne, dahin, dass weder der Embryo noch der nächstfolgende Agnat König werden könne, sondern dass bis zur Geburt ein Regent an Stelle eines nicht vorhandenen, sondern erwarteten Königs die Staatsgewalt ausüben soll. — 496 — behelfen wird. Denn ein zeitlich begrenztes Thronfolgerecht widerspricht dem Principe, dass nur solche Gründe das Recht des Königs zur Herrschaft beenden, welche nicht ausser seiner Person, sondern in seiner Person liegen, nämlich Tod und Abdankung. Subjekt der Regentschaft, Der im ältern deutschen Rechte geltende Grundsatz, dass die Führung der Vormundschaft ein Recht sei, welches dem nächsten Schwertmagen in erster Linie zustehe, wurde auch auf jene Fälle angewandt, in welchen für den Landesherrn eine Regierungsvormundschaft!°) nöthig wurde. Das eindringende römische Recht gestaltete die Ordnung der agnatischen Vormundschaft durch das Institut der testamentarischen Tutel vollständig um. Naturgemäss übte diese Neugestaltung ihren Einfluss auch auf die öffentlich-rechtlichen Einrichtungen. Die preussische Verfassung hat sich vollständig dem deutschrechtlichen Principe der agnatischen Tutel unter Verwerfung jeder diesbezüglichen letztwilligen Verfügung des Königs angeschlossen. Gemäss Artikel 56 der Verfassung übernimmt derjenige volljährige Agnat, welcher der Krone am nächsten steht, die Regentschaft. Artikel 57 der Verfassung bestimmt ferner: Ist kein volljähriger Agnat vorhanden und nicht bereits für diesen Fall vorher gesetzliche Fürsorge getroffen, so hat das Staatsministerium die Kammern zu berufen, welche in vereinigter Sitzung einen Regenten erwählen. Die Entstehungsgeschichte dieser Normen zeigt deutlich, wie klar sich die gesetzgebenden Faktoren über das eigene Recht des Agnaten auf Uebernahme der Regentschaft waren. Die Regierungsvorlage vom 20. Maı 1848 hatte in $ 31 vorgeschlagen, dass 16) Kraut, a. a. OÖ. S. 111. Zacnarık, Deutsches Staats- und Bundesrecht $ 80. H. Scuhuize, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes I $ 110. — 4910 — die näheren Bestimmungen über die Anordnung einer Regentschaft einem besonderen Gesetze überlassen bleiben sollten. Dagegen hatte der Kommissionsentwurf der Nationalversammlung die Artikel 41 und 42 dahin formulirt, dass die vereinigten Kammern allein die Regentschaft anordnen, sofern nicht schon durch besonderes Gesetz hiefür Vorsorge getroffen sei. Die sog. oktroyirte Verfassung vom 5. Dez. 1848 übernahm sowohl für den Fall der Minderjährigkeit des Königs als dessen sonstiger Verhinderung das Princip der Regelung der Regentschaft durch einseitigen Beschluss der Kammern, wobei jedoch abweichend von dem erwähnten Kommissionsentwurfe die Initiative zur Einleitung dieser Verhandlungen statt dem Staatsministerium „dem Nächsten zur Krone oder demjenigen, der nach den Hausgesetzen an dessen Stelle tritt“, übertragen wurde. Die Revisionskommission der II. Kammer erachtete die selbstständige Regelung einer so fundamentalen Frage in der Verfassung selbst für nothwendig und gab den Artikeln 54 und 55 (jetzt 56 und 57) ihre dermalige Fassung mit dem ausdrücklichen Bemerken, es solle die Idee der Dynastie, insbesondere die Stellung der Agnaten des Königlichen Hauses mehr gewahrt werden. Das Plenum der Il. Kammer nalım diese Vorschläge an, indem es sich mit dem Grundsatze, dass die Regentschaft bei dem Vorhandensein der normirten Voraussetzungen ipso jure dem nächstberechtigten Agnaten zufällt, einverstanden erklärte”). Dem Plenum empfahl der Centralausschuss der I. Kammer, nachdem er seine Beschlüsse zu Gunsten der von dem Plenum der II. Kammer angenommenen Fassung geändert hatte, die Annahme der letzteren Normirung mit dem Hinweise darauf, dass in der Stellung der Agnaten des Königlichen Hauses nach den Hausgesetzen die alleinige Berechtigung und Verpflichtung für '”, Ein von Freiherrn von Gupenau gestelltes Amendement, welches die Initiative zur Einleitung der Regentschaft, abgesehen vom Falle der Minderjährigkeit, wieder demStaatsministerium zutheilen wollte, wurde abgelenht — 498 — den volljährigen, zur Krone nächstberechtigten Agnaten zur Berufung der Kammern liege und deren Berufung durch das Ministerium, solange ein majorenner Agnat vorhanden, hiegegen und gegen die bestehenden Hausgesetze verstossen würde. Die 1. Kammer trat diesen Beschlüssen bei. — Aus den beiden Gesetzesbestimmungen ergibt sich unzweifelhaft, dass in jedem Falle der Nothwendigkeit der Regentschaft derjenige Agnat, welcher gemäss Artikel 53 d. V. nach dem regierungsunfähigen Könige thronfolgeberechtigt ist, auf Grund seines Successionsrechtes zur Uebernahme der Regentschaft berufen ist. Für den Thronerben‘®) ist erforderlich: direkte leibliche Abstammung im Mannesstamme vom ersten Erwerber der Krone, männliches Geschlecht, Abstammung aus einer rechtmässigen, ebenbürtigen und hausgesetzlich consentierten Ehe, welche Erfordernisse bei sämmtlichen Ascendenten des Agnaten als vorhanden nachgewiesen werden müssen. Innerhalb der agnatischen Linealfolge vererbt sich die Krone nach dem Rechte der Erstgeburt. Das Recht auf die Krone nach dieser Erbordnung steht nur dem Agnaten des gegenwärtig regierenden Hauses zu; das fürstliche Haus Hohenzollern hat ım Königreiche Preussen kein Thronfolgerecht !?). Nach der herrschenden und begründeten Ansicht ist auch eine subsidiäre Thronfolge der Kognaten durch die Hausgesetze, welche nunmehr als Bestandtheile der Verfassung vom Könige nur unter Zustimmung des Landtages nach Massgabe des Artikels 107 d. V., allerdings auch ohne Einvernahme oder Zustimmung der Agnaten, abgeändert werden können, im Königreiche Preussen 18) BoRNHAK, a. a. O. $8$ 29 und 30 und Litteratur 1. c. S. 175. ’®) Vgl. die Landtagsverhandlungen tiber die Einverleibung der Hohenzollern’schen Fürstenthümer; Sten. Bericht II. Kammer 1849/50 IV. Bd. S. 1923. — 499 — ausgeschlossen®®); ihre Berufung zur Thronfolge wäre mithin nur Kraft eines zu erlassenden Verlassungsgesetzes möglich. Auf Grund der durch die Verfassung sanktionirten Unteilbarkeit des Staates muss auch den am 9. November 1587 bezw. am 26. März 1614 geschlossenen Erbverbrüderungen?‘) zwischen den Häusern Sachsen, Hessen und Brandenburg die dermalige Geltung abgesprochen werden und kann aus ihnen ein verfassungsmässiges Recht auf die Thronfolge beim Aussterben des Mannesstammes des Kgl. Hauses, mithin auch ein Recht zur Uebernahme der Regentschaft, nicht hergeleitet werden. Soll nun der berechtigte Agnat die Ausübung der Staatsgewalt übernehmen, so muss derselbe nach dem Wortlaute der Verfassung volljährig sein. Indessen zwingt die Aufgabe des llegenten von selbst zur Aufstellung weiterer Erfordernisse in seiner Person; da der Itegent den Herrscherwillen bethätigen muss, so kann nur ein regierungsfähiger Agnat die Regentschaft übernehmen. Die Regierungsfähigkeit des Regenten ist nach den oben entwickelten Grundsätzen zu beurtheilen. Ueber den Zeitpunkt, in welchem der zur Uebernahme der Regentschaft berechtigte Agnat volljährig wird, herrscht Streit. Das preussische Obertribunal hatte in einer Entscheidung vom 4. Dezember 1806 angenommen, dass, abgesehen vom Könige, für die übrigen Mitglieder des Königlichen Hauses der allgemeine landesgesetzliche Volljährigkeitstermin Geltung habe”*). Die Praxis des Hausministeriums hat jedoch in Uebereinstimmung mit den hervorragendsten Kennern?®) der Hausgesetze stets an dem Grundsatze festgehalten, dass auch für die nicht regierenden Mitglieder des Königshauses die Volljährigkeit mit dem vollendeten 18. Lebensjahre eintritt. 20) Schuuze, Hausgesetze III, S. 624, 21) SchuLze, Hausgesetze II., S. 36 ff. 22) HAncKE, a. &. O. 8. 9. 23) ScHuLzeE, Hausgesetze IIL, S. 617. — 500. — Die Bestimmung des Volljährigkeitstermines für den Regenten hängt nicht von der Entscheidung dieser Frage ab. Der Grund, welcher zur Festsetzung eines frühen Grossjährigkeitstermines für den König geführt hat, nämlich die möglichste Sicherung der Stetigkeit der Regierung, trifft in analoger Weise auch hier zu. Die Möglichkeit, dass der nächstberechtigte Agnat übergangen werde, wird hierdurch verringert und die möglichste Sicherung des diesem zukommenden Rechtes ist um so mehr geboten, als es bestritten ist, ob der eventuell eintretende Agnat vor dem nachträglich volljährig gewordenen, zunächstberechtigten Agnaten zurücktreten müsse. Es lässt sich aber auch kein Grund dafür denken, warum der 18jährige Thronfolger im Falle des Todes des Königs zur „Selbstregierung“ berufen würde, für den Fall der eintretenden Regierungsunfähigkeit des Königs dagegen zur Ausübung der Herrschaft ‚an Stelle des Königs“ nicht berufen sein sollte. Man wird deshalb zu dem Schlusse kommen, dass die auf Grund der Successionsordnung berufenen Regenten mit der Vollendung des 18. Lebensjahres als volljährig zu erachten sind, weil sie in diesem Zeitpunkte auch thronmündig sind?*). Für den erwählten Regenten dagegen fehlen diese Voraussetzungen und muss der Beginn seiner Volljährigkeit nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen beurtheilt werden. Ist nun der in erster Linie zur Uebernahme der Regentschaft berechtigte Agnat regierungsunfähig, so ist zur Uebernahme der Regentschaft jener Agnat berufen, welcher nach dem ersten Agnaten der nächste zur Krone ist (Regentschaft in Bayern im Jahre 1886), der erstere Agnat wird übergangen; ob sein Recht definitiv verloren ist, wird unten erörtert werden. Ist kein regierungsfähiger Agnat vorhanden, so kann die Person des Regenten auf einem doppelten Wege bestimmt werden. 24) HAncKE, 8. a. O. S. 30. — 501 — Regelmässig ist für diesen Fall gesetzliche Fürsorge zu treffen, d. h. die Person des Regenten wird, bevor die Nothwendigkeit der Regentschaft überhaupt eintritt, bezw. bevor die derzeitige Regentschaft des letzten regierungsfähigen Agnaten endigt, durch Gesetz bestimmt. In diesem einzigen Falle hat mithin der König bezw. der Regent ein Mitbestimmungsrecht über die Person des zur Ausübung der Staatsgewalt Berufenen, das ihm sonst gänzlich entzogen ist?°). Bestritten ist, ob, falls die Voraussetzungen des Artikels 63 d. V. gegeben sind, die Berufung des Regenten im Wege der sog. Nothverordnung erfolgen kann. Von einigen Rechtslehrern?‘°) wird die Zulässigkeit einer solchen Verordnung auch in denjenigen Fällen verneint, in welchen die Verfassung schlechthin auf ein „Gesetz“ oder auf den „Weg der Gesetzgebung“ verwiesen hat (vergl. in Art. 65 und 94 u. a. „ein mit vorheriger Zustimmung der Kammern erlassenes Gesetz“). Dieser Ansicht gegenüber ist jedoch in Uebereinstimmung mit andern Rechtslehrern?”) die Zulässigkeit der Nothverordnung zu bejahen, insbesondere mit Rücksicht auf die von den Kammern — abgeschen von den Confliktsjahren 1863 und 1866 — stets genehmigte Uebung der Regierung und auf die in den verfassungsberathenden Kammern gepflogenen Verhandlungen?®). Ist eine solche gesetzliche Fürsorge nicht getroffen, so wird der Regent durch die vom Ministerium berufenen Kammern ge-25) Anderer Ansicht ScHULze, preuss, St.-R, in Marquardsens Handbuch des öffentlichen Rechtes 8. 49, 22) H. ScHhuLze, preussisches Staatsrecht $ 174; ZacuHarıä in dem Gutachten der juristischen Fakultät Göttingen 1863; v. Stockmar in Aegidis Zeitschrift I., S. 237; v. Rönne, pr. St.-R. $ 98; Dernsure, pr. Pr. R. 1. 8 16. 2?) G. Meyer, deutsches St.-R. I, S. 51l; v. GERBER, deutsches St.-R. 8 47; BorsHax, pr. St.-R., I., S. 203; Av. Arnpr im Archiv für öffentliches Recht IV., S. 488. 28) Sten. B. der I. Kammer 1849 S. 1315 und II. Kammer 1849/50 I Bd. S. 545. — 502 — wählt. Die Kammern sind verfassungsmässig in der Wahl der Personen völlig frei; nur das eine Erforderniss muss gestellt werden: der Erwählte muss regierungsfähig sein. Weder ein Ausländer noch ein Angehöriger des geistlichen Standes ist principiell ausgeschlossen. Wäre der Erwählte Herrscher eines fremden Reiches, so müsste vor der Uebernahme der Regentschaft jedenfalls noch eine getrennte Abstimmung beider Kammern gemäss Art. 55 d. Verf. stattfinden, da bei dem verschiedenen Verfahren nach Art. 57 und 55 d. V. die Majoritäten sich verschiedenartig gestalten können. Von der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Glaubensbekenntnisse ist die Uebernahme der Regentschaft nicht abhängig. Wenn gleich im Allgemeinen behauptet werden kann, dass die Ausübung der Iegentschaft durch ein Kollegium (als dauernde Institution) grundsätzlich zulässig ist?”), so muss doch für Preussen der Grundsatz als positive Norm anerkannt werden, dass die Regentschaft nur einer Person übertragen werden darf”). Dieser Satz war ausdrücklich aufgenommen in Artikel 43 des Kommissionsentwurfes der Nationalversammlung, in Artikel 56 der V. U. vom 5. Dezember 1848 und in Artikel 56 der ursprünglich vom Oentralausschusse der I. Kammer aufgestellten Fassung; die ausdrückliche Belassung dieser Bestimmung wurde jedoch von beiden Kammern als überflüssig bezeichnet, weil dieses Princip schon nach dem von der II. Kammer gewählten Wortlaute des Artikel 55 unzweifelhaft sei. — Nur die provisorische Regentschaft im Falle des Artikels 57 ist dem gesammten Staatsministerium übertragen, jedoch mit der Verpflichtung, die Einleitung zur Uebernahme der Regierung durch eine Person, den erwählten Regenten, baldigst zu treffen. ”®) A. A. Hancke, a. a. O. S. 32. »*) Ebenso SCHULZE, preuss, St.-R. ın Marquardsens Handbuch des öff. R., S. 49. — 503 — Beginn der Regentschaft. Fasst man die Regentschaft als selbstständige Ausübung der Staatsgewalt an Stelle des regierungsunfähigen Königs auf, so muss dieselbe im Interesse der Stetigkeit der Regierung in jenem Momente eintreten, in welchem der König regierungsunfähig wird. In diesem Zeitpunkte müssen vom Gesetze im voraus bestimmte Organe kraft eigenen, von einem Auftrage des Königs unabhängigen Rechtes — denn mit dem Eintritt der Begierungsunfähigkeit des Königs hört die Willensbestimmung des Herrschers mit staatsrechtlicher Wirkung auf — zur Uebernahme der Regierung berechtigt und verpflichtet sein. Da nun der Eimtritt dieser Thatsache rechtsförmlich festgestellt und hierzu bei der weittragenden Bedeutung dieser Feststellung die Volksvertretung zugezogen werden muss, so hat die preussische Verfassung den Eintritt einer provisorischen Regentschaft vorgesehen, welche sich auf die pflichtgemässe Entscheidung über das Vorhandensein der Regierungsunfähigkeit des Königs lediglich seitens des berufenen Agnaten, bezw. des gesammten Ministeriums gründet und bis zur definitiven Entscheidung über diese Frage durch die Kammern dauert. Der Fall der Minderjährigkeit des Königs und jener der sonstigen Verhinderung an der Selbstregierung sind, abweichend von zahlreichen andern Verfassungen, gleichartig behandelt, da (nach dem Berichte des Centralausschusses der I. Kammer) die Unmöglichkeit zu regieren aus physischen Gründen zur Behinderung wegen Minderjührigkeit keinen logischen Gegensatz bildet und der Grund zur verschiedenartigen Behandlung der sonst vor dem Gesetze gleichen Fälle nicht durchgreifend in der Notorietät der sonstigen Unmöglichkeit zu regieren gefunden werden, Kriegsgefangenschaft und Abwesenheit ebenso notorisch sein kann. Bine Unterscheidung in ordentliche und ausserordentliche Regentschaft ist deshalb nicht geboten. — 504 — Demnach ist in jedem Falle der Regierungsunfähigkeit des Königs die Einleitung zur Herbeiführung der definitiven Regentschaft in die Hände derjenigen gelegt, welche die provisorische Regentschaft übernehmen. Der berufene Agnat, mangels eines solchen das Ministerium haben, wenn sie den Augenblick der Regierungsunfähigkeit des Königs oder des derzeitigen Regenten für gekommen erachten, die Regierung zu übernehmen und kraft dieser Regierungsgewalt die Kammern „sofort“ zur Beschlussfassung über die Nothwendigkeit einer Regentschaft einzuberufen. Sind die Kammern zur Zeit der Uebernahme der Regentschaft gerade aufgelöst oder ist die Legislaturperiode abgelaufen, so bleibt nur die Möglichkeit übrig, sogleich eine Neuwahl anzuordnen, da, wie der Abgeordnete Stiehl bei der Berathung des Artikel 51 d. V. richtig ausführte?!), eine aufgelöste Kammer oder eine solche, deren Legislaturperiode abgelaufen ist, gar nicht mehr als solche besteht und die Zusammenberufung ihrer ehemaligen Mitglieder ungesetzlich wäre. Eine bestimmte Frist ist für die Einberufung nicht festgesetzt. Die Initiative wurde unbedingt und ausschliesslich dem zur Uebernahnie der Regentschaft berechtigten Agnaten anheimgestellt, weil es vor allem als eine Frage im Innern des Königlichen Hauses angesehen wurde, ob der König als regierungsunfähig erachtet werden darf. Nur eventuell hat das Ministerium diese Rechte und Pflichten. Es versteht sich nach den Grundsätzen des Constitutionalismus von selbst, dass der Agnat die Kammern nur unter der Verantwortlichkeit des Ministeriums einberufen kann; denn er kann ebensowenig als der König einen Regierungsakt ohne Gegenzeichnung eines Ministers vornehmen. Doch kann gegenüber der Bestimmung des Artikels 51 d. V., wonach die Gegenzeichnung eines einzelnen Ministers genügt, der Regent infolge der singulären Bestimmung des Art. 58 Abs. 2 d. V. diese Einberufung 3) Sten, Bericht d. II. K. 1849/50, 8. 350. — 205 — nur unter Uebernahme der Verantwortlichkeit seitens des gesammten Staatsministeriums verfügen. Diese Bestimmung lautet nämlich: „Bis zu dieser (des Regenten) Eidesleistung bleibt in jedem Falle das bestehende gesammte Staatsministerium für alle BRegierungshandlungen verantwortlich.“ Deshalb war auch der Erlass des Prinzen Wilhelm von Preussen vom 9. Oktober 1858 „die Uebernahme der Regentschaft und die Einberufung der beiden Häuser des Landtages der Monarchie betr.“ vom gesammten Ministerium gegengezeichnet. Bornnak °?) behauptet gegen Scnurze?”), der Agnat könne nach der gemäss Artikel 56 d. V. erfolgten Uebernahme der Regentschaft einen Wechsel in dem zur Zeit der Uebernahme der Regentschaft bestehenden Ministerium vor seiner Eidesleistung vornehmen, da die Uebernahme der Regentschaft abweichend vom ersten Verfassungsentwurfe vor der Eidesleistung erfolge und der Regent von da an die volle Regierungsgewalt des Königs auszuüben berechtigt sei. Diese Ansicht hängt mit der Auffassung BornmaX’s über die Bedeutung des Regenteneides zusammen, worüber unten weitere Erörterungen folgen. Nach seiner Ansicht kann der unveränderte Fortbestand des Gesammtministeriums nur für den Fall des Artikels 57 d. V. gefordert werden. Bei der Lösung dieser Frage wird man davon ausgehen müssen, dass dıe Bornsmx’sche Ansıcht dem Wortlaute des Artikels 53 Abs. 2 direkt widerspricht. Nach dem nicht misszudeutenden Sinne desselben kann unter dem bestehenden Staatsministerium nur jenes gemeint sein, welches in dem Augenblicke, da die Regentschaft übernommen wurde, bestand; also das von dem Regierungsvorgänger berufene Ministerium. Die Ansicht, dass diese Bestimmung lediglich im Falle des Artikel 57 zutreffe, widerspricht ebenfalls dem Wortlaute der Verfassung, da jeder Regent, gleichviel ob er infolge seines Agnatenrechtes oder in-2) A. a0 S. 207. #3) Pr. St.-R. I. B., 8. 212. Archiv für öffentliches Recht. VI. 4. 3 — 506 — folge Wahl berufen worden ist, den in Art. 58 Abs. 1 normirten Eid zu leisten hat. Dieser Ansicht widerspricht aber auch die Absicht der mit der Revision der Verfassung betrauten Kammern. Sämmtliche Regierungsentwürfe waren von dem Bestreben ausgegangen, die Einleitung der Regentschaft ausschliesslich dem Ministerium zu übertragen. Die Kammern wollten dagegen, dass auch die Stimmen des königlichen Hauses gehört und der Agnat im Zusammenwirken mit dem Ministerium zur Durchführung der Verhandlungen berufen werden sollte. Bei der klaren Auffassung über die Stellung des Ministeriums, welche in allen diesen Berathungen zu Tage trat, kann für die Zulässigkeit der Entlassung desselben während der Regentschaftsverhandlungen kein Grund gefunden werden. Der Centralausschuss der I. Kammer, welcher diesen Absatz einfügte, bemerkte in seinem Berichte: „In jedem Falle, wo eine Regentschaft eintritt, bleibt bis zur definitiven Einrichtung derselben, bezw. bis zur Eidesleistung das gesammte bestehende Ministerium verantwortlich.“ Die Kommission der II. Kammer empfahl die Annahme des Zusatzes aus dem Grunde, weil „diese Bestimmung den Fortbestand des dermaligen Ministeriums und dessen Verantwortlichkeit solange sichere, bis der Regent durch die Eidesleistung die ihm verfassungsmässig obliegenden Pflichten feierlich übernommen habe.“ Richtig ist demnach, dass der Regent alle Regierungsrechte des Königs ausübt; unrichtig ist, dass der Regent dieses Recht auch vor der Eidesleistung ohne Einschränkung besitzt. Die Verfassung schuf eine provisorische und eine definitive Regentschaft, erstere als eine Regierungsform unter der Verantwortlichkeit des gesammten Ministeriums, gleichgiltig, ob dieses allein oder der Agnat unter Gegenzeichnung des Ministeriums die Regierung führt; letztere unter Einräumung der vollen Regierungsgewalt des Königs. Man darf nicht den allgemeinen Grundsatz aufstellen, dass der Regent unbeschränkt herrsche wie der König, — 507 — und hiernach das positive Recht entgegen seinem Wortlaute auslegen. Eine Beschränkung der Rechte des Regenten, selbst für die Zeit nach der Eidesleistung, widerspräche keineswegs, wie BornHAaK meint, dem Grundsatze des monarchischen Staates®‘). Ist daher eine Beschränkung in der Ausübung der Regierung durch das positive Gesetz gegeben, so kann diese Bestimmung nicht deshalb als nicht bestehend behandelt werden, weil sie mit einem angeblichen, allgemeinen Grundsatze in Widerspruch stehe. Die Bestimmung mag als politisch unklug bezeichnet werden — deshalb ist sie nicht ohne weiteres aufgehoben. Der Agmat kann daher auch vor der Eidesleistung als Regent alle Regierungshandlungen vornehmen — aber nur unter der Voraussetzung, dass das gesammte, von seinem Regierungsvorgänger eingesetzte Staatsministerrum hiefür die Verantwortlichkeit übernimmt??). Bornnak hat nun weiter behauptet?®), aus dem Regierungsrechte des Agnaten folge, dass er, soweit die Verfassungsurkunde nicht etwas anderes bestimmt, Regierungshandlungen rechtsgiltig unter Gegenzeichnung eines einzigen Ministers vornehmen könne, welcher für die betreffende Regierungshandlung verantwortlich sei. Die übrigen Minister könnten hiefür nicht verantwortlich gemacht werden, weil man sie nicht eine Schuld büssen lassen könne, die sie gar nicht begangen hätten. — Es ist bereits dargelegt worden, dass eine Argumentation aus dem Satze, der Regent übe vor der Eidesleistung alle Regierungsrechte aus wie der König, deshalb unzulässig ist, weil dieser Satz gar nicht in der Verfassung steht, sondern deren positiven Bestimmungen widerspricht. Hat das gesammte Staatsministerium die Verantwortung für die Regierungshandlungen des Regenten während des Provisoriums zu übernehmen, so ist es nach Artikel 44 der Verfassung ordnungsgemäss, ”) SEYDEL, a. a. O. S. 451 Anm, 4. 35) Uebereinstimmend Bkıe in v. Stengels Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts II. Bd. 8. 491. °) a. a. 0. S. 208. 83* — 9508 — dass dasselbe auch gegenzeichnet. Indessen ist hier diese Gegenzeichnung ebensowenig für die Giltigkeit einer Regierungshandlung des Regenten vorgeschrieben, wie in Artikel 63 der Verfassung für die Erlassung einer Nothverordnung. Der einzelne Minister hört jedoch durch Unterlassung der Gegenzeichnung nicht auf, verantwortlich zu sein?”). Ein Allerhöchster Erlass vom 18. Januar 1861 (V. M. Bl. S. 73) hat eine grundsätzliche Regel aufgestellt, in welchen Fällen Armeebefehle und Ordres der ministeriellen Gegenzeichnung nicht bedürfen sollen. Nach den obigen Darlegungen ist anzunehmen, dass nach dem Sinne der Verfassung alle Armeebefehle und Ördres, welche der Regent in Militärdienstsachen oder Personalangelegenheiten erlässt, nur mit Verantwortlichkeit des gesammten Ministeriums erlassen werden können, denn sie sind auch Regierungshandlungen im Sinne des Art. 53 Abs. 2. Dasselbe gilt auch für Anordnungen des Regenten in seiner Eigenschaft als summus episcopus der evangelischen Kirche, soweit es sich um staatliche Regierungsakte handelt?®). Werden die Regierungshandlungen während dieses Provisoriums unter Beachtung dieser Vorschriften vorgenommen, so sind sie für Regierungsnachfolger ebenso rechtsverbindlich, wie jene des Regenten nach der Eidesleistung, welche verfassungsmässig geschehen sind. Die Aufgabe der Kammern in allen Fällen der Regentschaft ist nicht, dieselbe einzusetzen, sondern über deren Nothwendigkeit gleichsam durch Urtheil zu entscheiden. Diese Beschlussfassung erfolgt in vereinigter Sitzung der beiden Kammern, für welche dieselben sich eine Geschäftsordnung schaffen. Zum Beschlusse genügt die einfache Majorität der Abstimmenden. 97) Arnpr, Verfassungsurkunde Anm. 2 zu Art. 63. 98) Vgl. das Gesetz vom 3. Juni 1876 die evangelische Kirchenverfassung ın den 8 älteren Provinzen betr. Art 3, 4, 7, 10 etc. etc. — 509 — Der Regent kann den Eid erst nach erfolgter Einrichtung der Regentschaft leisten, d. h. erst nach dieser Beschlussfassung der Kammern. Die Kammern können nur auf Berufung zusammentreten und zwar nur auf Grund einer. vom Gesammtministerium unterzeichneten Ordre des Agnaten ım Falle des Artikels 56 oder eines Erlasses des Gesammtministeriums im Falle des Artikel 57. Ist die Regentschaft von den berufenen Personen thatsächlich einmal übernommen, so kann der König die Kammern zur Entscheidung nicht mehr berufen. Die Berufung der Kammern muss nach dem klaren Wortlaute der Verfassung in jedem Falle einer Iegentschaft erfolgen. Der vielfach gegebene Rath, bei dem nahen Eintritte der Volljährigkeit des Königs die Abgabe einer Erklärung über die Minderjährigkeit bis zum Ablauf des Termines zu verzögern und dadurch die Einrichtung der Regentschaft zu umgehen, mag insbesondere dann, wenn die Einberufung der Kammern vor diesem Termine nicht mehr stattfinden kann, praktisch sein — verfassungsmässig wäre ein solches Verfahren nicht. Denn nur die Kammern haben das Recht, darüber zu urteilen, ob die Uebernahme der Regentschaft nach der Verfassung gerechtfertigt war. Der Beschluss des Landtages, welcher die Nothwendigkeit der Regentschaft anerkennt, schafft nicht das Recht zur Uebernahme der Regentschaft mit rückwirkender Kraft, denn zur Uebernahme gibt die Verfassung den Berufenen die Berechtigung dann, wenn sie auf Grund pflichtgemässer, eigener Beurtheilung der Verhältnisse die Regierungsunfähigkeit des Königs als vorhanden erachten. Derselbe schafft aber die nothwendige Voraussetzung zur Ueberleitung des Provisoriums in den endgiltigen Rechtszustand, welcher mit Leistung des Regenteneides sich vollendet. Hieraus ergibt sich, dass alle Regierungshandlungen während der provisorischen Regentschaft, soweit sie verfassungsmässig — 510 — vollzogen worden sind, auch dann zu Recht bestehen, wenn der Landtag die Nothwendigkeit der Regentschaft nicht anerkennt. In letzterem Falle hört das Recht des Agnaten zur Vornahme von Regierungshandlungen ohne weiteres von selbst auf und die Ausübung der Staatsgewalt fällt dem Könige zu, dessen Regierungsgewalt inzwischen suspendirt war. Es ist hier die Frage zu untersuchen, ob während der provisorischen Regentschaft die Kammern aufgelöst werden können, welche Frage von Arnpr°®) verneint wird, weil hiezu zwar der Regent, der alle Befugnisse des Königs habe, nicht aber der Agnat und das Staatsministerium in den Fällen der Artikel 56 und 57 berechtigt seien, welch’ letzteren nicht die allgemeinen königlichen Rechte, sondern nur ganz bestimmte Befugnisse übertragen seien. Letzterer Satz ist unrichtig. Die Verfassung kennt keine Suspendierung der Ausübung der Staatsgewalt während des Provisoriums; wie aus Artikel 57 zu entnehmen, führt das Staatsministerium, wenn kein Agnat vorhanden ist, allein die Regierung; wenn ein regierungsfähiger Agnat vorhanden ist, führt dieser unter Verantwortlichkeit des gesammten Ministeriums die Regierung; von einer materiellen Beschränkung der Gewalt der Regentschaft ist nirgends die Rede. Eine solche ist auch nicht zu vermuten, denn, wie oben bemerkt, hat die Verfassung keinen bestimmten Termin für die Einberufung der Kammern festgesetzt, wohl deshalb, weil die Verhältnisse, z. B. Krieg, den sofortigen Zusammentritt des Landtages verhindern und eben diese Verhältnisse die Ausübung der vollen Staatsgewalt erforderlich machen können. Das oberste Princip der Stetigkeit in der Regierung kann nur durch positive Normen eingeschränkt werden; da eine solche Norm nicht gegeben ist, so hat der Agnat wie das Staatsministerium die Vermuthung der vollen Regierungsgewalt für sich. Hieraus würde die Zulässigkeit der Auflösung des Abgeordneten-#) V.-U. Anm. 5 zu Art. 51. — sl — hauses folgen, welche auch dann erfolgen könnte, wenn dasselbe nicht versammelt ist. Dies widerspricht indessen der Absicht der Verfassung, welche dem Agnaten bezw. dem Staatsministerıum die Pflicht auferlegt, sofort die Kammern zur Beschlussfassung über die Nothwendigkeit der Regentschaft zu berufen. Diese Bestimmung ist dahin zu verstehen, dass eine Neuwahl nur infolge Ablauf der Legislaturperiode oder infolge Auflösung durch den Regierungsvorgänger angeordnet werden darf. Selbstverständlich könnte eine Auflösung des Abgeordnetenhauses auch dann vom Agnaten bezw. Ministerium nicht angeordnet werden, wenn der Landtag in seinem Beschlusse die Nothwendigkeit einer Regentschaft nicht anerkannt hätte. Während der Regentschaft des Ministeriums im Falle des Artikels 57 kann ein Gesetz über die Berufung zur Regentschaft nicht erlassen werden, denn die Bestimmung der Person des Regenten ist ausschliessliches Recht der Kammern, für welche der Wille des Ministeriums gleichgiltig ist. Mit der Uebernahme der Regentschaft durch den erwählten Regenten hört die selbstständige Ausübung der Regierungsgewalt durch das verantwortliche Ministerium auf; indessen hat es bıs zur erfolgten Eidesleistung im Amte zu verbleiben. Eine Pflicht zur Uebernahme der Regentschaft ist für den berechtigten Agnaten nicht begründet‘°); ohne seine Zustimmung kann jedoch, wenn er nicht von vornherein seinen Verzicht auf die Führung der Regentschaft erklärt, die Regentschaft nicht eingerichtet werden. Lehnt der Agnat, obwohl er die Nothwendigkeit einer Regentschaft anerkennt, die Uebernahme derselben ab und ist ausser ihm kein regierungsfähiger Agnat vorhanden, so treten die Vorschriften des Artikel 57 in Wirksamkeit. Der König kann durch Aufstellung eines Stellvertreters den Eintritt der Regentschaft weder hinausschieben noch überhaupt verhindern, falls er regierungsuufähig wird. ——[ _. *0) SEYDEL, a. a. O., S. 452. — 512 — Beendigung der Regentschaft. Die preussische Verfassung enthält gleich den meisten andern Verfassungen keine Bestimmung über die Beendigung der Regentschaft; auch die Entstehungsgeschichte der Verfassung bietet für die Lösung dieser Frage kein Material. Man wird deshalb aus dem Wesen und der Begründung der Regentschaft auf die Form ihrer Beendigung schliessen müssen. Voraussetzung des Eintrittes der Regentschaft ist die Regierungsunfähigkeit des Königs; Wegfall dieser Voraussetzung bedingt das Ende der Regentschaft. Hieraus ergeben sich folgende Unterscheidungen : Stirbt der regierungsunfähige König, so tritt die regelmässige Thronfolge ein, die Regentschaft ist beendigt. Ist der Thronfolger ebenfalls regierungsunfähig, so muss für diesen eine neue Regentschaft eingerichtet werden mit Zustimmung des Landtages und zwar auch dann, wenn der nämliche Regent dieselbe übernimmt. (Vgl. die Verhandlungen zur Einsetzung der Regentschaft in Bayern i. J. 1886.) Die Regentschaft kann hienach nicht ohne weiteres fortgesetzt werden, denn deren Nothwendigkeit war nur hinsichtlich des verstorbenen Königs anerkannt. Auch dann, wenn der Thronfolger noch zu Lebzeiten des Königs reglerungsunfähig wird, kann — abgesehen von einer Verfassungsänderung — vor des ersteren Regierungsantritt eine gesetzliche Bestimmung über den Eintritt der Regentschaft nur dann getroffen werden, wenn kein regierungsfähiger Agnat mehr vorhanden ist. Die andere Möglichkeit einer Endigung der königlichen Rechte, Verzicht bezw. Abdankung kommt hier nicht in Betracht. Ferner muss die Regentschaft ihr Ende finden, sobald der König wieder regierungsfähig wird. Hier ist zu unterscheiden: Minderjährigkeit und sonstige dauernde Verhinderung an der Regierung. Das Ende der Minderjährigkeit ist durch Artikel 54 bestimmt. Eine Aenderung dieses Termins ist mithin nur auf dem Wege der Verfassungsänderung, daher auch während der Regentschaft, — 513 — zulässig. Kine venia aetatis, zu deren Ertheilung der Regent auf dem Gebiete des Privatrechtes ermächtigt ist, hätte gegenüber der Verfassung für das Gebiet des öffentlichen Rechtes keine Wirkung‘'). Das Aufhören der sonstigen Regierungsunfühigkeit kann nur durch Prüfung der jeweiligen thatsächlichen Verhältnisse festgestellt werden. Zweifel haben sich ergeben, ın welcher Form die Beendigung der Regeutschaft in diesen Fällen herbeizuführen sei. Es ist davon auszugehen, dass die Nothwendigkeit des Euıntrittes der Iegentschaft in jedem Falle von den Kammern anerkannt werden muss. In Anwendung des allgemeinen Satzes, dass die Form der Begründung eines Itechtsverhältnisses ım Zweifel auch für dessen Aenderung massgebend sei, ist aus dem Gesagten zu folgern, dass in beiden Fällen der Verhinderung — da dieselben ohne Rücksicht auf die verschiedene Notorietät gleichartig zu behandeln sind — auch die Beschlussfassung der Kanımern über die Beendigung der Regentschaft geboten ist. Die Verfassung hat den Eintritt und damit auch das Ende der Regentschaft au bestimmte Thatsachen als gesetzliche Folge geknüpft, deren Vorhandensein nur von der Volksvertretung rechtsgiltig constatirt werden kann. Der Regent hat deshalb, sei es dass die Wiederkehr der Regierungsfähigkeit notorisch ist, sei es, dass er zur Annahme derselben sich berechtigt glaubt, die Pflicht, gemäss Artikel 56 die Kanımern zu berufen??). Die Regentschaft endigt — abgesehen vom Eintritte der Thronfolge — nicht ipso jure. Würde der lvegent sich böswillig der Einleitung dieser Verhandlungen widersetzen, so bliebe nur eine thatsächliche Lösung der verfassungs-1) SeYDEL, a. a. O., S. 455. *1) Ebenso ScHhuLzE preuss. Staatsrecht in Marquardsens Handbuch des öl. R. S. 50. — 514 — widrigen Lage durch das Einschreiten des Königs übrig‘?). Denn solange der Regent die Kammern für diesen Zweck nicht beruft, hat er das formelle Recht zur Ausübung der Staatsgewalt, die ihm auf verfassungsmässigem Wege nicht entzogen werden kann. Mit der Niederlegung der Regentschaft geht die Ausübung der Herrschergewalt von selbst auf den regierungsfähigen König über. Aus diesen Ausführungen ergibt sich die Widerlegung der von Bornuar °*) ausgesprochenen Ansicht, dass die Regentschaft im Falle des Eintrittes der Grossjährigkeit des Königs von selbst aufhöre. Indessen hat Bornsax auch hinsichtlich der Beendigung der sog. ausserordentlichen Regentschaft die herrschende Lehre als falsch erklärt, welche behauptet, die Beendigung derselben erfolge nach Analogie ihrer Begründung. Bornnak nimmt an, dass diese Analogie nicht zutreffe, da diese Begründung unabhängig vom Beschlusse des Landtages dadurch erfolge, dass der berufene Agnat und eventuell das Ministerium die Regentschaft übernimmt. Er verkennt hiebei, dass die Einrichtung der definitiven Regentschaft auf der Beschlussfassung des Landtages beruht und dass die provisorische Regentschaft dann von ltechtswegen beendigt ist, wenn der Landtag die Uebernahme derselben als nicht gerechtfertigt anerkennt. Auf der einseitigen Uebernahme der Regentschaft durch den Agnaten bezw. das Ministerium beruht nur das Provisorium. Wenn Bornuak ferner ausführt, mit dem Augenblicke der Niederlegung der Regentschaft höre dieselbe auf, und die Beschlussfassung des Landtages, welche sich nach diesem Zeitpunkte für Aufhebung derselben ausspräche, sei überflüssig, so übersieht er hiebei, dass mit der freiwilligen Niederlegung der Regentschaft seitens des Regenten zunächst nur die Regentschaft des der- 4%) HancKE, a. a. O. 8. 38. 4) a. a. 0. S. 209 ff. — 515 — zeitigen Regenten, nicht aber die für den König von Rechtswegen zu führende Regentschaft überhaupt endigt, dass vielmehr dann nur der nächstfolgende Agnat zur Uebernahme der Regentschaft, eventuell das Ministerium zur Einleitung der nach Art. 57 vorgeschriebenen Verhandlungen verpflichtet wäre, weil eben der Beschluss des Landtages über die Regierungsunfähigkeit des Königs noch formell zu Recht besteht. Der Regent ist verpflichtet, die Regentschaft bis zur Beschlussfassung des Landtages fortzuführen; jedenfalls kann er nicht einseitig die Regierungsgewalt dem Könige übertragen. Denn wie die Verfassung die definitive Entziehung der Ausübung der Staatsgewalt gegenüber dem Könige nicht in die Entscheidung des Agnaten bezw. des Ministeriums, sondern in jene des Landtages gelegt hat, so kann auch die Frage, ob der König thatsächlich zur Uebernahme der Regierung wieder als befähigt zu erachten ist, nur durch die Volksvertretung entschieden werden. Mit dieser Annahme ist aber keineswegs, wie BoxrnHAk weiter behauptet, die Möglichkeit für den Landtag gegeben, dem Regenten jederzeit die Ausübung der Staatsgewalt zu entziehen. Denn die Beschlussfassung des Landtages über die Beendigung der Regentschaft kann nur in denselben Formen erfolgen, wie jene über die Nothwendigkeit ihres Eintrittes. Der Landtag kann nur dann in vereinigter Sitzung hierüber berathen, wenn er zu diesem Zwecke vom Regenten berufen wird. Dies folgt auch aus dem Satze, dass die Kammern, selbst wenn sie bereits versammelt sind, nicht aus eigener Initiative die Einsetzung der Regentschaft beschliessen können. Es bleibt mithin das ausschliessliche Recht des Regenten, die Beendigung seines Rechtes im Wege der Beschlussfassung des Landtages herbeizuführen. Ausserdem kann das Recht des Regenten auf Ausübung der Staatsgewalt auch aus solchen Gründen erlöschen, welche in der Person des Regenten liegen und deshalb die Aufhebung der Regentschaft selbst nicht herbeiführen. Die Gründe letzterer Art — 516 — sind: Abdankung, Tod und Regierungsunfähigkeit des Regenten. Stirbt der Regent oder verzichtet derselbe auf die Fortführung der übernommenen Regentschaft, so tritt an seine Stelle ohne weitere Beschlussfassung des Landtags der nächst - berechtigte Agnat, welcher die Kammern nur zum Zwecke seiner Eidesleistung zu berufen hat. Ueber die Nothwendigkeit der Regentschaft für den König Beschluss zu fassen, besteht kein Anlass, denn darüber ist bereits entschieden und besteht diese Constatirung noch in Kraft. Nur für den Fall, dass kein regierungsfähiger Agnat vorhanden ist, sind die Kammern zur Wahl des Regenten vom Ministerium berufen. Es ıst anzunehmen, dass der verzichtende Regent nur für den vorliegenden Fall der Regentschaft Verzicht leistet und deshalb hiedurch weder von der Thronfolge noch von der Uebernahme der Iiegierung im Falle einer neuen Regentschaft ausgeschlossen wird. Anders liegt die Sache, wenn der Regent regierungsunfähig wird. Es ist natürlich, dass es keine hegentschaft für den Regenten geben kann. Indessen muss auch hier der Eintritt der Regierungsunfähigkeit desselben in analoger Weise wie in den Fällen der Artikel 56 und 57 durch die Kammern constatirt werden. Bestritten ıst, ob derjenige Regent, welcher die Ausübung der Regierung nur aus dem Grunde übernahm, weil der nächstberechtigte Agnat im Augenblicke der Einrichtung der Regentschaft zu deren Uebernahme unfähig war, zurücktreten muss, wenn die Behinderung des Letzteren aufhört. Während die Mehrzahl der Schriftsteller‘) insbesondere mit Rücksicht auf das Princip der Stetigkeit in der monarchischen Regierung sich gegen die Kücktrittspflicht ausspricht, hat SeyveL *%) in ausführlicher Begründung den Satz aufgestellt, dass da, wo die Reihenfolge der zur Regentschaft Berufenen nach der Thronfolgeordnung sich be-45) Hancke, a. a. O,, 8. 38 ft. 4°) Bayrisches Staatsrecht Bd. I, S. 467 u. ff. — 517 — stimmt, auch nach erworbener Regentschaft der fernere Agnat dem nähern zu weichen hat, sofern das Gesetz dies nicht ausdrücklich ausschliesst. Hancke hat gegen diese Rücktrittspflicht Stellung genommen und nur dem Thronfolger ein besonderes Recht gegenüber dem ferneren Agnaten zugesprochen. Für das preussische Recht ist zunächst als unzweifelhaft anzunehmen, dass der erwählte Regent die Regierung an den regierungsfähig gewordenen Agnaten abzugeben hat. Dies ergibt sich insbesondere, abgesehen von Erwägungen allgemeiner Natur, aus den Verhandlungen der mit der Revision der Verfassung beauftragten Kammern. Im Plenum der II. Kammer war zum Art. 54 (jetzt Art. 57) das Amendement gestellt worden: etc. etc., welche einen Regenten erwählen, dessen Funktionen jedoch auf den verfassungsmässig berufenen Agnaten übergehen, sobald dieser die Volljährigkeit erreicht“. Hiezu bemerkte der Abgeordnete Bodelschwingh: „Wir haben es für nöthig gehalten, einen Zusatz einzufügen, dass der auf diese Weise gewählte, also nicht von Rechtswegen eintretende Regent nur so lange regieren solle, bis die Regentschaft auf verfassungsmässigem Wege auf den Agnaten übergeht, d. h. bis der minderjährige Agnat volljährig wird. Es wäre abnorm, wenn der grossjührig gewordene Agnat längere Zeit von der Regentschaft ausgeschlossen würde.* — Der Berichterstatter der Revisionskommission führte hiegegen an: „Dieser Gedanke braucht nicht besonders ausgedrückt zu werden. Wenn der König noch minderjährig wäre und inzwischen der nächste Agnat volljährig würde, so wäre der Befehl der Verfassung in Art. 56 immer noch da, dass er jetzt die Itegentschaft zu übernehmen habe. Es wird niemand die unnatürliche Interpretation einfallen, dass, nachdem einmal ein Regent gewählt worden sei, dieser vielleicht noch Jahre lang den inzwischen volljährig gewordenen Agnaten verdrängen würde. Es könnten auch andere Gründe den Agnaten hindern.“ — 518 — Das Amendement wurde in namentlicher Abstimmung abgelehnt; die I. Kammer trat dem Beschlusse ohne Debatte bei, von Seite der Regierung wurde keine Erklärung abgegeben. Der Grund, welcher den erwählten Regenten gegenüber dem „von Rechtswegen eintretenden“ Agnaten zum Rücktritte zwingt, muss auch die Rücktrittspflicht des ferner stehenden Agnaten begründen. Es steht fest, dass für die Reihenfolge in der Uebernahme der Regentschaft die 'Thronfolgeordnung massgebend ist. Darnach muss der fernerstehende Agnat durch den näher berechtigten ausgeschlossen werden, weil sein minderes Recht dem wirksam gewordenen besseren Rechte zu weichen hat, wie jenes des erwählten Regenten. Auch hier gilt der Befehl des Artikel 56 für den nächstberechtigten Agnaten. Der letztere würde zweifellos auch dann eintreten müssen, wenn im Falle der Thronerledigung die Nothwendigkeit einer Regentschaft fortdauern würde. Die Ansicht, dass durch dieses Zurücktreten des Regenten ein häufiger Wechsel der Herrschaft bedingt werde, welcher dem Gedanken der Stetigkeit in der Erbmonarchie widerstreitet, ist nicht ganz richtig, weil die Continuität der Herrschaft in dem Uebergange des Rechtes auf Innehabung der Staatsgewalt von Monarch zu Monarch gewahrt bleibt. Die Weigerung des Regenten, den in Artikel 58 normirten Eid zu leisten, „die Verfassung des Königreiches fest und unverbrüchlich zu halten und in Uebereinstimmung mit derselben und den Gesetzen zu regieren,“ bedingt; die Beendigung seiner Regierung. Bornnak *') hat ausgeführt, dass die Eidesleistung des Regenten, ebenso wie jene des Königs, für ersteren keinerlei neue Verpflichtung schaffe, da die Führung der Regierung innerhalb der verfassungsmässigen Schranken eine selbstverständliche Ver- 7) A. 2.0. S. 206. — 519 — pflichtung bilde. Rechtswirkungen könnten sich an die Nichtleistung des Eides nur knüpfen infolge einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, wie eine solche in Artikel 538 Abs. 2 im Widerspruche mit der rechtlichen Stellung des Agnaten aufgestellt worden sei. Die Unrichtigkeit des letzteren Satzes ist oben nachgewiesen worden; unrichtig ist es aber auch, die Eidesleistung des Regenten jener des Königs gleichzustellen. Denn die Rechtsstellung des Regenten ist grundsätzlich eine andere als jene des Königs, so dass nicht ohne weiteres ein und dasselbe für beide gelten muss. Der König überkommt, sobald das Recht des vorangehenden Trägers erlischt, die Herrschaft ohne jede weitere Voraussetzung als die seines Thronfolgerechtes. Kraft dieses Rechtes wird er König und bleibt Herrscher auch nach der Verweigerung des in Artikel 54 bestimmten Eides. Der Regent aber kann als „Unterthan“ die Herrschaft nur nach den verfassungsmässigen Vorschriften übernehmen. Nicht zur Einleitung der Regentschaftsverhandlungen ist die Eidesleistung erforderlich, wohl aber dazu, definitiv die volle Herrschergewalt, wie der König, zur Ausübung zu erhalten. Es ist selbstverständlich, dass die provisorische Regentschaft in die definitive sobald als möglich übergeleitet werden muss; weigert sich dessen der Regent, so muss hierin ein Verzicht auf die Fortführung der Regentschaft erblickt werden. Mit der Behauptung, dass sich der Gesetzgeber über die Bedeutung des Artikel 58 Abs. 2 nicht ganz klar gewesen, hat Bornmax schwerlich etwas bewiesen; die Bestimmung in Artikel 58, Abs. 2 ist wohl begründet, weil sie einen indirecten Zwang zur Eidesleistung bewirkt. Nur insofern hat Bornnak Recht, als der Agnat und der erwählte Regent vor der Eidesleistung ebenso wie nach derselbeu verpflichtet sind nach Massgabe der Bestimmungen der Verfassung zu regieren. — 520 — Die Rechtsstellung des Regenten. Der Versuch in diesen Abschnitte, die Rechtssphäre des Regenten nach der preussischen Verfassung festzustellen, bezieht sich nur auf die Stellung des Regenten nach seiner Eidesleistung; seine Befugnisse vor derselben sind im einzelnen schon gewürdigt worden. Man hat allgemein das Verhältniss zwischen König und Regent dahin bestimmt, dass die Staatsgewalt dem Rechte nach ganz beim Könige bleibt, dass dieser deren rechtlicher Träger sel, dem Regenten aber die Ausübung der Herrschaft zukomme, mithin sein Wille als Herrscherwille Geltung habe. Das preussische Recht hat die privatrechtliche Identificirung der Regentschaft mit der Vormundschaft über den Landesherrn am vollständigsten überwunden. Die Verfassung bestimmt nämlich in Artikel 58 über die Rechte des Regenten: „Der Regent übt die dem Könige zustehende Gewalt in dessen Namen aus.“ Hieraus ergibt sich: Der Regent übt die Staatsgewalt in ıhrem ganzen Umfange aus, wie der König, nach den Bestimmungen der Verfassung. Es gibt daher kein Verbot für ıhn, irgend eine dem Monarchen zustehende Regierungshandlung vorzunehmen, wie es in zahlreichen andern Verfassungen aufgestellt ist. Insbesondere können während der Regentschaft Verfassungsänderungen vorgenommen werden. Doch ist hervorzuheben, dass es dem Wesen der Regentschaft als der Ausübung eines fremden Rechtes direkt widersprechen würde, wenn während ihrer Dauer die Bestimmungen über die Thronfolge geändert werden wollten. Die Stellung des Regenten gegenüber dem Könige ıst folgende. Der Regent übt die Staatsgewalt im Namen des Königs aus. Die Uebernahme der Regentschaft entzieht dem Könige die Ausübung des Herrscherrechtes, dessen Träger er bleibt. Der Regent ist auf Grund seiner Berufung berechtigt, die Staatsgewalt so lange auszuüben, als deren Träger hieran — 521 — verhindert ist. Hieraus folgt, dass dem Könige während der Dauer der Regentschaft keinerlei Befugniss zur Vornahme von Regierungshandlungen zukommt, dass derselbe mithin die Regierungsthätigkeit des Regenten mit staatsrechtlicher Wirkung nicht unterbrechen kann. Der Regent leitet sein Recht nicht aus einem Auftrage des Königs ab, sondern er übernimmt, wenn die thatsächlichen Voraussetzungen für die Regentschaft gegeben sind, die Ausübung der Herrschaft auf Grund der Verfassung, welche die ausschliessliche Quelle seines Rechtes ist. Des Königs Wunsch oder Befehl an den berechtigten Agnaten, die Regentschaft zu übernehmen, ıst rechtlich irrelevant. Wenn es in dem Erlasse des Prinzen Wilhelm vom 9. Oktober 1858 „die Uebernahme der Regentschaft betr.“ hiess: „Infolge dieser Aufforderung S. Majestät und auf Grund des Artikels 56 der Verfassung will ich hierdurch die Regentschaft übernehmen,“ so entsprach diese Fassung vollständig dem geltenden Rechte, wenn sie auch dabei die thatsächlichen Vorgänge erwähnte. In dem Wunsche des Königs lag für den Agnaten ein Anlass, sein verfassungsmässiges IVecht auszuüben; eine Uebertragung der Regierungsrechte ist dadurch nicht erfolgt. Der Erlass des Königs vom 7. Oktober 1858 „Ich ersuche, die königliche Gewalt in der alleinigen Verantwortlichkeit gegen Gott nach bestem Wissen und Gewissen in meinem Namen als Regent auszuüben® ging von dem richtigen Gedanken aus, dass der Regent berechtigt ist, die Regierung vollständig unabhängig von den ihm bekannten Intentionen des Königs zu führen. Dieser Selbstständigkeit des Regenten ungeachtet hat die preussische Verfassung nach dem Vorgange der meisten andern Verfassungen es für angemessen erachtet, dass in allen Regierungshandlungen sein Stellvertretungsverhältniss zum König ersichtlich werde und er im Namen des Königs regiere.. Die gebrauchte Formel bei der Vollziehung der Urkunden lautete: „Im Namen Seiner Majestät des Königs. Wir, Wilhelm, von Gottes Gnaden Prinz von Preussen, Regent.“ Er führt das Archiv für öffentliches Recht. VI. 4. 34 — 532 — königliche Siegel und Wappen, die Münzen werden mit dem Bilde und Namen des Königs geprägt. Mit der Stellung des Regenten als eines gesetzlichen Vertreters des Königs ist auch sein Verhältniss gegenüber der königlichen Familie bestimmt. Der König als Oberhaupt des Staates ist nach den Hausgesetzen auch das Oberhaupt des königlichen Hauses. Die hieraus sich ergebenden Rechte gehen unbedingt auf den Regenten über und zwar sowohl auf den Agnaten als auf den von den Kammern erwählten, wenn auch nicht dem königlichen Hause angehörigen Regenten. Hinsichtlich der Führung der Vormundschaft über den minderjährigen oder sonst regierungsunfähigen König hat die Verfassung keine Bestimmung getroffen. Die Verfassungsurkunde vom 5. Dezember 1848 hatte in Uebereinstimmung mit dem Kommissionsentwurfe der Nationalversammlung die Anordnung der Regentschaft und Vormundschaft den vereinigten Kammern übertragen, falls nicht schon durch ein besonderes Gesetz für beides Vorsorge getroffen sei. Die Revisionskommission der 1. Kammer hatte in ıhrem Entwurfe dieses Recht der Kammern beseitigt. Als der Abgeordnete Sarrıe dieses Recht insbesondere mit Hinweis auf die belgische Verfassung wieder hergestellt wissen wollte, erklärte der Berichterstatter der Kommission gegenüber dem gestellten Amendement: „Solange die Hausgesetze bestehen und ihre Anerkennung in der Verfassung finden, ist es wohl angemessen, dass die Vormundschaft mehr als eine innere Angelegenheit des königlichen Hauses belassen und nicht durch die Verfassung oder irgend welche Gesetze Bestimmungen dafür getroffen werden.“ Hierauf wurde nach Ablehnung des Amendements der Kommissionsantrag angenommen. Der Centralausschuss der I. Kammer hatte vor dieser Beschlussfassung ebenfalls die Anordnung der Vormundschaft durch die Kammern beantragt, jedoch in der Begründung seiner Anträge festgestellt, dass aus den Bestimmungen der Haus- und Familienverträge, verschiedenen — 523 — Dispositionen und vorgekommenen Fällen von Vormundschaft unzweifelhaft 'hervorgehe: 1) dass im kgl. Hause dem nächsten Agnaten die Vormundschaft über den minorennen König zusteht; 2) dass es jedoch dem regierenden Könige gestattet ist, über die Tutel seines minorennen Nachfolgers letztwillig anderweitig zu disponiren; 3) dass auch bei solchen anderweitigen Dispositionen die Rechte der Agnaten nicht ausgeschlossen seien z. B. bei Uebertragung der Tutel an die Mutter; 4) dass über die minorennen Mitglieder des Kgl. Hauses die Vormundschaft dem Könige zusteht. — Nach der Beschlussfassung der Il. Kammer beantragte jedoch der Centralausschuss, derselben zuzustimmen, indem er sich den Motiven der Revisionskommission wörtlich anschloss. Die 1. Kammer beschloss nach diesem Antrage. Demnach steht fest, dass, falls ein Agnat Regent ist, diesem mangels einer anderweitigen Verfügung des Regierungsvorgängers die Vormundschaft zusteht. Aber auch der erwählte Regent führt unter dieser Voraussetzung die Vormundschaft, da er alle Rechte des Königs ausübt und für diesen Fall in den Hausgesetzen keine Vorsorge getroffen ist. Die Kosten der Regentschaft sind grundsätzlich als Aufwand für die gesetzlich nothwendige Vertretung des Königs vom Staate zu bestreiten. Mangels gesetzlicher Bestimmungen ist anzunehmen, dass zur Deckung derselben der Kronfideikommissfonds bestimmt ist. Selbstverständlich kann diese Rente durch die Kammern aus diesem Anlasse erhöht werden, wie dies seinerzeit durch Gesetz vom 30. April 1859 geschehen ist. — Bestritten ist, ob dem Regenten gleich dem Könige die rechtliche Unverantwortlichkeit zukommt. Bei der Lösung dieser Frage*®), für welche weder der Wortlaut noch die Enntstehungsgeschichte der Verfassung Anhaltspunkte gewährt, ıst davon aus- #8) Litteratur bei SeypeL, a. a. O, 8.492 Anm. 2, hiezu BornHaR, a. a. 0. S. 196 ff. 34* —_ 924 — zugehen, dass die Verantwortlichkeit sowohl in Bezug auf die Regierungshandlungen wie auf die Privathandlungen des Regenten zu prüfen ist. Als unstreitig gilt, dass der Regent wie der König in privatrechtlichen Beziehungen vor den Civilgerichten Recht zu stehen hat. Dagegen gehen die Ansichten über die öffentlich-rechtliche und strafrechtliche Verantwortlichkeit des Regenten weit auseinander. Mangels einer positiven Bestimmung wird die Entscheidung aus allgemeinen staatsrechtlichen Grundsätzen abzuleiten sein. Nach vorwiegender Meinung muss bei dieser Prüfung der rechtlichen Stellung des Regenten zuerst die Vorfrage beantwortet werden, ob der Regent Herrscher oder Unterthan oder, wie Bornuak und v. Kırcnenneım annehmen, etwas Exzeptionelles und keines von Beiden sei”). Allgemein wird anerkannt, dass der Regent nicht Herrscher ist. Bornnak hat dies zugegeben, indessen bemerkt, dass derselbe eine staatsrechtliche Person mit dem Herrscher sei, da beide nur zwei Seiten derselben Staatspersönlichkeit bilden. Diese Auffassung beruht auf dem eigenartig ausgedeuteten Satze: „Der König ist der Staat“ °%), dem hier nicht weiter entgegengetreten werden soll. Die gesammte Staatsgewalt ist in den monarchischen Staaten dem Rechte der Innehabung nach in der Person des Staatsoberhauptes vereinigt, welches rechtlich als die Quelle jeder staatlichen Willensäusserung gilt. Die Entwicklung des Königthums zur Erbmonarchie und das später auftretende Princip der Unmöglichkeit einer Ausschliessung des Berechtigten von der Thronfolge hat die natürliche einfache Gestaltung der Begriffe von Herrscher und Staat durch Aufstellung von Fiktionen wesentlich verändert und die Unterscheidung zwischen einer Trägerschaft der Herr- 9) HanckE, a. a. O. S. 58. 0) Vgl. kritische Vierteljahrschrift v. SEYDEL, n. F. IX. Bd. S. 526. — 5.3 — schaft und einer thatsächlichen Ausübung der Herrschaft herbeigeführt. Zum Begriffe „Staat“ gehören Land und Leute, welche ein höchster Wille beherrscht?'!). Dieser Wille muss von einer oder von mehreren Personen gefasst und kundgegeben werden, um in die äussere Erscheinung zu treten und auf Land und Leute herrschend einzuwirken. Ursprünglich galt als Herrscher des Staates derjenige, welcher thatsächlich die Herrschaft besass d. h. dessen Willen thatsächlich alle Staatsangehörigen Folge leisteten, ohne Rücksicht darauf, wie der Herrscher zu dieser Gewalt gekommen war. Die Entwicklung des aus dem Privatrechte entnonımenen Gedankens einer Vererbung der Herrscherstellung, welcher insbesondere den Germanen seine Gestaltung verdankte,??) musste die Thatsache der Innehabung der höchsten Gewalt zu einem Rechte nicht nur des dermaligen Innehabers, sondern zu einem Rechte der bevorzugten Familie umgestalten, denn thatsächliche Verhältnisse konnten sich nicht von einem Subjekte auf ein anderes vererben. Hiebei war anfänglich immer noch die Idee lebendig geblieben, dass dieses Recht der Herrschaft nur auf denjenigen Familienangehörigen sich vererbe, der dasselbe auch thatsächlich ausüben könne; der Regierungsunfähige wurde von der Thronfolge ausgeschlossen. Das Aufgeben dieses Grundsatzes und die Annahme der unbedingten Vererblichkeit des Herrschaftsrechtes führte dazu, den Monarchen als rechtlichen Inhaber der Staatsgewalt zu bezeichnen, als deren Träger, während im Falle seiner Regierungsunfähigkeit die thatsächliche Ausübung mit gänzlicher Ausschliessung des Monarchen von der Regierungsthätigkeit einem andern Subjekte übertragen werden konnte, welches sie als gesetzlicher Stellvertreter des Monarchen übernahm. Hieraus ergibt sich, dass Herrscher des Staates nach dem formellen Rechte der Erb-Monarchie nur derjenige ist, welchem °*) SevpveL, Grundzüge einer allg. Staatslehre 1873, °®) FAHLBECK, la royaute et le droit royal frangais 1889. — 526 — das ererbte Recht auf die Staatsgewalt zusteht, von dessen Rechte jede Bethätigung des Herrscherwillens abgeleitet wird. Der Regent übt ein fremdes Herrscherrecht aus, die Staatsgewalt des Monarchen: sein Recht besteht nur darin, dass gerade seine Person und nicht eine andere zur Ausübung dieses fremden Rechtes berufen ist. Der Regent ist mithin nicht Herrscher, sondern Unterthan °®); er ist nicht die höchste Quelle des Rechtes, weil er sein Recht von jenem des Monarchen ableitet. Eine Folge dieser Stellung ist, dass der Regent kein Gesetz sanktionieren kann, welches den regierungsunfähigen König seiner Herrschaft beraubt. Auch dieses ist eine unerzwingbare Norm, wie so manche andere im Verfassungsrechte der Staaten°*). Aus der Unterthaneneigenschaft des Regenten leiten SeypEu und G. Meyer ab, dass principiell die Verantwortlichkeit des Regenten nicht ausgeschlossen sei, weil er als Unterthan dem gemeinen Rechte unterliege, soweit er nicht ausdrücklich oder aus persönlichen Gründen hievon ausgenommen sei; doch lasse sich diese Verantwortlichkeit mangels positiver Normen nicht realisiren weder während der Regentschaft noch nach deren Beendigung. Die Unverantwortlichkeit des Begenten für Regierungshandlungen gründet sich aber nicht auf die nach gegenwärtigem 53) Es ist deshalb nicht nothwendig, den Regenten als etwas „Undefinierbares im Staate“ zu bezeichnen oder ihm die Unterthaneneigenschaft um desswillen abzusprechen, weil aus dieser seine Unverantwortlichkeit nicht abgeleitet werden könnte. Jede Art der Construktion hinsichtlich seiner rechtlichen Stellung, gleichviel, ob man ihn als „interimistisches Oberhaupt“ oder als „eine Seite der Staatspersönlichkeit“ oder als „Unterthan* etc. etc. bezeichnet, führt zu Widersprüchen, wenn man das ursprüngliche, nur auf thatsächlichen Beziehungen beruhende Verhältniss zwischen Herrscher und Unterthan in Betracht zieht. Geht man von dem entwickelten formellen Begriffe des Monarchenrechtes aus, so ergibt sich, dass der Regent rechtlich als Unterthan gegenüber den Monarchen erscheint. 54) Ernst Mayer in Hirth’s Annalen 1887, 3. 551. Hancke a. a. 0.8. 43, — 59217 — Rechte allerdings vorhandene — aber jederzeit aufhebbare — Unmöglichkeit, den Regenten zur Verantwortung zu ziehen, sondern auf einen allgemeinen Grundsatz der constitutionellen Staatsverfassung”). Es ist ein in allen constitutionellen Verfassungen durchgeführtes Princip, dass die Staatsgewalt unter Beachtung der verfassungsmässigen Bestimmungen ausgeübt werden muss und die Minister für die Einhaltung der gesetzten Schranken verantwortlich sind. Nach preussischem Rechte vermag der Regent — soweit er nicht wie der König unumschränkte Machtbefugniss hat — keine Regierungshandlung ohne Gegenzeichnung eines hiermit die Verantwortung übernehmenden Ministers zu vollziehen — für diese Frage mag die Natur dieser Unverantwortlichkeit nach preussischem Rechte unerörtert bleiben. Diese Bestimmung aber geht aus dem obersten Grundgedanken des modernen Staatsrechtes hervor, dass die Ausübung der Staatsgewalt in den Händen eines unverantwortlichen, über den Parteien stehenden Subjektes liegen müsse und dass nur gewisse Schranken in der selbstständigen Mitwirkung anderer Faktoren an der Leitung des Staates zu setzen seien. Die Unverantwortlichkeit ist mithin ein Essentiale des höchsten Willens im Staate und es ist derjenige, welche berechtigt ist, selbstständig diesen höchsten Willen zu fassen und zu bethätigen, für seine Willensbestimmung unverantwortlich. Es unterliegt aber keinem Zweifel, dass der Regent in Preussen auf Grund eigenen Rechtes die dem Könige zustehende Gewalt selbstständig im vollen Umfange ausübt. Er übt die Staatsgewalt aus wie der König, ohne irgend Jemand Rechenschaft geben zu müssen: nicht dem Könige, denn er ist nicht dessen Beauftragter; nicht dem Volke, denn er hat nicht von diesem seine Gewalt. Damit ist auch die Frage verneint, ob der Regent nach Beendigung seiner Regentschaft, wenn anders er nicht selbst #5) Uebereinstimmend Hanckz a. a. O., S. 54. — 9528 — König wird, zur Verantwortung gezogen werden könne°°®). Die Unverantwortlichkeit, wie sie hier behauptet wird, ist begrifflich eine unbedingte, eine nur zeitlich begrenzte Unverantwortlichkeit wäre überhaupt keine. Die strafrechtliche Unverantwortlichkeit des Regenten wird für die Dauer der Regentschaft allseitig anerkannt, sei es weil dieselbe ebenfalls als Essentiale der Ausübung der Staatsgewalt bezeichnet wird, sei es weil die Unmöglichkeit ihrer Verwirklichung behauptet wird. Auch hierüber enthält die preussische Verfassung keine Bestimmung. Unstreitig ist der König strafrechtlich unverantwortlich. Die Rücksicht auf die Würde des Staatsoberhauptes bringt es mit sich, dass dasselbe überhaupt keiner Bestrafung unterliegt?”). Es ist nicht abzusehen, warum nicht diese Begründung der strafrechtlichen Unverantwortlichkeit auch auf den Regenten mit eben demselben Rechte angewendet werden kann, mit welchem andere meist künstliche Rechtsdeduktionen eine solche aus dem Umstande ableiten, dass sich der höchste Wille des Staates, der sich im Strafvollzuge dokumentire, nicht gegen sich selbst richten könne. Leitet man die strafrechtliche Unverantwortlichkeit des Begenten aus seiner thatsächlichen Stellung als Staatsoberhaupt ab, so ist es natürlich, dass der Regent nach Beendigung seiner Regentschaft für die während seiner Regierung vorgenommenen, nichtstaatlichen Handlungen strafrechtlich ebensowenig verantwortlich ist als der König nach seiner Abdankung. Aus dem positiven Rechte, wonach gemäss den Hausgesetzen ohne Erlaubniss des Königs kein Strafverfahren gegen Mitglieder des Kgl. Hauses eingeleitet werden kann, folgt von selbst des 56) Uebereinstimmend ScHuLzE, preussisches Staatsrecht in Marquardsens Handbuch des öff. R., 8. 50. #7) Brıe, „Landesherr“ in v. Stengels Handwörterbuch des Verwaltungsrechtes II, S. 9. A. A. v. Sarwey a. a. 0. S. 66. — 9529 — BRegenten strafrechtliche Unverantwortlichkeit für den Fall, dass er Agnat ist. Die Unverletzlichkeit des Königs kommt nach dem geltenden Rechte dem Regenten nicht zu. Gegen ihn kann weder Hochverrath noch Majestätsbeleidigung begangen werden. Inı Falle des $ 96 des R.-Str.-G.-B. kommt ihm jedoch ein erhöhter Rechtsschutz dann zu, wenn er nicht Mitglied des Kel. Hauses ist. Ob diese Bestimmungen der Stellung des BRegenten entsprechen, kann bei dieser I)arstellung des positiven Rechtes unerörtert bleiben. Das Recht der Regentschaft im deutschen Reiche. Art. 11 der Verfassung des deutschen Reiches bestimmt im ersten Absatz: „Das Präsidium des Bundes steht dem Könige von Preussen zu, welcher den Namen Deutscher Kaiser führt.“ Anknüpfend an den Wortlaut dieses Artikels hat sich die Streitfrage erhoben, ob die Bestimmungen der preussischen Verfassung über die Regentschaft auch auf das Reich Anwendung finden. Diese Frage ist von mehreren Autoren’®) verneint, von der überwiegenden Anzahl der Schriftsteller, insbesondere aus neuerer Zeit, bejaht worden°”). Die erstgenannten Autoren haben ihre Behauptung mit der Aenderung des ursprünglichen Wortlautes des Artikels 11 in Folge der Neuredaktion der Verfassung sowie mit der sachlichen Erwägung zu begründen versucht, dass es nicht zulässig sein würde, die beiden Häuser des preussischen Landtages zur Ent-— 58) AUERBACH, Das neue deutsche Reich und seine Verfassung S. 106. v. Rönne, Staatsrecht des deutschen Reiches I, $ 26. R. v. Mour, Reichsstaatsrecht S. 284, anfänglich auch von Pözı in seinem Suppl. z. bayr. Verf. S. 106 — der später in der V. Aufl. seines bayr. St.-R. 8. 591 die entgegengesetzte Auffassung vertrat —. M. v. Ozsreıp, Deutsche Zeit- und Streitfragen, herausgegeben von v. Hoıtzenvorrr, 1887 H. 13, 59) Literatur bei Lasannp, Deutsches Reichsstaatsrecht, I. Bd., S. 201, hiezu noch Hancke a. a. O. S. 48. — 530° — scheidung über die Nothwendigkeit einer Regentschaft im Reiche zu berufen und wenn kein volljähriger Agnat vorhanden sei, den Regenten für das deutsche Reich durch den preussischen Landtag zu wählen, sowie auch die Regierung des deutschen Reiches provisorisch durch das preussische Staatsministerium führen zu lassen; es könnte desshalb die Frage nur durch Reichsgesetz geregelt werden. Diejenige Meinung, welche der letzteren Behauptung entgegentritt, gründet sich zunächst auf den Nachweis, dass die Aenderung des ursprünglichen Wortlautes des bezeichneten Artikels ohne Bedeutung für die Frage sei. Die Fassung des Artikels vor der Neuredigirung lautete: „Das Präsidium des Bundes steht der Krone Preussen zu.“ Man gibt nun zu, dass aus diesen Worten die Anwendbarkeit der erwähnten preussischen Verfassungsbestimmungen sich ableiten lasse, nicht aber aus der neuen Fassung, welche eine materielle Aenderung in sich schliesse. Diese neue Fassung ist auf Grund des vom Bundesrathe des norddeutschen Bundes im Einverständnisse mit den süddeutschen Staaten gefassten Beschlusses®®) vom Reichstage in der Sitzung vom 10. Dezember 1870 genehmigt worden. Dem Kaiser waren in der Verfassung die Prädikate „Bundesfeldherr, Oberbefehlshaber der Marine, Präsidium“ beigelegt. Abgeordneter von Bennigsen konstatirte hiezu, dass nach den Erklärungen der Bundeskommission diese Ausdrücke als identisch zu betrachten und die Aenderung Sache der Redaktion sei, dass insbesondere damit eine prinzipiell verschiedene Stellung Preussens im Bunde ' nicht angedeutet werden wolle. Diese Aeusserung erfuhr von keiner Seite einen Widerspruch. Dazu kommt die Erklärung des Präsidenten des Bundeskanzleramtes in derselben Sitzung, mit welcher er die Vorlage begründete, den Begriff „Deutscher Kaiser“ %) Verh. d. Reichstages, I. L.-P. 1870 Akt. St. Nr. 31, S. 114. — 531 — an der Stelle zum Ausdrucke zu bringen, welche die „Präsidialstellung der Krone Preussens“ bezeichnet. Man wird hier die in den Worten Lasker’s (a. a. O. S. 95) liegende Interpretationsregel nicht übersehen dürfen: „Man wird in Zukunft bei jedem durch die Worte nicht ausgetragenen Zweifel das Recht haben, zurückzugehen auf die Verträge, die wir genehmigt haben, als auf ein gewisses Aufklärungsmaterial; während aus dem Umstande, dass wir die Redaktion heute so oder anders gefasst haben, nicht ohne weiteres hervorgehen wird, dass wir das bestehende Recht haben ändern wollen.“ Mag man auch die Motivirung der jetzigen Fassung, dass dieselbe zur Verknüpfung eines Relativsatzes nothwendig gewesen sein soll, kritisiren, so muss man doch aus der Entstehungsgeschichte des Artikels folgern, dass nach wie vor seine Bedeutung ist, das Präsidium des Bundes sei ein Recht der Krone Preussens. Daraus folgt aber, dass wer die Rechte dieser Krone in Preussen ausübt, auch diejenigen Rechte, welche dieser Krone im deutschen Reiche eingeräumt sind, wahrzunehmen hat, weil dieselben kraft Reichsrecht untrennbar mit derselben verbunden sind. Dieser Satz lässt sich aber nicht allein aus dem Buchstaben der Verfassung, sondern auch aus dem Grundgedanken derselben ableiten. Das ganze Verhältniss der Bundesstaaten wird von dem Gedanken beherrscht, dass Preussen die Vormacht sei im Reiche, sein König eine bevorzugte Stellung unter den übrigen Bundesfürsten haben soll. Es ist bisher in keinem der praktisch gewordenen Fälle bestritten worden, dass der Regent eines Bundesstaates alle dem Landesherrn desselben zustehenden Rechte im Bunde ausübt. Es kann nicht bezweifelt werden, dass auch dem Regenten Preussens die Instruirung der preussischen Stimmen ım Bundesrathe zukommt. Uebt aber der Regent diese jedem Bundesmitgliede zustehenden Rechte aus, so übt er auch die preussischen — 992 — Präsidialrechte aus, denn diesa sind mit den allgemeinen Mitgliedschaftsrechten Preussens untrennbar verbunden. Nur derjenige, welcher die Krone Preussens trägt, ist deutscher Kaiser; wer aber diese Krone erwirbt, bestimmt sıch nicht nach Reichsrecht, sondern nach der preussischen Verfassung. Es kann desshalb nicht bezweifelt werden, dass die Faktoren der preussischen Gesetzgebung ausschliesslich berechtigt sind, unabhängig von Bundesrath und Reichstag, die Thronfolgeordnung in Preussen zu ändern und dadurch die Person des deutschen Kaisers zu bestimmen. Nur das eine ist ausschliesslich Sache des Reichsrechtes, zu bestimmen, dass der jeweilige König von Preussen zugleich deutscher Kaiser sei; dieses Recht kann die preussische Gesetzgebung dem Träger der Krone Preussens nicht entziehen. Es bedarf auch keines speziellen Aktes des Reiches, um dieses Recht jeweils zu übertragen, denn dasselbe geht ıipso jure auf den Thronfolger über. Lasınp a. a. OÖ. sagt ungemein treffend: „Das rechtliche Interesse des Reiches ist nur auf den einen Punkt beschränkt, dass dieselbe Person die Rechte der preussischen Krone und die Präsidialbefugnisse ausübe, es erstreckt sich nicht auf die Normirung der Regeln, nach denen die preussische Krone erworben wird.“ Nun bestimmt Artikel 58 der preussischen Verfassung, dass der Regent die dem Könige zustehende Gewalt in dessen Namen ausübt. Es ist oben dargelegt worden, dass derselbe alle Regierungsrechte des Königs ausübt; das BReichsrecht konnte und wollte hieran nichts ändern. Da die Präsidialbefugnisse im deutschen Reiche unbestreitbar zu den Regierungsrechten des Königs gehören, so ist der Regent auf Grund des preussischen Rechtes befugt, dieselben wahrzunehmen. Mit Lasanp, G@. Merer, Seyver u. A. sind wir darin einverstanden, dass der deutsche Kaiser nıcht Souverän des deutschen Reiches sei, sondern dass er als dessen Organ im Namen der verbündeten Regierungen die Souveränitätsrechte des Reiches — 5393 — ausübe. Die Reichsstaatsgewalt ist Recht der verbündeten Regierungen; der Kaiser ist nicht Träger der Reichsgewalt, sondern überall nur Ausüber der Gewalt. Desshalb ist die Schlussfolgerung, dass die Vertretung des Kaisers nach allgemeinen, monarchischen Grundsätzen stattfinden müsse, falsch. Wenn die Vertretung gemäss dem geltenden positiven Rechte thatsächlich nach diesen Grundsätzen erfolgt, so beruht dies nicht auf dem Wesen des Kaiserthums als einer monarchischen Einrichtung, sondern darauf, dass die Präsidialbefugnisse vom Könige von Preussen wahrgenommen werden. Daher ist auch die Auffassung unrichtig, welche H. Scnurze übereinstimmend mit v. Marrırz ©) zum Schlusse führt, dass eine bleibende Realunion zwischen beiden Kronen stattfinde. Eine solche könnte nur eintreten, wenn zwei Staatsgewalten über verschiedene Territorien in eine dauernde und unlösbare Verbindung unter einem Herrscher gebracht würden, hier aber ist die Reichsgewalt bei der im Bundesrathe vertretenen Gesammtheit der Bundesstaaten, die preussische Staatsgewalt beim Könige von Preussen. Die hier vertretene Anschauung von der Stellung des Kaisers führt noch zu einer weiteren Begründung des oben aufgestellten Satzes über die Regentschaft im Reiche. Die Regentschaft ist definirt worden als selbststündige Ausübung der Staatsgewalt an Stelle des regierungsunfähigen Horrschers; sie findet also grundsätzlich nur in Monarchieen statt. Ist nun aber das deutsche Reich keine Monarchie, so kann von einer Regentschaft für dasselbe keine Rede sein; es gibt cine Regentschaft nur für die einzelnen Bundesstaaten mit monarchischer Verfassung. Auch H. Scnusze hat in seinem Lehrbuche des deutschen Staatsrechtes den deutschen Kaiser nicht direkt als Monarchen bezeichnet, er hat nur gesagt, der Kaiser dürfe nieht als Monarch ——— —— ®t) v. HoLtzenvorrr’s Rechtslexikon III. Bd., S. 324. — 54 — im Sinne des deutschen constitutionellen Staatsrechtes betrachtet werden, aber er sei Monarch wie es der Kaiser des alten Reiches gewesen. SeyneL°?) hat hierauf erwidert: „Wenn Monarch soviel bedeute als Souverän, so gäbe es keinen mehrfachen Sinn des Wortes.“ Diese Kritik ist nicht widerlegt worden. Aus all dem Gesagten folgt, dass die Reichsverfassung gar keinen Anlass hatte, die Regentschaft zu regeln, da das Reich keine Monarchie ist. Deshalb kann auch den Organen des Reiches kein Mitwirkungsrecht bei der Einrichtung der Regentschaft in Preussen zuerkannt werden; denn diese ist ein Internum Preussens. Mit diesen Erörterungen ist auch die Forderung von OssreLo (a. a. O.) als verfassungswidrig zurückgewiesen, den deutschen Kaiser eventuell durch einen regierenden Bundesfürsten im Präsidium des Reiches vertreten zu lassen. Zu erwähnen ist noch, dass dem Regenten von Preussen der Titel „Deutscher Kaiser“ oder dessen Ehrenrechte nicht zustehen können. 02) Krit. Vierteljahrschr. N. F. IX. S. 257. Quellen und Entscheidungen. Zur Frage des Telephonmonopols, Urteil des Kgl. Landgerichts I zu Berlin vom 10. Juli 1890 ın Sachen der Aktiengesellschaft Mix und Genest, Telephon-, Telegraphen- und Blitzableiter-Fabrik zu Berlin gegen den Reichsfiskus. Mitgetheilt durch Landrichter Dr. Leske in Berlin. Thatbestand. Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt: den Beklagten kostenpflichtig zu verurtheilen, anzuerkennen: I. dass er nicht berechtigt ist, der Klägerin die Herstellung und den Betrieb von Fernsprechverbindungen a. zwischen Grundstücken, welche zwar einem und demselben Besitzer gehören, aber räumlich — sei es durch Grundstücke anderer Besitzer, sei es durch öffentliche Wege, Strassen oder anderweit — von einander getrennt sind, b. zwischen Grundstücken, welche sich im Eigenthuni verschiedener Besitzer befinden, zu untersagen und zu verhindern, II. falls vorstehendem Antrage nicht stattgegeben werden sollte, dass Beklagter zur Geltendmachung eines Untersagungs- und Verhinderungsrechtes des im Antrage I bezeichneten Inhalts jedenfalls dann nicht für befugt zu erachten ist, wenn die Fernsprechverbindungen der zu 1 gedachten Art unter Ausschliesung eines Erwerbszweckes — 536 — nur dem Fernsprech - Bedürfniss der durch dieselbe mit einander Verbundenen dienen soll, ohne für den öffentlichen Verkehr bestimmt zu sein. Der Beklagte hat beantragt: die Klägerin mit beiden Klageanträgen kostenpflichtig abzuweisen. Diesen Anträgen liegt folgender Sach- und Streitstand zu Grunde. Die Klägerin beschäftigt sich gewerbsmässig mit der Herstellung und dem Betrieb von Telephon- und 'Telegraphen-Anlagen jeder Art. Klägerin behauptet, dass im Jahre 1889 eine Anzahl Einwohner Jenas ıhr erklärt habe, dass sie zu einer Genossenschaft sich zu vereinigen entschlossen seien, zu dem Zwecke, für die einzelnen Mitglieder eine Fernsprechverbindung untereinander herzustellen und zu betreiben, dass aber die Anlage nicht dem öffentlichen Verkehr, sondern nur dem Bedürfniss der Mitglieder dienen, und nur von diesen für ihre Zwecke und auf ihre Kosten unterhalten werden sollte, Erwerbsinteressen dagegen ausgeschlossen seien. Die Vertreter dieser Genossenschaft hätten ihr — der Klägerin — die Herstellung dieser Fernsprech-Anlage und die Lieferung der dazu erforderlichen Betriebsapparate und Materialien angetragen. Bei Ausführung dieser Anlage müssten Wege und Strassen überschritten, auch fremde Grundstücke zur Aufstellung von Stangen und zum Anbringen von Drahtleitungen in Anspruch genommen werden. Es habe nun die Reichstelegraphen-Verwaltung seit Einführung des Telephons in Deutschland und seiner Verwendung zur Nachrichtenvermittlung die Ansicht vertreten, dass Fernsprechanlagen, wie die in Rede stehende, ohne ihre Genehmigung nicht statthaft seien, dass vielmehr die jener Ansicht entgegen von Privatpersonen eingerichteten Fernsprechanlagen durch polizeiliches Einschreiten beseitigt werden dürften. So habe bereits im Jahre 1881 Professor Abbe in Jena sich eine Telephoneinrichtung zwischen seiner Wohnung und dem Geschäftshause der Firma 7. in Jena herstellen lassen und in Betrieb genommen. Bald darauf sei ihm seitens der Kaiserl. Ober- — 95397 — postdirektion ın Erfurt aufgegeben worden, entweder die Anlage sofort zu beseitigen, oder die nachträgliche Genehmigung derselben einzuholen und sich den vom Reichs-Postamt aufgestellten Bedingungen zu unterwerfen, insbesondere eine Jahresgebühr zu entrichten und den Betrieb der Aufsicht der Postbehörde zu unterstellen. Professor Abbe habe hiergesen Widerspruch erhoben und später sei ihm mitgetheilt worden, dass das Reichspostamt beschlossen habe, die Sache auf sich beruhen zu lassen. Neuerdings habe jedoch sowohl das Grossherzogl. Sächsische Staatsministerium zu Weimar, wie auch die Kaiserl. Ober - Postdirektion zu Erfurt die Beseitigung dieser Anlagen verlangt, und in gleicher Weise habe dasselbe Ministerium den Fuhrherrn Z. in Jena und andere Besitzer von Telephonanlagen unter Androhung von Geldstrafen und Zwangsmassregeln aufgefordert, den Betrieb ihrer Anlagen sofort einzustellen. Klägerin hat die hierauf bezüglichen Schriftstücke vom 16. März und vom 29. April 1889 in Abschrift zu den Akten überreicht und vorgetragen. Die Beteiligten hätten sich diesem Gebote einstweilen unterworfen und demnächst von der Kaiserl. Ober-Postdirektion zu Erfurt die Erlaubniss zur Weiterbenutzung ihrer Anlagen gegen Zahlung einer Jahresgebühr und Erfüllung der übrigen Bedingungen erhalten. Denselben Standpunkt habe die Reichstelegraphenverwaltung gegenüber Fernsprechanlagen des Fabrikbesitzers Sch. in Ratibor, des Bürgermeisters D. in Reinerz und des Grossgärtnereibesitzers S. in Erfurt eingenommen. Mit ihrem Anspruch gegen Sch. auf Zahlung einer Jahresgebühr sei die Ober-Postdirektion zu Oppeln rechtskräftig abgewiesen und in den beiden andern Fällen habe sich die Verwaltung bei dem Widerspruch der Beteiligten beruhigt. Da nun der Klägerin sowohl, wie der erwähnten Vereinigung in Jena der Standpunkt der Telegraphenverwaltung bekannt gewesen sei, beide sich aber nicht der Lage hätten aussetzen wollen, nach Aufwendung bedeutender Kosten und Mühen zur Herstellung der beabsichtigten Fernsprechanlage, am Betriebe derselben mit polizeilichen Mitteln verhindert zu werden, so hätten sie beide durch Archiv für öffentliches Recht. VI. 4. 35 — 5938 — Eingaben bei dem Herrn Staatssekretär des Reichs - Postamtes angefragt, ob verwaltungsseitig das Recht zur Herstellung einer Einrichtung der gedachten Art anerkannt werde. Auf diese in Abschrift zu den Akten überreichte Eingabe vom 7. August 1889 habe Klägerin als Antwort Abschrift des von dem Beklagten den Jenaer Interessenten erteilten Bescheides vom 12. August 1889 erhalten. Klägerin hat den Inhalt dieser Schriftstücke vorgetragen. Klägerin ist nun der Ansicht, dass das von dem Beklagten in Anspruch genommene Verbietungsrecht in den bestehenden Gesetzen keine Grundlage finde und dass sie, die gegenüber diesem Verbietungsrecht ihren statutenmässigen Zwecken in vollem Umfange nicht genügen könne, ein rechtliches Interesse daran habe, schon jetzt durch richterliche Entscheidung die Nichtexistenz dieses Rechtes feststellen zu lassen, zumal sie die erheblichen Kosten der Herstellung der beabsichtigten Anlage vergeblich aufgewendet haben würde, wenn nach der Herstellung und Inbetriebsetzung das Verbietungsrecht des Beklagten als gesetzlich begründet erachtet werden würde. In der Sache selbst folgere die Reichstelegraphenverwaltung aus dem Art. 48 der Verfassung des deutschen Reichs die Regalität der Telegraphie und sie habe die Anwendbarkeit dieser Verfassungsbestimmung auf das Fernsprechwesen damit begründet, dass das Telephon lediglich eine Art des Telegraphen sei und deshalb das für letzteren geltende Recht auch für ersteres massgebend sein müsse. Es bestehe sonach für das deutsche Reich auch ein Telephon-Regal. Klägerin hat demnächst ausgeführt, dass von der Begründung eines Reichsregals in dem Art. 48 keine Rede sei, dass aus demselben vielmehr folge, dass an Stelle der früheren Partikular-Staatsverwaltungen hinsichtlich des Post- und Telegraphenwesens nunmehr eine einheitliche Verwaltung durch das Reich treten solle. Deshalb habe auch die Reichsbehörde zur Einführung des Post-Regals ein besonderes Gesetz für erforderlich erachtet, dagegen sei für das Telegraphenwesen ein solches Gesetz bisher — 539 — nicht erlassen worden, vielmehr habe sich die Reichsbehörde bisher damit begnügt, das Vorhandensein eines Monopols zu behaupten und zur Regelung der in Betracht kommenden Rechtsverhältnisse lediglich Verordnungen im Verwaltungswege zu erlassen. Bestehe aber rechtlich kein Telegraphenregal im deutschen Reiche, so falle damit auch die Annahme eines Telephonregals, selbst wenn das Telephon lediglich eine Art des Telegraphen „wäre, und Beklagter sei nicht befugt, die Klägerin an der Herstellung von Fernsprecheinrichtungen der fraglichen Art in Jena oder an anderen Orten zu hindern. Indessen ständen sich Telephon und Telegraph in rechtlicher Beziehung überhaupt nicht gleich. Zunächst habe zur Zeit der Entstehung der Reichsverfassung das Telephon noch nicht existirt, der Gesetzgeber sei also auch nicht im Stande gewesen, im Art. 48 auch nur stillschweigend unter Telegraphenwesen solche Einrichtungen zu verstehen, wie sie das Fernsprechwesen darstelle. Zudem unterschieden sich Telephon und Telegraph auch hinsichtlich ihrer Natur als Verkehrsmittel erheblich von einander. Die Telegraphie habe wesentlich eine schriftliche Nachrichtenvermittlung zum Gegenstande. Die Telegraphenanstalt nehme durch Beamte von dem Aufgeber eine geschriebene Urkunde entgegen, übertrage den Inhalt, nachdem er geprüft und für beförderungsfähig befunden, durch die Thätigkeit eines ausgebildeten Beamten auf die Leitung, reproduzire den Wortlaut am Bestimmungsorte, fertige dort das Telegramm schriftlich aus und übersende es durch einen Boten dem Adressaten. Anders der Fernsprechbetrieb. Hier finde keine schriftliche Beurkundung statt, es bedürfe nicht der vermittelnden Thätigkeit eines geübten Beamten, der Inhalt der Mittheilung entziehe sich der behördlichen Prüfung, die Sprechenden träten in unmittelbare Beziehung, Versehen bei der Übermittlung von Nachrichten, welche den betheiligten Beamten zur Last gelegt werden könnten, seien ausgeschlossen. Allerdings hätten beide Einrichtungen die Benutzung der elektrischen Kraft gemeinsanı, allein diese sei so unendlich verschiedener Anwendung fähig, dass die Möglichkeit 35* — 540 — gänzlich ausgeschlossen erscheine, alle Gebiete ihrer Anwendung unter gleiche Rechtsregeln zu stellen, sie in juristischer Beziehung als Species des Telegraphen anzusehen. Aber selbst wenn man das Telephon ohne weiteres zu der Kategorie „Telegraph“ rechnen wollte, so könnte die Regalıtät auf dem Wege der analogen Gesetzesauslegung und Anwendung doch niemals weiter ausgedehnt werden, als dies durch das Reichspostgesetz vom 28. Oktober 1871 in Ausführung des Postregals geschehen sei. Nach 8 1 dieses Gesetzes falle aber in den Bereich des Regals nur die Beförderung von Sendungen gegen Bezahlung von Orten mit einer Postanstalt nach anderen Orten mit einer Postanstalt. Daraus folge, dass eine Fernsprechverbindung innerhalb desselben Ortes auch vom Standpunkt des Regals aus zulässig sein würde. Diese Folgerung werde dadurch unterstützt, dass das Recht der Telegraphen -Verwaltung, die öffentlichen Strassen für die Anbringung der Telegraphenstangen - Leitungen zu benutzen, sich nach den Bundesrathsbeschlüssen vom 21. Dezember 1868 und 25. Juni 1869 auf Strassen innerhalb der Stadt nicht beziehe. Endlich aber greife Art. 48 der Verfassung da nicht Platz, wo nicht eine Verkehrsanstalt in Frage sei. Die Reichstelegraphenverwaltung habe in den von ihr festgesetzten „Bedingungen für bestehende Telegraphenanlagen“ selbst zugestanden, dass Privatpersonen nicht verwehrt werden könne, innerhalb ihrer eigenen Gebäude, Etablissements oder Grundstücke sich Telegraphen- und Fernsprechanlagen einzurichten. Sie beschränke dieses Zugeständniss aber unzulässiger Weise dadurch, dass sie verlange, der Besitzer müsse innerhalb seiner Grenzen bleiben, und dürfe mit seiner Anlage fremde Grundstücke, sowie Wege, Strassen nicht überschreiten. Eine Verkehrsanstalt liege nur dann vor, wenn die betreffende Einrichtung für jedermann zur Benutzung zugänglich sei, wenn sie also einem öffentlichen Bedürfniss zu dienen bestimmt sei. Der räumliche Gesichtspunkt sei für die Begriffsbestimmung nicht wesentlich. Hätte Art. 48 für das Vorhandensein einer Verkehrsanstalt eine be- — 541 — stimmte Entfernung zwischen den beiden durch die Telegraphenanlage verbundenen Punkten vorausgesetzt, oder das Wesen der Verkehrsanstalt in der Verbindung der Grundstücke verschiedener Besitzer durch die Telegraphenanlage erblicken wollen, so hätte dies inı Gesetz ausgedrückt werden müssen. Durch Urtheil des Kgl. Amtsgerichts in Ratibor vom 28. Juni 1886 und des Kgl. Landgerichts daselbst vom 27. Oktober 1886 sei auch bereits in einer Prozesssache der Ober-Postdirektion zu Oppeln wider den Fabrikbesitzer Sch. entschieden worden, dass die Fernsprechanlage eines Besitzers verschiedener, getrennt liegender Grundstücke von einem derselben zum andern den Character einer Verkehrsanstalt nicht habe. Der Beklagte hat zugegeben, dass die Reichstelegraphenverwaltung ein Telegraphenregal in dem von der Klägerin angegebenen Umfange in Anspruch nehme und hat eingewendet, dass bezüglich der Privattelegraphenanlage des Prof. Abbe in Jena zur Zeit noch ein Prozess schwebe, dass der Sch.’sche Fall in Batibor thatsächlich anders gelegen habe und dass auf der vom Magistrat der Stadt Reinerz hergestellten Telegraphenanlage zwischen Stadt und Bad Reinerz (Fall D) nur Diensttelegramme des Magistats befördert würden, für den Privattelegrammverkehr die Benutzung der Leitung aber untersagt sei. Der Fall S. in Erfurt habe zu den von der Klägerin erwähnten Ministerialerlassen die Veranlassung gegeben. Den Bescheid des Staatssekretärs des Reichspostamtes vom 12. August 1889 hat Beklagter anerkannt. Beklagter hat zunächst ausgeführt, dass die Voraussetzungen einer Feststellungsklage im Sinne des $ 231 C.-P.-O. nicht vorhanden seien, denn es handle sich nicht um ein Rechtsverhältniss, sondern um eine Rechtsfrage, einen abstracten Rechtssatz, welchen Klägerin feststellen lassen wolle, nämlich: welchen Umfang das Telegraphenregal nach der Reichsverfassung habe. Eine Rechtsfrage könne aber nicht Gegenstand der Feststellungsklage sein. Die Feststellungsklage verlange ferner, dass es sich um ein Rechtsverhältniss zwischen Kläger und Beklagten handle, ein solches bestehe aber zwischen den Parteien nicht. Zudem müsse es sich — 542 — um ein privatrechtliches Rechtsverhältniss handeln, im vorliegenden Falle handele es sich aber nicht um ein solches, sondern um ein Verhältniss des öffentlichen Rechts, nämlich um die Auslegung und Tragweite des Art. 48 der Reichsverfassung. Aber auch materiell sei die Klage unbegründet. Das Alleinrecht des Reichs zur Anlage von Telegraphen- oder Fernsprechverbindungen, welche die Grenze eines Grundstückes überschritten, bez. das Recht, die Hertellung solcher Anlagen durch Private von seiner Genehmigung abhängig zu machen, beruhe auf Art. 48 Abs. 1 der Reichsverfassung. Danach solle das Telegraphenwesen für das gesammte Gebiet des deutschen Reiches als einheitliche Staatsverkehrsanstalt eingerichtet und verwaltet werden. Daraus folge: a. dass die Einrichtung und Verwaltung des Telegraphenwesens, soweit dasselbe Verkehrsanstalt sei, im gesammten Reichsgebiet nur in einer Hand vereinigt sein und h) dass diese einheitliche und alleinige Anstalt für den telegraphischen Verkehr eine Staatsverkehrsanstalt sein solle. Die Ansicht von Lasanp, dass durch Art. 48 der Verfassung die bis dahin selbstständigen Verwaltungen zu einer einheitlichen Verwaltung des Reiches verbunden werden sollten, stehe im Widerspruch mit dem Wortlaut und der Entstehung des Art. 48 sowie der Praxis der Reichs- und Staatsbehörden. Auch ın Preussen, aus dessen Telegraphenverwaltung diejenige des Norddeutschen Bundes unmittelbar hervorgegangen sei, habe der Staat die telegraphische Nachrichtenvermittlung ausschliesslich für sich und als sein Recht in Anspruch genommen. Die Errichtung von Telegraphenanlagen zu Privatverkehrszwecken sei nur auf Grund besonderer ministerieller Genehmigung zugelassen worden und insbesondere sei auch den Eisenbahnen nur die Beförderung von Diensttelegrammen freigegeben, dagegen die Befugniss zur Uebermittlung anderer Telegramme von der Erteilung einer besonderen Ermächtigung Seitens der Staatsverwaltung abhängig gemacht und an Bedingungen geknüpft worden, welche einseitig durch staatliche Reglements aufgestellt worden seien. Auch in den übrigen norddeutschen Staaten habe der Telegraphenverkehr in den Händen — 543 — staatlicher Verwaltung gelegen, obwohl ein ausdrücklicher gesetzlicher Vorbehalt für den Staat nur im Königreich Sachsen durch Gesetz vom 21. September 1855 gemacht worden sei. Nur in den Hansestädten hätten bis 1868 neben den staatlichen auch Privattelegraphenverkehrsanstalten und auch nur auf Grund von Concessionen der Senate bestanden. Es sei nun nicht anzunehmen, dass man bei Berathung der Verfassung des Norddeutschen Bundes den telegraphischen Verkehr dem Privatgewerbe habe freigeben wollen. Für die Regalität spreche auch die Thatsache, dass ein auf Aufhebung des den Bundesstaaten zustehenden Post- und Telegraphenmonopols gerichtetes Amendement bei Berathung des Art.45 des Verfassungsentwurfes (jetzt Art. 48) abgelehnt worden sei. Auch die Norddeutsche Telegraphenverwaltung habe einseitig die Bedingungen für die Benutzung der Eisenbahn-Telegraphen zum Telegraphenverkehr des Publikums, sowie für die Anlegung von Communaltelegraphenanstalten geregelt. In diesem Sinne sei der Art. 48 ın die Reichsverfassung übernommen worden. Der Reichskanzler habe durch Reglement vom 7. März 1876 festgesetzt, unter welchen Bedingungen die Eisenbahnstationen zur Annahme und Beförderung von Telegrammen, welche nicht den Eisenbahndienst beträfen, ermächtigt seien ; derselbe habe ferner Bestimmungen darüber getroffen, inwieweit Telegraphenanlagen, welche die Grenze eines Grundstückes überschritten, zuzulassen seien. Das Postgesetz habe allerdings die Ausnahmen von dem Alleinrecht des Reiches gesetzlich fixirt, dies sei aber mit Rücksicht auf Art. 48 Abs. 2 der Verfassung deshalb im Wege der Gesetzgebung geschehen, weil der Gegenstand in Preussen durch das Postgesetz geregelt gewesen sei, trotzdem bleibe die Grundlage für die Alleinberechtigung des Reiches auch im Bereiche des Postwesens der Art. 48. Im Bereiche des Telegraphenwesens habe dagegen keine staatsrechtliche Nothwendigkeit bestanden, die Ausnahme von der Exelusivberechtigung des Reiches durch förmliches Gesetz festzustellen, dies sei im Verordnungswege erfolgt. — 544 — Auch enthalte Art. 48 keine Andeutung, welche die Berechtigung des Reiches auf die ölfentlichen oder die gegen Entgelt betriebenen Verkehrsanstalten beschränkte. Die in Jena beabsichtigte Fernsprechanlage, welche dazu dienen solle, den Verkehr zwischen den Mitgliedern der Genossenschaft zu vermitteln, seı also zweifellos eine Verkehrsanstalt. Zu den telegraphischen Anstalten und Anlagen seien aber auch die mittels des Telephons betriebenen zu rechnen. Für den Begriff der Telegraphie sei wesentlich, dass die Reproduction des an einer Stelle zum Ausdruck gebrachten Gedankens an einer anderen Stelle geschehe, ohne dass die Beförderung eines Gegenstandes mit der Nachricht erfolge. Das Mittel der Reproduction sei gleichgiltig. Die Beschränkung der Telegraphie auf die mittels Schriftzeichen erfolgende Reproduction sei viel zu eng, denn eine telegraphische Nachrichtenvermittlung liege auch dann vor, wenn der Beamte am Bestimmungsort die Nachricht von der Morserolle nicht ablese, sondern nach dem Tact des Apparates abhöre oder wenn der Beamte der Abgangsstelle olıne das Vorhandensein einer schriftlichen Vorlage telegraphire. Auch beim Telephon würden nicht die gesprochenen Worte selbst ın die Ferne übertragen, vielmehr werde das Wort von der schwingenden Platte und dem Magneten in elektrischen Strom umgesetzt, der Strom durchlaufe die Leitung und erzeuge an der Ankunftsstelle mittels des Magneten und der schwingenden Platte neue Töne, welche den an der Abgangsstelle verlautbarten ähnlich, aber mit ihnen nicht identisch seien. Dass die Telephoneinrichtungen lediglich eine Unterart der Telegraphenanstalten bildeten, habe auch neuerdings das Reichsgericht angenommen, indem es den $ 317 R.-Str.-G.-B. auf die Beschädigung von Fernsprechanlagen angewendet habe. Die Klägerin ist den Ausführungen des Beklagten entgegengetreten. Es war, wie geschehen, zu erkennen. Gründe. I. Was zunächst in processualischer Beziehung die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Feststellungsklage anlangt, — 945 — so sind die vom Beklagten dagegen vorgebrachten Einwendungen unbegründet. Nach 8 231 0.-P.-O. kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, weun der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältniss durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Wenn der Beklagte behauptet, dass er zu der Klägerin in keinem Rechtsverhältuiss stehe, so übersieht er zunächst, dass das Vorhandensein eines Rechtsverhältnisses unter den Parteien nicht wesentliche Voraussetzung der Feststellungsklage ist, dass das Gesetz vielmehr ganz allgemein eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zulässt und damit insbesondere auch alle absoluten Rechte (z. B. Urheber — Patentrechte) Gegenstand eimer Feststellung sein lässt. Nicht minder zulässig ist die Klage eines Forderungsberechtigten gegen den anderen auf Feststellung des Bestehens des vom Kläger oder des Nichtbestehens des vonı Beklagten prätendirten Rechtes, auch wenn es an jedem ltechtsverhältniss zwischen den Forderungsprätendenten fehlt. SEUFFERT, Civilprozessordnung, 4. Auflage zu $ 231, Note 3b. Gaupr, Civilprozessordnung, 2. Aufl. zu $ 231, sub II. Manoer, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 3. Aufl., $ 27, S. 271. SEUFFERT, Archiv, Bd. 42, Nr. 187. Andrerseits fasst der Beklagte aber auch den Begriff des Rechtsverhältnisses zu eng. Rechtsverhältniss im Sinne des $ 231 C.-P.-O. ist nichts anderes, als die an einen Thatbestand (Verhältniss, Zustand) vom objektiven Recht geknüpfte Rechtsfolge, SEUFFERT, Civilprozessordnung, 1. c. Note 3a. Berker, Pandekten, Bd. 1, & 17. Als solche Folge kann sich ergeben ein Anspruch auf Leistung, Duldung oder Unterlassung. Klägerin behauptet nun gar nicht das Vorhandensein eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und dem Beklagten, sondern — 546 — negirt die Existenz eines solchen, d. h. sie verneint das Vorhandensein eines Zustandes, aus welchen Beklagter die lkechtsfolge herleitet, jedem Dritten, und damit auch der Klägerin, den Betrieb eines bestimmten Gewerbes untersagen zu können. Die Klage ist hiernach die sog. negative Feststellungsklage, welche nicht wie die positive, den Schutz des eigenen Rechts bezweckt, sondern auf Rechtsschutz durch Abwehr angemassten Rechts abzielt. Beklagter prätendirt unstreitig für sich ein Telephonmonopol, d. h. die ausschliessliche Berechtigung zur Anlage und zum Betriebe von Telephoneinrichtungen. In diesem Staatsmonopol wäre eine Beschränkung der allgemeinen Gewerbefreiheit zu Gunsten des Reiches zu finden. Klägerin hat unstreitig die Herstellung und den Betrieb von Telephon- und Telegraphenanlagen zum Hauptgegenstand ihres Unternehmens gemacht. Nach $ 1 der Gewerbeordnung für das deutsche Reich ist der Betrieb eines Gewerbes Jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. Nach 8 5 der Gewerbeordnung wird in den Beschränkungen des Betriebes einzelner Gewerbe, welche auf den Zoll-, Steuer- und Postgesetzen beruhen, durch dieses Gesetz nichts geändert. Endlich zählt $ 6 eine Anzahl Gewerbebetriebe auf, auf welche die Gewerbeordnung keine Anwendung findet, zu denen aber der Betrieb der Telegraphie und Telephonie nicht gehört. Das vom Beklagten in Anspruch genommene Monopol greift also insofern in die Rechtssphäre der Klägerin ein, als Beklagter auf Grund dieses von ihm als bestehend behaupteten Rechts befugt sein würde, der Klägerin den von ihr in Aussicht genommenen Gewerbebetrieb zu untersagen. Die Rechtssphäre der Klägerin ist also gefährdet, wenn das Verbietungsrecht des Beklagten zu Recht besteht und andrerseits ist diese Gefährdung der Klägerin gegenüber dadurch präsent geworden, dass der Beklagte unstreitig ihr die Befugniss zur Herstellung von Telegraphenanlagen durch die Schreiben vom 19. — 547 — und 12. August 1889 bestritten und für das Reich die Regalitit der Telephonie in Anspruch genommen hat. Dadurch ıst gleichzeitig das Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens des Rechts des Beklagten begründet und durch die der Klägerin gegenüber speciell zum Ausdruck gelangte Prätension des Monopols ist anch das vom Beklagten vermisste Rechtsverhältniss zwischen den Parteien gegeben. Dieses rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Telephonmonopols ist also ohne weiteres mit der Abwehr eines Angriffes, welcher dem der Klägerin auf Grund der Gewerbeordnung prima facie zustehenden positiven Rechte droht, gegeben. Bei dieser Gefährdung liegt ein Bedürfnıss nach Rechtsschutz schon jetzt vor, und dieser Rechtsschutz wird durch Feststellungsurtheil gewährt. Vgl. auch Deernkous, Einlassungszwang und Urtheilsnorm, Ss. 177. Es handelt sich aber auch um ein privatrechtliches Rechtsverhältniss, denn das Recht zum Betriebe eines bestimmten Gewerbes unterliegt den Normen des Privatrechtes. Die Behauptung des Beklagten, dass es sich um ein Verhältniss des öffentlichen Rechtes handle, ist zudem eine „petitio principii“, denn es ist eben unter den Parteien streitig, ob ein Reichstelephonmonopol zu Recht besteht oder nicht. Die Erfordernisse der Fesstellungsklage sind also vorhanden. II. In der Sache selbst hängt die Entscheidung zunächst von der Vorfrage ab, ob die Telephonie lediglich als eine Species der Telegraphie zu erachten und staatsrechtlich unter die Telegraphie zu subsumiren ist. In dieser Beziehung besteht allerdings in Wissenschaft und Technik die auch von der Klägerin vertretene Ansicht, dass Telegraphie und Telephonie durchaus verschieden und dass zwischen beiden erhebliche Unterschiede zu vermerken seien, und zwar sowohl in Bezug auf die Art der Anwendung der elektrischen Kraft, als auf die Mittel der Reproduction eines Gedankens: dort Beförderung von Zeichen, hier von Worten, dort Vermittlung des Verkehrs — 548 — durch Beamte, hier durch die Correspondenten selber, dort Wirkung auf den Gesichtssinn, hier auf den Gehörssinn. Norsa, il telefono e la legge, Mailand 1883, 5. 60—63. Fvıo, ım Gerichtssaal Bd. 31, S. 202 ft. Allein diese Ansicht, welche auf einer zu engen Auffassung des Wesens der Telegraphie beruht, indem sie Unwesentliches für Wesentliches erachtet, erscheint nıcht haltbar, wie der Beklagte mit Recht ausführt, und ist mit zutreffenden Gründen widerlegt worden. SCHEFFLER, im Gerichtssaal, Bd. 36, S. 481 ff. W. Lupewis ın Goldschmidts Zeitschrift für Handelsrecht, Ba. 31, 8. 73 ft. Bericht des Schweizer Bundesraths an die Bundesversammlung vom Jahre 1878, bei Mkıuı, Telephonrecht, 5. 61 ff. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass beiden Begriffen gemeinsam und wesentlich ist die Nachrichtenvermittlung in die Ferne durch Anwendung der electromagnetischen Kraft, sei es durch Schreiben ın die Ferne, sei es durch Sprechen in die Ferne. Unter den Begriff „Telegraphen“ fallen alle Einrichtungen, welche dazu dienen, mittels der Electricität zwischen zwei von einander entfernten Punkten Nachrichten zu vermitteln. Soweit also das Telephen dazu dient, einen Gedankenaustausch ın dıe Ferne zu bewirken, also ebenfalls eine Nachrichtenvermittlung herbeizuführen, fällt es ohne Weiteres unter den Genusbegriff Telegraphie. Die Telephonie ist also staatsrechtlich insoweit unter die Telegraphie zu subsumiren, als sie dem Zwecke der Nachrichtenvermittlung oder des Gedankenaustausches mittels des gesprochenen Wortes dient. Ob auch solche Anwendungsformen der Telephonie, bei denen es sich nicht um Vermittlung von Nachrichten, sondern um die Reproduction von Tonbildungen (musikalischen Lauten) anderer Art handelt, als Species der Telegraphie angesehen werden können, kann dahin gestellt bleiben, denn jedenfalls handelt es sich im vorliegenden Falle lediglich um die Anlage von Fernsprechleitungen, also um Nachrichtenvermittlung in die Ferne ohne — 549 — Transport, und diese Art der Telephonie ist principiell von der Telegraphie nicht verschieden, kann vielmehr staatsrechtlich nur als Species der Telegraphie in Betracht kommeu. Mein, das Telephonrecht, Leipzig 1885, S. 47—55. Scaott in Endemann’s Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, Bd. 3, S. 589, 612. Mkıuı, das Recht der modernen Verkehrs- und Transportanstalten, Leipzig 1888, S. 121, 122. Lösine, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, Leipzıg 1884, S. 612, Note 2. Zorn, das Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. 2, 8. 18. W. Lupewise, a. a. O., 8. 76. Derssurs, preussisches Privatrecht, Bd. 2, 4. Auflage, $ 202, Note 16. Entsch. R.-G. in Strafsachen, Bd. 19, S. 55 ff. Urtheil der engl. Queen’s Bench von: 20. Dezember 1880, bei Meıuı, Telephonrecht, S. 294 ff. III. Ist die Telephonie als Nachrichtenvermittlung lediglich eine Art der Telegraphie, so entsteht die weitere Frage, ob im deutschen Reiche reichsgesetzlich ein Telegraphenmonopol besteht. Die Vertheidiger der Regalität der Telegraphie Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. 2., 8.13 ff., 16 ff. Fischer in v. Holtzendorff’s Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtspflege, Bd. I, S. 423 fi., 441. Damvach, das Telegraphen-Strafrecht, Berlin 1872, 5. 6 fi. W. Lvpewic, die Regalität der Telegraphie in Goldschmidt’s Zeitschrift, Bd. 31, 8. 107 ft. Synow in v. Stengels Wörterbuch des Verwaltungsrechts, Ba. 2, S. 617. Vgl. auch Bruniseuss, Allg. Staatsrecht, Bd. 2, 8.510 (5. Aufl.) Revyscner, Zeitschrift für deutsches Recht, Bd. 19, 5. 232 if. stützen ihre Ansicht lediglich auf den Artikel 48 der Reichsverfassung, welcher lautet: „Das Postwesen und das 'Telegraphenwesen werden für das gesammte Gebiet des deutschen Reiches als ein- — 50 — heitliche Staatsverkehrsanstalten eingerichtet und verwaltet.“ Aus dieser Bestimmung wird die Regalıtät der Post und Telegraphie gefolgert und deducirt, dass damit Post und Telegraphie in Staatsbetrieb genommen und für den Staat (das Reich) monopolisirt seien. Thatsächlich besteht auch im deutschen Reiche ein monopolistischer Betrieb der Telegraphie und Telephonie und insbesondere wird eine staatliche Genehmigung Seitens des Reiches für Telegraphen- und Telephonverbindungen verlangt: a) zwischen Grundstücken, welche zwar einem und demselben Besitzer gehören, aber räumlich, sei es durch Grundstücke anderer Besitzer, sei es durch öffentliche Wege, von einander getrennt sind, oder b) zwischen Häusern, Etablissements, Grundstücken u. s. w., welche nicht einem und demselben Besitzer gehören, vgl. Circ. der preuss. Minister für Handel und Gewerbe und des Innern v. 27. Oktober 1880 M. Bl. f. d. ı. V. 1880 8. 305 und v. 30. Juni 1882, ibid. 1882, S. 170. Es kann hierbei zunächst dahin gestellt bleiben, ob sich der Begriff eines Regals für das heutige moderne Staatsrecht überhaupt verwendbar erweist, oder ob derselbe nicht vielmehr auf die historisch gegebenen oder gesetzlich festgestellten Arten zu beschränken ist, Beseter, deutsches Privatrecht, Bd. 1, $ 92, 4. Aufl., 8. 391. W. Lupewie, a. a. O., 8. 65 ff. Mekıu1, Telephonrecht, 8. 70. und ebenso erscheint es für die zu entscheidende Frage ohne Belang, ob der Betrieb der Telegraphie und Telephonie durch den Staat als Gewerbeunternehmen oder als ein Act der allgemeinen Staatsverwaltung aufzufassen ist, ZoRN, a. a. OÖ. S. 14. J. Lupewis, die Telegraphie, Leipzig 1872, 8. 11 f. W. Lunewie a. a. O. 8. 81 ft. Denn jedenfalls prätendirt der Staat, d.h. das deutsche Reich, die ausschliessliche Berechtigung zum Betriebe der Telegraphie und es kommt hierbei nicht auf den Inhalt der Bethätigung — 551 — dieses Willens, sondern auf deren Wirkung, nämlich die Ausschliessung von Privatpersonen von derselben wirthschaftlichen Thätigkeit, an. Es kann sich also nur darum handeln, ob der factische Telegraphenzwang gesetzlich begründet ist. Diese an sich bestrittene Frage wird von der Mehrzahl der Staatsrechtslehrer verneint. Vgl. Lasann, das Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. 2. 8 71,8. S11 fi. Lasınnp in Marquardsen’s Handbuch des öffentlichen Rechtes, Bd. 2, 8. 146 ff. Scaorr in Endemann’s Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, Bd. 3, S. 584 ff. Schunze, deutsches Staatsrecht, Bd. 2, $ 312, S. 201. Mei, das Telephonrecht, 8. 31. von BRönse, Staatsrecht des deutschen Reiches, 2. Auflage, Bd. 2, S. 309 ft. Meyer, deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, $ 179, S. 568. Lönıng, deutsches Verwaltungsrecht, S. 611. RöseLer, Verwaltungsrecht, Bd. 2, 8. 479, Note 8. J. Lunewic, die Telegraphie, Leipzig 1872, S. 11 ft. v. Kırcnenneim in von Holtzendorff’s Rechtslexikon Bd. 3, S. 869. Beseuer, System des deutschen Privatrechtes, Bd. 1, $ 92, S. 391 (4. Aufl.) Dieser Ansicht aber muss beigetreten werden. Zunächst bietet die Entstehungsgeschichte des Art. 48 der Reichsverfassung keinen sicheren Anhalt für die Annahme der Begründung eines Staatsmonopols. In Betracht kommt hierbei nur die Berathung der Verfassung des Norddeutschen Bundes vom 16. April 1867, denn in dem constituirenden Reichstage von 1871 hat eine besondere Erörterung über diese Verfassungsbestimmungen nicht stattgefunden. Allerdings hat in der Sitzung des Norddeutschen Reichstages vom 2. April 1867 bei Berathung des Entwurfes der Verfassung des Norddeutschen Bundes der damalige Bundescommissarius Staats- — 5952 — minister Graf zu Irzenrumz gegenüber dem zu Art. 45 des Entwurfes (jetzt Art. 48) von den Abgeordneten Dr. Becker und Genossen gestellten Amendement auf Aufhebung des den Bundesstaaten noch zustehenden Post- und Telegraphen-Monopols, sowie des Postzwanges sich dahin ausgesprochen, dass es „dem Interesse der Gesammtheit nicht entsprechen würde, wenn die Regalität der Post und Telegraphie, sowie der Postzwang alterirt würden“ und es ist dieser Antrag auch demnächst abgelehnt worden. Vgl. Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes im Jahre 1867, Bd. 1, 8. 515 ff. und Anlagen zu den Verhandlungen Nr. 67, S. 63. Diese Unterstellung der Existenz eines staatlichen Monopols hat von keiner Seite Widerspruch gefunden und es ist deshalb anzunehmen, dass man bei der Berathung von der Regalıtät der Post und Telegraphie ausgegangen ist, wenngleich diese Frage nicht ex professo behandelt worden ist. Allein ein weiterer Schluss wäre nicht gerechtfertigt, insbesondere lässt sich nicht behaupten, dass es ın der Absicht der sesetzgebenden Faktoren gelegen hat, durch Art. 45 (jetzt 48) die Post und Telegraphie zu regalisiren, also das Staatsmonopol in Ansehung beider für den Bund zu schaffen. Man hat an der Regalität nicht gezweifelt, man hat sie aber nicht begründen wollen. Hätte der Gesetzgeber die Absicht gehabt, für den Bund, bez. das Reich ein Monopol zu schaffen, so hätte dieser Wille einen klaren und unzweideutigen Ausdruck finden müssen. Wenn es sich um die Begründung einer so exclusiven Berechtigung handelt, wie der eines Staatsmonopols, dann muss, zumal gegenüber dem bestehenden Prinzip der Gewerbefreiheit, der Wille des Gesetzgebers, welcher das Prineip durchbrechen will, in einer jeden Zweifel ausschliessenden Form erklärt werden. Nun lüsst aber die Bestimmung, dass das Telegraphenwesen als Staatsverkehrsanstalt eingerichtet und verwaltet werden soll, diesen Willen des Gesetzgebers keineswegs mit Klarheit erkennen. insbesondere enthält diese Fassung keineswegs die Exclusivität des Betriebes, d. h. die Ausschliessung und das Verbot jedes Betriebes -— 595 — durch Private. Dazu kommt aher vor allem, dass die vom Gesetzgeber als vorhanden angenommene Voraussetzung der bisherigen Regalität der Telegraphie nicht zutreffend war. Denn abgesehen von dem Bundesstaate Sachsen, welcher durch Gesetz vom 21. September 1855 das Telegraphenmonopol eingeführt hatte, J. Lupewis, die Telegraphie, S. 16, 17. konnte in keinem Bundesstaate der Telegraphenbetrieb als Staatsmonopol de jure erachtet werden. Insbesondere entbehrte auch in Preussen die Regalität der Telegraphie jedes gesetzlichen Bodens, denn ein im Jahre 1855 den Kammern vorgelegter Gesetzentwurf, welcher die Telegraphie als Regal erklären sollte, gelangte nur in der zweiten Kammer zur Berathung, ohne weitere Stadien zu durchlaufen. Danmzıcn, a. a. O. 8.7, 8. J. Lunewis, a. a. 0. 8. 19. Von einer Uebertragung eines in den einzelnen Bundesstaaten bestehenden Rechtszustandes auf den Bund kann also keine Rede sein. Wenn also der Gesetzgeber ein Telegraphenmonopol schaffen wollte und bei dem Mangel einer gesetzlichen Regelung dieser Frage erst schaffen musste, so hätte dieser Wille in anderer Weise zum Ausdruck gelangen müssen, als durch die Bestimmung des Art 48. Es kann also nicht darauf ankommen, ob ım Art. 48 die Begründung des Alleinbetriebes der Telegraphie durch den Staat gefunden werden kann, sondern ob darin mit Nothwendigkeit die Begründung des Monopols gefunden werden muss, also die Ausschliessung jedes Dritten von demselben Betriebe. Dies ist aber zu verneinen. Der Art. 48 besagt also nicht: die Telegraphie, soweit sie eine Verkehrsanstalt ist, wird verstaatlicht, W. Lvupewie, a. a. OÖ. 8. 112. sondern: die Telegraphie, soweit sie bisher Staatsanstalt war, wird einheitliche Verkehrsanstalt, d. h. sämmtliche Staatstelegraphenanstalten der Bundesstaaten sollen eine einheitliche Reichsverkehrsanstalt bilden. Archiv für öffentliches Recht VI. 4. 86 _ 904 — Die wesentliche Bedeutung des Art. 48 beruht nicht darin, dass das Telegraphenwesen als Staatsverkehrsanstalt eingerichtet und verwaltet wird, sondern dass es als einheitliche Verkehrsanstalt für das gesammte Gebiet des deutschen Reiches organisirt wird, d. h. dass die früheren selbstständigen Verwaltungen der einzelnen Bundesstaaten (mit Ausnahme von Bayern und Württemberg, Art. 52) zu einer einheitlichen Reichsverwaltung vereinigt werden sollen und dass diese Verwaltung für Rechnung des Reiches erfolgen soll. (Art. 49.) Lasanp, Staatsrecht, Bd. 2 8. 311 f. Mein, Telephonrecht, S. 31. Der Sinn des Art. 48 ist also nur der, dass das Post- und Telegraphenwesen, soweit sie bisher von Staatswegen in den einzelnen Bundesstaaten betrieben wurden, also der Staatsverwaltung einverleibt waren, für das gesammte Gebiet des Reiches als einheitliche Staatsverkehrsanstalten eingerichtet und verwaltet werden sollen. Damit ist aber nicht ausgesprochen, dass diese Geschäftszweige nur vom Staate betrieben werden dürfen und dass jede Privatperson von dem Betriebe derselben wirthschaftlichen Thätigkeit ausgeschlossen sein soll. Post und Telegraphie sind Verkehrsanstalten; soweit sie vom Staate betrieben werden, Staatsverkehrsanstalten; es ist aber nirgends im Art. 48 bestimmt, dass es nur Staatsverkehrsanstalten geben solle. — Es ergiebt sich also: Art. 48 der Reichsverfassung bezweckt lediglich die Abgrenzung der Competenz des Reiches gegenüber den einzelnen Bundesstaaten auf dem Gebiet des Post- und Telegraphenwesens, schafft aber kein Monopol zu Gunsten des Reiches. Nach Art. 4, Nr. 10 der Reichsverfassung unterliegt das Telegraphenwesen der Gesetzgebung des Reiches und damit ist auch die Möglichkeit gegeben, ein Reichstelegraphenmonopol im Wege der Gesetzgebung herbeizuführen. Wenn auch zwingende rechtspolitische Gründe für die Monopolisirung der Telegraphie und Telephonie zu Gunsten des Reiches sprechen mögen, Vınar, le telephone, 1886, S. 16 ff. Mertı, Telephonrecht, S. 67 ft. —- 559 — so vermögen doch solche nur de lege ferenda in Betracht kommenden Gründe den Mangel einer gesetzlichen Grundlage nicht zu decken. Nun existirt aber — abgesehen von dem Art. 48 der Reichsverfassung — reichsgesetzlich keine Norm, welche die Anlage telegraphischer oder telephonischer Leitungen Seitens Privatunternehmer verbietet und das vom Verklagten prätendirte Verbietungsrecht entbehrt daher eines gesetzlichen Grundes. Wenn also Klägerin die Herstellung und den Betrieb von Telephon- und Telegraphenanlagen als Gewerbe betreibt, so ist ihr dieser Betrieb ohne weiteres zu gestatten, soweit nicht durch die Reichsgewerbeordnung Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. ($ 1.) Nun trifft aber die Gewerbeordnung in Ansehung der Telegraphie oder Telephonie keine Ausnahnıe (efr. $ 6) und lässt nur die auf den Postgesetzen beruhenden gewerblichen Beschränkungen bestehen. (Vgl. Postgesetz vom 28. October 1871 R.-G.-Bl. S. 147.) Telegraphie und Telephonie fallen aber nicht unter das Postgesetz. — Ob und inwieweit etwa der Klägerin polizeiliche Beschränkungen auferlegt werden können, kommt hierbei überall nicht ın Betracht, denn es handelt sich hier nur um die rechtliche Anerkennung eines prätendirten Monopols. Ein solches besteht aber hinsichtlich der Telegraphie und damit auch der Telephonie im deutschen Reiche nicht zu Recht und deshalb rechtfertigt sich die Verurtheilung des Beklagten nach dem principalen Begehren der Klägerin. Nach 8 87 C.-P.-O. fallen dem Beklagten auch die Kosten des Rechtsstreites zur Last. — Gegen dieses Urtheil hatte der beklagte Fiscus Berufung eingelegt, die Parteien haben sich jedoch vor dem Berufungsgericht verglichen und sind dadurch leider einer endgültigen Entscheidung aus dem Wege gegangen. Die Berufungsrechtfertigung des Fiscus bot keinerlei neue Momente. 36* Der Entwurf eines Schweizerischen Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande von Dr. jur. PFENNINGER, Docent der Rechte in Zürich. I. Der Entwurf eines Auslieferungsgesetzes der Schweiz?), welcher nach vollzogener Berathung im National- und Ständerath in den letzten Stadien des Ausgleichs geringer Differenzen zwischen beiden Räthen sich befindet, ehe er zum Gesetz erhoben wird,?) ist für die Schweiz wie für die internationale Rechtshilfe von gleich grosser Bedeutung. | Zwar ıst nach beiden Seiten bei dem bisherigen Zustand der Verträge, der Reciprozitätserklärungen, dem Zusammenwirken von Bund und Kantonen die wirksame und schnelle Erledigung der Auslieferungsfälle die Regel gewesen. Allein das Gesetz soll doch !) Botschaft und Entwurf v. 9. Juni 1890. Bundesbl., 1890. III. 316 ff. ?) Seither sind die geringen Differenzen ausgeglichen worden und der durch eine Commission endgültig festgestellte Text sollte den Räthen zur Schlussabstimmung vorgelegt worden. Nach einer neuesten Wendung aber brachte die Commission den Antrag, der von den Räthen angenommen wurde, es sei das Gesetz v. 10. April 1891 zu redaktioneller Verbesserung, wozu allerdings Veranlassung gegeben ist, an den Bundesrath zu weisen. Es wäre dann den Räthen das Ergebniss formell wieder vorzulegen. Hierauf wird das Gesetz veröffentlicht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes v. 17. Juni 1874 betreffend Volksabstimmungen. Innerhalb 90 Tagen von der Veröffentlichung an können 830,000 Schweizerbürger in schriftlicher Eingabe an den Bundesrath verlangen, dass eine Volksabstimmung über dasselbe stattfinde. Bringt die Opposition jene Zahl nicht auf, oder wird in der Volksabstimmung das Gesetz nicht verworfen, so triit es in Kraft. — 991 — erhebliche Mängel beseitigen und die Grundlage für einheitliches Recht der Verträge, welche in Zukunft abgeschlossen werden, schaffen. Es bestimmt die Thatbestände der Auslieferungsdelikte und das Verfahren und setzt an Stelle von bestehenden Ungleichheiten, Unbestimmtheiten und Lücken den einheitlichen Rechtssatz, Bestimmtheit und Lückenlosigkeit und giebt dem Verhältniss von Bund und Kantonen eine feste gesetzliche Grundlage. Ein Ueberblick der Entwicklung zeigt am besten die Eigenthümlichkeit der Verhältnisse, die Mängel, Verbesserungen, die das Gesetz bestimmenden Gründe und vorgesetzten Ziele. a. In Bezug auf das Verhältniss des Bundes zu den Kantonen in Sachen der Auslieferung an das Ausland war vor dem Jahr 1848 der Abschluss der Verträge, der Verkehr in Auslieferungsfällen und die Entscheidung über die Begehren Sache der Kantone. Die von den Kantonen selbst oder in ihrem Namen abgeschlossenen Verträge verpflichteten nur diejenigen, welche zustimmten und der Vorort beschränkte sich darauf, den kantonalen Regierungen die Auslieferungsbegehren zu übermitteln. Es zeigten sich aber bereits schon die Anfänge einer gemeineidgenössischen Regelung, indem mit Frankreich 1828 und 1833 Verträge im Namen der ganzen Eidgenossenschaft abgeschlossen wurden. — Die Bundesverfassung von 1848 gab dem Bunde ausschliesslich das Recht, Verträge mit dem Auslande im Namen des gesammten Bundesstaates abzuschliessen und ermächtigte den Bundesrath, über die internationalen Beziehungen der Schweiz im Interesse der Gesammtheit zu wachen. Aus dem letzten Satze ergaben sich für die Auslieferungsverhandlungen und die Entscheidung über das Auslieferungsbegehren die Folgerungen, dass die Verhandlungen in Auslieferungsfällen durch den Bundesrath vermittelt werden mussten, und dass ihm das Recht zustehen musste, gegenüber kantonalen Entscheiden über Auslieferungsbegehren sich zu widersetzen oder Auslieferung zu verlangen, wenn internationale Beziehungen beeinträchtigt oder die eidgenössische Justiz betheiligt war. War keines von beiden der Fall, so hatte die kantonale Regierung den Entscheid über die Gewährung der Auslieferung. — Dieselben Grundsätze galten für den Fall, dass Auslieferungs- — 5958 — begehren nicht auf einen Vertrag gestützt werden konnten. War aber das Auslieferungsdelikt im Auslieferungsvertrag nicht vorgesehen, so blieb der Entscheid lediglich dem Kanton überlassen. Die Competenz der Kantone, soweit nicht eidgenössische Interessen entgegenstanden, über die Auslieferung zu entscheiden, wurde aber bald von der Praxis beschränkt, indem der Bund das Recht in Anspruch nahm, endgültig über die Gewährung der Auslieferung zu entscheiden, wo es sich um Anwendung von Staatsverträgen handelte. Wo solche dem Begehren nicht zu Grunde lagen, blieben die Kantone competent, vorbehalten die erwähnte Controlle. Zweimal in den Jahren 1870 und 1871 wurde im gegebenen Fall von Freiburg und Genf jene Praxis des Bundes angegriffen und das Recht der Kantone über Auslieferungsbegehren auch bei vorliegenden Verträgen zu entscheiden in Anspruch genommen, jedoch ohne Erfolg. Mit der Bundesverfassung von 1874 trat die Aenderung ein, dass dem Bundesgericht der Entscheid über streitig gewordene Auslieferungsbegehren übertragen wurde. Das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 27. Juni 1874 bestimmt: Das Bundesgericht entscheidet über Auslieferungen, welche kraft bestehender Staatsverträge verhängt worden, sofern die Anwendbarkeit des betreffenden Staatsvertrages bestritten wird.) Die vorläufigen Verfügungen bleiben in der Competenz des Bundesrathes. Ueber das bezügliche Verfahren wurde zwischen Bundesrath und Bundesgericht ein Reglement von 1875 vereinbart. Wie verhält es sich nun unter der neuen Ordnung in Fällen, wo ein Vertrag dem Begehren nicht zu Grunde liegt, oder wo das Delikt im Vertrage nicht genannt ist? Im letzteren Falle weist das Bundesgericht, falls nicht eine Reciprozitätserklärung vorliegt, einfach das Begehren ab, und es kann nicht davon die Rede sein, dass der Bundesrath oder die Kantone anders ent-®) Die Botschaft des Bundesraths vom 24. Mai 1874 führt aus, dass das Bundesgericht zur Entscheidung der einschlägigen Fragen besonders geeignet sei, da abgesehen von den zu entscheidenden Rechtsfragen das Bundesgericht die grösste Gewähr biete für die Wahrung der Rechte und Interessen des Verfolgten. — 559 — scheiden. Liegt aber eine Reciprozitätserklärung vor, so steht der Entscheid über das Auslieferungsbegehren ausschliesslich dem Bundesrathe zu und das Bundesgericht ist nicht in der Lage, Einreden zu berücksichtigen, gegen die Anwendbarkeit einer lediglich administrativen Reciprozitätserklärung, sei dieselbe statt eines mangelnden oder in Ergänzung eines bestehenden Staatsvertrages abgegeben worden®). Der Bundesrath verfügt sofort die Freilassung. Besteht kein Auslieferungsvertrag, so hat auch hier die Praxis die Competenz der Kantone zu Gunsten des Bundes zurückgedrängt. Gestützt auf den Satz der Verfassung, dass der Bundesrath die völkerrechtlichen Beziehungen zu wahren hat, entscheidet dieser nach vorgängiger Einholung der Ansicht der betreffenden kantonalen Regierung. Nur in einem Fall können die kantonalen Behörden auf direktes Gesuch die Auslieferung bewilligen, dann nämlich, wenn Gefahr im Verzug ist und der Flüchtling selbst seine Einwilligung zur Auslieferung schriftlich erklärt. Im Uebrigen ist den Kantonen unbenommen, dass die Gerichte und die Localpolizei derselben mit auswärtigen Stellen gegebenen Falls direkt verkehren. Es bleibt noch ein Verhältniss zu besprechen übrig, welches zu wiederholter Opposition von Seiten der Kantone und der eidgenössischen Räthe Veranlassung gab, weil eine Verletzung der Verfassung vorliege. Der Bundesrath war mehrfach veranlasst worden, Auslieferungen zu bewilligen, ohne dass ein Vertrag vorlag, oder ohne dass das Delikt im Vertrage angeführt war — gegen die Zusicherung gleichen Entgegenkommens im gegebenen Fall von Seiten des begehrenden Staates. Solche Reciprozitätserklärungen fanden nicht sowohl Anfechtung wo Verträge fehlten, als da, wo Verträge bestanden und das spezielle Delikt nicht angeführt war. Mit Recht wurde darin Abänderung oder Ergänzung von Verträgen und somit ein Eingriff in die Competenz der Bundesversammlung gesehen. Der Bundesrath selbst anerkannte diess, indem er 1873 einen Zusatz zum Auslieferungsvertrag mit Italien *) Fall Rısaup. Grund zu Competenzkonflikten. (Botschaft zum Auslieferungsgesetz Bundesblatt 1890. III S. 322.) — 560 — der Bundesversammlung unterbreitete und 1876 dem deutschen Reich und Italien gegenüber Reciprozitätserklärungen verweigerte. Alleın schon 1877 sah er sich veranlasst, eine Auslieferung auf Reciprozitätszusicherung hin zu gewähren; es wurde in der Folge Praxis und bereits 1885 spricht der Geschäftsbericht des Bundesraths vom Austausch von Reciprozitätserklärungen als von einer feststehenden Uebung. Die Räthe luden schliesslich den Bundesrath ein, Bericht zu erstatten über die Frage der Verfassungsmässigkeit dieser Administrativauslieferungen und falls sie bejaht würde, über die Art, wie die Auslieferungen auf Grund von Reciprozitätserklärungen mit den gleichen Garantieen umgeben werden könnten, wie diejenigen auf Grund der Verträge. b. 1. Hat nun auch in der geschilderten Weise das Verhältniss des Bundes zu den Kantonen in Bezug auf Auslieferungsverträge sich befriedigend ausgestaltet, so lässt der Inhalt der Verträge in Bezug auf die leitenden Grundsätze und ein einheitliches Verhalten mehr zu wünschen übrig und hier liegt denn auch die dringendste Veranlassung zum Auslieferungsgesetz. Die zahlreichen von der Schweiz abgeschlossenen Auslieferungsverträge zeigen mehrere Ausgangspunkte der Fortentwicklung im Anschluss an einige Hauptverträge. Die nahen Verbindungen mit Frankreich hatten bereits 1516, 1663, 1715, 1777 zu Bestimmungen über gegenseitige Auslieferung von Verbrechern geführt; sie wurden bestätigt und entwickelt in den Verträgen mit Frankreich von 1798, 1803 und 1828. In diesem Vertrage von 1828 ist eine geringe Zahl schwerer Verbrechen angeführt, an deren Spitze Hochverrath und Aufruhr stehen. Durch Erklärung vom 30. Sept. 1833 wurden diese politischen Verbrechen aus der Zahl der Auslieferungsdelikte beseitigt?). Hochverrath und Aufruhr sind auch Auslieferungsdelikte in den Verträgen mit Oesterreich vom 14. Juli 1828, Art. 1 und mit Baden vom 30. Aug. 1808, Art. 2. Gemäss diesen Verträgen sind es nur wenige speziell angeführte Verbrechen, welche zur 5) Vgl. Snerz, Handbuch des schweiz. Staatsrechts, 1837 B. I, S. 497, 502, 5805. — Ebenda S. 489, 484. — 961 — Auslieferung verpflichten und nur sehr lückenhaft und unter sich verschieden sind die übrigen Bestimmungen. — Baden setzt fest (Art. 8), dass beide Vertragsstaaten verpflichtet sind, „wenn die Handlung des Verbrechers die im Vertrag genannten Verbrechen nicht erreichen‘ , entweder den Thäter auszuweisen, oder selbst zu bestrafen, letzteres, wenn die nöthigen Beweise durch den begehrenden Staat an die Hand gegeben und vollständige Entschädigung der Processkosten geleistet wird. Der Vertrag mit Oesterreich enthält den Satz, dass Auslieferung auch stattzufinden hat (Art. 2) wenn österreichische Unterthanen in der Schweiz ein auf die österreichischen Staaten sich beziehendes Verbrechen des Hochverraths, des Aufruhrs, der Fälschung von Staatskredit-Papieren oder Münzen begehen°®). Dasselbe ist zu Gunsten der Schweiz stipulirt. Landesangehörige werden nicht ausgeliefert. Eine neue Entwicklungsphase beginnt Anfangs der vierziger Jahre mit den Verträgen von Sardinien (1843) und Belgien (1846), den letzten, in welchen noch die Kantone als Vertragsparteien erscheinen. Auslieferung erfolgt bei Verbrechen, welche mit peines afflietives et infamantes bedroht sind. Der Vertrag mit Belgien specialisirt die Verbrechen. Auslieferung findet bei politischen Verbrechen nicht statt, noch bei Verjährung, oder wenn das Verbrechen im ersuchten Staate verfolgt wurde. Angehörige dritter Staaten können mit Zustimmung derselben ausgeliefert werden. Jeder Staat trägt die Kosten der Auslieferung auf seinem Gebiete. Provisorische Verhaftung auf vorgelegten Haftbefehl ist zugestanden. Schon 1848 wurde von der Bundesversammlung der Bundesrath eingeladen, einen Gesetzesentwurf über Auslieferung einzubringen, allein es unterblieb mit Rücksicht auf die Reihe 6) 1856 wurden der österreichischen Regierung Personen, die in der Schweiz österreichische Banknoten gefälscht hatten, ausgeliefert. Noch 1875 war der Grundsatz der ausschliesslichen Zuständigkeit schweizerischer Gerichte für auf Schweizer Boden begangene Delikte nicht völlig anerkannt. Erst 1880 stellte sich das Bundesgericht auf diesen Boden. — 562 — von Auslieferungsverträgen, welche in Aussicht genommen und in den nächsten Jahren abgeschlossen wurden. Es waren die Verträge mit den Vereinigten Staaten von Nordamerika 26. Nov. 1850, ratificırt den 21. Juli 1855; Bayern 28. Juni 1851; Niederlande 21. December 1853; Oesterreich 17. Juli 1855. Diese Verträge sind mit Ausnahme desjenigen von Nordamerika nach dem Muster der Verträge mit Sardinien und Belgien abgefasst. Indessen der frische Zug stockte bald, als sich die Erwartungen nicht erfüllten. Besonders der Vertrag mit Nordamerika gab Veranlassung zu gründlicher Verstimmung, da dieser Staat die Auslieferung nur auf Grund eines umständlichen Verfahrens gegen den Verfolgten gewährte, was mit ausserordentlichen Kosten und Zeitverlust verbunden war und in manchen Fällen doch nicht zum Ziele führte. Auch die belgische Vertragsbestimmung, dass die provisorische Verhaftung Vorlage eines förmlichen Haftbefehls bedinge, schloss in dringenden Fällen die wirksame Verhinderung der Flucht aus. Eine neue Bewegung, welche bis heute anhielt, zahlreiche Verträge umfasst und ihren Abschluss in dem bevorstehenden Auslieferungsgsetz erhalten soll, nimmt ihren Ursprung von den Verträgen mit Frankreich vom 9. Juli 1869 und Italien vom 22. Juli 1868. Der erstgenannte Vertrag, welcher mit besonderer Sorgfalt ausgearbeitet wurde, ist Muster für alle späteren geblieben und wir heben folgende Bestimmungen desselben heraus: Die provisorische Verhaftung kann auf directes Verlangen bewilligt werden. Auslieferung kann stattfinden, wenn der ersuchte Staat und der Auszuliefernde der Auslieferung zustimmen, wenn auch das Delikt nicht speziellim Vertrage aufgeführtist. Die Auslieferungspflicht erstreckt sich auf fast alle Verbrechen und Vergehen. Die auf das Delikt anwendbare Strafe darf nicht ganz geringfügig sein. Die begangene That muss auch im angefragten Lande strafbar sein. Die Staaten gestehen sich gegenseitig den Transit der Ausgelieferten dritter Staaten zu. Die Rechtshilfe ist auf alle Acte des Verfahrens ausgedehnt. — Nach dem Vorbilde dieses Vertrages wurden weitere abgeschlossen mit Portugal 30. Oct. 1873; Russland 17. Nov. 1873; Belgien 13. Mai 1874 (abgeändert den 11. Sept. 1882); — 569 — Deutschland 24. Jan. 1874; Luxemburg 10. Febr. 1876; Grossbritannien 31. März 1874 und 26. Nov. 1880; Spanien 31. Aug. 1883; Salvador 30. Oct. 1883; Monaco 23. Dec. 1885; Serbien 28. Nov. 1887; Argentinien 22. Nov. 1887. — Neuestens haben Unterhandlungen stattgefunden behufs Abschlusses von Auslieferungsverträgen mit Rumänien, Equador, Uruguay, Chile, Brasilien, Schweden, Norwegen. Mit Equador kam ein provisorisches Uebereinkommen zu Stande vom 2. Juni 1888. Mit dem Congostaat und Transvaal sind vorläufige Bestimmungen im Niederlassungsund Handelsvertrag vereinbart. Brasilien und Schweden und Norwegen geben Erklärungen ab, dass auch ohne Auslieferungsvertrag Begehren entsprochen werde. Revision der Auslieferungsverträge ist in Aussicht genommen gegenüber den Vereinigten Staaten von Nordamerika und den Niederlanden. Abgeschlossen, aber nicht ratifizirt ist der Vertrag mit Oesterreich-Ungarn. 2) Diese zahlreichen Verträge sind trotz einer gewissen Gleichartigkeit, welche die späteren verbindet, doch in wesentlichen Punkten sehr verschieden und mehr oder weniger lückenhaft.”) Die Delikte, welche Auslieferung begründen, sind nach den einen Verträgen nur schwere, nach den anderen auch leichte, wobei die Bezeichnung als „Vergehen“ durchaus nicht bloss die leichteren umfasst. Einige machen die Strafart oder den Betrag des Schadens in willkürlichen Maassbestimmungen entscheidend ; Andere nehmen darauf keine Rücksicht und lassen die Auslieferung beim geringsten Diebstahl zu, wo der Werth im grellsten Missverhältniss zu der Kraftanwendung steht, so dass der Bundesrath sich veranlasst sah, Auslieferung zu verweigern. Portugal knüpft die Auslieferung an die Bedingung des Nichtvollzuges der Todesstrafe. Grundsatz ist die Nichtauslieferung von Landesangehörigen. Eine Ausnahme macht die Schweiz selbst gegenüber Nordamerika ; England hinwieder liefert seine Angehörigen aus, während die Schweiz den Schweizer nicht ausliefert, sondern selbst bestraft. — Einige Verträge enthalten die Bestimmung, dass der requirirte Staat ?) Vgl. BLumer-MoreLı, Handbuch des schweiz. Bundesstaatsrechts II. II. 1887, S. 549 ff. PFENNINGER, das Strafrecht der Schweiz 1890, S. 500. — 564 — das Heimathland anfragen könne, ob es selbst die Bestrafung beanspruche. Andere enthalten hierüber nichts. — Entgegen der Regel, dass Auslieferung nur erfolgt, wenn das Delikt auf dem Territorium des requirirenden Staates begangen wurde, setzen einige Staaten fest, dass bei gewissen Verbrechen (Münzfälschung) Auslieferung erfolgen muss, auch wenn das Delikt auf dem Gebiete eines dritten Staates begangen wurde. — Verschieden sind die Bestimmungen, ob und unter welchen Bedingungen die Untersuchung auch auf andere Delikte als diejenigen, weswegen Auslieferung erfolgt, ausgedehnt werden darf und ob die Auslieferungspflicht sich auf Verbrechen beziehe, die vor dem Inkrafttreten des Vertrages sich ereigneten. — Verschieden sind die Bezeichnungen der Delikte, doch liegt darin kein Grund der Verweigerung. Die Gründe der Verweigerung der Auslieferung stimmen nicht überein und die Bestimmung des politischon Verbrechens ist recht offensichtlich eine Qual. — Der Bundesrath begnügt sich die formellen Voraussetzungen festzustellen und tritt auf eine Prüfung des Beweises nicht ein; in einigen Staaten findet eine materielle Prüfung statt. (England, Nordamerika und Schweden ohne Vertrag,) Die meisten Verträge enthalten Vorschriften über Einvernahme und Stellung von Zeugen (ausgenommen Grossbritannien und England); im Einzelnen varliren sie in Bezug auf Stellung des Gesuches und persönliche Stellung. Manche Verträge sehen gegenseitige Mittheilung von Strafurtheilen gegen Angehörige vor, andere nicht. — Als eine der empfindlichsten Lücken im Vertrage mit den Niederlanden hebt der Bericht des eidgenössischen Justizdepartements des Jahres 1888 hervor, dass derselbe keine Bestimmungen über provisorische Verhaftung enthält. Von einer Zusatzbestimmung sah man ab, weil der ganze Vertrag zu beschränkt, lückenhaft, und unklar seı. 3) Unter diesen Umständen war die Ausarbeitung eines Gesetzes, nachdem für die neueren Verträge bereits ein Normalprojekt (1882 ausgearbeitet) zu Grunde gelegt worden war, geboten, zumal die Erfahrung dieses Projekt als lückenhaft herausgestellt hatte. Als der Bundesrath den Vertrag mit Österreich-Ungarn vom 17. Nov. 1888 (Botschaft vom 30. März 1888. Bundesblatt — 565 — 1889. I. 845, II. 137) den eidgenössischen Räthen zur Ratification unterbreitete, wurde der Wunsch ausgesprochen, vor Allem zu untersuchen, ob es nicht geboten wäre, allgemeine das Auslieferungswesen betreffende Normen festzustellen, welche der Schweiz sowohl beim Abschluss bezüglicher Verträge als auch für das Verfahren in Fällen, wo ein Auslieferungsvertrag mangelt, als Basis dienen könnten. — Das Justizdepartement nahm die Sache auf und das Ergebniss war der Entwurf. — Er soll, zum Gesetz geworden, auf Grund der mit den Auslieferungsverträgen gemachten Erfahrungen und gewonnenen Grundsätze, die bisher bestandenen Mängel für künftige Verträge beseitigen und Gleichförmigkeit schaffen, insofern diese Verträge den Vorschriften des Auslieferungsgesetzes mit fest bestimmten Auslieferungsdelikten nicht widersprechen dürfen und künftig keine Reciprozitätserklärung abgegeben werden soll, welche den Bestimmungen dieses Gesetzes zuwiderläuft. — Es soll die Administrativpraxis einen gesetzlichen Boden erhalten und die Competenzen zwischen Bundesrath und Bundesgericht, welche bloss auf Vereinbarung beruhten und zweifelhaft waren, sollen genau begrenzt und gesetzlich sichergestellt werden, indem die, auf Grund des Auslieferungsgesetzes abgegebenen Gegenseitigkeitserklärungen den eigentlichen Staatsverträgen gleichgestellt sind und sonach der Auszuliefernde in jedem Fall die Vortheile einer unbefangenen richterlichen Beurtheilung erhält. — Es soll endlich das Schweizervolk Gelegenheit erhalten, seinen massgebenden Willen mit Bezug auf jene grundlegenden Fragen kundzugeben, welche bisher ungeachtet ihrer ausserordentlichen Wichtigkeit lediglich dem Ermessen seiner Vertreter, ja sogar in einzelnen Fällen demjenigen der Vollziehungsbehörde anheimgegeben waren. II. a. Der von Rıvırr ausgearbeitete Vorentwurf wurde von einer Expertenkommission berathen und mit geringen Veränderungen der Beschlüsse derselben vom Bundesrath den Räthen vorgelegt. — Der Entwurf in dieser Gestalt enthält in 4 Titeln Art. 1—14 die Bedingungen der Auslieferung ; Art. 15—28 dus Ausliefe- — 566 — rungsverfahren; Art. 29 die Durchlieferung (Transit) und Art. 30 verschiedene Bestimmungen. Folgendes ist in gedrängter Kürze der Inhalt: 1) Bedingungen der Auslieferung. Auslieferungsverträge können nur in Uebereinstimmung mit den Vorschriften des Gesetzes abgeschlossen werden. Der Bundesrath kann mit oder ausnahmsweise ohne Vorbehalt des Gegenrechts gemäss den Vorschriften des Gesetzes jeden Fremden ausliefern, welcher durch die zuständigen Gerichtsbehörden des ersuchenden Staates verfolgt oder verurtheilt ist. — Er kann, soweit es mit dem Gesetz vereinbar ist, Gegenrecht zusichern, wenn er die Auslieferung einer Person nachsucht, welche strafrechtlich verfolgt oder durch ein zuständiges, schweizerisches Gericht verurtheilt ist. Ebenso ist der Bundesrath zur Abgabe und Entgegennahme von Gegenrechtserklärungen innerhalb der Grenzen des Gesetzes ermächtigt, wenn im bestehenden Vertrage die strafbare Handlung nicht vorgesehen ist. — Der Bundesrath hat die Bundesversammlung von der Annahme oder Ertheilung solcher Gegenrechtserklärungen in Kenntniss zu setzen. Kein Schweizerbürger darf an einen fremden Staat ausgeliefert werden. Dagegen übernimmt die Schweiz die Beurtheilung und Bestrafung unter der Bedingung, dass der ersuchende Staat auf nochmalige Bestrafung oder Verfolgung verzichtet. — Wird diese Zusicherung ertheilt, so ist der Niederlassungs-, in Ermanglung dessen der Heimathskanton verpflichtet, die Beurtheilung nach eigenem oder eidgenössischem Gesetz vorzunehmen, wie wenn das Delikt innerhalb des Kantons begangen worden wäre. — Der letztere Satz beseitigt den Uebelstand, dass nach kantonalen Strafgesetzbüchern von Kantonsangehörigen ausserhalb des Kantons begangene Verbrechen straflos bleiben können. — Art. 3 des Gesetzes zählt in 39 Nummern die Delikte auf, wegen deren Auslieferung gewährt wird, wenn dieselben sowohl nach dem Rechte des Zufluchtkantons, als nach demjenigen des ersuchenden Staates strafbar sind. Die Aufzählung ist mit grosser Sorgfalt und Ausführlichkeit mit Rücksicht auf französische und deutschrechtliche Thatbestände ausgeführt. Wir heben unter Verweisung — 9567 — auf das (Gesetz nur einige hervor. Androhung gewaltsamer Handlungen gegen Personen oder gegen das Eigenthum, gewaltsamer Angriff auf die Schamhaftigkeit, unzüchtige Handlungen mit Erregung Öffentlichen Aergernisses, gewerbsmässige Kuppelei, Körperverletzung, die mindestens Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit von mehr als 20 Tagen veranlasst, Theilnahme an einem Raufhandel, worin eine solche Körperverletzung vorgekommen, betrügerischer Bankerott und betrügerische Handlungen im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren, Verleitung zu falschem Zeugniss, Nachahmung oder Fälschung von Siegeln, Stempeln, Marken, Missbrauch von Sprengstoffen, die Vergehen gegen Verkehrsanstalten, Verletzung des Brief- und Telegraphengeheimnisses, vorsätzliche oder fahrlässige Verbreitung von Krankheiten bei Menschen und Thieren, schädliche Fälschung von Lebensmitteln, Feilbieten oder Austheilen solcher unter Verschweigung der Eigenschaften, Anerbietungen oder Vorschläge zur Begehung eines Verbrechens oder zur Theilnahme an einem solchen, Komplott zur Begehung der durch dieses Gesetz vorgesehenen strafbaren Handlungen. — Für leichtere Vergehen wird Auslieferung weder begehrt noch bewilligt so „namentlich dann“, wenn die Verurtheilung eine Freiheitsstrafe von 2 Monaten nicht übersteigt. Es bleibt die Prüfung der Schwere der That vorbehalten, sodass selbst die Verurteilung zu mehr als 2, in neuer Fassung 3 Monaten noch nicht zur Auslieferung verpflichtet. Wegen der in Art. 3 aufgezählten Delikte erfolgt Auslieferung auch bei Versuch, Theilnahme, Mitthäterschaft und Begünstigung, wenn dieselben nach dem Rechte beider Staaten strafbar sind. Die Auslieferung wird an Bedingungen geknüpft: dass Körperstrafe nicht verhängt werde, wenn das Gesetz solche androht; dass der Ausgelieferte nicht für andere Handlungen bestraft werde, welche mit dem Auslieferungsdelikt in keinem Zusammenhange stehen, es sei denn, dass der Ausgelieferte einwillige oder nach Freilassung länger als einen Monat sich im Gebiete des Staates, an den er bedingungsweise ausgeliefert wurde, aufhalte. — Der Bundesrath kann auf erneutes Begehren Ausdehnung der Verfol- — 568 — gung gestatten; er kann seinerseits auf vorgenannte Bedingungen eingehen. — Der Ausgelieferte darf ohne die Zustimmung des Bundesraths nicht weiter ausgeliefert werden, es sei denn, er willige ein oder bleibe über die genannte Frist im Gebiet jenes Staates. Die Auslieferung wird verweigert, wenn nach dem Recht des einen oder anderen Staates Strafe oder Strafklage verjährt sind; wenn die strafbare Handlung vor einem Ausnahmegericht zu beurtheilen ist; ferner wegen politischer Verbrechen oder Vergehen ; dann wegen Uebertretung fiskalischer Gesetze und wegen Militärvergehen, endlich wenn das fragliche Delikt in der Schweiz begangen oder im Auslande begangen, jedoch hier endgiltig beurtheilt worden ist oder strafrechtlich verfolgt wird. (Vgl. vorstehend die Anmerkung zum Vertrage mit Österreich.) Ist der Requirirte in der Schweiz wegen eines anderen Delikts verfolgt oder verurtheilt, so kann die Auslieferung erst nach Beendigung des Verfahrens oder der Strafe erfolgen. Indessen ist provisorische Auslieferung behufs Stellung zulässig. Bei Conkurrenz der Auslieferungsbegehren prävalirt der Anspruch des Staates, auf dessen Gebiet die That oder die Haupthandlung begangen wurde, bei mehreren Handlungen auf verschiedenen Gebieten der Anspruch des Staates der schwersten That, im Zweifel entscheidet die Prävention, aber auch die Entfernung und die Staatsangehörigkeit. Der Bundesrath kann die Ablieferung nach erstandener Strafe an die anderen begehrenden Staaten bedingen. 2) Auslieferungsverfahren. — Auslieferungsbegehren sind auf diplomatischem Wege zu stellen. Dem Auslieferungsbegehren muss ein Verhaftsbefehl oder eine gleichwerthige Urkunde mit den gesetzlich erforderlichen Angaben beigelegt sein. Diese Belege haben den Zweck, Missgriffe zu vermeiden, sowie das nöthige Material für die Entscheidung an die Hand zu geben; Angabe von Beweismitteln oder Schuldindizien ist nicht nöthig, da, anders als in England und Amerika, die Schuldfrage für die Schweiz in Auslieferungssachen ausser Betracht fällt. Nach vorgängiger Prüfung durch das Justizdepartement entscheidet der Bundesrath ob er seinerseits die Auslieferung gewähre und trifft bejahenden Falls — 569 — die nöthigen Maassnahmen zur Sicherung der Person. Dieselben Maassnahmen trifft er, wenn auf diplomatischem Wege das Begehren um provisorische Verhaftung mit Hinweis auf bestehenden Haftbefehl und das förmliche nachfolgende Auslieferungsbegehren gestellt wird. Wird Verhaftsbefehl und Ausliefevungsbegehren nicht beigebracht innerhalb 20 Tagen von der Verhaftung an für (Grenzstaaten, innerhalb 30 Tagen für nicht angrenzende Staaten und spätestens in 3 Monaten für aussereuropäische Länder, so wird der Verhaftete auf freien Fuss gesetzt. — Die Ausführung der Fahndung besorgt die Polizei der Kantone auf Anweisung ihrer Regierung gemäss kantonalem Recht (Art. 18). — In dringlichen Fällen können die kantonalen Regierungen und Gerichtsbehörden dem Begehren um provisorische Verhaftung Folge geben, welche durch die Post oder auf telegraphischem Wege durch die zuständigen ausländischen Behörden direkt an sie gerichtet werden; die angesprochenen Behörden wie die ansprechende Regierung haben unverzüglich den Bundesrath in Kenntniss zu setzen. — In schweren Fällen und bei Gefahr im Verzug können die kantonalen Polizeiorgane auf Steckbrief unter Anzeige an den Bundesrath verhaften. Der Verhaftung folgt die Prüfung der Identitätsfrage und die Aufnahme des Protokolls. Ist die Identität nicht hergestellt, so erfolgt ohne Weiteres Freilassung. Der Verhaftete kann einen Rechtsbeistand zuziehen, er hat sich zu erklären, ob er in seine sofortige Auslieferung willige oder sich der Auslieferung widersetze. Im ersten Fall wird die Auslieferung vollzogen. Nach dem vorgelegten Entwurf darf unter keinen Umständen, selbst nicht bei Einwilligung die Auslieferung vor Eingang des diplomatischen Begehrens vollzogen werden. (Art. 19.) Vgl. Motive hiezu. Erhebt der Gesuchte Einsprache, so sendet der Bundesrath die Akten an das Bundesgericht, welches Vervollständigung anordnen und nöthigenfalls zur öffentlichen Verhandlung den Verhafteten unter Beiziehung eines von Amtswegen bestellten Vertheidigers beiziehen kann. Das Bundesgericht entscheidet hierauf über die Zulässigkeit der Auslieferung und der Bundesrath verfügt das Weitere. Papiere, Werthsachen und Gegenstände werden, soweit sie sich auf das Archiv für öffentliches Recht. VI. 4. 87 — 570 — Verbrechen beziehen, dem ersuchenden Staate zugestellt. Wenn innerhalb 20 Tagen nach dem Aüslieferungsbeschluss der ersuchende Staat nicht für Uebernahme der Person sorgt, so wird dieselbe in Freiheit gesetzt. 3. Der Titel über Durchlieferung (Transit $ 29) bestimmt, dass der Bundesrath auf diplomatisches Ansuchen, welchem Haftbefehl beigegeben ist, den Transit gestatten kann; er wird verweigert, wenn es Schweizerbürger betrifft oder politische Vergehen oder Uebertretung fiskalischer Gesetze. Der 4. Titel (Art. 30) spricht die Aufhebung des Art. 58 des Organisationsgesetzes von 1874 aus und die Anordnungen gemäss dem Bundesgesetz vom 17. Juni 1874 betreffend die Volksabstimmungen. b) In den Berathungen der Bundesversammlung wurde der Entwurf im Ganzen und in einzelnen Theilen lebhaft angegriffen. Das Gesetz vom 10. April 1891, welches indessen noch der Schlussredaktion und formellen Abstimmung den Räthen unterliegt, enthält im Wesentlichen folgende Aenderungen: Die einzelnen Auslieferungsdelikte sind nach dem Gesichtspunkte des verletzten Rechtsguts gruppirt, strenger gefasst und einzelne sind ausgegeschieden worden. Durch Artikel 29 des Gesetzes ist die Abänderung getroffen, dass mit Einwilligung des Verfolgten die Kantons-Regierung, sobald sie den Verhaftsbefehl hat, die Auslieferung unverzüglich brevi manu anordnen kann. (Vgl. dagegen Motive zu Art. 19.) Gelungen ist diese Abänderung nicht. Im Ferneren soll der Bundesrath ermächtigt sein, die Erstehung einer im Ausland verhängten Gefängnissstrafe in einer inländischen Verhaftsanstalt anzuordnen. Der Bund übernimmt die Kosten der auf seine Vermittlung erfolgten Auslieferung an auswärtige Staaten an Stelle der Kantone. Die Bestimmung über Nichtauslieferung wegen leichterer Vergehen ist verbessert worden. Auslieferung kann verweigert werden für geringere Vergehen, so namentlich dann, wenn die Verurtheilung eine Freiheitsstrafe von 3 Monat nicht übersteigt. Der Schwerpunkt der Diskussion lag im Streit um den Art. 10, betreffend die Bestimmung des politischen Verbrechens und das Ergebniss war eine geringfügige Aenderung des Schlusssatzes dieses Artikels. — 51 — II, Zum Schluss sind einige kritische Bemerkungen anzubringen und insbesondere ist an den schwierigsten Punkt des Gesetzes, wie er sich aus den Motiven und den Debatten der Räthe und aus der lebhaften Betheiligung der Presse und weiterer Volkskreise herausstellt, der wissenschaftliche Maassstab zu legen. Zwweifellos entspricht das Gesetz einem wirklichen Bedürfniss und markiert einen wesentlichen Fortschritt, indem es auf Grund langjähriger Erfahrungen und zahlreicher, unter sich verschiedener Verträge Ordnung, Sicherheit und Übereinstimmung herbeizuführen bestimmt ist. Allein heute schon sind die Stellen sichtbar, aus welchen Mängel heraustreten werden und wo die Verbesserung einzusetzen hat. Die Grundlage der Auslieferung muss die Übereinstimmung des Rechts des verlangenden und des gewährenden Staates sein. Die Anwendung des Satzes auf die schweizerischen Verhältnisse heisst, dass Übereinstimmung zwischen dem Recht des auswärtigen Staates und des schweizerischen Kantons, worin der Verfolgte Zuflucht gefunden hat, sein muss. Hier besteht eine Inkongruenz: Die Eidgenossenschaft schliesst Verträge ab mit dem Ausland auf Grund eines eidgenössischen Gesetzes und seiner Bestimmung der Auslieferungsdelikte; die Auslieferung aber ist abhängig davon, ob das in Vertrag und Gesetz bezeichnete Delikt sich auch im Strafgesetzbuch des Zufluchtskantons befindet. Nun sind die Strafgesetzbücher der Kantone unter sich sehr verschieden; manche haben Thatbestände, wie sie das Gesetz anführt, andere nicht und so kann es vorkommen, dass für denselben Thatbestand Auslieferung erfolgt oder nicht nach Maassgabe des zufälligen Umstandes, ob der Verfolgte in einem oder dem andern Kanton sich aufhält. Der Übelstand ist nun allerdings nicht so bedenklich, weil Übereinstimmung in den schwersten Delikten besteht, weil Übereinstimmung in der Bezeichnung des Deliktes nicht erforderlich ist, und weil ein einheitliches Strafrecht der Schweiz hierin weitgehende Übereinstimmung herbeiführen kann. Der Entwurf stellte aber in ausschliessender Aufzählung Auslieferungsdelikte hin, welche nur 37* — 512 — ausnahmsweise in schweizerischen Strafgesetzbüchern vorkomnen, selbst solche, welche der Gelegenheitsgesetzgebung von heute angehören und die besser unerwähnt geblieben wären (z. B. Duchöne und Complottbestimmungen). Dies gilt um so mehr, als die Motive betonen, die bindende Wegleitung, welche mit Aufzählung der Delikte dem Bundesrath für Verträge und Gegenrechtserklärungen gegeben sei, habe auch den Zweck, dem Bundesrath als Stütze zu dienen gegenüber allzuweitgehenden Ansprüchen fremder Regierungen. Das Gesetz ist verbessert. Nach dem Entwurf wird wegen leichterer Vergehen ungefährlicher Art Auslieferung verweigert, sonamentlich, wenn die bereits erfolgte Verurtheilung 2, nach der jetzigen Redaktion 3 Monate (eventuell mehr) nicht übersteigt. Das kann nicht heissen leichtere Vergehen, als die speciell aufgezählten Delikte, denn nur diese kommen für die Auslieferung strikte in Betracht, sondern es muss heissen, leichtere Fälle der angeführten Art, z. B.: geringfügige Fälle des Diebstahls, der Gefangenhaltung, des Menschenraubes, der Eigenthumsschädigung, Drohung u. s. w. Indem das Maass, ob das Vergehen ein leichteres sei, aus der Verurtheilung gewonnen wird, ergeben sich eine Reihe von Nachtheilen, wenn auch anerkannt wird, dass erst das Urtheil die Strafbarkeit der Handlung feststellt. Die Redaktionskommission war selbst unsicher. Man wollte allgemein den Grundsatz, dass für leichtere Fälle Auslieferung nicht stattfinden solle, auf ein bestimmtes Maass reduziren. Da man fand, dass die Strafandrohung keinen genügenden Massstab zur Beurtheilung der Schwere der That bilde, sondern dass dieser erst aus der verhängten Strafe erkennbar sei, so kam nach mehrfachen Redaktionsversuchen die Commission schliesslich dahin die verhängte Strafe zum Maassstab zu machen. Da ist nun eine Kluft zwischen dem Gewollten und dem Gesetzten. — Entweder ist damit jener allgemeine Grundsatz aufgestellt und auf ein besonderes Maass reduzirt — dann wird allgemein ein Urtheil vorausgesetzt, wo nicht sofort die Schwere der That über das Dreimonatmaass augenfällig ist — oder, man ist eben nicht dazu gelangt, den allgemeinen Grundsatz in be- — 9930 — stimmter Weise nach dem Maassstab der verhängten Strafe zu fixiren und das Vorhandensein eines Strafurtheils ist nicht erforderlich. Im ersteren Fall liefert zwar das Urtheil den bestimmten Maassstab, es ergeben sich aber erhebliche Nachtheile ; im letztern Fall fehlt es an einem Maassstab, obgleich das Gesetz einen solchen geben will. In der That gilt die nähere Bestimmung des leichteren Vergehens, welches die Auslieferung ausschliesst, nur für die Fälle, wo ein Urtheil vorliegt, für die andern Fälle bleibt die Unsicherheit und im Ganzen die Ungleichheit der Behandlung. Für die einen Fälle soll die Erkenntniss der Schwere der That nur aus dem Urtheil zu gewinnen sein, für die andern aus dem Unbestimmbaren. Dafür vertrösten dann die Motive auf die Staatsverträge, denen es freistehen soll, genauere Bestimmungen zu suchen als sie die Commission finden konnte zur Feststellung dessen was ein leichteres Vergehen sei, wenn ein Urtheil nicht vorliegt. Der Satz ıst aber auch derart abgefasst, dass selbst die 3 Monate der Verurtheilung noch nicht zur Auslieferung verpflichten und selbst auf ein höher gehendes Urtheil Auslieferung verweigert werden kann; bis zu 3 Monaten aber wird verweigert und verzichtet. Es scheint der Ansatz von 3 Monat sehr hoch, denn es können schon recht schwere Vergehen ein milderes Strafurtheil finden, und ein Vergehen, das mit einer Verurtheilung von 3 Monaten getroffen ist, kann geringfügig erscheinen, wenn es sich um Auslieferung nach Brasilien handelt oder schwer genug, wenn die blosse Ueberschreitung der Grenze Straflosigkeit durch Nichtauslieferung zur Folge hat. — In den schweizerischen Cantonen werden selbst schwere Vergehen der im Gesetz bezeichneten Art nicht höher als mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten belegt und es scheint bedenklich, sich für diese der Stellung eines Auslieferungsbegehrens zu begeben. Es kommt aber auch der Bundesrath in die Lage, mit dem Grundsatz, dass er auf die materielle Prüfung und die Schuldfrage nicht eintrete, zu brechen, denn die Motive sagen „auch im Falle einer Verurtheilung zu 3 Monat Gefängniss oder mehr besteht noch keine Verpflichtung zur Auslieferung‘; die Prüfung der Schwere der That bleibt auch hier vorbehalten. — Die Schwere — 574 — der That aber ergiebt sich aus der Prüfung des objektiven und subjectiven Thatbestandes. — Es giebt endlich jene Beschränkung den Gerichten Veranlassung, von der normalen Strafzumessung abzuweichen und ihre Strafsentenz nicht dem Fall, sondern dem Auslieferungsgesetz anzupassen, wenn sie auf Ausführung des Urtheils vermöge der Rechtshilfe halten. — In Fällen von Versuch, Theilnahme, Begünstigung werden die Schwierigkeiten sich häufen; nicht nur ist die Frage zu lösen, ob sie für das specielle Delikt nach dem Rechte des ersuchenden Staates und des Zufluchtskantons strafbar seien, nicht nur wird zu prüfen sein, ob es sich um Handlungen des Versuchs am untauglichen Objekt und Mittel oder des entfernten Versuchs und dessen Strafbarkeit in beiden Staaten handle, sondern man wird auch hier den Maassstab anzulegen haben, ob in dieser Form eine Handlung von mehr oder weniger Strafwürdigkeit nach dem Dreimonatmaassstab liege.°) — Der Art 4, wenn er auch der Oxforder These XI entspricht, ist von nur akademischer Bedeutung, denn es ıst nach der Specification des Gesetzes und dem heutigen Stande der Strafgesetzgebung wohl ausser Frage, dass Auslieferung eines Seeräubers oder eines Kapitäns, der betrüglicherweise sein Schiff stranden lässt, gemäss dem Gesetz und den Strafgesetzbüchern der Kantone stattfinden kann, wenn auch diese keine besonderen Strafbestimmungen „nach ihrer geographischen Lage über Seeräuber, Strandung und Strandräuber“ haben (vgl. Nro. 37 Art. 3 des Gesetzes). — Eines Satzes ist noch Erwähnung zu thun, der als mangelhaft nicht bezeichnet werden kann, der aber doch im internationalen Verkehr Unzuträglichkeiten im Gefolge hat. Die Schweiz liefert Angehörige nicht aus, übernimmt aber deren Bestrafung und verlangt dagegen vom requirirenden Staate nur die Zusicherung, dass der Bestrafte hernach nicht noch einmal für dasselbe bestraft werde. Diese Zusicherung war gegebenen Falls von einigen Staaten, Frankreich, Belgien, Deutschland nicht zu erlangen und in Folgr dessen ist die Möglichkeit gegeben, dass ®) Das Gesetz hat die Schwierigkeiten beseitigt, indem es einfach an Stelle des Zwanges „es wird verweigert“ die Freiheit setzte „es kann verweigert werden“. — 575 — der flüchtige Angehörige straflos ausgeht. — Die Fälle sind selten und eine Besserung in dem Sinne, dass der ansuchende Staat auf nochmalige Bestrafung verzichtet, angebahnt. Der schwierigste Punkt liegt jedenfalls in dem Artikel 10 ın der Bestimmung des politischen Verbrechens. „Wegen politischer Verbrechen und Vergehen wird die Auslieferung nicht bewilligt. Die Auslieferung wird indessen bewilligt, obgleich der Thäter einen politischen Beweggrund oder Zweck vorschützt, wenn die Handlung vorwiegend den Charakter eines gemeinen Verbrechens oder Vergehens hat. Wird die Auslieferung bewilligt, so stellt der Bundesrath die Bedingung, dass der Auszuliefernde wegen seines politischen Beweggrundes oder Zweckes nicht strenger behandelt werden dürfe.“ Professor Hırry hat mit Recht diesen Satz als Scheinwesen bezeichnet. Einige Verbesserung, besonders mit Rücksicht auf Mehrheit der Delikte, ergab in den Räthen die Abänderung „dass der Auszuliefernde weder wegen eines politischen Vergehens verfolgt oder bestraft, noch wegen seines politischen Beweggrunds oder Zweckes bestraft werden dürfe“. Das Bundesgericht entscheidet im gegeben Fall über die Natur der strafbaren Handlung auf Grund des Thatbestandes. — Um die grösstmögliche Sicherheit zum Schutze der Rechte des Verfolgten zu geben, behandelt das Bundesgericht solche Fragen in pleno. Die Bestimmungen betreffend politische Verbrechen leiden an Unklarheit des Gedankens und der Stellung. Mag man auch in der Praxis schlecht und recht damit auskommen und ist vielleicht sogar ein ausgleichendes Zwielicht, welches die scharfen Contouren gefällig umhüllt, angenehm, so ist dieser Zustand jedenfalls nicht derjenige, vor dem die Prüfung zurückzutreten hat. Die Auslieferung wird nicht bewilligt wegen politischer Verbrechen, — sie wird indessen bewilligt — wenn die Handlung vorwiegend den Charakter eines gemeinen Verbrechens hat, obgleich der Thäter politischen Beweggrund oder Zweck vorschützt. Vorschützt! Wollte man hier sagen: obgleich er zu seiner Befreiung politischen Zweck geltend macht, während in Wahr- — 9796 — heit seine That ohne solchen Zweck eine gemeine ist, wie ja häufig das gemeine Verbrechen durch die Vorspiegelung des politischen Zweckes zum politischen gestempelt werden will — oder wollte man sagen: obgleich er in Wirklichkeit einen politischen Zweck und Beweggrund hat. Nach dem 4. Satze des Artikels ist das letztere gemeint. — Nach der ersten Auslegung ist sofort allseitige Zustimmung zu gewinnen, nach der zweiten kann man darin eine Einschränkung des Begriffes des politischen Verbrechens sehen, wie dies in den Räthen zu Tage trat, selbst dann, wenn zugegeben wird, dass politisches Motiv und Zweck allein das politische Verbrechen nicht bestimmen dürfen, da sonst jedes Wahnverbrechen ohne irgend einen anderen politischen Zusammenhang einzig durch die Idee eines Individuums oder einer Gruppe zum politischen werden könnte. „Der Begriff darf nicht auf den Zweck beschränkt werden, es ist aber auch nicht zu verkennen, dass in der Richtung auf diesen Zweck eine wesentliche Seite gegeben ist.“ Die Hauptangriffe gegen die Bevorzugung des politischen Verbrechens sind daher stets gegen die politische Absicht, den Zweck gerichtet. Man kann vollständig einverstanden sen mit dem Satze, dass der Zweck allein oder der vorgebliche Zweck das politische Verbrechen nicht begründet und doch die Aufnahme eines solchen Satzes in’s Gesetz als unrichtig verwerfen. Es hat auch gar keinen praktischen Sinn, so wenig als eine Verdeutlichung des schwierigsten Verbrechensbegriffes damit gegeben wird. Ist denn anzunehmen, dass ohne eine solche Bestimmung das Bundesgericht nicht zu unterscheiden wisse zwischen einem Anarchisten, der zur Füllung der Parteikasse Bürger ermordet und einem „politischen Verbrecher“, der unter all den charakteristischen Umständen der That einen politischen Zweck verfolgte. — Man kann mit Sicherheit behaupten, dass das Bundesgericht vollständig befähigt ist — —- aber wozu denn die Einschränkung und diese brüchige Krücke!? Während Nichtauslieferung für politische Verbrechen und Vergehen in den Einleitungsworten des Art. 10. statuirt ist, — 9717. — sucht der folgende Satz das Delikt näher zu bestimmen, durch Ausschluss der Handlungen, welche „vorwiegend den Charakter eines gemeinen Verbrechens haben, selbst wenn ihnen ein politischer Zweck innewohnt.‘ Was heisst das? Was für Handlungen sind das? Wir haben anderen Orts bereits eingehend dargethan, dass es trotz aller Bemühungen unmöglich ist, den Begriff des politischen Verbrechens in eine Definition oder eine andere logisch - grammatische Form zu spannen, und haben als These aufgestellt, dass in internationale Verträge nicht eine Klausel aufgenommen werden soll, welche das politische Verbrechen näher zu bestimmen sucht. Auch der schwache Versuch im neuen Auslieferungsgesetz bestätigt die Richtigkeit dessen. Politische Verbrechen im engeren Sinn, Staats- und Regierungsdelikte kommen für die Frage gar nicht weiter ın Betracht, sondern es kann sich nur um jene Thatbestände des Strafgesetzbuches handeln, welche als gemeine Delikte bezeichnet werden, die aber durch das Hinzutreten besonderer Umstände — des politischen Moments — zu politischen werden, und als solche den Vorzug der Nichtauslieferung des Thäters geniessen. — Wenn eine solche Handlung vorliegt, so ist es Sache der Regierung oder der Gerichtsbehörde, zu prüfen, ob die Handlung ein gemeines Verbrechen sei, bei welchem das bestimmende politische Moment fehlt, oder ob sie ein politisches Verbrechen sei, weil das politische Moment da ist. Die ganze Handlung ist politisches Verbrechen oder sie ist gemeines Verbrechen. Der Richter hat darüber schlüssig zu werden, ob nach allen Merkmalen des objektiven und subjektiven Thatbestandes das eine oder das andere gegeben sei; er hat nicht zu entscheiden, ob dieHandlung „vorwiegend“ den Charakter eines gemeinen, oder vorwiegend den Charakter eines politischen Verbrechens habe. Gerade so hat sich der Richter schlüssig zu machen, ob Schuld oder Nichtschuld vorliege, nicht ob vorwiegend die Schuld oder vorwiegend Nichtschuld statthabe; — ob der Thäter zurechnungsfähig sei oder unzurechnungsfähig und nicht darüber, ob das eine oder das andere vorwiegend sei, und so hat er sich — 918 — für jeden Thatbestand und in allen Rechtsfragen, wo verschiedene Thatbestände in Frage kommen, zu entscheiden. — Es ist mit dieser unglücklichen Bestimmung von vorwiegendem oder nicht vorwiegendem, von gemeinem oder politischem Charakter nichts gewonnen, sondern bloss dem politischen Verbrechen der bestimmte Charakter abgeblasst und das Anhängsel des darin nicht vorwiegenden gemeinen Verbrechens angehängt. Das Richtige und Einfache und völlig Genügende war, bloss den ersten Satz: der politische Verbrecher wird nicht ausgeliefert, hinzustellen, und im Übrigen dem Bundesgericht dasjenige ganz zu üiberlassen, was es ohnehin ganz thun muss, denn die Weiterungen des Gesetzes schaffen ıhm keine weitere Aufklärung, wenn die abgegebenen Versicherungen richtig sind, dass keine Beschränkung des Asylrechtes über die bisherige Praxis und den Sinn des ersten Satzes hinaus stattfinden soll. Literatur. — Leidig, Eugen Dr., Regierungsassessor. Preussisches Stadtrecht. Die Verfassung und Verwaltung der preussischen Städte systematisch dargestellt, Berlin, 1891, Siemenroth und Worms. XIV und 5528. 7M Die wissenschaftliche Bearbeitung eines Rechtssystems steht mit dem räumlichen Geltungsgebiete desselben in einem geraden Steigerungsverhältniss. Hier liegt der Schlüssel für die Erscheinung, dass das an partikulären Gebilden so überreiche preussische Städterecht mit seinen 10—12 verschiedenen Rechtsgebieten einer intensiveren Pflege im Rahmen der fachwissenschaftlichen Arbeit nicht zugeführt worden ist. Den älteren Arbeiten von SIMON, SCHILLING, MÖLLER fehlt zum grossen Theile neben der Anpassung an das System der in Schule und Gericht herrschenden Lehre der positive Stoff in seiner zeitlichen Geltung und von den neueren Materialiensammlungen gilt mit wenigen Ausnahmen der erstgerügte Fehler nach wie vor. Die von STEFFENHAGEN vor Kurzem veröffentlichte Arbeit, „Handbuch der städtischen Verfassung und Verwaltung in Preussen“ versucht, und nicht ohne Glück, die Lücke zu decken, welche die Kommentatoren der Städteordnung MARCINOWSsKI, OERTEL, Korze, BRAUcHITsCH, STUDT, BRAUNBEHRENS u. a. namentlich für jene Kreise offen liessen, die an der Selbstverwaltung als „illitterate“ Mitglieder städtischer Behörden betheiligt sind. Eine volle systematische Durchdringung des Stoffes lag aber weder in seiner Absicht noch in seiner der Praxis zugewandten Eignung. Eine hierauf gerichtete Arbeit findet daher noch immer eine unbesetzte Stelle in unserer bücherreichen Literatur. Die von Leıpıs mit vorliegendem Werke unternommene Bewerbung um diese scheint nicht vergeblich gemacht. Er ist sich der Schwierigkeiten, die es zu überwinden gilt, bewusst und steht in der Beherrschung des Stoffes. in dessen Kondensirung, Vertheilung um gewandt ausfindig gemachte beherrschende Punkte den besten bisherigen Arbeitern im bezeichneten Specialgebiete gleich. Verfasser giebt nicht nur alles, was billig von ihm gefordert werden kann, er giebt sogar mehr und das Mehr ist u. E. auch hier zuweilen vom Uebel, So bleibt die auf einigen 20 Seiten gegebene Darstellung der Geschichte des deutschen und des preussischen Städtewesens der ganzen Anlage nach dürftig, selbst den Zwecken einer Einleitung kaum voll ge- — 580 °— nügend, wobei die Vorfrage ganz unerörtert bleiben möge, ob denn eine auf die Systematik lossteuernde Untersuchung sich nicht nutzlos einer Gefahr der Kraftvergeudung aussetzt, wenn sie sich vergeblich an Fragen versucht, die nicht gestreift, sondern erobert oder unberührt vermieden werden müssen. Auch die Darstellung der „Allgemeinen Lehren“ (S. 32 - 38) findet nur in unzulänglichem Masse den Anschluss an die principiensuchende und -verwerthende Thätigkeit der wissenschaftlichen Arbeit im Gebiete des deutschen Verwaltungsrechts. Es bleibt bedauerlich, dass Verf. die zur Zeit der Drucklegung erschienenen einzielenden Beiträge des v. Steneer’schen Wörterbuches von JoLLY, v. REITZENSTEIN u. A. nach Verdienst den Grundmauern seines Werkes einzufügen ausser Stande war. Die begrifflich sich ergänzenden Theile der Systematik Leivıss behandeln: die städtische Verfassung mit ihren Grundlagen und Organen, den Wirkungskreis der Stadtgemeinde mit städtischer Gesetzgebung und Verwaltung; an die Betrachtung der Stadt in ihren Beziehungen zur Staatsverwaltung schliesst sich an eine Reihe von Exkursen, welche nur in losem Verbande die für das systematische Problem bedeutungsvollen Funktionen der Stadt bei Besorgung staatlicher Verwaltungsgeschäfte, ihre Stellung zu öffentlichen Korporationen, Interessenverbänden, zu den höheren Selbstverwaltungskörpern etc. ins Auge fassen. Hier reicht offenbar die Kraft des Verfassers oft nicht aus, um die getrennt laufenden Fäden zu verknüpfen und doch fordern gerade die neuen Gebilde, die im Anschlusse an die Socialgesetzgebung zu Tage getreten sind, zu einer juristischen Ausprägung des Thatsächlichen auf. Gleichwohl stehen wir nicht an, der Arbeit Leınıcs volle Anerkennung zu zollen für die Gewandtheit in der Bearbeitung des spröden Stoffes, der nüchternen Details, die den Juristen pflichtgemäss auf Schritt und Tritt an sein oberstes Gesetz mahnen, dass er nichts Menschliches sich fremd achten darf. Vielleicht wäre es aber angebracht gewesen, auch in solchen Punkten durch eine umfangreichere Berücksichtigung der Judikatur, speciell des Oberverwaltungsgerichtes, der stofflichen Vollständigkeit juristischen Tiefgang zu sichern. Dies gilt unter anderem von der Darstellung des Bürgerrechts, der Zugehörigkeit zur Einwohnerschaft, die eine principielle Klarstellung des Verhältnisses zu den Ausflüssen des für ganz Deutschland gemeinsamen Indigenats nach Art 3 der R.-V. verlangt hätte. Auch die m. E. richtige Polemik des Verf. gegen die Behauptung, dass die Mitglieder des königlichen Hauses und der fürstlichen Familie von Hohenzollern nicht derjenigen Stadtgemeinde angehören, in deren Bezirke sie ihren Wohnsitz haben, hätte zahlreichere Stützpunkte in den Grenzgebieten des Straf- uud Processrechts finden können, Bei der Frage des Ausscheidens grösserer Städte aus dem Kreisverbande geht auch Verf. an einer von der Literatur bisher regelmässig übersehenen Unebenheit des Gesetzmaterials vorüber. Es handelt sich um die vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen dem Kreise und der aus diesem aus: — 581 — scheidenden Stadt. Nach $ 4 der Kreisordnung sind nämlich Städte, welche mit Ausschluss der activen Militärpersonen eine Einwohnerzahl von mindestens 25,000 Seelen haben und gegenwärtig einem Landkreise angehören, befugt, für sich einen Kreisverband, Stadtkreis, zu bilden und zu diesem Behufe aus dem bisherigen Kreisverbande auszuscheiden. Auf den Antrag der Stadt wird dieselbe durch den Minister des Innern für ausgeschieden erklärt. Durch Königliche Verordnung kann nach Anhörung des Provinziallandtages auch Städten von geringererer Einwohnerzahl auf Grund besonderer Verhältnisse das Ausscheiden aus dem bisherigen und die Bildung eines eigenen Kreisverbandes gestattet werden. Es ist jedoch zuvor in allen Fällen eine Auseinandersetzung darüber zu treffen, welchen Antheil die ausscheidende Stadt an dem gemeinsamen Aktiv- und Passivvermögen des bisherigen Kreises, sowie an fortdauernden Leistungen zu gemeinsamen Zwecken der beiden neuen Kreise zu übernehmen hat. Nach Inhalt des Gesetzes soll demnach die Klarstellung der Vermögensverhältnisse, die vermögensrechtliche Lösung der Gemeinschaft dem Ausscheiden aus dem Kreisverbande voran gehen. Ist dies aber auch wirklich die Absicht des Gesetzes, kann sie es sein? Zumal bei denjenigen Städten, welche keinen in der Bevölkerungszahl begründeten Rechtsanspruch auf die Auskreisung besitzen? Es scheint wohl kaum zweifelhaft, dass im letztgedachten Falle die Aufrollung des ganzen umständlichen Apparates, welcher analog dem Verfahren bei der actio communi dividundo, hier in Bewegung gesetzt werden soll, erst dann versucht werden kann, wenn von vorneher durch Extrahirung der Königlichen Verordnung der endgültig gewollte Effekt sichergestellt ist. Im andern Falle würde allerdings das umständliche Vorverfahren und die kostspielige Bereinigung des Vermögens- und Schuldenstandes dann völlig nutzlos sein, wenn nachträglich die Bewilligung der Ausscheidung aus dem Kreise an oberster Stelle überhaupt verweigert würde. In ähnlicher Weise hätten wir noch an manch anderen Stellen der im besten Sinne sachlichen Wortführung des Verfassers ein Fragezeichen beizufügen; das hält uns aber nicht ab, auch in dem vom Verfasser mit Fleiss und Einsatz reicher Kräfte Gebotenen einen wertvollen Zuwachs unserer jungen verwaltungsrechtlichen Literatur zu erkennen und anzuerkennen. Stoerk. August Trieps: „Dasdeutsche Reich und die deutschen Bundesstaaten in ihren rechtlichen Beziehungen.“ Berlin 1890. Puttkammer u. Mühlbrecht 232 8. (89) 4 M. 50 d. Das vorliegende Buch ist ein bedauerlich schlagender Beweis dafür, dass auch bei wissenschaftlichen Monographien die stilistische Form keineswegs so nebensächlich ist, wie man bei uns leider gemeinhin annimmt. Durch langathmige und schlecht gebaute Satzperioden, die in öder Eintönigkeit auf einander gehäuft sind, muss man sich mühsam hindurcharbeiten, um sich dann — 582 — jedesmal wieder auf die unerquickliche Suche nach dem Sinn zu begeben. Ein wissenschaftliches Buch ist doch aber eigentlich kein Vexirspiel. Wäre dieses Buch wenigstens lesbar geschrieben, so könnte man es, trotz der Unselbständigkeit des grössten Theils seines Inhalts, immerhin als orientirenden Ueberblick über die Kontroversen des deutschen Reichsstaatsrechts gelten lassen. So, wie es ist, dient es mehr zur Verwirrung als zur Orientirung. Andrerseits finden auf diese Weise auch die wenigen selbständigen Gedanken der Schrift keine klare Ausgestaltung; sie leuchten nur hier und da flüchtig auf, um bald wieder in der Unklarheit des Ganzen resultatlos zu verschwimmen. Dass der Verfasser seinen Ausführungen den Souveränitätsbegriff nicht zu Grunde legt, denselben vielmehr bewusst und absichtlich in den Hintergrund treten lässt, möchte ihm gerade Ref. von Herzen gern als Vorzug lobend anrechnen; aber leider sind die Erörterungen über diesen Begriff (S. 44 fge., bes. S. 50—53) wiederum so confus, dass ich trotz mehrfacher Wiederholung der Lektüre nicht weiss, was der Verfasser in dieser Beziehung klipp und klar nun eigentlich will. Was TRrıEPs aus eigenem Vermögen zur Konstruktion des Bundesstaates beibringt, beruht wesentlich auf der Übernahme privatrechtlicher Ideen in das öffentliche Recht. Über die Zulässigkeit dieser Übertragung spricht er sich denn auch principiell aus (S. 12 n. 3.), wobei freilich ein Bild aus der Mathematik nicht sonderlich klärend wirkt. Gerechtfertigt sei „die analoge Verwerthung privatrechtlicher Rechtssätze, falls wegen deren allgemeinerer Bedeutung der Übertragung selbst unter dem Gesichtspunkte kein Bedenken entgegensteht, dass es sich bei dem nur sehr allmählich aus dem Privatrecht entwickelten öffentlichen Recht um eine, wenn auch gleichartige, doch in sich selbständige Materie handelt.“ Auch hier führt Unklarheit zu einem fundamentalen Irrthum. Wirklich „privatrechtliche Rechtssätze* können nun und nimmer im öffentlichen Recht verwerthet werden ; das wäre ja die vollkommene contradictio in adjecto. Wenn Triırrs später (S. 230) mit Anerkennung von meinen „den inneren Zusammenhang zwischen Privat- und öffentlichem Recht veranschaulichenden Grundsätzen mit ihrem principiellen Unterschiede zwischen Individual- und Socialrecht“ spricht, so kann er dort doch nur die schärfste Bekämpfung, aber keinen Anhalt für seine Methode gefunden haben. Allerdings gibt es unzweifelhaft allgemeine Rechtsbegriffe, die als solche gleicher Weise dem privaten wie dem öffentlichen Recht zu Grunde liegen ; aber dies sind eben gerade keine Privatrechtssätze. Was dem Recht als solchem eigen, gehört auch allen seinen Theilen an; was jedoch einem Theile eigen ist, kann durch Übertragung auf anderes Gebiet nur Konfusion anrichten. Wenn es nun überhaupt einen specifisch privatrechtlichen Begriff gibt, so ist es der des Eigenthums; die ganze Bundesstaatskonstruktion von TrıEps besteht aber in der Herüberzerrung dieses Begriffs in das Staatsrecht. Den obligatorischen und dinglichen Privat- —_— 9893 — rechtsgeschäften sollen obligatorische (relative) und dingliche (absolute) Staatenverbindungen entsprechen. Beim Staatenbund überwiegt das obligatorische, beim Bundesstaat das dingliche Moment. Der Gesammtstaat beruht auf der Abtretung einzelner Hoheitsrechte seitens der Gliedstaaten, denen im übrigen die Gesammtheit der Staatsgewalt verbleibe. Also verhält sich das Reich zu seinen Gliedern genau wie der Inhaber von Rechten an fremder Sache zum Eigenthümer. Von einer Überordnung des Gesammtstaats über die Gliedstaaten könne daher keine Rede sein; vielmehr sei ihre Coordinirung ein essentiale des Bundesstaatsbegriffs (S. 40; 50, öl; 66 etc.). Die Unhaltbarkeit dieser Auffassung ist seit zwanzig Jahren in der wissenschaftlichen Litteratur oft genug dargethan worden; und eine bessere Begründung gibt ihr Trıeps durch das ständige Heranziehen der privatrechtlichen Analogie von dominium und jura in re aliena wahrlich nicht. Freilich spricht er auch gelegentlich von einer rechtlichen Unterordnung der Gliedstaaten unter das Reich; aber diese sei ganz etwasanderes, als die Herrschaft des Staates über die Unterthanen; denn sie beruhe auf einer Socialgewalt, nicht auf einem imperium des Reichs. (S. 113.) Leider unterlässt es der Verfasser, den Gegensatz von Socialgewalt und imperium nachzuweisen. Wir meinen, imperium sei Staatsgewalt, und diese als körperschaftliche Herrschaft immer Socialgewalt. Es ist nur eine Konsequenz seiner Grundanschauung, wenn Trıers die Reichscompetenz lediglich für eine Summe von Einzelrechten erklärt, während die Staatsgewalt im allgemeinen den Gliedstaaten zustehe, so „dass die Reichscompetenz trotz ihrer überwiegenden Bedeutung formell als Ausnahme erscheint;“ also strikte zu interpretiren sei. (S. 105.) Trıeps berührt verschiedentlich die amerikanische Verfassungsgeschichte, diese reichste Fundgrube für alle wichtigsten Kontroversen des Bundesstaatsrechts. Es dürfte ihm daher die Theorie der implied powers nicht unbekannt geblieben sein, welche sich nach langen Kämpfen gegen die Staatenrechtler siegreich durchgesetzt hat. Diese Lehre von den implied powers ist aber keine amerikanische Eigenthümlichkeit, sondern ein naturale des Bundesstaatsbegriffs überhaupt, insofern derselbe den Gesammtstaat als wahren und lebendigen Staat erfasst. Gerade das wirkliche Staatsleben des deutschen Reichs hat sich in erheblichstem Masse aus jenen implied powers entwickelt. In ihnen findet daher die beliebte ‚strikte Interpretation‘ der Reichscompetenz eine sehr bedeutende Schranke ; und aus der „Summe von Einzelrechten“ wird ein organisches Ganze. Ist es denn auch schliesslich nicht leerster Formalismus, die Reichscompetenz, deren thatsächlich überwiegende Bedeutung man zugestehen muss, juristisch als Ausnahme zu construiren? Und das gleiche gilt von der Lehre, dass die Gliedstaaten in Folge der Competenz-Competenz des Reiches wohl in ihrer sachlichen Bedeutung „bis zur Inhaltlosigkeit“ beschränkt, jedoch niemals in ihrer Existenz in Frage gestellt werden können. ($S. 119.) Also: die Reichscompetenz, d. h. die Aus- —_— 584 — nahme kann die Gliedstaatsgewalt d. h. die Regel materiell völlig aufsaugen ; dennoch bliebe die dann allumfassende Gewalt die Ausnahme und die ganz inhaltlose die Regel; denn heilig und unantastbar ist in dieser Welt des reinen Gedankens nur eines: das altbekannte Messer ohne Heft, dem die Klinge fehlt. Vielfach bricht Trırps seine Erörterungen gerade da ab, wo die wissenschaftliche Begründung seiner Stellungnahme zu einer wichtigen Kontroverse erforderlich wäre. So berührt er z. B. (S. 178, 179) zwar einige Momente, welche für die monarchische Stellung des deutschen Kaisers sprechen ; trotzdem aber bestreitet er diesen monarchischen Charakter, ohne andere Begründung als einen mystischen Hinweis auf eine „tiefere Auffassung der deutschen Erbmonarchie.‘‘ Ebenso dürftig ist gleich darauf (S. 181) die staatsrechtlich so wichtige und interessante Stellung des Reichskanzlers behandelt. — Die ganz zutreffende, wenn auch nicht originelle Betonung der Kombination einheitlicher und vielheitlicher Elemente in der Reichsverfassung vermag mangels klarer Durchführung hier keine wissenschaftlichen Resultate zu zeitigen ; ausser etwa der merkwürdigen Behauptung (S. 173), dass der Bundesrathsausschuss für die auswärtigen Angelegenheiten nicht Reichsorgan sei! — Es ist peinlich, so über eine Arbeit urtheilen zu müssen, in die der Verfasser wohl ehrliche Mühe gesteckt haben mag; und daher möchte ich gerne mit einem Wort der Anerkennung schliessen. Es ist auch in der That anerkennenswerth, wenn ein Praktiker sich so ernst und eingehend mit der staatsrechtlichen Theorie beschäftigt; aber es ist nicht immer nothwendig oder rathsam, das Resultat solcher Beschäftigung drucken zu lassen. Dr. H. Preuss. W. von Tzschoppe. Geschichte des deutschen Reichstags-Wahlrechts. Leipzig 1890. Verlag von Duncker und Humblot. Il. und 69 S. Eine verdienstliche Arbeit bildet diese ganz objektiv gehaltene geschichtliche Darstellung der Entwicklung des deutschen Reichstags-W ahlrechts. Der Verfasser legt zunächst die Entstehungsgeschichte des Reichswahlgesetzes vom 12. April 1849 klar, dessen Wortlaut S. 5 bis 8 mitgetheilt wird; im Anschluss hieran schildert er die Abänderungen desselben, welche zwecks Constituirung des „Parlaments der deutschen Union“, das am 20. März 1850 zu Erfurt zusammentrat, von den verbündeten Regierungen vorgenommen wurden. In einem II. Abschnitt werden die weiteren Bundesreformversuche Oesterreichs und Preussens bis zur Gründung des Norddeutschen Bundes geschildert. — Der Ill. und wichtigste Abschnitt endlich gibt die Entstehungsgeschichte der Verfassung des Norddeutschen Bundes und zwar insbesondere des Art. 21 der Verfassung, welcher zuerst das noch heute bestehende, allgemeine und gloiche Wahlrecht eingeführt hat. Die wörtliche Wiedergabe — 585 — der Reden aller Fraktionsführer und des (damaligen) Grafen Bismarck, welche diese bei der Berathung des Art. 21 in der Sitzung vom 28. März 1867 gehalten haben, wird vielen ganz erwünscht sein. In dem IV. Abschnitt (S. 44 bis 54) ist die Entstehung des jetzt geltenden Wahlgesetzes vom 31. Mai 1869 zu Darstellung gelangt; und der letzte (V.) Abschnitt endlich schildert die weitere Entwicklung des Wahlrechtes im deutschen Reiche, insbesondere die Einwirkung des Socialistengesetzes, die Diätenprozesse und die Verlängerung der Legislaturperioden. Am Schlusse ist endlich noch eine die Ergebnisse der Reichstagswahlen von 1871 bis 1890 zahlenmässig veranschaulichende tabellarische Übersicht beigefügt. — Dieser kurz skizzirte reiche Inhalt der kleinen Schrift regt zu ernstem Nachdenken an und liefert werthvolles Material für zukünftige gesetzgeberische Abänderungsversuche des jetzigen Wahlrechts, die nach der Ansicht des Referenten unausbleiblich sind. — Neukamp. Dr. Gustav Seidler, a. o. Professor an der Wiener Universität. DieImmunität der Mitglieder der Vertretungskörper nach österreichischem Rechte. Auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage. — Leipzigund Wien bei Franz Deuticke. 1891. 1158. Mit dem Ausdruck „Immunität der Volksvertreter“ werden, wie der Verfasser im Vorwort auseinandersetzt, zwei ihrem inneren Wesen nach verschiedene, wenn auch durch ihren gemeinsamen politischen Zweck einander sehr nahe stehende Rechtsinstute zusammengefasst: einerseits die Unverantwortlichkeit der Volksvertreter in Bezug auf ihre Berufsübuug, andrerseits die privilegirte Stellung derselben in Bezug auf Verhaftung und Verfolgung wegen ausserhalb des Berufes begangener strafbarer Handlungen. Den historischen Ausführungen des Verfassers, welche den ersten Abschnitt der Schrift (S. 1—60) bilden, entnehmen wir, dass der Ursprung der Immunität im ersteren Sinn bis in die Anfänge des englischen Parlamentes zurückreicht, so dass durch den bekannten Artikel der bill of right, welcher das Parlament als alleinigen Richter über die Redefreiheit seiner Mitglieder erklärt, nur ein vom Parlament seit jeher in Anspruch genommenes Privilegium verbrieft erscheint. Noch älteren Ursprunges ist die Immunität im zweiten Sinne, insofern dieselbe mit dem erhöhten Schutze der persönlichen Sicherheit, welchen die zu des Königs Hof oder Rath geladenen Personen schon in der angelsächsischen Zeit genossen, und daneben mit dem persönlichen Vorrecht der Reichsbarone, nicht in Schuldhaft gesetzt zu werden, historisch zusammenhängt. Bezüglich des Inhaltes dieses Privileg’s im heutigen Recht constatirt der Verfasser, dass sich dasselbe auf die unbedingte Befreiung der Parlamentsmitglieder von der Schuldhaft, und auf die Verpflichtung der Gerichte reducirt, die geschehene Verhaftung sammt Gründen dem betreffenden Archiv für öffentliches Recht. VI. 4. 38 — 586 — Parlamentshause zur Kenntniss zu bringen; nur zu Zeiten der Suspendirung der Habeas-corpus-Acte sei eine vorherige Genehmigung der Verhaftung erforderlich. Es braucht wohl kaum gesagt zu werden, dass der Verfasser hiemit einen der zahlreichen Punkte berührt, in welchen die Wirklichkeit des englischen Rechtes zu allgemein verbreiteten Vorstellungen im directesten Gegensatz steht! Auf die continentale Ausgestaltung des Immunitätsrechtes übergehend, legt der Verfasser zunächst deren engen Zusammenhang mit den Lehren von der Volkssouveränität und der Gewaltentheilung dar und gibt sodann eine dankenswerthe Übersicht über die namentlich in ihren revolutionären Anfängen interessante Geschichte des Rechtsinstitutes im französischen Recht, der sich eine Darstellung der Reception des Institutes in Belgien, den deutschen Staaten und Oesterreich anschliesst. In diesen geschichtlichen Ausführungen findet sich eine Behauptung, welche mir eine Berichtigung zu erheischen scheint. S. 33 ff. weist nämlich der Verfasser auf den Gegensatz hin zwischen der Strafgewalt, welche das englische, und der kaum nennenswerthen Diseiplinargewalt, welche das französische Parlament über seine Mitglieder in Bezug auf ihre Berufsübung besitzt, und sagt sodann: „Der hier sich offenbarende Gegensatz ist kein zufälliger, er hängt vielmehr aufs engste zusammen mit der Grundauffassung politischer Freiheit, welche die französische Gesetzgebung seit 1789 von der Auffassung politischer Freiheit im englischen Staatsleben unterscheidet. Hier hat die geschichtliche Entwicklung der Jahrhunderte den Begriff politischer Freiheit im Sinne activer Theilnahme an der öffentichen Gewalt gezeitigt, in Frankreich erzeugte die Opposition gegen den Druck eines unerhörten Absolutismus ein Idealbild politischer Freiheit im Sinne individueller Unabhängigkeit von jeder Gewalt.“ Man geht vielleicht nicht zu weit, wenn man sagt, dass nahezu das Gegentheil dieser Behauptung der Wahrheit entspricht. (zferade den romanischen Nationen, insbesondere der französischen, ist es eigenthümlich, sich die politische Freiheit nur als active 'Theilnahme an der Staatsgewalt vorstellen zu können (Volkssouveränität, allgemeines Stimmrecht, Neigung zur republikanischen Staatsverfassung). Umgekehrt findet die englische, wie überhaupt die germanische Freiheitsidee ihren wesentlichen Inhalt in einem gewissen Maass individueller Unabhängigkeit von der Staatsgewalt (Unabhängigkeit der Justiz, Verwaltungsrechtsprechung mit richterlichen Garantieen, Selbstverwaltung). Wenn daher die Gewalt des Parlamentes über seine Mitglieder in Frankreich und den von ihm beeinflussten Staaten bedeutend geringer ist, als in England, so dürfte der Grund dieser Erscheinung nicht in der Rücksicht auf die individuelle Freiheit der Volksvertreter, sondern in der Rücksicht auf den Willen der Wähler, kraft dessen auch das unwürdigste Mitglied seinen Platz einnimmt, also in dem Respect vor der Masse, nicht in dem Respect vor dem Individuum, zu suchen sein. — 58970 — Im dogmatischen Theil seiner Arbeit (S. 63—115) erörtert der Verfasser die ältere Auffassung von der rechtlichen Natur der Volksvertretung, entwickelt sodann den Begriff des Staatsorgans im Allgemeinen und zieht die aus der Auffassung des Parlamentes als eines unmittelbaren Staatsorgans sich ergebenden Folgerungen. In den weiteren, dem positiven Recht gewidmeten Darlegungen wird zunächst die Immunität der parlamentarischen Berufsübung besprochen und der juristische Inhalt dieses Begriffes entwickelt. Die hiebei sich ergebende Frage, ob das Privileg auch nach österreichischem Rechte (wie dies in Enngland und Frankreich der Fall ist) in jenem weiteren Sinne zu verstehen sei, wonach den ausserparlamentarischen Instanzen nicht nur die persönliche Verfolgung der Volksvertreter, sondern überhaupt jede Cognition über Gegenstände der parlamentarischen Verhandlung untersagt sein soll — wird vom Verfasser aus Gründen, die mir überzeugend erscheinen, verneint, also im Sinne der persönlichen (im Gegensatz zur sachlichen) Auffassung der Immunität entschieden. Bei Erörterung der Immunität des ausserberuflichen Verhaltens findet der Verfasser Gelegenheit, eine Reihe von Inconsequenzen und Lücken des österreichischen Verfassungsrechtes zu besprechen, wovon eine (schon an einer früheren Stelle der Schrift) mit Recht als eine Quelle möglicher Verwicklungen mit Ungarn bezeichnet wird: während nämlich durch den ungarischen Gesetz-Art. XII vom Jahre 1867 den Mitgliedern der in Budapest tagenden österreichischen Delegation die Immunität im zuletzt erwähnten Sinne zuerkannt wird, fehlt es an einer analogen Bestimmung im üsterreichischen Recht rücksichtlich der Mitglieder der in Wien tagenden ungarischen Delegation. Eine andere Lücke des österreichischen Immunitätsrechtes, welche in der Nichtausdehnung des Privileg’s auf den Fall der Verfolgung (nicht Verhaftung) durch Polizeiorgane besteht, hat sich anlässlich einer im Vor-‘jahre ergangenen Entscheidung des Reichsgerichtes fühlbar gemacht; der Gesetzentwurf, welcher in Folge dessen aus der Initiative des — seither aufgelösten — Abgeordnetenhauses hervorgegangen ist, wird vom Verfasser in den Kreis seiner Firörterungen gezogen. Bei Besprechung des Genehmigungsrechtes der Vertretungskörper, von welchem der Verfasser im Anschluss an Seypeı behauptet, dass dessen Ausübung gar keiner rechtlichen Beschränkung unterliege, wäre m. E. ein Hinweis auf den Satz der österreichischen Verfassung „Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden“ am Platze gewesen, indem dieser Satz — unbeschadet seiner ursprünglichen und hauptsächlichen Bestimmung, die persönliche Freiheit gegenüber der Regierung zu schützen — doch auch dem freien Belieben der Vertretungskörper in Immunitätsfragen eine — wenn auch noch so ideale — Schranke zu ziehen scheint. Wie dem auch sei, jedenfalls stellt sich die „Immunität des ausserberuflichen Verhaltens“ als 38* — 958 — eine mit dem Wesen des sog. Rechtsstaates in argem Widerspruch stehende Anomalie dar, die sich heutzutage selbst vom politischen Standpunkt leichter bekämpfen als vertheidigen lässt. Die günstige Aufnahme, welche der erwähnte, auf Erweiterung der Immunität abzielende Gesetzentwurf gefunden hat und manche andere Symptome lassen jedoch die Aufhebung des Institutes in Oesterreich in absehbarer Zeit als vollkommen ausgeschlossen erscheinen. Dr. Ernst Radnitzky. L. Gumplowiez, Professor in Graz. Das österreichische Staatsrecht (Verfassungs- und Verwaltungsrecht). Rin Lehr- und Handbuch. Wien, Manz 1891. (655 Seiten.) Die Literatur des österreichischen Staatsrechts hat durch die vorliegende Arbeit eine Vermehrung erfahren, welche jedoch leider nicht zugleich eine Bereicherung bedeutet. Inhaltlich bietet die Arbeit eine Gesammtdarstellung des österreichischen Rechts und überdies hat in einer Reihe von Fragen auch das ungarische Verfassungsrecht Berücksichtigung gefunden. Dem Werke liegt die Eintheilung in Verfassungs- und Verwaltungsrecht zu Grunde, wiewohl nach der Versicherung des Verfassers die Grenze zwischen diesen beiden Gebieten nie scharf gezogen werden kann und der Natur der Sache nach immer schwankend bleiben wird. In Betreff der Behandlung erklärt sich der Verfasser, dessen eigenthümlichen Standpunkt gelegentlich BERNATZIK in zutreffender Weise als juristischen Nihilismus bezeichnet hat, für die historisch-politische Methode, welche er für die im Staatsrecht althergebrachte und bewährte hält. Freilich ist nicht einzusehen, warum dann der Verfasser den historischen Stoff im Wesentlichen ausgeschieden und in einer vor zwei Jahren erschienenen ‚„Rinleitung in das (österreichische) Staatsrecht‘‘ wenn auch nicht juristisch verarbeitet, so doch selbstständig behandelt hat. So erübrigt, namentlich für das Gebiet des Verfassungsrechts, überwiegend die politische Behandlung und damit die Gefahr einer, wenn auch unabsichtlichen Hervorkehrung bestimmter Tendenzen. Die Anordnung des Stoffes ist durchaus willkührlich gestaltet, der Zusammenhang der Materien wird nicht nur nicht gefördert, sondern oft geradezu gestört. So fehlt es, um einen besonders empfindlichen Mangel zu erwähnen, an einer konzentrirten Hrörterung jener Bestimmungen und Einrichtungen, in welchen das Rechtsverhältniss zwischen Österreich und Ungarn seinen Ausdruck findet. Eine kasuistische Behandlung des juristischen Elementes ist kaum im Ansatz vorhanden, dafür finden sich so oft als thunlich politische Bemerkungen eingestreut. Während z. B. die von ULBrIıcH angeregte Frage nach der juristischen Beschaffenheit jenes Grossgrundbesitzes, welcher das Substrat der Verleihung der erblichen Reichsrathswürde bilden soll, mit Stillschweigen übergangen wird, hebt der Verfasser ziemlich umständlich die Möglichkeit eines von der Regierung etwa aus politischen Gründen veranlassten Pairsschubes her- — 589 0 — vor. Ein schwerer Mangel liegt in der durchaus unzureichenden Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofes. Freilich darf an ein Lehrbuch nicht etwa die Forderung eingehender kritischer Erörterung der Rechtsprechung gestellt werden. Soweit dieselbe aber principiell wichtige Sätze zu Tage gefördert hat, ist es unzulässig, sie zu ignoriren. Das Verfassungsrecht (S. 256) ist in zehn Bücher (richtiger Kapitel) gegliedert, von welchen das erste „Recht, Gesetz, Verfassung“, das zweite „Österreich-Ungarn und sein Gebiet“, das dritte ‚die Bevölkerung Österreich-Ungarns“, das vierte ‚die Staaisgewalt‘“, das fünfte ‚‚die gesetzgebende Gewalt“, das sechste ‚die Justizgewalt“, das siebente ‚die Regierungsgewalt‘“, das achte ‚die Gemeinde“, das neunte „das Staatskirchenrecht‘, das zehnte ‚der Einzelne und sein Recht‘ überschrieben ist. Zu Beginn der Darstellung des Verwaltungsrechtes finden wir zunächst dürftige Bemerkungen über Begriff und System desselben, über die Polizeigewalt und über die provinziellen Verschiedenheiten der Verwaltung. Es werden sodann — angeblich der historischen Entwicklung der Erfassung der Staatsaufgaben entsprechend — das Militärrecht, das Finanzrecht, das äussere Staatsrecht (richtiger Weise kann doch wohl nur von der Verwaltung der äusseren Angelegenheiten die Rede sein), das Evidenzhaltungsrecht (das als blosses Mittel zu anderen Zwecken doch nicht den einen selbstständigen Inhalt aufweisenden materiellen Verwaltungsaufgaben gleichgestellt werden sollte), das Verkehrsrecht, das Volkswirthschaftsrecht (mit den Unterabtheilungen Landwirthschaftsrecht, Gewerberecht, öffentliches Handelsrecht), das Unterrichtsrecht, das Kultusverwaltungsrecht, das Sanitätsrecht, das Armenrecht, das Arbeiterschutzrecht in selbstständigen Abschnitten behandelt. Es fällt der vom Verfasser gewählten und überdies einseitig vertretenen Methode zur Last, dassnamentlich im Verfassungsrechte die juristisch relevanten Fragen nicht nur unbeantwortet bleiben, sondern nicht einmal formulirt, dafür aber sehr häufig durch vage Erörterungen ersetzt werden, welche sich mit Vorliebe auf die Unterscheidung zwischen geschriebenem und ungeschriebenem Rechte stützen. Die Fragen nach der rechtlichen Natur der Thronfolge, nach den Voraussetzungen der Successionsfähigkeit, nach der juristischen Bedeutung des Regierungsantrittes, nach der Rechtsstellung des Regenten, nach dem Wesen des Staatsbürgerschaftserwerbes, des Staatsdienstverhältnisses u. a. werden entweder gar nicht oder in flüchtiger, unzutreffender Weise behandelt. Namentlich muss die Darstellung des Monarchenrechtes in jeder Hinsicht als ungenügend bezeichnet werden. Dafür erfahren wir S. 69, dass die höheren diplomatischen Posten im Auslande in der Regel mit Angehörigen des Hochadels besetzt, dass bei manchen Heeresabtheilungen observanzmässig die Offiziersstellen vorwiegend Mitgliedern des Adelsstandes vorbehalten — 9590 — werden, Diese Vorzüge sollen. staatsrechtlicher Natur sein, wiewohl der Verfasser mit Recht bemerkt, dass das geschriebeno Staatsrecht von denselben nicht nur keine Notiz nimmt, sondern sogar Bestimmungen enthält, aus denen man leicht auf das Nichtvorhandensein obiger Unterschiede schliessen könnte! Eine Eintheilung der Staatsbürger nach der Verschiedenheit ihrer Pflichten nimmt der Verfasser S. 92 in der Weise vor, dass er drei Klassen, Beamte, Personen, die einen öffentlichen Beruf ausüben, endlich Private aufstellt. Es wäre vielleicht einfacher gewosen, schlechthin zwischen Beamten und Nichtbeamten zu unterscheiden. Gewiss trifft die gewählte Eintheilung nicht der Vorwurf unproduktiver Scholastik, welcher auf S. 17 der von LasanD entwickelten Lehre vom formellen und materiellen Gesetz entgegengeschleudert wird. Unerfindlich ist es, warum der Verfasser, welcher die Einheitlichkeit der Staatsgewalt (S. 100) richtig betont, seiner Darstellung eine Reihe von Gewalten zu Grunde legt. Gewiss wäre es zutreffender gewesen, von den verschiedenen Funktionen der Staatsgewalt zu sprechen. Mehr als bedenklich sind die wunderlichen Ausführungen des Verfassers über den Begriff „historisch-politische Individualität“, welchen Ausdruck der Verfasser lediglich als Schlagwort gebraucht, ohne mit demselben einen bestimmten Rechtsinhalt zu verbinden. Übrigens wird S. 77 richtig hervorgehoben, dass diese Bezeichnung nicht in die Gesetzgebung Aufnahme gefunden hat, wohl aber in den parlamentischen Debatten gebraucht worden ist. Historisch - politische Individualität soll zukommen jedem einzelnen der deutsch-österreichischen Länder, den Ländern der böhmischen Krone, Galizien, Lodomorien und der Bukowina, Ungarn (warum nicht Siebenbürgen ?), endlich dem dreieinigen Königreich Kroatien-Slavonien-Dalmatien. Es ist zu staunen, dass der Verfasser, indem er Ungarn als historisch-politische Individualität hinstellt, nicht gewahr wird, auf welch’ abschlüssiger Bahn er sich bewegt. Denn es ist klar, dass für die Individualität des österreichischen Staatsverbandes kein Raum mehr bliebe, wenn die historisch-politische Individualität der einzelnen vom Verfasser angeführten Länder mit einem der Reehtsstellung Ungarns auch nur entfernt nahekommenden Inhalte ausgestattet würde. In Betreff der Bukowina ist übrigens zu bemerken, dass ihre vorübergehende Verbindung mit Galizien lediglich administrativer Natur gewesen ist und einer Zeit angehört hat, für welche sich die Annahme einer separaten Rechtsstellung Galiziens durchaus unhaltbar erweist. Erwähnt mag werden, dass der Verfasser S. 162 von einem besonderen Ministerium für Galizien berichtet, bei welcher Gelegenheit in einer Note auch der ezechische „Landsmannminister“ zur Sprache kommt,welcher freilich wieder dem geschriebenen Staatsrechte fremd ist. Es mag zugegeben werden, dass sich die oben gerügten Mängel bei der Darstellung des Verwaltungsrechtes in geringerem Masse fühlbar machen. ‘Einzelne Abschnitte desselben, so etwa die Kapitel über Gewerberecht und Arbeiterschutzrecht, zählen zu den relativ besseren Partien des Buches. — 8591 — Lest man sich die Frage vor, warum ungeachtet der unzweifelhaften Begabung des Verfassers das Resultat seiner Arbeit ein so unerfreuliches, so ergibt sich die Antwort aus der Erwägung, dass es ein Widersinn ist, eine juristische Aufgabe lösen zu wollen, wenn man sich gegenüber jeder Art juristischer Behandlung ablehnend verhalten zu müssen meint. Czernowitz. F, Hauke. 1. Dr. D. Otto. Die Streitigkeiten der selbstständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern in Theorie und Praxis, erörtert auf Grund des $ 120 a. der Reichsgewerbeordnung. Berlin-Neuwied 1889. (Heuser.) 2. Dr. Wilh. Stieda. Das Gewerbegericht. Leipzig 1890. (Duncker und Humblot.) 3. E. @. Eberty. Gewerbegerichte und Einigungsämter. (Bd. VI. von Freund’s politischen Handbüchern, Breslau 1890.) An der gewerblichen Literatur ist erfreulicher Weise eine grosse Vertiefung wahrzunehmen. Diese Erscheinung steht im Zusammenhange mit der Vertiefung der gewerblichen Gesetzgebung. Diese selbst ist wiederum eine historisch nicht unschwer zu erklärendo Entwicklungsphase unserer gesammten socialen Politik. Für heute soll das Auge auf einige Schriften und ein Gesetz hingelenkt werden, welche die Wahrheit des Satzes bestätigen, den wir vornean stellten. WıLuEeLm StiepA hat das angeborene, seltene Talent, der Entwicklung gewerberechtlicher Phänomene nachzuspüren und ihnen auf den Grund zu kommen. Die Art wie er das thut, ıst eine vielseitige. Sie ist cine literarische und historisch-politische, cine dogmatisch-systematische und eine praktische. Die Form, in der er seine Gaben bietet, ist eine durchwcg klare, nirgends unaufgehellte. Stıepas Werkchen „das Gewerbegericht‘, ınit dem er eine vortreffliche Vorarbeit zu dem Gesetze vom 29. Juli 1390 betr. die Gewerbegerichte, geboten hat, steht denn auch im beherrschenden Mittelpunkt der einschlägigen neuesten Literatur. Dreierlei Arten gewerblicher Streitigkeiten unterscheidet er, welche Anlass zu einer richterlichen Thätigkeit geben: Differenzen aus dem Auftrage, Uebertretungen der Polizeigebote und Uneinigkeiten in Folge des Arbeitsvertrages. Zu einer gesonderten Behandlung haben nur die letzteren Anlass gegeben. Zuerst in der Periode der Zunftzeit, wo vier Arten von gowerblichen Streitigkeiten auseinander gehalten werden: Solche über den materiellen Inhalt der Zunftstatuten, solche der Genossen einor Zunft, solche der Arbeitgeber mit ihren Hilfskräften, solche der Zünfte gegeneinander. Örtlich und gewerblich verschieden entwickelte aus diesem Anlasse sich in der Zunftgerichtsbarkeit eine gewerbliche Rechtspflege. Der Reichsschluss von 1731 verwies in Folge vieler Missbräuche die Zwistigkeiten wieder auf den ordentlichen Rechtsweg und das 19. Jahrhundert brach wohl gänzlich mit den alten Einrichtungen: die ordentlichen Gerichte hatten über — 592 - die Sondergerichte gesiegt. Es ist klar, dass eine Einrichtung, welche Jahrhunderte bestanden hatte, in ihrem Kerne etwas Vernünftiges in sich tragen musste und dass daher das Wesen der Sache selbst und das Verlangen darnach immer wieder auftauchte. Es kam hinzu, dass Frankreich im gewissen Sinne vorbildlich für die Sache wurde; die dort zu Beginn des 19. Jahrhunderts eingerichteten conseils de prud’hommes geben zunächst für die Gebietstheile Preussens, die eine Zeitlang unter französischer Herrschaft waren, Anlass, eine gleichartige Einrichtung zu treffen und es kamen in den Rheinlanden mit Hilfe des Staates die Gewerbegerichte in Flor. Bald bemächtigte sich die Literatur und Praxis des fruchtbaren Gegenstandes, zunächst cine Gruppe der ersteren derselben im Anschluss an die älteste Form gewerblicher Fachgerichte, sodann eine Reihe von späteren Autoren unter Hinweis auf die verschiedenen Ausgangspunkte, aber fast alle nicht von dem umfänglichen Zuge erfasst, der das nunmehr gesetzgewordene Gewerbegericht leitete. Eine kurze Uebersicht der früher in Bestand gewesenen Rechtseinrichtung mag dies darthun. Die in den Rheinlanden heute noch blühenden Räthe der Gewerbeverständigen sind zuständig für Streitigkeiten aus dem Arbeitsvertrage und werden aus Arbeitnehmern und Arbeitgebern durch Wahl gebildet. Die Richter wählen aus sich den Vorsitzenden vnd dieser entwickelt ein Verfahren in einfachen Formen, nach vorausgegangenem vergeblichen Sühneversuche. Die im Anschlusse hieran entstandenen preussischen Fabrik- und Gewerbegerichte massen sich aber eine viel umfangreichere Competenz bei, insoferne sie nicht blos den Arbeitsvertrag selbst und die aus ihm sich ableitenden Rechtsfolgen, sondern auch Streitigkeiten der Fabrikunternohmer unter sich und Zuwiderhandlungen gegen Fabrikgesetze beurtheilten, wie sie auch Beleidigungssachen, Schuldsachen und Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vornahmen. Nach diesem Vorbilde, das zu Berlin seit 1815 bestand, wurde 1829 die Fabrikengerichtsdeputation von 9 westfälischen Städten in’s Leben gerufen, sogar noch mit erweiterter Zuständigkeit. Wieder aus diesen erfloss 1850 die preussische Verordnung über die Gewerbegerichte, deren Gerichtsthätigkeit aber auf die Rechtsverhältnisse aus dem Arbeitsvertrage sich beschränkt. Aus beiden Parteien setzte sich das Gericht zusammen, dessen Richter gewählt wurden. Eine Vergleichsverhandlung war obligatorisch, der Prozess selbst aber sehr mangelhaft. Wenn sonach am Rheine die Gewerbegerichte noch vollauf in Thätigkeit waren, so war nicht ein gleiches der Fall im Innern der preussischen Lande und es schien daher ein Fortschritt zu sein, wenn $ 108 (später 120a) der Gewerbeordnung von 1869 die Entscheidung der Streitigkeiten selbständiger Gewerbetreibender mit ihren Gesellen in der bekannten Weise subsidiär regelte, zu denen das Innungsgesetz von 1881 noch das Innungsgericht fügte. Es gab sonach bis zum Erlass des Gesetzes über Gewerbegerichte vom 29. Juli 1890 vier verschiedene Arten von Behörden, welche zur Entscheidung von Gewerbestreitsachen berufen waren, nämlich die auf landesgesetzlichen Normen beruhenden — 59 — Behörden (in ‘der Rheinprovinz, Elsass-Lothringen, in Meissen, Darmstadt, Hamburg und Bremen); die Gemeindebehörden; die Innungsgerichte; endlich die durch Ortsstatut hervorgerufenen Sch’edsgerichte. An diesen Einrichtungen nagte seit 1873 der Zahn der Reformversuche. Schon in diesem Jahre wurde dem Reichstage ein Entwurf über Gewerbegerichte vorgelegt und im darauffolgenden Jahre ein zweiter. Das Plenum konnte sich aber mit den Vorschlägen nicht mehr befassen und es dauerte bi: 1878, dass ein neuer Entwurf an den Reichstag gelangte. Die gegensätzliche Waltung des Reichstags zur ganzen Frage führte aufs Neue zu einem verneinenden Eıgebnisse und erst 1889 kam eine neue Vorlage an den Reichstag. Die Gerichtsverfassung des deutschen Reiches hat durch das nunmehr geltende Gesetz ein neues Sondergericht erhalten und zwar ein solches des Reichs. Es fügt sich staatsrechtlich betrachtet den Consulargerichten und den Priesengerichten an. Finanziell sind diese Gerichte aber nicht Einrichtungen der Bundesstaaten, sondern sie gehen auf Communaletats und zwar entweder der ongeren Gemeinde oder des weiteren Communal-Verbandes. Die Gewerbegerichte sind auch keine absoluten Gerichte in dem Sinne, dass sie zwangsweise zu errichten sind; sie sind vielmehr facultative Gerichte, welche errichtet werden können, aber nicht müssen. Das errichteto Gewerbegericht nimmt aber einen cexclusiven Gerichtsstand in Anspruch, und unter den verschiedenen Gewerbegerichten selbst regeln die Zuständigkeit die Grundsätze über den Erfüllungsort. Soweit die Conturen, welche die neue Erscheinung auch für das öffentliche Recht bedeutsam machen. Es darf aber nicht vergessen werden, dass das Gewerbegericht neben seiner richterlichen Funktion auch noch 2 andere hat. Diese Nebenaufgaben derselben sind doppelter Art. Die Gewerbegerichte sollen nämlich dienen als Einigungsämter in Strikesfällen, wenn Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitern über die Bedingungen der Fortsetzung oder Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses entstehen ; sie sollen ferner dienen als begutachtende Behörde, welche über gewerbliche Fragen auf Ansuchen der Staatsbehörde oder des Vorstandes des Kommunalverbandes Gutachten abzugeben haben oder Anträge an Behörden u. s. w. zu richten berechtigt sind. Das Gewerbegerichtsgesetz hat ferner in dem Verfahren vor dem Gemeindevorsteher eine Ersatzform geschaffen, für den Fall, dass ein zuständiges Gewerbegericht nicht vorhanden ist. Ausserdem war das Gewerbegerichtsgesetz in hohem Grade conservativ, indem es die nach $ 14 Nr. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes zugelassenen Gerichte erhielt, wenn sie ihre Zusammensetzung u. s. w. dem neuen Gesetze entsprechend regeln und indem es gleichfalls die Innungsschiedsgerichte, sowie die Schiedsgerichte des $ 120a der Gewerbeordnung am Leben liess. München. Dr. L. Hoffmann. — 54 — Joseph Imbart Latour, Docteur en droit, Avocat a la cour d’appel de Paris; La mer territoriale au point de vuetheorique et pratique. Paris, G. Pedone-Lauriel, Successeur, 1889, 380 p. Für das Moment der Sicherheit im Völkerverkehre ist die bestimmte Abgrenzung der einzelnen nationalen Staatsgebiete und der nationalen Hoheitsrechte von massgebender Bedeutung. Die Auftheilung der Continente unter die einzelnen Staaten, sowie die Abgrenzung der Staatsterritorien gegeneinander ist das Ergebniss historischer Entwicklung. Das freie Meer hingegen — hat es auch gewaltige historische Momente sich vollzichen gosehen — ist selbst historischen Processen nicht unterworfen. Bleibt der Wissenschaft nun da, wo die Geschichte mit ihren wuchtigen Hammerschlägen die staatentrennenden Pfähle einrammt, lediglich die Aufgabe des Chronisten vorbehalten ; hat sie dort, wo ein unbeherrschbares Element staatlicher und privater Aneignung sich entzieht, durch Festlegung und Anerkennung dieses Grundsatzes ihr abschliessendes Wort bereits gesprochen, so fällt ihr doch die schwierige Demarkirungsarbeit für jene Gebietszone zu, welche die Verbindung abgibt zwischen dem vermarkten, voller staatlicher Souveränetät unterworfenen continentalen Territorium und dem freien Meere — das Küstengewässer. Diese Aufgabe, an welche die vornehmsten Erscheinungen auf dem Gebiete der öffentlich-rechtlichen Literatur stets mit einer gowissen Vorliebe herangetreten, hat auch in dem Verfasser der vorliegenden Studie einen gründlichen Bearbeiter gefunden, der in der Formulirung der aus der Frage vielfach sich ergebenden, eminent praktischen Consequenzen nicht schwankend ist, weil er den kritisch festgestellten Grundbegriff unverrückt im Auge behält. — Der Begriff „mer territoriale‘“ wird vom Verfasser theoretisch aus den rechtsphilosophischen Wurzeln der Freiheit und Unabhängigkeit der Staaten entwickelt und durch die Aufnahme der Zweckbestimmung in die Definition zugleich auf den Boden des praktischen Bedürfnisses gestellt. Was die Natur des uferstaatlichen Rechtes über das Küstengewässer betrifft, so wendet sich der Verfasser meines Erachtens mit Recht gegen die Anschauung jener Publicisten, welche darin ein dominium erhlicken oder daraus ein jus sui generis construiren wollen. Er findet im imperium des Uferstaates dessen Rechtshoheit über das Küstenmcer hinlänglich begründet und gekennzeichnet. Nach Besprechung der für die Häfen, Rheden, Golfe, Baien, Binnenmeere, Meerengen und Canäle geltenden Grundsätze wendet sich der Verfasser in einem zweiten Theile zur Darstellung der dem Uferstaate über das Territorialgewässer zustehenden Rechte: der Küstenfischerei, der Cabotage, der Polizei-, Ceremonial- und endlich der Jurisdictionsrechte. Unter steter Betonung der leitenden Momente entwirft hier der Verfasser ein übersichtliches Bild des Rechtszustandes, wie er sich auf diesem Gebiete bis heute entwickelt hat, indem derselbe die einzelnen Züge des Bildes — von — 59% — historischen Reminiscenzen umrankt und beleuchtet in einer zahlreichen Exemplification — durch die Aufnahme der wichtigsten einschlägigen Gesetzesbestimmungen der verschiedenen Staaten und der von denselben getroffenen Vereinbarungen vor unseren Augen zusammensetzt. Deutlicher als anderswo zeigt sich hier der Wandel, den das geläuterte Rechtsbewusstsein unserer Zeit und die durchdringende Eirkemntniss der Vortheile eines coulanten Völkerverkehres auf cinem Felde geschaffen, wo die Überspannung nationaler Ambitionen nur zu leicht internationale Conflictsgefahr in sich trägt. Der dritte, letzte Abschnitt der vorliegenden Studie endlich beschäftigt sich mit dem Sce-Kriegsrechte, insoweit dabei das Küstengewässer in Betracht kommt. — Gestattet der für diese Besprechung gewährte Raum auch nicht, den Ausführungen des Verfassers im Einzelnen kritisch näherzutreten, so fordern sie doch in ihrer Gesammtheit die Anerkennung, die Frucht einer gründlichen Arbeit und umfassenden Belesenheit zu sein. Wie das Meer als Territorialmeer gilt, „quousque mari e terra imperari potest“, so darf vom Autor gesagt werden, dass er den behandelten Stoff beherrscht, soweit derselbe zu beherrschen ist. — Wien. Otto v. Weil. Franz Muheim, Advokat in Altdorf. Die Principien des internationalenPrivatrechts. Inaugural-Dissertation. Altdorf, Buchdruckerei Huber 1887. 319 Seiten. — Der erste Eindruck, welcher sich dem Leser dioser umfangreichen berner Inaugural-Dissertation aufdrängt, ist der, dass ihr Inhalt nicht dem Titel entspricht; um ja nicht missverstanden zu werden, muss ich vor allem beınerken, dass ich damit nicht im entferntesten einen Tadel aussprechen will. Der Titel dieser Schrift ist nämlich zu bescheiden, er verheisst nur Principien des schweizerischen internationalen Privatrechtes und dennoch bringt uns die Schrift nicht nur Grundsätze und allgemeine Gedanken, sondern zieht aus den niedergelegten Principien zahlreiche Folgerungen und erläutert dieselben durch eine Fülle von praktischen Beispielen und casuistischen Betrachtungen. Um die Richtigkeit meiner obigen Behauptung darzuthun, will ich versuchen, den Inhalt des Buches kurz wiederzugeben. — Nachdem Mu-HEIM die von verschiedenen Seiten aufgestellten Begriffe des internationalen Privatrechtes besprochen ($ 1) gibt er eine kurze, klare Übersicht der Entwicklung desselben von den ältesten Zeiten an, unterzieht hierbei die Ansichten Wäcnter’s, Tuör’s, Savıeny’s und Bar’s einer ausführlicheren Betrachtung ($ 2), gelangt sohin zur Entwieklung des schweizerischen internationalen Privatrechtes ($ 3) und behandelt im $ 4 die Stellung des Richters dem internationalen Privatrechte gegenüber. Wenn Muneım an der Spitze dieser Ausführungen die Behauptung aufstellt: „das internationale Recht ist — 99% — ein Theil des positiven Privatrechtes; dessen Rechtssätze sind Rechtssätze des einzelnen Staates*, so kann ich ıhm hierin nicht vollinhaltlich beistimmen ; er folgt hierbei offenbar der von LorımEer „The institutes of the law of nations“ 1883. I. S. 349 f. aufgestellten Theorie, wonach das internationale Privatrecht nur ein Theil des internen Rechts der einzelnen Staaten sei; doch bin ich der Ansicht, dass hierdurch der Inhalt des internationalen Privatrechtes nicht völlig erschöpft werde, dass vielmehr viele Rechtssätze des internationalen Privatrechtes durch die positive Gesetzgebung eines einzelnen Staates gar nicht geregelt werden können, da sie dem Völkerrechte angehören, so z. B. die privatrechtliche Stellung und Behandlung der Gesandten, die Exterritorialität überhaupt, manche Punkte des Staatsbürgerrechtes u. dgl. — In dem $ 5 über die „Anwendung eines örtlichen Rechts“ gibt Muneım im letzten Absatze gewissermassen ein System der Abtheilung II. des allgemeinen Theiles, und schreitet nun in dem Folgenden zu den wichtigen Lehren von der Heimatsangehörigkeit ($ 6) und dein Wohnsitze ($ 7). Die Heimatsangehörigkeit definirt er unter I. „als Band, kraft dessen eine Person Glied einer Rechtsgemeinschaft ist, deren Substrat Land und Leute bilden“, erörtert unter II. die Frage, ob eine Mehrheit von (semeinde- oder Kantonsbürgerrechten begrifflich ausgeschlossen ist, was er verneint, gibt unter III. eine Übersicht der Erwerbung und unter IV. des Verlustes der Heimatsangehörigkeit und bespricht unter V. die Wiedererwerbung der Nationalität. — „Wohnsitz“ sagt Muneım — mit Verwerfung der Definitionen, welche den Wohnsitz als „Mittelpunkt des juristischen Daseins“ oder als „Mittelpunkt des privatrechtlichen Daseins“ erklären, — hat eine Person da, wo sie regelmässig und dauernd sich aufhält“ und zerlegt nun diesen Begriff in seine beiden konstitutiven Momente, welche sind: der rechtlich relevante Wille, einen Ort zum Mittelpunkte seiner geschäftlichen Thätigkeit zu machen und die That, die faktische körperliche Anwesenheit an einem Orte. — Im $ 8 entwickelt Munurım seine Ansicht über das Verhältniss zwischen Wohnsitz und Heimat dahin, dass die Frage, ob für ein Rechtsverhältniss Domicil oder Heimat entscheidend sei, sich allgemein nicht beantworten lasse (S. 83) und unterzieht die verschiedenen Ansichten hierüber einer eingehenden Kritik. — Die wichtige Regel „locus regit actum“ ($ 9) hat nach der Ausführung Muvneım’s den Zweck, die Sicherheit des Rechtsgeschäftes zu befördern, damit dasselbe unabhängig vom späteren Wohnsitzwechsel der Parteien bestehen könne und soll auch dann gelten, wenn bei einem Rechtsgeschäfte eine fremde Form angewendet wird, um einer lästigen einheimischen Form zu entgehen. Im $ 10 wird der Art. 60 der schw. B. V. besprochen, welcher bestimmt: „Sämmtliche Kantone sind verpflichtet, alle Schweizerbürger in der Gesetzgebung sowohl als im gerichtlichen Verfahren den Bürgern des eigenen Kanton’s gleichzuhalten.* Hier wird mit grossem Scharfsinne und an der Hand schlagender Beispiele bewiesen, dass der Rechtsgehalt dieses Art. 60 sich keineswegs mit dem Be- — 597 — griffe der Reeiprocität decke, und dass der Sinn dieses Artikels ein rein negativer sei (8. 95). — Nachdem noch das Requisit der Reciprocität und die Anwendung der Gesetze eines fremden Staates ($ 11 und 12) besprochen, wendet sich MuneEım dem „speciellen Theile“ zu. Hier handelt Munueım von den Begriffen der Rechts- und Handlungsfähigkeit und unterzieht jeden dieser Be sriffe an der Hand der Theorien Savıany’s, Unger’s, Wyss’, Stospe's, Bar’s und WÄCHTER's einer eingehenden Erörterung. Bezüglich der Rechtsfähigkeit stellt Munem S. 108 u. f. den wichtigen Grundsatz auf, „dass in dieser Beziehung für jeden die „Gesetze“ desjenigen Ortes zur Anwendung kommen, welchen das betreffende Rechtsverhältniss unterworfen ist,“ und zieht dann in scharfsinnigen Ausführungen die Folgerungen dieses Grundsatzes. — Sehr interessant ist; die Besprechung des Art. 10 des schweizerischen Bundesgesetzes v. 22. Brachmonat 1881, betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit (S. 115--120), wobei insbesondere die vielbestrittene Frage, ob die Handlungsfähigkeit mit dem Wohnsitze, resp. mit der Nationalität wandelbar sei, sehr klar erörtert ist. (S. 117.) In der Abtheilung II. des speciellen Theiles wird in den $$ 16, 17 und 18 von dem Sachenrechte im allgemeinen, von den Sachen als Einzelheiten und den Sachen als Bestandtheilen einer juristischen Einheit gehandelt und ausgeführt, dass das Prineip, Mobilien nich dem Wohnsitze der Person, Immobilien nach dem Rechte der gelegenen Sache zu beurtheillen, zu keinem richtigen Resultate führen könne, dass vielmehr das persönliche, d. h. das Recht der Person alle Sachen beherrsche, sofern sie Bestandtheile einer Rechtseinheit sind, dass als Norm für die juristische Einheit das Domicil gelte, wofür der Grund in der Einheit der Rechtsheziehungen zur Person liege (S. 140), dass dagegen das dingliche Recht alle Sachen ohne Unterschied der physischen Qualität, sofern sie ala Einzelsachen in Betracht kommen, beherrsche, und dass in dieser Richtung im Allgemeinen die lex rei sitae entscheide. — Die von Muneis entwickelte Anschauung hat zweifellos mannigfache Rücksichten auf die Einfachheit und Sicherheit des Verkehrs für sich; es wird Aufgabe der litterarischen Specialarbeit sein, im Einzelnen Stellung zu den Munzım’schen Postulaten zu nehmen. In der Abtheilung II. wird im $ 19 das gesammte Obligationenrecht mit Berührung aller wesentlichen Fragen aber in allzugedrängter Kürze behandelt; Munrım bespricht in der Lehre von den Obligationen aus Rechtsgeschäften die Anschauungen, welche diese Obligationen nach der lex loci actus, nach der lex fori oder nach der lex loci contractus behandeln wollen, er entscheidet sich für die Behandlung der Vertrags-Obligation nach dem Domicile des Schuldners zur Zeit der Entstehung der Obligationen — lässt jedoch mannigfache Ausnahmen zu (S. 153, 109, 166), während er die Delikts-Obligationen in den meisten Fällen nach der lex fori behandelt wissen will (S. 180). — In den Schlüssen, welche aus dem Grundsatze über die Vertrags-Obligationen gezogen werden, sind in den Punkten 1 bis 25 ($. 156 bis 176) fast alle einschlägigen Fragen in höchst conciser — 5983 — Weise erörtert und entschieden, nur wäre wohl auch eine Auseinandersetzung über das gerade in internationaler Beziehung so wichtige Urheberrecht erwünscht, welches Thema aber nur am Schlusse dieses $ nach den Delikts-Obligationen durch Anführung einiger Staatsverträge gestreift ist. — Dem Familienrechte ist die Abtheilung III. mit den $$ 20—25 gewidmet, in welchen nach Aufstellung einer Übersicht vom Verlöbnisse, der Eheschliessung und den persönlichen Verhältnissen der Ehegatten, Eltern- und Kindesrechte und der Vormundschaft die Rede ist. — Die wichtigsten in diesem Abschnitte aufgestellten Grundsätze sind: die persönliche Fähigkeit zur Eheschliessung richtet sich nach den heimatlichen Gesetzen, die Form der Eheschliessung nach der lex loci actus, die Ehescheidung nach dem heimatlichen Rechte des Ehemannes zur Zeit der Eheschliessung (jedoch ist dieser Grundsatz nicht ohne Vorbehalt aufgestellt (S. 198), die Wiederverheirathung geschiedener Personen nach dem heimatlichen Rechte beziehungsweise den heimatlichen Rechten; für das eheliche Güterrecht entscheidet das heimatliche Recht des Ehemannes, die persönlichen Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern richten sich nach dem heimatlichen Rechte der Eltern und durch das jeweilige heimatliche Recht werden auch die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern geregelt; für die Vormundschaft ist in erster Linie das Recht des Heimatstaates massgebend (S. 239). — Wenn ich noch erwähne, dass in den Abtheilungen V. VI. und VII. ($ 26, 27, 28) auch das Erbrecht, der Civilprocess und das Arrest- und Concursrecht in ziemlich eingehender Weise behandelt sind — so habe ich nicht etwa den Inhalt dieser Schrift erschöpfend angegeben, sondern nur die wichtigsten Punkte derselben herausgegriffen ; ist es mir nicht gelungen, ein übersichtliches Bild des Inhaltes dieser Schrift zu geben, so liegt der Grund davon zunächst in dem geistigen Reichthum derselben und in dem beschränkten Raume, der mir zur Verfügung steht; zum Theile auch in der Darstellungsart dieses Buches, welche nicht immer übersichtlich und vollkommen systematisch ist, so dass man — insbesondere mit Rücksicht auf die Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen und deren Widerlegung — dem (kedankengange des Verfassers oft nur mit Mühe folgen kann; allein hierbei ist wohl zu erwägen, dass MunHEım nicht ein Lehrbuch schreiben wollte, dass er nicht ein System des internationalen Privatrechtes der Schweiz bieten wollte, sondern dass es sich um eine lnauguralschrift handelt; und als solche verdient das vorliegende Werk alle Anerkennung; das Hauptverdienst desselben liegt wie in der umfassenden Beherrschung der einschlägigen Literatur, so insbesondere in dem Reichthume praktischer Fragen, welche darin angeregt und einer Entscheidung zugeführt sind. Wien, 1891. Dr. Heinrich Slatin. — 599 — Dr. Wilhelm Fuchs, Hof- und Gerichtsadvocat und Privatdocent an der k.k. Universität in Wien, Diesogenanntensiebenbürgischen Ehen und andere Arten der Wiederverehelichung geschiedener österreichischer Katholiken. Wien 1889, Manz’sche k. k. Hof-, Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. Hält man sich die Mannigfaltigkeit und die tiefgehende Wirkung der rechtlichen Seite der Ehe vor Augen, so wird dadurch allein schon die Wichtigkeit und zugleich die Schwierigkeit einer guten Ehegesetzgebung klar. Gesteigert wird die Schwierigkeit des legislatorischen Problems aber noch durch eine ganz specielle Eigenthümlichkeit des Instituts: Die Ehe wird durch einen Vertrag, durch den freien Willen der Contrahenten begründet; ihre rechtlichen Folgen jedoch sind dem Willen der beiden Nupturienten entzogen und stehen unmittelbar unter der den Einzelwillen beherrschenden Zwangsgewalt der Gesetze; erwägen wir weiter, dass kaum auf irgend einem anderen Gebiete der staatlichen Gesetzgebung das religiöse Element so bedeutend zur Geltung gekommen und der Wetteifer (oder die Eifersucht) zwischen kirchlicher und staatlicher Beziehung so mächtig gewesen wie auf diesen, so begreifen wir, dass die Ehegesetzgebung ganz besondere Hindernisse zu überwinden berufen gewesen ist. Dass auch die österreichische Gesetzgebung unter dieser Schwierigkeit zu leiden und manche Unvollkommenheit aufzuweisen bat, ist hiernach erklärlich; mit einer — leider nicht der einzigen wunden Stelle des österreichischen Eherechtes befasst sich das vorliegende Werk in ausführlichster und fachkundigster Weise. In einer kurzen historischen Einleitung wird erwähnt, dass Österreich zu den Ländern confessionellen Eherechtes gehört, dass hier bereits durch das josephinische Gesetzbuch vom Jahre 1786 ($$ 98, 104) die statuirte Unauflösbarkeit der katholischen Ehe in das westgalizische Gesetzbuch ($$ 69, 111) und dann in das allgemeine bürgerliche (Gesetzbuch vom Jahre 1811 ($$ 62, 111, 115, 119 fl.) übergegangen ist. Später wurde sogar das Recht der Akatholiken, sich wieder zu verehelichen, durch das Ehehinderniss des „Katholieismus“ (Hofdeerete vom 26. August 1814 No. 1099 J. G. 8. und vom 17. Juli 1835 Nr. 61 J. G. 8.) beschränkt und die Concordatsgesetzgebung hat in der Folge diese engherzigen Grundsätze bestätigt. Eine Wendung zum besseren trat erst in freisinnigerer Zeit durch den Antrag MünureLp’s vom 17. Juni 1867 und jenen Hrxssr’s vom 11. Juli desselben Jahres ein, welche das Gesetz vom 25. Mai 1363 No. 47 R. G. RB. zur Folge hatten. Nachdem noch der Antrag Josspn Korp’s und Genossen von 21. Januar 18574 sowie die weiteren, leider resultatlosen Bestrebungen in den beiden Iläusern des Reichsrathes von Fucus eingehend und sachkundig besprochen sind ($. 7—15), wird im $ 2 die I'rage der Trennbarkeit einer katholischen Ehe nach der neueren österreichischen Gesetzgebung untersucht und dargethan: — 600 — 1. dass bei jenen Ehen, welche, gleichgiltig ob sie ursprünglich katholisch waren oder nicht, — nunmehr zwei katholische Ehegatten umfassen, also bei gegenwärtig katholischen Ehen die Unauflösbarkeit ausser Zweifel steht, dass aber auch 2. jene Ehen, welche ursprünglich gemischt oder katholisch waren, in der Folge aber durch Confessionswechsel beider oder eines Ehegatten zu akatholischen oder wenigstens gemischten Ehen geworden sind, nach der richtigen Ansicht unauflöslich gelten, da der Absatz 2 des $ 111 a. b. G. B. noch vollkommen zu Recht bestehe und auch durch die Art. 4 und 5 des Gesetzes vom 25. Mai 1868 Nr. 49 R.-G.-B. nicht aufgehoben ist. Da nun diese Unauflösbarkeit der katholischen so wie der gemischten Ehe, welche auch durch den Übertritt eines oder beider Ehegatten zu einer akatholischen Confession nicht behoben werden kann, in grellem Widerspruch steht mit den heutigen Anschauungen, so sucht man sie zu beseitigen durch Umwege und die Möglichkeit dazu war geboten durch den Wechsel der Staatsbürgerschaft; diese Art der Beseitigung des Ehehindernisses des bestehenden Ehebandes hat sich organisch zu vier verschiedenen Formen entwickelt, welche übrigens nicht strenge geschieden werden können, da sie oft mit einander verbunden vorkommen; diese vier Formen sind nach der lichtvollen Darstellung des Verfassers: I. Die siebenbürgischen Ehen (in Ungarn Klausenburger Ehen genannt), deren Eingehung dadurch ermöglicht wird, dass eine schon vorher bestehende Ehe durch ein confessionelles siebenbürgisches Ehegericht getrennt wird und beide Ehewerber vor der Trauung die ungarische Staatsbürgerschaft oder die eines anderen Staates, der die Trennung einer katholischen Ehe zulässt, erlangen ($ 4). — Ermöglicht wird die Eingehung dieser Ehen durch die weitgehende Autonomie der beiden protestantischen Bekenntnisse sowie der unitarischen Kirche, welche diesen in Siebenbürgen von Anbeginn zugestanden, unter den Habsburgern nicht beschränkt, auch durch die vorübergehende Einführung des allgem. bürgerlichen Gesetzbuches nicht berührt und durch den österreichisch-ungarischen Ausgleich nicht beseitigt wurde, und welche Autonomie sich sowohl auf die kirchliche Gesetzgebung als auch auf die Ausübung der richterlichen Gewalt erstreckt (S. 22 ff.). Um eine solche Ehe mit juristischen Kautelen zu umgeben (S. 21, 22 und 32—5o1), ist erforderlich: 1. Scheidung des verheiratheten Ehewerbers von Tisch und Bett durch das österreichische Gericht. 2. Übertritt beider Ehewerber zur evangelischen oder unitarischen Confession. 3. Erwerbung der ungarischen Staatsbürgerschaft durch beide Ehewerber. — 601 — 4. Trennung der geschiedenen Ehe des verheiratheten Ehewerbers durch das konfessionelle Ehegericht in Siebenbürgen auf Grundlage des Scheidungserkenntnisses. 5. Schliessung der Ehe vor der ungarischen Kirchenbehörde oder vor dem von derselben delegirten österreichischen Pfarramte. Zur Verhinderung dieser seit 1868 (Gültigkeitstermin der ungarischen Staatsgrundgesetze) möglichen Ehen, — deren erste als im Jahre 1871 abgeschlossen nachgewiesen ist, — und welche seither immer häufiger wurden, erschien der Erlass des k. k. Ministeriums des Innern vom 22. Oktober 1879 Nr. 9482 ($ 5), welcher jedoch nach den Deduktionen des Verfassers nur jene Ehen, welche zwischen österreichischen und ungarischen Uhnterthanen geschlossen werden, für ungültig erklärt, während er die unter Anwendung aller Vorsichtsmassregeln, also von zwei zu ungarischen Staatsbürgern umgewandelten Oesterreichern geschlossenen Ehen unangefochten lässt und damit gleichsam sanktionirt (S. 58). Die Wirkung dieses Erlasses reducirt sich hiernach nur darauf, dass solche siebenbürgische Ehen, bei welchen ein Theil die österreichische Staatsbürgerschaft nicht aufgeben kann, nicht geschlossen werden können, dass also eine Anzahl solcher Ehen verhindert werden, und weiters darauf, dass die Mitwirkung österreichischer Seelsorge bei allen solchen Ehen aufgehört hat. Mit dieser Kritik des obigen Erlasses setzt sich Dr. Fuchs in direkten Widerspruch mit der von RiTTNER in dem Aufsatze „Auch Einiges über Siebenbürgische Ehen“, Ger.-Zeitung 1880, Nr. 10 u. 11, vertretenen Meinung, welche er an diesem Orte einer eingehenden Prüfung unterzieht. — Ein gewaltiges Hinderniss für die Eingehung der siebenbürgischen Ehen schien das ungarische Incolatsgesetz G. Art. L. vom Jahre 1879 zu bieten, indem dasselbe zum Erwerbe der ungarischen Staatsbürgerschaft durch Naturalisation laut der 88 6 u. 8 unter anderen Erfordernissen verlangt, dass der Ausländer seit fünf Jahren ununterbrochen im Lande wohne und seit fünf Jahren in die Liste der Steuerzahler aufgenommen sei; da jedoch laut der letzten Alinea des $ 8 diese beiden Bedingungen erlassen werden können, wenn die Naturalisation durch Adoption erfolgt und der Adoptirende diese Bedingungen erfüllt, können siebenbürgische Ehen nach wie vor eingegangen werden, die Ehewerber müssen einfach die ungarische Staatsbürgerschaft im Wege der Annahme an Kindesstatt erwerben — was erfahrungsgemäss mit Hülfe bereitwilliger Mittelspersonen dort unschwer erreicht wird ($ 6). Weitere Arten der Umgehung des Ehehindernisses der bestehenden Ehe sind nach den Ausführungen Fucas’: II. Die ungarischen Ehen, deren Eingehung dadurch ermöglicht wird, dass die Trennung der bestehenden Ehe in der Weise herbeigeführt wird, dass beide Ehegatten die ungarische Staatsbürgerschaft erwerben, ihren Wohnort in Ungarn nehmen und sodann die Trennung ihrer Ehe durch das ungarische staatliche Gericht erwirken. Jeder Ehetheil kann sich dann Archiv für öffentliches Recht. VI. 4. 39 — 602 — wieder verehelichen, wenn der andere Ehewerber einem Staate angehört, dessen Gesetze die Trennung einer katholischen Ehe zulassen oder, falls er Oesterreicher ist, vor der Trennung die Staatsbürgerschaft eines solchen Staates erwirbt ($ 8). II. Die deutschen Ehen, welche in ganz analoger Weise wie die ungarischen durch Erwerb der deutschen Staatsbürgerschaft und Trennung der Ehe durch ein deutsches Gericht ermöglicht werden (8 9). Sie haben vor den „ungarischen“ Ehen den Vortheil, dass das deutsche Staatsbürgerrecht leichter als die ungarische Staatsangehörigkeit zu erwerben ist. — IV. Die Coburger Ehen, bei welchen die Trennung der bestehenden Ehe durch Erwerb der deutschen Staatsbürgerschaft und der Gemeindeangehörigkeit in einer Coburg’schen Gemeinde, Verlegung des Wohnortes nach Coburg und Erlass des Herzogs von Coburg geschieht, während der andere Ehewerber in Bezug auf seine Staatsbürgerschaft dieselben Voraussetzungen zu erfüllen hat, wie bei den anderen Ehen ($ 10). Für die Frage der Gültigkeit derartiger, zunächst und insbesondere der siebenbürgischen Ehen ($ 11) ist die Entscheidung der internationalprivatrechtlichen Frage massgebend, nach welchem Rechte die Fähigkeit von Ehewerbern zur Eingehung einer zweiten Ehe beurtheilt wird, ob: 1. gemäss der Meinung der amerikanischen Doktrin nach dem Rechte des Ortes der Eheschliessung, oder 2. nach dem Territorial-System, oder 3. nach dem Nationalitäts-System. Für Oesterreicher ist im $4 a.b.G.B. das Nationalitäts-System unbestreitbar ausgesprochen; der für Fremde in dieser Richtung massgebende $ 34 des a. b. G. B. erfährt jedoch eine widersprechende Deutung; da Dr. Fucas in einer mit grossem Scharfsinne geführten, sehr interessanten Controverse sich mit ZEILLER, WINIWARTER, STUBENRAUCH, VEsquE, RAnDA, RITTNER und RosznER gegen die Ansicht Unger’s, KIRcH-STETTER’S, SCHIFFNER’s, PFAFF-HoFMANN’s und SINGER’'s, welche diesen Paragraphen im Sinne des Territorial-Systems auslegen, und theilweise auch gegen BURcKHARD, der eine Mittelmeinung aufstellt, entschieden für das Nationalitäts-System erklärt (S. 100ff.), so gelangt er zu dem Schlusse, dass derartige Ehen gültig sind; wenn zur Zeit der Eingehung der Ehe entweder 1. beide Ehetheile Angehörige eines Staates sind, dessen (Gesetze die völlige Auflösung einer gültigen, wenn auch ursprünglich katholischen Ehe zulassen und die erste Ehe des bereits verehelicht gewesenen Ehetheiles den Gesetzen (eines Landes gemäss getrennt wurde, oder 2. wenn nur der bereits verehelicht gewesene Theil diesen Bedingungen entspricht, und der andere Ehetheil zwar Oesterreicher, jedoch Akatholik und ledig ist, oder aber in einer akatholischen Ehe gelebt und deren Trennung bewirkt hat. Zur Illustration über das Verhalten der Civilgerichte zu diesen Ehen führt Dr. Fuchs ($ 13) 15 Entscheidungen oder genauer gesprochen 14 Ent- — 603 — scheidungen und einen Bescheid an, bespricht sie dann kurz (S. 163 ff.) und gelangt dadurch zu höchst beachtenswerthen Folgerungen, von welchen nur die eine hier hervorgehoben werden soll, dass nach der herrschenden Praxis Ehen, bei welchen beide Theile Ausländer sind, auch dann gültig sind, wenn der eine Ehetheil früher österreichischer Staatsbürger war und in Oesterreich eine katholische Ehe geschlossen hatte. Aus den ($ 14) angeführten strafrechtlichen Fällen, von welchen der Fall 10 besonders interessant ist, ergiebt sich, dass eine unter Anwendung aller Vorsichtsmassregeln eingegangene siebenbürgische Ehe strafrechtlich nicht verfolgt wird, dass aber auch bei anderen Ehen eine Verurtheilung in der Regel nicht erfolgte, da nach Ansicht der Strafrichter den Ehegatten schuldlose Unwissenheit über die Ungültigkeit der von ihnen eingegangenen Ehe zu Statten kam. — Im Schlussworte (8 16) spricht Dr. Fuchs die Ansicht aus, dass diese Ehen keine Gesetzesumgehung seien — eine Anschauung, der anzuschliessen ich mich ausser Stande sehe — dass sie aber eine völlige Rechtsunsicherheit auf dem Gebiete des Eherechtes zur Folge gehabt, woraus in Folge mangelnder Kenntniss der genauen Verhältnisse einzelner Ehen —- naturgemäss Misstrauen gegen das Vorgehen der Behörden entstanden sei. Dem gegenüber hebt Fuchs mit der ganzen ihm zu Gebote stehenden reichen Sachkenntniss hervor, dass diese Ehen keineswegs eine ausschliessliche Eigenthümlichkeit des österreichischen Rechts bildeten, sondern dass ähnliche Erscheinungen sich auch im Rechtsgebiete anderer Kulturstaaten vorfinden: so hat Ungarn seine „Oesterreichischen Ehen“, England seine „Neuenburger“, „Deutschen“ und „Schottischen* Ehen und etwas Achnliches hat auch Frankreich. — Häufig hört man darüber klagen, dass es der juristischen Praxis meist an wissenschaftlicher Auffassung gebreche und dass die Männer der Wissenschaft in der Regel den Blick für das praktische Leben verloren; nun — das vorliegende Werk kann als glänzendes Beispiel zeigen, wie strenge Wissenschaft wit gesunder praktischer Anschauung verbunden werden soll und kann; es ist gediegen wissenschaftlich und praktisch klar, es ist lehrreich und interessant, Wien 1891. Dr. Heinrich Slatin. Dr. Menzen, Landrichter. Deutsche Auslieferungsverträge und das behufs Erwirkung von Auslieferungen zu beobachtende Verfahren. Paderborn 1891. Verlag von F. Schöningh. 166 Seiten. Aus der Ueberschrift könnte man entnehmen, dass ebenso, wie in dem Herzer’schen Buche: „Deutsche Auslieferungsverträge. Berlin 1883“, die Verträge sowohl des Deutschen Reiches, wie auch der einzelnen Bundesstaaten in dem Werke zur Darstellung kommen würden. Dem ist aber nicht so. Von den Einzelstaaten ist nur Preussen berücksichtigt. Ueber die Ver-39* — 604 — träge der ausserpreussischen Bundesstaaten wird S. 140—142 nur eine ganz kurze Uebersicht gegeben. Dabei ist es auffällig, dass unter Nr. 8 der russischbayrische Vertrag vom 13. Nov. 1885 gar nicht erwähnt, vielmehr noch der alte Vertrag vom 14./26. Februar 1869 aufgeführt wird. Unter Nr. 17 heisst es ferner: „Ausl.-Vertrag zwischen Hessen-Darmstadt und Russland“. Derselbe gilt jedoch nicht für das ganze Grossherzogthum, sondern nur für Hessen südlich des Mains. Das Werk zerfällt in vier Abschnitte. Der erste enthält unter der Ueberschrift: „Das Herrschaftsgebiet des Reichsstrafgesetzbuches nach Raum und Personen“ die $$ 3—9 R.-St.-G.-B. Es folgt sodann im 2. Abschnitt (S. 3—139) ein wörtlicher Abdruck des im nichtamtlichen Theile des preuss. Justizministerialblattes 1889 S. 8ff. erschienenen Aufsatzes über das von den Justizbehörden behufs Erwirkung von Auslieferungen zu beobachtende Verfahren. (1. Auslieferung aus deutschen Schutzgebieten und Ländern mit Konsulargerichtsbarkeit. 2. Auslieferung aus anderen Ländern. 3. Vorläufige Festnahme flüchtiger Verbrecher. 4. Ausführung der Auslieferung. 5. Besondere Bemerkungen bezüglich einzelner Länder.) Bei Nr. 5 ist der Text der Auslieferungsverträge des Deutschen Reiches, norddeutschen Bundes und Preussens eingeflochten. In den Anmerkungen findet sich ein Abdruck der für Preussen erlassenen Vollzugsvorschriften zu den einzelnen Verträgen, die Ausführungsbestimmungen der anderen Bundesstaaten fehlen. Da der Verfasser sein Werk auch zum praktischen Gebrauch für Polizeibehörden bestimmt hat, so wäre es wohl zweckentsprechend gewesen, auch die Verfügungen des preuss. Ministers des Innern vom 6. Oktober 1885 (M.-Bl. S. 210), 9. Oktober 1886 (M.-Bl. S. 223) und 12. Juli 1887 (M.-Bl. S. 205) betr. den Transport der von Deutschland an das Ausland oder umgekehrt auszuliefernden Verbrecher, sowie die Verfügung desselben Ministers vom 22. September 1889 (M.-Bl. S. 169) betr. das Verfahren bei Ausführung von Auslieferungen nach Belgien oder an die Niederlande, mit aufzuführen. Ebenso hätte auf S. 10, wo die das in den älteren preuss. Provinzen übliche Auslieferungsverfahren auf die im Jahre 1866 erworbenen Gebietstheile ausdehnende Kabinetsordre vom 26. Juli 1867 erwähnt wird, der $ 96 der preuss. Kriminalordnung von 1805, soweit derselbe noch in Geltung ist, unter Berücksichtigung der über das Auslieferungsverfahren in Preussen sich des näheren verhaltenden Denkschrift des preuss. Justizministeriums (abgedruckt bei LammascH, Auslieferungspflicht und Asylrecht, 1887) zur Aufnahme gelangen können. Anzuerkennen ist die ausführliche Mittheilung der allerdings nicht umfangreichen Judikatur des Reichsgerichts in Auslieferungssachen (S. 49 u. 78). Es fehlen dagegen die Erkenntnisse des preuss. Obertribunals (OPPENHOFF, Rechtspr. Bd. 4, S. 232 und Bd. 20, S. 207); auch die Rechtsprechung anderer höherer deutschen Gerichtshöfe ist nicht berücksichtigt, z. B. Beschluss des preuss. Kammergerichts in GoLTDAMMER’s Archiv Bd. 87, S. 247, sowie die Entscheidung des Oberlandesgerichts zu Stuttgart in demselben Bande S. 85. Der dritte Abschnitt — 605 — enthält die bereits erwähnte Uebersicht über die nicht preuss. Auslieferungsverträge, während in dem Schlussabschnitt die preuss. Justizministerialverfügung vom 20. Mai 1887 betr. die im Auslande ausserhalb eines Festnahme- und Auslieferungsantrages zu erledigenden Ersuchungsschreiben der Justizbehörden abgedruckt ist. Für die Praxis wird das vorliegende Werk von nicht unbedeutendem Werthe sein, da das bereits erwähnte Hexrtzer’sche Buch nur bis zum Jahre 1883 reicht. Bielefeld. Dr. Delius. Zucker, Dr. A., ord. Professor in Prag. Einige kriminalistische Zeitund Streitfragen der Gegenwart. Stuttgart. Verlag von F. Enke. 108 Seiten. Preis 3M. (Separatabdruck aus Gerichtssaal XLIV. Band.) Es sind sieben Fragen, welche einer kritischen Besprechung unterzogen werden. 1) Was die „Abschaffung des Strafmasses“ betrifft, so erscheint es dem Verfasser zweckmässig, in einzelnen — schwerer strafbaren — Fällen unter bestimmten Voraussetzungen dem Richter den Ausspruch über die Höhe der Strafe zu nehmen und denselben einer Strafvollzugscommission zu übertragen. Für Verbrecher, deren Gemeingefährlichkeit bekannt ist, wird nach verbüsster Strafe Unterbringung in ein Zwangsarbeitshaus gewünscht, deren Dauer an eine bestimmte Frist nicht gebunden sein soll. Es wird 2) für kurzzeitige, aber strenge Freiheitsstrafen plaidirt. 3) „Arbeit ohne Einsperrung“ soll statt kurzzeitiger Freiheitsstrafe als besonderes Strafmittel zulässig sein, jedoch nur an solchen Orten bezw. vor solchen Strafgerichten — mit Zustimmung des Verurtheilten — verhängt und in Vollzug gesetzt werden dürfen, bei welchen sich Verhältnisse vorfinden, die die Einrichtung derartiger in Freiheit zu leistender Strafarbeiten gestatten z. B. in Wald-, Bergwerks- oder Industriebezirken. 4) Der „Verweis“ soll nicht auf einzelne im Gesetz bestimmte Fälle beschränkt, sondern allgemein zufällig sein. 5) Die „Friedensbürgschaft*“ befürwortet der Verfasser. 6) Auch der „Hausarrest“ soll Strafmittel sein, jedoch für Ausnahmefälle reservirt bleiben, in welchen weder die Detention in einer Öffentlichen Strafanstalt, noch die Verhängung einer Geldstrafe sich als entsprechende Sühne des verübten Delicts darstellen. 7) Endlich spricht sich der Verfasser für das Institut der sog. „bedingten Verurtheilung“ aus, für welche er die Bezeichnung „bedingter Strafnachlass* vorschlägt. Derselbe soll auch bei Geldstrafen zulässig sein, jedoch cessiren, falls bereits eine Freiheitsstrafe verbüsst ist oder der Verurtheilte überhaupt von vornherein als dieser Vergünstigung unwürdig erscheint. Am Schluss des Werkes erfolgt dann noch eine eingehende Erörterung der durch die Einführung des bedingten Strafnachlasses entstehenden prozessualischen Fragen. Bielefeld. Dr. Delius. — 606 — Hinschius, Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschliessung vom 6. Februar 1875. 3. verm. Aufl., Berlin 1890 (XII. 498 S.). Die vorliegende neue Auflage des Hmscharus’schen Kommentars wird zweifellos von allen interessirten Kreisen, von Praktikern sowohl, wie von Theoretikern, auf das Freudigste begrüsst werden und in der That ist das Werk in seiner gegenwärtigen Gestalt, ohne den Verdiensten Anderer, vor Allen v. SıicHEREr's, zu nahe zu treten, als die hervorragendste Arbeit auf diesem Gebiete zu bezeichnen. Das Princip, welches der neuen Bearbeitung zu Grunde liegt, ist dasselbe geblieben, wie bei den früheren Auflagen, nämlich, wie der Herr Verfasser selbst es ausdrückt, in dem Kommentar die technische Seite des Gesetzes, welche die Standesbeamten vor Allem berührt, ferner aber auch die spezifisch juristische Seite desselben und seinen Einfluss auf das bisher bestehende Recht klar zu legen. Namentlich Letzteres ist in ausgedehntestem Masse geschehen. Dabei sind die Motive und die sonstigen legislatorischen Materialien nur insoweit herangezogen, als sie wirklich für das Verständniss der einzelnen Gesetzesparagraphen von Bedeutung sind. Diese weise Beschränkung in Wiedergabe der Motive muss umsomehr anerkennend hervorgehoben werden, als gerade in dieser Hinsicht in den Kommentaren nicht selten des Guten zu viel gethan wird. Das Buch ist in erheblich vergrössertem Formate erschienen und nur dieser Umstand hat es ermöglicht, dass der äussere Umfang im Verhältniss zur vorigen Auflage fast gar nicht gewachsen ist (498 8. gegen 495 S.). Denn im Uebrigen hat der Herr Verfasser das Werk einer gründlichen Durcharbeitung unterzogen und nicht bloss die vorhandenen Anmerkungen durch vielfache Zusätze erweitert, sondern auch eine Reihe neuer Noten hinzugefügt, wogegen er zu Streichungen oder Zusammenziehungen nur ziemlich selten Veranlassung fand. Namentlich sind eine Anzahl streitiger Fragen weit eingehender als früher erörtert, sowie auch allenthalben die in Betracht kommende Literatur auf das Gründlichste berücksichtigt. Ganz besonders ist Letzteres geschehen mit den seit dem Erscheinen der vorigen Auflage publicirten Kommentaren, vor Allem mit dem v. SICHERER'schen Werke, welchem der Verfasser, wie er selbst in der Vorrede angibt, einzelne Berichtigungen verdankt. Die allgemeine Anwendbarkeit des Kommentars wird wesentlich gefördert dadurch, dass in viel höherem Masse, als es früher der Fall war, die neben dem Reichsgesetz in Geltung befindlichen Bestimmungen des Landesrechts herangezogen sind; auch haben sich die in der Anlage abgedruckten Ausführungsverordnungen (S. 229 ff.) um verschiedene vermehrt. Hervorzuheben ist noch, dass auch auf die einschlagenden Bestimmungen des Enntwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches allenthalben die gebührende Rücksicht genommen ist. Der Herr Verfasser hat nur verhältnissmässig selten Veranlassung ge- — 607 — habt, seine früher vertretene Auffassung zu ändern, und wo es geschehen, betrifft es meist mehr untergeordnete Punkte. Eine wichtige Aenderung bezieht sich insbesondere auf seine Stellung zu der Frage nach der Ehescheidung durch landesherrliches Rescript, eine Frage, über die bekanntlich die Meinungen sehr getheilt sind und die auch erst vor Kurzem im Archiv einer eingehenden Erörterung unterzogen wurde, In der vorigen Auflage war der Herr Verfasser davon ausgegangen, dass die landesherrliche Scheidung ein Richterspruch, Ausübung der Gerichtsbarkeit, sei und dass sie demgemäss, soweit das Recht dazu auf das oberstbischöfliche Recht gegründet, durch 8 76, 2, soweit es als Ausfluss der landesherrlichen Gewalt betrachtet worden sei, dagegen durch $ 76,1 aufgehoben worden sei. Ohne sich der entgegengesetzten Meinung anzuschliessen, welche die landesherrliche Scheidung rechtlich als Dispensation von dem vorhandenen Ehebande auffasst, kommt er jetzt dazu, das landesherrliche Scheiderecht als einen Ausfluss der Gesetzgebungsgewalt zu erklären und folgert hieraus, dass dasselbe an und für sich durch $ 76, abgesehen von einer Ausnahme, nicht berührt, also auch nicht aufgehoben worden ist, sodass also die Entscheidung über seinen Fortbestand von der Entscheidung der Frage abhängt, ob dem Landesherrn für diesen Specialfall als besonderes Vorrecht der Krone ein alleiniges Gesetzgebungsrecht verblieben ist. Was aber die Ausnahme anlangt, so soll 8 76 die Ausübung des landesherrlichen Scheiderechts allerdings in denjenigen Fällen hindern, in denen die Gerichte nach dem bestehenden Recht zu scheiden befugt sind. Wenn dieses Resultat auch durchaus annehmbar ist und im Einklang steht mit der in einigen Staaten bestehenden Uebung, so ist doch im Grunde die vom Herrn Verfasser aufgestellte Theorie nur wenig verschieden von der Dispensationstheorie. Im Uebrigen kann es nur als ein erfreulicher Fortschritt begrüsst werden, dass der Entwurf das landesherrliche Scheidungsrecht nicht kennt. Wie die Motive (IV, S. 578) mit Recht betonen, fehlt es an einem Bedürfnisse, das Institut neben dem bürgerlichen Gesetzbuche fortbestehen zu lassen. Kiel. Frantz. Joseph Huggenberger, Die Pflicht zur Urkundenedition. Mit einer historischen Einleitung und einem Anhange: die Archivbenützung. München 1889. Verlag von Theodor Ackermann. IV und 72 SS. Die kleine Schrift behandelt in einer im Wesentlichen systematischen Anordnung des Stoffes das Urkundeneditionsrecht in drei Kapiteln, dessen erstes das frühere Recht wiedergibt, indem hier von dem gemeinen Recht ausgehend zunächst dieses und sodann die wichtigsten Partikulargesetzgebungen (Bayern, Preussen, Sachsen, Hannover, Rheinisches Recht) zur Darstellung gebracht werden. Das zweite Kapitel ist dem geltenden Recht gewidmet und in dem dritten gelangt das zukünftige Recht, wie es sich — 608 — nach dem Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich gestalten wird, zur Erörterung. — Der Anhang behandelt die wichtige und interessante Frage der Archivbenützung, leider jedoch nur unter Berücksichtigung des bayerischen Rechts, während bei dieser Materie das in dern grössten und wichtigsten deutschen Bundesstaate, in Preussen, geltende Recht auch nicht einmal gestreift ist. So sehr auch der auf die Arbeit verwandte Fleiss zu rühmen ist, so bietet sie doch eine äusserst geringe wissenschaftliche Ausbeute; wo der Verfasser eigene Ansichten aufstellt, lassen dieselben eine genügende Begründung nicht selten vermissen. — Vom Standpunkte des öffentlichen Rechts aus ist es zu bedauern, dass die praktisch sehr wichtige Frage, unter welchen Umständen die öffentlichen Behörden der einzelnen Bundesstaaten verpflichtet sind, dem an sie gerichteten Ersuchen des Prozessgerichts um Vorlage der in ihrer Verwahrung befindlichen Akten und Urkunden zu entsprechen ($ 397 C.-P.-O.), keine Lösung gefunden hat; der Verfasser hätte sich ein unzweifelhaftes Verdienst erworben, wenn er nicht bloss gesagt (S. 51), dass die ersuchten Behörden nach den für sie massgebenden Gesetzen und administrativen Vorschriften darüber entscheiden, ob sie dem Ersuchen des Prozessgerichts stattzugeben haben oder nicht, sondern wenn er auch die betreffenden in den einzelnen Bundesstaaten geltenden gesetzlichen und administrativen Vorschriften zur Darstellung gebracht hätte. Neukamp. Dr. P. Daude, Geh. Regierungsrath und Universitätsrichter bei der Königl. Friedrich-Wilhelms-Universität Berlin, Das Aufgebotsverfahren nach Preussischem Recht mit besonderer Berücksichtigung des in den neuerworbenen Landestheilen bestehenden Rechtszustandes. 2. vermehrte und verbesserte Auflage, Berlin 1890 (Verlag von H. W. Müller). VIII u. 304 S. Auf keinem Rechtsgebiete ist wohl die Zersplitterung der Quellen eine so grosse als auf dem des Aufgebotsverfahrens. Die deutsche Civilprozessordnung und für Preussen das Ausführungsgesetz zu derselben vom 24. März 1879 erschöpfen trotz des bedeutenden Fortschrittes, den die Rechtseinheit durch beide Gesetze gemacht hat, die Materie keineswegs. Es sind daneben immer noch zahlreiche Spezialgesetze, Privilegien, Statuten etc. in Kraft geblieben, deren Ausserachtlassung die Nichtigkeit des ganzen Verfahrens und für den Richter die Verpflichtung zur Zahlung der Kosten einschliesslich der erheblichen Insertionsgebühren zur Folge hat. O. FiscHEr (Recht und Rechtsschutz bei BEKKER und FiscHEr, Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfs, Heft 6, S. 14) bemerkt daher mit Recht: „Wenn irgend ein Gegenstand der einheitlichen Kodifikation dringend bedürftig ist, so ist es das Aufgebotsverfahren. Die gegenwärtige Lage der Gesetzgebung — ich denke dabei vornehmlich an das mir in dieser Beziehung am besten bekannte — 609 — Gebiet des preussischen Landrechts — macht das Aufgebotsverfahren zu einem Schrecken des Richters und der Referendarien, welche dasselbe erlernen möchten. Das Aufgebotsverfahren war früher der vielbeneidete Gegenstand der durch jahrelanges mühsames Studiren und Sammeln erlangten Geheimkunde einzelner. Andere waren glücklich, wenn auf ihre Verfügung: »simile beizufügen«, das Bureau ein reponirtes Aktenstück über ein Aufgebot gleicher Art herausfand. In neuerer Zeit haben verdienstliche Stoffsammlungen, namentlich die von DAupe, dem Aergsten abgeholfen. Aber es genügt ein Blick in ein derartiges Buch, um zu ermessen, welchem Chaos man gegenübersteht. Zu einer eigentlichen wissenschaftlichen Pflege dieses wichtigen Rechtsstoffes sind nicht einmal die Ansätze gemacht.“ Die Bedeutung des Daupe’schen Sammelwerkes, dessen erste Auflage im Jahre 1881 erschien, besteht darin, dass es dem Praktiker einen sicheren Führer durch die Irrgärten des Aufgebotsverfahrens gewährt. Es fehlt wohl selten auf einer Gerichtsbibliothek und hat durch seine grössere Zuverlässigkeit das „Simile“ allgemein verdrängt. Die Zusammenstellung zerfällt in zwei Haupttheile, deren erster das gerichtliche Aufgebotsverfahren im allgemeinen und deren zweiter die einzelnen Aufgebotsfälle behandelt. Dabei ist das in Preussen geltende Reichs- und Landesrecht im Gegensatze zu den ähnlichen Arbeiten von WANDERSLEBEN und FÜRST, die sich auf das landrechtliche Gebiet beschränken, vollständig erschöpft. Die mit Aufgebotssachen befassten Gerichte und Verwaltungsbehörden finden bei Daupe auch für das Gebiet des gemeinen und französischen Rechts das erforderliche Material. Namentlich ist in der 2. Auflage auch die seit 1881 erschienene Judikatur des Reichsgerichts, sowie die Subhastationsordnung vom 13. Juli 1883 und das Grundbuchgesetz für die Rheinprovinz vom 12. April 1888 berücksichtigt worden. So schätzenswerth hiernach die Daune’sche Zusammenstellung auch ist, so kann man doch den Wunsch nicht unterdrücken, dass durch eine erschöpfende Kodifikation des gesammten Aufgebotsrechtes derartige Krücken für die Praxis bald entbehrlich werden mögen. Erst dann wird auch die Grundlage für eine wissenschaftliche Behandlung des Aufgebotsrechtes vorhanden sein. Berlin. Conrad Bornhak. K. Parey, Königl. Verwaltungsgerichtsdirektor a. D., Die Rechtsgrundsätze des Königl. Preussischen Ober-Verwaltungsgerichts, Ergänzungsband 1890, enthaltend Band 17 und 18 der Entscheidungen. Berlin 1890 (J. J. Heine’s Verlag). 128 8. Das vorliegende Ergänzungsheft schliesst sich an das Stammwerk und die früheren Ergänzungshefte des der an dieser Stelle (vgl. Bd. 3, S. 189, Bd. 4, S. 196) schon mehrfach erwähnten Zusammenstellung von Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts nach Form und Inhalt durchaus an. Es kann daher hier auf jene früheren Besprechungen verwiesen werden. Allerdings wird die Sammlung immer schwerer zu handhaben, je mehr die — 610 ° — Zahl der Ergänzungshefte zunimmt, da man jetzt schon nach Entscheidungen über bestimmte Materien in vier verschiedenen Registern suchen muss. Eine vollständige Neubearbeitung wäre daher der Fortsetzung des Systems der Ergänzungshefte entschieden vorzuziehen. Berlin. Conrad Bornhak. C. Dietz, Regierungsassessor: Vertragsbruch im Arbeits- und Dienstverhältniss. Berlin 1890. Puttkammer & Mühlbrecht. 67 8. — Der Verfasser giebt zunächst eine klare und übersichtliche Darstellung der Entwicklung des positiven Rechts, soweit dieses die Bestrafung des Vertragsbruches behandelt. Sodann wendet sich derselbe zu den gesetzgeberischen Versuchen, welche in Deutschland seit der Gründung des Deutschen Reiches gemacht sind, um eine Bestrafung des Vertragsbruches, insbesondere auf dem Gebiete der gewerblichen Arbeit, herbeizuführen. De lege ferenda spricht sich der Verfasser im Allgemeinen gegen eine Bestrafung des Vertragsbruchs aus; seine diesbezüglichen Ausführungen sind aber keineswegs klar und überzeugend und sie leiden vor Allem an dem Grundfehler, dass sie die Frage lediglich vom individualistischen Standpunkte aus behandeln, während die Lösung derselben, wie Referent bereits anderweit (Zeitschrift für Bergrecht, Jahrgang 1890 S. 500 ff.; Zeitschrift für die gesammten Staatswissenschaften Jahrgang 1891 S. 1ff.) nachgewiesen, auf diesem Wege niemals gefunden werden kann. Geradezu inconsequent auch vom Standpunkte des Verfassers ist es, wenn er zwar die zur Zeit in einzelnen Landestheilen Preussens bestehenden Vorschriften über die Bestrafung der land- und forstwirthschaftlichen Arbeiter wegen Vertragsbruchs aufrecht erhalten wissen, andererseits aber eine solche Bestrafung dort nicht neu einführen will, wo sie bisher nicht bestanden (S. 50). — Denn wenn wirklich, wie Verf. S. 48 ausführt, eine Bestrafung des Vertragsbruchs ländlicher Arbeiter unbedingt erforderlich, so ist nicht abzusehen, wesshalb dieselbe nicht auch für diejenigen Landestheile Deutschlands statuirt werden soll, wo sie bisher nicht gegolten. Uebrigens mag auch darauf hingewiesen werden, dass sich erst neuestens der deutsche Landwirthschaftsrath für eine Bestrafung des Vertragsbruchs ländlicher Arbeiter mit Energie ausgesprochen hat. Dasjenige endlich, was der Verf. (S. 44 ff.) betrefis einer verschiedenartigen Behandlung des Vertragsbruchs bei industriellen Arbeitern einerseits und bei landwirthschaftlichen andererseits ausführt, ist thatsächlich unrichtig und ganz und gar nicht überzeugend. Neukamp. 6. Gothein: Sollen wir unseren Bergbau verstaatlichen? Mit einem Anhange: „Wie verbessern wir unsere Arbeiterverhältnisse?“ Breslau 1890, Verlag von Wilhelm Koebner. I. u. 59 S. Ein Jeder, welcher dieses Schriftchen liest, wird dasselbe nicht ohne — 611 — ein Gefühl grosser Befriedigung aus der Hand legen; in klarer Sprache und streng logischer Beweisführung werden hier alle die Gründe, welche man für eine Verstaatlichung des Bergbaues in’s Feld geführt, eingehend geprüft und ihre gänzliche Unhaltbarkeit nachgewiesen. — Wer, wie Ref., mchr als 10 Jahre lang in amtlicher Stellung, die ihn täglich mit der Industrie und deren Arbeitern in Berührung bringt, im Mittelpunkt des Ruhrkohlengebiets thätig gewesen, darf sich wohl das Urtheil erlauben, dass die Darstellung des Verfassers eine ganz hervorragende Sachkenntniss verräth; das, was derselbe wesentlich unter Berücksichtigung der schlesischen Verhältnisse ausgeführt, hat auch für das Ruhrkohlenbecken ohne Weiteres Geltung. Die Argumente, welche S. 29 gegen den hie und da aufgetauchten Gedanken, den Bergleuten bei der Verstaatlichung des Bergbaues Beamtenqualität zu verleihen, seitens des Verfassers vorgebracht sind, lassen erkennen, dass derselbe den Begriff des Beamten und des Amtes im staatsrechtlichen Sinne durchaus zutreffend aufgefasst hat; G. betont mit Recht, dass es sich bei der Thätigkeit des Bergmannes ebenso wie bei derjenigen eines Streckenarbeiters der Eisenbahn nicht um einen Inbegriff von amtlichen Obliegenheiten handle, und dass ein Zuchthäusler an und für sich die bergmännische Arbeit ebenso gut besorgen könne, wie ein unbescholtener Mann, was für viele Arten dieser Thätigkeit sicherlich zutrifft. Indem desshalb G. weiter hervorhebt, dass zur Beamtengqualität ein gewisses Mass sittlicher Eigenschaften erforderlich sei, das auch dem Bremser und Weichensteller nicht fehlen dürfe, kommt er — wenn auch nicht expressis verbis —- auf den springenden Punkt des Beamtenbegriffs, welcher eine pflichtmässige Thätigkeit, unter eigener, wenn auch noch so geringer Verantwortlichkeit in sich schliesst, eine Thätigkeit, die nicht lediglich in der Vornahme mechanischer Dienstverrichtungen aufgeht, mögen diese auch ausschliesslich die Art der Beschäftigung bilden. (Vgl. Entsch. des Reichsger. in Civilsachen vom 24. März 1882; Bd. 6, S. 105 ff.; Har-SEIM in Stengel’s Wörterbuch Bd. I. S. 136 ff.). Die positiven Vorschläge des Verfassers, welche er in dem Anhang unter der Ueberschrift: „Wie verbessern wir unsere Arbeiterverhältnisse“ zusammengestellt, verdienen die ernsteste Beachtung. Einen Theil dieser Vorschläge, welcher darin gipfelt, die jugendlichen Arbeiter wieder mehr, als dies gegenwärtig der Fall, unter die Botmässigkeit ihrer Eltern oder Vormünder zu stellen, sucht bereits der gegenwärtig dem Reichstag zur Beschlussfassung vorliegende neueste Entwurf einer Gewerbeordnungsnovelle zu verwirklichen; allerdings, wie Ref. an einem anderen Orte gezeigt, in nicht gerade glücklicher Weise. Auch die sonstigen Massnahmen positiver Natur, welche der Verfasser getroffen haben will, sind durchaus geeignet, eine Besserung der Lage unserer Industrie-Arbeiter herbeizuführen; in erster Linie verdient die von dem Verfasser vorgeschlagene Schaffung guter und billiger Arbeiterwohnungen — 612 — durch Aktiengesellschaften oder gemeinnützige Baugenossenschaften ungetheilten Beifall. — Wer ferner mit den Zuständen in den Industriegegenden auch nur einigermassen vertraut ist, weiss, dass die Arbeiter mit ihren verhältnissmässig recht bohen Löhnen in zahlreichen Fällen nur desshalb nicht auskommen, weil ihre Frauen nicht haushälterisch zu wirthschaften verstehen; GoTHEIN hat dies richtig erkannt, wenn er (S. 55) vorschlägt: „Die gewerbliche Beschäftigung minderjähriger weiblicher Arbeiter dürfte nur unter der Bedingung erlaubt sein, dass dieselben (vorher) einen Oursus im Haushaltungswesen durchmachen.* — Der eminente Segen einer derartigen Vorbildung ist dem Referenten bei einem Besuche der von dem bekannten Grossindustriellen Krupp in der Nähe von Essen für weibliche Angehörige seiner Arbeiter gegründeten Haushaltungsschule klar geworden, welche trotz ihres kurzen Bestehens schon die besten Erfolge aufweisen kann. Neukamp. V. Rintelen, Geheimer Oberjustizrath: Das Konkursrecht nebst Anhang betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens. Berlin 1890. Verlag von Otto Liebmann. XI u. 196 S. Diese systematische Darstellung, welche ausser dem Reichsrecht speciell die preussische Landesgesetzgebung eingehend berücksichtigt, zeichnet sich namentlich durch eine übersichtliche Anordnung des Stoffes, sowie durch eine gewisse Vollständigkeit aus; insbesondere ist darin in höchst dankenswerther Weise überall die Rechtsprechung des Reichsgerichts gehörigen Ortes mitgetheilt. Wichtige und grundlegende Controversen sind in dem Buche nicht zur Erörterung gelangt; der Verfasser hat dieselben absichtlich nicht berührt und zwar, wie es in dem Vorwort heisst, einmal mit Rücksicht auf die Fülle des Materials und sodann, weil das Buch auch für den nicht juristisch gebildeten Leser das Verständniss der Konkursordnung erleichtern sollte. — Vom Standpunkte des Öffentlichen Rechts aus wird eine Darstellung derjenigen Grundsätze vermisst, nach welchen über das Vermögen von Korporationen der Konkurs eröffnet werden kann; ebenso fehlen Erörterungen darüber, welche Wirkungen die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Korporation in Betreff ihrer Rechtsstellung und ihres Rechtsbestandes hat. Der Verfasser hat nur (S. 30 ff.) einige kurze Andeutungen in Betreff der Innungen und eingeschriebenen Hülfskassen gemacht, ohne sich aber auf Einzelheiten einzulassen. Auch die Beschränkungen, welche eine Einzelperson in ihrer öffentlich - rechtlichen Stellung in Folge der Konkurseröfnung erleidet, hat der Verfasser nicht erörtert; die betreffenden reichsrechtlichen Vorschriften, z. B.$ 3 — 613 — des Wahlgesetzes vom 31. Mai 1869 (B. G.-Bl. S. 145) hat er gar nicht erwähnt und von den landesgesetzlichen nur die mehr negativen Bestimmungen der 8$ 5l u. 52 des Preuss. Ausf.-Ges. zur Konk.-Ordnung vom 6. März 1879 (G.-S. S. 109), wonach einerseits alle Beschränkungen des Gemeinschuldners nicht vermögensrechtlicher Natur nicht mehr mit der Thatsache der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung verknüpft sind, sondern nur im Falle der Eröffnung des Konkurses eintreten, und andererseits alle solche Beschränkungen mit der Beendigung des Konkurses ohne Weiteres in Wegfall kommen. Endlich fehlt auch eine nähere Erörterung üher den in $ 4 Abs. 2 R.-K.-O. ausgesprochenen Satz, wonach die principielle Gleichstellung inländischer und ausländischer Gläubiger im Weg des „Vergeltungsrechts“ auf Anordnung des Reichskanzlers unter Zustimmung des Bundesraths beseitigt werden kann; der Verfasser hat sich auf die Wiedergabe dieser Vorschrift beschränkt, ohne indess zu untersuchen, ob und eventuell in welchen Fällen der Reichskanzler und Bundesrath von der ihnen beigelegten Befugniss Gebrauch gemacht, bezw. Veranlassung haben würden, dies zu thun. Bochum. Neukamp. Goldfeld, Ueber das hamburgische eheliche Güterrecht, nebst einem Anhang, enthaltend den Wortlaut der wichtigsten auf dasselbe bezüglichen hamburgischen Gesetze. — 119 Seiten. Verlag von J. F. Richter, Hamburg und Leipzig 1888. Bei den Bestrebungen, im künftigen bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich das eheliche Güterrecht einheitlich zu regeln und die vielgestaltigen Particularrechte in den reichsgesetzlich zugelassenen Güterrechtssystemen aufgehen zu lassen, ist die vorliegende Monographie wie ein Spätlingsschoss auf reichsgesetzlich noch unbefruchtetem Rechtsboden. Aber sie hat bei der Ungewissheit des künftigen Civilrechts wohl actuell praktischen Werth und darf wegen des über das Bedürfniss des Praktikers hinausgehenden historischen und dogmatischen Inhalts wissenschaftliche Berücksichtigung beanspruchen. In den beiden ersten Paragraphen behandelt der Verf. die historischen Grundlagen und die Interpretationsgrundsätze des hamburgischen Stadtrechts von 1605; er greift dabei sowohl auf den breiten Untergrund des sächsischen Landrechts als auch speciell auf die früheren hamburgischen Statuten von 1270, 1276, 1292 und 1497 zurück, allerdings das letztere Statut, den unmittelbaren Vorgänger des Stadtrechts von 1605 in seinem Inhalte, nur oberflächlich berührend. Hat aber der Verf. einwandfreie Legitimation, das hamburgische eheliche Güterrecht in seiner deutschrechtlichen Grundlage freizulegen und von den Einwirkungen romanisirender Gesetzgebung und Ausdrucksweise unbeschädigt hervorzukehren? Wenn er das mittelalterliche Recht als „nebelhafte Gebilde“ bezeichnet (S.7, Anm. 16), den dreissigjährigen — 614 — Krieg auch desswegen für ein Nationalunglück hält, weil er „den Process der Romanisirung des Rechts um Jahrhunderte zurückgeworfen hat“ (8.19, Anm. 10), wenn er ferner den Sachsenspiegel, der doch so vielen deutschrechtlichen Ideen einen volksthümlichen und verbreitungsfähigen Ausdruck verliehen hat, „ein dem stagnirendsten Kreis der Volkswirthschaft, dem ländlichen Grundbesitz angehörendes und überdies nach rückwärts schauendes alterthümelndes Rechtsbuch“ nennt (S. 8), wenn er schliesslich zur Interpretation des hamburgischen Stadtrechts von 1605, „welches in dem Gipfelpunkt der Receptionsepoche erlassen sei, um in einer durch Handel aufgeblühten Reichsstadt die der fortgeschrittenen Zeit unverständlich gewordenen alten Gesetze dem gemeinen kaiserlichen Rechte anzupassen“, „moderne Anschauungen und römische Begriffe* anwenden zu müssen glaubt (S. 18), — so wird der Verdacht unabweislich, dass der Verf. wenigstens in dem hamburgischen Güterrecht von 1605 jedes deutschrechtliche Princip unhistorisch verleugnet und für’s römische Recht kämpft, gleichviel ob die Redactoren des Stadtrechts von 1605 Romanisten gewesen sind. Der dogmatische Theil der Abhandlung umfasst die $$ 3—11. — In $ 3 wird die juristische Construction des ehelichen Güterrechts nach gemeinem deutschen Recht versucht und hieran in 88 4 und 5 der Nachweis angeschlossen, dass im hamburgischen Stadtrecht von 1605 allgemeine Gütergemeinschaft nach ideellen Antheilen besteht. Die 8$ 7—11 behandeln sodann die Rechtsverhältnisse nach Auflösung der Ehe, nämlich die Testirbefugniss der Ehegatten, die fortgesetzte Gütergemeinschaft, die Abtheilung (Abschichtung) und den Uebergang der Schulden des Sammtguts auf Wittwe und Erben. Der Stoff ist wohl geordnet und juristisch klar zerlegt. Entgegen der herkömmlichen Auffassung als Gütereinheit, construirt der Verf. das hamburgische Güterrecht als eine Gemeinschaft mit ideellen Antheilen. Sei dem, wie es wolle, so kann es weder vom privat- noch öffentlichrechtlichen Standpunkte gebilligt werden, dass der Verf. getreulich seinem romanisirenden Eifer, der jedem deutschrechtlichen Institut seine Eigenart nimmt und es römischrechtlich zuschneidend für das Pandektensystem passend machen will, die eheliche Gütergemeinschaft in ihrem Wesen und ihren Wirkungen als eine gemeinrechtliche Societät behandelt, deren Entstehungsgrund man sogar zulässigerweise in einer stillschweigenden Eingehung finden dürfe; das Stadtrecht von 1605 hat sich wenigstens, obwohl nach Ansicht des Verf. die Juristen der damaligen Zeit „viel eingefleischtere Romanisten“ wie wir gewesen seien, davon fern gehalten, das Güterrecht einem römischen Typus zu unterstellen. Zudem ist die gesetzlich hervorgekehrte Stellung des Ehemannes als Haupt der Familie, Vertreter der Frau und Verwalter des Vermögens nicht zu begründen, wenn man das eheliche Güterrecht als eine Schöpfung privatrechtlicher Vertragswillkür auffasst. Auch für dieses ist in erster Linie an dem öffentlichrechtlichen Charakter der Ehe als eines staatlich geordneten — 615 — Instituts festzuhalten und hiernach überhaupt alle ehelichen Verhältnisse einzurichten; die einheitliche Bedeutung der Ehe, die öffentlichrechtliche Eigenart des Güterrechts, wie sie in der Bevorzugung des Mannsstammes, der Geschlechtsbevormundung der Frau, der Behandlung des Grundbesitzes und dem Zusammenhalt der Familie durch die communio prorogata hervortritt, sowie die politische Auffassung der Familie als eines staatlichen Organismus vertragen es nicht, wenn das eheliche Güterrecht als Societät declassificirt wird. — Soweit der civilistische Inhalt des Buches, zu dessen Detailbesprechung hier nicht der Ort ist, in Betracht kommt, soll der Monographie ihre Verdienstlichkeit nicht abgestritten werden. Dr. Rudolf Bewer. J. Kohler, Studien aus dem Strafrecht. I (Mannheim, J. Bensheimer 1890). Der geistreiche und in der vergleichenden Rechtskunde vorzüglich bewanderte Gelehrte veröffentlicht in dem genannten Buche eine Anzahl Abhandlungen, welche den Zweck verfolgen, die Dogmatik des Strafrechtes mit der Rechtsvergleichung zu verbinden. Im Einzelnen wird darin behandelt der strafbare Versuch, insbesondere der Versuch mit untauglichen Mitteln, das Unterlassungsdelict, Vorsatz und Absicht, Causalismus und Urheberschaft, Mitthäterschaft und Beihülfe, Anstiftung, der Charakter der Begünstigung und die Vergehen gegen die Religion. Wie aus dieser Inhaltsangabe ersichtlich ist, berühren die von KoHLER erörterten Fragen das strafrechtliche Gebiet im eigentlichen Sinne und es kann daher auf die interessanten und vielfach anregenden Ausführungen des Verfassers hier nicht näher eingegangen werden; die geradezu verblüffende Belesenheit Kouter’s und seine erstaunliche Kenntniss fremder Rechte zeigen sich auch bei diesen Studien wieder in deutlichster Weise. Für das Gebiet des öffentlichen Rechtes dürfte von den verschiedenen Abhandlungen lediglich nur die auf die Religionsdeliete bezügliche von Interesse sein; wir heben hervor, dass KoHLER im Gegensatze zu der Rechtsprechung des Reichsgerichtes die Lästerung Christi nicht schlechthin als Gotteslästerung betrachtet und den von dem genannten Gerichtshof aufgestellten Satz, dass der strafrechtliche Schutz nur dem Gottesbegriff der christlichen Kirchen und der mit Corporationsrechten innerhalb des Reichsgebietes bestehenden Religionsgenossenschaften zukomme, entschieden bekämpft; indessen dürften seine diesbezüglichen Ausführungen vom Standpunkte des deutschen Rechtes schwerlich den Vorzug vor den Argumentationen verdienen, welche das Reichsgericht zur Unterstützung seiner Entscheidung vorgebracht hat. Sehr richtig sind die Bemerkungen über die Frage, ob den Altkatholiken der strafrechtliche Schutz gegen Beschimpfung ihrer Einrichtungen und Gebräuche zu gewähren sei; KoHLER betont mit Recht, dass für die Bejahung derselben lediglich der Umstand als entscheidend anzusehen sei, dass der Staat sowohl den altkatholischen Bischof wie auch die übrige kirchliche Organisation der Altkatholiken anerkannt habe; hiernach dürfte freilich in Bayern nach der neuesten Entschliessung des Ministeriums die altkatholische kirchliche Organi- — 616 — sation den Schutz des $ 166 des Str.-G.-B. schwerlich noch beanspruchen können. Eigenthümlich ist es, dass KoHLER eine Bestrafung des Fluchens empfiehlt; wir glauben, dass dieser Vorschlag trotz des Hinweises auf das englische Recht in Deutschland schwerlich viel Beifall finden dürfte, derselbe scheint uns die Grenze zwischen Recht und Moral in bedenklicher Weise zu verrücken. Diese abweichende Ansicht in diesem Punkte und in andern Punkten kann uns aber nicht hindern, das KonLer’sche Buch als ein überaus fesselndes zu bezeichnen, das für manche strafrechtliche Probleme neue Gesichtspunkte eröffnet. Dr. Ludwig Fuld. Schürmann, Die Rechtsverhältnisse der Autoren und Verleger. Halle, Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses 1889. Der Verfasser behandelt in der genannten Darstellung die Rechtsverhältnisse zwischen Autoren und Verlegern, wie er sagt, den Kern dessen, was man Autorrecht nennt, in „sachlich-historischer* Form. In fünfzehn Kapiteln wird behandelt der Zustand des Verlagsrechtes in der Frühzeit, das Privilegienwesen, der Buchhandel und die Autorenwelt, der Ursprung und die Entwicklung des Verlagsvertrags, das Nachdruckszeitalter, das preussische Landrecht, der Uebergang zur neuern Zeit, die Basis der neuern Gesetzgebung, die Stempelung des Verlagsrechtes zum Autorrecht, der Gegenstand des Verlagsrechtes, der Bücher- und Zeitungsnachdruck, die Dauer des Rechtsschutzes, der Auf- und Ausbau des Verlagsrechtes; in einem Anhang stellt der Verfasser den Entwurf einer Grundordnung der Rechtsverhältnisse zwischen Autoren und Verlegern auf. Die historischen Theile des Buches sind entschieden besser behandelt als die rein juristischen, Als einen sehr bedenklichen Mangel muss der Rezensent es bezeichnen, dass der Verfasser der Berner Literarkonvention gar keine Erwähnung thut, trotzdem dieselbe für die Entwicklung des Urheberrechtes von der allergrössten Bedeutung ist und sein wird. Des Weiteren müssen wir es als eine irrige Beurtheilung der gegenwärtigen Rechtszustände erachten, wenn ScHÜRMANN das Bedürfniss einer reichsrechtlichen Kodifikation des Verlagsrechtes bestreitet; diese Behauptung steht in direktem Widerspruch mit der Aeusserung der Vertretungen der deutschen Schriftsteller und Buchhändler uud kann darum unmöglich Beifall finden. Die Zahl der aus den verlagsrechtlichen Verhältnissen hervorgehenden Differenzen ist bei Weitem nicht so unbedeutend wie der Verfasser meint und wenn die hierauf bezüglichen Prozesse nur einen kleinen Bestandtheil der Thätigkeit der Gerichte bilden, so ist der Grund eben in dem Umstande zu suchen, dass es an klaren Gresetzesbestimmungen fehlt, durch welche die Rechte und Pflichten der Schriftsteller und Verleger gegenseitig scharf bestimmt und abgegrenzt werden, Bekanntlich wird das Bedürfniss einer reichsrechtlichen Kodifikation des Verlagsrechtes auch seitens der Reichsregierung an sich nicht bestritten, man will die Regelung jedoch bis zur Revision des Handelsgesetzbuches — 617 — verschieben und alsdann das Verlagsrecht letzterem einverleiben; gegen diesen Vorschlag hat sich die öffentliche Meinung mit Recht erklärt und es ist zu erwarten, dass das Verlagsrecht den Gegenstand eines besondern Reichsgesetzes oder einen Theil des bürgerlichen Gesetzbuches bilden wird. Mainz. Dr. Ludwig Fuld. Gierke, Dr. Otto, Professor der Rechte an der Universität Berlin, Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte. Breslau, Verlag von Wilhelm Koebner 1889. Heft XXIX: Beiträge zum Kriegsrecht im Mittelalter, insbesondere in den Kämpfen, an welchen Deutschland betheiligt war. (8., 9., 10. Jahrhundert, Anfang des 11. Jahrhunderts) von Dr. phil. Albert Levy. VI, 88 S. Preis M. 2.80. Der Verf. klagt, dass die juristische Literatur über die Geschichte des Völkerrechts eine so überaus dürftige sei. Keines der grossen Handbücher, die sonst an Ausführlichkeit nichts zu wünschen übrig liessen, komme in seinem rechtsgeschichtlichen Theil über allgemeine Betrachtungen hinaus, und bei diesen sei das Mittelalter, insbesondere das frühere, meist noch schlechter gefahren, als das Alterthum. Uebrigens scheine die Erforschung des Völkerrechts früherer Zeiten, besonders wegen der demselben als Hintergrund dienenden politischen Verhältnisse, wohl auch mehr als die Geschichte anderer Rechtsgebiete zu der Aufgabe des Historikers zu gehören. Lediglich als Historiker will denn auch der Verf. in diese Lücke einspringen und ein quellenmässiges Bild davon geben, wie sich die kriegführenden Völker im Mittelalter, vornehmlich aber im zweiten Drittel desselben, gegenseitig behandelten. Er hat zu diesem Zwecke die geschichtlichen Daten über nahezu dreihundert Kriege aus dieser Epoche nach ihrem kriegsrechtlichen Inhalt durchforscht, und die Resultate, die er solchermassen beibringt, verdienen darum als zweifellos historisch-positive Zeugnisse alle Beachtung des Rechtshistorikers. Nur schade, dass diese Resultate kaum etwas Neues enthalten! Denn wenn der Verf. gelegentlich (z. B. S. 3) eine kühne stilistische Wendung von Waıtz oder GIESEBRECHT korrigirt, so hat er sich eben für seine Polemik weder die allerneuesten, noch auch vollends solche Autoren ausgewählt, die bei ihren Arbeiten gerade auf völkerrechtliche Forschungen besonderes Gewicht gelegt hätten. Hiervon abgesehen, darf dem Verf. das Liob sorgfältiger Prüfung des vorliegenden urkundlichen Materials und vorsichtigster, durchaus phantasiefreier Formulirung der Ergebnisse nicht vorenthalten werden. Zunächst über den Beginn der Feindseligkeiten konstatirt er, dass 'eine Kriegserklärung zuweilen stattfand, sehr viel häufiger aber nicht, so dass man sagen könne, es bildete die Regel, dass der Zustand des offenen Kampfes unvermittelt dem Friedenszustande folgte. Die Behandlung des feindlichen Landes betreffend, unterscheidet er zwischen der des platten Landes, der Archiv für Öffentliches Recht. VI. 4. 40 — 618 — Städte und der Kirchen. Das erstere wurde in der Regel verheert: terra vastata est ist der stehende Terminus, mit welchem die Chronisten hierüber berichten. Die Städte wurden, wenn sie mit Gewalt in den Besitz des Feindes gekommen, in den meisten Fällen zerstört, bei freiwilliger Uebergabe dagegen ebenso häufig geschont. Kirchen und Klöster standen unter dem Schutze einer Art Neutralität, von welcher der Verf. glaubt feststellen zu können, dass sie jedenfalls prinzipiell stets anerkannt wurde. Der moderne Unterschied zwischen Kombattanten und Nichtkombattanten war unbekannt, die ganze Einwohnerschaft des feindlichen Landes war den direkten Wirkungen des Krieges ausgesetzt. Im eigentlichen Kampfe legte man sich in Bezug auf die anwendbaren Mittel keinerlei Beschränkungen auf. Die Gefangenen wurden entweder getödtet, oder in ein Helotenverhältniss gebracht, oder endlich verkauft, resp. ranzionirt; ein gleichmässiges, in der Kriegstradition sich fortbildendes Verfahren sei hier jedenfalls ganz und gar nicht festzustellen. Den Waffenstillstand findet der Verf. in den meisten von ihm erforschten Fällen geachtet; selbst den Heiden gegenüber hielt man sich durch ihn für gebunden. Von der Institution der Neutralität hat er nur Spuren entdeckt, aber nicht genügende Zeugnisse für ausgebildete Verhältnisse. Förmlicher Friedensschlüsse endlich sind ihm eine Anzahl begegnet, gleichwohl bilden dieselben aber die Ausnahme; in der Regel fällt die Beendigung des Krieges mit der Thatsache zusammen, dass die Feindseligkeiten aufhörten. Man sieht, der Verf. hat nicht gerade Unbekanntes entdeckt. Was er gibt, haben vor ihm schon Warp, LAURENT, PÜTTER ausführlich und in grossen Zügen fast alle Handbücher gebracht, welche der Geschichte des Völkerrechts einen besonderen Abschnitt widmen. Gleichwohl ist die Arbeit nicht überflüssig. Denn die zahlreichen Details, welche sie aus mittelalterlichen Kämpfen anführt, sind ebensoviele drastische Belege gegen die prozessualrechtliche Auffassung des historischen Krieges; hier liegen in der That nicht rechtliche, sondern soziologische Erscheinungen vor. Aber wo Juristen und Historiker verzweifelnd nichts als Willkür erblicken, ergibt sich für den Soziologen im Zweck und Handeln der kriegführenden Parteien eine nothwendige, gesetzesmässige Wechselwirkung. Ihm klingt es deshalb sehr naiv, wenn der Verf. z. B. bemerkt (S. 56), dass das Beuterecht an Privateigenthum, welches in den Kriegen der Jetztzeit nur ganz ausnahmsweise den Soldaten gestattet werde, in damaliger Zeit ein ganz unbegrenztes gewesen sei; meist sei getreulich berichtet, dass die Heere fast aus jedem Kriege mit Beute und Schätzen reich beladen heimkehrten. Allerdings! Und wenn der Verf. seinen historischen Fleiss noch weiterhin auch darauf erstreckt haben würde, den treibenden Ursachen dieser Kriege nachzuspüren, so würde er, offenbar zu seinem Erstaunen, gefunden haben, dass gerade die Hoffnung auf Beute, ob diese nun in Land oder in Leuten, in Habe oder in Tributen bestanden, zum wenigsten die eine der beiden Parteien in den Krieg geführt hat. Denn sehr viel idealere Interessen als solche, die sich in — 619 — letzter Linie auf Kuh und Acker zurückführen lassen, wird er den Normannen, Alanen und Avaren, oder wie diese heldenhaften Völker alle heissen mögen, doch wohl kaum zutrauen können. Und wenn in anderen Feldzügen, wo christliche und heidnische Völker zusammentrafen, auch noch religiöse Momente mitwirkten, so hat gerade der Verf. eine Anzahl Belege dafür gebracht, dass hier das, was er gemeiniglich willkürliches Kriegsrecht heisst, nichts anderes als eine nothwendige Folge des Kriegszweckes ist. Wer möchte Karl dem Grossen, der sich berufen glaubte, das Christenthum mit dem Schwerte zu verbreiten, Willkür vorwerfen, wenn er die Sachsen, die es vorzogen, beim alten Glauben zu bleiben, über die Klinge springen liess? Das Heidenthum auszurotten war ja eben der Grund, wesshalb er zum Schwerte gegriffen. Es herrschte also keineswegs, wie der Verf. meint, unverständige Willkür in den Feldzügen, die er auf ihre kriegsrechtlichen Erscheinungen geprüft hat. Vielmehr bestimmte eine zweckbewusste Ueberlegung das feindliche Handeln, freilich nicht weiter, als eben die barbarische Intelligenz Mittel und Zweck in Relation zu setzen vermochte. Aber auch eine Schranke völkerrechtlicher Natur, so paradox dies klingen mag, war schon damals dem feindlichen Wollen auferlegt. Der Verf. hat sie freilich aus seinen Chronisten nicht herauszulesen verstanden, aber das von ihm gesammelte Material gibt interessante Spezialzeugnisse davon, und gerade hierin möchte ich den eigentlichen Nutzen seiner Arbeit für die rechtsgeschichtliche Erkenntniss erblicken. Denn so brutal die Interessen waren, welche sich in den kämpfenden Parteien gegenüberstanden, so barbarisch die Kämpfe selbst ausgefochten wurden: Ein menschliches Gut war nach gemeinsamer Rechtsüberzeugung dieser mittelalterlichen Völkerschaften schon dem Schwertrechte entrückt, nämlich das menschliche Leben selbst. Nicht etwa bloss anthropophagische Gelüste, die wohl schon seit Jahrhunderten in diesen Horden entschlummert waren, die Mordlust allein, das zwecklose Gemetzel solcher, die niemals Widerstand geleistet und Rache herausgefordert hatten, galt thatsächlich als grausam und verbrecherischh und wo immer, ausnahmsweise (vgl. S. 55), derartige Fälle sich ereignet, versäumt der Chronist nicht, seinen besonderen Abscheu dagegen kundzugeben, während er sonst alle Greuel der Zerstörung für selbstverständlich findet. Man unterschätze die humanitäre Tragweite dieser kriegsrechtlichen Errungenschaft nicht, aber um eine gerechte Vorstellung von ihrer immensen Bedeutung zu gewinnen, ist es allerdings nöthig, sie im Zusammenhang mit der ganzen Entwickelung zu betrachten, welche das Kriegsrecht von den Urzeiten bis auf unsere Tage genommen hat, In einer früheren Schrift (Zur Theorie und Geschichte des Rechts zum Kriege, S. 225 ff.) habe ich versucht, dieses interessante Bild vor dem Leser aufzurollen. In dem vollkommen schlüssigen Material der heute angezeigien Arbeit wird er, wie bemerkt, treffende Belege für den abstraktiven Werth meiner dort aufgestellten Theorien finden. Stuttgart. Dr. H. Rettich. Sachregister. Abschluss völkerrechtlicher Verträge 398. Agrarrecht 348. Arbeiterversicherung 85, Attentatsklausel, belgische 411. Aufgebotsverfahren 608. Auskreisung 580. Auslieferung 111, 603. Auslieferungsgesetz, Beiträge für ein Deutsches — 404. Auslieferungsrecht der Schweiz 556. Auslieferungsverfahren 427, 568. Ausweisung 385. Autorrecht 616. Begnadigungsrecht 322. Behördengeschichte Bayerns 186. Berliner Conferenz 272. Berufsgenossenschaften 101. Budgetrecht 156. Bürgermeisterei 371. Bundesstaatsbegriff 583. Communalbezirke 346. Disciplinargewalt im Parlament 586. Dispensation 11. Dispensationstheorie 23. Domizil 597. Ehegericht 3. Ehen, siebenbürgische 599. Eherecht 1. Ehesache, streitige 56. Ehescheidung, landesherrliche 1. Ehescheidungsrecht 488. Eheschliessungsrecht 488, Ehestreitigkeiten 16. Einigungsämter 591. Einwohnergemeinde 356. Episcopalgewalt 33. Erbrecht der Ehegatten 190. Eroberung 199. Erwerb und Verlust der französischen Staatsangehörigkeit 443, Erziehungsgewalt 336. Fernsprechverbindungen 140, 536. Forstrecht 177. Glebietshoheit, Erwerb der — 198, 207. Gemeindeabgaben 366. Gewalt und Recht 466. Gewerbegericht 591. Grewerbetreibende 591. Gnadenscheidung 20. Grossjährigkeit des Königs 514. Gutsbezirk 346. Heimathsangehörigkeit 596. Hinterlegung 192. Immunität 585. Interessensphären 284. Invaliditäts- und Altersversicherung 94, 173, 487. Jagdrecht 178. Japans völkerrechtliche Verträge 474. — 621 — Kirchenregiment 31. König, Recht des — zum Steuererlass 311. Kolonialgesellschaften 296. K.olonialstaatsrecht 193. Konkursordnung 191, 612. Kongresse, internationale 470. Kriegsrecht im Mittelalter 617. Kronschutzgebiete 289. Kündigung völkerrechtlicher Verträge 402. Küstengewässer 594. Landesherrliches Scheidungsrecht 607. Landesoberhaupt, oberbischöfliche Macht des — 9. Landgemeindeordnung 345. Landnahme 236. Monopolisirung der Verkehrsmittel 553. Naturalisation in Frankreich 453. Niederlassungsrecht 379. Notariat 185. Okkupation 193. Okkupationsakt, Effektivität des — 268, Publicität des — 269. Oxforder Thesen 407. Parlamentsrecht 585. Personenstand, Beurkundung des — 2, 606. . Politische Verbrechen 576. Post und Telegraphen 139, 540. Präsidialstellung Preussens 530. Privatrecht, internationales 594. Protektorat 275, Realgemeinde 364. Rechts- und Staatsgeschichte Brandenburg-Preussens 183. Rechtsnorm, räumliche Herrschaft der — 478. Rechtsphilosophie 340. Regalität der Verkehrsmittel 142, 538. Regent, Rechtstellung des — 520, Regentschaft, 489 — im Deutschen Reiche 529. Regierungsunfähigkeit 500. Regierungsvormundschaft 489. Reichskompetenz 583. Reichspost, Monopol der — 142. Reichsversicherungsamt 83. Requisitionen in Strafsachen 406, Sammtgemeinde 376. See-Unfallversicherung 103. Selbstverwaltung 181, 360. Scheidungsbefugniss, landesherrliche8, Scheidungsvoraussetzungen, 54. Schiedsgerichte, völkerrechtliche 470, Schutzbriefe 286. Schutzgebiete 195, 285. Siebenbürgische Ehen 599. Socialrecht 165. Souveränetätsbegriff 582. Specialitätsgrundsatz bei der Auslieferung 418, Staatengründung 207. Staatsangehörigkeit, französische 443. Staatslehre, allgemeine 163. Staatssuccession 495. Staatsverkehrsanstalten 542. Städterecht 579, Statutenkollision, örtliche 478. Steuererlass, Recht des Königs zum — 311. Steuerverweigerungsrecht 158. Strafrecht der Schweiz 342, 473. Strafrecht, Fragen aus dem — 605, 615. Strafrecht, italienisches 111, 484. Subjectives Recht 171. Successionsordnung 490. — 62 — Telegraphenmonopol 139. Telegraphenzwang 141. Telegraphen und Post 540. Telephonmonopol 535. Telephonrecht 138. Thronfolgerecht 495. Trennung der Ehe 4. Unfallversicherung 87. Unterbringung jugendlicher Uebelthäter und verwahrloster Kinder 324. Urkundenedition 607. Verantwortlichkeit des Regenten 524. Verbände, zusammengesetzte 366. Verfassungsrecht Oesterreichs 588, Verfassungsrevision in Württemberg 486. Verhaftung, provisorische 569. Verlagsrecht 616. Versicherungsrecht 174. Verstaatlichung des Bergbaus 610. Vertrag, Wirksamkeit des völkerrechtlichen — 396. Vertragsbruch 610. Verwaltungsgerichtsbarkeit 91. Verwaltungsrecht Oesterreichs 588. Völkerrecht, Systematik des —, 187, Fortschritte des — seit dem Wiener Kongress 470. Völkerrechtsgemeinschaft 211. Wahlrecht, Geschichte des deutschen 584. Waisenpflege 336. Wasserrecht 179. Wiedererlangung der französischen Staatsangehörigkeit 462. Wiederverehelichung _geschiedener Katholiken 599. Wohnsitz 596. Zwangserziehung 332. Zweckverbände 376. Hkadenifche Verlagsbuchhandlung von 3. ©. 8. Mohr (Baul $ieberk) in Freiburg i. 8. sn meinem Verlage ift erfchienen: das HSfaafsredt 005 Ventfhben NReides. Dr. Paul Taband, Profefjor des Deutfchen Rechts an der Univerfität Straßburg. Zweite umgenrbeitete Auflage. Erfier Band. - M. 17.50. — Gebunden M. 20.—. Inhalt des erften Bandes: Die Entftehungsgefhichte des Deutichen Reiches. Die rechtliche Natur des Reiches. Das Verhältniß des Deut-Ihen Reiches zu den Einzelftaaten. Die natürlichen Grundlagen des Neiches (Wolf und Land). Die Organifation der NReichögewalt. Die Gefeßgebung des Reiches. Die Staatsverträne. Die Verwaltung. Die Sonderftelung Eljaß-Rothringens im Reid). Anhang: Schußgebiete. 3mweifer Band M. 24.50. — Gebunden M. 27.—., Anhalt des zweiten Bandes: Die einzelnen Berwaltungsztweige: Auswärtiges. Verfehröwefen. Bankfwefen. Münzwefen. Maß: und Gewichtöwejen. Gewerbewefen. Sozialgejegebung. Gerichtswejen. Be: gnadigungsreht. — Die bewaffnete Macht des Reiches. — Das Finanz: wejen des Reiches. Aus den Kritiken tiber den erjten Band: Bornehmlic auf dem Yufammenwirfen zweier Momente beruht die allgemein anerkannte hervorragende Bedeutung, welde Laband’3 großes Werk tiber das Staatsreht des Deutjchen Reiches erlangt hat. Zum erjten Mal wurde Hier der umfangreide Stoff ‚unferer neuen ftaatsrehtlichen Gefammtorbnung in der Fülle jeiner Einzelheiten auf Grund jorgfältiger Durdarbeitung jyftematifch dargelegt; zugleich aber eröffnete die mit feltener Mteifterihaft gehandhabte ftreng juriftifche Methode nicht nur wichtige Einblide in da8 innere rechtliche Gefüge der neugeihhaffenen AInftitutionen, jondern gab auch) der Deutfchen Staatsrehtswiljenihaft überhaupt eine tiefgreifende, nadhaltige Anregung und Förderung. Brie, Breslau, in der Deutfchen Litteraturzeitung 1888, Ar. 32. .: . Raband’3 „Staatsreht de3 Deutfhen Reiches” ift nit nur die umfangreichite und erihöpfendfte Bearbeitung des geltenden Rechtes, fondern auch die vorzüglichite, e3 tft geradezu ein mujterhaftes, vollen: detes, mit einem Morte ein Flajjijhes Werk, auf welches Deutjchland jtolz fein Tann. .. + Laband’3 Staatsrecht unterjcheidet ih von den übrigen Lehr: und Handbüchern des Reichsftaatsreht8 in bedeutfamer Weife. Es ift ein juriftifhes Bud, kein politifches. ... LZaband’3 Staatsreht ift aber nit nur ein juriftifches Werk, fondern au ein patriotifches Buch, eine ftolze, vaterländifche Gefinnung durdweht die marfigen Worte, in weldden der Verfafler uns da3 geltende Recht darlegt. Ithf. Journal. Br. 119. 14. Febr. 1888. ... Das ganze Buch bezeugt don neuem Die großartige Gabe de3 Straßburger Gelehrten, die rehtlichen Verhältniffe unjeres Vater: Yandes au3 der politifhen Disfnjfion Herauszuheben und willenihaftlih zu Tonftruiren. Ir Diefer Beziehung ift Laband no bon feinem erreicht worden. Und jo wird auf fiher der am Schluffe der Vorrede ausgefprodene Wunih, daB Diefe zweite Auflage neue Freunde erwerben und alte Gegner verjühnen möge, nit unerfüllt bleiben, wenn überhaupt noch Gegner vorhanden find. Irhf. 3tg. Wochenblatt Ur. 7. 12. Yebr. 1888. .. . Raband’3 groß angelegtes Werf war die erite jhitematifche Bearbeitung bde3 gefammten Reichäftaatsrecht3, welche mit ftrenger Confequenz und durhaus felbjtändiger Forihung den Rechtscharafter des Staat3 ausschließlich zur Geltung brachte. .». Das Reichaftaatsrecht ift „ein blühender und reich entwiefelter Bweig ber deutfchen Rehtswifjenfhaft" geworden. An diefem Zweige it fein Blatt, das nicht den befrucgtenden Einfluß der Laband’shhen Kpdeen erkennen ließe. Auch da, vieleiht am wirfjamiten gerade ba, zeigt fi ihre productive Kraft, wo die Theorien Laband’3 lebhaften Widerfpruche begegnen. Der Werth einer Gedanfenarbeit, wie Laband fie geboten, beftimmt fid ja nicht nach der größeren oder geringeren Zahl zuftimmender Erklärungen, fondern nad) dem Maße, in welchen fie für weitere wiflenhaftlihe Dizcuffionen und Conftructionen die Bahn freilegt und ficheren Untergrund bereitet. Beilage zur Allg. Itg. (früher in Qugsburg) 29. Jan. 1888, Br. 29, Akademifrhe Berlagsbuchhandlung von I. 0. 8. Mohr (BDaul Hiebeck) in Lreiburg 1, 2. Menzen, Deutsche Auslieferungsverträge und das behufs Erwirkung von Auslieferungen zu beobachtende Verfahren. Paderborn 1891, F. Schöningh A. Zucker, Einige kriminalistische Zeit- und Streitfragen. der Gegenwart. Stuttgart, F. Enke. . Referent: Delius. Hinscurus, Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschliessung vom 6. Februar 1875. 3. verm. Aufl. Berlin 1890. Referent Frantz . ren J. HVUGGENBERGER, Die Pflicht zur Urkundenedition. Mit einer historischen Einleitung und einem Anhang: die Archivbenützung. München 1889, Th. Ackermann. Referent: Neukamp P. Daupe, Das Aufgebotsverfahren nach preussischem Rechte mit besonderer Berücksichtigung des in den neu erworbenen Landestheilen bestehenden Rechtszustandes. 2. Aufl. Berlin 1890, H. W. Müller . K. Pırey, Die Rechtsgrundsätze des Kol. Preussischen Ober-Ver. waltungsgerichtes. Ergänzungsband 1890, enthaltend Bd. 17 u. 18 der Entscheidungen. Berlin, J. J. Heine . Referent: Bornhak. C. Dietz, Vertragsbruch im Arbeits- und Dienstverhältniss. Berlin 1890, Puttkammer & Mühlbrecht . . C. GoTHEIN, Sollen wir unseren Bergbau verstaatlichen ? "Mit einem Anhang: „Wie verbessern wir unsere Arbeiterverhältnisse?*“ Breslau 1890, Koebner . v, RiNTELEN, Das Konkursrecht nebst Anhang betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens. Berlin 1890, OÖ. Liebmann Referent: Neukamp. GOLDFELD, Ueber das Hamburgische eheliche Güterrecht nebst einem Anhang, enthaltend den Wortlaut der wichtigsten auf dasselbe bezüglichen Hamburgischen Gesetze. Hamburg und Leipzig 1888, J. F. Richter. Referent: Bewer KoHLer, Studien aus dem Strafrecht I. Mannheim 1890, Bensheimer ScHÜnMann, Die Rechtsverhältnisse der Autoren und Verleger. Halle 1889, Buchhandlung des Waisenhauses . Referent: Fuld. O. GIERKE, Untersuchungen zur Deutschen Staats- und Rechtsgeschichte. Breslau 1889, Koebner. Heft XXIX. Beiträge zum Kriegsrecht im Mittelalter, insbesondere in den Kämpfen, an welchen Deutschland betheiligt war, von Dr. phil. A. Levy. Referent: Rettich ne Seite 603 605 606 607 608 609 610 610 613 615 616 617 Brorkenlammlung der Hnllalt Beihel, Ev. oh. 6, 3. 12. Seit einiger Zeit haben wir in unferer Kolonie Bethel, in mwelder gegen 1100 epileptifche Kranke, aber aud-viele Krüppel, Lahme, Blinde, Srre, Berlafjene, Witwen und Waifer, alles in allem itber 2000 Perfonen in über 100 Häufern verpflegt werben, eine Brodenfammlung errichtet, welde Kranken ben-Segen .ber Arbeit und unfern Hausbaltungen mandherlei Erleichterungen, ober doch unferer Kaffe einen Eleinen Gewinn verjhaffen fol. Unter Broden verftchen wir: Cigarrenabjehnitte, CSigarrentifthen, Staniolfapfeln, Stahlfedern, altes Papier, Zeitungen, Hefte, Alten Kleidungsftüde, Zeugrefte, Lumpen, abgetragene Schuhe und Handfchuhe, Hüte, Strümpfe, Schirnte, alte Lampen, Eijen und jeded andere Metall, Gla3 und Ylafchen, aber au abgejtempelte Marken und jeglide Art von werthoolleren Gegenftänden, bie im Haufe unnüg umberliegen, 3.B. Samms lungen von Steinen, Pflanzen, Münzen. — Un die Brodenfammlung fhliegt fih aud ein Antiquariat an, — bie Sammlung und Berwerthung jener alten Bücher und Schriften aller Art, welche fo häufig, cine Laft für die Haudhaltungen, unbenugt in den Eden umberliegen. — &3 niebt viele liebe Mohlthäter, die zwar nicht baares Geld fenden, aber doc mit einer folden Sammlung fi) und den Kranlen eine Kreude.bereiten lönnen. Um bie Wohlthat nicht illuforifh zu machen, mwirb herzlich gebeten, die Sachen portofrei zu’ fenden unter ber Ybreffe: Anftalt Bethel, Brodenfammlung, Boftftation Gabderbaum, Eiferbahnftation Bielefeld. Der Borjtand der Anitalt Bethel. v. Bodelfhmwingh, PRaitor. Anfüindigung, Bon Frievherg’s Bammluıng geltenden Verfaffungs-Gefebe Der evangelifchen deuffchen Landeskirchen beginnt eine neue billige Subferiptionsansanake zu erfheinen, welche gegen die Fleine monatlide Ausgabe von M. 3.— jedem Anterefienten die Anihaffung diejes wichtigen Nahjchlagemwerfes ermöglichen Toll, deifen großen praftiichen Werth die Kritik einftimmig anerkannt Hat. Das Werk enthält Die Gefeße der evangelifhen Landesfirden der jämmt-Iihen deuten Staaten, fowie diejenigen Oefterreih’3, Siebenbürgen’3 und Rupland’2. Die Befete aus den Jahren 1889/91 erjcheinen in einem Bupplententbande zu der Deutschen Zeitschrift für Kirchenrecht herausgegeben von Friedberg und Sehling, die Gefehe aus dem Jahre 1892 und ff. in der Zeitjhrift jelbit. Freiburg i. B,, Juli 1891. Akademische Verlngsbuchhandlung von I. C.B. Mohr (Paul Siebel). Druck von C. A, Wagner in Freiburg i.B.