Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. Band. ARCHIV DES ÖFFENTLICHEN RECHTS. m HERAUSGEGEBEN voN Dr. PAUL LABAND Dr. OTTO MAYER PROFESSOR DER BECHTE IN STRASSBURG I. E. PROFESSOR DER RECHTE IN LEIPZIG UND Dr. ROBERT PILOTY PROFESSOR DER RECHTE IN WÜRZBURG VIERUNDDREISSIGSTER BAND. TÜBINGEN VERLAG VON J. C. B. MOHR (PAUL SIEBECK) 1915. Das Recht der Uebersetzung in fremde Sprachen behält sich die Verlagsbuchhandlung vor. Druck von H. Laupp jr in Tübingen. Inhalts -Verzeichnis. Seite I. Aufsätze. ROBERT PıLoTy, Bismarck. Gedenkrede zur Hundertjahrfeier von Bis- marcks Geburtstag zum 1. April 1915. . .» . . 1 FRIEDRICH OETKER, Gedanken über die künftige Gestaltung der deutsch- österreichischen Beziehungen . . . ee. 016 COESTER, Die deutsche Seekriegsgebietserklärung .. 220...86 A. AFFOLTER, Zur Lehre vom Staatenbunde und Bundesstaate 0.0.5 WALTHER ÖPPERMANN, Friedrich Julius Stahl . . . . 80 BOVENSIEPEN, Die Kurhessische Verfassungsurkunde vom 5. Januar 1831 95 ALEXANDER LIFSCHÖTZ, Fragen zum Völkerrecht . . . . .. . . 18 Rupour LAvn, Kategorische und disjunktive Normen . . . 162 Huao MOLITOR, Zur juristischen Natur des Verfahrens bei Prüfung parlamentarischer Mandate. Ein Beitrag und eine Entgegnung. . 245 CONRAD BORNHAK, Beiträge zur deutschen Hausgesetzgebung . . . 287 EUGEN JoSErF, Der fehlerhafte Staatsakt in der freiwiligen Gerichts- barkeit . . .. . 324 BRUNO BEYER, Zum Begriff des Staatsorgans und. seiner Tätigkeit . 865 Aroys VOGELS, Die Verpflichtung zur Uebernahme von Nebenämtern nach preußischem und Reichsrecht . . . . 880 WÜSTENDÖRFER, Die beiden ersten deutschen Soziologentage und die Rechtswissenschaft.. . . . . . nee. 899 HOFFMANN, Die Angestellten der Krankenkassen en 431 HELLMUTH, Der öffentliche Wohlfahrtszweck der Staatspost. Ihr Recht auf gesetzlichen Schutz gegenüber den privaten Beförderungsan- stalten . oo 2 oo onen. 460 —_ VI II. Literatur. Einzel-Verzeichnis der besprochenen Werke mit Angabe des Namens der Referenten. Ernst Freiherr von MAYER, Die völkerrechtliche Stellung Aegyptens, (Laband). . HEINRICH POHL, Deutsches Seekriegsrecht (L ab an 1d) . A. HEILBERG und H. ScHÄFFER, Reichsgesetz über die Kriegsleistungen vom 13. Juni 1873 mit Einleitung, Kommentar und Anlagen. (Laband). .. . REINH. BEZZENRERGER, Ueber die Verleihun g und Entziehung von Orden und Ehrentiteln durch den König von Preußen (Laband). HERBERT Kraus, Die Monroedoktrin in ihren Beziehungen zur ameri- kanischen Diplomatie und zum Völkerrecht (Christian Meurer) RAFAEL ERICH, Probleme der internationalen Organisation (Christian Meurer) K.G. Inoman, Le Traite de Garantie en ı droit international (C hristian Meurer) Das öffentliche Recht, der Gegenwart, (Frie e ai ric ch Gi ies se) GERHARD ANScHÜTZ, Die- ‚\ orfassungsurkunde für den preußischen Staat (Friedrich Giese). ALFONS INGELMANN, Ständische Elemente in der Volksvertretung nach den deutschen Verfassungsurkunden der Jahre 1806 bis 1819 (Kurt Wolzendorff) . .. ARTHUR BAUMGARTEN, Der Aufbau der Verbrechenslehre {ri er din inan q Stauffer). . CARL WILHELM LÜTKEMANN, Justianotariat oder Urkund- und Friedens- ämter (Ferdinand Stauffer) . L. EBERMAYER, Der Entwurf eines deutschen Strafgesetabuchen (Fe er di- nand Stauffer) . . . .. FRITZ GLASER, Das Verhältnis der Presse zur Justiz unter besonderer Berücksichtigung der Berichterstattung durch die Presse und ihrer gesetzlichen Verantwortlichkeit (Ferdinand Stauffer) K. MARBE, Grundzüge der forensischen „ayehologie R erdinand Stauffer) .. .. GIUNIO SABBATINI, Commento alle leggi sulle espropriazioni per pu- blica utilit& (Paul Marx) . SILVESTRO GRAZIANO, 11 sindacato costituzionale (Paul Marx). ALFRED MANICK, Sarigny und der Modernismus im Recht (Jaques Stern). WLADIMIR ORLOFF, Le vice e fondamental de la Jlasstfication dominante des etats (E. Radnitzky) . Seito 172 172 173 173 175 183 185 186 198 201 208 212 214 214 217 218 220 222 223 —_ VI — L. Mıcnoun, Etude sur le pouvoir discretionaire de l’administration (E. Radnitzky) .. Jahrbuch des Völkerrechts (W, g cho oen bo or n). . RAYMUND GAUDU, Essai sur la legitimite des gouvernements dans. ses rapports avec les gouvernements de fait (Redslob) . . A. v. VERDROSS, Zur Konstruktion des Völkerrechts (Franz Weyn) RUDOLF SOHM, Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart (Mendelssohn Bartholdy) . Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für D. KArL BINDING zum 7. August 1913 (A. Mendelssohn Bartholdy). Festschrift für HEINRICH BRUNNER, zum öÜjährigen Doktorjubiläum am 8. April 1914 überreicht von der Juristenfakultät der Univer- sität Berlin (A. Mendelssohn Bartholdy) . Festgabe für RUDOLPH SOHM, dargebracht zum goldenen Doktorjubi- läum von Freunden, Schülern und Verehrern (A. Mendelssohn Bartholdy) . Staatstheoretische Formen für politische Ideen (w 0 1 zen a or 1 N. WILHELM Haupy, Die Wohnungsfrage der Prostituierten (Wolzen- dorff). .. Lupwıa BEennıx, Das Problem der Rechtssicherheit (Wolzendorf f) Anzeigen (Franz Dochow) . . . . 2 2 2 nn nn. 243, Verzeichnis der Mitarbeiter. AFFOLTER, Dr. A. in Lausanne 55. BEYER, Dr. BRUNO, Rechtsanwalt und Notar in Pr. Eylau 365. BORNHAK, Dr. CONRAD, Universitätsprofessor in Berlin 287. BOVENSIEPEN, Dr. iur. et phil., Landrichter in Kiel 95. COESTER, Marineoberkriegsgerichtsrat an Bord $. M. S. Westfalen 36. DocHow, Dr., Privatdozent in Heidelberg 243, 244, 49. Seite 224 225 232 236 468 470 472 474 477 490 494 495 GIESE, Dr. FRIEDRICH, Universitätsprofessor in Frankfurt a. M. 186, 198. HELLMUTH, Dr., Assessor in Speyer a. Rh. 460. — VII — HOFFMANN, Dr., Wirklicher Geheimer ÖOberregierungsrat in Berlin-Grune- wald 431. JoSEF, Dr. EUGEN, Rechtsanwalt und Notar in Freiburg i. B. 324. LABAND, Dr. PAur, Wirklicher Geh. Rat, Universitätsprofessor in Straß- burg i. E. 172, 173. LAun, Dr. RUDOLF, Universitätsprofessor in Wien 162. LIFSCHÜTZ, Dr. ALEx, Referendar in Bremen 138. Marx, Dr. PAuL in New York 218, 220. MENDELSSOHN BARTHOLDY, Dr. ALBRECHT, Universitätsprofessor in Würz- burg 468, 470, 472, 474. MEURER, Dr. CHur., Geh. Hofrat, Universitätsprofessor in Würzburg 175, 183, 185. MOLITOR, Dr. h. c. Huco, Oberlandesgerichtspräsident in Colmar 245. OETKER, Dr. FRIEDRICH, Universitätsprofessor in Würzburg 16. OÖPPERMANN, Dr. WALTHER in Dresden 80. PıLoTy, Dr. ROBERT, Universitätsprofessor in Würzburg 1. RADNITZKY, Dr. E. in Wien 223, 224. REDSLOB, Professor Dr. in Rostock 232. SCHOENBORN, Dr. W., Professor in Tübingen 225. STAUFFER, Dr. FERDINAND, Amtsanwalt in Bamberg 208, 212, 214, 217. STERN, Dr. JAQUEs, Amtsrichter in Berlin 222. VoseELs, Dr. ALoYSs, Regierungsassessor in Gumbinnen 380. WeYR, Dr. Franz in Brünn 236. WOLZENDORFF, Dr. KURT, Privatdozent in Marburg 201, 477, 490, 494. WÜSTENDÖRFER, Dr., Professor in Rostock 399. Berichtigungen. S, 44 2. 1@ev. o. lies: seines statt ihres Ss. 47 2. 6 v. o. lies: der, statt das S. 47 Z. 12/13 v. o. lies: hat, und jedenfalls stets S. 48 4. 7 v. o. lies: berühren. Ss. 48 2. 9 v. o. lies: PO. 33 c d, wenuü Ss. 52 2. 6 v. u. lies: c) Es ist S. 53 Z. 12 v. o. lies: führe, statt fuhr. ARCHIV DES ÖFFENTLICHEN RECHTN, HERAUSGEGEBEN VON Dr. PAUL LABAND- Dr. OTTO MAYER PROFESSOR DER RECHTE IN STRASSBURG I. E, PROFESSOR DER RECHTE IN LEIPZIG UND Dr. ROBERT PILOTY PROFESSOR DER RECHTE IN WÜRZBURG VIERUNDDREISSIGSTER BAND. ERSTES UND ZWEITES HEFT TÜBINGEN VERLAG VON J. C. B. MOHR (PAUL SIEBECK) 1913. Mit einer Prospektbeilage der G. J. Göschenschen Verlagsbuchhandlung G. m. b. H. Berlin und der Verlagsbuchhandlung J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) in Tübingen. hedaktionsnotiz. Es wird hierdurch auf den S. 16 ff. abgedruckten Aufsatz: „Gedanken über die künftige Gestaltung der deutsch-öster- reichischen Beziehungen‘ besonders hingewiesen. Der Aufsatz ist im April eingegangen und gesetzt worden. Das Eingreifen Italiens in den Krieg konnte deshalb in diesem Aufsatz nicht mehr berücksichtigt werden. INHALT DES HEFTES 1 UND 2. Aufsätze. RoBeErT Pıtory, Bismarck. Gedenkrede zur Hunderkjahrfeer von Bis- marcks Geburtstag zum 1. April 1915 . .. en FRIEDRICH ÖETKER, Gedanken über die künftige Gestaltung der deutsch- österreichischen Beziehungen 0 COESTER, Die deutsche Seekriegsgebietserklärung . A. AFFOLTER, Zur Lehre vom Staatenbunde und Bundesstaate WALTHER OPPERMANN, Friedrich Julius Stahl >. . BOVENSIEPEN, Die Kurhessische Verfassungsurkunde vom 5. Januar 1831 ALEXANDER LIFSCHÜTZ, Fragen zum Völkerrecht Rupour LAun, Kategorische und disjunktive Normen . Literatur. ErnsT Freiherr von MAyEr, Die völkerrechtliche Stellung Aegyptens. Referent: Exzellenz LABAND on . HEINRICH POHL, Deutsches Seekriegsrecht. Referent: Exzellenz LABAND A. HEILBERG und H. SCHÄFFER, Reichsgesetz über die Kriegsleistungen vom 13. Juni 1873 mit Einleitung, Kommentar und Anlagen. Referent: Exzellenz LABAND . . . nn REINH. BEZZENRERGER, Ueber die Verleihung und Eintziehung von Orden und Ehrentiteln durch den König von Preußen. Referent: Exzellenz LABAND on en HERBERT Kravs, Die Monroedoktrin in ihren Beziehungen zur ameri- kanischen Diplomatie und zum Völkerrecht. Referent: CHRISTIAN MEURER rn oo. RAFAEL ERICH, Probleme der internationalen Organisation. Referent: CHRISTIAN MEURER . ur .. . . K. G. InmAn, Le Traite de Garantie en droit international. Referent: ÜHRISTIAN MEURER . Seite 16 36 59 80 95 138 162 172 172 173 173 175 183 185 Aufsätze. Bismarck. Gedenkrede zur Hundertjahrfeier von Bismarcks Geburtstag zum 1. April 1915. Gehalten am 31. März im liberalen Verein zu Aschaffenburg von Professor Dr. ROBERT PILOTY. Zurückzuschauen in einer Zeit, in der alle Umstände den Geist und die Seele zwingen, das Gegenwärtige festzuhalten, um es sicher in die Zukunft zu tragen, erfordert starken Grund und starken Sinn. Und doch bedarf es dieses Sinnes gerade in solcher Zeit wie es die gegenwärtige ist. Wie könnte unser Volk und Reich die große Lebensprobe, die ihm auferlegt ist, zu bestehen hoffen, wüßten wir nicht, daß wir auf festem Grunde stehen, daß es un- serer Väter Werk ist, das wir heute in blutigem Ringen gegen eine Welt von Feinden verteidigen, und leuchteten uns nicht wie Sterne der Ewigkeit die Geister der Besten unseres Volkes, um uns die Wege zu erhellen, auf denen wir in das Dunkel der Zu- kunft festen Schrittes gehen. Unter diesen Besten der nahen Vergangenheit des deutschen Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 1 _ı3 — Volkes aber ist keiner, dessen Geist so hell in die Stürme der Gegenwart leuchtet, dessen Blick so gebieterisch uns alle bannt, und dessen Hand uns so treu und fest führt als Bismarck, der große erste Kanzler des neuen Deutschen Reiches. Wie eine Vorbereitung der Gemüter auf den bevorstehenden Krieg wirkte die große Jahrhundertfeier, welche während des Jahres 1913 die deutschen Gaue durchbrauste und am 18. Oktober mit der Enthüllung des Völkerschlachtdenkmals ihren glänzenden Abschluß fand. Das deutsche Volk hat im Jahre 1913 eine Heerschau seines politischen Gewissens abgehalten. Zwei große Erlebnisse hat es dabei gehabt. Neuerwacht ist die Erinnerung an die Heldentaten der Väter, welche uns von der Fremdherrschaft befreiten, und neu erstarkt ist das Bewußtsein der politischen Einigkeit. Wohl in keinem früheren Jahre ist uns die Bedeutung des im Jahre 1813 begonnenen und im Jahre 1870 vollendeten Wer- kes der politischen Einigung des deutschen Volkes so klar vor die Seele getreten wie in diesem großen Gedenkjahre. In Wort und Bild, in Denkmälern und Festen haben wir alles Erdenkliche ge- tan, um besonders der Jugend die Größe und Bedeutung des Be- freiungsjahres für Geschichte und Zukunft unseres Volkes recht nachdrücklich ins Herz zu prägen. Dies geschah in gewitterschwüler Gesamtstimmung, denn wir wußten alle, wie die Wolken zu deuten seien, die seit den Tagen von Agadir am Horizonte sich geballt hatten und immer enger über uns sich zusammenzogen. Wir feierten damals den Frühling deutscher Freiheit und Einigung und wußten zugleich, daß früher oder später die große Entscheidung fallen werde, um welche jetzt unsere deutschen Heere im Westen und Osten kämpfen. Da gab es kein Zagen und kein Bangen;; eine wundervolle Bereitschaft kündete sich an, die der Worte nicht bedurfte, die nur auf Taten harrte. Die zunehmende Bedrohlichkeit der Hetzpresse des Dreiver- 3 _ bandes und seiner Pestblätter ließ uns trotz aller Bemühungen unsererseits um Verständigung nicht mehr auf den Gedanken kom- men, daß etwa der deutschen Feier von Leipzig ein Gedenkfest der Verbrüderung zum Tage von Waterloo folgen werde. Unsere Freunde von damals waren andere Wege gegangen, sie hatten unter gleisnerischen Heuchelkünsten den Angriff im Schilde, sie waren unsere Feinde geworden. Rußland und England hatten den Bund geschlossen mit dem Rachegeist der Franzosen. Unser friedliches, arbeitsames, blühendes Vaterland zu überfallen, das Werk Bismarcks und Kaiser Wilhelms zu zerschlagen, das war und ist ihr Plan. 1815 — Jahr der Aufriehtung, 1915 — Jahr der Entscheidung! Die gewaltigste Drehung der politischen Weltachse, die je stattgefunden hat! In Schimpf und Schande wären heute die Erinnerungen an Waterloo versunken, wäre nicht dem 18. Juni, an welchem Tage jener Sieg über den Tyrannen Europas durch Blüchers feurige Kriegskunst erkämpft wurde, ein Tag vorausge- gangen, an welchem uns die Vorsehung den Keim einer anderen, größeren deutschen Hoffnung gepflanzt hat mit der Geburt des gewaltigen Schmiedes des Deutschen Reiches — unseres Bis- marck. Diesen Tag sind wir uns in unseren Erinnerungen an die Befreiungszeit noch schuldig geblieben und wir sind gewillt, diese Schuld nicht stillschweigend zu übergehen oder zu stunden. Wir wollen sie tilgen am Tage ihrer Fälligkeit im flammenden Gefühl der Liebe und des Dankes. Es ist, als hätte die Vorsehung für diesen Gewaltigen einen anderen Ton gewollt, als den der Friedensglocken von 1913. Unter dem Donner der Geschütze und mit Blut und Eisen bezeichnen heute unsere kämpfenden Heere jenseits des Schlachtfeldes von Waterloo andere, weitere Grenzen für den Bereich deutscher Macht 1 x — A — als die Pfähle angeben, in deren Marken das Reich Bismarcks eingeschlossen ist. Unter dem Donner der Geschütze weht seit 8 vollen Kriegs- monaten der Geist Bismarcks durch die Welt, steht täglich sein lebendiges Bild vor allen deutschen Seelen und klingt heute sein Wort und sein Name in jedem deutschen Herzen. Geist, Bild und Wort Bismarcks sind blutige Tat geworden. Das deutsche Volk steht in den Waffen, die er geschmiedet hat, jenseits der Grenzen, um sein Reich und seine heiligsten Güter zu schirmen gegen einen ruchlosen Ansturm erbitterter Feinde, und der Kaiser, dem er die alte, durch eine tausendjährige Geschichte geweihte Krone neu geschmiedet hat, nachdem der fremde Tyrann sie vor hundert Jahren in den Boden getreten hatte, unser Kaiser, der Enkel des allgeliebten Heldenkaisers, steht als Feldherr vor dem Feind. So feiern wir heute den hundertjährigen Gedenktag von Bis- marks Geburtstag im Kriege, und wissen und fühlen, daß es für diesen Gedenktag keine passendere Zeit geben könnte, als den Kriegs, nicht etwa weil Bismarck für uns nichts anderes bedeutet als Krieg, passend vielmehr deshalb, weil dieser Krieg, den wir bis zum Siege zu führen entschlossen sind, die einzig wahre Probe auf das Werk Bismarcks ist. Führen wir diesen Krieg doch nicht als die Herausforderer, nicht als die mutwilligen Er- oberer um eine phantastische oder räuberische Weltherrschaft, sondern als die Verteidiger von Gebiet und geschichtlich gewor- dener Herrschaft, und als die treuen Kinder unseres in seinem Dasein bedrohten, heißgeliebten Vaterlandes. Bismarcks Geist. der uns heute auch hier vereinigt und be- seelt, er ist ja nichts anderes als der Geist der guten Sache. Reiner und stärker als je sind wir gegenwärtig imstande, die echten Wurzeln dieses Geistes zu erkennen, denn was in Friedens- zeiten nur als billige Selbstverherrlichung oder kindliche Freude an unserer eigenen Art erscheinen könnte, das gewinnt jetzt durch 5 _ den Haß und schnöden Ueberfall der Feinde erst recht seine wahre und ernste geschichtliche Kraft und Bedeutung. Wir sollen nicht Vergleiche anstellen zwischen Bismarcks Meisterschaft der Staatskunst und der Führung unserer Politik seit seinem Tode. Mit Recht hat Friedrich Naumann uns diese Mahnung zugerufen. Es genügt uns, zu erleben, daß auch heute kraftvolle Hände das Ruder halten. Aber ein Anderes sei uns gestattet. Unsere Feinde drängen uns ja die Porträts ihrer führenden Männer mit lauten Empfeh- lungen auf. Wir suchen unter ihnen vergeblich nach einem ein- drucksvollen Genius. Beiseite stellen stellen wir die nichtssagen- den Oberhäupter der feindlichen Mächte, die George und Niko- lasse, von denen es so schwer zu sagen ist, welcher der eine und welcher der andere ist. Nur den geistigen Führer des Dreiverbandes, Herrn Edward Grey könnte man etwa als eine Ziffer ansprechen und ich glaube, es gäbe für einen neuen Plutarch keine lohnendere Aufgabe, als etwa die (tegenüberstellung Edward Greys und unseres Bismarck. Man wird nicht einwenden dürfen, daß es nicht gestattet sei, dem lebenden Leiter der englischen Politik den längst zu den Vätern heimgegangenen Altreichskanzler und Gründer des Deutschen Reiches gegenüberzustellen. Ich meine, das ist sehr wohl erlaubt und sogar aus mehr als einem Grunde geboten, hat doch Grey erst jüngst in seiner denkwürdigen Unterhaus- rede selbst Bismarcks Geist heraufbesehworen, indem er da- von fabelte, daß dieser Krieg in einem Menschenalter bereits der vierte Krieg sei, den Europa dem preußischen, das ist Bismarckschen Militarismus verdanke. Wir danken Herrn Grey aufrichtigen Herzens für diesen historischen Aphorismus. Wäre das Gesicht der Zeit nicht zu ernst, es müßte die Bewohner des Erdballes gelüsten, über diese Rede Greys ein Gelächter anzustimmen, wel- ches das Dröhnen des Kanonendonners übertönen sollte. Sagen wir es kurz: Im Vergleiche zu E. Greys Charakter- — 6 — typ, aus dessen düsteren Falschmünzerzügen alles Krumme und Schlechte, was ein Shakespeare oder Diekens in eine menschliche Verbrecherseele hineinzusinnen vermochte, wie in Stahl geschnitten herausspricht — im Vergleiche zu einem solchen Zerrbilde eines Menschengesichtes ohne Seele und Körper tritt uns in der ge- raden, hellen, kerngesunden und gewaltigen Reckengestalt unseres Bismarck ein menschliches Wesen entgegen, dem ein ehrliches, arbeitsames, von reinen Idealen erfülltes Volk, wie es das deutsche ist, sein ganzes Vertrauen schenken durfte, und vor dem eine Welt von Heuchlern sieh in die verborgensten Piratenschlupf- winkel der entlegensten Inseln des stillen Ozeans zu verkriechen hätte. Wir danken Herrn Grey, daß er sich zu allem anderen auch noch als den geschichtlichen Richter über Bismarcks Kriege auf- gespielt hat. Aber wir Deutschen wissen die geschichtlichen Not- wendigkeiten, aus welchen der dänische, der deutsche und der deutsch-französische Krieg entsprangen, besser zu schätzen. Wir wissen sehr gut, daß Preußen diese Kriege weder gescheut noch gesucht hat, und daß Bismarek uns durch diese Kriege den Staat und damit die Möglichkeit des politischen Atmens und Lebens erst gegeben hat, und wir wissen auch besser als Grey, daß Bis- marck durch diese Taten Deutschland erst in den Sattel gehoben hat, in welchem es gegenwärtig recht gut zu reiten versteht und seinen Ritt gerade dahin zu lenken gewillt ist, wo es Herrn Grey am wenigsten lieb ist, nämlich in der Richtung auf Calais. Wenn Grey im englischen Unterhause ausspricht, er wolle Sorge tragen, daß dieser Krieg, der vierte in einem Menschenalter, welchen Europa dem preußischen Militarismus verdanke, der letzte sei, so ist diese offene Enthüllung des englischen Planes vom Stand- punkte des Oberhauses deutscher Politik und Geschichtsforschung nur zu begrüßen. Denn er zeigt mit wünschenswerter Deutlich- keit das Ziel des Feindes. Es ist die Zerstörung von Bismarcks Werk, die Vernichtung des Deutschen Reiches, der Untergang — 1 —_ deutscher Kultur, deutscher Freiheit, deutscher Bildung und Sitte und als Ersatz dafür die Ausdehnung der englischen Weltherr- schaft auf das europäische Festland, wie sie sich ja in Gibraltar, Calaıs, Lemnos und den Dardanellen so bescheiden anbietet. Das Wort preußischer, Bismarckscher Militarismus in Greys Mund ist nichts anderes, als ein Schimpfwort für unsere gesunde, deutsche Volkswehrkraft, für die Grundlage unserer starken und freien Verfassung, für Kaisertum und Heer und vor allem für das, was diese Macht zu schützen hat, für unser arbeitsames, in Wohl- stand aufsteigendes Volk. Es ist mit einem Wort ein Schimpf- wort auf die Politik Bismarcks. Da wir aber längst wissen, daß Englands Politik nichts weiter erstrebt, als einen ehrlichen Konkurrenten mit dem Schwerte tot- zuschlagen, so ist diese Beschimpfung im Grunde ein Hymnus auf Bismarck aus Feindesmund. Aber man achte wohl auf die Hinterlist, mit welcher der Feind die Welt zu täuschen sucht, indem er unsere Reichsordnung nur als eine preußische Sache hinzustellen sucht. Es heißt vor allem, Deutschlands Daseinsberechtigung in Abrede stellen, wenn man Bismarcks Kriege und unsere Volkswehr und diesen „vierten und letzten“ als eine preußische Angelegenheit kennzuzeichnen sucht, just so, als hätte auch Deutschland diesem raub- und hab- gierigen Preußen zu lieb, sich hinopfern, all seine Freiheiten und geschichtlichen Werte ausliefern müssen, und als sei Europa in Gefahr, von dieser ländergierigen Markgrafschaft Brandenburg verschlungen zu werden. Es ist ja nicht schwer, die Absicht zu durchschauen und zu erkennen, wie unser Feind sich eigentlich Deutschlands wahre Daseinbedingungen und Deutschlands recht- mäßige Grenzen der Macht denkt. Er sieht eine bedeutungslose Fläche Land etwa vom Rhein bis zur Elbe, aber ohne Küsten, be- völkert mit Vandalen, Herulern und Rugiern, zahlreichen tabakqual- menden Philistern und einigen schnurrigen Dichtern und Denkern, darunter auch einige Dutzend bedeutungslose, unter sich in Ss — Zwist und Eifersucht dahinlebende Fürstenhöfe. Das wäre so das Deutschland nach dem Sinne Greys gewesen, wenn es so geblieben wäre, wie es ja ungefähr war, ehe Preußen eingriff und Bismarck seine Kriege um ein größeres, politisches Deutschland führte. Daß Bismarck den Staat Friedrichs des Großen in den Mittelpunkt dieses deutschen Gemeinwesens gesetzt, daß er die geschichtlichen Grenzen richtig gestellt hat, die Auseinandersetz- ung mit Oesterreich erst mit Waffen und dann auch mit Ver- trägen bewirkte und den eifersüchtigen Angreifer Frankreich, der uns zum zweiten Male napoleonisieren wollte, mit sachtem Ruck etwas abseits vom Rheine hinter die alten deutschen Stammlande zurückgeschoben hat, das ist jener preußische Militarismus, in dem Grey die Gefahr Europas erblickt. Ich glaube, der Star, den Bismarck uns Deutschen gestochen hat, indem er Deutschland mündig machte, wird uns die politische Linse nicht mehr so trüben, daß wir einer englischen Grey-Brille bedürften, um unsere deutschen Angelegenheiten richtig sehen zu lernen. Ich glaube, wir Deutsche sehen, dank der Schule Bis- marcks, tiefer und besser ın die Seele und die wahren Absichten der englischen Politik, als gegenwärtig Englands Freunde, Frank- reich und Rußland, die es gar nicht zu merken scheinen, wie tief der englische Dieb seine schmalen Hände bereits in ihre Taschen gegraben hat, indem er in seiner antimilitaristischen Gaukelkunst mit der einen Hand den Franzosen Calais schon weggenommen, mit der anderen aber die Finger bereits nach Konstantinopel hinzugestreckt hat. Gottlob, daß wir nicht mehr solche Träumer sind, wie es gegenwärtig die Herren Poincare-Nikolaijewitsch sind, die in ihrer eitlen Verblendung auf Englands rote Tücher, den preußischen Militarismus und die Brutalisierung Belgiens, so tief hereingefallen sind, daß sie vor lauter Rot die wahre Farbe Albions nicht mehr erkennen. Es ist ja tiefbetrübend und doch unendlich erhebend, daß wir durch die flammenden Zeichen der Zeit genötigt sind, Bis- 9 —_ marcks Geburtstagstisch mit solchen von Gift und Blut triefenden Geschenken unserer Nachbarn belegt zu sehen. Was hälfe es uns, wenn wir auch nur eine Stunde lang den Tatsachen uns verschließen wollten? Wir sind entschlossen, diesen Tisch, der für uns gleichbe- deutend ist mit dem heiligen Altar des Vaterlandes, von allem Unrat zu reinigen, welchen uns die Mordgesellen von Serajewo ins Haus geworfen haben. Wir geloben es angesichts unseres großen Kanzlers auf unseren Fahneneid und auf alle heiligen, göttlichen und irdischen Gelübde an diesem hohen Gedenktage aufs neue, daß der Geist Greys und seiner Genossen in deutschen Landen nicht Fuß fassen wird weder heute, noch in fernen Jahr- hunderten, und wir sind entschlossen, wie gegenwärtig, so in alle Zukunft diesen Geist eben mit dem Geiste Bismarcks zu bannen, mıt demselben Blut und demselben Eisen, womit Bismarck unser Reich geschmiedet hat. Daß dieser Geist England fatal geworden und noch fataler werden wird, das haben wir begriffen und wollen es hoffen. Was ist denn unser vielbeschimpfter deutscher Militarismus anders als die bewafinete und zum Tode entschlossene Liebe zum Vaterlande? Und warum will England wohl die französische und russische allgemeine Wehrpflicht als berechtigte Staatsgrundsätze aner- kennen, nicht aber die deutsche ? Haben wir denn die Ruhe Europas je gestört? War es denn nicht Frankreich, welches zwei Jahrzehnte lang seine Re- volutionsheere sengend und brennend durch alle Länder Europas gewälzt hat? Ist es nicht Rußland, welches den Despotismus als Maxime des politischen Lebens erhält und Deutschland und Europa knechten will? Und haben deutsche Heere und Diplomaten sich je ange- maßt, in die inneren Angelegenheiten Englands sich einzumischen ? Haben wir uns darum bekümmeırt, als das englische Parlament - 20 — nach heuchlerischem Prozeß seinen König aufs Schaffot führte ? Nur zu spät haben wir es begriffen, wie England seine Raub- züge gegen die edlen Völker Indiens und gegen die friedlichen Reiche der Mohammedaner eröffnete und jene Seeräuber-Felsen- nester anlegte, die über Gibraltar, Malta, Cypern nach Aegypten und dem Orient führen und den Italienern ihre berechtigte Stel- lung im Mittelmeer vorenthielten. Wir haben bisher mit unserem verschrieenen Militarismus nichts weiter getan, als uns in letzter Stunde feindlicher Er- oberung und Knechtung erwehrt, unsere inneren Angelegenheiten geordnet, unsere Grenzen verteidigt und wiedergewonnen. Bis- marck hat nicht mehr Eisen in unsere Politik geschmiedet, als nötig war, um der Welt zu zeigen, daß das deutsche Volk, das Volk, an dessen Kraft einst das verdorbene Römerreich zerbrach und in dessen Herzen die echte Blume des Christentums aufge- blüht ist, auch heute noch ein mannhaftes Volk ist, welches sich selbst achtet und die Werke seines Fleißes und seines Geistes in der Welt für die ganze Menschheit nutzbar zu machen weiß. Nicht Ueberhebung soll unser gerechter Stolz sein. Wir haben das Gute an Englands früheren Leistungen für Kultur und Handel stets gerne und nur zu demütig, wie ehemals französische Kultur, anerkannt. An allen deutschen Hochschulen finden wir Lehrsitze für Englisch und Romanisch, und englische Handels- und Schiffahrtskunst haben unsere Kaufleute zu lernen ver- standen. Aber wir haben es nicht nötig gehabt, uns als Affen in Englands politischen Tiergarten einsperren zu lassen, und wir haben unseren politischen Geist aus unserer eigenen zweitausend- jährigen Geschichte herauszubilden verstanden. Wie wir England durch höhere Bildung längst überflügelt haben, so gilt es jetzt, es mit den Waffen zu überwinden. Eine Bemerkung nebenbei: die lächerliche Meinung einzelner preußischer Uhauvinisten, als habe die deutsche Geschichte ihren Anfang mit Preußens großem — 1 — Kurfürsten genommen, ist nicht die deutsche Weltanschauung. Groß stehen heute in uns allen die Helden der preußischen Ge- schichte da, aber wir wissen auch den älteren Ruhm, auch die Großtaten unserer deutschen Kaiser, von Karl dem Großen ange- fangen, und die Kulturtaten der katholischen Kirche in den Früh- zeiten deutscher Geschichte, wie auch die Kultur unserer deut- schen Städte und Länder voll zu schätzen. Um Kleindeutschland, das kernvolle Deutschtum des Norddeutschen Bundes, ist längst der Ring eines Großdeutschland gebildet, dem auch die nordischen Stämme nahestehen und dem Oesterreich durch Bismarcks große Politik zu dauerndem Bunde angeschlossen ist. Das eben ist die Größe Bismarcks gewesen, daß er Wunden, in die er als Arzt einzugreifen verstanden hatte, auch zu heilen wußte. Fassen wir das Bild von Bismarcks Wirken zusammen. Bis- marck hat uns von den Stachelzäunen und Drahtgittern des deut- schen Partikularismus befreit und hat uns gelehrt, über die Kirch- türme der kleinen Sonderinteressen hinaus in die Weite einer großen deutschen Zukunft zu schauen; Bismarck hat uns in der deutschen Reichsverfassung eine Form gegeben, die nicht nur für alle deutschen Stämme als wohnliches Haus sich bewährt hat, sondern auch die Wege zeigt, auf welchen alle tiefsten Gegen- sätze politischer Anschauung, konfessioneller Ueberlieferungen, wirtschaftlicher und sozialer Verhältnisse für immer durch Mittel des Rechts einen Ausgleich finden können, Bismarck hat in seiner auswärtigen Politik an die Stelle der alten macchiavellistischen Lügenkunst und der höfischen Intriguen die Kunst der offenen Interessenpolitik gesetzt. Ihm verdanken wir auch die große Lehre, daß Kriege nicht leichtsinnig und nicht in der Absicht der Er- oberung zu führen sind. Er hat durch die Fortbildung der allge- meinen Wehrpflicht und durch das ergänzende allgemeine Wahl- recht die Grundlagen unserer politischen Bürgerschule ge- schaffen. So hat er dem deutschen Volke und seinen Regierungen nach - 92 — allen Richtungen hin die Wege einer gesunden Entwicklung im freien Wettbewerbe mit allen Völkern der Erde gewiesen. Mit einem Worte: Bismarck hat dem deutschen Volke den Staat gebaut, den die Sieger von 1813 und die Freiheitskämpfer von 1848 ersehnten. Er hat uns durch diesen Staat eine ein- heitliche Quelle des Rechtes eröffnet, und er hat uns zu einer Macht erhoben, die Achtung gebietend in die Weltpolitik ein- greifen konnte und mußte. Den Begriff der Macht hat er uns Deutschen erst gelehrt, und seme Lehre läßt sich dahin zusammenfassen: Macht darf nie das Ziel, sie muß der Lohn, das göttliche Geschenk für ehrlichen Kampf und das Mittel sein, um die höheren Lebenswerte eines Volkes zum Gemeingut der Menschheit zu er- heben. Aber Bismarck ist uns heute mehr als der Mann der großen Einigungstat, mehr sogar noch als das vornehme Beispiel von Treue und Pflichtgefühl. Aus seinem Geist ist uns ein Ver- mächtnis entsprungen, welches für alle Zeiten bindet. Die strenge Zucht, in die er uns als politisches Volk genommen hat, muß in uns lebendig bleiben, und die Aufgabe, welche er uns für unser weltpolitisches und inneres Leben gesetzt hat, sie bleibe mit feuriger Schrift in unsere Seelen gebrannt. Wohin auch unsere Interessen und Ideale uns führen mögen in Krieg und Frieden, in guten und schweren Tagen, die Aufgabe, die Pflege der deutschen Sache in der Welt, muß stets die höchste bleiben. Früher hörten wir oftmals die Klage: „Ohne Bismarck geht es eben nicht voran mit uns Deutschen.“ Das wäre ein trauriges, kleinmütiges Bekenntnis der Schwäche unserer Art. Dagegen hören wir ihn selbst 1885 sagen: „Was mich ermutigt, das sind die Zeichen an unserer heranwachsenden Generation. In unserer Jugend ist ein ganz anderer nationaler Schwung und eine gruß- artigere Auffassung des politischen Lebens, als in allen meinen Altersgenossen. Lassen Sie uns mal erst alle sterben, dann _- 13 — sollen Sie sehen, wie Deutschland in Flor kommen wird.“ Sind solehe Worte nicht geeignet, uns zu mahnen. daß wir vom Bismarckschen Geist bei uns selbst so viel zu bergen suchen sollten, daß es auch ohne den lebenden Bismarck mit Deutsch- lands Weltfahrt gut voran gehen müßte? Unsere Tage sind im höchsten Maße dazu angetan, uns darüber zu belehren. Freilich gilt es da, mit anderem Sinn einzudringen in die Wirklichkeit der öffentlichen Verhältnisse, als es heute noch vielfach ge- schieht. Für die auswärtige, die soziale und die Wehrpolitik werden uns noch für lauge Zeit Bismarcks Taten und Worte voranzuleuch- ten haben. Wir erinnern an die denkwürdigen Worte, die er 1882 im Reichstag sprach, als er sich zum Verdienste anrechnet: „die Verhinderung irgend einer übermächtigen Koalition gegen Deutsch- land seit 1871.* Und im selben Reichstag sprach er zur sozialen Lage: „Wir werden den Bedürfnissen auf dem Gebiete des Sozialismus refor- mierend entgegenkommen müssen“ und: „Sie werden genötigt sein, dem Staate ein paar Tropfen sozialen Oels im Rezepte beizu- setzen“. Wie Sterne leuchten die Gedanken des großen Mannes in unsere Zeit herein, als Vermächtnisse des Geistes Bismarcks be- gleiten sie jede politische Tat. Aber am gewaltigsten klang doch immer seine Stimme, und wie blanker Stahl traf sein Wort, wenn er dnG@edanken der Einigkeit uns ans Herz legte, denn in der Zanksucht, dem Gotte Loki der Sage, erblickte er das Erbübel des deutschen Volkes, und in jeder Art politischer Zer- splitterung sah er den Grund jahrhundertelanger Ohnmacht: „Diese Einigkeit ist die Vorbedingung unserer nationalen Unabhängigkeit. Deshalb hüten Sie sich vor der Zerfahrenheit, der unser Parteileben bei der unglücklichen Zanksucht der Deut- schen und der Fureht vor der öffentlichen Meinung, bei der _ 14 — byzantinischen Dienerei der Popularität, wie sie bei uns einge- rissen ist, ausgesetzt ist.“ Und sein Glaube an die Einigkeit auch in der Zukunft gipfelt in dem geschichtlich denkwürdigen Worte, „daß in der Mitte von Europa eine große, feste, erhaltende Gewalt sein wird“, und daß Deutschland diese erhaltende Ge- walt sein muß. So ist unser Bismarck für alle Zeit die lebendige Mahnung an diese Aufgabe, an deren Erfüllung jeder Deutsche zu seinem Teile mitzuwirken hat. Als das Palladium aber unserer Einig- keit und Unabhängigkeit hat Bismarck neben der Monarchie stets die Armee als das Mark des deutschen Staates gekenn- zeichnet: „Also an der Armee, meine Herren, rühren Sıe nicht! Da sage ich Ihnen auch nicht bloß meine Meinung, sondern die Meinung der Majorität der Nation, da hört die Gemütlichkeit auf.“ — — — Große Ereignisse, m. H., bilden den männlichen Sinn für die Tat, nützliche Einrichtungen sichern Gut und Leben, aber der Klang der Seelen wird zum einmütigen Gefühl der Liebe zum Vaterlande doch nur gestimmt durch die persönlich zwingende Gewalt edelmütiger, kraftvoller Menschentugend großer Führer. Bismarcks zu gedenken, heißt für jeden Deutschen jetzt und immerdar, ein guter Deutscher sein zu wollen, nicht mit der Phrase und nicht nur im Augenblick der Begeisterung, sondern stets und überall durch stille treue Arbeit, und durch Mut, Pflicht und Opfersinn. Bismarcks zu gedenken heißt, das Deutsche Reich zu wollen, die mit heißen Mühen und mit Opfern an Gut und Blut erkämpfte Einheit als heiligstes Gut bewahren und den deutschen Namen in der Welt durch Leistung und Ehrenhaftig- keit in immer wachsendes Ansehen bringen; das gilt für jeden nach seinen Kräften und nach seinem Berufe. Es entzünden sich nur tapfere Seelen an Bismarcks Wesen, — 1; — und so erwacht immer neu vor seinem Bilde das erhabene Volks- bewußtsein, welches, durch die Jahrtausende zurückschauend, die Geschicke des Vaterlandes wägt und in alle Zukunft Mut, Wahr- heit, Recht und Freiheit pflanzt als unverlierbare Güter unseres Volkes. Im reichgegliederten, vielgestaltigen Tempel des Deutschen Reiches schlummere nie und wache stets der Gedanke an Bis- marck, und mit ıhm der Gedanke an unseres Volkes Kraft und Einheit und an unseres Reiches Stärke und Wohlfahrt. Das Gelöbnis dieser heiligen Pflicht ist das Geschenk, wel- ches heute jeder Deutsche an die Wiege trägt, in welcher vor 100 Jahren Otto von Bismarck zuerst das Licht dieser Welt des Kampfes erblickt hat, und aus welcher er erwuchs als der stärkste Kämpfer für Deutschlands Einigung. Und wenn uns, wie wir alle hoffen und vertrauen, aus den großen Opfern dieses Krieges der endgültige Sieg und ein grö- ßeres und stärkeres Deutschland beschieden sein soll. so wissen wir Deutsche, daß wir es zu danken haben nächst Gott und unseren Führern und braven Soldaten dem Geist und der Tat Bismarcks. Wir treten deshalb heute an seine Wiege, wie wir es zu seinen Lebzeiten dankbaren Sinnes getan haben, und fühlen einen Hauch von seinem Geiste. Herrlich ist dieser Hauch aus dem Sachsenwalde angewachsen zum Sturm, der da braust über die Küsten des deutschen Meeres hinaus und hinüber über die Joche und Kämme der Vogesen, der Alpen und der Karpathen. Möchte er fortbrausen zu Deutschlands Ehren und Gedeihen, zu des deut- schen Volkes Kraft und Ansehen und zum Siege der großen deutschen Sache in der Welt. Gedanken über die künftige Gestaltung der deutsch-österreichischen Beziehungen. Von Professor Dr. FRIEDRICH ÖETKER- Würzburg. Zu dem gewaltigsten Kriege der Weltgeschichte, den Deutsch- land in echter Bundestreue mit Oesterreich-Ungarn vereint jetzt durchkämpft — in der sicheren Hoffnung vollen Sieges —, haben nicht nur der Buchstabe des Vertrags und Gemeinschaft der Interessen uns verbunden. Die Streitgenossenschaft zieht aus wahrer Freundschaft der Völker, aus der Blutsverwandtschaft, die große Teile Oesterreichs mit Deutschland verbindet, aus der einstigen Gemeinschaft im alten Reiche und im Deutschen Bunde, aus großen geschichtlichen Erinnerungen ihre besten Kräfte. Bindemittel, die einen unzerstörbaren Zusammenhang ergeben. nachdem sie im Feuer der Schlachten gehärtet sind und edelstes Blut, so reichlich geopfert, festen Kitt geliefert hat. Diese Vor- aussetzungen und Elemente eines engern Zusammenschlusses bei- der Reiche werden die politische Entwickelung Europas auf lange Zeit hinaus bestimmen. Deutschland und Oesterreich-Ungarn — mit ihren Bundesgenossen — haben trotz gesonderter staat- licher Existenz fortan den Beruf, in den großen weltbewegenden Gegensätzen zusammen die europäische Zentralmacht zu bilden. In dieser neuen Gruppierung der Kräfte wird, das dürfen wir — 17 — zuversichtlich hoffen, die deutsche Kultur zur höchsten Blüte sich entfalten und zum Segen für die Menschheit werden. Es ziemt sich nicht, noch mitten in schweren Kämpfen von der ersehnten und vollverdienten Erweiterung deutscher Macht und deutschen Einflusses wie von sicherem Gewinn zu sprechen. Erst der Sieger stellt seme Forderungen. Nur der erstrittene Neu-Besitz gibt uns den Beruf und die Pflicht, die politischen und staatsrechtlichen Folgerungen zu ziehen, die aus diesem Zu- wachse sich ergeben. Ein Ziel aber ist schon jetzt gewiß, trägt und erhebt uns in den Kämpfen und Sorgen der Gegenwart: die gefestigte, ver- tiefte, dauernde Verbindung Deutschlands und Oesterreichs.. Wir können nicht frühe genug damit beginnen, über die Art dieser Vereinigung uns klar zu werden. Es bieten sich für einen solchen Bund die allerverschiedensten Rechtsformen. Und es gilt, in staatsmännischer Besonnenheit, Uebermaß fernhaltend, das Wün- schenswerte und Erreichbare fest ergreifend die Bahnen zu be- stimmen, in denen die neue gemeinsame Entwickelung zum Segen der verbundenen Völker sich zu bewegen berufen ist. Es ist dringend zu wünschen, daß über diese bedeutsamste Frage unserer Zukunft bald viele Stimmen sich vernehmen lassen, damit im Kampfe der Meinungen das Richtige sich durchringe und für eine weise bemessene Verbindung die zutreffenden Rechtsformen gefunden werden. Das Reichsproblem hat 1870, als der Krieg noch in vollem Gange war, bereits ausgiebige Erörterung ge- funden. Nicht anders ist die deutsch-österreichische Frage zu behandeln. Wir dürfen nicht ihre Lösung diplomatischer Im- provisation überlassen. Es bedarf gründlicher Vorbereitung durch politische und staatsrechtliche Diskussion, die noch länger hinaus- zuschieben durch nichts gerechtfertigt wäre. Den engen Bund mit Oesterreich, ein „Vermächtnis der deutschen Geschichte“ (Thronrede Kaiser Wilhelms II vom 25. Juni 1888), fordert die deutsche Nation, fordern nicht nur die Deut- Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. > - 18 — schen im Reiche. Alle Deutschen in beiden Ländergebieten haben jetzt ganz erkannt, daß sie Brüder sind, und werden es nicht wieder vergessen. Ein solches starkes nach Vereinigung drängen- des Volksempfinden ist, wie die ganze neuere Geschichte gelehrt hat, eine politische Tatsache von ausschlaggebender Bedeutung, eine gestaltende Triebkraft, die sich allen Hemmnissen zum Trotze durchsetzt. Weise Staatskunst wirkt in der Richtung dieses Strebens, nicht ihm entgegen. Uebertreibungen und Ueberstür- zungen fern haltend und die jeweilig erreichbaren Ziele fest im Auge bewährt sie sich als die leitende und regulierende Macht. Auf Vereinigung nur mit dem Deutschtum in Oesterreich, also auf Zerteilung dieser Monarchie zu drängen, das wäre viel zu viel und zugleich viel zu wenig verlangt. Wir müssen auch in Zukunft das ganze ÖOesterreich-Ungarn zum Bundesgenossen nehmen. Wie könnte dieses Reich einen Bund eingehen, mit dem sein Zerfall besiegelt, der Bürgerkrieg in ihm entfesselt wäre? Einer solchen rein deutschen Vereinigung in extremer Durch- führung des Nationalitätsprinzips erwüchsen ja sofort in den bundesfrei belassenen nichtdeutschen Provinzen Oesterreichs neue Gegner im Anschluß an die mächtigen Feindschaften, mit denen wir ohnehin auf lange hinaus zu rechnen haben. Es erübrigt sich, die starke nationale Mischung in weiten Gebieten Oester- reichs und die unübersteiglichen Schwierigkeiten, die das be- stehende Staatsrecht Oesterreich-Ungarns dem Teilbündnis in den Weg legen würde, noch besonders zu betonen. Das Wesen unserer Allianz ist nicht Zusammenschluß einer in zwei Staaten gespal- tenen Nation, sondern die Verbindung eines Nationalstaats und eines Nationalitätenstaats. Der österreichischen Politik ist die wahrlich nicht leichte Aufgabe gestellt, den Gegensatz der Nationalitäten nach Möglich- keit ausgleichend zu überwinden und übertriebenem Selbständig- keitsstreben der Teile gegenüber die Einheit des Ganzen zu be- haupten. Mit einer Parteinahme der Regierung im deutschen, —- 19 — magyarischen usw. Sinne wäre den auflösenden Tendenzen die Bahn frei gegeben. Der besonnene Politiker, mag auch das deutsche Bewußtsein in ihm noch so mächtig sein, kann nimmer- mehr der österreichischen Staatsleitung eine solche Haltung zu- muten. Die denkbar stärkste und eine in den Konsequenzen für die Monarchie selbstmörderische Begünstigung ihrer deutschen Bestandteile aber läge in dem Abschluß eines auf sie beschränkten Bündnisses mit dem Deutschen Reiche. Die Waffenbrüderschaft im Weltkriege muß bei unsern öster- reichischen Freunden den letzten Rest bitterer Empfindungen ge- tilgt haben, der im Hinblick auf Königgrätz, auf die kriegerische Lösung des einstigen Zusammenhangs, vielleicht noch — halb unbewußt — sich erhalten hatte. Eine der härtesten unter den harten Tatsachen der Geschichte ist es, daß ein Bruderkrieg not- wendig werden kann zur Ueberwindung unhaltbar gewordener staatlicher Zustände. Nur als eine schmerzlich-heilsame Kur, die dem unerträglich gewordenen, jede gesunde Weiterentwickelung hemmenden Dualismus ım Bunde ein Ende machte, nicht mit dem Ziele, den Gegner zu schädigen, ihm Land und Leute abzu- gewinnen, hat Bismarck die kriegerische Auseinandersetzung von 1866 sich vollziehen lassen. Die Frucht des Kampfes war, daß an Stelle des ohnmächtigen, in die beiden Großmächte und zahl- reiche Mittel- und Kleinstaaten gespaltenen deutschen Bundes zwei kraftvolle Reiche erwachsen konnten, jedes nach eigenem Gesetz sich entwickelnd und zugleieh durch Tradition und die Gestaltung der europäischen Gegensätze und Machtverhältnisse berufen, der beste Freund des andern zu sein. „Die Streitfrage ist entschieden, jetzt gilt es die alte Freundschaft mit Oesterreich wieder zu gewinnen“: mit dieser Empfindung und diesem Vorsatz hat Bismarck, weit entfernt von Siegesüberhebung, in bewunde- rungswürdiger Mäßigung und Einsicht den Ausgang von König- grätz begrüßt. Nur äußerliche Betrachtung kann in dem Ausscheiden Oester- 2* reichs aus dem Bunde der deutschen Staaten einen Bruch mit seiner Vergangenheit, wie sie seit 1800, ja im Grunde noch viel weiter zurückreichend sich gestaltet hatte, erblicken. Es war nur die Sanktion einer längst begründeten, unaufhaltsam gewordenen Entwickelung, daß Oesterreich nun ganz auf die eigenen Füße gestellt wurde. Das eigenste Wesen dieses Reiches als eines nationalgemischten, nicht eines auch nur zur einen Hälfte rein- deutschen Staatsgebildes trat offen zutage. Verständige, durch Gefühlserwägungen nicht irregeführte Realpolitik muß diese Tat- sache zur Grundlage nehmen. Es wäre ein verhängnisvoller Irr- tum, Oesterreich wegen seines deutschen Herrscherhauses und weil lange Zeit hindurch das deutsche Element den bestimmenden Einfluß hatte, noch als deutschen Staat anzusehen. Wir können ein Bündnis mit Oesterreich nur so haben, wie dieses Staatswesen wirklich ist, nur mit dem ungeteilten, weit überwiegend von Slawen, Magyaren bewohnten Oesterreich. Die magyarische, kroa- tische, tschechische usw. Bevölkerung Oesterreich-Ungarns gehört genau so wie die deutsche, zu dem Ganzen, mit dem das Band fester Allianz uns vereinigen soll. Ein engerer Anschluß an das Deutsche Reich wird ganz von selbst die hochwichtigen Folgen haben, dem befreundeten Staatswesen unter Zurückdrängung zentri- fugaler Bestrebungen ein festeres Gefüge und dem Deutschtum in Oesterreich gegenüber den andern Nationalitäten einen starken Rückhalt zu geben. Versuche unserer Politik, Einfluß zu üben zugunsten des deutsch-österreichischen Elements, einzugreifen in den Streit der Nationalitäten, der nur im Wege gegenseitigen Verstehens und der Einordnung aller Teile unter die großen Gesamtinteressen der Monarchie zu schlichten ist, würden schlimme Verwirrung anrichten und müßten zur Sprengung des beiden Reichen unentbehrlichen Bündnisses führen. Sicher, daß der Gegensatz der Völker und Sprachen in Oesterreich der Staats- leitung Schwierigkeiten bereitet, wie sie nirgends sonst in glei- chem Maße bestehen, aber andere Haltung unsererseits als strengste — 1 — Neutralität wäre Eingriff in die Souveränetät des Nachbarstaats und nur geeignet den Hader zu nähren und schwerste Mißstim- mung zu erzeugen. Es braucht nur an die eine Tatsache erinnert zu werden, daß die Magyaren den Reichsdeutschen keineswegs abgeneigt sind — und die nun bewiesene treue Waffenhilfe dürfte das Verhältnis aufrichtiger Sympathie ergeben haben —, während ihre Beziehung zu den Deutschen in Oesterreich bisher nicht die beste gewesen ist: würde nun unsere Politik den Magyaren gegen- über die Partei der deutschen Landsleute nehmen, so erzielten wir nur eine Verschärfung des bedauerlichen Gegensatzes, dessen allmähliche Vermittelung doch dringend anzustreben ist, und würden die eigene gute Beziehung zu den Magyaren verderben. Unser Bündnis mit Oesterreich kann sich nicht verdichten zu einem beide Reiche vereinigenden Gemeinwesen, möchte dabei an einen Bundesstaat oder an die losere Form eines Staatenbundes mit völkerrechtlicher Persönlichkeit gedacht werden. Wer ein solehes Ziel in absehbarer Zeit für erreichbar erachtete, bewiese, daß an ihm die Lehren der Geschichte spurlos vorbeigegangen wären. Denn gerade der Dualismus zweier Großstaaten war es, der den alten Bund unheilbar belastet hat und bei Steigerung zum Bundesstaate vollends beide Teile um ihre gesunde Fortent- wickelung und ihre Bewegungsfreiheit bringen müßte. Ein Wagen vorn und hinten bespannt bleibt stehen oder kommt doch nur ruckweise, bald vorwärts, bald rückwärts unter Vergeudung der Zugkräfte und unter ärgerlichstem Streite der Lenker von der Stelle. Frommen kann allein ein völkerrechtliches Bündnis, das den gemeinsamen Interessen ein Zusammenwirken mit vollster Kraft gewährleistet, im übrigen aber jedem Teile seine Freiheit beläßt. Das so gesteckte Ziel schließt nicht aus, fordert sogar, daß beide Staaten im Einvernehmen miteinander die Einrichtungen durchführen, die zum vollwirksamen Schutze der gemeinsamen Interessen nötig oder doch nützlich sind. Es ist bekannt, daß Bismarck (Gedanken und Erinnerungen II _ 29 — 249 fg.) erwogen hat, dem völkerrechtlichen Bündnis zugleich eine staatsrechtliche Stütze zu geben, indem die Zustimmung der Volksvertretungen beider Reiche eingeholt würde. Auch für den Rücktritt eines der Kontrahenten vom Vertrage wäre dann ein Akt deutscher, österreichischer Gesetzgebung die Voraussetzung. Eine Nötigung, diesen Weg zu betreten, bestand und besteht nach deutschem und österreichisch-ungarischem Staatsrecht nicht, während seinerzeit die Schutz- und Trutzverträge Badens, Würt- tembergs mit dem Norddeutschen Bunde allerdings der Annahme durch ihre Parlamente bedurften. Daß in beiden Reichen die Parlamente zustimmen würden, ist bei den gewaltigen, dauernden Eindrücken der Kriegsge- meinschaft nicht zu bezweifeln und als Bekräftigung durch die Volksstimme wäre ein solches Votum gewiß von Wert. Nicht so sicher aber ist, ob auch Ergänzungen, Erweiterungen des Vertragsverhältnisses immer auf die gleiche günstige Aufnahme zu rechnen hätten. Es kann daher parlamentarische Verabschie- dung des Vertrags nur unter der Voraussetzung als wünschens- wert erachtet werden, daß dabei lediglich die dauernde völker- rechtliche Allianz der Reiche zur Abwehr bestimmt zu bezeichnen- der gemeinsamer Gefahren zum Ausdruck kommt, während der Ausbau des Vertragsverhältnisses durch übereinstimmende Ein- richtungen in beiden Reichen auf militärischem Gebiet, zur För- derung von Handel und Verkehr usw. der Vereinbarung der Regierungen überlassen bleibt und nur insofern die Zuziehung der Parlamente eintritt, als es nach dem Verfassungsrecht der ver- bündeten Staaten erforderlich ist. Es würden also — was dem Bedürfnis allmählicher organischer Fortentwickelung des Bundes durchaus entspricht — einem staatsrechtlich gestützten Grund- vertrag erweiternde Abmachungen in freier Verständigung der Regierungen zur Seite treten. Für die Gestaltung des Bundesverhältnisses muß bestimmend sein das Bedürfnis, gegen die uns umgebenden mächtigen Wider- _— 93 — sacher einen starken gemeinsamen Schutzwall zu errichten, und das in der Freundschaft der Herrscher und Völker wurzelnde Bestreben, den Verkehr zwischen beiden Staatswesen so frei zu gestalten, als es mit ihren Lebensverhältnissen sich verträgt, und vereint zu arbeiten an der Pflege der Kulturgüter. Diese Leit- gedanken ergeben die Eigenart der Vereinigung; es verschlägt nichts, wenn sie sich nicht rein einordnen läßt in das Schema der Staatenverbindungen. Zwischen den Assoziationsformen, wie die staatsrechtliche Theorie sie herausgearbeitet hat, sind mannig- fache Uebergänge und Vermittelungen möglich; ein Gebilde ist nicht zu tadeln, weıl es mit der einen sein Wesen bestimmenden Verbindungsart Elemente eines andern Typus vereinigt hat, wenn zureichende materielle Gründe diese Entlehnung stützen. Es wäre gewiß ganz verkehrt, eine konkrete Staatenassoziation zur Hälfte als bloße völkerrechtliche Allianz, zur Hälfte als ein die ver- bundenen Staaten umschließendes eigenes Gemeinwesen oder zu- gleich als Staatenbund und Bundesstaat, als Realunion und Ge- samtstaat zu charakterisieren. Denn begrifflich geschiedene Typen können nicht zugleich gegeben sein. Aber die Annahme einer Grundform zwingt nicht auch alle ihre Konsequenzen zu ziehen; nach dem Zwecke der Vereinigung kann ein Ab- und Zutun, eine Herübernahme von Bestimmungen und Einrichtungen aus einem andern Rechtskreise geboten sein. Das Deutsche Reich ist Bundesstaat, aber in der preußischen Spitze, dem Ausschluß einer Verfassungsänderung gegen den Willen Preußens usw., und in der Rechtsstellung des Kaisers, die an monarchische Gewalt mehrfach anklingt, liegen unverkennbare Abweichungen von diesem Typus. Oesterreich-Ungarn ist eine Realunion, in der eine Ge- meinschaft wichtiger Staatsaufgaben und Gemeinsamkeit ihrer Durchführung besteht und die so einem Bundesstaate sich an- nähert. Ja auch die Organisation der beiden Hälften, der im Reichsrat vertretenen Königreiche und Länder und der Länder der Stefanskrone, weicht in der weitgehenden Berechtigung der Teilgebiete, insbesondere in der Anteilnahme der Einzellandtage an der Gesetzgebung für ihre Länder, von dem herkömmlichen Bilde eines Einheitsstaats ab. Aber ist nicht in weiser Begren- zung eine solche Dezentralisation für ein großes Staatswesen nur zu billigen und wäre nicht dem größten deutschen Einzelstaate eine ähnliche autonomieartige Befugnis der Provinziallandtage (soweit es sich um Interessen nur der Provinzen handelt, z. B. ein Wegegesetz nur für eine Provinz zu erlassen ist) zu wün- schen ? Daher ist nieht der geringste Grund abzusehen, weßhalb nicht die Allianz mit Oesterreich-Ungarn unbeschadet ihres Wesens als völkerrechtliche Verbindung in gleichartigen Einrichtungen und in gemeinsamen Organen zur Durchführung gemeinsamer Aufgaben und zur Befriedigung übereinstimmender Interessen einen den nahen Beziehungen der Völker entsprechenden Zusatz erhalten sollte. Ein neues festeres Bündnis mit Oesterreich-Ungarn, das sich weitere Ziele setzt als das bisherige, ist durch die Weltlage, die gemeinsame Gegnerschaft dreier Großmächte, zwingend geboten. So lange nicht neue politische Konstellationen, andere Interessen- gemeinschaften sich ergeben, der Gegensatz zu außereuropäischen Mächten die Völker Europas eigenen Streit vergessen läßt usw., muß mit einer Erneuerung des jetzt ruchlos auf uns heraufbe- schworenen Weltkriegs ernsthaft gerechnet werden. Diese Gefahr läßt sich, wenn überhaupt, nur durch die Stärke der vereinten deutsch-österreichischen Wehrkraft bannen. Die deutsche Fried- fertigkeit hat nun zur Genüge erfahren, wie ihr redliches Be- mühen um Verständigung gelohnt worden ist. Wir haben so viele tatsächliche Proben friedlicher Gesinnung gegeben und sol- chen Dank dafür geerntet, daß wir allen Grund haben, in Zukunft nur der eigenen Kraft zu trauen und abzuwarten, ob man unsere Freundschaft suchen wird. Wir schließen den Bund in der Hoff- nung, daß aus ihm die „überragende Macht“ sich entwickele, die — in Europa „im abwehrenden willkürhemmenden Sinne* zu ge- bieten hat. Der neue Vertrag muß den verbündeten Reichen festes Zu- sammenstehen verbürgen gegen die drei europäischen Groß- mächte, mit denen wir jetzt im Kampfe stehen, samt wie sonders. Die gesamte Macht der Verbündeten hat gegen sich, wer einen von ihnen bekriegt, mag England, Rußland, Frankreich, mögen sie vereint oder einzeln den Frieden brechen. Das Verhältnis zu Italien bedarf erst der Klärung, ehe neue vertragsmäßige Ab- machungen mit diesem Staate erwogen werden können. Wie immer unsere und die österreichischen Beziehungen zu andern Ländern, der Türkei, Italien, sich gestalten mögen, ein Allianz- vertrag speziell zwischen Oesterreich und dem Reiche ist durch die nahe und noch inniger zu gestaltende Freundschaft beider Länder erfordert. Der geltende, seinerzeit durch die Bemühungen Andrassys und Bismarcks erzielte Vertrag knüpft die Beistandspflicht an den „Angriff“ Rußlands auf einen der Kontrahenten; wird eine der Mächte von anderer Seite angegriffen, so werden die Ver- bündeten gegen einander wohlwollende Neutralität beobachten; tritt aber Rußland auf die Seite des Angreifers (sei es in Form einer aktiven Kooperation, sei es durch militärische Maßnahmen irgendwelcher Art), dann Pflicht gegenseitigen Beistands. Mit Recht konnte Bismarck Rußland gegenüber darauf hinweisen, daß ein solches Bundesverhältnis Jahrhunderte lang bestanden habe und nur 1866 vorübergehend unterbrochen worden sei. Eine bedeutsame Erweiterung erfuhr das Bündnis durch den Vertrag beider Reiche mit Italien, den „Dreibund“: die Kontrahenten ver- bürgen sich ihren europäischen Besitzstand, sonach ist, um von Italien abzusehen, in den Grenzen des Vertrags Deutschland in Elsaß-Lothringen durch Oesterreich ebenso mitgeschützt, wie die- 1 Treffend betont das Bedürfnis einer solchen führenden Macht Ro. PıLoTy, Ursachen und Aussichten des Krieges 8. 13. ses deutscherseits in Bosnien usw. Der sog. Rückversicherungs- vertrag Deutschlands mit Rußland, der als ein Meisterstück Bis- marckscher Diplomatie bezeichnet worden ist, verpfliehtete beide Mächte gegenseitig zu wohlwollender Neutralität, falls eine von ihnen von einer dritten Macht angegriffen würde. So lange die- ser Vertrag bestand, war allerdings Rußland rechtlich gehindert, für den Fall französischen, englischen Angriffs auf Deutschland gegen dieses Beistand zu leisten, aber natürlich nicht, selbst den Angreifer zu spielen, wobei dann Frankreich, England auf seine Seite treten konnten. Zuzugeben ist, daß, zumal bei der Dehn- barkeit des Begriffes „Angriffskrieg“, durch das Nebeneinander der Verträge mit Oesterreich und Rußland eine schwierige Lage entstehen konnte, der nur ein genialer Staatsmann gewachsen war. Immerhin war der Vertrag für die Erhaltung guter Be- ziehungen zwischen Rußland und Deutschland und als Hemmnis französisch-russischen Bündnisses, einer durch das Fehlen wider- streitender eigener Interessen nahegelegten Verbindung, mit der Bismarck stets gerechnet hat, von erheblichem Wert. Aber es darf bezweifelt werden, ob angesichts der orientalischen Wirren und bei dem immer stärkeren Anschwellen des Panslawismus auch der geschicktesten Diplomatie eine Erneuerung des Vertrags auf die Dauer gelungen wäre. Der schwere Waffengang, zu dem jetzt Rußland mit seinen Bundesgenossen uns genötigt hat, kann, so sehr auch zunächst mit einer Revancheneigung des Gegners gerechnet werden muß, doch in seinen weitern Wirkungen zu einer Besserung der deutsch-russischen Beziehungen führen. Jeden- falls wird unsere Diplomatie bei aller gebotenen Zurückhaltung und unbeirrt in dem Streben, starke Schutzwehren gegen die Ge- fahr eines neuen russischen Angriffs zu errichten, dieses Ziel nicht aus dem Auge verlieren dürfen. Ein Allianzvertrag läßt niemals eine so unzweideutige Fassung zu, daß nicht der Gegner durch die Art, wie er es zum Kriegs- ausbruch bringt, den Anschein erwecken könnte, als sei der 7 — Bündnisfall nicht gegeben. Ein Beginnen, das freilich an bereiter Bundestreue scheitern müßte. Immerhin empfiehlt es sich, zumal im Hinbliek auf die Auffassung und Stellungnahme schwankender Neutraler und auf etwaige Verträge der Verbündeten mit Dritten, Wendungen zu vermeiden, die derartigen Ränken eine Handhabe bieten. Dahin gehört besonders der herkömmliche Ausdruck „Angriff“. Wie nahe liegt es, dem die Rolle des Angreifers zu- zuschieben, der gegenüber bedrohlichen Rüstungen des Gegners schließlich keine andere Wahl hatte, als unbedingt oder bedingt — falls nicht binnen kurzer Frist beruhigende Zusicherungen gegeben, die kriegerischen Vorbereitungen eingestellt würden — den Krieg zu erklären. Nicht mit Unrecht ist bei Beratung des Art. 11 der Reichsverfassung gesagt worden, die Diplomatie könne die Dinge immer so gestalten, daß jeder Krieg den Anschein eines Verteidigungskriegs habe. Wer materiell der Angreifer ge- wesen ist, das werden Nichteingeweihte öfters erst nach geraumer Zeit an der Hand der geschichtlichen Dokumente feststellen können. Wie bereits der unmittelbar drohende, nicht erst der schon be- gonnene Angriff den einzelnen zur Notwehr berechtigt, so ist es auch im Verhältnis der Staaten zu einander. Ja es bleibt im Grunde auch dann Verteidigungskrieg, wenn der Bedrohte bei Gewißheit des Kriegsausbruchs in absehbarer Zeit nicht geduldig wartet, bis der Gegner seine Rüstungen vollendet hat und den günstigsten Moment zum Kriegsbeginn abpaßt, vielmehr seiner- seits losschlägt, bevor noch von alsbald zu erwartendem An- griff gesprochen werden kann. Bleibt der Vertrag auf den „An- griffs*-Fall beschränkt, so kann sich daraus unter Umständen dem Gegner gegenüber eine schädliche Lähmung der Bewegungs- freiheit ergeben: man glaubt ihm die Initiative überlassen zu müssen, weil sonst die formelle Voraussetzung für die Beistands- pflicht des Bundesgenossen vermißt werden könnte. Es sollte daher im Vertrage die Hilfepflicht bestehen, wenn einer der ver- bündeten Staaten „durch feindliches Verhalten Englands, Frank- _ BB — reichs, Rußlands zum Kriege genötigt wird“. Ob diese Voraus- setzung gegeben ist, steht zur gewissenhaften Prüfung des Bun- desgenossen. Eine Instanz, die einen Zweifel, Streit darüber ent- scheiden könnte, gibt es nicht, denn die beteiligten Mächte haben als gleichberechtigte Subjekte des Völkerrechts nicht einen Rich- ter über sich. Ein wahrer Angriffskrieg eines Bundesgenossen, d. h. ein Krieg unternommen obne Nötigung durch sicher, wenn auch nicht alsbald zu erwartenden Angriff des Gegners, würde nicht in den Rahmen des Vertrags fallen. Beizubehalten ist die gegenseitige Pflicht wohlwollender Neu- tralität, falls eine der Mächte von anderer Seite — was nunmehr den Gegensatz zu England, Frankreich und Rußland bedeutet — „angegriffen“ (zum Kriege genötigt usw. wird); die praktische Bedeutung dieser Bestimmung ist durch die Erweiterung der Bei- standspflicht einem Angreifer gegenüber zwar erheblich beschränkt, aber doch nicht beseitigt (man denke etwa an das Verhältnis Deutschlands zu Japan usw.). Beitritt Englands, Frankreichs, Rußlands zu solchem Kriege gegen eine der Vertragsmächte schafft wieder die volle Kriegsgemeinschaft der Verbündeten. Jedes der beiden Reiche kann als selbständiges völkerrecht- liches Subjekt Krieg erklären, jedem der Krieg erklärt werden; dem Bundesgenossen ist dann, soweit der Vertrag reicht, das Ver- halten bestimmt, im übrigen freigestellt. Friedensschluß im gemeinsamen Kriege kann nur gemeinsam sein. Daß Waffenstillstand auch nur auf einem Kriegsschauplatz oder auch nur für den Teil eines solchen oder nur im Verhältnis zu einem Gegner der Mitwirkung beider Bundesgenossen bedarf, ist dann selbstverständlich, wenn Truppen beider an den Opera- tionen beteiligt waren. Aber auch ohne diese Voraussetzung gilt gleiches wegen der Rückwirkung eines Teil-Waffenstillstandes auf den im ganzen gemeinsamen Krieg. Anders als allgemeiner oder örtlich usw. begrenzter Waffenstillstand ist Vereinbarung einer — 9 — bloßen Waffenruhe auf kurze Zeit und für kleinere Teile des Kriegsschauplatzes (zur Beerdigung Gefallener usw.) nicht gemein- same Staatsaktion, sondern Sache der beteiligten militärischen Be- fehlshaber. Die Vertragsgründe, das Bedürfnis festen Zusammenhaltens gegen mächtige Widersacher, das nach menschlichem Ermessen auf lange Zeit hinaus bestehen wird, und die nahe Freundschaft der Vertragschließenden, führen, zumal die letztere Beziehung, zu dauerndem Vertrage. Mit einem Vertrage auf bestimmte Jahre, möchte er auch langfristig sein, mit kündbarem Vertrage usw. wäre nicht gedient. Nicht nur auf Jahre und nicht auf Kündi- gung schließen sich die beiden Völker zusammen. „Ewig“ aber braucht der Bund nicht zu heißen, den Gang der Weltgeschichte hält kein Vertrag auf. Um die Gefahr eines neuen Weltkrieges — in leieht noch gewaltigeren Dimensionen — womöglich zu beschwören und wenn sie sich unvermeidlich erweisen sollte, den Krieg siegreich Schulter an Schulter durchzukämpfen, müssen beide Bundesgenossen ihre volle militärische Leistungsfähigkeit aufbieten. Es genügt nicht die bloße Vereinbarung der Kriegshilfe. Auch für gleichmäßiges Zusammenwirken zum gemeinsamen Ziele muß gesorgt sein. Wie jeder Teil durch seine Kriegsmacht zugleich den andern. schützt, so hat er von diesem das gleiche Maß der Leistungen zu erwarten. Erst mit Gleichheit der Heereseinrichtungen in beiden Reichen und mit Steigerung ihrer militärischen Kraft auf das gleiche Höchstmaß ist der Vertragszweck voll erreicht. Eine bestehende Verschiedenheit in dem militärischen Kräfte- aufwand beider Teile kann — das ergibt schon der Ernst der politischen Lage —, soweit nicht sichere Erfahrung eine Erleich- terung unbedenklich macht, nur im Sinne des Mehr, nicht des Minder ausgeglichen werden. Die Opfer, die im Weltkriege schon gebracht worden sind und die uns noch bevorstehen, sind zu schwer, als daß der Sieg, den wir zuversichtlich erhoffen, uns — 30 — in falsche Sicherheit einwiegen könnte. Werden die überwun- denen Gegner sich bescheiden, wird England seinen Anspruch auf die beherrschende Rolle im Welthandel aufgeben, Frankreich seine Revancheidee fahren lassen, der panslawistische Ansturm auf das Germanentum aufhören? Der Menschenfreund mag auf lange friedliche Entwickelung hoffen, aber besonnene Staatsleitung muß eine Erneuerung des Weltkrieges unter bedeutend gesteigertem Kräfteaufwand der Gegner ins Auge fassen. Sicherheit können die beiden Verbündeten nur finden in voller Anspannung ihrer militärischen Kräfte. Die politische Entwickelung Europas, durch Konkurrenzneid entfesselte mächtige Feindschaft hat uns in ein ehernes Zeitalter gestellt. Die Hoffnung, daß es sich als Durch- gangspunkt zu einem goldenen erweise, bleibt unverwehrt. Eine vergleichende Würdigung der deutschen und der öster- reichisch-ungarischen Heereseinrichtungen wäre jetzt, wo wir noch mitten im Kampfe stehen, nicht am Platze. Darüber aber kann kein Zweifel sein, daß überall, wo — hier oder dort — ein Ver- besserungsbedürfnis bestehen sollte, unter Verwertung der ge- machten Kriegserfahrungen in dem neuen Bundesverhältnisse Wandel geschafft werden muß zu Nutz und Frommen beider Ver- bündeten. Doch nicht Sache des Grundvertrags, wenn ein solcher als Gegenstand parlamentarischer Beschlußfassung ausgeschieden wird, wohl der ihn ergänzenden Abmachungen der Regierungen wird es sein, die nötige Uebereinstimmung und Verbesserung zu erzielen. Es genügt nicht, die Wehrpflicht in beiden Reichen gleich zu bemessen, es ist auch Einheit anzustreben in der Organisation und Formation, in Bewaffnung und Kommando, in der Ausbildung der Mannschaften, sowie in der Qualıfikation der Offiziere In welchem Maße hierbei das deutsche, in welchem das österreichische Muster den Vorzug verdient, in welchen Beziehungen selbständige Verbesserungen anzustreben sind, wird demnächst den Gegenstand eingehender fachmännischer Erwägung zu bilden haben. Erst auf —_ 31 — der so gewonnenen Grundlage ist einheitliche Durchführung der Operationen gesichert, gegenseitige Aushilfe in Bedarfsfällen mit Geschützen, Gewehren, Munition, durch Abgabe von Kavallerie, technischen Truppen usw. wesentlich erleichtert und für Verbände aus Truppenteilen beider Heere, wie sie öfters durch die Kriegs- lage erforderlich werden, die volle Leistungsfähigkeit gewonnen. Auch findet schon die enge Waffenbrüderschaft, die unentbehr- lich ist für die Erreichung des gemeinsamen Kriegsziels, in Gleich- heit der Bewaffnung und Ausbildung wertvollste Stützen. Gleich- heit der Uniformierung hingegen wäre weder notwendig, noch wünschenswert; der kriegerische Wetteifer beider Heere darf nicht erlahmen, die Kampfgenossen sollen nicht aufhören, sich als deutsche, als österreichische Krieger zu fühlen und den Ansporn behalten, ihrem besonderen Soldatenkleide und der ruhmreichen Geschichte, die es ihnen verkörpert, Ehre zu machen. Um die gebotene stete Verständigung in den militärischen Fragen zu erleichtern, dürfte eine deutsch-österreichische Militär- kommission als beratende Stelle und vermittelndes Organ zwischen den beiderseitigen Generalstäben und Kriegsministerien sich emp- fehlen. Auch auf das Bestehen eines den militärischen Rücksichten voll genügenden Eisenbahnnetzes würde diese Kommission ihr Augenmerk zu richten haben. Gerade für einen Krieg mit zwei Fronten ist ja die Eisenbahnfrage von ganz besonderer Bedeutung. Es soll hier nicht untersucht werden, inwieweit nach deut- schem, österreichisch-ungarischem Staatsrechte die zur Herbei- führung der nötigen Uebereinstimmung in den Heereseinrichtungen erforderlichen Maßnahmen der Kommandogewalt anheimfallen würden, inwieweit der Weg der Gesetzgebung, in Oesterreich- Ungarn identischer Gesetze beider Reichshälften zu beschreiten wäre. Ist man über das Ziel einig, so müssen und werden auch die Mittel dazu gefunden werden. Zu einer ın Wahrheit einheitlichen Kriegführung, wie sie gleichmäßig im Interesse der beiden verbündeten Mächte liegt, gehört aber neben der Gleichheit der Organisation ganz beson- ders die Einheit des Oberbefehls. Gewiß, die Forderung kann nicht lediglich begründet werden mit den Mängeln geteilter Lei- tung, wie sie in Koalitionskriegen so oft hervorgetreten sind, schon deshalb nicht, weil diese Mißstände auch bei unsern Gegnern bestehen würden. Aber angesichts der schweren Gefahren, von denen die Machtstellung Deutschlands und Oesterreichs bedroht ist, darf keiner der Vorteile aufgegeben werden, die den beiden europäischen Zentralmächten durch einheitliche Zusammenfassung ihrer Wehrmittel erreichbar sind. Eine Verständigung über ein- heitliehen Oberbefehl, nieht erst im Laufe des Krieges, sondern mit Wirksamkeit gleich vom Kriegsausbruche an, ist dringend wünschenswert. So geeint werden die Streitkräfte beider Länder die eherne Mauer bilden, an der alle gegnerischen Angriffe zerschellen. Bis- marck (Gedanken u. Erinnerungen II 248) hat dem gleichzeitigen Angriff unserer beiden großen Nachbarreiche — und man darf auch England noch hinzufügen — die Lebensgefährlichkeit abge- sprochen, „wenn die geeinte österreichisch-deutsche Macht in der Festigkeit ihres Zusammenhanges und in der Einheitlichkeit ihrer Führung ebenso gesichert ist, wie die russische und die franzö- sische, jede für sieh betrachtet, es sind“. Sorgen wir dafür, daß diese Voraussetzung zur vollen Wahrheit wird. Aber nicht nur auf Verbindung zu kriegerischen, sondern auch zu friedlichen Zwecken geht das Hoffen und Sehnen der Völker, weist uns die gemeinsame Geschichte und unser Gemein- besitz an Kulturgütern. Wenn wir in fruchtbringendem Austausch geistiger Werte vereint arbeiten auf allen Gebieten der Wissen- schaft, Kunst und Technik, so wird diese ideelle Einheit auch darin ihren Segen bewähren, daß sie das politische Band der Völker festigt und unzerreißbar macht. Aber vertragsmäßiger Festsetzung entzieht sich ein Zusammenwirken, zu dem die Schaf- fenden beider Länder sich aus eigener Wahl und nach dem Vor- — 3 — bild ihrer führenden Geister zusammenfinden. Immerhin wird auf zwei bedeutsamen Kulturgebieten auch der Vertrag — bei Aus- scheidung eines Grundvertrags besondere neben ihm hergehende Abmachung — berufen sein, die Gemeinschaft der Interessen und das Bedürfnis übereinstimmender Entwickelung wenigstens pro- grammatisch zum Ausdruck zu bringen. Förderung der Handels- und Verkehrsbeziehungen zwischen den Völkern, ein Ziel, das nur unter Beachtung, nicht auf Kosten bestehender wirtschaftlicher Verschiedenheiten erreichbar ist, und materielle Rechtseinheit, so- weit die Voraussetzungen der Rechtsgestaltung sich decken, sind fortgesetzt anzustreben. Der gemeinsamen Kommission in Militär- sachen müssen solche für Handel und Verkehr und für Aufgaben der Gesetzgebung zur Seite treten. Der Gedanke liegt nahe, im Dienste der gemeinsam zu ver- folgenden Zwecke nach Art des einstigen Zollparlaments oder etwa der Delegationen der beiden österreichischen Reichshälften usw. eine deutsch-österreichische parlamentarische Körperschaft zu schaffen. Die bestehenden staatsrechtlichen Schwierigkeiten wären nicht unüberwindlich. Aber der Nationalitäten-Gegensatz in Oesterreich, der fortgesetzt zu den bedauerlichsten parlamen- tarischen Exzessen geführt hat, ergibt ein sehr schwerwiegendes politisches Bedenken. Wenn dieser Streit in ein gemeinsames deutsch-österreichisches Parlament hinübergetragen würde — und wie sollte sich das zurzeit verhüten lassen? —, so wäre das Er- gebnis statt einer Festigung die Zerklüftung des Bündnisses. Oesterreich muß den Entwickelungsprozeß zu fester Geschlossen- heit trotz starker nationaler Mischung in sich durchmachen und die beste äußere Gewähr eines gedeihlichen Verlaufs ist gerade das ungetrübte Bundesverhältnis zum Deutschen Reiche. Man greife nicht dem Gange der Geschichte vor und hüte sich, in dem an sich sehr berechtigten Streben nach engerem Zusammenschluß durch — gutgemeinte — Uebertreibungen dem Bunde ernste Ge- fahren zu bereiten. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 3 In beiden Reichen sind zurzeit, um auf ein besonders wich- tiges gemeinsames Gesetzgebungsinteresse hinzuweisen, die Vor- arbeiten für die Reform des Strafrechts in vollem Gange. Da liegt es wahrlich nahe, Uebereinstimmung in der Sache, wie in der Form anzustreben, soweit nicht Rechtsverschiedenheiten außerhalb des Strafrechts oder nationale Besonderheiten entgegenstehen. Die Schwierigkeiten der Aufgabe dürften materiell kaum größer sein, als sie es waren bei Herstellung eines gemeinsamen Straf- gesetzbuchs für den Norddeutschen Bund, das Reich und sicher geringer als die Mühen, die angesichts der bunten Mannigfaltig- keit des früheren deutschen Zivilrechts von den Verfassern des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs überwunden worden sind. Frei- lieh wird die Arbeit formell durch die Mehrheit der Gesetzgebungs- akte erheblich erschwert. Entwürfe von der gemeinsamen Ge- setzgebungs-Kommission, soweit angängig, übereinstimmend ge- fertigt, würden der Beschlußfassung der beiderseitigen Parlamente unterliegen, wobei die Einheitlichkeit wieder verloren gehen könnte. Indessen, durch fortgesetzte Verständigungen zwischen den parla- mentarischen Kommissionen beider Reiche wird doch in allen Hauptpunkten die Gemeinsamkeit zu erhalten sein, vorausgesetzt, daß man bei den entscheidenden Plenarberatungen auf Aenderun- gen möglichst ganz verzichtet, was in der Tat:nach allen gemachten Erfahrungen bei großen, kodifizierenden Gesetzgebungswerken nur dringend zu empfehlen ist. Für die beiden Parlamente des Nach- barlandes, den österreichischen Reichsrat und den ungarischen Reichstag, bedeutet ohnehin eine identische Gesetzgebung (in ge- meinsamen Angelegenheiten) nichts Neues. Immerhin wird bereit- willig zugegeben, daß mit dem Streben nach Gemeinsamkeit die Mühen: der Gesetzgebungsarbeit sich steigern. Aber der Wert des Zieles rechtfertigt die größere Anstrengung. Und ebenso den größeren Zeitaufwand. Verzögerung der Rechtsreform um ein, mehrere Jahre hat nichts zu bedeuten gegenüber dem Gewinn der Rechtsgleichheit. 5 —_ Im Handels- und Wechselrecht haben Deutsch-Oosterreich und das Reich heute noch einen nahen Rechtszusammenhang aus den Zeiten des Deutschen Bundes her. Sorgen wir. daß der neue Bund mit Oesterreich starke Bande der Rechtsgemeinschaft um beide Länder schlinge. Dann wird das Bewußtsein der Zusammen- gehörigkeit der Völker zu dauerndem Verein einen innern Halt empfangen, wie er wirksamer nicht geschaffen werden kann. Der Zukunft bleibe überlassen, ob sich aus der so gefestigten Ver- bindung weitere politische Konsequenzen ergeben. 5* Die deutsche Seekriegsgebietserklärung. Von Marine-Oberkriegsgerichtsrat COESTER. Durch Bekanntmachung des deutschen Admiralstabs vom 14. II. 15sind dieGewässer rings um Großbritannien und Irland einschließlich des gesamten Englischen Kanals als Kriegsgebiet erklärt, wieEngland das Gleiche bereits Anfang November 1914 hinsichtlich der ganzen Nordsee ohne Einschränkung getan hatte. In der deutschen Be- kanntmachung vom 4. II. ist weiter gesagt, daß vom 18. II. ab jedes in diesem Kriegsgebiet angetroffene feindliche Kauf- fahrteischiff zerstört werden würde, ohne daß es immer möglich sein würde, die dabei Besatzung oder Passagieren drohenden Ge- fahren abzuwenden, ferner, daß von jenem Tage ab auch neutrale Handelsschiffe in diesem Kriegsgebiet Gefahr liefen, da angesichts des von der britischen Regierung unter dem 31. I. angeordneten Mißbrauchs neutraler Flaggen und angesichts der Zufälligkeiten des Seekrieges es nicht immer vermieden werden könnte, daß die auf feindliche Schiffe berechneten Angriffe auch neutrale Schiffe träfen. Hierauf wurden englischerseits alle englischen Häfen zu Kriegshäfen erklärt, gleichzeitig wurde englischerseits amtlich auf- recht erhalten, daß nach englischem Recht englische Schiffe be- rechtigt wären, eine neutrale Flagge zu setzen, wenn es geschähe, um einem feindlichen Angriffe zu entgehen. Als außerdem be- kannt wurde, daß eine große Anzahl englischer Handelsschiffe auf ı Erstmalig hinsichtlich des Dampfers Lusitania. — 37 — Rat der Admiralität bewaffnet würde, um angreifende deutsche U- Boote beschießen zu können, und daß den englischen Handels- schiffen amtlich empfohlen wäre, der Gefahr eines U-Bootsangriffes auch durch Rammen zu begegnen, wurde deutscherseits darauf hingewiesen, daß bewaffnete Handelsschiffe den Charakter von Handelsschiffen verloren hätten und Kriegs-Fahrzeuge geworden wären, und daß man nunmehr sich genötigt sähe, alle neutralen Schiffe vom 18. II. ab vor den Gefahren der englischen Küsten- gewässer” dringend zu warnen, denn von diesem Zeitpunkt an würde dort der Kampf gegen die englischen Kriegshäfen, die eng- lische Kriegs- und Handelsflotte mit allen Mitteln geführt werden. Die Bekanntgabe des Admiralstabs vom 4. II. wurde den neutralen Regierungen mit einer die Notwendigkeit der deutsehen Maßnahme erklärenden Denkschrift besonders übermittelt. Darauf- hin richtete die amerikanische Regierung eine Note an Deutsch- land, in der sie Vorstellungen gegen den deutscherseits ange- kündigten Schritt erhob. Sie stellt sich in dieser Note auf folgenden Standpunkt: 1. Einer kriegführenden Nation stehe in bezug auf neutrale Schiffe auf hoher See lediglich das Recht der Durchsuchung zu, es sei denn, daß eine Blokadeerklärung ergangen sei und die Blokade auch effektiv aufreckt erhalten werde. 2. Sie nehme aber an, daß eine Blockade nicht beabsich- tigt sei. 3. Eine Erklärung oder Ausübung des Rechts, jedes Schiff anzugreifen oder zu zerstören, das ein näher umschrie- benes Gebiet auf offener See befahre, ohne daß zuvor festge- stellt werde, ob es einer kriegführenden Nation gehöre oder ob seine Ladung Konterbande sei, sei eine mit allen Präzedenzen der Seekriegführung in Widerspruch stehende Handlungsweise. 2 Darunter sind nicht bloß die englischen Hoheitsgewässer zu ver- stehen, sondern auch die Gewässer um die Küsten in gewissem weiteren Umkreise ohne eine ganz bestimmte Abgrenzung. 38 — 4. Sıe werde daher, falls die Kommandanten deutscher Kriegsschiffe auf Grund der Annahme, daß die Flagge der Ver- einigten Staaten nicht in gutem Glauben geführt würde, auf hoher See ein amerikanisches Schiff oder das Leben eines ame- rikanischen Staatsangehörigen vernichten würden, schwerlich darin etwas anderes als eine unentschuldbare Verletzung neutraler Rechte erblicken können, und sieh genötigt sehen, die deutsche Regierung für solche Handlungen ihrer Marinebehörden streng verantwortlich zu machen, und alle Schritte zu tun, die zum Schutze amerikanischen Lebens und Eigentums und zur Siche- rung des vollen Genusses der anerkannten Rechte auf hoher See für die Amerikaner erforderlich seien. Hiernach nimmt die amerikanische Regierung eine vollkom- mene Freiheit des Meeres, der hohen See, für den Verkehr neu- traler Schiffe in Anspruch mit allein den zwei Einschränkungen, die sich aus der Zulässigkeit einer wirksamen Blockade und der Zulässigkeit der Durehsuchung eines neutralen Schiffes auf hoher See seitens eines Kriegführenden ergeben. Der deutscherseits be- absichtigte Schritt sei in der bisherigen Seekriegsführung nicht anerkannt, ohne jeden Vorgang, und somit unzulässig. Dazu ist folgendes zu sagen: 1. Es scheint, daß die amerikanische Regierung Deutschland nicht das Recht bestreiten will, innerhalb der englischen Hoheits- heitsgewässer, also innerhalb der 3-Seemeilen- (1 sm = 1852 m) Zone so zu verfahren, wie deutscherseits angekündigt ist. Denn sie wendet sich nur gegen ein solches Verfahren auf hoher See®. Unter hoher See versteht man allgemein in der Regel das eigentliche Meer außerhalb der Hoheitsgrenzen. Die amerika- nische Regierung scheint also damit anzuerkennen, daß sie gegen Geschehnisse innerhalb der 3-Seemeilen-Zone kein Recht hat, etwas einzuwenden. Vermutlich geht sie davon aus, daß sie ohne ® Einmal ist auch von offener See die Rede; es ist aber nicht erkenn- bar, daß ein Gegensatz zwischen offener und hoher See beabsichtigt sei. — 39 — Eingriff in die englischen Hoheitsrechte gegen Vorkommnisse innerhalb dieser Zone keinen Einspruch erheben kann, und außer- dem sieht sie wohl diese Zone, weil noch der britischen Hoheit unterstehend als eigentlichen unbezweifelbaren Kriegsschauplatz an, den der Verständige meiden muß, will er sieh nicht selbst unliebsamen Zufällen aussetzen. Praktische Folgen werden sich aber aus einer solchen Be- schränkung des amerikanischen Protestes wohl nur ausnahmsweise zıehen lassen, da ein U-Boot in solcher Nähe der Küste meistens nicht wird angreifen können, sei es, weil es sonst zu sehr der Beschießung durch Küstenbatterien oder feindliche Schiffe ausge- setzt ist, sei es, weil in solcher Nähe der Küsten eine genügende Tiefe zum Tauchen meist nicht vorhanden ist oder weil eine solche Annäherung an die feindliche Küste wegen der Gefahr, auf eine Mine, eine Netz- oder sonstige Sperre zu geraten, regelmäßig nicht ratsam sein wird‘. 2. Die Annahme der amerikanischen Regierung, daß eine Blockade im technischen Sinne nicht beabsichtigt ist, trifft zu. Die Regeln über Blockade sind daher nicht anwendbar. 3. Wie aber steht es mit der angeblichen anerkannten Frei- heit des Meeres für den Verkehr neutraler Schiffe? Es ist noch gar nicht so lange her, daß eine Freiheit des Meeres für die Neutralen, wenn sie auch theoretisch schon länger, so von GRoTIUS (1609: mare liberum) verfochten wurde, eine ge- wisse Anerkennung wirklich gefunden hat. Lange vorher aber, insbesondere lange, bevor überhaupt der Rechtsbegriff der Neu- tralität sich hatte herausbilden können, bestand tatsächlich eine andere Freiheit, die der später entstandenen, den Neutralen ein- geräumten, auch jetzt noch in der Hauptsache vorgeht, das ist * Es ist daher auch nicht anzunehmen, daß der Ausdruck Küsten- gewässer in dem oben erwähnten deutschen Hinweis gleichbedeutend mit Hoheitsgewässer gebraucht ist, daß mit ihm also das Kriegs- gebiet zur See nachträglich auf die englischen Hoheitsgewässer habe ein- geschränkt werden sollen. — 40 — die Freiheit des Meeres zur Kriegführung, die stets beansprucht und bisher von keiner Seite ernstlich bestritten ist. Die hohe See steht anerkanntermaßen überall auf der ganzen Erde den Kriegführenden frei zur Verfügung. Freiheit des Meeres zum Handel wurde dagegen anfangs überhaupt nicht zugestanden. Der Seeverkehr der ältesten Zeit war durchaus rechtlos und wie im Frieden so im Kriege willkürlichen Störungen und Unterdrückungen ausgesetzt (siehe SCHRAMM, Prisenrecht $ 2 S. 12). Verschie- dentlich wurde sogar eine unumschränkte Herrschaft über größere Meeresgebiete beansprucht (Spanien, Venedig, England). Erst all- mählich gelang es dem neutralen Handel auf der Grundlage des langsam sich Anerkennung erringenden Satzes von der Gleich- berechtigung aller Kulturvölker in Verbindung mit der Entwicke- lung des Begriffes der Neutralität, sich eine gewisse Freiheit des Meeres auch den Kriegführenden gegenüber zu erringen, die aber von allgemeiner Anerkennung noch weit entfernt war. Eine solche schien sich jedoch anzubahnen, als die auf Veranlassung von Eng- land 1909 in London zusammengetretene Seekriegsrechtskonferenz in der sog. Londoner Erklärung Regeln über das Verhältnis der Kriegführenden zu dem neutralen Handel aufgestellt hatte, mit denen sie glaubte, „die Rechte der Kriegführenden und die des neutralen Handels in billiger und praktischer Weise ausgeglichen* zu haben, wie es in dem Generalbericht des Redaktionsausschusses der Londoner Seekriegsrechtskonferenz heißt. Die Londoner Er- klärung ist aber bekanntlich von keiner Macht ratifiziert worden. Gleichwohl hat zwar Deutschland sie uneingeschränkt seiner Prisen- ordnung vom 30. IX. 1909 zugrunde gelegt, während England gleich zu Beginn des Krieges und auch später noch ausdrücklich zu erkennen gab, daß es in mehrfachen wesentlichen Beziehungen die Londoner Erklärung nicht zur Richtschnur seines Verhaltens machen würde. Jedenfalls ist aber eine Beschränkung der Rechte ** Sie ist inzwischen durch Kais. Ver. v. 18. 4. 15 RGBl. S. 240 in Vergeltung gegen England erheblich abgeändert. — 4 — der Kriegführenden auf die Freiheit des Meeres bei der Aus- nutzung eines eigentlichen Kampfmittels zugunsten des neu- tralen Handels bisher niemals, weder in der Londoner Erklärung noch sonst, am wenigsten jedenfalls von englischer oder amerikanischer Kriegführung zugestanden worden. Das Recht der Kriegführung auf die Freiheit des Meeres ist das ältere und durch das jüngere die Freiheit des Meeres für den neutralen Handel erstrebende nur soweit eingeschränkt, ais dies zugestanden oder allgemein anerkannt ist. Man kann aber nicht umgekehrt, wie Amerika tut, behaupten, das Meer sei grundsätzlich frei für den Handel, soweit eine Beschränkung zugunsten der Kriegführung nicht ausdrücklich anerkannt sei. Das, was Amerika als anerkannt hinstellt, ist tat- sächlich bisher noch nie anerkannt worden. Denn es handelt sich dabei um nichts mehr und nichts weniger, als der Kriegführung selbst in den Arm zu fallen, sie in einem wesentlichen Punkte zu lähmen. Geht man von Vorstehendem aus, so ıst es klar, daß man das Recht der deutschen Regierung, die Gewässer um Großbritannien und Irland herum auch über die 3-Seemeilen-Zone hinaus als Kriegsgebiet zu erklären, nicht beanstanden kann. Was bedeutet denn diese Erklärung überhaupt? Sie sagt, wie auch in dem oben erwähnten späteren Hinweis deutscherseits bereits zum Ausdruck ge- bracht ist, nichts weiter zunächst, als daß sich vom 18. II. ab vorzugs- weise in jenen Gewässern der Kampf zur See gegen England mit allen Mitteln moderner Kriegführung z. B. Minen, Unterseebooten, abspielen wird. Den Krieg da so zu führen, ist unbestreitbares deutsches Recht. Aus der Tatsache, daß der Krieg in jenen Gewässern so geführt werden soll, in Verbindung mit der Tat- sache, daß dies auch Jedem bekannt gemacht ist, ergeben sich allerdings Folgen, die aber nicht anders sind, als die Folgen, welche sich aus der tatsächlichen Benutzung einer bestimmten Gegend an Land zum Kriegsschauplatz ergeben. Der einzige Unterschied ist der: Die Benutzung einer bestimmten Gegend an Land zum Kriegsschauplatz ist für Jedermann regel- 2 — mäßig ohne weiteres tatsächlich erkennbar. Die Benutzung eines bestimmten Gebiets auf See jedoch nicht immer ohne weiteres. Sie ist zwar erkennbar bei offenem Kampf zwischen Kriegsschiffen über Wasser, nicht aber beim Kampf mit den neuzeitlichen Mit- teln der Minen und namentlich dem allerneuesten Mittel des Unterseebootes. Deshalb bedarf es hier allerdings, wenn außerhalb der feindlichen Hoheitsgewässer ° mit solchen Mitteln gekämpft werden soll und das sonst nicht ohne weiteres er- kennbar ist, der Ankündigung°® mit dem alleinigen Zweck, den neutralen Handel und die neutrale Schiffahrt zu unterrichten, damit sie gewarnt vor den hier ihnen drohenden und nicht zu vermeidenden Gefahren solche Gebiete des Kriegsschau- platzes meiden, oder wenn sie das nicht tun wollen, wissen, daß sie solehe Gebiete nur auf ihre eigene Rechnung und Gefahr be- fahren, wie jeder, der an Land einen Kriegsschauplatz betritt, ebenfalls auf eigene Rechnung und Gefahr handelt. 4. Die Ankündigung der deutschen Regierung, daß vom 18.11. ab die Gewässer um Großbritannien und Irland herum Kriegsgebiet seien, ist also nicht nur durchaus berechtigt, sie würde auch aus- reichend gewesen sein, jeden vor dem Befahren jener Gewässer zu warnen und die deutsche Regierung der Verantwortung für Zufälligkeiten, die einem Neutralen zustoßen, der sich trotzdem in jene Gewässer wagt, zu entheben. Die deutsche Regierung hat aber 5 Diese selbst haben die Vermutung, Seekriegsschauplatz ohne weiteres zu sein, gegen sich, so daß die neutrale Schiffahrt vor ihrem Befahren nicht gewarnt zu werden braucht, und z. B. Minen auch ohne Ankündigung in ihnen gelegt werden dürfen. Siehe auch hierzu das Ab- kommen VIII der II. Haager Konferenz v. 1907, insbes. Art. 2 und den deutschen Vorbehalt dazu. Das Abkommen ist übrigens in diesem Kriege nicht anwendbar zufolge Art. 7. ° England hat in der Nordsee auf hoher See Minen gelegt, indem es die Berechtigung hierzu vermutlich daraus herleitet, daß es Anfang No- vember 1914 die ganze Nordsee zum Kriegsgebiet erklärte. Die Erklärung eines derartig ausgedehnten Gebiets zur See als Kriegsschauplatz dürfte jedoch aus den verschiedensten Gründen auf Widerspruch der Neutralen stoßen. — 43 — geglaubt, ein Uebriges tun zu sollen, und merkwürdigerweise anschei- nend gerade damit den amerikanischen wie auch die Proteste anderer neutraler Länder, auf die aber hier nicht weiter eingegangen wer- den soll, ausgelöst. Daß sie den Krieg auch gegen die feindliche Schiffahrt führen will ihrer Erklärung nach, ist ihr gutes unbe- zweifelbares Recht, wobei darauf hingewiesen werden muß, daß die deutsche Regierung erklärt hat, daß alle feindlichen Handelsschiffe zerstört werden sollen, nicht aber, wie die amerika- nische Note sonderbarerweise annımmt, alle Handelsschiffe, also auch neutrale. Deutschland hat die Neutralen und, wen es sonst angeht’, noch besonders auf die Gefahren hingewiesen, die sie beim Betreten jenes Kriegsschauplatzes zur See laufen. Wie gesagt, eigentlich nicht einmal nötig, aber doch bezeichnend für den guten Willen der deutschen Regierung, die am Kriege an sich Unbeteiligten vor Schaden nach Möglichkeit zu bewahren. Sie hat keinen Dank dafür geerntet. Denn heutzutage scheinen Viele das Recht zu beanspruchen, sich auf alle mögliche Weise in den Existenzkampf zweier Völker einmischen zu dürfen, um ihrem gierig lediglich auf Geldgewinn gerichteten Handelsbestre- ben nachgehen zu können, ohne aber die notwendigerweise damit verbundenen Gefahren tragen zu wollen. Das Extrem der früheren unbeschränkten Freiheit des Meeres zur Kriegführung soll abgelöst werden durch das andere Extrem unbeschränkter Freiheit des Meeres zu händlerischer Betätigung ohne Rücksicht auf den Existenzkampf anderer. Alles natürlich unter dem Deck- mantel angeblichen Kulturfortschritts, höchster Moral und anderer Redensarten. Mag der andere zugrunde gehen, wenn ich nur mein Geschäft (business) machen kann. Darum geht es in Wirklichkeit. a) Die deutsche Regierung hat angekündigt, daß bei der Zer- störung eines feindlichen Handelsschiffes vom 18. Il. ab es nicht immer möglich sein würde, die dabei Besatzung oder Passagieren drohenden Gefahren abzuwenden. ° Die angeblich Neutralen. Nach unserer Prisenordnung 10 und 17 unterliegen feind- liche Handelsschiffe ohne weiteres der Aufbringung und Einziehung. Sie können an sich auch vernichtet werden, doch sollen zufolge PO. 112 die Kommandanten unserer Kriegsschiffe das nur tun, wenn die Einbringung ihnen unzweckmäßig oder unsicher erscheint. Das wird für den Kommandanten eines U-Bootes fast stets der Fall sein, so daß die Vernichtung des feindlichen Handelsschiffes regelmäßig statthaft sein wird. Soweit die Vernichtung das Schiff selbst, also nicht die Ladung, Besatzung oder Passagiere betrifft, steht einer fremden Regierung ohne Frage keinerlei Ein- spruchsrecht zu. Was die Ladung ° betrifft, wird zunächst zu unter- scheiden sein zwischen feindlicher und neutraler Ladung. Die Eigen- schaft des auf einem feindlichen Schiffe betroffenen Gutes als feindlichen oder neutralen bestimmt sich regelmäßig, von besonderen Fällen abgesehen, zufolge (Londoner Erklärung von 1909, Art. 58) unserer Prisen-Ordnung Ziff. 20b nach der Staatsangehörigkeit ihres Eigentümers. Gut, das hiernach feindliches ist, kann, wenn es auf feindlichem Schiffe verfrachtet ist, der Kommandant eines Kriegs- schiffes ebenfalls vernichten, ohne daß einer fremden Regierung hier- gegen ein Einspruchsrecht gegeben wäre. Hat das feindliche Schiff aber neutrale Ladung, so ist diese an sich regelmäßig frei, PO.18, unterliegt also nicht der Beschlagnahme, Einziehung und Vernich- tung, außer es handelt sich um Konterbande, die für den Feind be- stimmt ist, was anzunehmen ist: bei Gegenständen der absoluten Konterbande, wenn sie für das feindliche oder vom Feinde be- setzte Gebiet oder für die feindliche Streitmacht bestimmt sind, (L. E. 30, PO. 29), bei Gegenständen der relativen Konterbande (L. E. 33, PO. 32), wenn sie für den Gebrauch der Streitmacht oder der Verwaltungsstellen des feindlichen Staats bestimmt sind, es sei denn, daß sie im letzteren Falle für den Krieg nicht benutzt werden können. Bei Gegenständen der relativen Konterbande ist ® Die amerikanische Note betrifft auch die Behandlung der Ladung, so daß auch deren Schicksal hier erörtert werden muß. —_ 45 — weiter Voraussetzung der Beschlagnahme, daß sie auf einem Schiff verladen sind, das sich auf der Fahrt nach dem feindlichen oder vom Feinde besetzten Gebiete oder zur feindlichen Streitmacht be- findet, und das diese Gegenstände nicht in einem neutralen Zwi- schenhafen ausladen soll, d. h. in einem Hafen, den das Schiff vor dem Erreichen jenes Zieles anzulaufen hat® (L. E. Art. 35, PO. 35), unter der Voraussetzung, daß das feindliche Land eine Seegrenze hat (1. E. Art. 36, PO. 38), sonst genügt die Erfüllung einer der unter PO. 32 oben genannten Bedingungen. Das Schick- sal der Konterbande teilen regelmäßig auch die ihrem Eigen- tümer gehörenden mitverfrachteten Waren. PO. 18e. Vorstehendes gilt entsprechend auch für die nach den Be- stimmungen der PO. als feindliche zu behandelnden Schiffe und die auf ihnen verfrachteten feindlichen oder neutralen Güter. Nach der PO. sind als feindliche Schiffe zu behandeln: &. Schiffe, welehe nach Beginn der Feindseligkeiten oder inner- halb von 30 Tagen vor dem Ausbruch der Feindseligkeiten von der feindlichen zur neutralen Flagge übergegangen sind, oder deren Uebergang zur neutralen Flagge früher als 30 Tage vor dem Ausbruch der Feindseligkeiten erfolgt ist: beim Vorliegen oder Nichtvorliegen bestimmter Voraus- setzungen, PO. 12—14, ß. Schiffe, welche eine Schiffahrt betreiben, die ihnen von der feindlichen Staatsgewalt erst nach Ausbruch des Krieges oder innerhalb zweier Monate vorher gestattet ist, PO. 16a, Y. Schiffe, welche sich den Maßnahmen des Prisenrechts ge- waltsam widersetzen; in diesem Falle sind auch die dem Kapi- tän und dem Eigentümer des Schiffes gehörenden mitverfrachteten °* Zufolge der inzwischen geschehenen Aenderung der PO. durch Ver. v. 18. 4. 15 findet jedoch diese letztere Einschränkung hinsichtlich Aus- ladung in einem neutralen Zwischenhafen unter bestimmten Voraussetzungen keine Anwendung mehr. Waren der Einziehung und gegebenenfalls der Vernichtung ver- fallen, PO. 16b, 18%. ö. Schiffe, welche sich der neutralitätswidrigen Unterstützung des Feindes in schwerer Weise schuldig machen, PO. 55, 56, L. E. Art. 46, nämlich: 1. wenn sie an den Feindseligkeiten unmittelbar teilnahmen oder 2. wenn sie den Befehlen oder der Kontrolle eines seitens der feindlichen Regierung an Bord .eingesetzten Agenten unter- stehen, oder 3. wenn sie gegenwärtig und ausschließlich zur Beförderung feindlicher Truppen oder zur Nachrichtenbeförderung im Interesse des Feindes bestimmt sind. In diesen 3 Fällen unterliegen auch die dem Eigentümer des Schiffes gehörenden Waren der Einziehung und ge- gebenenfalls der Vernichtung. Man wird wohl nicht fehlgehen, wenn man annimmt, daß die Bekanntmachung vom 4. 11. 15 sich auch auf solche als feind- liche zu behandelude Handelsschiffe bezieht, deren feindlicher Charakter entsprechend der PO. erkannt ist. Nach dem Gesagten würde an sich vor der Versenkung auch eines feindlichen oder eines als feindlich zu behandelnden Handels- schiffes eine Prüfung seiner Ladung stattzufinden haben darauf- hin, ob sie einziehbar ist und mitversenkt werden darf, oder ob das, weil sie neutral und keine Konterbande ist, auch sonst nicht der Einziehung unterliegt, nicht geschehen darf. Es leuchtet ein, daß eine solche Prüfung, die so schon unter einfacheren Verhält- nissen auf See sehr mühevoll und zeitraubend ist, für ein Unter- seeboot ganz besonders schwierig ist, daß sie aber jetzt, nachdem England seine Handelsschiffe bewaffnet, ihnen auch Anweisung gegeben hat, feindliche U-Boote zu rammen, durch ein U-Boot überhaupt ausgeschlossen ist. Denn das U-Boot wäre, wollte es sich auf eine solche Prüfung einlassen, der Vernichtung ausgesetzt. — 47 — Man kann ihm deshalb aber nicht zumuten, nun auf die Vernich- tung des feindliehen oder als feindlich zu behandelnden Schiffes und seiner einziehbaren Ladung zu verzichten. Einmal geht der Kriegszweck vor. Heutzutage handelt es sich um die Existenz der Kriegführenden. Deshalb kann das Recht eines Neutralen, das Ware auf solchem Schiffe verfrachtet hat, zum Handel nicht stärker sein als das Recht des Kriegführenden, sich den zur Erhaltung der nationalen Existenz erforderlichen Sieg zu ver- schaffen. Und außerdem ist es ja nicht Schuld unsrer U-Boote, daß sie keine Untersuchung der Ladung des Schiffes mehr vor- nehmen können, sondern Schuld des betr. Schiffes selbst, wenn es bewaffnet ist oder zu rammen versucht hat und jedenfalls und stets allgemein Schuld Englands. Daher kann man auch dem Eigentümer oder Verfrachter einer neutralen, auf feindlichem oder ihm gleichstehenden Schiff verladenen Ware, selbst wenn sie keine Konterbande ist, keinen Entschädigungsanspruch gegen die deutsche Regierung zugestehen, wenn seine Ware mit einem solchen Schiffe mitversenkt wird, weil ihre Ausscheidung nieht möglich ist. Er mag sich an die Dampferlinie oder an die englische Regierung halten, denn sie haben die Sehuld. Uebrigens gilt auch hier das oben bereits Gesagte: der neutrale Handel hat den Kriegsschauplatz zu Lande wie den zur See und hier jedenfalls auch den erklärten zu meiden. Wer dem zu- widerhandelt, hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn die Ware auf dem Kriegsschauplatz infolge eines kriegerischen Ereignisses zugrunde geht. Ein Gebiet zur See sollte aber zum Kriegsschau- platz nur erklärt werden, wenn es auch tatsächlich dazu dienen soll und dazu dient. Davon abgesehen wird man heutzutage, wo England auch den Krieg auf wirtschaftlichem Gebiete als ein wesentliches Mittel zum endlichen Siege betrachtet und demgemäß ungefähr alles als Konterbande erklärt hat, annehmen dürfen, daß die jetzt noch trotz ..deutscher Warnung auf englischen Schiffen nach englischen Häfen verladenen Waren sämtlich Gegenstände der absoluten oder relativen Konterbande mindestens im englischen Sinne sind. Der Beweis für die die Beschlagnahme, Einziehung und Vernichtung zulassende feindliche Bestimmung ist, soweit absolute Konterbande in Frage kommt, gemäß L. E. Art. 30; PO. 29 ohne weiteres als geführt anzusehen, weil sie auf einem Schiff sich befinden, das einen feindlichen, einen englischen Hafen mindestens brühren soll, und soweit es sich um Gegenstände der relativen Konterbande handelt, nach L. E. Art. 34, PO. 33 ce d wenn sie nicht gerade nach ausdrücklich als befestigt erklärten englischen Plätzen gerichtet sind, regelmäßig schon dann, wenn sie überhaupt nach englischen Häfen gerichtet sind. Denn England hat seine sämtlichen Häfen jetzt als Kriegshäfen erklärt, so daß sie sämtlich als befestigte Plätze oder als Operations- oder Versorgungsbasen an- zusehen sind. Allerdings haben nachträglich die englischen Blätter bestritten, daß eine solche Erklärung ergangen sei, vermutlich, um solche Folgerungen, wie sie oben aus jener Erklärung ge- zogen sind, abzuwenden. Ein amtliches Bestreiten ist aber nicht erfolgt. Man wird daher ruhig annehmen können, daß eine solche Erklärung doch erlassen ist, auch deshalb, weil ohne Frage jetzt in allen englischen Häfen Geschütze aufgestellt sein werden, um zum Schutze der Handelsschiffahrt deutsche U-Boote beschießen zu können. Hierdurch haben alle diese Häfen den Charakter be- festigter Plätze im Sinne PO. 33c bekommen. Ferner werden auch jetzt alle englischen Häfen mehr oder weniger als Versor- gungs- oder Operationsbasen für die englische Landungsarmee auf dem Kontinent oder für die englische Seemacht dienen, PO. 33d ®. Man wird daher für alle jetzt nach englischen Häfen gehenden Gegenstände relativer Konterbande den Beweis für die feindliche Be- stimmung gemäß PO. 33 regelmäßig als geführt anzusehen haben ?. 8b jetzt ebenfalls PO. 33 c. ® Der Beweis für die feindliche Bestimmung ist durch die (während des Druckes) inzwischen erfolgte Abänderung der PO. (l. Allerh. Ver- — 4 — Was nun die Besatzungen und Passagiere feindlicher Schiffe in solchem Falle betrifft, so sollen allerdings die Kom- mandanten der Kriegsschiffe im Fall der Zerstörung eines Handels- schiffes gemäß L. E. Art. 50, PO. 116, die wohl auch auf den Fall der Zerstörung eines feindlichen oder eines gleich zu behandelnden Handelsschiffes an sich anzuwenden sind, vorher alle an Bord befindliehen Personen möglichst mit ihrem Hab und Gut in Sicherheit bringen. Das wird sich aber in Zukunft aus den gleichen Gründen ebensowenig wie eine Prüfung der Ware auf Konterbandeverdacht hin ausführen lassen ohne größte Gefährdung des U-Bootes selbst. Auch hier folgt aber daraus keineswegs, daß das U-Boot deshalb von der Versenkung ab- sehen müßte. Krieg ist ein ganz besonderer Ausnahmezustand und bedeutet die Vernichtung und Zerstörung alles dessen, was ihm hindernd in den Weg tritt. Das ist freilich hart, aber be- kannt und nicht zu ändern. Die Unmöglichkeit, die Besatzung und Passagiere zu versenkender feindlicher oder gleich zu be- handelnder Schiffe retten zu können, steht der Versen- kung nicht im Wege. Einmal ist es auch hier nicht Schuld des U-Bootes, daß es dem an sich grundsätzlich anzuer- kennenden Gebote der Menschlichkeit, die an Bord der Handels- schiffe befindlichen Personen zu retten, nicht nachkommen kann, sondern Schuld der Schiffslinien und der englischen Regierung, wie oben bereits ausgeführt. Außerdem kann und muß sich jeder, wer als Passagier oder zur Besatzung gehörig auf einem englischen Sehiff jetzt noch nach England fährt, selbst sagen, daß er die angegebene große Gefahr für Leib und Leben läuft. Er ist sogar durch die deutsche Erklärung vor solcher nicht zu v. 18. 4. 15, RGBl. S. 230) ganz erheblich erleichtert, indem nach der jetzigen Fassung der PO. 33b die feindliche Bestimmung der Ziff. 32 PO., sofern die Umstände dem nicht widersprechen, schon anzunehmen ist, wenn die Sendung an Order oder an einen aus den Schiffspapieren nicht ersichtlichen Empfänger oder an eine Person, die sich im feindlichen oder vom Feinde besetzten Gebiet aufhält, gerichtet ist, Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 4 — 50 — vermeidender Gefahr ausdrücklich gewarnt. Wer trotzdem sich auf einem englischen Schiff auf den bezeichneten Kriegsschauplatz begibt, hat selbst die Schuld, wenn er dabei infolge eines krie- gerischen Ereignisses Schaden nimmt oder umkommt. Er kann in solchem Falle auch als Neutraler keine bevorzugte Behandlung verlangen, beanspruchen, daß seinetwegen der Krieg andere Bahnen gehe. Er muß damit rechnen, daß der Krieg wahllos, wie sonst, dann auch ihn vernichtet. Wer sich dem nicht aussetzen will, muß den Kriegsschauplatz meiden. Es zwingt ihn niemand hin- zugehen. Niemand denkt im Landkriege daran, eine feindliche Batterie oder ein vom Feind oder von Franktireuren besetztes Haus nicht zu beschießen, weil ın der Nähe der Batterie oder des Hauses eine Person sich aufhält, die einer neutralen Nation angehören und durch das Schießen verletzt oder getötet werden könnte, und niemand denkt daran, dem Kriegführenden am Lande daraus einen Vorwurf zu machen, daß bei solcher Gelegenheit ein Neutraler getötet wurde. Weshalb ging er hin? Seine Schuld. Weshalb soll das im Seekriege anders sein als im Land- kriege ? b) Die deutsche Regierung hat darauf hingewiesen, daß vom 18. II. ab auch neutrale Schiffe in jenem Kriegsgebiet Gefahr liefen, da angesichts des von der britischen Regierung angeordneten Mißbrauchs neutraler Flaggen und angesichts der Zufälligkeiten des Seekrieges es nicht immer vermieden werden könne, daß die auf feindliche Schiffe berechneten Angriffe auch neutrale Schiffe träfen. Was bedeutet das? Eigentlich nichts besonderes, sondern nur eine nach Lage der Verhältnisse ganz selbstverständ- liche Sache. Es bedeutet zunächst gar nicht, daß die Absicht bestände, neutrale insbesondere amerikanische Schiffe, vielleicht wegen des Verdachts von Konterbande, zu versenken, obwohl man den neutralen Charakter erkannt hätte. Keineswegs! Es soll nach wie vor die sorgfältigste Prüfung der Nationalität erfolgen und ein Schiff nur dann versenkt werden, wenn der — 51 — Kommandant des deutschen U-Boots die sichere Ueberzeugung gewonnen hat, daß das Schiff ein englisches ist. Aber die Mög- lichkeit soleher Prüfung ist durch das bereits oben angegebene englische Verhalten ganz außerordentlich erschwert. An Bord der Handelsschiffe selbst die Prüfung vornehmen zu lassen ist wegen der damit jetzt für das U-Boot und seine Besatzung ver- bundenen Gefahr ausgeschlossen. Flagge, Aussehen und Anstrich sind kein sicheres Kennzeichen mehr. Es sind deshalb Irrtümer möglich trotz sorgfältigster den Umständen nach möglicher Prüfung. Kommt daher trotz solcher Prüfung ein Irrtum vor, den wir alle sicher aufs Tiefste bedauern würden, so müssen wir doch mit aller Entschiedenheit betonen, daß nıcht uns dann die Schuld trifft, sondern England, das durch sein täuschendes Verhalten die Ursache des Irrtums geschaffen und ein zuver- lässiges Erkennen unmöglich gemacht hat. Das ist so klar, daß es unverständlich ist, wie die amerikanische Regierung erklären kann, daß sie dann eine unentschuldbare Verletzung neu- traler Rechte durch uns annehmen würde. Die unentschuldbare Verletzung neutraler Rechte als Ursache des Irrtums und seiner Folgen liegt doch dann unzweifelhaft nur auf englischer Seite. An England müßte sich also Amerika in solchem Falle halten und es zur allerstrengsten Verantwortung ziehen, nicht aber uns. Will oder kann es das nicht, so ist das seine Sache. Es ist aber nicht berechtigt, sich dann statt an England an uns zu halten oder uns den wirksamen Gebrauch eines z u- lässigen, neuen Kriegsmittels, des U-Bootes, unmöglich zu machen. Die Kriegführung ist durch das Auftreten des U-Bootes in vieler Beziehung anders als bisher, eigenartig und neu gewor- den. Dem muß sich auch der neutrale Handel anpassen und den Kriegsschauplatz, auf dem mit solcher Waffe gekämpft wird, erst recht meiden und ganz besonders dann, wenn das Verhalten eines Kriegführenden ihn in Gefahr bringt, für nicht neutral gehalten zu werden. Wer aber dennoch unter solchen Umständen als Neu- 4* - 2 — traler sein Schiff auf solchen Kriegsschauplatz schickt, oder auf einem neutralen Schiff, das den Kriegsschauplatz befahren soll, Waren verläd, oder auf ihm als Passagier oder Angehöriger der Besatzung fährt, nimmt bewußt die vorhandenen Gefahren in Kauf und mag sich ebenfalls an den eigentlichen Schuldigen halten, wenn er Schaden nimmt. Wir können und müssen jeden- falls jede Schuld ablehnen. Davon abgesehen besteht aber der begründete Verdacht, daß jedes neutrale Schiff, das trotz jener großen jetzt bestehenden Gefahren noch nach England fährt, mindestens in englischem Sinne Konterbande hat mit feindlicher Bestimmung (siehe das zu a in dieser Hinsicht Ausgeführte) und zwar sicher auch mehr als die Hälfte seiner ganzen Ladung nach Wert, Umfang, Gewicht oder Frachtgebühren. Das würde zur Folge haben, daß gemäß L. E. Art. 39, 40, 43 PO. 41, 42 das Schiff selbst mit dieser Konterbandeladung und mit der dem Eigentümer des Schiffes ge- hörigen Ladung der Beschlagnahme, Einziehung und Vernich- tung verfallen gewesen wäre und zwar ohne jeden Entschädigungs- anspruch gemäß L. E. Art. 49, 54, PO. 113, 121, da eine Ein- bringung des Schiffes durch ein U-Boot diesem nicht zugemutet werden kann. Uebrigens besteht auch die Gefahr, daß ein vom U-Boot auf ein feindliehes Kriegsschiff abgeschossener Torpedo sein Ziel ver- fehlt und unbeabsichtigt ein neutrales Schiff trifft oder daß ein solches gegen einen umhertreibenden Torpedo anrennt. Auch auf diese Gefahren hat die deutsche Regierung aufmerksam machen wollen. Es ist mit Recht deutscherseits darauf hingewiesen worden, daß die zum Schutz gegen U-Boote (Kriegsschiffe) bewaffneten Handelsschiffe den Charakter von Handelsschiffen verloren haben. Dann bleibt nur übrig, sie wie Kriegsschiffe zu behandeln. Dar- aus ergibt sich mit Notwendigkeit: 1. Die Vernichtung (Versenkung) kann ohne Rücksicht auf 8 — die auf ihnen befindlichen Personen (Besatzung, Passagiere) und Güter in Angriff genommen werden, womit natürlich nicht gesagt werden soll, daß die nach Lage der besonderen Umstände mög- lichen Rettungsmaßnahmen unterbleiben dürften: Sie haben, so- weit ohne Gefährdung des U-Bootes und seiner Besatzung möglich, zu geschehen. 2. Wer auf einem solchen bewaffneten Handelsschiffe fährt (als Passagier oder Angehöriger der Besatzung) oder Güter auf ihm verladen hat, kann, wenn er irgendwelchen Schaden durch den Angriff eines deutschen U-Bootes nimmt, keinerlei Entschä- digungsanspruch gegen die deutsche Regierung oder ihre Kom- mandanten haben. Denn er ist so anzusehen, als fuhr er auf einem feindlichen Kriegsschiff oder hätte auf ihm Güter verladen. Für Beschädigung feindlicher Kriegsschiffe oder der auf ihnen befindlichen Personen oder Waren wird aber grundsätzlich keine Entschädigungspflicht anerkannt. Das Gesagte gilt ohne Rück- sicht darauf, ob er Kenntnis der Bewaffnung hatte oder nicht, denn die Tatsache der Bewaffnung entscheidet. Hatte er von ihr Kenntnis, so ist er übrigens selbst nicht ohne Schuld, wenn er trotzdem mit dem Schiff gefahren ist, oder Waren auf ihm ver- laden hat. Hatte er keine Kenntnis, mag er sich um so mehr an den Kapitän oder den Reeder halten, welche ihm die Bewaffnung verheimlicht haben, und an die englische Regierung, welche die Bewaffnung gefordert hat. Zum Schluß sei noch folgendes gesagt: Wer als Neutraler eine Freiheit des Meeres zum Handel in Anspruch nimmt, hat auch die Verpfliehtung wirklich neutral zu sein, nicht bloß in seinen Worten, Behauptungen, Ansprüchen. Den Rechten ent- sprechen auch Pfliehten. Hat nicht jede Regierung, wenn sie die Rechte der Neutralität für ihre handeltreibenden Ange- hörigen in Anspruch nimmt, auch die Verpflichtung, jeden der Unterstützung eines Kriegführenden dienenden Handel ihrer An- gehörigen zu verbieten? Also allermindest den mit absoluter 4 — Konterbande: Waffen, Geschützen, Munition usw.? Ist es nicht Heuchelei, wenn sie wissend, daß ein erheblicher Teil ihres Handels unneutral ist, dennoch für ihren Handel als einen neutralen die Rechte der Neutralität in Anspruch nimmt? Ist das auch wirk- lich wahre Neutralität? Nimmermehr! Herunter also mit der neutralen Maske! Es ist hohe Zeit auch, daß die Redensart von der Freiheit des Meeres für den neutralen Handel auf das richtige, erträgliche Maß zurückgeführt wird. Vielleicht wird man später unter neutralem Handel nur noch den Handel der Neutralen untereinander, d.h. der Angehörigen neutraler Staaten mit den Angehörigen anderer neutraler Staaten, also den beider- seits neutralen verstehen. Denn nur er ist eigentlich wirklich neutral, nichi aber der nur einseitig neutrale Handel, da er mehr oder weniger auf eine Unterstützung der Kriegführenden hinaus kommt und deshalb mitverantwortlich ist für die Ver- längerung des Krieges und die Vergrößerung seiner Leiden. Der jetzige Krieg, der schon in vieler Beziehung neugestaltend und umwertend gewirkt hat, wird hoffentlich auch die Fortbildung des Begriffes der Neutralität in der gedachten Richtung günstig be- einflussen. Unter den durch ihn bewirkten Wandlungen wird man jetzt schon die Anzeichen einer von ganz besonders weittragender Bedeutung erkennen können: Der früher viel gerühmte Vorteil der insularen Lage Englands fängt an, sich in das Gegenteil zu verkehren. Zur Lehre vom Staatenbunde und Bundes- staate. Von Dr. A. AFFOLTER in Lausanne. I. In seinem Aufsatze „Republikanischer und monarchischer Bundesstaat“ hat O. MAYER! einen prinzipiellen Gegensatz zwi- schen diesen beiden Gebilden betont. Das Deutsche Reich stehe in der großen Gesellschaft der Bundesstaaten einsam und allein als Vertreter eines ausgeprägten Staatsgedankens da, in scharfem Gegensatz zu allen bundesstaatlichen Gebilden. Ist diese Auffassung richtig, so müßte auch der Deutsche Bund bei der rechtsvergleichenden Betrachtung der Staatenbünde ausscheiden. Meiner Ansicht nach zwingen jedoch die allerdings bedeutsamen Unterschiede zwischen monarchischer und republika- nischer Organisation nieht zur völlig gesonderten Betrachtung des deutschen Staatenbundes und Bundesstaates. Dieser Stand- punkt wird denn auch, soweit ich sehe, ausnahmslos in der juristi- schen Literatur eingenommen. Die rechtsvergleichende Betrach- tung der historisch gegebenen Staatenbünde und Bundesstaaten kann ja nur eine formale sein; sie läßt die Eigenart der durch den monarchischen Gedanken beherrschten Staatsorganisation, die nationalen Gefühle und Anschauungen völlig unberührt. ı Archiv für öffentliches Recht Bd. 18 S. 337 ff. Eine Untersuchung über das Wesen des Staatenbundes und Bundesstaates erfordert vorgängig die Stellungnahme zu einigen Fragen allgemeiner Natur. Der Staat besteht aus drei Momenten: einem Volke, einem Gebiete und einer über dieses Volk und auf diesem Gebiete herrschenden höchsten Gewalt. Diese Gewalt, die souveräne oder Staatsgewalt bewirkt die Organisation des Volkes zu einem Ver- bande. Das Gebiet grenzt die der Staatsgewalt unterworfene Be- völkerung ab, bedeutet die räumliche Ausdehnung des Verbandes. Die höchste Gewalt zeigt sich andern Staatsgewalten gegenüber als ebenbürtig, auf gleichem Fuße stehend. Das Merkmal der höchsten Gewalt ist ein inneres, staatsrechtliches; das Merkmal der Gleichstellung mit andern Staatsgewalten ist ein äußeres, völkerrechtliches. Man spricht deshalb von innerer und äußerer Souveränität; die eine bedingt jedoch die andere. Der staatliche Verband in seiner äußern Geschlossenheit ist konkret-wirkliches Subjekt; er hat völkerrechtliche Persönlichkeit. Indem der Staat als Verband alle drei Momente, das Volk, die Staatsgewalt und das Gebiet in sich vereinigt, kann er nicht wieder in seiner Totalität dem Volke und dem Gebiete gegenüber- stehen. Um dies zu ermöglichen, muß man den Begriff Staat enger fassen und das eigentlich Belebende, die Staatsgewalt her- ausgreifen. Letztere ist so Staat im engern Sinne. Dieser Staat tritt der Bevölkerung herrschend gegenüber und hält das Gebiet als Wirkungsfeld inne ?. 2 GIERKE, Wesen der menschlichen Verbände, 1902 S. 24ff. und in früheren Schriften sieht den Staat in der Lebenseinheit, die den staatlichen Verband durchzieht und in der Vielheit der Glieder sich bewegt. Diese Einheit definiert er nicht näher, er bezeichnet sie als etwas Mystisches, das nur verdeutlicht werden könne durch die Einreihung des Staates unter die Organismen. Allein man kann ohne Zuhilfenahme von Mystik und Organik die Lebenseinheit des staatlichen Verbandes in der Staatsgewalt finden. — Die herrschende Auffassung sieht im gebietenden Staate eine Fiktion, die die Vorstellungen sämtlicher drei Momente, Volk, Gebiet und Staatsgewalt enthält. Aber gerade der Umstand, daß der Staat nur der 57 — Die Staatsgewalt ist vermögender Wille. Staatsgewalt und Staatswille sind verschieden nur nach dem Standpunkte der Be- trachtung. Der Wille ist der Ausgangspunkt der Gewalt und die letztere ist die Begleiterscheinung des erstern. Wenn wir also von Staatsgewalt sprechen, so ist damit zugleich der Staats- wille gemeint und umgekehrt. Die Staatsgewalt, bzw. der Staatswille ist Abstraktion und Zusammenfassung. Den Begriff erhalten wir dadurch, daß wir den machtvollen Willen von den faktisch herrschenden Menschen abziehen und vereinheitlichen. Man denkt also die Befehlenden weg und behält nur den Willen und die Gewalt als Gesamter- scheinung. Die Staatsgewalt ist aber, obwohl Abstraktion, doch Wirklichkeit; sie wirkt. Der Staat im Sinne von Staatsgewalt und Staatswille ist Subjekt mit juristischer Persönlichkeit nach Völkerrecht. Volk und Gebiet sind natürliche Notwendigkeiten für die Staatsgewalt, sie sind Besitzobjekte, die dureh völkerrechtliche Anerkennung rechtliche Objekte werden ®. Das Völkerrecht er- Bevölkerung und dem Gebiete, nicht aber der Staatsgewalt gegenüberge- stellt wird, beweist, daß er im engern Sinne ausschließlich aus letzterer besteht. Auch der Staatszweck kann nur Zweck der Staatsgewalt, nicht Zweck des Volk, Gebiet und Gewalt umfassenden Ganzen sein. Der Staat im Sinne von Staatsverband hat keine ihm von Menschen gesetzte Zwecke. ® Es hat vielleicht etwas Stoßendes, Menschen als Objekte hinzustellen. Allein es ist nicht möglich, den Zustand der Beherrschung anders zu be- zeichnen. Die Eigenschaft, der Staatsgewalt unterworfen, Objekt derselben zu sein, ist eine völkerrechtliche. Sie ist geknüpft an das Sichaufhalten auf dem Gebiete und begründet die Pflicht, sich den Anordnungen der Staatsgewalt zu fügen (Gehorsamspflicht). Die Staatsgewalt erhält aber vom Völkerrechte nicht bloß Rechte, sondern auch Pflichten. Diesen Pflich- ten gegenüber wird der Aufenthalter zum berechtigten Subjekte. So hat der Staatsfremde gegenüber der Staatsgewalt das Recht auf Schutz usw., insbesondere das Recht auf Befreitsein von Militärlasten. Wenn also auch das Völkerrecht grundsätzlich nur mit den Staaten sich beschäftigt, be- gründet es doch auch für den einzelnen Menschen Rechte und Pflichten. (Wir stehen also in dieser Beziehung auf dem Boden von FIORE, HEFFTER BonFILs u. a.) — 58 — teilt der Staatsgewalt die Gebietshoheit. Diese ist das Recht, auf dem völkerrechtlich anerkannten Gebiete über die Bevölkerung zu herrschen, dieses Gebiet ausschließlich als Wirkungsfeld an- zusprechen *. Die Gebietshoheit enthält somit zwei Seiten, eine positive, Herrschaft über Menschen, und eine negative, Ablehnung äußerer Einwirkungen auf das Gebiet. Die positive Seite besteht nicht in der Herrschaft über ein Gebiet, sondern in der Herr- schaft über Menschen auf einem Gebiete. Sie hat, um mich dieser Ausdrücke zu bedienen, keine Sach-, sondern nur Raum- funktion °. Die negative Seite berührt; dagegen direkt das Gebiet; aus ihr fließt die Dispositionsbefugnis über das Gebiet, die Mög- lichkeit der Abtretung von Gebiet an eine andere Macht‘. Man bedient sich bald des weitern bald des engern Begriffes des Staats. Gewöhnlich denkt man sich unter Staat die Staats- gewalt. Man spricht von den Mächten, die Verträge abschließen ”. * Der Staatswille ist auf Innehabung eines Gebietes als Wirkungsfeld gerichtet. Das Völkerrecht erteilt diesem Willen, sofern er sich zu be- haupten vermag, die entsprechende Berechtigung. Das Völkerrecht kennt in dieser Beziehung keine Legitimität; das Recht am Gebiete wird ge- knüpft an die Macht über das Gebiet. Ebensowenig kennt das Völkerrecht eine Legitimität in bezug auf die Inhaber der Macht. Wer die Staatsge- walt auszuüben vermag, wem der Gehorsamswille der Bevölkerung gefestigt sich zuwendet, ist völkerrechtlich als Träger derselben legitimiert. Die An- erkennung durch die übrigen Mächte hat nur deklarative nicht konstitutive Bedeutung. Die Gebietshoheit enthält namentlich das Recht zur Gesetz- gebung. Wenn man unter der Souveränität die höchste gesetzgebende Ge- walt versteht, so kann man sagen, das Völkerrecht stemple die tatsächliche Souveränität zur Rechtssouveränität. Die Anordnungen über den Modus der Gesetzgebung und über die Ausübung der übrigen staatlichen Funk- tionen sind nieht mehr völkerrechtlicher sondern staatsrechtlicher Natur. 5 JABAND, Staatsrecht des Deutschen Reiches 5. Aufl. I. S. 192 nimmt an, daß die positive Seite der Gebietshoheit staatsrechtlicher und nicht völkerrechtlicher Natur sei. Siehe dagegen Rosın, Recht der öffentlichen Genossenschaft S. 46. 6 Gleich wie die privatrechtliche Dispositionsbefugnis über eine Sache Ausfluß der negativen Seite des Eigentums ist, so ist auch die Dispositions- befugnis über das Gebiet Ausfluß der negativen Seite der Gebietshoheit. ’ In der Lehre vom Staatsvertrage ist der doppelte Staatsbegriff aus- — 59 — Und da nur die Staatsgewalt nicht aber der staatliche Verband dem einzelnen als befehlendes Subjekt gegenüber zu stehen ver- mag, so ist es immer der Staat im Sinne von Staatsgewalt, an den man bei Betrachtung der öffentlichen Verhältnisse denkt. Sofern man sich diese Zwiespältigkeit des Staatsbegriffes vor Augen hält, können Verwirrungen vermieden werden. Wenn man z. B. das Gebiet als Moment im Wesen des Staates be- zeichnet, so ist hier unter Staat der staatliche Verband zu ver- stehen, der durch das Gebiet seine örtliche Ausprägung erhält ®. Wenn man vom Gebiete als Objekt des Staates spricht, so hat man unter Staat die Staatsgewalt zu denken, die das Gebiet innehält und darüber zu verfügen vermag”. Dagegen geht es nicht an, das Gebiet als Moment im Wesen des Staates und zu- gleich als Objekt des Staates zu bezeichnen. Wir können sogar noch auf einen dritten Begriff des Staats hinweisen, nämlich auf den Begriff der Nation. Diese ist ein einanderzuhalten. Nehmen wir an, daß der Staat im engeren Sinne den Ver- trag abschließt, so bedarf es zur Durchführung gegenüber den Gewaltunter- worfenen eines staatsrechtlichen Erlasses, der den Inhalt des Vertrages als Gesetz in Kraft setzt. Der sog. Ratifikationsakt ist dann teils völkerrecht- liche Genehmigungserklärung, teils staatsrechtliche Anordnung. Nimmt man dagegen an, der Staatsverband habe den Vertrag abgeschlossen, so verpflichtet dieser nicht nur den Verband als solchen, sondern auch seine Organe und Glieder. Der Ratifikationsakt wäre dann nur völkerrechtliche Erklärung; der Inhalt des Vertrages gälte im Staatsverbande schon völker- rechtlich, nicht erst infolge staatsrechtlicher Anordnung; die Verpflichtun- gen der Organe und Glieder gemäß Vertragsinhalt wären völkerrechtlicher Natur. Vgl. auch meine Ausführungen im Arch. für öffentl. Recht Bd. 23 S. 384—389. 8 FRICKER, Gebiet und Gebietshoheit 1901 geht ausschließlich vom Be- griffe des Staates als territorialen Verbandes aus. ® Die Lehre LABANDs, Staatsrecht I S. 190 ff. vom Gebiete als Objekt des Staates geht von einem Begriffe des Staates aus, der sich sowohl dem Volke als dem Gebiete gegenüberstellt. Doch faßt LABAND auch den Staats- verband ins Auge, wenn er S. 192 ausführt, daß das Gebiet das dauernde, sich gleichbleibende, die staatliche Individualisation bestimmende Moment sei und die räumliche Einheit begründe. —- 690 — Verband, der sich mit dem territorialen Staatsverbande nicht ganz deckt. Die beiden Verbände bilden exzentrische Kreise. Der nationale Verband nimmt keine Rücksicht auf das Territorium ; man kann deshalb sagen, zum Begriffe der Nation an sich gehöre ein Territorium nicht. Nach heutiger völkerrechtlieher Anschauung kommt aber als Nation nur derjenige Verband in Betracht, dessen Verbandsgewalt Staatsgewalt ist, d. h. auf einem festbegrenzten Gebiete herrscht. Die Angehörigkeit zur Nation beruht auf dem Willen der Staatsgewalt, die betreffenden Menschen als Mitglieder des Verbandes haben zu wollen. Indem das Völkerrecht diesen Willen anerkennt, entsteht für die Staatsgewalt ein (völkerrecht- liches) Recht, die betreffenden Menschen als Mitglieder zu be- handeln !°; für diese Menschen entsteht ein (völkerrechtliches) Recht auf Anerkennung der Mitgliedschaft, Staatsbürgerrecht '"!. Die sich ergebenden Konflikte zu lösen, ist Aufgabe des Völker- rechts. Eine Einbürgerung sollte nicht gegen den Willen des bisherigen nationalen Verbandes !? und des Einzubürgernden ge- schehen "®,. Anderseits sollte zur Vermeidung von Heimatlosig- 10 Diesem Rechte entspricht die völkerrechtliche Gehorsamspflicht, ins- besondere auch die Pflicht, militärischen Aufforderungen zu gehorchen. ıı Das Staatsbürgerrecht ist also ein Recht (bzw. Status) nach Völker- recht nicht nach Staatsrecht. Dagegen sind die Rechte und Pflichten, welche an das Staatsbürgerrecht geknüpft werden, staatsrechtlicher Natur. Als Angehörige eines Staates kommen nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen in Betracht. ı2 Die Einwilligung des bisberigen nationalen Verbandes liegt in der Regel von vornherein vor, durch Aufstellung des Rechtssatzes, daß jeder auf seine Angehörigkeit verzichten könne, sofern er ein neues Staatsbürger- recht erwirbt und eine Verletzung militärischer Pflichten nicht begeht. Verschiedene Völkerrechtslehrer (FIORE u. a.) nehmen sogar ein völker- rechtliches Individualrecht an, auf die angestammte Staatsangehörigkeit zu verzichten. ı3 Bine eigentliche Zwangseinbürgerung ist also völkerrechtlich unzu- lässig. Es kann zwar der Wohnsitzstaat dem Ausländer alle Rechte ge- währen, die er seinen eigenen Bürgern gewährt, also auch die politischen Rechte, dagegen darf er sie nicht zu Militärlasten heranziehen. Wo ein keit eine Entlassung, ohne daß gleichzeitig eine andere Nationali- tät erworben wird, nicht stattfinden '%. II. Wir können bei der Staatsgewalt eine Gliederung wahrnehmen. Die Staatsgewalt verzweigt sich in einzelne Gliedgewalten, die wir als Amtsgewalten bezeichnen. Inhaber oder Träger dieser Amtsgewalten und der damit verbundenen Rechte und Pflichten sind die Organe. Wo sich die Staatsgewalt nach einheitlichen Regeln gliedert und die Bevölkerung auf dem Gebiete gleichmäßig behandelt, können wir von einem Einheitsstaate sprechen. In Wirklichkeit kam und kommt aber der Einheitsstaat in seiner reinen Aus- prägung nicht vor. Ueberall treffen wir die Einrichtung an, daß untern Verbänden im Staate eine Gewalt zur Ausübung über- lassen wird, die ihrer Natur nach der Staatsgewalt angehört. Solche Verbände (öffentliche Korporationen) sind namentlich Pro- vinzen und Gemeinden. Materiell betrachtet ist die öffentliche Korporation ein staat- liches Organ. Während die gewöhnlichen staatlichen Organe eine genau umschriebene Zuständigkeit haben, ist Verbänden, die Organe sind, eine gewisse Freiheit in der Behandlung der öffent- lichen Angelegenheiten eingeräumt, die man als Autonomie oder Selbstverwaltung bezeichnen kann. Neben dieser innern Funk- tion können die öffentlichen Verbände noch die äußere Funktion als Wahlorgane haben, indem sie Abgeordnete in höhere staat- liche Organe, z. B. in die erste Kammer entsenden. Sie haben zur Erfüllung ihrer Aufgaben auch eigenes Vermögen und dem- jus soli im Gegensatze zum jus sanguinis besteht, wird es in der Regel gemildert durch Einräumung des Optionsrechts. 4 Allerdings ist dieses völkerrechtliche Postulat noch nicht vollkom- men erreicht. Vgl. u. a. die 8$ 26—29 des deutschen Reichs- und Staats- angehörigkeitsgesetzes vom 22. Juli 1913. - 9 — gemäß privatrechtliche Persönlichkeit. Die Verbandsgewalt der öffentlichen Korporation ist aber keine für sich bestehende Ge- walt, sondern eine Fortsetzung der Staatsgewalt. Die letztere ist einheitlich und unteilbar. Auf demselben Territorium und in der- selben Bevölkerung können nicht zwei Öffentliche Gewalten materiell getrennt bestehen. Die öffentlichen Gewalten besitzen Attraktivkraft; sie schmiegen sich nicht bloß äußerlich einander an, sondern gehen auch innerlich ineinander über. Weil die Staatsgewalt nicht teilbar ist, so ist auch ihr Merkmal, die Sou- veränität, nicht teilbar. Es können deshalb neben der souveränen Gewalt, der Staatsgewalt, nicht noch andere, beschränkt oder teilweise souveräne Gewalten bestehen. Auch die Souveränität im völkerrechtlichen Sinne, die Gleichheit, ist materiell nicht teil- bar. Wenn auch die Staatsgewalt Verbänden die Kompetenz einräumt, mit ausländischen Staaten über bestimmte Materien Verträge abzuschließen, so stellen diese Verbände sich doch nicht, auch nicht bloß beschränkt, den andern Staaten gleich. Sie handeln vielmehr völkerrechtlich als Organe des Staates, wobei die abgeschlossenen Verträge nur für das Gebiet des Verbandes gelten. Man kann aber neben dem materiellen auch einen rein for- mellen Standpunkt der Betrachtung einnehmen. Dann ist die Staatsgewalt (formell) teilbar. Der öffentliche Verband ist eigenes staatsrechtliches Subjekt, mit eigener Gewalt und mit eigenen Rechten und Pflichten. Die Verbandsgewalt als besondere Gewalt ist der übrigen Staatsgewalt untergeordnet und erhält, obgleich historisch vielleicht früher vorhanden, ihre Daseinsberechtigung von letzterer. Immerhin ergibt sich aus dem von der Staats- gewalt anerkannten Dasein, daß die Ausflüsse der Verbandsge- walt ihre rechtlichen Wirkungen so gut haben wie diejenigen der Staatsgewalt. Es frägt sich, ob die Staatsgewalt in der Weise formell teilbar sei, daß auf die getrennten Teile auch ein verhältnis- 8 — mäßiger Anteil der innern Souveränität übergehe. Die ältere Theorie (TOCQUEVILLE, WAITZ) hat das Vorhandensein einer ge- teilten oder beschränkten Souveränität angenommen, während die neuere Theorie eine Teilung der Souveränität als logisch unmög- lich erklärt. SEYDEL (Abhandlungen I, S. 6 und 19), sich auf den materiellen Standpunkt stützend, betrachtet die Souveränität schon deshalb als nicht teilbar, weil die Staatsgewalt nicht teil- bar sei, während andere Schriftsteller zwar die Möglichkeit einer (formellen) Teilung der Staatsgewalt, nicht aber der Souveränität zugeben. OÖ. MEYER, Einleitung 2. Aufl. S. 25 sagt, gestützt auf frühere Ausführungen von LABAND und JELLINEK, zusammen- fassend: „Souveränität ist ihrer Natur nach nicht teilbar; denn die oberste Gewalt kann nur Eine sein. Staatsgewalt hingegen ist teilbar, indem die souveräne Staatsgewalt sich selbst be- schränkend der nicht souveränen autonome Bewegung einräumen kann“. Es scheint, daß die ältere Lehre von einem andern Be- griffe der Souveränität ausgeht als die neuere. Und in der Tat sind zwei Auffassungen der höchsten Gewalt möglich, je nach- dem man vom Verhältnisse zu den übrigen nicht öffentlichen Gewalten oder zu den übrigen öffentlichen Gewalten ausgeht. Die öffentliche Gewalt ist gegenüber allen andern Gewalten die höchste. Darin besteht eben das Merkmal der öffentlichen Gewalt, daß sie eine absolut zwingende ist, daß sie auf den von ihr ergriffenen sachlichen Gebieten einzig, mit Ausschluß aller anderen Einflüsse wirkt. Die öffentliche Gewalt zeigt so ihre Eigenschaft als höchste Gewalt den Bürgern gegenüber. Sie ist in ihrer gesamten Ausdehnung die höchste und wenn sie nach sachlichen Gesichtspunkten (formell) geteilt wird, so ist jeder Teil auf dem ihm zugewiesenen Gebiete die höchste Gewalt. Diese (formell) geteilte oder beschränkte Souveränität besteht zwar nur infolge Duldung der übrigen Staatsgewalt, allein solange sie be- steht wirkt sie gegenüber den Gewaltunterworfenen als höchste Gewalt. — 4 — Vergleicht man die öffentlichen Gewalten untereinander, so ist nur diejenige die höchste, die von einer andern keine Befehle erhält. Souveränität in diesem Sinne ist unteilbar. Wenn sich deshalb die Staatsgewalt (formell) teilt, so verbleibt die Sou- veränität bei demjenigen Teile, dem die Kompetenz zusteht, so- wohl die eigene Kompetenz, als auch diejenige der abgetrennten Teile zu bestimmen. M. a. W. die interne Souveränität besteht in der höchsten gesetzgebenden Gewalt auf einem Territorium, in der sog. Kompetenz-Kompetenz. Nur ein Teil der Staatsgewalt kann diese Kompetenz haben; die andern Teile haben bloß die Kompetenzen, die ihnen jener einräumt. Die äußere Souveränität oder Ebenbürtigkeit läßt sich formell teilen. Es ist möglich, daß eine öffentliche Gewalt von der ihr übergeordneten Gewalt die Kompetenz erhält, in einem gewissen Umfange mit ausländischen Staaten zu verkehren und insoweit sich diesen ebenbürtig beizugesellen. Nicht jeder öffentliche Ver- band hat mit der Kompetenz, gewisse Materien frei zu ordnen, auch die Kompetenz, sich hierüber mit ausländischen Gewalten zu verständigen. Es braucht hiezu einer ausdrücklichen Ermächtigung seitens der übergeordneten Gewalt. Infolge einer solchen Er- mächtigung erhält der Verband (formell) eine beschränkte völker- rechtliche Souveränität und beschränkt völkerrechtliche Persön- lichkeit. Der Verband hat dann auch eine beschränkte völker- rechtliche Gebietshoheit, nämlich insoweit, als es sich um die Durchführung abgeschlossener völkerrechtlicher Verträge auf dem Territorium handelt. Am Ausgeprägtesten zeigt sich die Einrichtung, wonach Auf- gaben der Staatsgewalt durch Verbände innerhalb des Staatsver- bandes erfüllt werden bei zwei historisch gegebenen Kategorien von staatlichen Verbänden, beim sog. Staatenbunde und Bundes- staate. Als Staatenbünde bezeiehnet man u. a. die amerikanische Konföderation 1778—1789, den Deutschen Bund 1815—1866 und die Schweiz 1815—1848. Als Bundesstaaten werden bezeichnet — 65 — die Nordamerikanische Union, die Schweiz seit 1848, der Nord- deutsche Bund und das Deutsche Reich. In der Tat weist jede der beiden Gruppen gemeinsame ceharakteristische Eigentümlich- keiten auf, so daß wir vom rechtsvergleichenden Standpunkte aus von Typen sprechen können. III. Beim Staatenbunde geht die grundlegende Frage dahin: ist der Bund nur ein Vertragsverhältnis!° oder haben wir es mit einer korporativen Vereinigung zu tun !f. Ich möchte mich für die letztere Ansicht aussprechen. Sie allein ermöglicht eine Er- klärung dafür, daß der Bund völkerrechtliche Verträge mit Wir- kung für die Einzelstaaten abschließen kann und daß eine Zentral- gewalt besteht, die für die einzelstaatlichen Gewalten bindende Vorsehriften aufzustellen vermag "". Betrachtet man den Staatenbund als Korporation und nicht als Vertragsverhältnis, so kann seine Gründung nicht eine ver- tragsmäßige sondern nur eine verfassungsgesetzliche sein. Der 15 So LABAND, Staatsrecht I S. 56 und die dort angeführte Literatur. 18 Diese Ansicht vertreten u. a. BRıE, Theorie der Staatenverbindungen 1886 S. 83ff. und G. MEYER-AnScHüTz, Staatsrecht S. 40f. Vgl. auch KLöPpEL, Dreißig Jahre deutsche Verfassungsgeschichte 1900 8.3 fl. und 8.49. Art. 2 der Wiener Schlußakte spricht zwar von Vertragsrechten und Vertrags- obliegenheiten der Mitgliedstaaten unter sich, aber anderseits doch auch von einem Vereine mit politischer Einheit und Gesamtmacht. Eine spezielle Monographie über den Staatenbund mit eingehenden literarhistorischen Ausführungen bietet G. J. EBErRs, Die Lehre vom Staatenbunde 1910. 17 Der Unterschied des Staatenbundes von bloßen vertragsmäßigen Ver- einigungen von Staaten liegt darin, daß bei ersterem eine Gewalt besteht, der sich die Gewalten der Staaten im Rahmen der Verfassung zu fügen haben, während bei bloßen Staatenvereinigungen zur Verfolgung eines be- stimmten Zweckes, das zentrale Amt oder Kollegium keine Machtvollkon- menheiten gegenüber den einzelnen Staatsgewalten besitzt. Beispiele solcher Aemter oder Kollegien sind die internationalen Flußkommissionen, das Zentralamt für den nationalen Eisenbahnverkehr, die internationalen Bureaus überhaupt, die internationalen Schuldenkommissionen usw. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 5 — 6 — Staatenbund stützt sich auf ein Verfassungsgesetz, nicht auf einen Vertrag. Die Verfassung kommt zustande dadurch, daß sich jeder dem Bunde beitretende Staat dem durchberatenen und im gegenseitigen Einverständnisse aufgestellten Verfassungsentwurfe unterzieht. Die Unterwerfungserklärung ist eine völkerrechtliche. Sie ist einseitiger Natur, wenn auch mit dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Vorbehalte abgegeben, daß auch die übrigen in dem Verfassungsentwurfe als beitretend vorgesehenen Staaten beitreten. Die Unterwerfungserklärungen werden entgegenge- nommen von dem provisorischen Zentralorgane. Sind sämtliche vorgesehenen Erklärungen erfolgt, so wird der Verfassungsent- wurf zum Verfassungsgesetze und der Staatenbund ist damit per- fekt !°. Ein Vertrag zwischen den Staaten spielt also bei der Gründung des Staatenbundes keine Rolle. Unter Bund ist die Zusammenfassung durch eine übergeordnete Rechtsnorm und eine höhere Gewalt, nicht eine bloße Bindung untereinander zu ver- stehen. Das Verhältnis der Einzelstaaten unter sich wird be- herrscht nicht durch einen Vertrag, auch nicht durch das Völker- recht, sondern ausschließlich durch die Bundesverfassung und die Bundesgesetzgebung. Zwischen den Einzelstaaten sind völker- 18 Der Gründung gehen allerdings Verhandlungen zwischen den Staaten voraus, die zur Aufstellung eines bereinigten Verfassungsentwurfes führen. Es kann auch ein völkerrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden, wonach sich die Staaten zur gemeinsamen Ausarbeitung eines Verfassungsentwurfes verpflichten. Allein das sind bloß präparatorische Schritte. — Die Abgabe der Unterwerfungserklärung und die Entgegenahme derselben durch das provisorische Zentralorgan bilden einen Konsens und damit einen vertrags- ähnlichen Vorgang. Man kann aber nicht von einem eigentlichen Vertrage sprechen; denn dieser setzt voraus, daß die Parteien auf gleichem Fuße miteinander verkehren, während es sich bei der Gründung des Bundes um eine Unterziehung des einen Teiles unter den Willen des andern handelt. Es entsteht so nicht ein Vertrags-, sondern ein Unterwerfungs- und Ge- waltverhältnis, das die Mitgliedschaft oder Angehörigkeit bewirkt. Ein all- fälliger gewaltsamer Rücktritt eines Staates ist nicht Vertragsbruch, son- dern Bruch eines völkerrechtlichen Abhängigkeitsverhältnisses, 67 — rechtliehe Verträge nicht möglich, hier gibt es nur Verträge nach staatenbundlichem Zentralrechte. Die weitere Frage geht dahin: ist der Staatenbund ein staat- licher Verband, ein Staat, oder ist er ein völkerrechtliches Ge- bilde eigener Art. Bei Beantwortung dieser Frage ist der Staaten- bund als Ganzes, mit Einschluß der einzelnen Staaten und deren innerer Organisation zu nehmen. Man kann zwar die zentrale Seite des Staatenbundes, die die einzelnen Staaten verbindende Organisation besonders betrachten. Allein der Staatenbund exi- stiert in Wirklichkeit doch nur mit und durch die Organisation der Einzelstaaten. Der Staatenbund hat ein zentrales Organ, bestehend aus den Abgeordneten der Einzelstaaten. Formell sind Mitglieder des Staatenbundes nur die Einzelstaaten, nicht deren Bürger. Des- halb ist eine Volksvertretung als Zentralorgan nicht wohl denk- bar!®, Formell können wir auch die Zentralgewalt und die einzel- staatlichen Gewalten voneinander unterscheiden. Die Zentral- gewalt richtet sich grundsätzlich nicht gegen die Bürger sondern nur gegen die Staaten ?. Die verfassungsmäßigen Anordnungen der Zentralgewalt verpflichten aber die Gewalten der Einzelstaaten ohne weiteres; die von der Zentralgewalt abgeschlossenen völker- rechtlichen Verträge brauchen nicht erst noch von den Einzel- staaten ratifiziert zu werden, die Erlasse der Zentralgewalt be- 1% BRIE a. a. O. 8. 93. 2 Als Ausnahmen führt Brıs a. a. OÖ. S. 90 an: das individuelle Recht, eine direkte Beschwerde beim Zentralorgane zu führen; militärische Lei- tung der Kontingente; Bezug von Eingangszöllen. Als eigentliche Aus- nahme scheint mir nur die militärische Leitung in Betracht zu kommen. WESTERKAMP, Staatenbund und Bundesstaat 1892 S. 476 glaubt, daß aus verschiedenen Erscheinungen des deutschen und schweizerischen Staaten- bundes auf eine unmittelbare Herrschaft über einzelne geschlossen werden könne. Ganz genau wird sich der Grundsatz, daß die Zentralgewalt sich nur an die einzelstaatlichen Gewalten wendet, wohl kaum haben durch- führen lassen ; allein dies berechtigt doch nicht, das (formelle) Hauptmerk- mal des Staatenbundes fallen zu lassen. 5* — 8 — dürfen nicht der gesetzgeberischen Einführung in den Einzel- staaten °!. Die Zentralgewalt hat die Kompetenz, ihre eigenen und die Kompetenzen der Einzelstaaten zu bestimmen, Kompetenz- Kompetenz oder Souveränität im Sinne der relativ höchsten öffent- lieben Gewalt. Nur ist zur Ausübung dieser Kompetenz ein ein- stimmiger Beschluß des Zentralorganes notwendig”. Nimmt man an, daß die staatsrechtliche Souveränität in der Kompetenz- Kompetenz bestehe, so ist den Einzelstaaten des Staatenbundes der souveräne Charakter staatsrechtlich zu versagen. Geht man davon aus, daß die staatsrechtliche Souveränität in der absoluten Superiorität über jede andere, nicht öffentliche Gewalt besteht, so kann man die Einzelstaaten als beschränkt souverän betrach- ten ?°. Völkerrechtlich erscheinen die Einzelstaaten formell, so- ?1 BRIE a. a. OÖ. S. 85f. und 90. Wenn es also auch keine unmittel- bar für die Bürger der Einzelstaaten verbindliche Bundesgesetze gab, so lag es doch nicht etwa im Belieben des Einzelstaates, die abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge und die Zentralerlasse durchzuführen. Der Einzelstaat hatte vielmehr hiezu eine Verpflichtung, der er sich nicht ent- ziehen konnte; zur Durchführung bedurfte es nicht eines Landesgesetzes, eine Publikation genügte. Eine Reihe deutscher Staaten sahen nur diese Publikation vor. . 2? Nach Art. 7 der Deutschen Bundesakte und Art. 13 der Wiener Schlußakte war für Abänderungen der Grundgesetze Einstimmigkeit ver- langt. Der schweizerische Bundesvertrag vom 7. August 1815 sprach sich über die Frage der Abänderung nicht aus. Es ist aber anzunehmen, daß der gleiche Grundsatz auch für den schweizerischen Staatenbund galt, BRIE a. a. O. S. 89 Anm. 2. Die Staatsgewalt dieser beiden Staatenbünde hatte also die Kompetenz, die Kompetenz auf Kosten der Einzelstaaten zu er- weitern; nur war diese Erweiterung erschwert durch die Notwendigkeit eines einstimmigen Beschlusses. Dieser einstimmige Beschluß des Zentral- organes ist aber kein Vertrag der Einzelstaaten unter sich, sondern ein verfassungsgesetzgeberischer Akt. — Die Auflösung des Staatenbundes er- folgt legitim durch einstimmigen Beschluß des Zentralorganes dahingehend, die Verfassung aufzuheben und so die Einzelstaaten aus ihrer völkerrecht- lichen Unterwerfung zu entlassen. ?® Die Souveränität verneint G. MEYER, Staatsrecht $ 13 Note 7. Vgl. auch KLöppeun a. a. O. S. 5ftf. Die herrschende Ansicht geht dahin, daß die Einzelstaaten des Staatenbundes ihre Souveränität bewahrt haben, s. — 9 — weit sie auf bestimmten Gebieten Verträge mit ausländischen Staaten abschließen dürfen, diesen gleichgestellt, mit beschränkter völkerrechtlicher Souveränität und Persönlichkeit ausgestattet. Indem die Zentralgewalt dadurch, daß sie auf die formell für sich bestehende Gewalt der Einzelstaaten wirkt, indirekt auch den einzelnen berührt, werden die Bürger der Einzelstaaten mittel- bar zu Bürgern des Gesamtstaates. Daß beim Staatenbunde ein Bürgerrecht des Gesamtverbandes bestehe, ist mit Unrecht be- stritten. Unter dem Deutschen Bunde war der Preuße, der Oester- reicher usw. gewiß auch Deutscher; unter dem schweizerischen Bundesvertrage von 1815 der Zürcher, Genfer usw. gewiß auch Schweizer **. Das Bürgerrecht des Gesamtverbandes setzt aller- dings das Bürgerrecht des Einzelstaates voraus; für das Bundes- und Völkerrecht ist die Zugehörigkeit zum Einzelstaate Grund der Zugehörigkeit zum Gesamtstaate. Dadurch, daß formell die Zentralgewalt vermittelst der einzel- staatlichen Gewalt eine Herrschaft auf dem Gebiete ausübt, wer- den die Territorien der Einzelstaaten zum mittelbaren Gebiete des Gesamtstaates.. Soweit die Einzelstaaten behufs Abschluß von Verträgen den ausländischen Staaten gleichgestellt sind, haben sie auch eine entsprechende völkerrechtliche Gebietshoheit über ihre Territorien. Uebergriffe des einen Einzelstaates auf das Gebiet des andern sind bundesrechtliche, nicht völkerrechtliche Verletzungen. Materiell betrachtet widerspricht aber ein getrenntes Neben- einanderbestehen zweier Gewalten in demselben Volke und auf demselben Gebiete, jede mit staatlichen Aufgaben ausgerüstet, LABAND, Staatsrecht I S. 58. Diese letztere Auffassung ist logisch konse- quent, wenn man den Staatenbund als bloßes Vertragsverhältnis ansieht. Eine eingeschränkte Souveränität der Einzelstaaten nimmt an BRIE a.a. 0. S. 91. >: Ein schweiz. Tagsatzungsbeschluß vom 13. Juli 1819 bestimmte: um als Schweizer anerkannt zu sein, muß man Bürger oder Angehöriger eines Kantons sein. —_ 00 — dem Begriffe der Staatsgewalt als einer Einheitlichkeit. Wir müssen deshalb Zentralgewalt und einzelstaatliche Gewalten materiell als verbundene und einheitliche Erscheinung auffassen, als Eine Staats- gewalt.e Wir können Richtungen oder Verzweigungen einer ein- heitlichen Gewalt, nicht aber getrennte Gewalten hervorheben. Es erübrigt sich deshalb hier die Frage, ob die zentrale Gewalt gegenüber den einzelstaatlichen Gewalten die höhere sei, da wir es mit einer Gesamterscheinung zu tun haben. Von diesem ma- teriellen Gesichtspunkte aus ist die Gewalt der Einzelstaaten nicht mehr selbständige oder Staatsgewalt, nieht mehr souveräne Ge- walt. Sie ist einverleibt in eine Gewalt, die den ganzen Bund durchzieht und einzig souverän ist. Selbstverständlich ist auch die Zentralgewalt materiell keine eigene Staatsgewalt oder sou- veräne Gewalt, weil sie keine gesonderte Existenz führt und nur in Verbindung mit den Gewalten der Einzelstaaten funktioniert. Auch völkerrechtlich erscheint materiell nur die Gesamtgewalt, bestehend aus der Zentralgewalt und den einzelstaatlichen Ge- walten als handelnd. Völkerrechtliche Verträge zwischen einem Einzelstaate und dem Staatenbunde sind, weil hier nur Zweige einer und derselben Gewalt vorliegen, nicht denkbar. Wenn der Einzelstaat mit einem ausländischen Staate einen Vertrag ab- schließt, so bedeutet dies materiell, daß der Staatswille des Staatenbundes in seiner Totalität durch die hiefür zuständigen Organe des Einzelstaates auf örtlich und sachlich begrenztem Ge- biete handelt °”. Deshalb darf auch die Gesamtgewalt nachträg- lich keine Verfügungen treffen, die diesem Vertrage widerstreben, sonst beginge sie einen völkerrechtlichen Vertragsbruch. Ueber- schreitet bei Abschluß von Staatsverträgen das Zentralorgan die verfassungsmäßige Kompetenz, so werden die Gewalten der Einzel- staaten nicht berührt und zwar aus dem Grunde nicht, weil der Vertrag völkerrechtlich sich als nichtig erwiese; das Völkerrecht 25 Art. 11 Abs. 3 der Deutschen Bundesakte erteilte eine ausgedehnte Kompetenz, ebenso $ 8 des schweiz. Bundesvertrages. _ 1 — stellt in bezug auf die Vollmacht der Staatsorgane zum Abschlusse von Verträgen auf das innere Verfassungsrecht ab. Da vom materiellen Standpunkte aus betrachtet, die Zentral- gewalt mit den einzelstaatlichen Gewalten als einheitliche Staats- gewalt erscheint, so sind die Bürger der Einzelstaaten, weil sie unmittelbar der einen Staatsgewalt unterstehen, auch unmittel- bare Angehörige des Gesamtverbandes. Das gesamte Territorium ist so auch unmittelbares, einheitliches Gebiet. Eingriffe von außen sind völkerrechtliche Verletzungen des Gesamtgebietes, nicht des einzelstaatlichen Gebietes. Die Gebietshoheit des Einzel- staates ıst ausschließlich staatsrechtlicher Natur, d. h. solche nach staatenbundlichem Zentralrechte. Es ist deshalb die aufgeworfene Frage, ob der Staatenbund ein Staat sei, zu bejahen. Nach der formellen Betrachtung haben wir eine zentrale Gewalt, welche in Verbindung mit den einzel- staatlichen Gewalten die Bedeutung einer vollen, souveränen Ge- walt hat; diese aus verschiedenen Gewalten harmonisch zusammen- gesetzte Gewalt herrscht über eine Bevölkerung auf einem Ge- biete und zeigt sich nach außen als völlig ebenbürtige Gewalt. Gemäß der materiellen Betrachtung haben wir eine einheitliche Staatsgewalt, eine einheitliche Bevölkerung und ein einheitliches Gebiet. Eine Vergleichung des Staatenbundes mit dem Einheitsstaate geht deshalb nicht an, weil ein solcher in seiner Reinheit nicht existiert. Wir finden überall in dem sog. Einheitsstaate auch öffentliche Korporationen, denen staatliche Aufgaben übertragen sind. Es ist deshalb nur möglich, eine Vergleichung des Einzel- staates eines Staatenbundes mit einer öffentlichen Korporation, wie z. B. einer Gemeinde durchzuführen. Und hier sehen wir den staatsrechtlichen Unterschied darın, daß die Einzelstaaten alles an Öffentlicher Gewalt haben, was sie nicht abgetreten haben und was ihnen infolge der Kompetenz-Kompetenz der Zentralgewalt nieht genommen wurde, während die Gemeinde an _ m — Kompetenzen nur besitzt, was ihr die Staatsgewalt speziell ein- geräumt hat. Völkerrechtlich besteht der Unterschied vom for- mellen Standpunkte aus darin, daß die Einzelstaaten beschränkte völkerrechtliche Persönlichkeit, Souveränität und Gebietshoheit aufweisen, beschränkte Staaten im völkerrechtlichen Sinne sind, während die Gemeinden diese Eigenschaften entbehren. Materiell reduziert sich der Unterschied darauf, daß die Einzelstaaten völkerrechtliche Organe des Staates sind, während die Gemeinden eine bezügliche staatsrechtliche Kompetenz und völkerrechtliche Legitimation nicht haben. IV. Der Bundesstaat, falls er sich nicht wie in Nordamerika und in der Schweiz?” aus dem Staatenbunde entwickelt, zeigt den nämlichen Gründungsvorgang wie der Staatenbund °. Die Staaten 26 ?® Vgl. hierüber HÄneı, Studien zum deutschen Staatsrecht I S. 1ff. WESTERKAMP, Staatenbund und Bundesstaat S. 77 ff. ?” Das Zentralorgan des schweizerischen Staatenbundes hat nach vor- gängiger Konsultierung der Bevölkerung am 12. September 1848 mehrheit- lich, nicht einstimmig, eine neue Verfassung beschlossen und in Kraft er- klärt, welche die bundesstaatliche Organisation einführte..e. Man konnte die Legitimität dieses Aktes bezweifeln, jedenfalls hat man sich rasch mit diesem fait accompli abgefunden. ®® Originär ist die Entstehung des Norddeutschen Bundes. Die Einzel- staaten hatten sich hier vertraglich dahin geeinigt (18. August 1866), die Aufstellung eines bundesstaatlichen Verfassungsentwurfes unter Mitwirkung von Abgeordeten des Volkes zu ermöglichen. Sie hatten in diesem Ver- trage auch die Geneigtheit ausgesprochen, sich alsdann dem so ausge- arbeiteten Verfassungsentwurfe zu unterziehen. Derselbe kam am 16. Au- gust 1867 zustande. Damit war der Vertrag vom 18. August 1866 in seinem verbindlichen Teile erfüllt. Es erfolgten nun die in Verfassungsgesetzes- form gefaßten Beschlüsse der einzelnen Staaten, daß die neue Verfassung am 1. Juli 1867 in Kraft treten solle Diese Beschlüsse sind einseitige völkerrechtliche Unterwerfungserklärungen unter den Verfassungsentwurf. Diese Erklärungen waren gerichtet an den König von Preußen als dem provisorischen Organe des zu bildenden Bundesstaates. Natürlich gab der einzelne Staat diese Erklärung nur unter der Voraussetzung ab, daß die übrigen im Verfassungsentwurfe als Mitglieder vorgesehenen Staaten eben- _ 3 — erklären einzeln völkerrechtlich ihre Unterwerfung unter einen vorher festgesetzten Verfassungsentwurf. Mit Entgegennahme dieser Erklärungen durch die provisorische Zentralbehörde wird der Verfassungsentwurf zur Verfassung ”°. Ein Vertrag zwischen falls beitreten. Der einzelne Staat war aber gegenüber den andern aus dem Vertrage vom 18. August 1866 nicht verpflichtet, sich der durchbe- ratenen Verfassung zu unterziehen, LABAND, Staatsrecht I S. 27. Mit dem Eintreffen sämtlicher Unterwerfungserklärungen beim König von Preußen wurde der Verfassungsentwurf zur perfekten Verfassung und damit trat auch ohne weiteres alles widersprechende Landesrecht außer Kraft. Wir können bei diesem Gründungsvorgang einen Konsens hervorheben, gebildet einerseits durch die Unterwerfung, anderseits durch die Annahme dieser Unterwerfung seitens des provisorischen Organes der zukünftigen Zentral- gewalt. Allein dieser Konsens bildet nicht einen Vertrag, sondern ein (völkerrechtliches) Abhängigkeitsverhältnis. — Die Gründung des Deutschen Reichs erfolgte durch Unterziehungserklärungen der süddeutschen Staaten unter die Verfassung des Norddeutschen Bundes und Annahme der Unter- ziehungserklärungen seitens der Organe des Norddeutschen Bundes mit gleichzeitiger Aenderung der Verfassung zur Reichsverfassung. Zur Unter- werfungserklärung hatten sich die süddeutschen Staaten dem Norddeutschen Bunde vertraglich (völkerrechtlich) verpflichtet unter der Bedingung, daß in der neuen Reichsverfassung bestimmten Postulaten Rechnung getragen werde. Diese Verträge haben mit dem Eintritte in den Bund ihre Erfül- lung und damit Erledigung gefunden. Sie haben nur noch historische Be- deutung, HÄner, Studien I S. 87f. 22 Während bei der Gründung des Staatenbundes der Einzelstaat sich grundsätzlich nur als solcher unterwirft, dehnt er bei der Gründung des Bundesstaates die Unterwerfung zugleich auch nach bestimmten Richtungen hin auf seine Mitglieder aus. Es entseht so ein völkerrechtliches Unter- werfungsverhältnis unter die Zentralgewalt, für die Einzelstaaten unmittel- bar und für die Bürger derselben teils mittel- teils unmittelbar. Das völker- rechtliche Unterwerfungsverhältnis begründet für die Zentralgewalt ein (völkerrechtliches) Recht auf Beherrschung und für die Einzelstaaten und deren Glieder die völkerrechtliche Pflicht des Gehorsams. Die Zugehörig- keit (Mitgliedschaft) des Einzelstaates und des einzelnen Bürgers zum Bun- desstaate ist, wie die Zugehörigkeit zum Staate überhaupt, völkerrechtlicher Natur. — Denkbar wäre die Entstehung des Bundesstaates auch so, daß ein zentralisierter Staat durch Verfassungsänderung eigentliche Gliedstaaten mit dem nämlichen juristischen Charakter wie derjenige der Glieder in den historisch gegebenen Bundesstaaten einführte. Man weist auf Brasilien und Australien hin. Allein es ist sehr fraglich, ob wir es hier mit eigentlichen —_ au — den einzelnen Staaten liegt der Bildung des Bundes nicht zu- grunde°®. Das Verhältnis zwischen den Staaten wird nach allen Seiten vom Bundesrechte beherrscht ®. Zwischen den Einzel- staaten gibt es nur Verträge nach Bundes-, nicht nach Völker- recht. Unter Bundesstaat verstehen wir in folgendem den Verband in seiner Totalität, also einschließlich der Organisationen der Einzelstaaten ®, Wir haben den Bundesstaat ebenfalls vom for- mellen und materiellen Standpunkte aus zu betrachten. Formell unterscheiden wir die Zentralgewalt und die einzel- staatlichen Gewalten. Die Einzelstaaten erscheinen als staats- rechtliche Subjekte, welche von der Zentralgewalt Rechte und Bundesstaaten zu tun haben. Die Verhältnisse liegen uns für eine Prüfung zu ferne. Vgl. auch MEYER-AnsScHÜTZ, Staatsrecht 8. 44 Anm. 3, 3% Auch die Aufnahme neuer Mitglieder geschieht nicht durch Vertrag mit den bisherigen Mitgliedern, sondern durch Unterwerfungserklärung des Neuaufzunehmenden und Annahme der Erklärung seitens der Organe des Bundesstaates. Sind die Mitglieder in der Verfassung namentlich aufge- zählt, wie in der deutschen Reichs- und schweizerischen Bundesverfassung, so ist zugleich auch eine formelle Verfassungsänderung notwendig. Art. 79 Abs. 2 der Verfassung des Norddeutschen Bundes sah vor, daß der Eintritt süddeutscher Staaten auf Vorschlag des Bundespräsidiums im Wege der Bundesgesetzgebung erfolgen könne. °ı Bundesverfassung und Bundesgesetze weisen in der Regelung der Beziehungen zwischen den Gliedstaaten, in der Festsetzung der gegensei- tigen Rechte und Verpflichtungen, sowie in der Abgrenzung der einzel- staatlichen Gewalten oft Lücken auf, die nicht immer durch Verträge zwi- schen den Gliedstaaten ausgefüllt sind. Der konkrete Konfliktsfall erheischt aber doch Erledigung. Es sind dann völkerrechtliche Normen heranzu- ziehen, die aber als rezipierte, d. h. als bundesrechtliche Normen gelten. Anderer Ansicht TrIEPEL, Völkerrecht und Landesrecht S. 198 ff. 32 Unter Bundesstaat versteht man gewöhnlich nur die zentrale Orga- nisation mit Ausschluß der speziellen Organisation der Einzelstaaten. Man spricht dann von einem Gesamtstaate oder Zentralstaate im Gegensatze zum Einzelstaate, vgl. HÄner, Studien I S. 66, LaBanD 1 S. 82, JELLINEK, Staatenverbindungen S. 273 und Allgemeine Staatslehre S. 773. In seiner Totalität als zentrale und einzelstaatliche Organisation umschließend, faßt den Begriff HÄneu a. a. O. S. 63. _ 5 — Pflichten erhalten. Die Kompetenz-Kompetenz liegt bei der Zen- tralgewalt. Diese allein ist also souverän im Sinne der höchsten aller öffentlichen Gewalten. Die Kompetenz-Kompetenz ist hier nicht an erschwerende Vorschriften gebunden; Majoritätsbeschlüsse der zentralen Organe genügen °®. Die Zentralgewalt richtet sich beim Bundesstaate direkt nicht bloß gegen die Einzelstaaten son- dern auch gegen die Bürger. Politische Rechte stehen deshalb auch den Bürgern zu und es ist neben dem Staatenhause ®* eine Volksvertretung vorhanden ®’. Es ist auch ein unmittelbares Bürgerrecht möglich. Das Territorium der Einzelstaaten ist für die Zentralgewalt nicht bloß mittelbares, sondern nach einzelnen Richtungen hin auch unmittelbares Gebiet. Völkerrechtlich er- scheint die Zentralgewalt als legitimiert, Verträge mit Verbind- lichkeit für die Einzelstaaten einzugehen. Die Gebiete der Einzel- staaten gelten völkerrechtlich im Prinzipe als Gebiet des Bun- desstaates. Nur insoweit als dem Einzelstaate auch die Kompe- tenz eingeräumt ist, völkerrechtliche Verträge abzuschließen, an- erkennt das Völkerrecht eine gewisse formelle Gebietshoheit. Materiell erscheinen die Zentralgewalt und die einzelstaat- lichen Gewalten vereinigt zu einer einheitlichen, souveränen Ge- walt, zu einer Staatsgewalt °*. Die Einzelstaaten sind bloß Organe 33 Immerhin ist zur Aufhebung von Reservatrechten die Zustimmung der Abgeordneten des betr. Gliedstaates im Staatenhause notwendig. *: Im Deutschen Reiche besorgt die Funktion des Staatenhauses der Bundesrat, nur hat letzterer noch weitergehende Kompetenzen. LABAND, Staatsrecht I S. 236 gibt nur zu, daß es nicht ausgeschlossen sei, daß der Bundesrat tatsächlich in einzelnen Richtungen ähnliche Dienste wohl zu leisten vermöge, wie sie von einem Staatenhause geleistet werden. 85 Vgl. die Ausführungen JELLINEKs, Staatenverbindungen 8. 283 f. 86 Materiell betrachtet ist die einzelstaatliche Gewalt so gut Bestand- teil der einen Staatsgewalt wie die Zentralgewalt. Die Rechte der erstern sind nicht etwa in Rechte der letztern umgewandelt, sie sind Rechte der einheitlichen souveränen Staatsgewalt wie diejenigen der Zentralgewalt. Keine der beiden Gewalten beruht auf einer Einräumung durch die andere, sie sind eins. 6 — mit gewissen Freiheiten. Bevölkerung und Gebiet sind einheitlich. Auch völkerrechtlich erscheint die Vereinigung der Zentralgewalt mit den einzelstaatlichen Gewalten als die Eine Staatsgewalt. Das Territorium ist ausschließlich Bundesgebiet, die Bevölkerung ausschließlich solche des Gesamtverbandes. Die Kompetenz der Einzelstaaten, mit dem Auslande Verträge abzuschließen, er- scheint als Kompetenz eines Organes der Gesamtgewalt, in sach- lich und örtlich beschränktem Umfange für den Gesamtverband Verträge abzuschließen. Deshalb hat auch die Zentralgewalt solche Verträge zu respektieren °. Völkerrechtliche Verträge zwischen dem Einzelstaate und dem Bundesstaate sind nicht denk- bar °®, Der Unterschied zwischen dem Staatenbunde und dem Bun- desstaate besteht vom formellen Standpunkte aus darin, daß die Zentralgewalt beim erstern sich prinzipiell nur gegen die Einzel- staaten, beim letztern auch gegen die Bürger richtet. Die poli- tischen Rechte stehen deshalb beim erstern nur den Einzelstaaten, beim letztern den Einzelstaaten und den Bürgern zu®”. Es kann deshalb mit Umgehung der Einbürgerung in die Einzelstaaten auch eine unmittelbare Naturalisation stattfinden *. Vom ma- teriellen Standpunkte aus verschwindet der Unterschied zwischen dem Staatenbunde und Bundesstaate bis auf den Punkt, daß 3” Vgl. MEYER-AnSCHÜTZ, Staatsrecht S. 236. 38 TRIEPEL, Völkerrecht und Landesrecht S. 187. 39 LABAND I S. 97 nimmt für das Deutsche Reich an, daß die Reichs- gewalt und -souveränität von den Einzelstaaten als den eigentlichen Mit- gliedern des Verbandes gemeinsam, mit Ausschluß der Bürger getragen werde. Träger der Reichsgewalt sind aber m. E. alle Reichsorgane. Träger der Reichssouveränität im Sinne der höchsten Gesetzgebungsgewalt sind Bundesrat und Reichstag. Die politischen Rechte liegen zur Hälfte bei den Einzelstaaten, zur Hälfte bei den Wählern. 4° In den Vereinigten Staaten von Nordamerika ist die Naturalisation eine unmittelbare. Das deutsche Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22, Juli 1913 anerkennt, $$ 33—35, ausnahmsweise eine unmittelbare Reichsangehörigkeit. Der schweizerischen Gesetzgebung ist die unmittel- bare Angehörigkeit zum Bundesstaate bisher noch unbekannt. _ 717 — ersterer nur ein Staatenhaus, letzterer nebstdem noch ein Reprä- sentantenhaus aufweist. Wenn wir schon den Staatenbund als Staat betrachten, so ist dies natürlich noch in weitaus höherem Maße beim Bundes- staate der Fall*!. Besäßen wir einen festen Typus des Einheits- staates, so könnte man sagen, Staatenbund und Bundesstaat bil- den neben dem Einheitsstaate Arten des Oberbegriffes Staat. Der Unterschied zwischen dem Einzelstaate eines Bundes- staates und einer Gemeinde kann nicht etwa darin gefunden wer- den, daß der Einzelstaat eine ursprüngliche Gewalt habe, während der öffentliche Verband seine Gewalt von der Staatsgewalt ab- leite; denn auch die Gewalt der Gemeinde kann historisch vor derjenigen des Staates bestanden haben. Die Gewalt der Ge- meinde ist so gut ein Stück der Staatsgewalt, wie die Gewalt des Einzelstaates *, Man kann sowohl die Gewalt des Einzelstaates “1 Vgl. HÄne, Studien I 8. 63ff. Dagegen LABAnND, Staatsrecht I S. 82. 42 LJABAND, Staatsrecht I S. 68 nimmt an, daß der Einzelstaat eine Staatsgewalt besitze, die Gemeinde nicht. Staatsgewalt ist nach LABAND teilbar, dagegen nicht die Souveränität; die Einzelstaaten sind Staaten ohne Souveränität. Allein auch die Gemeindegewalt ist ein Teil der Staats- gewalt. Nach LaBAnD besteht ein Unterschied darin, daß die einzelstaat- liche Gewalt Herrschaftsrechte habe, d. h. Rechte, freien Menschen zwin- gend zu befehlen, die Gemeindegewalt dagegen nicht. Allein auch die Ge- meindegewalt hat mancherorts auf einzelnen Gebieten, namentlich auf dem Gebiete des Polizeiwesens die Macht, freien Menschen mit zwingender Macht zu befehlen. Dueviıt, Trait& du droit constitutionel I S. 124 macht darauf aufmerksam, daß die französischen Gemeinden früher Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung hatten; heute noch hätten sie einen ge- wissen pouvoir constituant: sie organisieren ihre Polizei, wenn sie weniger als 40000 Einwohner haben; sie haben die gesetzgebende Gewalt, indem sie Polizeireglemente erlassen können, welche die Kraft von eigentlichen Gesetzen haben. Die Gemeindegewalt hat allerdings nur Verordnungsge- walt, das Recht, Anordnungen intra leges zu treffen. Allein auch die einzel- staatliche Gewalt besitzt im Verhältnisse zur Zentralgswalt nur Verord- nungsgewalt, Recht zu Anordnungen intra Bundesgesetzgebung. — Die Annahme einer Staatsgewalt ohne Souveränität widerspricht auch der bis- _ RB — wie diejenige des Öffentlichen Verbandes als Autonomie bezeichnen. Ein Unterschied liegt auch nicht darin, daß der Einzelstaat be- stimmte staatliche Aufgaben in ihrer gesamten Ausdehnung er- füllt, während die Gewalt der Gemeinde regelmäßig auf Details der Verwaltung sich beschränkt; denn hier handelt es sich nur um ein Mehr oder Weniger. Auch daß die Einzelstaaten Wahl- organe für die Besetzung eines zentralen Organes (Senat, Bun- desrat, Ständerat) sind und auch sonst Anteil an der Ausübung der Zentralgewalt nehmen, ist nicht etwas ganz Eigenartiges; es gibt öffentliche Korporationen, die ebenfalls das Recht von Ab- ordnungen z. B. in die Erste Kammer haben °°. Den staatsrechtlichen Unterschied kann man darin finden, daß der Einzelstaat alles an öffentlicher Gewalt hat, was bei der Gründung des Bundes nicht abgetreten und was ihm in der Folge von der Zentralgewalt nicht genommen wurde, während die Ge- meinde nur diejenige Gewalt hat, die ihr die Staatsgewalt aus- drücklich eingeräumt. Allerdings kann man sagen, daß auch so der Einzelstaat nur an Rechten hat, was ihm die Zentralgewalt herigen Lehre von der Staatsgewalt. Vgl. ZoRNn, Annalen des Deutschen Reichs 1884 S. 458 und 481; BoreL, Etude sur la souverainete et l’Etat federatif 1886 S. 177 ff. (dazu jedoch die Bemerkung bei LABAnD IS. 61 Anm.). — Die ältere Annahme, daß der Einzelstaat beschränkte Souveräni- tät habe, ist dann begründet, wenn man unter Souveränität die höchste Ge- walt gegenüber den nicht öffentlichen Gewalten versteht; dann muß man aber auch die Gemeinden als beschränkt souverän ansehen. 33 Auf den Anteil der Einzelstaaten an dem Zustandekommen und der Betätigung des Gesamtwillens legt LABann IS. 60 ein großes Gewicht. „Der Bundesstaat wird geradezu durch eine gewisse Form der Organisa- tion, nämlich durch die Beteiligung der Einzelstaaten an der Herstellung des Gesamtwillens begrifflich bestimmt.“ ZoRN, Annalen 1884 S. 461 findet den prinzipiellen Unterschied zwischen Bundesstaat und Einheitsstaat darin, daß beim erstern die Einzelstaaten Anteil an der Zentralregierung haben, während beim letztern eine ähnliche Organisation nicht bestehe. Die Ver- gleichung mit dem Einheitsstaate wird aber dadurch schwierig, weil es, wie schon hervorgehoben, keinen festen Typus desselben gibt. Vgl. auch JELLINEK, Staatenverbindungen S. 284 ff. —_ 9 — beläßt, im weitern Sinne des Wortes einräumt. Allein die Ein- räumung ist hier eine allgemeine, negativ begrenzte, während die Einräumung an die Gemeinde eine spezifizierte oder detaillierte, positiv bestimmte ist. Dieser Unterschied hat eine rechtliche Tragweite. Treten infolge der Kulturentwicklung neue Aufgaben an den Staat heran, so erscheint die einzelstaatliche Gewalt, so- lange die Zentralgewalt sich nieht der Materie bemächtigt, ohne weiteres als kompetent, Anordnungen zu treffen; die Gemeinde bedürfte hiezu, wenigstens in der Regel, einer ausdrücklichen staatlichen Ermächtigung. Man kann sagen, die Rechtsvermutung spreche im Bundesstaate für die Kompetenz der Einzelstaaten gegen diejenige der Zentralgewalt, im Staate gegen die Gemeinde- gewalt für die Staatsgewalt. Völkerrechtlich liegt der Unterschied zwischen dem Einzel- staate des Bundesstaates und einer Gemeinde darin, daß ersterer materiell betrachtet, als Organ des Staates die staatsrechtliehe Kompetenz und die völkerrechtliche Legitimation zum Abschlusse von Staatsverträgen in beschränktem Umfange hat, die Gemeinde nicht. Formell betrachtet erscheint der Einzelstaat sogar als be- schränkter Staat *, d. h. als Staat mit beschränkter Unabhängig- keit und Gebietshoheit *°, was die Gemeinde nicht ıst. 4 Vgl. STÖBER, Archiv für öffentl. Recht I 8.638 ff. und REHM, Allge- meine Staatslehre 8. 38.f. #5 Die beschränkte Gebietshoheit zeigt sich sowohl nach der positiven wie nach der negativen Seite hin. Positiv besteht sie in dem Rechte, alles Erforderliche zur Durchführung der abgeschlossenen Verträge auf dem Ge- biete vorzunehmen. Negativ zeigt sie sich in dem Anspruche gegen aus- ländische Staaten, Einwirkungen auf das Gebiet zu unterlassen, welche die Durchführung der Verträge hindern könnten, Eine Grenzverletzung des bundesstaatlichen Gebietes ist insoweit zugleich auch eine völkerrechtliche Verletzung des einzelstaatlichen Gebietes, als dadurch die Freiheit in der Durchführung übernommener völkerrechtlicher Verpflichtungen verletzt wird. Die völkerrechtliche Gebietshoheit ist also formell einer Teilung fähig, es werden die einzelnen Befugnisse, aus welchen das Recht besteht, ausein- andergehalten. Friedrich Julius Stahl. Von Dr. jur. WALTHER ÖPPERMANN in Dresden. Wer die Geschichte der nationalen Idee bis an ihre Wurzel verfolgt, der wird zurückgeführt bis in die Tage der Revolution von 1789, in denen der Gedanke der Souveränität der Nation emporkam, d. h. der Staatsnation, die ihre politischen Geschicke selber zu leiten unternimmt. Da ist ein erstes Aufleuchten des nationalen Selbstbewußtseins, das RENAN m die Worte kleidet: „Lexistence d’une nation est un plebiscite de tous les jours* .. Nation ist, was eine Nation sein will. Und bemerkenswerter Weise finden wir in Deutschland die erste Spur des National- staatsgedankens gerade in einem Ideenkreise, von dem der erfolg- reichste Widerstand gegen das von der Revolution emporgetragene französische Imperium ausging: JOHANN GOTTLIEB FICHTE schrieb schon 1807 in einem Aufsatz über Macchiavell die bedeutungs- vollen Worte: „Ueberdies will jede Nation das ihr eigentümliche Gute soweit verbreiten, als sie irgend kann und soviel an ihr liegt, das ganze Menschengeschlecht sich einverleiben, zufolge eines von Gott den Menschen eingepflanzten Triebes, auf welchem die Gemeinschaft der Völker, ihre gegenseitige Reibung anein- ander und ihre Fortbildung beruht.“ Das ist noch der Gedanke der Menschheitsnation, wie SCHILLER ihn gefaßt hatte: das deutsche Volk als reinste Geistes- und Kulturnation muß den ersten Platz — 831 — in der Welt gewinnen. Zugleich aber treten schon die nationalen Volkstriebe der neuen Zeit hervor. Regt sich hier das Bewußt- sein der geistigen Einheit, so finden wir schon wenige ‚Jahre später, in WILHELM V. HUMBOLDTs Denkschrift an Stein, vom Dezember 1813, den Wunsch nach politischem Ausdruck der deutschen Nationalität: „Deutschland muß frei und stark sein nicht bloß, damit es sich gegen diesen oder jenen Nachbarn oder überhaupt gegen jeden Feind verteidigen könne, sondern deswegen, weil nur eine auch nach außen hin starke Nation den Geist in sich bewahrt, aus dem auch alle Segnungen im Innern strömen; es muß frei und stark sein, um das, auch wenn es nie einer Prüfung ausgesetzt würde, notwendige Selbstgefühl zu nähren, seiner Nationalentwicklung ruhig und ungestört nachzugehen und die wohltätige Stelle, die es in der Mitte der europäischen Na- tionen für dieselben einnimmt, dauernd behaupten zu können.“ Der Verwirklichung dieser Gedanken waren freilich noch Hemm- nisse und Wirrungen beschieden. Nicht auf dem Boden der deutschen Nation waren die Grundlagen zu einem modernen Na- tionalstaate zu finden, sondern auf dem Boden des preußischen Einzelstaates.. Und dem preußischen Staate wiederum erwuchsen aus der Rivalität Oesterreichs und aus der Frage der Teilung der deutschen Vormachtstellung zwischen beiden schwierige Probleme. Noch in der erwähnten Denkschrift HUMBOLDTs wird „die feste, durchgängige, nie unterbrochene Uebereinstimmung und Freund- schaft Oesterreichs und Preußens“ als der Schlußstein des ganzen Gebäudes bezeichnet, und ın der Denkschrift über den deutschen Bund, vom 30. September 1816, heißt es: „Das Wahre und Eigentliche wäre, daß Preußen und Oesterreich gemeinschaftlich den Bund leiteten.“ Indem nun in jenen Gedanken FICHTES noch die welt- bürgerlichen Ideale des 18. Jahrhunderts wirksam waren, wurden von anderer Seite her die Einflüsse der erwachenden Romantik auf die Entwicklung der nationalen Idee lebendig. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 6 89 — Sie verknüpften sich mit der altständischen Staatsauffassung HALLERs, der den Patrimonialstaat neu zu beleben suchte, und zugleich mit religiös-ethischen Ideen, unter deren Leitung das Leben des Staates gestellt werden sollte. Diese romantisch- nationalistischen Ideale beherrschten vornehmlich den Freundes- kreis Friedrich Wilhelms IV., und hier liegen die Quellen der Mißerfolge des Königs in seiner deutschen Politik. Die christlich- germanische Staatsidee dieses Kreises bedurfte der Umbildung und Auflösung durch die Aufnahme nationalstaatlicher Elemente, und diese vollzog sich durch FRIEDRICH JULIUS STAHL !. Als Sohn eines jüdischen Händlers zu Würzburg am 16. Januar 1802 geboren, empfing STAHL im Knabenalter die gewaltigen Eindrücke der deutschen Erhebung. In einer Rede vor der Preußi- schen Ersten Kammer (am 14. März 1849) hat er diesen Jugend- eindrücken begeisterte Worte geliehen: „Meine Herren, als vor mehr als dreißig Jahren das deutsche Volk in wahrhaft freier und reiner nationaler Erhebung aufstand, um die fremde Herr- schaft abzuwerfen, da leuchtete Preußen nicht bloß mit den Waffen voran, sondern auch mit deutscher Gesinnung und deutschem Wesen... Deutsche Begeisterung schlug hier ihre Adlers- schwingen, und Alles, was ein Herz und eine Seele hatte in Deutschland, folgte ihrem Zuge. Ich war damals ein Knabe im Süden Deutschlands, noch unfähig der Waffen, aber ein Strahl jener Begeisterung fiel in meine Seele und in den Jugendkreis, dem ich angehörte, und ich habe ihn bewahrt mit als das Beste, was ich besaß.* (Siebzehn parlamentarische Reden, S. 131 £.). In streng jüdischem Glauben auferzogen, wandte sich der Jüngling beim Beginne seiner Studienzeit aus innerster Ueber- zeugung dem protestantischen Bekenntnisse zu, an dem er zeit- lebens mit Inbrunst festgehalten hat, an dem er auch den Aus- gangs- und Angelpunkt fand für seine wissenschaftliche Ausein- ! Ich entnehme die vorstehend angedeuteten Zusammenhänge im we- sentlichen dem Buche MEINECKEs: Weltbürgertum und Nationalstaat. 88 — andersetzung mit dem Rationalismus und der Philosophie HEGELs. Er studierte von Herbst 1819 his Ostern 1821 in Würzburg, von Ostern 1821 bis Herbst 1822 in Heidelberg, endlich von da bis Ostern 1824 in Erlangen die Rechtswissenschaft. Von An- fang an ein eifriges Mitglied der Burschenschaft, erwarb er in deren Kreise durch eine feine, bescheidene liebenswürdigkeit rasch allgemeine Beliebtheit und durch seine ungewöhnliche Redegabe ein hervorragendes Ansehen. Auf dem Burschentage zu Streit- berg vertrat er die Heidelberger Burschenschaft und erregte dort Aufsehen durch die Gewalt seiner Rede. Dort begegnete er auch dem Leipziger Studenten KARL HASE, und es hat sieh aus dieser Nüchtigen Berührung ein Verhältnis freundlicher Achtung zwi- schen beiden entwickelt, aus dem es nach HASEs Zeugnis (Ideale und Irrtümer 8. 72 £f.) sich ergab, daß beide, die Jugenderinnerung ehrend, allezeit vermieden haben, in der allgemeinen Geisterschlacht unmittelbar aufeinander zu treffen. Eine tiefe Freundschaft ver- band den jungen Studenten mit dem Freiherrn HERMAN VON ROTENHAN, mit dem er auch in den Mannesjahren in dauernder lebhafter Beziehung geblieben: ist ?. Wegen der Teilnahme am Streitberger Burschentage wurde STAHL im April 1824 von der Universität Erlangen auf zwei Jahre relegiert. Er wandte sich nach Würzburg, wo er 1826 die Erlaubnis zur Fortsetzung seiner Studien erhielt, und erwarb noch im gleichen Jahre dort die juristische Doktorwürde. Er hat sich dann 1827 mit einer wissenschaftlich nicht bedeutenden Abhandlung „Ueber das ältere und neuere römische Klagrecht“ an der Universität München habilitiert. Hier in seinen Münchener Privatdozentenjahren ist es gewesen, daß die Philosophie SCHEL- LINGs entscheidenden Einfluß auf ihn gewann. Er hat sich über sein Verhältnis zu SCHELLING eingehend ausgesprochen in der 2 Ueber die eigenartigen Umstände, unter denen der Freundschaitsbund zwischen den beiden Jünglingen geschlossen wurde, s. die anziehende Er- zählung von SALZER, Stahl und Rotenhan, Histor. V.Jahrschr. 14, 199£. 6* — 4 — Vorrede zum zweiten Bande seiner Philosophie des Rechts (Bd. 111, S. XIII ff., auch Bd. I, 3. Aufl., 8. XV ff); dort bekennt er vor allem, daß er von SCHELLING den Mut erhalten habe, „von Ueber- zeugungen, die man als in ein eignes Gebiet gehörig im Innersten zu verschließen und nur gegen feindliche Angriffe zu schützen pflegt, auch positiv den vollständigsten wissenschaftlichen Ge- brauch zu machen“ (Phil. des Rechts Bd. I, 3. Aufl., S. XIV). In den Münchner Jahren ist auch der erste Teil seines wissen- schaftlichen Hauptwerks entstanden:. im Jahre 1830 erschien der erste Band seiner „Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht.“ Dieser Band ist ausschließlich der polemischen Aus- einandersetzung mit dem Rationalismus und der Philosophie HEGELs gewidmet. STAHL hat selbst einmal die Ueberwindung des Ra- tionalismus in der Philosophie und im gesamten Leben als das Grundthema seiner Philosophie bezeichnet. Der Rationalismus löst die konkrete Wirklichkeit in abstrakte Begriffe auf; seine Erkenntnisse können daher nur „negative“ sein: denn logische Notwendigkeit ist immer nur Undenkbarkeit des Gegenteils.. Nur in einer theistischen Weltanschauung ist die Lösung der Er- kenntnisprobleme möglich, die der Rationalismus nieht zu leisten vermag; nur wenn ein persönliches schöpferisches Wesen das höchste Prinzip der Welt ist, läßt sich die konkrete Lebendig- keit und unendliche Mannigfaltigkeit der Dinge aus ihm begrei- fen. Die theistische Philosophie erweist sich namentlich frucht- bar auf dem sittlichen Gebiet: „die Sitte besteht nirgends bloß als Gesetz und erfüllender Einzelner, sie besteht überall als be- wußte gemeinsame Anforderung und Fügung nach einem gemein- samen Ziel, sie besteht überall als Reich“. So ersetzt STAHL das abstrakte Pflichtgesetz der rationalistischen Ethik durch das Gebot des persönlichen Gottes. Damit lehnt er zugleich die 3 Eine klare Uebersicht über den Inhalt der „Philosophie des Rechts“ gibt Erich KAUFMANN, Studien zur Staatslehre des monarchischen Prinzips (1906), S. 53 £. — 5 — naturrechtliche Staatskonstruktionund den pantheistischen Staatsbegriff HEGELs ab. Der Staat ist nicht ein Organismus, er ist nur als ein sittliches Reich möglich. So erwächst die herrschende Obrigkeit nicht aus dem Volk und seinem Geiste, sondern sie ist für das Volk schlechthin gegeben, eine vor und über ıhm stehende Macht. „Du sollst Pietät haben vor dem, was durch Gottes Fügung oder Zulassung geworden ist... ., du sollst nicht nur der Obrigkeit gehorchen, wo solche besteht, son- dern du sollst der in der Geschichte wurzelnden Dynastie Treue und Anhänglichkeit zollen.“ Für den modernen Juristen ist STAHL insofern besonders interessant, als er zwar an der historischen Rechtsschule zuerst sich orientiert hat, dann aber einen bedeutsamen Schritt über sie hinausgeht. Die Funktion des Göttlichen in der Geschichte ist nach ihm nicht nur die Legitimierung des Gewordenen, sondern es ist auch Ziel und Richtmaß des Werdenden. Es gibt kein „Naturrecht oder Vernunftrecht“, aber es steht doch dem bloß „positiven Recht ein Gottgebotenes, Gerechtes, Vernünftiges“ gegenüber. Das Maß, an dem das Recht gemessen und gerichtet wird, findet STAHL, seiner theistischen Staatsauffassung entspre- chend, in den Gedanken und Geboten der Weltordnung Gottes; sie sind Prinzipien und Richtmaß für die Gesetze, aber nicht selbst Gesetze. Das geltende positive Recht hat ein doppeltes Moment: die bloß positiven Normen und das „Richtige“ in ihnen — so kann man in Anknüpfung an STAMMLER sagen. — Im Sommer 1832 wurde STAHL zum außerordentlichen Pro- fessor in Erlangen ernannt, erhielt aber, noch bevor er dort eine Vorlesung gehalten hatte, eine ordentliche Professur des römischen Rechts an der Universität Würzburg, — freilich noch mit so be- scheidenem Gehalt, daß ROTENHAN ihn wiederholt, wie SALZER a. a. O. Seite 231 berichtet, mit kleinen Darlehen unterstützen mußte. Zwei Jahre darauf, im September 1834, wurde er als ordentlicher Professor für Staats- und Kirchenrecht wieder nach 8 — Erlangen berufen, wo er bis 1840 gewirkt hat. Hier schloß er 1835 die Ehe mit JULIE KINDLER, der Tochter eines Handsehuh- fabrıkanten. Von ihrer älteren, früh verstorbenen Schwester schildert KARL HASE (Id. u. Irrt. S. 74), „die zarte Gestalt, das holde Gesicht mit den frommen Augen“. Sie selbst war nur von bescheidener Bildung und wurde überdies, in den engen Verhält- nissen der kleinen Universitätsstadt, nicht als „ebenbürtig* ange- sehen. STAHL selber ging über die gesellschaftlichen Sehwierig- keiten, die daraus erwuchsen, mit ruhiger Freundlichkeit hin- weg *. In diese Erlanger Jahre fällt auch die erste parlamentarische Betätigung STAHLs. Am 13. Dezember 1836 wurde er als Ab- geordneter der Universität in die Ständeversammlung gewählt. Schon hier gewann er als Redner wie als Mitarbeiter im Aus- schuß für Gesetzgebung eine hervorragende Stellung. Er zeigte sich als besonnener und gemäßigter Politiker, mehr den prakti- schen Fragen zuneigend als den großen Prinzipien, vor allem aber als entschiedenen Vorkämpfer für die verfassungsmäßigen Rechte der Stände. In dieser Hinsicht ist er namentlich, an der Seite seines Freundes ROTENHAN, für die Rechte der Kammer auf Prü- fung des Budgets nachdrücklich eingetreten, so nachdrücklich, daß das Ministerium ABEL ihn deshalb maßregeln zu dürfen glaubte. Er war vor allem für eine reichere Dotierung der Uni- versitäten eingetreten und hatte sich scharf gegen die königliche Prachtliebe bei öffentlichen Bauten, gegen die „prachtvollen Be- hälter“ gewandt. Der Minister entzog ihm darauf die staats- rechtliche Professur und übertrug ihm eine solche für Zivil- prozeß. Man darf in diesem Vorgang nicht allein den Ueber- griff eines Bureaukraten erblicken, sondern man muß sich ver- gegenwärtigen, daß in jenen Anfangsjahren des deutschen Ver- fassungslebens fast überall ein tiefes Mißtrauen zwischen Regie- rung und Parlament bestand, das noch in der alten ständischen, * Vgl. REUTER, Die Erlanger Burschenschaft, S. 357. — 87 — dualistischen Staatsidee wurzeln mochte: Regierung und Landtag erscheinen noch als zwei streitende Parteien, wobei die Kammern von der Regierung als Hemmungen ihrer Absichten angesehen werden und jede Opposition als staatsfeindlich gilt °. Zu Ende des Jahres 1840 trat eine entscheidende Wendung in STAHLS Leben ein mit seiner Berufung an die Universität Berlin. Hier hatte sich im gleichen Jahre in den Geschicken Preußens eine tiefgehende Wandlung vollzogen durch die Thron- besteigung Friedrich Wilhelms IV. „Wie weit erschien jetzt wieder der Abstand zwischen alter und neuer Zeit: dort der un- scheinbare nüchterne König, der trotz seiner innigen Frömmig- keit doch mit seiner ganzen Weltanschauung in der Verstandes- aufklärung des alten Jahrhunderts wurzelte, hier sprühend von Geist und Witz der enthusiastische Jünger der Romantik“ °®. Die glänzenden Hoffnungen, welche die deutschen Patrioten an die Thronbesteigung des jungen Königs knüpften, sollten sich nicht erfüllen; aber die Erneuerung unseres staatlichen Daseins wurde gerade durch den Denker vorbereitet, der nicht ohne persönliche Mitwirkung des Königs jetzt nach Berlin berufen wurde, der es unternahm, das Ideengewirr zu lösen, das den Freundeskreis Friedrich Wilhelms beherrschte, und anstelle verschwommener christlich-germanischer und altständisch-romantischer Staatsideale den preußischen Nationalstaatsgedanken zu setzen, den dann ein Größerer aufgriff und zur Grundlage unseres heu- tigen politischen Daseins gestaltete. STAHL wagte es, „den Staat auf den Boden eines wahrhaft öffentliehen Rechts zurückzuführen und als Gemeinwesen aufzufassen, die Staatsidee wieder über die private Rechtssphäre des Fürsten zu stellen“ ”. „Eihrgeizig, aber vorsichtig und verschlossen“, wandte sich 5 Vgl. JELLINEK, Regierung und Parlament in Deutschland (1909), S. 9£. 6 v, TREITSCHKE, Deutsche Geschichte im 19. Jahrhundert, Bd. III S. 118. ? MEINECKE, Weltbürgertum und Nationalstaat, S. 230 f. 8 — STAHL mehr und mehr den öffentlichen Verhältnissen in Staat und Kirche zu. Vorerst wirkte er nur als politischer Schrift- steller, seit 1848 namentlich als Mitarbeiter der Kreuzzeitung. Erst mit seinem Eintritt in die Preußische Erste Kam- mer° im Frühjahr 1849 eröffnete sich seiner Begabung das eigentliche Entwicklungsfeld. Hier gewann er alsbald die Führung der konservativen Partei Preußens, deren Programm er entwickelte, wie es noch heute besteht. In zwei großen Lebensfragen Deutsch- lands und Preußens hat er vornehmlich sich betätigt: im preußi- schen Verfassungsstreit und in der deutschen Frage. Die Grundzüge seines verfassungsrechtlichen Bekenntnisses sind in den klaren Sätzen seiner Abhandlung „über das monarchische Prinzip“ (1845) niedergelegt. Auf Grund eindringender Kenntnis des englischen Verfassungslebens stellt er hier das Wesen des parlamentarischen und des monarchischen Systems einander gegen- über, und er hat seine entschiedene Ueberzeugung für die Rechte der Krone wiederholt auch in seinem parlamentarischen Auftreten verfochten. „Nicht das ist konstitutionell, daß das Volk über dem König sei, sondern das ist konstitutionell, daß der Staat über König uud Volk sei als eine höhere Ordnung und Notwendig- keit, an der sie Beide gebunden sind.“ So heißt es in einer Rede über das Steuerverweigerungsrecht vom 16. Okt. 1849, Siebzehn parlam. Reden S. 10, und in demselben Zusammenhang sagt er: „Freie Begeisterung erhob sich in den Jahren 1813 bis 1815. Bewahren Sie dieses edle Band geistig sittlicher Abhängigkeit vom Volke, in welchem Preußens Könige immer gestanden haben und immer stehen sollen; wandeln Sie es nieht um in das niedrige Band einer finanziellen Abhängigkeit“ (ebenda S. 16). Auf der andern Seite tritt er entschlossen für die Rechte der Stände im konstitutionellen Sinne ein: „Der Absolutismus ist nieht das Ziel 8 Auf Grund von Art. 65 der Preuß. Verfassung vom 5. Dezember 1848: aufgehoben durch Ges. vom 7. Mai 1853, wurden 120 Mitglieder des Herren- hauses gewählt. _ 89 —_ der Gesellschaft, er ist nur der Bankerutt der Gesellschaft.“ (Siebzehn Reden, S. 26). „Wenn man die Kammern aufhebt, ist damit auch die Macht des öffentlichen Urteils aufgehoben? Wird nicht vielmehr diese Macht dann allein der Tagespresse und dem Wirtshausgespräche verbleiben? Sind aber die Kammern nicht ein viel zuverlässigeres und ein viel würdigeres Organ als jene?“ (24. Febr. 1853, S. 33). Bemerkenswert sind besonders seine Gedanken über das Wahlrecht, die freilich von seinen heutigen Parteigenossen nicht mehr geteilt werden: „Wenn wir eine solche Gruppierung der Sozietät nach Interessen hätten, dann wäre es unsere unabweisbare Aufgabe, die zweite Kammer auf sie zu gründen und jenem gedankenlosen und bürgschaftslosen Systeme der drei Vermögensklassen ein Ende zu machen“ (22. Nov. 1849, 8. 54.£.). In dieser Mittelstellung, diesem entschlossenen Konstitu- tionalismus bei strenger Wahrung der königlichen Rechte’, ruht STAHLs Bedeutung als Parteipolitiker. Den einzigen großen poli- tischen Kopf unter allen Denkern jüdischen Blutes nennt ihn TREITSCHKE (Bd. V, S. 415). Seinen näheren politischen Freun- den freilich galt er nicht immer als zuverlässig, und namentlich den Brüdern GERLACH erschien er als „zu konstitutionell“. Ihre Staatsanschauung wurzelte freilich noch in der altständischen Staatslehre HALLERs, die STAHL von vornherein bekämpfte, ‘und die Gemeinsamkeit ihrer Anschauungen gründete sich wohl mehr auf den positiven christlichen Glauben !°. Dann aber fanden sie sich auch wiederum zusammen in der gemeinsamen entschiedenen Gegnerschaft gegen den Liberalismus. Für STAHL war Liberalis- ® „Ich bin ein Anhänger der konstitutionellen Monarchie so gut als Einer, im Sinne eines eingeschränkten Königtums, im Sinne einer unver- brüchlichen öffentlichen Rechtsordnung und einer geregelten Verwaltung, gestützt durch die Volksvertretung, im Sinne eines wahrhaften Zusammen- wirkens des persönlichen selbständigen Willens des Königs und des Volks- willens.“ (Die Deutsche Reichsverfassung, 1849, 8. 9.) 10 Vgl. SALZER a. a. O., 8. 206 ff. — 90 — mus zugleich religiöse Verirrung, Abfall von Gott. „Ich fürchte nicht die akute Krankheit der Demokratie“, sagte er in seiner berühmten Rede im Erfurter Parlament über den Antrag des Abgeordneten v. Bismarck, das Fürstenkollegium fallen zu lassen und statt dessen den König von Preußen als konstitutionellen König im Bundesstaate einzusetzen, — „ihr zu widerstehen ist der Organismus des Staatskörpers in Deutschland noch stark genug, ich fürchte die ehronische Krankheit des Liberalismus ... Wie können die Anhänger jenes Systems mit solcher Zuversicht jetzt vor uns hintreten, nach den Erfahrungen des Jahres 1848? Standen sie da der entfesselten Bewegung nicht ebenso gegenüber, wie jener Zauberlehrling den Gewässern, welche er heraufbe- schworen hatte und nicht mehr zu bannen vermochte? Sie hatten den Spruch vergessen, sie zu bannen, oder vielmehr dieser Spruch stand nicht in ihrem Lexikon, denn dieser Spruch heißt Autori- tät. Da wollten sie die Gewässer besprechen mit dem Zauber- spruche ihres Systems: „Majorität! Majorität!“ Aber statt sich zu legen, wuchsen sie empor und schwollen immer höher und gingen nun schon bis an die Kehle, als endlich in Wien und Berlin der rechte Spruch der Autorität getan wurde, da verflog der Spuk in einem Nu.“ (15. April 1850, Siebzehn Reden S. 162). Weit stärker noch und nachhaltiger wirkte die Lehre STAHLSs in der deutschen Frage. Mit der ganzen Hingabe an die großen vaterländischen Ziele, welche die Gelehrten seiner Zeit auszeichnet, hat er ihr gedient. Gleichwie DAHLMANN in seinen beiden „Revolutionen* den Zeitgenossen auf jedem Blatte das porro unum est necessarium, die Notwendigkeit des Uebergangs zum Konstitutionalismus, eindringlich predigte, wie noch schärfer J. G. DROYSEN in der Geschichte der Freiheitskriege das Pro- gramm des gemäßigten Liberalismus verfocht !, so setzte der 11! v, TREITSCHKE, Deutsche Geschichte im 19. Jahrhundert, Bd. V, S. 409 f. —_ 91 — tapfere STAHL sich ein für die Lösung der deutschen Frage auf dem Boden des preußischen Einzelstaats und der Wahrung der überlieferten königlichen Macht. „Der Gedanke der deutschen Einheit ist ein wahrer und erhebender, und wir sind nicht der deutschen Sache, sondern nur der revolutionären Sache gram.“ (Die deutsche Reichsverfassung, S. 10). Freilich müsse, so sagt STAHL weiter, die Einigung auch die echten ruhmvollen Charakter- züge deutscher Nation aufrechterhalten, die erworbenen Rechte achten, die Bande der Treue zwischen Fürsten und Völkern er- halten und den christlichen Glauben bewahren. Hier taucht die historisch-romantische Idee des Volksgeistes auf, die STAHL mit SAVIGNY verbindet. Die Klärung des Verhältnisses zwischen Preußen und Oesterreich ist ihm freilich nicht gelungen. Nament- lich in der Schrift über die deutsche Reichsverfassung kommt seine unklare, schwankende Stellung zu diesem Problem zum Aus- druck. „Ein solches Voraus eines Staates,* sagt er zu der be- schlossenen Reichsvorstandschaft Preußens, „ist nicht das, was man als Ideal und als harmonischen Zustand der ganzen deut- schen Nation gerade wünschen wird.“ Wohl könnten die Fürsten auf Preußens Oberhauptswürde beharren; aber „wenn Oesterreich sich bereit erklärt, alle Verpflichtungen des neuen Bundesstaates zu erfüllen, so dürfte man ihm den Eintritt nicht verweigern;“ und man müßte ihm wohl zum Ausgleich gewisse Vorrechte, etwa das Mitbesatzungsrecht der süddeutschen Festungen, einräumen. So spielen hier immer wieder universalistische Ideen herein und trüben den Blick für die Realitäten der Macht, — das Verhäng- nis der deutschen Politik Friedrich Wilhelm IV! Und doch tritt an anderen Stellen derselben Schrift wieder klar die Er- kenntnis zutage, daß die deutsche Frage nur unter Preußens Führung gelöst werden könne: „Oesterreich hat . . durch seine Verbindung mit nichtdeutschen Stämmen, die selbst die deutsche Bevölkerung an Zahl überwiegen, ein Interesse, das dem der rein- ı2 Vgl. MEINECKE, Weltbürgertum und Nationalstaat, S. 257. —- 92 — deutschen Staaten nicht gleichartig ist; während dagegen Preußen als eine reindeutsche Macht mit allen seinen Interessen und Auf- gaben in Deutschland steht und durchaus dem übrigen Deutsch- land homogen ist. Darum wenn Deutschland einen starken Mittel- punkt sucht, um als deutsche Nation in Europa dazustehn und seine rein deutschen Interessen zu verfolgen, so kann es nicht anders als ihn in Preußen finden“ (8. 86 f.). Und diesen Stand- punkt hat STAHL auch wiederholt auf der Parlamentstribüne ver- treten. „Die Selbständigkeit Preußens gegen Oesterreich und der selbständige Beruf Preußens in Deutschland“, sagte er am 13. Mai 1859, „ist eine preußische und eine wohlbegründete Tradition. * (Siebz. Reden S. 226). Sein Kampf galt hier vor allem den unitarischen Tendenzen der Liberalen, die „Preußen in Deutsch- land aufgehen lassen“ wollten: „Darum ist unsere Losung nicht: Bundesstaat um jeden Preis, sondern Unversehrtheit der preußi- schen Krone um jeden Preis“. (12. April 1849, Siebzehn Reden S. 154). So beherrscht ihn doch wieder der preußische Nationalstaatsgedanke und die Ueberzeugung, daß Deutschland nur groß werden könne durch ein starkes Preußen. Das Problem des preußisch-österreichischen Dualismus konnte er nicht lösen, weil er es nicht als Staatsmann ansah, sondern als Jurist; er stellte nur die Frage, ob Oesterreich berechtigt sei, dem Bunde beizutreten, und es entging ihm, daß dies eine reine Machtfrage war, die nur durch Blut und Eisen gelöst wer- den konnte °*. So führen auch in der deutschen Frage die Gedanken STAHLs !3 Unter den Fachgelehrten ist die Deutung der Schrift „Ueber die deutsche Reichsverfassung“ und die Stellung StTauıs zum Dualismus der beiden Großmächte bestritten. Während MEINEcKE a. a. OÖ. S. 255 ff. die Unsicherheit und schwankende Beurteilung des Dualismusproblems hervor- hebt, betont SALZER, Histor. V.Jahrschr. 14, 218 ff. die Hinweise auf die Hegemonie Preußens, die in derselben Schrift sich finden. Vielleicht ist es gestattet, zwischen den beiden Auffassungen in der im Text angedeu- teten Weise zu vermitteln. 98 — bis unmittelbar zu BISMARCK. Und wie wunderbar prophetisch klingt uns heute das Wort, das STAHL im Jahre 1845 schrieb: „Ichrühme mich nicht, der rechte Steuermann zu sein, der Staat und Kirche durch die Klippen und Stürme dieser Zeit sicher hindurchzuführen vermöchte, aber ich glaube, daß mein Kompaß der rechteist, unddaßichin derRichtung segle, nach der hin dasLand liegt.“ (Philosophie des Rechts II 2, 3. Auflage, S. XXXIH, Vorrede.) — Weit weniger glücklich ist das Wirken STAHLs auf kirchen- politischem Gebiete gewesen. Hier hat er namentlich durch die bekannte „Toleranzrede“, die er am 29. März 1855 im Evangelischen Verein zu Berlin hielt, auch manchen Näherstehenden abgestoßen. Der engherzige Konfessionalismus, zu dem er sich hier bekannte, hat wesentlich dazu beigetragen, seine Stellung im Oberkirchenrat, dem er seit 1852 angehörte, zu erschüttern. Dem Widerspruche der Öffentlichen Meinung gab BUNSEN ım zweiten Teile seiner „Zeichen der Zeit“ beredten Ausdruck, worauf STAHL in der glänzend geschriebenen Streit- schrift „Wider Bunsen“ nochmals seinen Standpunkt darlegte. Allein schon waren seine Sterne im Sinken. Der Beginn der „Neuen Aera“ in Preußen setzte seinem politischen Einfluß ein Ziel; im gleichen Jahr 1858 schied er auch aus dem Oberkirchen- rat. An seinen Anschauungen hat er unbeirrt festgehalten bis zu seinem Ende. Den Abschluß der „neuen Aera“ freilich und das Ministerium Bismarck sollte er nicht mehr erleben: zu Brückenau in Unterfranken ist er am 10. August 1861 ge- storben. — Mit ihm ging der geistig weitaus bedeutendste Führer der preußischen Konservativen dahin. Der kleine, feine Jude, stets schlicht und sauber gekleidet, bescheiden, liebenswürdig und un- endlich fleißig, an der Spitze eines Häufleins anspruchsvoller Gutsbesitzer und Edelleute — in der Tat eine „weltgeschichtliche Ironie.“ Der Glut seiner Beredsamkeit kounten auch die Gegner — 94 — sich nicht entziehen; „es ist doch, als säße man bei einem Gast- mahl und nähme ein Glas süßen Weins nach dem andern“, soll einer gesagt haben !*. Ein echter Burschenschafter der Frühzeit, gläubig, sittenstreng und von tiefer wissenschaftlicher Bildung, — und zugleich den deutschen Gedanken hegend bis ans Ende, in ehrlicher konstitutioneller Gesinnung und im starken preußischen Staatsgefühl ein Vorläufer Bismarcks. — 14 GERLACH, Gedächtnisrede auf STAHL, Evang. Kirchen-Ztg. 1862, 651. Die Kurhessische Verfassungsurkunde vom 5. Januar 18312). Von Landrichter Dr. jur. et phil. BOVENSIEPEN in Kiel. Ebenso wie in den anderen deutschen Territorien bestand auch in der früheren Landgrafschaft Hessen eine landständische Ver- fassung. Schon im Beginn des 13. Jahrhunderts entfalten die hessischen Landstände, die Vertreter der privilegierten Stände, der Geistlichkeit, der Ritterschaft und auch der Städte, auf allen Gebieten des öffentlichen Wesens einen weittragenden Einfluß und behalten ihn auch das ganze Mittelalter hindurch bis zum Aufkommen des absoluten Landesfürstentums. Seitdem nimmt ihre Macht immer mehr und mehr ab, ohne daß sie jedoch wie in anderen deutschen Territorien völlig in Vergessenheit gerieten, vielmehr fanden bis zur Einverleibung der Landgrafschaft in das Königreich Westphalen im Jahr 1806 von Zeit zu Zeit regel- mäßig ihre Zusammenkünfte statt. — Alsbald nach seiner end- gültigen Rückkehr stellte Kurfürst Wilhelm I. die alte Verfassung des Landes her und räumte durch Verordnung vom 27. Dezember ! Literatur: GRÄFE, Die Verfassungsurkunde des Kurfürstentums Cassel (Cassel 1848), FRIEDRICH MURHARD, Die kurhessische Verfassungs- urkunde (Cassel 1834/35 2 Bände), SYLVESTER JORDAN, Cassel in Rotteck- Welker, Staatslexikon, 1. Aufl. 1836 Band III S. 286 ff, WIPPERMANN, Hessen-Cassel, ebenda 3. Aufl. 1863 Band 8 S. 32/126. — 9 — 1814 den Bauern das Recht ein, zu dem auf den 1. März 1815 einberufenen Landtag fünf Deputierte nach den fünf Strombezir- ken des Landes: Fulda, Werra, Edder, Diemel und Schwalm ab- zuordnen. Zwistigkeiten zwischen der Landesregierung jedoch und den alten bevorrechtigten Ständen, namentlich der Ritterschaft, die unter dem Widerspruch der Regierung eine Wiederherstellung ihrer alten Standesrechte, namentlich der Patrimonialgerichtsbar- keit verlangten und sich gegen die Zulassung der Bauerschaft auf den Landtagen aussprachen, führten bald, am 2. Juli 1815, die Vertagung der Landstände herbei. Die Mißhelligkeiten dauer- ten auch beim Wiederzusammentritt der Landstände im Februar 1816 fort und hinderten eine Einigung über den von der Staats- regierung den Ständen vorgelegten Verfassungsentwurf, der nach wie vor auch der Bauernschaft die Landstandschaft einräumen wollte. Am 10. Mai 1816 kam es zur endgültigen Auflösung der Landstände. Seitdem blieben diese fast 15 Jahre hindurch uneinberufen. Erst zur Beilegung der in Cassel anfangs September 1830 aus- gebrochenen Unruhen sah sich Kurfürst Wilhelm II. durch Ver- ordnung vom 19. September 1830 zur Einberufung der alten Landstände auf den 18. Oktober 1830 in Cassel veranlaßt. Ende Dezember des Jahres war das Verfassungswerk abgeschlossen, am 5. Januar 1831 wurde die Verfassungsurkunde vom Landes- herrn unterzeichnet und am 9. Januar von den Staatsministern und den Landständen feierlich beschworen. Danach bearbeitete der Landtag noch das mit der Verfassung im engsten Zusammen- hang stehende und durch sie selbst für einen integrierenden Be- standteil von ihr erklärte Wahlgesetz vom 16. Februar 1831, die landständische Geschäftsordnung, die Gesetze über den Haus- und Staatsschatz, sowie über mehrere indirekte Abgaben, sowie das Staatsdienstgesetz. Das Wahlgesetz stand bis zum Jahre 1849 in Kraft, um in diesem Jahre durch ein anderes vom 5. April er- setzt zu werden. —- 97 —_ Schon fast unmittelbar nach ihrem Inkrafttreten entspannen sich um Inhalt und Auslegung der Verfassungsurkunde die hef- tigsten politischen Kämpfe, das ganze innere Leben des Kurfür- stentums war auf den Kampf um seine Verfassung von vornherein förmlich abgestellt und von ihm ausgefüllt, fast alle öffentlichen Kräfte wurden durch ihn mehr oder weniger in Mitleidenschaft gezogen. Auf diese schweren inneren Wirren, die erst am Ende des Kurstaates überhaupt einer gewissen Stabilisierung weichen, näher einzugehen, ist hier nicht der Ort, nicht eine politische Abhandlung wollen wir schreiben, sondern in durchaus objektiver, nüchterner, rein rechtlicher Betrachtung einen kurzen Abriß der wichtigsten Verfassungsbestimmungen darbieten. Nicht immer freilich wird sich eine staatspolitische Kritik völlig vermeiden lassen und soll auch gar nicht vermieden werden. Unerläßlich ist freilich ein ganz kurzer geschichtlicher Ueberblick über die Geschicke und die Wandelungen der Verfassungsurkunde Nach der Wiederherstellung des deutschen Bundes im Jahr 1850 und der Beilegung der Wirren im Inneren des Landes zufolge der Politik des Ministerpräsidenten Hans Daniel Hassenpflug erklärte ein Bundesbeschluß vom 27. März 1852 die Verfas- sung und das Wahlgesetz vom 5. April 1849 ihrem wesent- lichen Inhalte nach für bundeswidrig und ordnete ihre Aufhebung an. Gleichzeitig forderte der Bundestag die kurhessische Regie- rung auf, ihrem Lande eine andere Verfassung zu geben. In Ausführung dieses Beschlusses erließ denn auch Kurfürst Friedrich Wilhelm I. unter Gegenzeiehnung des gesamten Staatsministeriums am 13. April 1852 eine Verfassungsurkunde, ein Wahlgesetz und eine Geschäftsordnung für die Landstände (Gesetzsammlung für Kurhessen 1852 Nr. II S. 3/33). Auf ihren Inhalt hier einzu- gehen, liegt für uns kein Anlaß vor, nur das sei im Vorüber- gehen erwähnt, daß sie in durchaus reaktionärem Geiste gehalten die Stellung des Landesfürstentums ganz wesentlich stärkte, die Bedeutung der Landstände in jeder Weise herabdrückte und unter Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 7 — 8 — dem Sehein eines konstitutionellen Systems einen verschleierten Halbabsolutismus wieder einführte. Jahrelang dauerten nun die Kämpfe der Staatsregierung mit den auf Grund des neuen Wahl- gesetzes einberufenen Landtagen über die Annahme der neuen Verfassung, eine Einigung ließ sich nicht erzielen. Auch der Deutsche Bund lehnte es endgültig ab, die neue Verfassung unter seinen Schutz zu stellen und die Garantie für sie zu übernehmen, selbst ihm mochte sie wohl als allzu reaktionär erscheinen. So verlieh denn schließlich der Kurfürst am 30. Mai 1860 aus eigener Machtvollkommenheit eine neue Verfassung. Die Landstände er- kannten diese jedoch nicht an, da sie sich nicht als rechtmäßige Landesvertretung betrachten könnten und verlangten mit allem Nachdruck die Wiederherstellung der alten, dem Land an das Herz gewachsenen Verfassung vom 5. Januar 1831. Endlich ord- nete auf energisches Betreiben Preußens unter dem Einfluß Bis- marcks, der hierdurch in Deutschland für Preußen moralische Eroberungen zu machen gedachte, der Bundesbeschluß vom 24. Mai 1862 die Wiederherstellung der alten Verfassung an. Die bundes- rechtlich verbürgten Standschaftsrechte der Mediatisierten und der Reichsritterschaft sollten freilich hierbei berücksichtigt werden und ebenso „auf verfassungsmäßigem Wege die Abänderungen (der alten Verfassung) vereinbart werden, welche zur Herstellung der Uebereinstimmung mit den Bundesgesetzen erforderlich sind.“ Durch landesherrliche Verkündigung vom 21. Juni 1862 (Kurh. Ges. S. 1862 Nr. VII S. 13/15) wurde dann unter Suspension der angeblich bundeswidrigen Bestimmungen der $$ 60 und 61 die Verfassungurkunde vom 5. Januar 1831 wiederhergestellt, ebenso das Gesetz vom 25. November 1831 betreffend die Legitimation der Landstände und das Gesetz vom 26. Oktober 1848 die freie Wahl der Staatsdiener zu Landtagsabgeordneten betreffend. Hier- mit trat denn auch wieder das freiheitliche Wahlgesetz vom 5. April 1849 in Kraft, doch wurde die durch dieses Gesetz auf- gehobene Landstandschaft der Standesherrn und der Reichsritter- — 9 — schaft durch Gesetz vom 9. Mai 1863 wiederhergsstelit. Ueber die Abänderung der $$ 60 und 61 ließ sich dagegen auf verfas- sungsmäßigem Wege eine Einigung zwischen Regierung und den Ständen nicht erzielen. Seitdem lenkte das politische Leben des Kurstaates in ruhigere geordnete Bahnen ein, eine Aera der Re- formen begann und ein friedlicheres Verhältnis zwischen Staats- regierung und den Landständen kehrt ein, bis die Annexion des Landes durch Preußen im Herbst 1866 dieser entschiedenen Fort- schrittsperiode ein Ende bereitete. Daß die Kurhessische Verfassungsurkunde vom 5. Januar 1831 kein ganz erdgeborenes und bodenständiges Gewächs sein konnte, ergibt schon die Kleinheit des Landes. Ganz naturgemäß waren die früher entstandenen Verfassungen der mittleren deut- schen Staaten, insbesondere von Bayern, Baden, Württemberg und Hessen-Darmstadt auf den Inhalt der Verfassung von Einfluß. Bemerkenswert erscheint die Verfassungsurkunde, um dies Ergeb- nis unserer Betrachtungen vorwegzunehmen vornehmlich deshalb, weil in ihr, weit mehr als in allen anderen deutschen Verfas- sungsurkunden, der Geist der liberalen parlamentarisch-konstitu- tionellen Staatsrechtslehre der damaligen Zeit, wie er kurz durch die Namen ROTTECK und WELCKER verkörpert wird, zum Aus- druck gelangt. Ihren Schüler und begeisterten Anhänger SYL- VESTER JORDAN, Professor des Staatsrechts an der hessischen Landesuniversität Marburg, kann man getrost als den geistigen Vater der Kurhessischen Verfassungsurkunde ansprechen. Frei- lich ist sein Einfluß auf sie oft ganz erheblich überschätzt wor- den, der von ihm als Vertreter der Prälatenkurie des landständi- schen Ausschusses im Jahre 1830 ausgearbeitete Entwurf der Ver- fassung wurde in zahlreichen grundlegenden Bestimmungen, so namentlich über die Wahlen zum Landtag zufolge Widerspruchs der Staatsregierung gänzlich umgearbeitet, so daß von den JOR- DANschen Vorschlägen nicht ein Stein auf dem anderen blieb. JORDAN selbst stimmte auch keineswegs in „die Lobeserhebungen, 7* — 10 — welche der churhessischen Verfassungsurkunde sogleich nach ihrem Erscheinen in so großem Maße zu theil geworden sind“ ein, sie „ist weit hinter dem zurück, was man unter einem vollkom- men durchgeführten Repräsentativsystem zu verstehen hat“. (JoR- DAN in ROTTECK-WELCKER: Staatslexikon, 1. Auflage, Band III, S. 296 oben.) Ueber die von ihm als Vorstand und Referent des landständischen zur Prüfung des landesherrlichen Verfassungsent- wurfs niedergesetzten Ausschusses bei der Beratung der Verfas- sung beobachteten leitenden Erwägungen gibt guten Aufschluß die JORDANsche Abhandlung: „Ueber die Grundsätze, von welchen bei der Abfassung der churhessischen Verfassungsurkunde ausge- gangen ward* (PÖLITZ, Jahrbücher der Geschichte und Staats- kunst, 1832, 1. Band S. 193—220). Ungemein wenig von den darin enthaltenen Gedanken ist ausschließliches geistiges Eigen- tum ihres Verfassers, das allermeiste ist Gemeingut der damaligen liberalen Staatsrechtslehre und von dem wenigen Originellen JoR- DANs ist wiederum nur wenig in der Verfassungurkunde verwirk- licht worden. Es kann natürlich in Anbetracht des zur Verfügung stehenden Raumes nicht unsere Aufgabe sein, eine erschöpfende kritische Erläuterung der 160 Paragraphen der Kurhessischen Verfassungsurkunde zu geben, dazu wäre ein Buch nötig, es kann sich vielmehr nur darum handeln, die wichtigsten und grund- legendsten Bestimmungen, sowie in unmittelbarem Zusammenhange mit ibnen stehende und mit ihr eine organische Einheit bilden- den Staatsgesetze kurz zu besprechen, auf ihre Uebereinstimmung mit und ihre Abweichung von den anderen deutschen Verfassun- gen der damaligen Zeit hinzuweisen, um am Schluß ein knappes kritisches Gesamturteil abzugeben. Die Verfassung handelt in 11 ungleichen Abschnitten 1. von dem Staatsgebiete, der Regierungsform, Regierungsnachfolge und Regentschaft (88 1—9). 2. Von dem Landesfürsten und den Glie- dern des Fürstenhauses ($$ 10—18). 3. Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Untertanen ($$ 19—41). 4. Von den — 101 — Gemeinden und Bezirksräten ($$ 42—48). 5. Von den Standes- herren und den ritterschaftlichen Körperschaften (88 49—50). 6. Von den Staatsdienern ($$ 51—62). 7. Von den Landständen (85 63—105). 8. Von den obersten Staatsbehörden ($$ 106—111). 9. Von der Rechtspflege ($$ 112—131). 10. Von den Kirchen, den Unterrichtsanstalten und den milden Stiftungen ($$ 132—138) und 11. von dem Staatshaushalt ($$ 139—152). Der zwölfte und letzte Absehnitt ($ 153—160) enthielt vorübergehende und allge- meine Bestimmungen. $ 1 der Verfassung enthielt den wohl allen deutschen Ver- fassungen gemeinsamen Grundsatz der Unteilbarkeit des Staats- gebietes. „Sämmtliche kurhessischen Lande (folgt die Aufzählung) era bilden für immer ein unteilbares und unveräußerliches, in einer Verfassung vereinigtes Ganzes und einen Bestandteil des Deutschen Bundes. Nur gegen einen vollständigen Ersatz an Land und Leuten, verbunden mit anderen wesentlichen Vorteilen, kann die Vertauschung einzelner Teile mit Zustimmung der Land- stände Statt finden.“ Nach $ 2 blieb die Regierungsform so wie bisher monarchisch „und es bestehet dabei eine landständische Verfassung“. So erhielt der Kurstaat das rechtliche Gepräge einer konstitutionellen Monarchie. Die Regierung des Staates mit dessen sämtlichen gegenwär- tigen und künftigen Bestandteilen und Zubehörungen war erblich „vermöge leiblicher Abstammung aus ebenbürtiger Ehe, nach der Linealfolge mit dem Rechte der Erstgeburt unter Ausschluß der Prinzessinnen“ ($ 3). In Uebereinstimmung mit der großen Mehr- zahl der deutschen Verfassungsurkunden, namentlich der preußi- schen, befolgte also die kurhessische Verfassungsurkunde im Ge- gensatz zur bayrischen und sächsischen Verfassung auf das strengste den Grundsatz der lex salica. Beim Aussterben des landesherrlichen Hauses sowohl wie der erbverbrüderten Hohenzollern und Wettiner sollte nach $ 4 ein zeitig von dem Landesherrn unter Zustimmung der Landstände -- 102 — zu erlassendes Grundgesetz über die Thronfolge Sorge tragen. In Uebereinstimmung mit den meisten deutschen Verfassungen (so namentlich der preußischen Art. 54, Bayr. Titel II $ 7, der säch- sischen $ 8 und der württembergischen $ 8) wurde der Landes- fürst nach Vollendung des 18. Lebensjahres volljährig. Bei seinem Regierungsantritt hatte der Regierungsnachfolger zu geloben „die Staatsverfassung aufrecht zu erhalten und in Gemäßheit derselben sowie der Gesetze zu regieren. Er stellt darüber eine (im land- ständischen Archive zu hinterlegende) Urkunde aus, worauf die Huldigung und zwar zuerst von den versammelten Landständen erfolgt.* Zu Unrecht zogen hieraus die Landstände und MUR- HARD a. a. O. S. 162f. bei Gelegenheit des Regierungsantritts des Kurprinzen Friedrich Wilhelm als „Mitregent“ im Jahre 1831 den Schluß, daß rechtlich die Ausübung der landesherrlichen Be- fugnisse durch das eidliche Angelöbnis der Verfassung bedingt werde. Eine ausdrückliche Vorschrift des Inhalts, daß vor der eidlichen Angelobung der Verfassungsurkunde der Regierungs- nachfolger keinerlei Regierungshandlungen vornehmen dürfe, findet sieh in der Verfassungsurkunde nicht. Der Uebergang der Staats- gewalt findet eben ipso jure statt, es folgt aus dem inneren We- sen des Staates, daß er in keinem Augenblick eines Trägers der obersten Gewalt entbehren kann. Nur dann also, wenn die Ver- fassungsurkunde für den Fall der Weigerung des eidlichen Ange- löbnisses durch den Thronfolger für die Ausübung der Herrscher- rechte anderweitig vorgesorgt hätte, wäre die Auffassung der Landstände begründet gewesen. Die heutige Staatsrechtswissen- schaft gibt hier der Auffassung der damaligen kurhessischen Staatsregierung durchaus Recht, vgl. statt aller anderen MEYER, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts 4. Auflage 1895 $ 91 S. 239 unten „Auch die dem antretenden Monarchen auferlegte Pflicht, die Beobachtung der Staatsverfassung eidlich oder bei fürstlichem Wort anzugeloben, ist kein notwendiges Erfordernis für die recht- liche Ausübung der Regierungsrechte, soweit nicht die Verfassung — 18 — des Landes das Gegenteil vorschreibt.“ Die $$ 7—9 trafen Vor- sorge für eine Regentschaft: „Ist entweder der Regierungsnach- folger minderjährig oder der Landesherr an der Ausübung der Regierung auf längere Zeit verhindert, ohne daß dieser selbst oder dessen Vorfahr durch eine mit landständischer Zustimmung deshalb errichtete Verfügung, deshalb genügende Vorsorge ge- troffen hat oder hat treffen können, so tritt für die Dauer der Minderjährigkeit oder der sonstigen Verhinderung eine Regent- schaft ein.* In erster Linie konnte also der Landesherr selbst freilich mit Zustimmung des Landtags über die Regentschaft und die Person des Regenten Entscheidung treffen. Es ist anzuneh- men, daß diese Bestimmung der Kurh. Verfassungsurkunde für die inhaltlich mit ihr übereinstimmenden Sätze des Oldenburgi- schen Staatsgrundgesetzes vom 22. November 1852 Art. 21 und 22, des Sachsen-Koburgisch-Gothaischen Grundgesetzes vom 3. Mai 1852 85 13 u. 17, sowie der Braunschweigischen Neuen Land- schaftsordnung vom 12. Oktober 1832 $ 17 vorbildlich gewesen ist. Bei Minderjährigkeit des Landesfürsten gebührte die Re- gentschaft zunächst dessen leiblicher Mutter, solange sie sich nicht anderweitig verheiratete (ebenso Sachsen-Altenburgisches Grundgesetz $ 16, S.K.-G. 8.G.G. $ 13, Reuß ält. L. Verf. $ 7). Bei ihrem Fehlen oder ihrer Unfähigkeit zur Regierung, sowie bei ihrer Wiedervermählung trat an ihre Stelle der nächste re- gierungsfähige Agnat. Im Fall der Verhinderung des nichtmin- derjährigen Landesherrn an der Regierung für längere Zeit war zur Regentschaft dessen Gemahlin dann berufen, wenn aus der Ehe ein zur unmittelbaren Nachfolge berechtigter noch minder- jähriger Prinz vorhanden war, sonst aber der zur Regierung fähige nächste Agnat. Auffallen muß es, daß bei einer geistigen oder schweren körperlichen Erkrankung oder Gebrechen (etwa völlige Erblindung), die dem Thronfolger „wahrscheinlich für immer es unmöglich machen würde, die Regierung des Landes selbst zu führen“ nach $ 7 nicht von selbst kraft der Verfassungs- "14 — urkunde eine Regentschaft eintreten sollte. Hier bestimmte viel- mehr der $ 9, daß „über den künftigen Eintritt der Regentschaft durch ein Gesetz zeitig zu verfügen“ sei. In allen Fällen hatte nach 88 demRegenten ein Rat von vier Mitgliedern als „Regentschaftsrat* zur Seite zu stehen. Die Hälfte von ihnen war mit Zustimmung der Landstände zu wählen, sie konnten zugleich Minister oder Geheim- räte sein. „Ohne ihre Zustimmung kann keine dem Landesherrn aus- schließlich zustehende Regierungshandlung gültig ausgeübt wer- den“. Der Regent wie der Regentschaftsrat hatten die Aufrecht- erhaltung der Verfassung ebenso anzugeloben wie der Thronfol- ger. Hier ist offensichtlieh Titel II $ 20 der Bayr. Verf.Urkunde vorbildlich gewesen. Die Einleitung zur Regentschaft lag dem Gesamtstaatsministerrum ob und zwar alsbald im Fall eines land- ständischen Antrags. Nach $ 10 war der Kurfürst „das Oberhaupt des Staates, er vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und übt sie auf verfassungsmäßige Weise aus. Seine Person ist heilig und un- verletzlich.“ Dieser Paragraph bildet den Angelpunkt für das Verständnis und die richtige Auslegung der ganzen kurhessischen Verfassungsurkunde. Er proklamiert entsprechend den Artikeln 57 und 58 der Wiener Schlußakte den Grundsatz der Souveräni- tät des Landesherrn, in Uebereinstimmung mit den Verfassungen aller anderen deutschen Bundesstaaten (vgl. Bayr. Verf.Urkunde Titel I $ 1), Württemb. Verf.Urkunde $ 4, Sächs. Verf.Urkunde 8 4), sprach demnach auch in Kurhessen die Vermutung für die Berechtigung und Machtvollkommenheit des Landesherrn, er be- saß alle diejenigen Befugnisse zu eigenem Recht, die ihm nicht die Verfassungsurkunde ausdrücklich entzogen hatte. Der weitere Verlauf unserer Darstellung wird uns Gelegen- heit zur Nachprüfung geben, ob dieser oberste Grundgedanke und Leitstern des konstitutionellen-monarchischen Staatsrechts allent- halben von der Verfassungs-Urkunde streng beobachtet wurde. Nach $ 11 durfte der Sitz der Regierung nicht außer Landes — 15° — verlegt werden, ebenso $ 4 des Hannöverschen Grundgesetzes von 1833 mit dem Zusatz: dringende Notfälle ausgenommen. Da- gegen verhinderte die kurhessische Verfassung nicht, daß der Kurfürst gleichzeitig Landesherr eines anderen Staates wurde. Kein Prinz und keine Prinzessin des Hauses durfte sich ohne Einwilligung des Landesherrn vermählen, ebensowenig durfte ein Prinz aus der wirklich regierenden Linie oder der vermutliche Thronfolger aus einer Seitenlinie ohne vorherige Zustimmung des Landesherrn in auswärtige Dienste treten ($$ 12 u. 13). Alle festgesetzten Apanagen waren stets regelmäßig auszuzahlen, die künftig nötigen Apanagen für nachgeborene Prinzen und unver- mählte Prinzessinnen der regierenden Linie sollten in Geldrenten unter Zustimmung der Landstände festgesetzt werden. Das gleiche galt für die Festsetzung der nötig werdenden Wittümer ($5 14 bis 16). Ueber das den Prinzen als Apanage eingeräumte Grund- eigentum oder ihre ererbten Stammgüter konnten sie in keiner Weise ohne Genehmigung des Landesherrn und, bei Apanage- gütern ohne Zustimmung der Landstände, gültig verfügen mit Ausnahme der Abtretung an den Staat selbst, zur Ausgleichung von Grenz- und anderen Rechtsstreitigkeiten sowie Ablösung von Reallasten. So hatten die Prinzen in Wahrheit nur ein weit- gehendes vererbliches Nutzungsrecht an ihren Gütern, die Apanage- güter (Paragien) waren in Wahrheit Staatseigentum. Unter Auf- hebung der kisherigen besonderen „Prinzessinnensteuern“ sollten in Zukunft die Aussteuer der Prinzessinnen in den herkömmlichen Beträgen aus der Staatskasse bestritten werden ($ 18). Der dritte Abschnitt: „von den allgemeinen Rechten und Pfliehten der Untertanen“ faßte wie in den meisten deutschen Verfassungsurkunden (vgl. Titel II der Preuß. VU. vom 31. 1. 1850) die staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten der Untertanen zusammen, freilich wurden gerade hier vielfach erst Forderungen und Aufgaben an den Gesetzgeber der Zukunft gestellt, unerläß- lich ist es daher, an dieser Stelle auf die zur Ausführung der Ver- — 106 — heißungen der Verfassung erlassenen Gesetze des besseren Ver- ständnisses wegen ganz kurz einzugehen. $ 19 stellte den uns ganz selbstverständlich erscheinenden Satz an die Spitze: „Der Aufenthalt innerhalb der Grenzen des Kurstaates verpflichtet zur Beobachtung der Gesetze und begründet dagegen den gesetzlichen Schutz.* Die Staatsangehörigkeit (In- digenat) wurde durch Geburt oder ausdrückliche wie stillschwei- gende Aufnahme erworben und berechtigte allein zum Genuß der Ortsbürgerrechte ($ 20). Ein jeder Inländer männlichen Geschlechts hatte im acht- zehnten Lebensjahre den Huldigungseid zu leisten, „mittelst dessen er Treue dem Landesfürsten und dem Vaterlande Beobachtung der Verfassung und Gehorsam den Gesetzen gelobt“ ($ 21). Ein jeder Staatsangehörige (Inländer) war der Regel nach zugleich Staatsbürger, somit zur Erlangung aller öffentlichen Aemter und zur Teilnahme an der Volksvertretung befähigt. Der Deutlichkeit halber sprach 8 26 nochmals den Grundsatz der Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetze ausdrücklich aus, nur sollten die durch die Verfassung selbst oder die Gesetze begründeten Ausnahmen hier- durch nieht berührt werden. 8 27 gewährleistete die freie Be- rufswahl und die Erlernung eines Gewerbes für Jedermann. „Ebenso kann Jeder die öffentlichen Lehr- und Bildungsanstalten des In- und Auslandes, selbst zum Zweck der Bewerbung um einen Staatsdienst benutzen, ohne einer besonderen Erlaubnis der Staatsregierung hierzu zu bedürfen.“ An der völligen Gleichheit vor dem Gesetze nahmen nach $ 29 der Verfassung auch die Israeliten insofern teil, als die ihnen bereits früher gewährten politischen Rechte durch ihn unter den Schutz der Verfassung gestellt wurden. $ 30 gewährte jedem Einwohner „vollkommene Freiheit des Gewissens und der Religionsübung‘. „Jedoch darf die Religion nie als Vorwand gebraucht werden, um sich irgendeiner gesetzlichen Verbindlichkeit zu entziehen. “ Kein Inländer konnte wegen seiner Geburt von irgendeinem — 17 — öffentlichen Amte ausgeschlossen werden. „Auch giebt dieselbe kein Vorzugsrecht zu irgendeinem Staatsamte* ($ 28). Dieser Grundsatz der völligen Gleichheit vor dem Gesetze wurde nur — wie nicht nur in Kurhessen, sondern ın allen deutschen Bundes- staaten — durchbrochen zugunsten der Standesherrn und ihrer Familien. Des besseren Zusammenhangs empfiehlt es sich daher schon an dieser Stelle auf die Bestimmungen des fünften Ab- schnitts „von den Standesherrn und den ritterschaftlichen Körper- schaften“ kurz einzugehen. Danach sollten die besonderen Rechts- verhältnisse der Standesherrschaften und des vormals reichsun- mittelbaren Adels in Gemäßheit der bundesgesetzlichen Bestim- mungen und nach vorgängiger näheren Verständigung der Staats- regierung mit den betreffenden Standesherrn und Reichsrittern durch ein Edikt geordnet werden, das nach Prüfung der Ver- fassungsmäßigkeit ihres Inhalts durch die Landstände unter den Schutz der Verfassung gestellt werden sollte. Nach vorheriger Verständigung mit den Standesherrn — es waren der Graf von Solms-Rödelheim wegen des Amtes Praunheim, die Fürsten Isen- burg-Birstein und Isenburg-Büdingen, der Graf Isenburg Meer- holz und der Graf Isenburg-Wächtersbach — wurde das durch den $& 49 vorgesehene landesherrliche Edikt unter dem 29. Mai 1833 (vgl. Ges.S. S. 1833 Nr. X) verkündet. Da es jedoch nicht die Zustimmung der Landstände fand, wurde es des Schutzes der Verfassung nicht teilhaftig. In dem mit ihnen abgeschlossenen Vertrage hatten die Standesherrn außerordentlich weitreichende Zugeständnisse gemacht und die weitaus wichtigsten der ihnen dureh Artikel 14 der Deutschen Bundesakte vorbehaltenen Regie- rungsakterechte an den Staat abgetreten. Hierzu gehörten na- mentlich: die bürgerliche und peinliche Gerichtsbarkeit in allen Instanzen, die Forstgerichtsbarkeit, die Polizeiverwaltung in all ihren einzelnen Ausflüssen und Gestaltungen, namentlich auch hin- sichtlich der Gemeindeangelegenheiten und des Rechts zur Ertei- lung von Erwerbskonzessionen, endlich die Aufsicht in Kirchen- — 108 — und Schulsachen, sowie über milde Stiftungen. Nur folgende Befugnisse hatten sie sich bei Abtretung ihrer Regierungsrechte vorbehalten: das Recht zur Präsentation der Justizbeamten und der Aktuare bei den Untergerichten, den „Justizämtern“ (den heutigen Amtsgerichten vergleichbar), der Bezirksverwaltungsbe- amten (der Landräte) ihrer Standesherrschaften, der Physikatsärzte und der Pfarrer innerhalb ihrer Gebiete, das Kirchenpatronat, die niedere Polizei in den von ihnen bewohnten Schlössern mit den dazu gehörigen Gebäuden und Höfen wie Gärten, sowie endlich einige andere unbedeutendere Gerechtsame. Berücksichtigt man noch, daß die Standesherrn für den Verzicht auf alle ihre Regie- rungsrechte nur eine ganz geringfügige außer allem Werte zu den aufgegebenen Rechten stehende Geldrente empfingen, daß sie ferner von ihrem standesherrlichen Grundbesitz die halbe Grund- steuer zu entrichten hatten, so kann man die vertraglichen Zu- geständnisse der Standesherren an den Staat nicht anders als un- gemein weittragend bezeichnen. Die ihnen für immer zugesicherte Freiheit von Personal- und direkten Steuern aller Art kam kaum in Betracht, denn Kurhessen war ein so reicher Staat, daß fast alle Ausgaben aus den Einkünften des sehr großen Staatsver- mögens gedeckt werden konnten. So durfte Kurhessen — neben Baden und Württemberg — wohl den Ruhm für sich in Anspruch nehmen, als erster deutscher Staat seine Hoheit und Souveränität gleichmäßig allen seinen Staatsbürgern gegenüber durchgeführt zu haben. Nur doktrinäre Engherzigkeit und Prinzipienreiterei war es daher, wenn die Landstände wegen der geringfügigen den Standesherrn verbliebenen Vorrechte das Edikt nicht anerkannten. Zu einer eingehenderen Regelung der Rechte der Reichsritterschaft, die namentlich in der Provinz Hanau und in den Kreisen Hünfeld und Fulda stark vertreten war — hier blühten namentlich die ver- schiedenen Linien der Reichsfreiherrlichen Familie von der Tann — ist es dagegen ebensowenig gekommen, wie zum Erlaß der durch $ 50 verhießenen Statuten der althessischen — aus 77 — 109 — Familien mit nachweisbarem Adel vor dem Jahre 1527, be- stehenden — Ritterschaft und des schaumburgischen ritterschaft- lichen Adels. Die ehemalige Reichsritterschaft genoß daher bis zum Ende des Kurstaates die ihr durch Art. 15 der Deutschen Bundesakte gewährleisteten Vorrechte, privatrechtliche Vorzüge standen der althessischen und schaumburgischen Ritterschaft kaum zu, nur besaßen ihre öffentlich-rechtlichen Korporationen bis zum Jabre 1849 das Recht aus ıhrer Mitte Deputierte zu den Land- ständen zu entsenden. Wir kehren zur Betrachtung der weiteren „Grundrechte“ des kurhessischen Volkes zurück. Nach $ 31 unterlag die Freiheit der Person und des Eigentums keinen anderen Beschränkungen, als „welche das Recht und die Gesetze bestimmen“. Nur in den durch die Gesetze bestimmten Fällen und Formen und zwar gegen volle Entschädigung durften das Eigentum oder sonstige Rechte und Gerechtsame für Zwecke des Staates in Anspruch genommen werden. Zur Förderung des Ackerbaues sollten gemäß der $$ 33 und 34: 1. die Jagd-Waldkultur- und Teichdienste nebst Wildpret- und Fischfuhren oder dergleichen Traggänge zur Frohne auf Ko- sten des Staates aufgehoben, 2. die ungemessenen Frohnden in gemessene umgewandelt und 3. alle gemessenen Frohnen sowie alle Grundzinsen, Zehnten, und übrigen gutsherrlichen Natural- und Geldleistungen ablösbar sein. Sehr bald nach dem Inkraft- treten der Verfassung wurden auch durch besondere Gesetze die gegebenen Versprechungen eingelöst. Diese Auflösung des guts- herrlich-bäuerlichen Verhältnisses — die persönliche Unfreiheit der Bauern war faktisch schon lange vor dem Inkrafttreten der Verfassung beseitigt, formell schaffte sie nochmals der Vorsicht halber deren $ 25 ab — gehört zu den größten Wohltaten der ganzen Verfassung, die Lage der Landwirtschaft hob sich seitdem ganz merkbar, der Wohlstand der ländlichen Bevölkerung wuchs beträchtlich. Das Gesetz vom 23. Juni 1832 (Ges.S. S. 149 f.) erklärte alle Grundzinsen, Zehnten, Dienste und andere Reallasten — 109 — gegen ein Kapital in Höhe des Zwanzigfachen des Jahreswerts für ablösbar. In Ausführung der Verheißung des $ 33 der Verf., der dem Landmann die Beihilfe des reichen Staates zur Bewerk- stelligung der Ablösung in Aussicht stellte, erging gleichfalls unter dem 23. Juni 1832 das äußerst wichtige Gesetz über die Errichtung einer Landeskreditkasse. Sie war in 1. Linie dazu bestimmt, die zur Ablösung erforderlichen, naturgemäß sehr er- heblichen Kapitalien dem belasteten Landmann vorzuschießen, ferner gewährte sie und gewährt auch heute noch — das ist heute naturgemäß nach der schon lange fast restlos vollzogenen voll- ständigen Ablösung ihre Hauptaufgabe — gegen hypothekarische Sicherheit Darlehen bis zu sehr kleinen Beträgen für mäßige Zinsen und mit einem jährlichen Kapitalsabtrag von 1—1!/, Pro- zent. Bis auf den heutigen Tag hat die Anstalt in Kurhessen eine ungemein segensreiche Tätigkeit entfaltet. Jedoch räumte die Verfassung nicht restlos mit dem mittelalterlichen feudalen Agrarrechte auf, bestehen blieb der Lehnsrerband und das Jagd- recht der Gutsherrschaft auf fremdem Grund und Boden ihrer vormaligen Hintersaßen. Erst das Jahr‘’1848 brachte auch in Kurhessen hier gründlichen Wandel. Durch Gesetz vom 1. Juli 1848 wurde — und zwar im Gegensatz zu allen anderen deutschen Staaten gegen volle Entschädigung — die Jagdfölge aufgehoben, den Lehensverband beseitigte unter Verzicht des Staates auf irgend eine Entschädigung das Gesetz vom 26. August 1848. Der hochwichtige $ 35 gewährleistete jedem Staatsbürger das Recht „über das sein Interesse benachteiligende verfassungs-, ge- setz-, oder ordnungswidrige Benehmen oder Verfahren einer öffent- lichen Behörde bei der unmittelbar vorgesetzten Stelle Beschwerde zu erheben und solche nötigenfalls bis zur höchsten Behörde zu verfolgen“. Ihre Ablehnung durfte nur unter Mitteilung der Gründe erfolgen. „Ebenwohl bleibt in jedem Falle, wo jemand sich in seinen Rechten verletzt glaubt, ihm die gerichtliche Klage offen, auch in geeigneten wichtigeren Fällen unbenommen, die — 11 — Verwendung der Landstände anzusprechen‘. Von großem Inter- esse ist die Vorschrift des Abs. 3 dieses Paragraphen „überhaupt ist den einzelnen Untertanen, sowie ganzen Gemeinden und Körper- sehaften freigelassen, ihre Wünsche und Bitten auf gesetzlichem Wege zu berathen und vorzubringen“. Damit war in Kurhessen zuerst von allen deutschen Bundesstaaten, wenn auch nicht die Vereins- so doch die Versammlungsfreiheit gesetzlich anerkannt. Von gar nicht hoch genug zu schätzender Bedeutung war die Vorschrift, daß gegen alle Anordnungen der Verwaltungsbehörden wegen „Rechtsverletzung“ die Klage vor den ordentlichen Ge- richten zulässig war. Damit war die Souveränität der Gerichte und ihre Ueberordnung über der Verwaltung offen proklamiert, Kurhessen war — wie wir dies bereits eingehend in unserer Ab- handlung „Die Behördenorganisation in Kurhessen“ S. 47/81 dieser Zeitschrift Jahrgang 1914 erörterten — der Justizstaat kat ex- ochen. $ 36 verbot für die Zukunft die Erteilung ausschließlicher Handels- und Gewerbepririlegien ohne Zustimmung der Land- stände, ferner verhieß er die Aufhebung der bestehenden Mono- pole, sowie der Zwangs- und Bannrechte durch ein besonderes Gesetz. Patente für Erfindungen sollten von der Regierung nur auf höchstens 10 Jahre erteilt werden. „Diejenigen Gewerbe, für deren Ausübung aus polizeilichen oder staatswirtschaftlichen Gründen eine Konzession erforderlich ist, sollen gesetzlich be- stimmt werden.“ Jedoch gingen die schönen Versprechungen dieses Paragraphen nur sehr unvollständig in Erfüllung. Ledig- lich der Mühlenbann wurde durch den von 1837—1839 tagenden Landtag aufgehoben, alle anderen in Aussicht gestellten Gesetze sind bis zum Ende des Kurstaates trotz des immer wieder von neuem sehr energisch betonten Verlangens der Landstände nicht erschienen, vor allem blieb es hinsichtlich des gänzlich veralteten Zunftwesens fast ganz beim alten ?. ? Vgl. hierüber BovENSIEPEN, Die Kurhessische Zunftpolitik und die — 12 — $ 37 sprach in vollem Umfang die Freiheit der Presse und des Buchhandels aus. Zu Unrecht erging man sich aber im In- wie Auslande in Lobpreisungen über diese nach den damaligen Verfassungen in Deutschland unerhörte liberale Bestimmung. Was nämlich Satz 1 des $S 37 mit vollen Händen gewährte, das nahm der Satz 2 wieder mit seiner Bestimmung: „Es soll jedoch zuvor gegen Preßvergehen ein besonderes Gesetz alsbald erlassen werden.“ Da nun dieses verhießene Gesetz bis zum Ende des Kurstaates niemals erschienen ist, so stand die unbeschränkte Preßfreiheit lediglich als schöne Versprechung auf dem Papiere. Die Zensur war aber nur in den durch die Bundesgesetze be- stimmten Fällen zulässig. Das Briefgeheimnis war „auch künftig unverletzt zu halten. Die absichtliche unmittelbare oder mittelbare Verletzung des- selben bei der Postverwaltung soll peinlich bestraft werden“ ($ 38). Eine Halbheit, denn durch diese im Gegensatz zu der Vorlage beschlossene Einschränkung wurde ein Schutz gegen unbefugte Verletzung des Briefgeheimnisses durch Polizeibehörden nicht ge- währt. Wegen der freien Aeußerung bloßer Meinungen durfte niemand zur Verantwortung gezogen werden, den Fall eines Ver- gehens oder einer Rechtsverletzung ausgenommen (8 39). Jedem Einwohner stand das Recht der freien Auswanderung unter Beob- achtung der gesetzlichen Bestimmungen zu ($ 41). $ 40 der VerfU. gab die Grundzüge für ein zu erlassendes Rekrutierungs- gesetz an, danach war jeder Waffenfähige bis zum vollendeten 50. Lebensjahr im Fall der Not zur Verteidigung des Vaterlands verpflichtet. Das zur Ausführung erlassene Rekrutierungsgesetz vom 10. Juli 1832 GesS. 8. 183 f.) führte eine fünfjährige Dienst- zeit ein unter Statthaftigkeit der Stellvertretung. Ferner sank- tionierte der $ 40 das Institut der Bürgerbewaffnung als eine bleibende Einrichtung. Das über die Bürgerbewaffnung unter wirtschaftliche Lage des kurhessischen Handwerks von 1816—1867, Mar- burg 1909. — 13 — dem 23. Juni 1832 (GesS. 8. 121 f.) erlassene Gesetz, das sogen. „Bürgergardengesetz“ bezeichnete als Zweck der Bürgergarde: die Erhaltung oder Aufrechterhaltung der gesetzlichen Ordnung, sie war verpflichtet allen Behörden, denen die Erhaltung der öffentlichen Ordnung anvertraut war, auf Ersuchen die erforder- liche Unterstützung zu gewähren. Ein Gesetz vom 29. September 1848 führte die Verpflichtung zum Kriegsdienst unter Beseitigung des Loses für alle Staatsangehörige ein, jedoch blieb die Mög- lichkeit der bezahlten Stellvertretung bei Ableistung der Wehr- pflicht bis zum Ende des Staates bestehen. Der vierte Abschnitt deutet die Hauptgrundsätze einer Gemeindeordnung an, ihr sollte die „freie Wahl ihrer Vorstände und Vertreter, die selbständige Verwaltung des Gemeindevermögens und der örtlichen Einrichtungen ... . zugrunde gelegt auch die Art der oberen Aufsicht der Staatsbehörden näher bestimmt werden“ ($ 42). Insbesondere durfte keine Gemeinde mit solchen Leistungen, deren Erfüllung allgemeine Verbindlichkeiten des Landes oder einzelner Teile desselben erheischen, belastet, auch das Vermögen oder Einkommen einer Gemeinde nie mit dem Staatsvermögen oder dem Staatseinkommen vereinigt werden ($5 44 u. 45). Sämtliche Gemeindebeamten waren gleich den Staatsdienern auf Festhaltung der Verfassung und insbesondere auf Wahrung der dadurch begründeten Rechte der Gemeinden eidlich zu verpflichten ($ 46). In Erfüllung dieser Versprechungen erging unter dem 23. Oktober 1834 (GesS. S. 181 f.) die vortreff- liche, auf freiheitlichen Grundsätzen beruhende Gemeindeordnung, die zur allgemeinsten Zufriedenheit des ganzen Landes bis zu ihrer von der hessischen Bevölkerung mit schmerzlichstem Be- dauern aufgenommenen Ersetzung durch die Städteordnung vom 4. August 1897 für die Provinz Hessen-Nassau und der Land- gemeindeordnung vom gleichen Tage in Kraft stand. Auf sie, die ganz auf dem Standpunkt des Grundsatzes des Ortsbürgerrechts sich aufbaute, kann hier nicht näher eingegangen Archiv des öffentlichen Rechte. XXXIV. 1/2. 8 — 114 — werden. Das durch $ 48 verhießene und in seinen Grundzügen kurz angedeutete Institut der „ Bezirksräte“ eine etwa dem heutigen Kreistag entsprechende Mitwirkung von Laien bei der Kreisver- waltung trat erst zufolge des Gesetzes vom 31. Oktober 1848 ins Leben. Nach Beseitigung der alten Verfassung im Jahre 1851 wurde durch provisorischen Erlaß des Ministerpräsidenten Hassen- pflug vom 7. Juli 1851 der Bezirksrat durch Beschränkung seiner Befugnisse insonderheit durch Herabdrückung seiner bisher be- schließenden Stimme zu einer bloß beratenden zu einer fast ganz bedeutungslosen Einrichtung. Die Staatsdiener, wozu nach dem klaren Wortlaute der ein- schlägigen Verfassungsbestimmungen auch die Offiziere und Pfarrer gehörten, ernannte oder bestätigte der Landesherr, sofern nicht den Behörden die Bestellung überlassen war ($ 51). Jeder Ernennung oder Beförderung eines Staatsbeamten mußte der Vor- schlag der vorgesetzten Dienstbehörde vorausgehen ($ 53). Selbst- verständlich war der Landesherr an diese den erfolgten Vorschlag in keiner Weise gebunden. In Uebereinstimmung mit einer gan- zen Reihe anderer Verfassungen (so namentlich $ 44 der Würt- tembergischen VerfÜU., die vorbildlich gewesen sein dürfte, Art. 36 der Großherzoglich-Hessischen und der Sachsen-Koburgischen von 1821) ordnete der $ 52 ausdrücklich an, daß ein Staatsamt nur demjenigen übertragen werden durfte, „welcher vorher gesetz- mäßig geprüft und für tüchtig und würdig zu demselben erkannt worden ist.“ Zur Erlangung eines Staatsamts mit akademischer Vorbildung war jedoch nach den früheren durch die Verfassung ausdrücklich aufrecht erhaltenen Landesgesetzen der Besuch der Landesuniversität Marburg unerläßlich. Die Erteilung von An- wartschaften auf bestimmte Staatsdienerstellen erklärte $ 54 für völlig unstatthaft „gleichwohl kann den Gehilfen, welche alters- schwachen oder sonst an gehöriger Dienstversehung verhinderten Staatsbeamten beigegeben werden, die demnächstige selbständige Anstellung nach Maßgabe ihrer bewährten Tätigkeit zugesichert werden.“ Diese Bestimmung ging fast wörtlich in den $ 160 des Hannöverschen Grundgesetzes vom Jahre 1833 über. Eine ganz außerordentliche Sicherung der Staatsbeamten — zu denen, wie nochmals scharf hervorgehoben werden soll, auch alle Offiziere gehörten — brachte der $ 56 mit sich: „ohne Urteil und Recht darf kein Staatsdiener abgesetzt oder wider seinen Willen entlassen, noch demselben sein rechtmäßiges Dienst- einkommen vermindert oder entzogen werden.“ Nur „diejenigen geringeren Diener, welche von den Behörden ohne ein durch den Landesherrn oder ein Ministerium vollzogenes Bestellungs- oder Bestätigungsreskript angenommen worden sind, können wegen Verletzung oder Versäumung ihrer Berufspflichten von denselben Behörden wieder entlassen werden“ aber erst nach Genehmigung durch die vorgesetzte höhere Behörde. In geradezu idealer und vorbildlicher Weise war hier der Staatsbeamte, einerlei ob Rich- ter, Verwaltungsbeamter oder Offizier gegen ungerechtfertigte Entlassungen und willkürliche Schmälerungen seines Dienstein- kommens geschützt, selbst unter Beibehaltung seines vollen Dienst- einkommens konnte er gegen seinen Willen nicht entlassen oder — selbst als politischer Beamter einstweilen in den Ruhestand versetzt werden. Man wird die Frage, ob nicht die Regierung hinsichtlich der Verwendbarkeit ihrer politischen Beamten im engeren Sinne durch diese Bestimmung nicht allzusehr beschränkt wurde, doch wohl nicht verneinen dürfen, ein gewisser Spielraum und ein gewisses diskretionäres Ermessen in der Besetzung poli- tisch wichtiger Beamtenstellen muß schließlich stets der Regie- rung eingeräumt bleiben. Von diesem Bedenken abgesehen wird man aber die Regelung des $ 56, auch für unsere heutigen Ver- hältnisse als in jeder Weise vorbildlich bezeichnen müssen. Dies um so mehr als besondere Disziplinargerichte in Kurhessen bis zum Umsturz der Verfassung durch Hassenpflug im Jahre 1852 nicht existierten, die ordentlichen Gerichte also, die sich voll- g* — 116 — ständiger Unabhängigkeit zu erfreuen hatten, über die Dienstent- lassung zu befinden hatten. Es hat niemals in Deutschland eine Verfassung oder ein Staatsdienergesetz gegeben und gibt es auch heute nicht, die den Staatsbeamten — und zwar allen gleichmäßig, nicht nur den Richtern — einen solchen weittragenden Schutz gewährte als dieser in jeder Hinsicht höchst bemerkenswerte $ 56 der Kurh. VU. Nur hinsichtlich der Staatsminister gewährte der $ 28 des Staats- dienergesetzes dem Landesherrn ein freies Ernennungs- und Ent- lassungsrecht nach eigener Entschließung. Jedoch waren auch hier die entlassenen Minister oder Mini- sterialvorstände insofern vor pekuniären Nachteilen weitgehend geschützt, als sie stets dann, wenn sie ohne rechtliches Erkenntnis der ordentlichen Gerichte vom Kurfürsten entlassen waren, einen Rechtsanspruch darauf besaßen, eine andere ihrem früheren Dienstverhältnis entsprechende Stelle mit einer seinem früheren Diensteinkommen gleichen Besoldung zu erhalten. Er trat also ganz in die frühere Stellung zurück, die er vor seiner Ernennung zum Minister besaß. Auch diese Bestimmung dürfte im deutschen Verfassungs- und Beamtenrecht einzigartig dastehen! Sehr prekär war freilich die rechtliche Stellung aller unteren Beamten, irgend- welche Sicherheit gegen willkürliche Dienstentlassungen oder Ge- haltsschmälerungen waren ihnen nicht gegeben. In einem merk- würdigen Gegensatz zu den Bestimmungen des $ 56 steht nun die Vorschrift des folgenden $ 57 „Jeder Staatsdiener (also auch der Richter) muß sich Versetzungen, welche seinen Fähigkeiten oder seiner bisherigen Dienstführung entsprechen, aus höheren Rücksichten des Staates, ohne Verlust an Rang und Gehalt ge- fallen lassen. Staatsdiener, welche ohne ihr Ansuchen oder Ver- schulden versetzt werden, erhalten für die Kosten des Umzugs eine angemessene Entschädigung, sofern ihnen nicht durch die Verbesserung ihres Diensteinkommens eine entsprechende Ver- gütung dafür zuteil geworden ist.“ Durch die Mögliebkeiten — 17 — dieser Versetzungen ohne jedes vorherige geordnete Verfahren hatte der Kurfürst und seine Minister ein ungemein wichtiges und äußerst bedenkliches Mittel, einen gewissen Druck auf sämt- liche Behörden nicht nur die der Verwaltung sondern auch auf die Gerichte auszuüben. Zwar war es an sich nach $ 113 „Nie- mand kann an der Betretung und Verfolgung des Rechtsweges vor den Landesgerichten gehindert werden“, dem versetzten Be- amten unbenommen, sich an die ordentlichen Gerichte zu wenden, aber wie BAEHR, selber jahrelanges Mitglied des Casseler Ober- appellationsgerichts in seinem Geschichtsbild „Das frühere Kur- hessen“ 2. Auflage, Cassel 1895 8.45 ausdrücklich bezeugt, „er- kannten die Gerichte die Freiheit der Verwaltung in allen Ver- waltungsfragen in vollem Maße an. Nie würde es z. B. einem Gericht eingefallen sein, einen Staatsdiener gegen eine Versetzung zu schützen, weil dieser bestritten hätte, daß dieselbe aus „höheren Rücksichten des Staates“ erfolgt sei. Nur wo die Verwaltungs- behörden in Privatrechte unter Verletzung eines nach Rechts- regeln erkennbaren Rechtsgrundsatzes eingriffen, gewährten die Gerichte dagegen Schutz.“ Die Lage der Beamten, auch der Richter, war daher im Grunde genommen trotz der pompösen Zusagen des $ 56 mißlich und die heutige Regelung des Beamten- rechts in ihrer Gesamtheit wenigstens soweit die Richter in Frage kommen, vorzuziehen. 8 58 in Verbindung mit $ 30 des Staatsdienergesetzes vom 8. März 1832 gab denjenigen Staatsdienern, „die wegen Alters- schwäche oder anderer Gebrechen ihre Berufsobliegenheiten nicht mehr erfüllen können und daher in den Ruhestand versetzt wer- den“, einen Anspruch auf eine angemessene Pension. Keinem Staatsdiener durfte die nachgesuchte Entlassung verweigert wer- den ($ 59). Von ganz besonderer grundlegender Bedeutung waren die Vorschriften der $$ 60 und 61 der Verf.Urk. Sie spielten in den fast fortwährenden Kämpfen der Landstände mit der kur- — 18 — fürstlichen Regierung insbesondere mit Hassenpflug in den Jahren 1834—1836 und 1850—1860 die Hauptrolle und gerade sie boten in Verbindung mit dem $ 107 Verf.Urk. dem reakti- vierten deutschen Bundestage Gelegenheit zum Eingreifen des Bundes in die im Jahre 1850 trostlos verworrenen Verhältnisse. Nach $ 60 war die Verpflichtung zur Beobachtung und Auf- rechterhaltung der Landesverfassung in den Diensteid eines jeden Staatsdieners mit aufzunehmen. Irgend ein Unterschied zwischen Zivil- und Militärstand wurde also nicht gemacht, alle Zivil- beamte wie auch sämtliche Offiziere waren auf die Verfassung zu vereidigen. In dieser Hinsicht steht die kurh. Verf. wohl einzig in ganz Deutschland da, nirgend sonst als in Kurhessen war eine Vereidigung der Offiziere auf die Verfassung vorgesehen. Auch diese Bestimmung sicherte die Aufrechterhaltung und gewissenhafte Beachtung der Verfassung in hohem Maße. Be- kannt ist die mutige und unerschrockene Haltung des kurhessischen Offizierskorps, von dessen 251 Mitgliedern bei den Verfassungs- kämpfen mit Hassenpflug im Jahre 1850 nicht weniger als 241 ihres Eides auf die Verfassung eingedenk ihren Abschied nahmen, nur 10, meistens Gardeoffiziere, stellten nach wie vor ihre Dienste dem Kurfürsten und der Staatsregierung zur Verfügung. Ob übrigens der $ 60 auch eine Verpflichtung zur Vereidigung des gesamten Heeres auf die Verfassung enthielt, muß zum mindesten als äußerst zweifelhaft bezeichnet, richtiger wohl aber verneint werden, denn es muß als gekünstelt bezeichnet werden, den Soldaten, der nur in Erfüllung seiner gesetzlichen Wehrpflicht unter die Fahne trat, als „Staatsdiener*, der in ein besonderes grundsätzlich lebenslängliches Unterordnungs- und Treuverhältnis öffentlichen Rechtens eintritt, zu bezeichnen. Tatsächlich wurde freilich im Jahre 1831 kurz nach ihrem Erlaß auch das gesamte Heer feierlich auf die Verfassung vereidigt, ebenso wie die schon oben erwähnte „Bürgergarde“. Keine Dienstanweisung durfte irgend etwas enthalten, was den Gesetzen zuwider war. — 119 — Sämtliche Staatsdiener — also auch die Offiziere — blieben hinsichtlich ihrer Amtsverriehtungen verantwortlich. „Derjenige, welcher sich einer Verletzung der Landesverfassung, namentlich auch durch Vollziehung einer nicht in der verfassungsmäßigen Form ergangenen Verfügung einer höchsten Staatsbehörde ($ 108), einer Veruntreuung öffentlicher Gelder oder einer Erpressung schuldig macht, sich bestechen läßt, seine Berufspflichten gröb- lich hintansetzt oder seine Amtsgewalt mißbraucht, kann auch von den Landständen oder deren Ausschuß bei der zuständigen Gerichtsbehörde angeklagt werden.“ Die Sache war alsdann auf dem gesetzlichen Wege schleunig zu untersuchen, von dem Er- gebnisse der Anklage war den Landständen oder ihrem Ausschusse Nachricht zu geben. Gewiß war diese Bestimmung insofern un- gemein heilsam, als sie den Grundsatz der Verantwortlichkeit eines jeden Beamten für sein amtliches Verhalten, für die Gesetz- und Rechtmäßigkeit seines Tuns, aussprach, aber schwere Be- denken muß ihre weite, allzuweite Fassung erregen, wonach die Landstände oder ihr Ausschuß einen jeden Staatsdiener „wegen gröblicher Hintansetzung seiner Berufspflichten oder Mißbrauchs der Amtsgewalt* bei den ordentlichen Gerichten in Anklagezu- stand versetzen konnten. Hier war tatsächlich der Grundgedanke des monarchisch-konstitutionellen Staatsrechts, daß alle Staats- gewalt sich im Monarchen vereinige, durchbrochen, den Land- ständen, der Volksvertretung, wurde ein Einfluß auf die allge- meine Führung der Dienstgeschäfte durch die Staatsbehörden ein- geräumt, der mit einer geordneten Verwaltung überhaupt kaum noch vereinbar ist, an Stelle der obersten Dienstvorgesetzten der Beamten, der Staatsminister, traten als bewachende Organe die Landstände ein. Faktisch räumte dieser Paragraph der Volks- vertretung hiermit ein weitgehendes Ueberwachungs- und eine Art Dienstaufsichtsrecht über die Beamten ein, eine stete Ver- suchung zur inneren Einmischung in den Geschäftsgang der Be- hörden war so gegeben. Durch diese verhängnisvolle Vermengung — 120 — der staatsrechtlichen Kompetenzen wurde eine in politisch beweg- ten Zeiten nur zu leicht fließende Quelle von Konflikten der Land- stände und der Staatsbehörden, namentlich der obersten, der Staatsministerien, die sich natürlich ihren Einfluß auf den Gang der Geschäfte bei den nachgeordneten Behörden nicht nehmen lassen wollten und konnten, eröffnet. Man wird daher aner- kennen müssen, daß in der Tat insoweit der $ 61 der VerfU. gegen das Bundesrecht insbesondere die Art. 54, 57 und 58 der Wiener Schlußakte verstieß. Zweifelhafter dagegen und richtiger wohl zu verneinen ist dagegen die staatsrechtliceh hochbedeutsame Frage, ob auch die Vereidigung der Offiziere auf die Verfassung mit einem durch den Deutschen Bund gewährleisteten Charakter aller deutschen Verfassungen als monarchisch-konstitutioneller, mit dem Grundsatz der Vereinigung aller Staatsgewalt in der Person des Monarchen im Widerspruch steht. Gewiß verknüpfte den kurhessischen Offizier damals wie heute jeden preußischen, bayrischen, sächsischen Offizier ein besonders enges und weit- reichendes Band der Treue und der Unterordnung mit dem Landesherrn als obersten militärischen Befehlshaber seines Heeres, aber natürlich konnte und kann dieses Treu- und Unter- ordnungsverhältnis nicht soweit führen, daß es im Widerspruch zu den Geboten des obersten Staatsgrundgesetzes des Landes, der Verfassung, führen könne. Nur in seiner Eigenschaft als ver- fassungsmäßig regierender Monarch, als Organ des Staates, führte der Kurfürst — ebenso wie die deutschen Landesherrn über- haupt — den Oberbefehl über das Heer, kein höchst persönliches Recht, gänzlich losgelöst von seiner staatlichen Organschaft übte er im Oberbefehl aus, auch hier handelte er als staatlicher Funk- tionär. Das moderne konstitutionelle Staatsrecht kennt keine eigenen Rechte des Monarchen, die im Widerspruch zur Verfassung ausgeübt werden könnten und dürften. Daß ein Monarch die Bestimmungen der Verfassung seines Staates stets treu und gewissenhaft beobachten werde, muß als selbstverständlich ange- — 1211 — nommen werden, es ist daher nicht einzusehen, warum die Ver- eidigung der Offiziere auf eben diese Verfassung, die auch für den Monarchen ein ebenso unverbrüchliches Grundgesetz bedeutet wie für den geringsten seiner Untertanen, eine Verletzung des monarchischen Prinzips bedeuten sollte? Jedenfalls erfuhr auch durch diese Bestimmung die Kurh. VerfU. einen äußerst weit- reichenden Schutz gegen alle Verletzungen. Die Kurhessische Verfassung huldigte im Gegensatz zu allen anderen deutschen Mittelstaaten — Bayern, Hannover, Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen-Darmstadt — dem Einkammersystem und hinsichtlich der Zusammensetzung der Ständeversammlung bis 1849 dem historischen altständischen Prinzip unter Hinzu- ziehung der neuen Elemente der bürgerlichen Gesellschaft. Nach 3 63 wurde die Ständeversammlung gebildet teils aus Mitgliedern mit erblicher Berechtigung teils aus gewählten Mitgliedern. Jedoch überwogen diese jene bei weitem. Im einzelnen setzte sie sich wie folgt zusammen: aus einem Prinzen des kur- fürstlichen Hauses für eine jede apanagierte Linie, aus den fünf kur- hessischen Standesherrn, nämlich: dem Fürsten Isenburg-Birstein, dem Grafen Isenburg-Wächtersbach, dem Grafen Isenburg-Meer- holz, dem Grafen (heutigen Fürsten) Isenburg-Büdingen und dem Grafen von Solms-Rödelheim „mit Gestattung der Stellvertretung durch eines ihrer dazu fähigen Familienglieder und in deren Er- mangelung oder Verhinderung durch einen anderen geeigneten Bevollmächtigten, welcher in Kurhessen begütert ist“, dem Senior oder dem sonst mit dem Erbmarschallamte beliehene Mitglied der Familie der Freiherrn v. Riedesel, (im Großherzogtum Hessen- Darmstadt war und ist übrigens heute noch der Senior dieser Familie eben wegen des ihr seit Jahrhunderten zukommenden Erbmarschallamtes erbliches Mitglied der ersten Kammer), einem der ritterschaftlichen Obervorsteher der adligen Stifter Kaufungen (bei Cassel) und Wetter (bei Marburg), einem Abgeordneten der Landesuniversität Marburg, einem Abgeordneten der althessischen — 12 — Ritterschaft von jedem der fünf Strombezirke, der Diemel, Fulda, Schwalm, Werra und Lahn (im ganzen bei Einführung der Verf. 77 Familien mit zusammen 135 Stimmen), einem Abge- ordneten aus dem ehemals reichsunmittelbaren Adel in den Kreisen Fulda und Hünfeld, einem Abgeordneten aus dem ehemals reichs- unmittelbaren und sonst stark begüterten Adel der Provinz Hanau (nach dem Landtagsabschied vom 2. März 1831 8 16 nur 5 Fa- milien, darunter die freiherrliche von Savigny), 16 Abgeordneten der Städte (darunter je zwei von Cassel und Hanau) und 16 von den Landbezirken. Insgesamt ergaben sich so — da bei Erlaß der Verfassung das Kurhaus 5 Linien zählte — 53 Abgeord- nete, davon nicht weniger als 21 ständisch-feudale, in Anbe- trachtt der noch nicht 650000 Einwohner, die der Kur- staat im Jahre 1831 zählte, eine recht stattliche Anzahl. Ganz im Gegensatz zu den Vorschlägen SYLVESTER JORDANs?, der für alle selbständigen Staatsbürger, d. h. alle solchen, die nicht im Dienst eines anderen stünden, und irgendwie Steuern zahlten, ein gleiches aktives und passives Wahlrecht verlangte (und zwar mit Ausführungen, die selbst heute noch recht beachtenswert er- scheinen) mußte ($ 64 und 65) die Hälfte der städtischen und ländlichen Abgeordneten den besonders begüterten Volksschichten angehören. Acht von den städtischen Abgeordneten mußten näm- lich das für die damaligen Verhältnisse nicht unerhebliche Ver- mögen von mindestens 6000 Talern oder ein sicheres und stän- diges Einkommen von mindestens 400 Talern besitzen oder monat- lich einen Taler 12 Groschen öffentliche Abgaben entrichten. Nur für Magistratsmitglieder oder bereits zum zweiten Male ge- wählte Mitglieder von Bürgerausschüssen (den heutigen Stadtver- ordnetenversammlungen vergleichbar) konnte von diesem Erforder- 3 Vgl. Versuche über allgemeines Staatsrecht 1828 IX $ 20 8. 469 f., sowie „Ueber die Grundsätze, von welchen bei der Abfassung der chur- hessischen Verfassungsurkunde ausgegangen ward“. PÖLITz, Jahrbücher der Geschichte und der Staatskunst 1832 Band I 8. 193/221. — 123 — nisse abgesehen werden. Ebenso mußten 8 ländliche Abgeordnete entweder jährlich an eigentlicher Grundsteuer mindestens 24 Taler entrichten oder mindestens ein Vermögen von 5000 Talern be- sitzen und zugleich die Landwirtschaft als Haupterwerbsquelle treiben. Die Wahl der übrigen Abgeordneten konnte ohne Unter- schied auf jeden fallen, der überhaupt wählbar war, nur mußte er bei den ländlichen Abgeordneten in dem betreffenden Bezirk, der ihn wählte, seinen Wohnsitz haben. Zur Vermeidung einer jeden unzulässigen Beeinflussung und Sicherung einer völlig freien Wahl durften aber — eine auch für unsere heutigen Verhältnisse sehr heilsame und vorbildliche Bestimmung — die „unteren lan- desfürstlichen, standesherrlichen oder Patrimonial-, Justiz-, Ver- waltungs- und Finanzbeamten“ nur außer dem Wahlbezirk gewählt werden, worin sie ihren amtlichen Wohnsitz hatten. Weder zur Wahl berechtigt noch wählbar waren diejenigen, welche 1) wegen solcher Vergehungen, die entweder nach gesetzlicher Bestimmung oder nach allgemeinen Begriffen für entehrend zu halten waren (worüber im letzteren Falle hinsichtlich der Abgeordneten die Ständeversammlung zu entscheiden hatte), vor Gericht gestanden hatten, ohne von der Anschuldigung völlig freigesprochen zu sein, 2) noch nicht das 30. Lebensjahr vollendet hatten, 3) unter Kuratel standen und 4) über deren Vermögen ein gerichtliches Konkursverfahren eröffnet war, bis zur völligen Befriedigung der Gläubiger. Die gleichen Gründe schlossen auch die Landstände mit erblicher Berechtigung von der Landstandschaft aus. Weitere sehr weitgehende Einschränkungen des Wahlrechts enthielten außerdem noch die Vorschriften der $$ 11 und $ 45 des laut $ 72 der Verf. einen organischen Bestandteil der Verfassungsurkunde selbst bildenden Wahlgesetzes vom 8. Februar 1831. Danach nahmen an den Wahlen der Wahlmänner der städtischen Abge- ordneten nicht teil alle diejenigen Personen, die „zur Klasse der Gesellen und Tagelöhner gehören“ sowie diejenigen „die in Kost und Lohn eines anderen stehen. $ 45 aber verlangte für Aus- — 14 — übung des Wahlrechts bei Wahl der ländlichen Abgeordneten selbständigen Betrieb eines Handwerks oder des Ackerbaues oder Besitz eines Wohnhauses in dem betr. Landbezirk. Somit war die ganze zahlreiche Schicht der Fabrikarbeiter, Handwerksgesellen und Handlungsgehilfen sowie der ländlichen Arbeiter, also viel- leicht wohl gerade die große Maße des Volkes von der Wahl- berechtigung vollständig ausgeschlossen, nur den besitzenden und zahlenden Volksschichten stand die Teilnahme an der Bildung des Volkswillens zu. Ein ungemein engherziges und jedes Libe- ralismus bares System! Eigenartig ist die Bestimmung des $ 68, daß bei der Wahl eines jeden landständischen Abgeordneten zu gleicher Zeit mit ihm ein Stellvertreter gewählt wurde. Auf diesen gingen im Fall des Todes, der eintretenden Unfähigkeit oder einer längeren Verhinderung die landständischen Rechte und Pflichten des Abgeordneten während des begonnenen Landtags bis zu dessen Schluß über. So erübrigte sich alle und jede Ersatzwahl während der Legislaturperiode. Die — sehr eingehen- den — Bestimmungen über die Vornahme der landständischen Wahlen brachte das bereits erwähnte Gesetz vom 16. Februar 1831. Danach wurden die Abgeordneten der Städte durch eine doppelte Wahl gewählt, die erste Wahl bestimmte die Wahl- männer, die zweite die Abgeordneten selber und ihre Stellver- treter. Die Wahl der Abgeordneten der Landbezirke war sogar eine dreifache, die Urwähler wählten hier zunächst die Gemeinde- bevollmächtigten, diese hatten die Wahlmänner zu wählen und die Wahlmänner endlich wählten erst ihrerseits die Abgeordneten und ihre Stellvertreter. Gekünstelter und denaturierter konnte wohl kaum der eigentliche Volkswillen zur Geltung kommen! Ungemein wichtige Neuerungen brachte das Wahlgesetz vom 5. April 1849. Es beseitigte die Landstandschaft der privilegier- ten Stände also namentlich der Standesherrn der althessischen und der Reichsritterschaft vollständig und ersetzte das Privilegium der Geburt durch ein solches des Besitzes. Danach bestand der — 1353 — Landtag aus je sechszehn Abgeordneten der Städte, der Land- bezirke und der höchst besteuerten Grundbesitzer und Gewerbe- treibenden. Gleichzeitig wurde das sehr komplizierte und ge- künstelte indirekte Wahlsystem durch direkte Wahlen ersetzt ($ 8). Stichwahlen gab es nicht. Als gewählt galt derjenige, der die meisten der abgegebenen Stimmen erhalten hatte ($S 27). Die Wahlgeschäfte hatte in jeder Gemeinde eine Wahlkommission zu besorgen, sie bestand in den Städten aus dem amtsführenden Bürgermeister, vier von ihm zu wählenden Mitgliedern des Stadt- rats und dem Stadtschreiber als Protokollführer, in den Land- gemeinden aus dem Bürgermeister und dem Gemeinderat. Die bereits oben erörterten plutokratischen Beschränkungen des Wahl- rechts erlitten insofern eine kleine Abschwächung, als jetzt auch alle diejenigen als „selbständig“ im Sinn des Gesetzes und damit des aktiven Wahlrechts als teilhaftig angesehen wurden, die „seit Anfang des der Wahl vorausgegangenen Kalenderjahres eine direkte Staatssteuer entrichtet haben“ ($ 4). Die Wahlen selbst hatten für das ganze Land an einem Tag im Monat Juli statt- zufinden. Das an die Stelle der 88 63, 66, 67 und 68 der VerfÜ. unter Aufhebung des alten Wahlgesetzes vom 16. Februar 1831 tretende neue Wahlgesetz zeichnete sich ganz im Gegensatz zu seinem Vorgänger durch große Klarheit und Uebersichtlichkeit aus und bedeutete in jeder Hinsicht einen wesentlichen Fort- schritt. Durch landesherrliche Verordnung vom 13. April 1852 gleichzeitig mit der Verfassung selbst aufgehoben trat das neue Wahlgesetz zufolge Bundesbeschlusses dureh die landesherrliche Verkündigung vom 21. Juni 1862 wieder in Kraft, um fortan bis zum Ende des Kurstaates fortzugelten. Die in der Verkün- digung in Aussicht gestellte Wiederherstellung der Landstand- schaft der Standesherrn und der ehemaligen Reichsritterschaft sowie der apanagierten Linien des Kurhauses gewährte der nach dem neuen Wahlgesetz von 1849 einberufene Landtag im Jahr 1863 bald nach seiner Einberufung durch Gesetz vom 9. Mai — 16 — 1863. Bei Nichtannahme der Wahl durch den Gewählten hatten die Wahlmänner zu einer Neuwahl zu schreiten ($ 69). Jeder Staatsdiener, geistlichen oder weltlichen Standes — auch die Pfarrer galten also in Kurhessen als Staatsbeamte — bedurfte zur Annahme seiner Wahl nach $ 71 der Genehmigung der vor- gesetzten Dienstbehörde, jedoch durfte diese nicht „ohne erheb- liche der Ständeversammlung mitzuteilende Ursache versagt wer- den.“ Während seiner politischen Kämpfe mit den Landständen machte Hassenpflug von dieser Befugnis in der rigorosesten, ja ge- häßigsten Weise Gebrauch, bekannt ist der Konflikt der Regie- rung mit SYLVESTER JORDAN, als dieser im Jahre 1831 zum Depu- tierten der Landesuniversität gewählt wurde. Um alle diese un- liebsamen Vorkommnisse für die Zukunft unmöglich zu machen, hob das Gesetz vom 26. Oktober 1848 die Genehmigung der vor- gesetzten Dienstbehörde für die Wahl der Staatsbeamten zu den Landständen völlig auf. Auch dieses Gesetz, das die landesherr- liche Verordnung vom 13. April 1852 aufgehoben hatte, trat durch die landesherrliche Verkündigung vom 21. Juni 1862 wie- der in Kraft. Die Wahl der Abgeordneten und ihrer Stellver- treter erfolgte auf 3 Jahre, in jedem dritten Jahr erfolgte die völlige Erneuerung der Landstände durch Neuwahlen, das System der Partialerneuerung der Landstände, wie es zahlreiche andere Verfassungen der deutschen Mittel- und Kleinstaaten enthalten, war Kurhessen unbekannt. Die Abgeordneteneigenschaft erlosch schon früher, wenn sie nach Maßgabe des (oben besprochenen) 8 67, zur landständischen Vertretung unfähig wurden, oder wenn sie zu einem Staatsdienst ernannt oder in einem solchen befördert wurden ($ 70) oder endlich wenn der Landesherr die Landstände auflöste ($ 79). Entsprechend dem in allen deutschen Verfassungen anerkannten Grundsatz, daß die Abgeordneten Vertreter des ganzen Volkes seien, erklärte sie $ 73 an Vorschriften eines Auftrags nicht gebunden, „sondern sie geben ihre Abstimmungen gemäß den Pflichten gegen ihren Landesherrn und ihre Mitbürger über- — 17 — haupt, nach ihrer eigenen Ueberzeugung, wie sie es vor Gott und ihrem Gewissen zu verantworten gedenken.* Jede Stellver- tretung bei der Abstimmung durch einen anderen Deputierten war ausgeschlossen. Die Zusammenberufung der ordentlichen Landtage durch den Landesherrn mußte wenigstens alle drei Jahre einmal geschehen und zwar regelmäßig zu Anfang November ($ 80). Die Eröffnung und Entlassung der Landstände erfolgte nach $ 84 entweder durch den Landesherrn in eigener Person oder einen dazu bevollmächtigten Minister oder Kommissar. Die Landtage durften der Regel nach nicht über drei Monate dauern, mit den wichtigsten Geschäften mußte begonnen werden ($ 85). Der Landesherr durfte die Landstände vertagen und auch auflösen. Die Vertagung durfte jedoch nie über drei Monate dauern, im Fall der Auflösung mußte zugleich die Wahl neuer Stände aus- geschrieben werden und deren Einberufung innerhalb der nächsten 6 Monate erfolgen ($ 83). Im Falle eines Regierungsweehsels mußten die Landstände und zwar ohne besondere Einberufung am 14. Tage nach der Regierungsveränderung zu einer außer- ordentlichen Versammlung zusammentreten ($ 82). Jedes Mit- glied der Ständeversammlung hatte nach deren Eröffnung einen Eid dahin zu leisten, die Verfassung heilig zu halten und in der Ständeversammlung das unzertrennliche Wohl des Landesfürsten und des Vaterlandes ohne Nebenrücksichten nach seiner eigenen Ueberzeugung bei seinen Anträgen und Abstimmungen zu be- achten ($ 74). Zur gültigen Beschlußfassung war die Anwesen- heit von wenigstens zwei Dritteln aller Abgeordneten und absolute Mehrheit erforderlich ($ 75). Die Verhandlungen der Landstände erfolgten in der Regel öffentlich, für die weitere Geschäftsbe- handlung galt ursprünglich die Geschäftsordnung vom 16. Februar 1831 (GesS. S. 45 £.), an ihre Stelle trat die eine größere Selb- ständigkeit der Landbestände enthaltende Geschäftsordnung vom 20. Juli 1848. Die persönliche Stellung der Landtagsabgeordneten und der Kreis der den Landständen zustehenden politischen staats- — 123 — rechtlichen Befugnisse war im wesentlichen in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen des allgemeinen deutschen monarchisch- konstitutionellen Staatsrechts geregelt. Die Mitglieder der Stände- versammlung konnten während der Dauer des Landtages sowie sechs Wochen vorher und nachher außer der Ergreifung auf frischer verbrecherischer Tat nur mit Zustimmung der Landstände oder des landständischen Ausschusses verhaftet werden. Die parlamentarische Redefreiheit war aber insofern beschränkt, als die Abgeordneten im Fall der beleidigten Privatehre für ihre Meinungsäußerungen in der Kammer zur Verantwortung gezogen werden konnten. Weiter wies der $ 87 insofern noch eine empfind- liche Lücke auf, als die Ständeversammlung nicht, wie die Volks- vertretung in fast allen anderen deutschen Verfassungen, befugt war, die Freilassung eines verhafteten Abgeordneten für die Dauer der Sitzungsperiode zu beanspruchen. Die Landstände waren im allgemeinen berufen, die verfassungsmäßigen Rechte des Landes geltend zu machen und überhaupt das unzertrennliche Wohl des Landesherrn und des Vaterlandes mit treuer Anhänglichkeit an die Grundsätze der Verfassung möglichst zu befördern ($ 89). Die Landstände hatten namentlich dafür zu sorgen, daß der Thron- folger bei seinem Regierungsantritt den Eid auf die Verfassung leistete ($ 90). Die Ständeversammlung war befugt, über alle Verhältnisse, welche nach ihrem Ermessen auf das Landeswohl wesentlichen Einfluß hatten, die zweckdienliche Aufklärung von den landesherrlichen Kommissarien zu verlangen, „auch werden in geeigneten Fällen die Vorstände der betreffenden Ministerial- departementes persönlich der Ständeversammlung die gewünschte Auskunft erteilen“ ($ 92). Abgesehen von diesem parlamentari- schen Interpellationsrecht gewährte $ 93 ein weitgehendes parla- mentarisches Enquetenrecht. Danach konnte ein jeder land- ständischer Ausschuß „zur Erlangung von Aufschlüssen über die ihm vorliegenden Gegenstände mit der kurfürstlichen Landtags- kommission sich benehmen oder schriftliche Mitteilungen von den — 129 — einschlägigen Behörden und zwar hinsichtlich des Staatsbudgets unmittelbar, einziehen“. Die Zustimmung der Landstände war erforderlich zur Abtretung von Staatsgebiet und zur finanziellen Belastung des Staates oder einzelnen Teile und zum Erlaß von Gesetzen aller Art. „Ohne ihre Beistimmung kann kein Gesetz gegeben, aufgehoben, abgeändert oder authentisch erläutert wer- den“ ($ 95). Der Erlaß von Ausführungsverordnungen dagegen stand der Staatsregierung zu eigenem Rechte zu, zum Erlaß von Notstandsverordnungen dagegen bedurfte das gesamte Staats- ministerrium — nicht der Landesherr, wie in den meisten deutschen Verfassungen, war hierfür zuständig — der Zuziehung des land- ständischen Ausschusses. Die Einhaltung der Vorschriften der Verfassung bildete dagegen inhaltlich keine Schranke für die Not- verordnung. $ 97 legte den Landständen das Recht zu Gesetzes- vorschlägen bei und $ 98 das der Steuerverwilligung nach Maß- gabe der $ 143 f. der Verf. Nach dem klaren Wortlaut des $ 143 kam den Landständen aber auch das Recht der Steuerverweigerung zu. „Ohne landständische Verwilligung kann, vom Jahre 1831 an, weder in Kriegs- noch in Friedenszeiten eine direkte oder indirekte Steuer, so wenig als eine sonstige Landesabgabe, sie habe Namen, welchen sie wolle, ausgeschrieben oder erhoben werden, vorbehaltlich der Einziehung aller Steuern und anderer Landeseinkünfte von den Vorjahren, auch unbeschadet der im & 160 enthaltenen vorläufigen Bestimmung. Da durch das Finanz- gesetz vom 31. Oktober 1833 definitiv gewisse Steuern und Ab- gaben zur Deckung des Staatsbedarfes endgültig dem Finanz- ministerium überwiesen wurden, so verlor $ 160 bald seine prak- tische Bedeutung. Eine Schranke für die Ausübung dieses un- gemein weitgehenden Steuerverweigerungsrechts bildete natür- lich die Bestimmung des Art. 58 der Wiener Schlußakte. „Die im Bunde vereinten deutschen Fürsten dürfen durch keine land- ständische Verfassung in der Erfüllung ihrer bundesmäßigen Ver- pflichtungen gehindert oder beschränkt werden.“ Eine weitere Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1f2. 9 — 130° — große Beschränkung wenn nicht gar praktisch eine völlige Auf- hebung des Steuerverweigerungsrechts bedeutete aber der erste Satz desselben Paragraphen 143 „Die Stände haben für Auf- bringung des ordentlichen und außerordentlichen Staatsbedarfes, soweit die übrigen Hilfsmittel zu dessen Deckung nicht hin- reichen, durch Verwilligung von Abgaben zu sorgen.“ Was Satz 2 den Landständen scheinbar ohne jede Schranke gab, nahm ihnen dieser unmittelbar vorausgehende Satz, der in sieh widerspruchs- volle Paragraph bildete während der Verfassungskämpfe des Lan- des eine stete Quelle von Streitigkeiten und Erbitterung. Die Verwilligung des ordentlichen Staatsbedarfes erfolgte in der Regel auf drei Jahre ($ 144). In den Ausschreiben und Verordnungen, die Steuern und andere Abgaben betrafen, mußte die landstän- dische Verwilligung stets besonders erwähnt werden, ohne sie waren weder die Erheber zur Einforderung berechtigt noch die Pflichtigen zur Entrichtung schuldig ($ 146). Auch bei einge- tretener Steuerverweigerung durften „die Auflagen für den ordent- lichen Staatsbedarf nach Ablauf der Verwilligungszeit noch sechs Monate forterhoben werden, wenn etwa die Zusammenkunft der Landstände durch außerordentliche Ereignisse gehindert oder die Ständeversammlung aufgelöst ist, ehe ein neues Finanzgesetz zu- stande kommt, oder wenn die in dieser Hinsicht nötige Beschluß- nahme der Landstände sich verzögert“ ($ 147). $ 99 der Verf. räumte den Landständen das unbeschränkte Recht ein „über die in der Landesverwaltung oder in der Rechts- pflege wahrgenommenen Mißbräuche Beschwerde zu führen, worauf, wenn diese begründet gefunden wird, die Abstellung derselben ohne Verzug erfolgen soll.“ $& 100 erklärte die Landstände für befugt aber auch für verpflichtet „diejenigen Vorstände der Mini- sterien oder deren Stellvertreter, welche sich einer Verletzung der Verfassung schuldig gemacht haben würden, vor dem Oberappel- lationsgericht anzuklagen, welches sodann ohne Verzug die Unter- suchung einzuleiten, selbst zu führen und nach deren Beendigung — 131 — in voller Versammlung (in pleno) zu entscheiden hat“. Ein Schuldigspruch zog die Entfernung vom Ministeramt nach sich. Durch Auflösung oder Schließung der Landstände verstand es die Regierung diesem Institut der Ministeranklage jede praktische Bedeutung zu nehmen, denn das Oberappellationsgericht wies in ständiger Rechtsprechung die Anklage des landständischen Aus- schusses ($ 102 Verf.) wegen Fehlens der Aktivlegitimation mit Recht zurück. Nach $ 88 erhielten die Mitglieder der Stände- versammlung mit Ausnahme der Prinzen des Kurhauses sowie der Standesherrn angemessene Tage- und Reisegelder (zuletzt 4 Taler). Die Ständeversammlung war insofern permanent als sie nach $ 102 das Recht und die Pflicht hatte, für die Zwischenzeit von einem Landtag zum anderen sowie im Fall der Vertagung oder Schlie- ßung einen bleibenden landständischen Ausschuß aus 3—5 Mit- gliedern zu ernennen. Er hatte über die Vollziehung der Land- tagsabschiede bis zum nächsten Landtage zu wachen und auch sonst die landständischen Interessen wahrzunehmen. Aehnliche Bestimmungen finden sich in zahlreichen anderen Verfassungen deutscher Mittel- und Kleinstaaten, vorbildlich für sie waren die SS 187—192 der Württembergischen VerfU. vom 15. IX. 1819. In Uebereinstimmung mit den Verfassungen der meisten deutschen Mittel- und Kleinstaaten waren die Landstände nach $ 103 be- fugt, einen Landsyndikus als ständigen Sekretär auf Lebenszeit anzustellen. „Dieser muß ein Rechtsgelehrter von bewährter wissenschaftlicher Tüchtigkeit und erprobter moralischer Würdig- keit, auch wenigstens 30 Jahre alt sein“. Seine Wahl unterlag der Bestätigung durch den Landesherrn. Mit seinem Amte war jeder andere Staatsdienst sowie jeder andere Erwerbsberuf un- vereinbar. Seine Obliegenheiten bildete die Protokollführung in der Ständeversammlung, Erstattung von Gutachten, Erteilung von Rechtsrat und Auskunft sowie Beaufsichtigung des landständischen Archivs. Die Organisation der obersten Staatsbehörden (Abschnitt 8 g* — 132 — der Verf.) sowie das grundlegende Verhältnis von Justiz und Verwaltung im Kurstaate haben wir bereits in unserer Abhand- lung über die kurhessische Behördenorganisation (Jahrgang 1914 S. 37—81 dieser Zeitschrift) einer eingehenden Erörterung unter- zogen, so daß über Inhalt und Bedeutung dieses Abschnitts sowie des Abschnitts 9 „von der Rechtspflege“ nur noch wenige Bemer- kungen nachzutragen sind. Nach $ 114 durfte niemand seinem gesetzlichen Richter ent- zogen werden, niemand durfte anders als in den durch die Ge- setze bestimmten Fällen und Formen zur gerichtlichen Unter- suchung gezogen, zu gerichtlicher Haft gebracht, darin zurück- gehalten oder gestraft werden. Es folgen weitere grundlegende strafprozessuale Vorschriften. Jeder Angeschuldigte war, wofern nicht dringende Anzeigen eines schweren peinlichen Verbrechens gegen ihn vorlagen, der Regel nach gegen Stellung einer ange- messenen durch das Gericht zu bestimmenden Kaution aus seiner Haft ohne Verzug zu entlassen. Höchst interessant ist die Vor- schrift des $ 116 Abs. 2, daß alle Urteile über politische und Preßvergehen mit den Entscheidungsgründen Öffentlich bekannt werden mußten. Haussuchungen waren nur auf Anordnung des zuständigen Gerichts oder der Ortsobrigkeit statthaft ($ 117), keinem Angeschuldigten durfte das Recht der Beschwerdeführung während der Untersuchung, das Recht der Verteidigung oder der verlangte Urteilsspruch versagt werden ($ 118). Auf diese Weise war eine Niederschlagung des Strafverfahrens (Abolition) gegen den Willen des Angeschuldigten ausgeschlossen. Zur Sicherung „einer unparteiischen, tüchtigen und unverzögerten Rechtshilfe*“ war die Zahl der Mitglieder der Gerichte gesetzlich zu bestimmen ‘und jedes Gericht vollständig zu besetzen ($ 120). Zur Beklei- dung des Richteramtes war ein Alter von 24 Jahren, zur Er- langung der Stelle eines Oberappellationsgerichtsrats ein solches von 30 Jahren erforderlich ($ 122). Gemeinden und Körper- schaften bedurften zur Klagerhebung gegen den Staatsanwalt als — 13 — Vertreter des Staates und der Landesherrschaft in den streitigen Rechtssachen nicht der Ermächtigung irgend einer Verwaltungs- behörde ($ 124). Dem Landesherrn stand das Recht der Be- gnadigung und Strafmilderung zu, „derselbe wird bei der Aus- übung der Begnadigung oder Abolition darauf Rücksicht nehmen, daß dem wirksamen Ansehen der Strafgesetze nicht zu nahe ge- treten werde“ ($ 126 Abs. 2). Sehr weitgehende Einschränkungen des Begnadigungsrechts enthielten die beiden folgenden Absätze desselben Paragraphen, wonach gerichtliche Untersuchungen wegen Verfassungsverletzung oder wegen Dienstvergehungen von Beamten niemals niedergeschlagen werden durften. Vorbildlich für diese Bestimmungen war offensichtlich Art. 50 der Hessen-Darmstädti- schen VerfU. vom 17. Dezember 1820. $ 128 verbot die allge- meine Vermögenskonfiskation und $ 129 die Erteilung von Mora- torien. Die im $ 130 verheißene Aufhebung der privilegierten persönlichen Gerichtsstände wurde erst durch die Justizgesetz- gebung im Jahre 1863 verwirklicht. Zu der im $ 131 verspro- chenen Einrichtung von Familienräten zur Erledigung der „wich- tigeren Angelegenheiten der Vormundschaften‘® ist es dagegen nie gekommen. Der 10. Abschnitt „Von den Kirchen, den Unterrichtsanstalten und den milden Stiftungen“ räumte dem Staate hinsichtlich der katholischen Kirche ein weitgehendes Aufsichts- und Bewachungs- recht ein. Danach ($ 135) bedurften alle von dem Bischof (in Fulda) und den übrigen katholischen Kirchenbehörden ausgehen- den allgemeinen Anordnungen und Erlasse, „welche nicht reine Glaubens- und kirchliche Lehrsachen betreffen oder durch welche dieselben (d. h. die Geistliehen oder Diözesanen) zu etwas ver- bunden werden sollen, was nicht ganz in dem eigentümlichen Wirkungskreise der Kirche liegt, der Genehmigung des Staates und können nur mit solcher kund gemacht und in Ausführung gebracht werden.“ Aber selbst solche Erlasse der Kirchenbe- hörden, die rein geistliche Gegenstände betrafen, mußten der — 14 — Staatsbehörde zur Einsicht vorgelegt werden „und diese wird die Bekanntmachung nicht hindern, wenn der Inhalt keinen Nachteil dem Staat bringen würde“ $ 135e gewährte den katholischen Geistlichen wie auch Diözesanen in weitestem Umfang den recursus ab abusu und Ziffer d unterwarf grundsätzlich von wenigen Aus- nahmen abgesehen alle bischöflichen Mitteilungen an den päpst- lichen Stuhl der Einsichtnahme durch den landesherrlichen Be- vollmächtigten beim Bistum. Also absolute Ueberordnung des Staates über die katholische Kirche, irgendwelche Eingriffe der Kirche in das staatliche Leben waren so gänzlich ausgeschlossen. Politischen Einfluß in Kurhessen erlangte der Bischof von Fulda niemals. Alle im Staate anerkannten Kirchen genossen den glei- chen staatlichen Schutz. „Ihren verfassungsmäßigen Beschlüssen bleiben die Sachen des Glaubens und der Liturgie vorbe- halten“ ($ 132). Die unmittelbare und mittelbare Ausübung der Kirchengewalt über die evangelischen Glaubensparteien ver- blieb wie früher in vollem Umfang dem Landesherrn. Nur sollte in ihren liturgischen Sachen ohne Zustimmung einer zu dem Zweck einzuberufenden Synode keinerlei Neuerung stattfinden ($ 134). Die Geistlichen der christlichen Kirchen hatten jede zur Erfüllung ihrer Berufsgeschäfte erforderliche gesetzliche Unterstützung und Schutz in ihrer Amtswürde vom Staate zu beanspruchen, waren aber hinsichtlich ihrer bürgerlichen Handlungen und Verhältnisse der weltlichen Obrigkeit unterworfen. „Für den öffentlichen Unterricht, sonach für die Erhaltung und Vervollkommnung der niederen und höheren Bildungsanstalten und namentlich der Lan- desuniversität sowie der Schullehrerseminare ist zu allen Zeiten nach Kräften zu sorgen“ ($ 137). $ 138 stellte alle Stiftungen ohne Ausnahme unter den be- sonderen Schutz des Staates. „Ihr Vermögen oder Einkommen darf unter keinem Vorwand zum Staatsvermögen eingezogen oder für andere als die stiftungsmäßigen Zwecke verwendet werden.“ Hinsichtlich des Staatshaushalts war das Staatsvermögen von dem — 15 — Familienfideikommiß des Herrscherhauses durch besondere geheime Vereinbarungen zwischen Landständen und Landesherrn, die nun unter den Schutz der Verfassung gestellt wurden, sorgfältig ge- trennt. S$ 139 erklärte näher als Staatsvermögen „vornehmlich die bisher bei den Finanz- und anderen Staatsbehörden verwalteten... Gebäude, Güter und Gefälle, Forste, Jagden, Fischereien, Berg-, Hütten- und Salzwerke, auch Fabriken, nutzbare Regalien und Rechte, Kapitalien und sonstige Gegenstände, welche ihrer Natur und Bestimmung nach als Staatsgut zu betrachten sind oder aus Mitteln des Staates oder zum Staatsvermögen erworben sein wer- den.“ Zu irgendwelchen Streitigkeiten zwischen den Landständen und der landesherrlichen Familie über Zugehörigkeit von Gütern oder Werten zum Staats- oder fürstlichen Hausvermögen ist es vermöge der klaren Abgrenzung von beiden nie gekommen. Die nach den erwähnten Vereinbarungen festgesetzten Hof- dotationen blieben auf diejenigen Domänen und Gefälle, welche nach denselben für diese vorbehalten waren, dauernd radiziert ($ 141). Die Verwilligung des ordentlichen Staatsbedarfes er- folgte nach einem von der Staatsregierung der Ständeversamm- lung vorzulegenden Voranschlag, der zugleich die Notwendigkeit oder Nützlichkeit der zu machenden Ausgaben sowie das Be- dürfnis der vorgeschlagenen Abgaben zeigen mußte, in der Regel auf drei Jahre. Im übrigen haben bereits die hierher gehörigen Vorschriften bei Besprechung der Befugnisse der Landstände ihre Erörterung gefunden. Erwähnt sei nur noch, daß $ 149 grund- sätzlich den Gütern der Kirche und Pfarreien, der öffentlichen Unterriehtsanstalten und der milden Stiftungen Steuerfreiheit ge- währte. Für die Grundstücke der landesherrlichen Familie erklärte 8 150 die bisherigen Steuerverbindlichkeiten für maßgebend. Zur Aenderung der Verfassung verlangte $ 153 entweder volle Stimmen- einheit der Landstände oder eine Stimmenmehrheit von drei Vierteln auf zwei nach einander folgenden Landtagen. Das im $ 154 bei — 136 — Meinungsverschiedenheiten über den Sinn der Verfassung zwischen Regierung und Landständen vorgesehene Kompromißgericht ist trotz der fast ununterbroehenen Verfassungskämpfe im Lande niemals ins Leben getreten. Die weiteren Vorschriften entbehren des allgemeinen Interesses. Wir sind am Ende unserer Betrachtungen angelangt. Die Kurhessische Verfassung begeistert gelobt und viel geschmäht, trägt ein eigenartiges Gepräge, sie zeigt einen Januskopf. Manche ihrer Bestimmungen muten durchaus mittelalterlich an, z. B. die Erbhuldigung aller Untertanen beim Regierungswechsel und die Schutzlosigkeit aller Staatsbeamten aller Art auch der Richter gegen willkürliche Versetzungen volle Entschädigung in Geld ausgesetzt. Im allgemeinen überwiegen aber die wahrhaft fortschrittlichen Vor- schriften bei weitem, der Glanzpunkt wohl der ganzen Verfassung war die volle Unabhängigkeit der Rechtspflege, die schrankenlose Zulassung des ordentlichen Rechtswegs für alle Ansprüche der Staatsbürger unter Ausschluß eines jeden Konflikts oder Kompe- tenzkonflikts, höchst modern mutet ferner an die Bestimmung, daß alle Beamten mit Ausnahme der unteren nur durch Spruch der ordentlichen Gerichte ihres Amtes enthoben werden konnten, die weitgehenden Einschränkungen des landesherrlichen Abolitions- rechts, das Steuerverweigerungsrecht der Landstände und endlich auch die Vereidigung aller Offiziere auf die Verfassung. Höchst rückständig war freilich das Wahlrecht zu den Landständen ge- regelt, eine sehr zahlreiche Bevölkerungsschicht, alle Abhängigen im Gewerbe und in der Landwirtschaft waren bis zum Wahlge- setz vom 5. April 1849 des Wahlrechts gänzlich beraubt und auch nach ihm war die Zahlung von Staatssteuern unerläßliche Voraussetzung, nicht weniger als '/s ferner der von da ab 48 Ab- geordneten wurden von den Höchstbesteuerten des Landes ge- wählt. Gewiß verlieh die Verfassung den Landständen weit- gehende Rechte, die zum Teil die ın anderen deutschen Staaten den Landtagen eingeräumten Befugnisse entschieden überragten, — 137° — hier auf diesem Gebiete zeigen sich wohl Ansätze, die Exekutive von der Volksvertretung in Abhängigkeit zu bringen, so räumte, wie wir schon oben sahen, der $ 61 den Landständen durch die Möglichkeit gegen grob pflichtvergessene Beamte die Anklage zu erheben, ein Recht der Oberaufsicht, ja eine gewisse disziplinäre Gewalt ein, aber die Grundlagen des monarchisch-konstitutionellen Prinzips tastete doch auch sie nicht an, ebensowenig wie alle die anderen früher oder später erlassenen deutschen Verfassungen. — 1383 — Fragen zum Völkerrecht. Von Dr. jur. ALEXANDER LiIFscHÜTz, Referendar in Bremen. A. Zum Wesen des Völkerrechts. Eine rechtsphilosophische Studie. Selten ist über eine Rechtsmaterie soviel Hohn geschüttet worden wie in dem tobenden Weltkriege über das Völkerrecht, das Stiefkind aller Rechtsgebiete. Selten werden Stiefeltern mit soviel Schadenfreude im Stillen über das Schicksal dieses Kindes haben lächeln können, wie hier diejenigen, die an sein Recht nie geglaubt haben. Nun, werden sie frohlocken, liege ja der Beweis offen vor aller Welt, daß die gepriesenen Regeln des Völkerrechts nichts weiter seien als Seifenblasen, die beim ersten politischen Windhauch in ein Nichts zergehen. Allein — jene Erscheinungen, die dem Völkerrecht zu spotten scheinen, sind Tatsachen, die nichts mit der Rechtsnatur jener Sätze zu schaffen haben, die den Staatenverkehr beherrschen, Tatsachen, die noch dazu einer Sphäre entstammen, der es von vorneherein an jeglicher strengen Objektivität mangelt, der Politik. Wie könnten diese also einer rechtlichen und wissenschaftlichen Betrachtung Hindernisse bieten, die losgelöst von jeder engherzigen, egoistischen, politischen Ten- denz allein die Ursachen für jene rechtsverneinenden Erscheinungen — 139 — der Außenwelt zu erforschen sucht und die zu dem Ergebnis ge- langen muß, daß allen äußeren Erscheinungen zum Trotz die Grundpfeiler des Völkerrechts so starke sind, daß an ihnen auch die tückischen Wogen unredlichen Gebarens im Kriege zer- schellen. Grade jene Verletzungen, die fast den Wert des Völker- rechts in Zweifel ziehen könnten, rief erst der Krieg hervor. Eins aber ist sicher: der Krieg ist nicht die Regel, sondern die Ausnahme, mag er auch dazu berufen sein, die Erfüllung von Naturgesetzen durchzusetzen. Sollte nicht schon diese Eigen- schaft des Krieges als Anomalie dartun, daß ein solcher vorüber- gehender Zustand nicht imstande sein könne, das Wesen und den Wert jener Grundsätze zu beeinträchtigen, die den normalen Ver- kehr der Staaten untereinander beherrschen, die ihre Entstehung unabweislichen Bedürfnissen und der Ueberzeugung von ihrer Not- wendigkeit verdanken? Zwar auch für die anormalen Zustände hat man im Haag und in London für den Land- und den Seekrieg Regeln gebildet. Daß diese unzulänglich oder gar nicht beachtet sind, spricht aber höchstens dafür, daß man hier noch nicht all- gemein zur Klarheit gelangte, daß man den nationalen Egoismus noch nicht genügend zurückgedrängt hat, um die Notwendigkeit der Ausschaltung einer bestimmten Handlungsweise zu erkennen und daran festzuhalten. Hier freilich kommt den tatsächlichen Erscheinungen ihre Bedeutung zu: das wiederholte Auftreten un- billigen oder gar verwerflichen Handelns — auch im Kriege — wird die Entwicklung in der angedeuteten Richtung weiter treiben, nicht aber wird hierdurch an dem Wesen insbesondere des größten Teils jener Sätze etwas geändert, die für den normalen friedlichen Verkehr unter den Staaten geschaffen sind. Für alles Recht, für das nationale wie für das Völkerrecht, bildet die Grundlage die von der Natur selbst hervorgerufene Not- wendigkeit. — 1409 ° — I. Das Zusammenleben der Menschen wird beherrscht von dem Prinzip gegenseitiger Rücksichtnahme. Ethische wie wirtschaft- liche Güter, ıdeelle wie materielle Interessen erscheinen schutz- bedürftig gegenüber den Auswüchsen egoistischer Triebe des ein- zelnen. Wesentlich in der Anerkennung dieser Schutznotwendig- keit äußert sich das Steigen der Zivilisation. Umgekehrt: je niedriger das Niveau eines Volkes, desto weniger erwächst dem einzelnen ein stärkerer Schutz als die eigne Faust. Wandernde Stämme sind sicherlich hierauf allein angewiesen: hier ist wohl der Schutz des einzelnen am primitivsten, höchstens wird er durch das verwandtschaftliche oder freundschaftliche Band gestärkt. Solehe Urzustände lassen eben den natürlichen egoistischen Trie- ben des einzelnen freien Lauf. Erst die Seßhaftigkeit und damit zusarmmmenhängend das Entstehen des Staatsgebildes schaffen über- haupt die Grundlagen für die Erhaltung und das Wohl des ein- zelnen und dessen, was sein ist. Im Interesse des einzelnen wird das Handeln der anderen beschränkt, der Verkehr zwischen ihnen in bestimmte Bahnen gelenkt, so in sittlicher wie in wirtschaft- licher Beziehung. Der Egoismus, die natürlichste Triebfeder allen Tuns bricht sich an der starren Macht des Staats, ihren Geboten und Verboten. Erst mit dem Entstehen des Staatsbegriffs tritt das Moment des Gebundenseins des einzelnen auf. Solange der Staat noch nicht vorhanden ist, ist der Schwächere das Werk- zeug des Stärkeren, fällt er dessen Macht oder Gnade anheim. Mit dem Augenblick des Entstehens des Staates muß diese Er- scheinung zu schwinden beginnen: die einzelnen im Staate er- scheinen unter sich gleich, noch mehr — der Schwächere sogar als der Schutzbedürftigere. So entstehen alle jene Sätze, die man unter dem Begriff des objektiven Rechts zusammenfaßt. Objektives Recht, dessen Normen — wie man wohl zu sagen pflegt — bestimmt sind, die mensch- lichen Machtbefugnisse in bindender Weise zu begrenzen. Vor- — 141 — nehmlich erfüllen diesen Zweck die Vorschriften des Privat- und Strafrechts, beide Materien im weitesten Sinne gedacht. Aber selbst dort, wo der Bewegungsfreiheit des einzelnen noch der weiteste Spielraum bleibt, gibt es Prinzipien, die dem mensch- lichen Tun bestimmte Bahnen weisen und Ueberschreitungen jeden Rechtserfolg versagen. So wird auch das Schuldrecht — und dies sei nur ein Beispiel — von allgemeinen Sätzen beherrscht wie der Rücksicht auf Treu und Glauben, dem Verbot der Sehikane, des sittwidrigen oder ausbeuterischen Verhaltens usf. Ihre Entstehung verdanken aber die Normen des objektiven Rechts natürlichen Bedürfnissen und der Erkenntnis ihrer Not- wendigkeit, gleichviel ob sie feste Form sofort im gesetzten Recht erhalten oder zunächst nur als Gewohnheitsrecht erscheinen oder ob sie sich endlich erst gar durch weiterstrebende Auslegung be- reits bestehenden Rechts durch die Gerichte bilden. Das Kriterium des objektiven Rechts als solchen bleibt seine bindende Kraft, die Ursache seiner Entstehung aber die Erkennt- nis der Notwendigkeit, einem bestimmten Tatbestand bestimmte rechtliche Folgen anhaften zu lassen; gleichgültig auf welchem Gebiet, ob auf dem des Straf- oder Privatrechts: der widerrecht- liehen Fortnahme einer Sache muß zum Schutze des Eigentums ebenso die Strafe folgen wie dem Verkauf einer Sache die Eigen- tumsübertragung bzw. Zahlung des Kaufpreises usf. Immer aber fordert das Leben selbst die Regelung bestimmter Tatbestände, fordert es die Aufstellung von Normen für die Wiederkehr glei- cher oder ähnlicher Erscheinungen. Man wird diesen Entwick- lungsprozeß vielleicht am besten bei der Entstehung des Gewohn- heitsrechts beobachten können, der Urform und Urstufe allen objektiven Rechts: auf beschränktem Gebiete macht sieh die Not- wendigkeit geltend, bestimmte Erscheinungen des Lebens nach besonderen Grundsätzen zu beurteilen, bis sich schließlich der Anwendungskreis dieser Regeln immer mehr erweitert und nie- mand mehr zu zweifeln wagt, daß das, was hier angewandt wird, — 142 — bindendes Recht ist. Hier zeigt sich am deutlichsten, daß zum Wesen des Rechts als solchen durchaus nicht der Zwang gehört. Dieser mag an sich ein unentbehrliches Mittel für die Realisierbarkeit subjektiver Rechte sein; aber das objektive Recht selbst bedarf seiner nicht, um den Erfolg des Gebundenseins zu erreichen. Dieser ist ihm sicher, weil und solange die Rechts- genossen seine Notwendigkeit anerkennen und danach handeln. Der Zwang, den auch die staatliche Macht sanktioniert und in festumgrenzter Form dem Recht angehängt hat, mag nebenher durch seine generalprävenierende Kraft zur Stärkung des objek- tiven Rechts beitragen — er erscheint ja selbst stets in Form eines Rechtssatzes —, in erster Linie, seiner ursprünglichsten Zweckbestimmung nach, ist er jedoch nichts weiter als ein Hilfs- mittel, Rechtsbrecher zur Anerkennung und Befolgung ihrer Rechtspflichten zu bringen, mithin die Erfüllung subjektiver Rechte zu sichern. Auch hierfür ist es gleichgültig, welchem Gebiet man sich zuwendet: ob der verurteilte Verbrecher zur Verbüßung seiner Strafe oder der verurteilte Schuldner zur Zah- lung der geschuldeten Summe herangezogen wird. Zieht jeder von ihnen freiwillig die Konsequenzen seines Tuns, die das Recht ihnen aufbürdet (und das ist wohl die Norm), dann entfällt jegliche Notwendigkeit eines Zwanges. Dieser selbst hat auch auf dem einen oder anderen Gebiete keine weitere Auf- gabe als die der Ausführung subjektiver Rechte, sei es im Privatrecht eines dem objektiven Recht entstammenden und fest- gestellten Anspruchs, sei es im Strafrecht des staatlichen Straf- anspruchs. Mag also der Zwang um deswillen noch so weit- tragende rechtspolitische Bedeutung haben, dem objektiven Recht selbst ist er nicht eigentümlich. Dies besteht vielmehr, weil es bestehen muß, und schöpft seine bindende Kraft daraus, daß die überwiegende Mehrzahl der Rechtsgenossen seine Notwendigkeit, erkannten. Man mag demgegenüber freilich wohl daran denken, daß die Gesetze — sie enthalten ja vor allem objektives Recht — — 143 — aus einem anderen Grunde rechtsverbindlich seien, und zwar um deswillen, weil sie ordnungsmäßig zustandegekommen, mithin vor allem von dem Träger der Staatsgewalt als dem hierzu berufenen Organ mit dem Gesetzesbefehl ausgestattet sind. Für unsere Betrachtung müssen indessen alle staatsrechtlichen Gesichtspunkte ausscheiden. Die reehtsphilosophische Betrach- tungsweise, die hier allein in Frage kommt, ist völlig von der juristisch-konstruktiven zu trennen; ihr kommt es nicht so sehr darauf an, woher die Sätze des objektiven Rechts ihre recht- lich verbindliche Kraft schöpfen, als vielmehr darauf, worauf tatsächlich ihre bindende Gewalt beruht. Ueberdies ist jener staatsrechtliche Gesichtspunkt ein rein formalistischer und schon deshalb hier gar nicht verwertbar: gesetzt alle BRechtsgenossen oder ein großer Teil derselben kümmerte sich weder um die ver- bindliche Kraft der Gesetze noch auch um den Gesetzesbefehl, gesetzt auch die Anwendung jedes Mittels zur Durchführung des- selben würde mit roher Gewalt vereitelt — dann wäre freilich ein rechtloser Zustand geschaffen, aber die auf den Gesetzesbefehl gegründete bindende Kraft der Gesetze bliebe dennoch unter solchen Umständen nur ein Phantom. Die philosophische Betrach- tungsweise muß auch das Auftreten solcher Probleme wie der eben angedeuteten berücksichtigen, während die staatsrechtliche Untersuchung bereits an einem früheren Punkt Halt machen und sich damit begnügen muß, vom Boden des Rechts, vornehmlich des bestehenden, die Begründung für die einzelnen Erscheinungen desselben zu geben. Il. Wie nun einerseits erst der Staat zu demjenigen Faktor wird, der allein ımstande ist, in umfassender Weise die menschlichen Machtbefugnisse untereinander bindend zu begrenzen, so wird doch andrerseits bereits mit dem Entstehen des Staatsge- bildes eine Begrenzung der Machtsphären zwischen diesem und — 14 — den auf seinem Territorium Befindlichen bzw. seinen Untertanen erforderlich. Auch hier stellt demgemäß der Staat Gesetze auf, ordnet er die Rechte und Pflichten des einzelnen und der All- gemeinheit im Verhältnis zu seinem eignen Lebensgebiet in ebenso bindender Weise. Hier konımen alle jene Normen in Betracht, die man unter dem Begriff des öffentlichen Rechts zusammenfaßt, vornehmlich die des Staats- und Verwaltungsrechts. Voraus aber ist eine Feststellung zu treffen und im Auge zu behalten: die Subjekte, die sich hier gegenüberstehen, sind keineswegs gleiche, der Untertan ist vielmehr der Gewalt des Staates unbedingt unter- worfen, gleichviel in weleher Form uns dieser entgegentritt. Es kann sich also bei Schaffung der hier fraglichen Normen nicht um einen Ausgleich rechtlich gleichwertiger Interessen handeln, vielmehr werden diejenigen des Staates, die der Allgemeinheit zugute kommen, stets überwiegen. Im Verhältnis von Mensch zu Mensch sind für die rechtliche Betrachtung die ethischen und wirtschaftlichen Interessen von gleicher Intensität und Bedeutung: der wirtschaftlieh Stärkere hat an sich keine weitergehende Rechts- macht als der Arme, im Gegenteil: dieser erscheint sogar als der Schutzbedürftigere. Grade diese Tendenz tritt in der Gesetz- gebung immer mehr hervor: zeigt sich die Gleichstellung beider schon im Strafrecht, das die Rechtsgüter des Reichen wie des Armen völlig gleichmäßig vor Gefährdungen oder Verletzungen schützt, so ist der dem wirtschaftlich weniger Begünstigten ge- währte Schutz ein erhöhter. Man denke nur an die zwingenden Normen über das Dienstverhältnis, an die Regelung der Arbeiter- versicherung usf. Ganz anders gestaltet sich das Verhältnis des einzelnen zum Staate: dessen Macht dominiert, der einzelne aber hat nur soviele Rechte, wie ihm die Staatsgewalt einräumt. Wie steht es nun hier mit der Erzwingbarkeit einerseits und mit der Gebundenheit andrerseits ? Die Rechte, die die Staatsgewalt vergeben hat, sind entweder — 15 — subjektiv-öffentliche oder solche, die der Allgemeinheit als solchen meist aus Zweckmäßigkeitserwägungen oder aus politischer Not- wendigkeit eingeräumt sind und deren Reflexwirkungen vielfach auch dem einzelnen zugute kommen. Jene — die subjektiv- öffentlichen Rechte — geben dem einzelnen Subjekt gegenüber dem Staat für bestimmte Fälle eine festumgrenzte Rechtsmacht, bieten ihm eine rechtlich geschützte Möglichkeit, vom Staat zu verlangen, daß dieser bzw. die ihn vertretenden Organe die in ihren Händen ruhende Gewalt ihm gegenüber nur in ganz be- stimmter Weise anwenden. Man denke an das Recht jedes Deut- schen auf Aufnahme in einen jeden Bundesstaat, an das Recht der Beamten auf ihr Gehalt usf. — Ohne Zweifel fühlt sich die Staatsgewalt an diese Normen, die sie beschränken, gebunden, und dennoch fehlt es an jeglichem in der Rechtsordnung selbst begründetem Zwang zur Realisierung solcher Rechte. Was die Gesetze in dieser Beziehung gewähren, ist jedenfalls unzulänglich: gesetzt, die Staatsgewalt, bis zu den höchsten maßgeblichen In- stanzen, sträubte sich gegen die Aufnahme eines Deutschen — was wäre rechtlich die Folge? Ohne Zweifel läge ein Rechtsbruch vor; aber doch ein solcher, der mit rechtlichen Mitteln nicht ge- sühnt werden könnte. Noch deutlicher zeigt sich dies bei Betrachtung der der All- gemeinheit gewährten Rechte: hier besteht ja nicht einmal die Möglichkeit, höhere Instanzen anzurufen. Das Recht auf Zutritt zu den Gerichtsverhandlungen, auf Wahl zum Schöffen oder Ge- schworenen, zum Mitglied einer gesetzgebenden Körperschaft, auf Ausübung des aktiven Wahlrechts usf. All diese Rechte bestehen zugunsten der Allgemeinheit und werden von der Staatsgewalt respektiert. Allein — irgend eine Möglichkeit, sie auf recht- licher Grundlage zu erzwingen, fehlt vollständig. Würde sich der Staat einmal über sie hinwegsetzen, so würde letzten Endes ein — womöglich bis zu den höchsten Instanzen — gebilligter Rechts- Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 10 — 146 — bruch vorliegen. Und wieder würde jede Rechtsmacht fehlen, das Unrecht zu sühnen. Dennoch hält sich die Staatsgewalt an alle jene Regeln, sei es, daß sie dem einzelnen oder der Allgemeinheit Rechte ge- währen. Sie begeht keinen Rechtsbruch, sie betrachtet die ge- gebenen Normen für sich als bindend, wiewohl sie nicht nur tat- sächlich, sondern auch rechtlich die stärkere Macht ın Händen hat, oder vielmehr besser gesagt: die Macht. Wenn man nach dem Grunde hierfür forscht, so lautet die einzig mögliche Ant- wort hierauf: weil die Staatsgewalt im Interesse des einzelnen wie der Allgemeinheit ihre eigne Beschränkung und die Begren- zung ihrer Machtsphäre für notwendig erkannte. Wiederum aber nicht, weil diese Rechte auf Normen beruhen, die mit einem (esetzesbefehl ausgestattet erlassen sind. Dies ist, wie schon oben angedeutet, nichts anderes als die Form! Was aber würde die Staatsgewalt hindern, sich darüber hinwegzusetzen, selbst auf die Gefahr hin, daß ihr dies den Vorwurf eines Rechtsbruchs eintragen oder gar noch andere politische Folgen haben könnte! Und auch für die Erteilung des Gesetzesbefehls seitens des maß- geblichen Organs, die äußere staatsrechtliche Form, bildet doch Inhalt und Motiv, daß das, was Recht sein soll, notwendig oder doch wenigstens zweckmäßig ist und deshalb binden muß! Hieraus allein folgt auch für diese letzterwähnten Regeln ihr Rechtscharakter, wiewohl von einer Erzwingbarkeit derselben nicht die Rede sein kann. Man wird freilich einwenden: der Allgemeinheit wenigstens sei doch die Möglichkeit gegeben, die ihr gewährten Rechte zu ertrotzen; Verfassungsbrüche könnten zu einem Aufstand oder gar zu einer Revolution führen! Allein — damit würde man ja nur zugeben, daß man sich erst vom Boden des Rechts entfernen muß, um einen Weg für die Realisierung jener Ansprüche zu finden. Denn das, was sich dann bietet, ist keine rechtlich begründete, vielmehr rein tatsächliche Gewalt. Hiermit aber läßt sich weder das Gebundensein des Staats an — 147 — diese Regeln noch auch deren Rechtscharakter dartun. Diese Art des Zwanges ist nichts weiter als die Anwendung rechtlich nicht sanktionierter Gewalt zur Erreichung bestimmter Ziele, der mit Gewalt geführte Kampf einer Macht gegen die andere, der Allgemeinheit gegen die Staatsgewalt.e. Ob man dies hier Revo- lution nennt, im Verhältnis von Staat zu Staat aber Krieg, ist ganz gleichgültig '. IH. Wir kommen zur Betrachtung des Völkerrechts, jener Normen, die den Verkehr der Staaten untereinander beherrschen. Dieser mußte schon früh entstehen und sich immer weiter entwickeln. Gemeinsame oder entgegenstehende Interessen, gleichviel in welcher Beziehung, sind nicht nur imstande, Menschen zusammenzuführen, sondern auch die Staaten. Diese sind freilich allein Subjekte des völkerrechtlichen Verkehrs. Aber man darf doch andrerseits auch den Einfluß nicht zu gering bewerten, den die Untertanen der verschiedenen Staaten auf die Entstehung und Entwicklung völkerrechtlicher Grundsätze ausüben. Man braucht nur an die weitverzweigten Handelsbeziehungen, an den Aufenthalt einzelner Personen in fremden Staaten usw. zu erinnern, um große Gebiete des Völkerrechts herauszuheben, die ihre Entstehung den Be- ziehungen zwischen Menschen verschiedener Staaten verdanken. Die Staatsgewalt des einzelnen Staats findet freilich grundsätzlich an seinen territorialen Grenzen ihr Ende, nicht aber der Verkehr der Menschen und der Staaten untereinander, nicht auch ferner die hieraus entspringenden Konsequenzen. Als Quellen des Völkerrechts pflegt man das Gewohnheits- recht und den Staatsvertrag zu bezeichnen, als Grundlage beider die gemeinsame Rechtsüberzeugung aller Kulturstaaten. Hierin 1 LirschüTz „Der öffentl. Frieden in beiderlei Gestalt“ in der Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtswiss. 1915 Bd. 36 S. 356 ff. 10* — 1483 — liegt der Kern der ganzen Frage: was verleiht dem Völkerrecht den Rechtscharakter ? Man muß zurückgreifen: wie entstehen denn überhaupt die Sätze des Völkerrechts? Zunächst: Handhabung bestimmter Tat- bestände nach bestimmter Richtung unter Beobachtung des Gegen- seitigkeitsprinzips. "Nie wird schließlich zur Gewohnheit. Die Staaten gewinnen die Ueberzeugung: so muß es sein! Was wir tun, ist unser Recht und zugleich unsere Pflicht! Damit sind schon die sämtlichen Voraussetzungen für ein Gewohnheitsrecht gegeben. Häufig mag die Anerkennung solcher Grundsätze noch besonders im Wege allgemeiner Staatsverträge niedergelegt wer- den, häufig mögen bestimmte Grundsätze sofort in solchen Ver- trägen feste Form gewinnen. Immer aber ist der Boden, dem die Saat entspringt, die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Staaten! Trotzdem hat man die Rechtsnatur des Völkerrechts ge- leugnet und zwar deshalb, weil es keine Macht gebe, die über den Staaten stehe, und aus diesem Grunde jeder Zwang zur Realisierung der völkerrechtlichen Grundsätze fehle. Diese Irr- lehre ist treffend bereits mit dem Hinweis darauf widerlegt, daß das Zwangsmoment kein notwendiges Requisit des objektiven Rechts ist. Es kommt nun hinzu, einmal daß ein Zwang, wie er sich im Rahmen des Völkerrechts findet, also die Selbsthilfe in ihren verschiedenen Erscheinungsformen, ebenso im nationalen Recht, sowohl im Privatrecht wie im öffentlichen Recht, vorhan- den ist, und ferner vor allem, daß auch dort der seitens der übergeordneten Macht, der Staatsgewalt, bereitgestellte Zwang niemals zur Realisierung des objektiven Rechts dient, vielmehr lediglich zur Durchsetzung subjektiver Rechte, die auf Grund des objektiven Rechts dem einzelnen Subjekt erwachsen; so vor allem im Privatrecht wie auch im Strafrecht. Hierüber ist oben bereits gehandelt worden. Mit alledem ist naturgemäß noch nicht bewiesen, daß das — 19 — Völkerrecht auch wirklich objektives Recht ist. Daß der Zwang kein integrierender Bestandteil des objektiven Rechts ist, be- rechtigt an sich nur zu der Schlußfolgerung, daß dem Völker- recht um deswillen der Rechtscharakter nicht abgesprochen wer- den dürfe, weil es einen Zwang in der im nationalen Recht be- stehenden Form nicht kennt. Damit ist aber ein positiver Nach- weis für die Rechtsnatur des Völkerrechts noch nicht erbracht. Ist dies nun überhaupt möglich?, Alles objektive Recht wird charakterisiert durch das bindende Moment seiner Sätze. Dies äußert sich nun nicht in dem dahinterstehenden Zwange, der etwaigen Widerstand brechen und die Durchführung subjektiver Rechte ermöglichen soll. Dies wäre ohne Zweifel etwas Sekun- däres, etwas von dem objektives Recht enthaltenden Satz Losge- löstes, nichts weiter als ein Appendix. Das bindende Moment des Rechts ruht vielmehr in ihm selbst: es besteht in der Aner- kennung durch die Beteiligten und die Betroffenen, in dem Ge- fühl und der Ueberzeugung, daß es so sein muß, daß ein be- stimmter Tatbestand bestimmte Beurteilung verlangt, bestimmte Erscheinungen bestimmte Folgen bedingen. Nicht anders also, wie wir es oben für das nationale — das private wie das öffent- liche — Recht nachzuweisen suchten, liegt es im Völkerrecht. Allein die Erkenntnis der unbedingten Notwendigkeit, die auch etwaige Zweckmäßigkeitserwägungen umfaßt, ruft das bindende Moment und damit den Rechtscharakter aller Normen hervor. Den Staat im internationalen Verkehr kann freilich keine Macht zur Befolgung völkerreehtlicher Grundsätze zwingen, jeden- falls ebensowenig mit rechtliehen Mitteln wie die Unter- tanen die ihnen gewährten Rechte vom Staate ertrotzen könnten. Solange aber die Staaten im Völkerrecht die Notwendigkeit des- selben erkennen, halten sie sich hieran gebunden. Hiervon alleın hängt auch die Geltung der Sätze des nationalen Staatsrechts ab; eine längere Dauer braucht ihnen an sich nicht beschieden zu sein. Führte hier ein Aufgeben der Gebundenheit auf der anderen — 150 — Seite zur Anwendung von Zwangsmitteln etwa in Form eines Aufstandes, so wird es dort eben zu einer entsprechenden Selbst- hilfeerscheinung kommen, letzten Endes also zum Kriege. Beide aber — Aufstand wie Krieg — liegen außerhalb des Rahmens des Rechts. Dies setzt vielmehr stets als normalen Zustand den des Friedens voraus. Ohne ihn kann keine Rechtsordnung be- stehen. Wie der Aufstand aller innerstaatlichen Ordnung Hohn spricht, so der Krieg dem Völkerrecht: mag man hier auch selbst für solche Fälle Normen gebildet haben, so befassen sich diese doch allein mitder Art und den Formen der Kriegführung, keineswegs aber schuf man damit ein Rechtsmittel für die Durchführung irgendwelcher Ansprüche. All dies hat jedoch nichts mit dem Charakter jener Sätze selbst zu tun, die einen Staat, sei es gegenüber seinen Unter- tanen, sei es gegenüber anderen Staaten binden sollen. Diese sind und bleiben Rechtssätze, weil und solange die Beteiligten das bindende Moment derselben anerkennen und anerkennen müssen. Eine Notwendigkeit? Weil immer wieder die Natur selbst ein geordnetes Verhältnis zwischen Staat und Untertan, gleichviel in welcher Form, verlangt, soll nicht das ganze Staats- gebilde ins Wanken kommen; weil auch im Verkehr der Staaten untereinander einer auf den anderen angewiesen ist, weil dieser unmöglich für alle Zukunft ausgeschaltet werden kann und er in gleicher Weise von dem Prinzip gegenseitiger Rücksichtnahme beherrscht wird wie der Verkehr unter den Menschen. Deshalb wird es ein Völkerrecht geben müssen, solange es einen Verkehr zwischen den Staaten gibt, und diese werden die Sätze, die sich für ihre gegenseitigen Beziehungen herausbilden, befolgen, weil sie dieselben als notwendig erkennen. Besteht doch selbst für die anormalen Zeiten des Krieges das Bedürfnis, feste Normen für bestimmte Tatbestände zu besitzen: auch Feinde werden sich bisweilen etwas zu sagen haben. Weshalb, darf man fragen, gehen denn überhaupt die Wogen der Erregung so hoch, wenn — 151 — im Kriege die eine oder andere der kriegführenden Mächte die früheren Vereinbarungen oder anerkannten Gewohnheiten nicht achtet? Doch nur, wird die Antwort lauten müssen, weil das Gefühl der Gebundenheit an jene Sätze in allen zivilisierten Staaten so groß ist — obwohl keine Macht über ihnen steht und kein Zwang sie hierzu treibt —, daß man ihre Durchbrechung für ein Unrecht hält, weil man also das Festhalten an jenen Sätzen für notwendig erkannt hat und für nichts weiter als Recht hält! Vielleicht wird man einwenden: ein schwaches Recht, das allein von der Anerkennung der Beteiligten lebt! Indessen — der Vorwurf, den man nicht einmal dem Völkerrecht alleın machen: sollte, ist ganz und gar unberechtigt: befreit man sich nur für einen Augenblick von den Banden staatsrechtlicher Kon- struktion, die an ihrem Platz vollauf begründet ist, für die rechts- philosophische Betrachtung aber nur das Bild verschleiern könnte, so zeigt sich deutlich genug, daß alles Recht, auch das nationale — das private wie das öffentliche — keine andere Grundlage für seine bindende Kraft hat als die Anerkennung seiner Notwendig- keit durch die überwiegende Zahl der Beteiligten. Sie allein ist die Ursache für die Entstehung allen Rechts, sie bleibt auch die Grundlage hierfür! Dies suchten wir in unseren Betrachtungen darzulegen und wir glauben hinzufügen zu dürfen: ein festeres Fundament wird es niemals geben! B. Der Zwang im Völkerrecht. Eine dogmatische Studie. Der einzige Zwang, den das Völkerrecht kennt, ist der der Selbsthilfe, und zwar einer Selbsthilfe, die nicht einmal wie jene des nationalen Rechts auf fester Rechtsgrundlage beruht, sondern lediglich als tatsächlicher Zwang ohne jede Rechtssanktion geübt wird. Auch der Umstand, daß man über eine bestimmte Art — 152 — des völkerrechtlichen Zwanges, die des Krieges, Vorschriften ge- troffen hat, ist nicht imstande, diesem Zwangsmittel als Rechts- grundlage zu dienen. Denn die hier fraglichen Bestimmungen regeln keineswegs die Voraussetzungen für die An- wendbarkeit des genannten Zwangsmittels, sondern einzig und allein die Formen und Arten seiner Verwendung. Klingt uns auch aus ihnen freilich der Wunsch entgegen, die Inanspruchnahme eines solchen Zwangsmittels für die Zukunft nach Möglichkeit ausgeschaltet zu sehen, so erkannte man doch andrerseits von vorneherein die Unmöglichkeit der Erfüllung dieses Wunsches und begnügte sich demgemäß vorerst damit, wenigstens die Formen für die Anwendung dieses Mittels einge- denk des Wunsches auf „ewigen Frieden“ möglichst menschlich zu gestalten. Weiter enthalten diese Normen nichts: vor allem schaffen sie auch für das Zwangsmittel des Krieges keine Rechts- grundlage. Worauf dieser Mangel beruht, wurde bereits darge- legt — das Fehlen einer über den Staaten stehenden Gewalt führt zu dieser Erscheinung. Daß dies andrerseits den Rechtscharakter der völkerrechtlichen Normen nicht zu berühren imstande ist, wurde gleichfalls oben nachzuweisen gesucht. Haftet nun dem Völkerrechtszwang schon der Mangel jeder Rechtsgrundlage an, so unterscheidet er sich auch im übrigen nach mancher Richtung wesentlich von dem Zwange, den wir im nationalen Recht kennen. Zunächst liegt bereits: allgemein in der Natur des völkerrechtlichen Zwanges eine gewisse Unvoll- kommenheit: jener Zwang, den die Vollstreckungsorgane im ver- waltungsrechtlichen Verfahren gegenüber den im Staate befind- lichen Personen oder im Zivil- bzw. Strafprozeß gegenüber den Verurteilten zur Anwendung bringen, ist stets ein unmittelbarer: er bricht den Widerstand stets ohne weiteres. Anders im Völker- recht; zwar sucht auch hier der eine Staat den anderen zum Nachgeben zu zwingen. Aber dieser Zweck kann hier keines- falls unmittelbar durch Inanspruchnahme des betreffenden Zwangs- — 153 — mittels erreicht werden oder er braucht es doch jedenfalls nicht. Es hängt stets vom Ermessen des anderen Staates ab, demgegen- über der Zwang zur Anwendung gelangt, ob er nachgeben will oder nicht, ob er die von ihm begangene Unbill bzw. unrecht- mäßige Handlung wieder gutmachen oder aber die ihm ange- drohten bzw. zuteil gewordenen Nachteile tragen will. Auch diese Unvollkommenheit des Völkerrechtszwanges beruht auf der Gleichberechtigung der Staaten, der völkerrechtlichen Rechts- subjekte. Die Eigenart des Völkerrechtszwanges mag im einzelnen später beleuchtet werden; vorerst sollen hier die verschiedenen Zwangsmittel als solche und ihr Verhältnis zu dem im nationalen Recht vorhandenen Zwange betrachtet werden. I Drei Arten der Selbsthilfe kennt das Völkerrecht: die Re- torsion, die Repressalie und den Krieg. Alle drei sind Mittel zur Erreichung irgend eines politischen Zweekes, und zwar Zwangs- mittel, d. h. Anwendung von physischer und psychischer Gewalt. Die Retorsion zunächst bedeutet die Anwendung einer Zwangs- maßregel seitens eines Staates, der sich dureh einen anderen un- billig behandelt fühlt. Sie besteht in der Ausführung der der widerfahrenen Unbill voll entsprechenden Maßnahme: der Inter- nierung der in England aufhaltsamen Deutschen folgte als Gegen- maßregel die Unterbringung sämtlicher im Deutschen Reich be- findlichen Engländer in Ruhleben. — Demgegenüber bedeutet die Repressalie die Erwiderung eines Unrechts mit irgend einer schädigenden oder gewaltsamen Handlung. Während also die Re- torsion das Vorliegen einer Rechtsverletzung nicht verlangt, ist dies unbedingte Voraussetzung für die Verwendung von Re- pressalien. Und wenn auch beiden gemeinsam ist, den Staat, der zuerst unbillig bzw. widerrechtlich handelte, zur Aufgabe seiner Haltung bzw. zum Ausgleich des von ihm verursachten Schadens — 154 — zu zwingen, so erwidert doch die Retorsion die interessenver- letzende, unbillige Maßregel eines Staats stets nur in der gleichen Weise, während die Repressalie unmittelbar Gewalt antut oder Schaden zufügt, ohne in der Auswahl der erforderlichen Mittel nach irgend einer Richtung beschränkt zu sein. — Die weitest- gehende Art der Selbsthilfe endlich, der Krieg, ist der mit Waffen- gewalt geführte Kampf mehrerer Staaten gegeneinander. Besteht nun, so wird man zunächst fragen dürfen, irgend eine allgemeine Bindung der Staaten bezüglich der Reihenfolge, in der die drei genannten Zwangsmittel zur Anwendung gelangen dür- fen? Eine dahingehende Beschränkung wäre doch zum minde- sten denkbar. In ähnlicher Richtung bewegt sich ja beispiels- weise die sog. kompromissarische Klausel, d. h. die Vereinbarung, gewisse, aus Verträgen resultierende Streitigkeiten nicht mit Waffengewalt erledigen, sondern der Entscheidung eines unpar- teiischen Schiedsgerichts überlassen zu wollen. Noch mehr gehört ferner hierher die Vereinbarung der sog. Ehrenklausel, durch die sich die Staaten vielfach verpflichten, sämtliche zwischen ihnen entstehende Streitigkeiten, soweit diese auf Verträgen beruhen und nicht etwa die Ehre bzw. wesentliche Lebensinteressen be- rühren, durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Diese letztgenannte Vereinbarung bezweckt sogar noch mehr als die von uns gestellte Frage enthält: sie läuft geradezu auf eine fast völlige Ausschaltung eines der erwähnten Zwangsmittel, noch dazu des stärksten, hinaus. Um wieviel mehr wäre also eine Ab- rede denkbar, die lediglich die Verwendungsmöglichkeit und die Reihenfolge für die Anwendung der sämtlichen völkerrechtlichen Zwangsmittel normierte! Wieweit eine solche Vereinbarung Be- achtung fände bzw. ihre Befolgung erzwungen werden könnte, ist eine Frage, die nicht hierher gehört. Es genügt, daß sie überhaupt möglich wäre! Allein — von vorneherein ist festzu- stellen, daß eine Bindung bezüglich der Anwendung des Völker- rechtszwanges in dem angedeuteten Sinne für die Staaten weder — 15 — im allgemeinen noch auch für einzelne von ihnen besteht. Wohl kennt ihn das nationale Recht: die Mittel des Ver- waltungszwanges (Ersatzvornahme, Exekutivstrafe, Gewaltanwen- dung), die zur Anwendung kommen, soweit andere als Geldlei- stungen erzwungen werden sollen, unterliegen bestimmten Be- schränkungen bezüglich ihrer Verwendung im einzelnen Fall. Aber nicht nur ihrer Unterschiede wegen ist die vergleichsweise Heranziehung dieser Zwangsarten bei Betrachtung des Völker- rechtszwanges von Interesse; eine wesentliche Eigenschaft ist ihnen beiden auch gemeinsam: ihrem inneren Stärkegrade nach stehen die einzelnen Zwangsmittel beiderseits nicht auf gleicher Stufe, sondern staffeln sich korrespondierend in derjenigen Reihen- folge, wie wir sie oben aufführten. Mögen nun auch im Völkerrecht keinerlei Vorschriften dar- über bestehen, wann das eine oder das andere Zwangsmittel an- zuwenden ist, so werden doch politische Erwägungen stets dazu führen, zunächst von dem schwächeren Mittel Gebrauch zu machen, wenn man glauben darf, damit auszukommen. Denn gerade das Fehlen jeder allgemeinen Norm über die Verwendung jener Selbst- hilfemittel hat — besonders wenn man die spezifisch völkerrecht- liche Gleichstellung aller beteiligten Subjekte nicht aus den Augen läßt — wie jede Medaille auch ihre Kehrseite: die Benutzung des stärkeren Zwangsmittels wird auf der anderen Seite zur Er- greifung gleicher, wenn nicht gar noch stärkerer Maßnahmen An- laß geben. Nicht so im Verwaltungszwang: hier verwendet der Staat die ihm zu Gebote stehenden Zwangsmittel gegenüber Sub- jekten, die ihm nicht nur nicht gleichgestellt, sondern sogar unter- geordnet sind; von ihnen hat er rechtlich erlaubte Gegenmaß- regeln nicht zu befürchten. II. Besteht nun nicht wenigstens, wird man weiter fragen dür- fen, für den speziellen Fall des Krieges irgend eine Beschrän- — 156 — kung, die eine kumulative Verwendung der weiteren Zwangsmittel verbietet? Ergibt nicht vielleicht die Natur des Krieges als des stärksten Zwangsmittels oder etwa allgemeine Sätze hierüber eine Beschränkung in der angedeuteten Richtung? Konsumiert nicht gar das stärkere Mittel das minder starke, so zwar, daß die Er- greifung einer Retorsionsmaßregel oder die Verwendung von Re- pressalien unmöglich erscheint, sobald zwischen den betreffenden Staaten bereits der Kriegszustand herrscht? Von alledem aber kann nicht die Rede sein! Weder existiert nach dieser Richtung irgend ein Gewohnheitsrecht, noch auch enthält das bestehende Kriegsrecht für diese Materie einschlägige Bestimmungen. Dies befaßt sich ja auch, wie erwähnt, ausschließ- lich mit den Arten und Formen der Kriegsführung, sucht unnö- tige Grausamkeiten und Unehrenhaftigkeiten derselben zu besei- tigen, getragen von dem utopistischen Gedanken, daß vielleicht sogar die völlige Eliminierung der Erscheinung des Krieges mög- lich wäre, keineswegs aber regelt es die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der völkerrechtlichen Zwangsmittel, nicht einmal für die des Krieges — abgesehen von einigen Formalitäten, wie etwa der Kriegserklärung oder der Stellung eines Ultimatums. Im übrigen aber findet es sich mit der Anwendung des Krieges als Zwangsmaßregel wie mit einem unabänderlichen Faktum ab; seine Bestimmungen gewinnen erst Leben mit dem Augenblick, in dem der beschlossene Krieg seinen Anfang nimmt. Ebensowenig ergibt sich aus der Natur des Krieges eine Be- schränkung für die gleichzeitige Anwendbarkeit der anderen Zwangsmittel. Staffeln sich auch die Arten völkerrechtlicher Selbsthilfe ihrer Intensität nach so untereinander, daß als schwächstes die Retorsion erscheint, als stärkstes der Krieg und in der Mitte die Repressalie steht, so stellt doch andrerseits jedes für sich eine völlig selbständige, in sich geschlossene Rechtsfigur dar, die sich gegenseitig ihrer rechtlichen Natur nach keineswegs ausschließen. Im Gegenteil: oft genug wird sich zei- — 157 — gen, daß neben dem verwendeten stärksten Zwangsmittel, dem Kriege, nieht nur genügend Raum für die Anwendung der an- deren Selbsthilfearten besteht, sondern sogar eine gewisse N ot- wendigkeit. Der gegenwärtige Weltkrieg gibt selbst hierfür die besten Beispiele: 1. Wie hätte das Deutsche Reich die Internierung seiner in England befindlichen Staatsangehörigen beantworten sollen ? Diese Handlungsweise Englands hatte an sich nichts damit zu tun, daß zwischen diesen beiden Staaten der Kriegszustand herrschte. Mag er auch wohl der äußere Anlaß für das englische Vorgehen gewesen sein, so stellte diese Maßnahme doch keineswegs ein Kriegsmittel zur Erreichung irgend eines Kriegszweckes auf eng- lischer Seite dar. Im übrigen war der bestehende Kriegszustand auch nicht einmal dienotwendige Ursache für die englischer- seits ergriffene Maßregel; sie hätte ebensogut in Friedenszeiten erfolgen und selbst dann keinesfalls als Rechtsverletzung gelten können: kein Staat hat die Pflicht, fremde Staatsangehörige bei sich aufzunehmen oder zu dulden. Braucht er dies aber nicht, kann er die Fremden vielmehr möglicherweise ausweisen, so wird man ihm erst recht zubilligen müssen, jenen Personen gegenüber weniger schwere Maßnahmen zur Anwendung zu bringen, also etwa sie einer Paß- oder Meldepflicht oder gar Aufentbaltsbe- schränkungen zu untwerfen, oder endlich sie auch zeitweise ge- sondert zu halten. Freilieh wird dies im Frieden aus Zweck- mäßigkeitserwägungen nicht geschehen. Es wäre aber auch dann ebenso wie im Kriege lediglich eine Interessenverletzung. In jedem Fall besteht die einzig denkbare Antwort in der Ergreifung derselben Maßregel seitens des verletzten Staats. Was hätte das Deutsche Reich sonst tun sollen? Es mußte Retorsion üben! Mit irgend einem spezifisch kriegsreehtlichen Mittel konnte es doeh nicht wirksam oder auch nur wenigstens mit der Aussicht auf Wirksamkeit einer Erscheinung begegnen, der es sich neben — 158 — dem zwischen ihm und England bestehenden Kriegszustande gegen- übersah ! Man sieht: der Krieg als solcher schaltet weder die Möglich- keit noch auch vor allem die Notwendigkeit von Retorsionsmaß- regeln aus! 2. Aehnliches muß für das Verhältnis von Krieg und Re- pressalie gelten. Ist nun freilich diese die Erwiderung auf eine Rechtsverletzung, so findet sich doch andrerseits in den Be- stimmungen über das Kriegsrecht nicht eine einzige Vorschrift, die der Verwendung von Repressalien im Kriegsfalle entgegen- stünde Man könnte ja allerdings auch hier meinen: besteht schon einmal zwischen den Staaten ein Krieg, dann kann jedes Unrecht, das der eine begeht, nur mit einem speziellen Kriegs- mittel gesühnt werden. Aber einmal war es gar nicht die Ab- sicht der hier in Frage kommenden Bestimmungen, eine auch nur annähernd erschöpfende Aufzählung der Kriegsmittel zu geben, vielmehr wollte man lediglich bezeichnen, was als unerlaubtes* Mittel anzusehen sei. Und weiter wird man vor allen Dingen unterscheiden müssen: steht das seitens des einen Staates be- gangene Unrecht innerlich in gar keinem Zusammenhange mit dem zwischen den Staaten herrschenden Kriegszustande, dann steht auch der Verwendung selbständiger Repressalien nebenher nichts im Wege. Hat die widerrechtliche Maßregel des einen Staats für sich betrachtet nichts mit dem Kriege als solchem zu tun, dann wird es auch hier — ebenso wie wir es oben bei der Retorsion sahen — überhaupt kein adäquates, speziell kriegs- rechtliches Mittel geben, das als Gegenmaßregel das Unrecht der ersten Maßregel zu sühnen imstande wäre! Anders freilich, wenn das seitens eines Staats begangene Un- recht in dem bestehenden Kriege selbst wurzelt: in diesem Fall werden als Gegenmittel auch nur solche benutzt werden dürfen, die man wohl als spezifische Kriegsmittel bezeichnen kann. Hier ist also die Möglichkeit gar nicht ausgeschlossen, daß das be- — 159 — gangene Unrecht weder eine entsprechende Sühne findet noch der verletzende Staat auch nur mittelbar zur Ausgleichung der von ihm begangenen Rechtsverletzung gebracht wird, dann nämlich, wenn der verletzte Staat es unter seiner Würde hält, die gleiche Schuld und den Vorwurf der gleichen Rechtsverletzung auf sich zu laden. Für beide Fälle bietet der jetzige Krieg gleichfalls Beispiele: verwandten die Franzosen entgegen den Bestimmungen des Hager Abkommens Kirchen zu kriegerischen Operationen, so war gewiß ein erlaubtes Kriegsmittel vorhanden, eine solche rechts- verletzende Verwendung von Kriegsmitteln mit einem entsprechen- den Gegenmittel zu beantworten; die hier fragliche völkerrecht- liche Bestimmung kam gar nicht mehr in Betracht, weil die den Schutz der Kirchen bedingenden Voraussetzungen nicht vorhanden waren: wurden solche Gebäude zu Kriegszwecken benutzt, dann entfiel schon von selbst ein Anspruch derselben auf Schonung; im Gegenteil: die Benutzung derselben unter den vereinbarten Schutzzeichen war sogar eine unehrenhafte Irreführung des Geg- ners und als solche die Verwendung eines unerlaubten Hilfs- mittels. Hier also war das Deutsche Reich in der Lage, das von Frankreich begangene Unrecht im Wege der Repressalie mit einem erlaubten Kriegsmittel sühnend zu beantworten. Nicht so bei der gleich viel besprochenen Verwendung von Dumdumgeschossen durch unsere Feinde: hatten sich diese freilich ebenso wie das Deutsche Reich verpflichtet, solche Geschosse nicht zu benutzen, stellte deren Verwendung also eine bewußte Rechtsverletzung dar, so gab es doch kein einziges Kriegsmittel erlaubter Art, mit dem das Deutsche Reich das von den Feinden begangene Un- recht hätte sühnen können. Höchstens hätte es mit der gleichen Rechtsverletzung als Repressalie antworten können. Eine solche aber ist, wie schon oben angedeutet, gegenüber der Ver- wendung unerlaubter Kriegsmittel, also gegenüber einer spezifi- schen Kriegsreehtsverletzung rechtlich kaum zu begründen, sie — 160 — wäre jedoch auch politisch von sehr fragwürdiger Bedeutung ge- wesen. Denn ob die Ergreifung derselben unerlaubten Kriegs- maßregel seitens des Deutschen Reichs die Feinde überhaupt zur Aufgabe ihres widerrechtlichen Verhaltens veranlaßt hätte, mag zum mindesten dahingestellt bleiben. Eher wird man glauben dürfen, daß durch eine solche Beantwortung deutscherseits eine Verwendung unerlaubter Kriegsmittel in noch weiterem Umfange herbeigeführt worden wäre. Und das war für jeden Fall allein im Hinblick auf die jahrelangen Mühen, mit denen man eine menschlichere Art der Kriegführung durchzusetzen bestrebt war, zu vermeiden! Die Rechtsverletzung selbst aber wäre damit noch nicht ein- mal gesühnt worden: ein Unrecht wird nicht durch die Begehung eines gleichen seitens des Verletzten beseitigt. Die gleiche Er- scheinung begegnet uns im nationalen Recht: ein Ehebruch, eine Körperverletzung, eine Bedrohung usf. rechtfertigt noch nicht die Begehung desselben Delikts auf der anderen Seite. Solchenfalls würde beide schließlich der gleiche Vorwurf treffen. Dies muß auch hier als Rechtsgrund dafür dienen, daß eine spezifisch kriegs- rechtliche Rechtsverletzung nur mit einem erlaubten Kriegsmittel, nicht aber im Wege der Repressalie mit der gleichen Rechtsver- letzung erwidert werden darf. So blieb als einzige Antwort nur die möglichst einwandfreie Feststellung des feindlicherseits be- gangenen Unrechts. Daß die Feinde sich wirklich als Barbaren zeigten, durfte für das Deutsche Reich noch kein Grund sein, sich ebenso zu benehmen. Es hielt sich vielmehr streng an jene kriegs- rechtlichen Verbotssätze, die es stets als Recht betrachtet hatte, und vermied es, sich für jetzt oder die Zukunft den gleichen Vor- wurf einer Rechtsverletzung zuzuziehen. Damit hätte es sich nicht nur ebenso vom Boden des bestehenden Rechts entfernt, sondern auch praktisch wohl kaum etwas erreicht. — 161 — II. Den Unvollkommenheiten der völkerrechtlichen Zwangsmittel, die sowohl aus der Selbsthilfenatur derselben, wie aus dem Fehlen jeden rechtlichen Fundaments folgen, ist auf der anderen Seite die Feststellung gegenüberzustellen, daß für ihre — selbst kumula- tive — Verwendung irgend eine Beschränkung in der Hauptsache nieht besteht und insbesondere auch nicht aus ihrer Natur selbst zu entnehmen ist. Höchstens könnten tatsächliche politische Er- wägungen hierzu führen. Prinzipiell dürfte aber eine Beschrän- kung gar nicht einmal am Platze sein: in einzelnen Fällen wird sich sogar die Notwendigkeit zeigen, das eine Mittel neben dem anderen zur Anwendung zu bringen. Die Unvollkommenheit der Natur des Völkerrechtszwangs verlangt eben irgend einen Aus- gleich. Als solcher wird die Möglichkeit unbeschränkter Ver- wendung der Zwangsmittel anzusehen sein. Dieser Zustand muß auch als erwünscht gelten, solange die Staaten in ihrer Allge- meinheit sich nicht entschließen können, für alle Zukunft auf jedwede zwangsweise Durchsetzung ihrer Rechte zu verzichten und hieran festzuhalten. Aber dies wird wohl immer eine Utopie bleiben! Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. ı1fa. 11 — 12 — Kategorische und disjunktive Normen. Von Dr. RuDoLF LAUN, a. o. Universitätsprofessor in Wien. Herkömmlicherweise teilt man in der Logik die Urteile nach der „Relation“ zwischen Subjekt und Prädikat in kategorische, hypothetische und disjunktive ein. Diese Einteilung hat in der philo- sophischen Literatur namentlich seit KANT vielfach eine Bedeutung gewonnen, welche über die eines formalen Einteilungsprinzips für die Klassifizierung von Urteilen im logischen oder von Aussage- sätzen im grammatikalischen Sinn weit hinausreichtt. Nun mag man sich zu den von KANT aufgeworfenen Problemen wie immer stellen, man wird jedenfalls mit der Erfahrungstatsache zu rechnen haben, daß alle normal denkenden Menschen ihre Urteile, ihre Aussagen über die Welt des Seienden außer in der kategorischen auch in der disjunktiven, in der hypothetischen und, wie wir hin- zufügen wollen, in der gleichzeitig disjunktiven und hypotheti- schen Form abgeben und diese Formen gar nicht entbehren können. Urteile oder Aussagen über Seiendes können folgende Formen aufweisen: 1. S ist P (kategorisches Urteil im Sinne des herrschenden Sprachgebrauchs): 2. Wenn B ist, so ist S P (hypothetisches Urteil) ; 3. S ist entweder P oder P, (oder P,..... ) (disjunktives Urteil); — 1635 — 4. Wenn B ist, so ist S entweder P oder P, (oderP, ...) (hypothetisch-disjunktives Urteil). Wählt man diese Vierteilung an Stelle der üblichen Drei- teilung, so wird es klar, daß wir es nieht mit einem konträren Gegensatz dreier Glieder, sondern mit zwei einander durchkreu- zenden Paaren kontradiktorischer Gegensätze zu tun haben. Ur- teile sind unter einem Gesichtspunkt „unbedingt“, wie wir sagen wollen, oder bedingt, unter einem anderen „kategorisch“ oder dis- junktiv. Damit entfällt für uns die Notwendigkeit, zu unter- suchen, ob die übliche Dreiteilung der Urteile nach der Relation erschöpfend sei oder nicht. Einer der vielen Gegensätze, in denen das menschliche Denken sich bewegt, ist jedenfalls jener von ka- tegorischen und disjunktiven Urteilen, wobei wir den Begriff „ka- tegorisch“ fortan als kontradiktorischen Gegensatz zu „disjunktiv“ und ohne Beziehung auf den Begriff des Hypothetischen verstehen wollen. Wie sich damit andere Unterschiede unserer Denkformen kombinieren, kann hier außer Betracht bleiben. Dieselben Gegensätze sind nun auch in der Welt der Nor- men von Bedeutung. Es kann hier ganz davon abgesehen wer- den, in welchen Beziehungen sonst im Reich des Gesollten Nor- men, Befehle, das Gegenstück zu den Urteilen im Reich des Seien- den bilden. Die besprochenen Einteilungen nach der Relation finden jedenfalls, wie uns die Erfahrung lehrt, auch auf das Den- ken von Normen, von Befehlen, Anwendung. Man kann auch hier, parallel zu den früheren, die folgenden Formen unterschei- den: 1. S soll P tun oder sein; 2. Wenn B ist, so soll S P tun oder sein; 3. S soll entweder P oder P, (oder P,....) tun oder sein; 4. Wenn B ist, so soll S entweder P oder P, (oder P,....) tun oder sein. Auch hier durchkreuzen einander zwei kontradiktorische Ge- gensätze, von denen jeder gesondert untersucht werden kann. Wir 11* — 164 — wollen jenen von bedingten und unbedingten Befehlen hier nicht weiter behandeln, sondern uns auf jenen von kategorischen und disjunktiven beschränken. Auch soll nicht von allen möglichen Normen, sondern nur von Rechtsnormen die Rede sein. Der Gegensatz, mit dem wir es zu tun haben, läßt sich demnach, auf die einfachste Form zurückgeführt, durch folgendes Schema dar- stellen: 1. Kategorische Norm: S soll P tun oder sein; 2. Disjunktive Norm: S soll P oder P, tun oder sein; S soll P oder P, oder P,... . oder Pn tun oder sein; S soll P oder P, oder P,.... oder P. tun oder sein. Eine der möglichen Arten der disjunktiven Norm: „S soll P oder non P tun oder sein“, kann sprachlich auch so formuliert werden, daß der disjunktive Charakter im Satzgefüge nicht zutage tritt: „S kann (darf) P tun oder sein“. Eines ist bei der gemachten Unterscheidung zwischen dis- junktiven und kategorischen Normen zu beachten. Bekanntlich kann ein Rechtssatz in einem einzigen Imperativ Verschiedenes gleichzeitig regeln. Eine Norm beispielsweise, welche eine Lei- stung des B an den A vorschreibt, berechtigt den A, verpflichtet den B, bindet alle Dritten, welche mit dem Rechte des A oder der Pflicht des B in Kollision geraten könnten, und beauftragt überdies noch behördliche Organe, das Recht des A zu schützen und nötigenfalls die Leistung von B zu erzwingen. Es ist nun sehr leicht denkbar, daß eine Norm, welche in soleher Weise mehrseitig wirkt, nach einer Seite hin kategorisch, nach einer an- dern disjunktiv formuliert ist. Zum Beispiel steht der etwaigen Be- rechtigung des B, nach seiner Wahl seine Schuld an A in dieser oder in jener Form abzutragen, die kategorische Gebundenheit des A gegenüber, jede dieser Formen als Zahlung gegen sich gelten zu lassen. Der behördlichen Ermächtigung, diese oder jene Ver- fügung zu treffen, entspricht die kategorische Verpflichtung des Publikums, sich jeder dieser Verfügungen zu unterwerfen. — 165 — Ob zwei, oder mehrere, oder unendlich viele Glieder ın der disjunktiven Norm einander gleichgestellt werden, macht für eine Betrachtung der menschlichen Denkoperationen keinen wesent- lichen Unterschied aus. Wohl aber besteht ein für unser Denken nicht zu umgehender prinzipieller Gegensatz zwischen der Ein- gliedrigkeit des kategorischen und der Mehrgliedrigkeit des dis- junktiven Befehles. Die kategorische Norm stellt an das Subjekt S die Anforderung, alles das und nichts anderes zu tun, als was zur Verwirklichung des Prädikates erforderlich ist. Hier gibt es für denjenigen, welcher sich der Autorität der Norm beugt, keine Wahl bei der Beobachtung seines gesetzlichen Verhaltens. Nur was von der Norm nicht getroffen und darum nach jeder Rich- tung rechtlich irrelevant, weder normgemäß noch normwidrig ist, bleibt seinem Belieben überlassen (z. B. rechtlich gleichgültige Nebenumstände). Die disjunktive Norm dagegen räumt dem Sub- jekt S eine Wahl zwischen mehreren Alternativen ein, die als vom Standpunkt der normsetzenden Autorität vollkommen gleich- wertig hingestellt werden. Jede der mehreren gestatteten Arten des Verhaltens ist normgemäß, von der normsetzenden Autorität gewollt, und trotzdem ist es rechtlich irrelevant und bleibt dem Belieben des Subjektes überlassen, welchen der mehreren freige- gebenen Wege es einschlagen will. Ueberdies ist auch hier, wie bei der kategorischen Norm, alles von der Norm nicht Ge- troffene und darum nach allen Richtungen hin rechtlich Irrele- vante dem Belieben des Subjektes anheimgestellt. Die Unterscheidung zwischen kategorischen und disjunktiven Normen hängt daher aufs innigste mit jener zwischen rechtlich Relevantem und rechtlich Irrelevantem zusammen. Die katego- rische Norm gewährt keine Freiheit. Frei läßt diese Norm nur dasjenige, was sie nicht regelt, also das Gebiet des rechtlich Ir- relevanten, der „rechtsfreien“ Sphäre. Gäbe es nur kategorische Normen, so wäre der Satz richtig, daß die Freiheit im Rechts- sinne gleichbedeutend sei mit der Freiheit von Rechtsnormen. — 16 — Die disjunktive Norm dagegen gewährt eine Freiheit der Wahl zwischen zwei oder mehreren Möglichkeiten, welche alle rechtlich gleichwertig sind, also keinen rechtlich relevanten Unterschied aufweisen, und gleichzeitig alle normgemäß sind. Es ist recht- lich irrelevant, welche Alternative gewählt worden ist, und doch rechtlich relevant, daß eine von ihnen verwirklicht ist. Es böte nun ein großes Interesse, die verschiedenen Arten rechtlicher Relevanz unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, wie sich hier die von disjunktiven Normen gewährte Freiheit zu der Frei- heit des rechtlich Ungeregelten, der „rechtsfreien Sphäre“ ver- hält. Allein eine solche Erörterung setzte eine systematische Untersuchung aller möglichen Arten rechtlicher Relevanz voraus. Eine so weitausgreifende Arbeit hat sich der vorliegende kleine Aufsatz nicht zum Ziel gesetzt. Ich schreibe diese Zeilen, nach- dem ich seit Beginn des großen Krieges, fast sieben Monate, im Feld gestanden bin, während einiger Tage, während welcher die Geschütze meiner Batterie den dringend notwendig gewordenen Ausbesserungen unterzogen werden, und muß alle näheren Aus- führungen des hier ausgesprochenen Gedankens für den Fall meiner glücklichen Rückkehr einer späteren Arbeit vorbehalten. Nur auf einen ganz besonders wichtigen Anwendungsfall der Un- terscheidung von kategorischen und disjunktiven Normen sei es gestattet hier hinzuweisen. Es handelt sich um jene Rechtsbeziehungen, welche man unter den Namen der Stellvertretung und der ÖOrganschaft zu- sammenfaßt. Es finden sich sehr häufig Normen, welche dem Stellvertreter oder Organ nicht ein bestimmtes Verhalten zur Pflicht machen, sondern ihm die Wahl zwischen zwei oder meh- reren Arten des Verhaltens freistellen, mit der Wirkung, daß er, welche Alternative er immer wählt, nicht sich, sondern dem Ver- tretenen (der Organisation) rechtliche Vorteile erwirbt oder Nach- teile zuzieht. Klar und deutlich unterscheidet sich hier für eine theoretische Betrachtung logischer Denkformen die vom Gesetz — 167 — (oder gesetzmäßigen Vertrag usw.) gewährte Freiheit von der Freiheit des rechtlich Ungeregelten und daher nach jeder Rich- tung Irrelevanten. Der Stellvertreter, welcher unter bestimmten Voraussetzungen bevollmächtigt, aber nicht verpflichtet ist, die Ware seines Mandanten zu veräußern, die Behörde, welche unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigt, aber nicht verpflichtet ist, eine Eisenbahnkonzession zu erteilen, repräsentieren in ganz gleicher Weise den Vertretenen, beziehungsweise den Staat, ob sie von ihrer Vollmacht einen positiven oder einen negativen Ge- brauch machen — solange sie nicht anderweitige Normen, zum Beispiel solche des Strafgesetzes, verletzen. Man kann hier ge- wıß von einer „Freiheit“ des Stellvertreters oder behördlichen Organs bei der Setzung des Rechtsaktes sprechen, und doch ist diese Freiheit wesentlich verschieden von der Freiheit, etwa wäh- rend der BRechtshandlung eine blaue oder eine rote Krawatte zu tragen. Auch in dem Augenblick, in welchem der Minister oder sonst nach dem jeweiligen positiven Recht zur Konzessionsertei- lung Kompetente die Konzessionsurkunde unterzeichnet, trägt er seine blaue oder rote Krawatte doch nur als Privatmann. Erst wo anderweitige Normen einsetzen, zum Beispiel solche, die ein Amtskleid vorschreiben, hört das rechtlich Irrelevante und damit, soweit nicht disjunktive Rechtssätze vorliegen, auch die rechtliche „Freiheit“ auf. Ich muß es mir aus dem oben angeführten Grunde auch an dieser Stelle versagen, das Gesagte systematisch weiter auszu- bauen und mich mit einem kurzen Hinweis auf jene Rechtssätze begnügen, welche den für das moderne öffentliche Recht wichtig- sten Anwendungsfall der disjunktiven Norm bilden. Es sind jene, welche einem öffentlichen Organ ein sogenanntes freies Ermessen (pouvoir disceretionnaire) einräumen. Grundsätzlich wäre es denk- bar, daß den öffentlichen Organen ihre Aufgaben durch lauter kategorische Normen vorgezeichnet sind. Dies war wohl schwer- lich jemals verwirklicht, die Form des disjunktiven Norm erweist — 168 — sich hier vom legislatorisch-technischen Standpunkt als völlig un- entbehrlich. Aber noch nicht jede Norm, welche einem öffent- liehen Organ sprachlich die Wahl zwischen mehreren Arten des äußeren Verhaltens gewährt, kann als disjunktive Norm in dem bisher erörterten Sinn betrachtet werden. In meiner Arbeit „Das freie Ermessen und seine Grenzen“ 1910, und in dem Aufsatz „Zum Problem des freien Ermessens* in der Festschrift für Zitel- mann 1913, habe ich zu zeigen versucht, daß das Gesetz dort, wo es scheinbar eine Freiheit der Wahl zwischen rechtlich gleich- wertigen Alternativen einräumt, in Wahrheit die Unterordnung unter einen bestimmten Zweck vorschreiben kann. Dann sind die mehreren Alternativen rechtlich nicht gleichwertig, diejenige, welche der Erreichung des vorgeschriebenen Zweckes am besten dient, ist die einzig rechtsgemäße. Die Norm läßt sich dann auf eine kategorische Form zurückführen. Wo dagegen Freiheit der Wahl zwischen rechtlich gleichwer- tigen Alternativen gewährt ist, das heißt, wo die Freiheit der Wahl sıch nicht nur auf das äußere Verhalten, sondern auch auf die Zwecke dieses Verhaltens erstreckt, dort ist die Grund- form des Rechtssatzes die disjunktive. Schwierigkeiten der Interpretation lassen uns allerdings häufig im unklaren dar- über, ob die Rechtsordnung freie Zweckwahl gewähren oder Ge- bundenheit an einen vorgezeichneten und eindeutig bestimmbaren Zweck vorschreiben wollte. So erklärt sich die bisher herrschende und auch noch von einigen Kritikern meiner Theorie zäh festge- haltene Anschauung, daß es keinen scharfen Gegensatz zwischen gesetzlicher Gebundenheit und dem sogenannten freien Ermessen gebe, sondern daß hier ein allmählicher Uebergang zu konstatieren sei, der keinen Anlaß zu einer Unterscheidung biete. Wer dieser letzteren Auffassung beipflichtet, wer den Gegensatz zwischen rechtlich freier Zweckwahl und rechtlicher Gebundenheit im Sinne meiner Ausführungen leugnet, der leugnet die Bedeu- tung des Gegensatzes zwischen disjunktiven — 169 — und kategorischen Normen und verzichtet da- mit bei der Behandlung des Rechtes auf die Verwertung einer der Grundformen des logi- schen Denkens. Nun ist allerdings ein Uebergang von der kategorischen zur disjunktiven Norm und daher auch von der rechtlichen Gebun- denheit des öffentlichen Organs zur freien Zweckwahl denkbar. Das menschliche Denken, welches mit seinen logischen Formen Grenzen und Unterscheidungen aufgestellt hat, um mit ihrer Hilfe das sonst unentwirrbare Chaos der Erscheinungswelt zu meistern, hat auch selbst die Mittel gefunden, mit denen es diese Grenzen und Unterscheidungen wieder überbrücken kann. Selbst in der Mathematik verschwinden alle scharfen Grenzen, sobald wir zwi- schen die deutlich unterschiedenen erfaßbaren Größen unfaßbar kleine, „unendlich kleine* Größen eingeschoben denken. Der- selbe Denkprozeß ist auch hier anwendbar. Man braucht in dem Urteil „S ist P oder P, (oder P,. ..)* oder in der Norm „S soll P oder P, (oder P,.. .) tun“ nur P, P, P, usw. einander immer ähnlicher werden zu lassen, bis der Unterschied unendlich klein ist. Dann geht die disjunktive Form an dem Punkt, an welchem der Unterschied zwischen den Prädikaten für den jeweils verfolgten Zweck aufhört, beachtenswert zu sein, in die katego- rische über. Darum aber den Unterschied zwi- schen der kategorischen und der disjunktiven Form und daher auch jenen zwischen rechtlicher Gebundenheit und freier Zweckwahl zu leugnen, wäre ebenso, wie wenn jemand wegen des Begriffs der unendlich kleinen Größe alle Größenunter- schiede in der Mathematik und damit alle Mathe- matik selbst negieren wollte. Mit diesen Erkenntnissen gewinnen wir auch Lieht über die Frage, aus welcher „Rechtsquelle“ theoretische Erörterungen über rechtliche Gebundenheit und rechtliche Freiheit, über die Zweck- — 10 — wahl, über „gebundenes“ und „freies Ermessen“ und über die Möglichkeit, dem freien Ermessen durch Beschränkung der zu- lässigen Zwecke Schranken zu ziehen, schöpfen. Es handelt siehum verschiedene logische Formen, um den Gegensatz der kategorischen und der disjunktiven Form bei der Schaffung beziehungsweise Interpretation von Rechtssätzen und um Kombinationen beider Formen in einem und demselben Rechts- satz. Ich habe in meinen zitierten Arbeiten, vielleicht nicht glücklich im Ausdruck, zu dem mich eine Terminologie OTTO MAYERs verleitete, von „natürlichen“ Rechtssätzen gesprochen. Ich dachte an die „natürliche“ Begabung aller Menschen, nach gleichen logischen Gesetzen zu denken, und daher selbst an ganz verschiedene Rechtsstoffe immer wieder mit denselben Begriffen heranzutreten, um so mehr aber bei gleichen oder ähnlichen Ver- fassungen, gleichen oder ähnlichen Behördenorganisationen usw. zu gleichen oder ähnlichen Ergebnissen über die meist nicht näher geregelten von mir behandelten Fragen zu gelangen. Wie sehr sich nun auch einige Kritiker bemüht haben, meinen Stand- punkt als „naturrechtlich“* oder „naiv“ hinzustellen, sie können doch an der Tatsache nichts ändern, daß das Recht nicht nur aus den gegebenen „positiven“ Befehlen der rechtssetzenden Auto- rität geschöpft wird, sondern auch aus dem Verstand aller jener Menschen, an welche sich diese Befehle richten. Wenn mir erst neuestens wieder ein Rezensent (BÜHLER im Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, VIII, 1914 S. 148) vorwirft, ich lasse den Leser im unklaren, für welche Rechte meine Aufstellungen gelten sollen, so kommt mir seine Einwendung geradeso vor, als wenn er einen Mathematiker fragen wollte, für welche Länder dessen Lehrsätze gelten. Ein anderer junger Autor (VERDROSS in der Oesterr. Zeitschrift für öffentliches Recht, I, 1914,S. 622), hält mir vor, ein Staatsorgan könne keine Ermächtigung aus der Natur der Sache oder aus natürlichen Rechtsgrundsätzen, sondern nur aus der Rechtsordnung ableiten, denn eine andere als eine — 171 — „gesetzmäßige Staatsverwaltung“ sei „im Rechtsstaate eine rechtslogische Unmöglichkeit“. Bei dieser Einwendung wird ganz übersehen, daß ich ja gerade die Frage aufgeworfen habe, wann die Staatsverwaltung im „Rechtsstaat“ noch als eine „gesetz- mäßige“ betrachtet werden muß, wenn das Gesetz, wie dies bei den Ermessensvollmachten die Regel ist, unklar ist oder es zweifel- haft ist, wie sein Schweigen zu deuten sei. Ich behandelte nun die bei der Beantwortung dieser Frage nach jedem einzelnen „po- sitiren* Recht unentbehrlichen allgemeinen Begriffe, wie Gebun- denheit, Freiheit, öffentliches Interesse, Zweckwahl, aber nicht nach einer besonderen „Rechtslogik“, sondern nach der allge- meinen Logik. Es gibt eben keine besondere juristische, mathe- matische usw., ebensowenig eine königlich preußische oder eine „K. k.“ österreichische usw., sondern nur eine einzige, „natürliche“ Logik, und diese führt unabweislich zu dem kristallklaren Gegensatz des Kategorischen und Disjunktiven. — 12 — Literatur. Dr. Ernst Frhr. von Mayer, Die völkerrechtl.Stellung Aegyp- tens. (Völkerrechtl. Monographien, herausgegeben von Schücking und Wehberg. Heft 3.) 168 S. Breslau 1914. Der Verfasser hat seine Arbeit vor dem Ausbruch des Krieges abge- schlossen; die Veränderungen in dem staatsrechtlichen Verhältnis Aegyptens zu England, welche während des Krieges eingetreten sind, konnten von dem Verf. nicht berücksichtigt werden, da er im Felde steht; auch hängt ja das weitere Schicksal Aegyptens vom Ausgang des Krieges und dem Grade der Energie, mit welcher er von der Türkei geführt wird, ab. Die Abhandlung beginnt mit einer übersichtlichen Geschichte Aegyptens seit dem Beginn des 19. Jahrh., namentlich seit Mehemet Ali, in welche der Wortlaut der wichtigen Staatsverträge und der Firmane aufgenommen worden ist. Auf Grundlage dieses historischen Berichts folgt dann der dogmatische Teil. Der Verf. eröffnet denselben mit einer Erörterung des Begriffs der „halbsouveränen“, d. h. nicht souveränen Staaten, welche zu den in der deutschen staatsrechtlichen Literatur gegenwärtig herrschenden Ansichten gelangt. Das Resultat seiner Untersuchungen ist dahin zu- sammenzufassen, daß Aegypten bis 1873 eine türkische Provinz mit einzelnen Sonderrechten war, durch den Firman vom 8. Juni 1873 ein halbsouveräner Staat geworden ist und seit 1882 mehr und mehr der Türkei entfremdet und unter scheinbarer Aufrechterhaltung einer formellen Selbständigkeit unter englische Herrschaft gekommen ist. Diese Resultate können freilich auf Neuheit keinen Anspruch machen, sind aber gut und sorgfältig be- gründet. Laband. Dr. Heinrich Pohl, Professor, Deutsches Seekriegsrecht. Berl. 1915, 188 8. (2 M.) und Deutsches Landkriegsrecht. Berl. 1915, 109 8. (1.50 M.). Die beiden Hefte sind Quellensammlungen mit Sachregistern, ohne Kommentar, jedoch mit kurzen Literaturangaben. Es bedarf keiner Aus- — 13 — führung, daß in der jetzigen Zeit des Weltkrieges diese vollständige Zu- sammenstellung der in Betracht kommenden völkerrechtlichen Verträge und Reichsgesetze in bequemer und handlicher Form einem verbreiteten Bedürfnis entspricht. Die beiden Sammlungen gewähren nicht nur einen Ueberblick über die völkerrechtlichen Vereinbarungen, welche gelten sollen, sondern auch über die zahlreichen Verletzungen derselben seitens der zur Bekämpfung Deutschlands verbündeten Staaten. Laband. A. Heilberg und H. Schäffer, Rechtsanwälte am Oberlandesgericht Bres- lau, ReichsgesetzüberdieKriegsleistungen v. 13. Juni 1873 mit Einleitung, Kommentar und Anlagen. Berlia 1915 (Gutten- tagsche Sammlung) 208 S. Das Kriegsleistungsgesetz hat in den langen Friedensjahren keine praktische Bedeutung gehabt und daher auch wenig Beachtung gefunden. Jetzt hat sich dies vollkommen geändert; dem Gesetz kommt jetzt in hervorragendem Maße praktische Anwendung und Wichtigkeit zu; das vorliegende Buch, welches in bequemem handlichen Format den Text des Gesetzes, der dazu ergangenen Ausführungsverordnungen nebst Anlagen und der Pferdeaushebungsvorschrift nebst Anlagen enthält, kommt daher zu gelegener Zeit. Dem Gesetz und der Ausf.Verordn. sind zahlreiche Erläuterungen in der üblichen Form der Kommentare beigegeben, welche teils Worterklärungen enthalten, teils kasuistische Fragen oder das von den Behörden einzuhaltende Verfahren betreffen, teils auf die in Betracht kommenden Vorschriften anderer Gesetze hinweisen. Sie werden die Hand- habung des Gesetzes den damit betrauten Behörden erleichtern. Hervor- zuheben ist eine dem Kommentar des Gesetzes beigegebene, treffliche Ab- handlung über den „Rechtsweg und die Geltendmachung der Ansprüche“ (S. 145—157), in welcher namentlich das preuß. Recht berücksichtigt ist. Laband. Bezzenberger, Reinh, VUeberdie Verleihung undEntziehung von Orden und Ehrentiteln durch den König von Preußen. 110 S. 1914. (Breslauer Dissert.) Zu den zahlreichen Erörterungen der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Orden und Ehrentitel wieder entzogen werden können, fügt der Verf. eine neue Theorie hinzu, deren wesentlicher Inhalt in folgenden Erwägungen besteht. Der Verf. glaubt, daß bei einer Klar- stellung der rechtlichen Natur des Verleihungsaktes von den zur Begrün- dung eines Staatsdienerverhältnisses erforderlichen rechtlichen Voraus- setzungen „vergleichsweise“ ausgegangen werden kann; er geht aber sofort über einen bloßen Vergleich, der wohl viel mehr Unterschiede als Aehn- — 174 — lichkeiten ergeben würde, weit hinaus und behauptet ohne nähere Be- gründung (S. 21 u. a.), daß bei der Titelverleihung das Amt, bei den Ordensverleihungen die amtliche Tätigkeit fingiert werde. Diese Fik- tion ist die Grundlage seiner Ausführungen. „Die Verpflichtung sich eines seiner Auszeichnung würdigen Verhaltens zu befleißigen, folgt wie bei dem Beamten aus seiner amtlichen Stellung, so bei dem Dekorierten daraus, daß mit der Verleihung eines Ordens auch die Tätigkeit als Staatsorgan fingiert wird“ (S. 60). Aus dieser Fiktion einer Quasibeamteneigenschaft zieht der Verf. etwas leichtfertig den Schluß, daß der Ausgezeichnete in seiner Stellung „als gedachtes Staatsorgan“ verbunden ist, an seinem Teil das staatliche Ansehen, das er selber mit repräsentiert, zu wahren. Daraus ergebe sich das Recht und die Pflicht des Staats, die Führung des Deko- rierten zu überwachen und gegebenen Falls Fehltritte zu sühnen, um da- durch sein eigenes verletztes Ansehen zu rehabilitieren. Insoweit also be- gründet die Verleihung einer Auszeichnung auch ein besonderes Gewalt- verhältnis (!) des Staats über den Ausgezeichneten, als dessen Ausfluß die Disziplinarstrafgewalt (in Preußen des Art. 17 der Ordenserweiterungs- urkunde v. 1810) sich darstellt. Da die Ausübung öffentlicher Funktionen bei dem Ordensinhaber und dem mit einem Ehrentitel Ausgezeichneten fingiert würde, so sei er auch zu einem entsprechenden Verhalten ver- pflichtet und es erscheine durchaus gerechtfertigt, ihn in dieser Hinsicht der Disziplinargewalt des Staats zu unterwerfen. Abgesehen von dem Falle, daß die Erteilung einer Ehrenauszeichnung auf Irrtum oder Betrug (Erschleichung) beruht und aus diesem Grunde für nichtig erklärt wird, stelle sich die Entziehung von Orden und Ehrentiteln als Verhängung einer Disziplinarstrafe dar S. 64. Die preuß. OEU. v. 1810, welche der Verf. als ein heut noch in voller Geltung stehendes Gesetz ansieht, bezieht sich allerdings nur auf Orden und Ehrenzeichen ; da der Verf. ihnen aber Ehrentitel völlig gleichstellt, so ist nicht abzusehen, warum die vom Verf. entwickelte Theorie von der Disziplinarstrafe nicht auch auf Ehrentitel Anwendung finden soll. Der Fall, welcher den Ausgang der ganzen Literatur über die in der vorliegenden Dissertation behandelte Materie bildet, be- traf ja grade eine Titelentziehung seitens des Herzogs von Anhalt. Die vom Verf. entwickelte Theorie ist unhaltbar. Sehr viele Ehren- titel und Orden, vielleicht die Mehrzahl, werden bei gewissen Gelegen- heiten Beamten verliehen. Diese stehen bereits in einem Gewaltver- hältnis zum Staat, in einem Öffentlichen Dienst, sind zu einem achtungs- würdigen Verhalten auch außerhalb des Dienstes gesetzlich verpflichtet und einer Disziplinargewalt unterworfen. Hier kann also die vom Verf. zugrunde gelegte Fiktion, daß durch Erteilung eines Ehrentitels oder Ordens eine Quasibeamtenstellung begründet werde, überhaupt nicht Platz greifen. Der zum Geh. Justizrat oder Geh. Regierungsrat ernannte oder mit einem Orden dekorierte Beamte kann doch nicht neben seiner wirklichen, — 175 — rechtlich und faktisch bestehenden Beamtenstellung noch eine zweite durch die Ehrenauszeichnung begründete, fiktive Quasibeamtenstellung erlangen. Ebensowenig paßt diese Fiktion auf die zahlreichen Ausländer, welche Orden und öfters auch Titel erhalten. Wie kann man annehmen, daß ein Minister oder ein Eisenbahnpräsident und andere Beamte, die oft von sehr zahlreichen ausländischen Fürsten hohe Orden erhalten, zu allen diesen Fürsten in ein Quasibeamtenverhältnis treten und ihrer Disziplinargewalt unterworfen seien. Die vom Verf. zugrunde gelegte Fiktion ist also für sehr zahlreiche Fälle ganz unmöglich und kann daher niemals zur Lösung der Frage führen. Aber auch in denjenigen Fällen, in denen sie möglich wäre, widerspricht sie zu sehr den Tatsachen und dem allgemeinen Emp- finden, als daß sie aufrecht erhalten werde könnte. Ein Künstler erhält für seine Teilnahme an einem Hofkonzert einen Orden; ein Kaufmann wird für eine Spende zu einem wohltätigen oder kirchlichen Zweck zum Kommerzienrat ernannt; ein Arzt erhält nach 25jähriger Praxis den Titel Sanitätsrat; glaubt der Verf., daß die genannten Personen sich von diesem Zeitpunkt an mehr als vorher verpflichtet fühlen, ehrlose Handlungen zu unterlassen und daß sie selbst sich als Staatsorgane und Quasibeamte und einer staatlichen Beaufsichtigung und Disziplinargewalt unterworfen an- sehen? Auch bei diesen Personen müßte in dem Falle, daß sie von mehreren Staaten Orden oder Ehrentitel erhalten, ein verwirrtes Netz von Quasibeamtenstellungen und Disziplinargewalten angenommen werden. Da sie keine Beamtenfunktionen ausüben und keine Beamtenrechte ihnen zustehen, so können sie auch nicht kraft einer Fiktion als Quasi- beamte und einer Disziplinargewalt unterworfen angesehen werden. Wäre die Entziehung eines Titels oder Ordens eine Disziplinarstrafe, so müßte sie auch an ein geordnetes und kontradiktorisches Verfahren gebunden sein, was bekanntlich nicht der Fall ıst. Der Versuch des Verfassers, das Problem der Titel- und Ordensfrage zu lösen, muß daher als völlig miß- lungen erachtet werden. Laband. Die Monroedoktrin in ihren Beziehungen zur amerikanischen Diplo- matie und zum Völkerrecht von Dr. iur. Herbert Kraus. Berlin 1913. J. Guttentag, Verlagshandlung. Fürwahr kein abstrakt-rationalistisches Buch aus der Schule der Kon- struktionsjurisprudenz! Der Verfasser hat mit keckem empirischen Griff eine Welt von diplomatischen Geschehnissen vor uns ausgebreitet und ge- zeigt, wie hier als führendes politisches Prinzip mehr oder weniger immer die Grundanschauung gewirkt hat, die in der Botschaft des Präsidenten Monroe vom 2. Dezember 1823 mit einem gewissen Wortschwall entwickelt worden ist. Eine solch straffe wissenschaftliche Zusammenfassung haben die durch die Monroedoktrin ausgelösten politischen Bestrebungen der nord- amerikanischen Union noch nicht erfahren. Wir sehen den Anlaß der — 176 — Entstehung, wir verfolgen die Fortbildung der Doktrin im Öffentlichen Leben Amerikas; die ganze Politik der Vereinigten Staaten erscheint ver- ankert in der Monroedoktrin. Die Geschichte der Monroedoktrin ist die Geschichte der amerikanischen Diplomatie. Der erste Abschnitt (S. 37—74) handelt über die Entstehung unddenursprünglichen Inhalt der Monroedoktrin. Die Monroedoktrin hat ihre Wurzeln im amerikanischen Isolations- prinzip, das schon Washington proklamierte! und das von Anfang an der politische Leitsatz der Vereinigten Staaten war. Man sagte sich: Nur keine politischen Bündnisse mit Europa, das ganz andere Interessen hat; vielmehr Isolierung Amerikas zum Schutz gegen fremde Einflüsse und die Gefahren des europäischen Systems! Der ganze Staat muß Schaden leiden, wenn er in die in Europa üblichen Verbindungen und Zusammenstöße von Freund- schaften und Feindschaften hineingezogen wird. Neutralität gegenüber den europäischen Kriegen und den Plackereien europäischen Ehrgeizes, vor allem Absage vom Legitimitätsprinzip! Schon der Uebergang amerikani- schen Landes von einer europäischen Macht in den Besitz einer anderen, kann für die Union politische Verwickelungen auslösen und ist daher zu bekämpfen (Madisondoktrin 1811). Der Präsident Jefferson (1801—1809) wünschte sogar ein Feuermeer zwischen den beiden Welten mit ihren grundverschiedenen Regierungssystemen. Die Botschaft des Präsidenten Monroe von 1823 ist ein umfangreiches Aktenstück, das sich nur zum Teil mit der später sog. Monroedoktrin be- schäftigt (Abs. 7, 48, 49). Für die Verkündung der Monroedoktrin lagen zwei Anlässe vor, über welche die Botschaft selbst berichtet: 1. Der Abs. 7 wendet sich an die Adresse von Rußland und war ver- anlaßt durch russische Territorialansprüche auf südlich vom 55° liegendes amerikanisches Land. In diesem Streit, der übrigens 1824 durch eine Ver- einbarung aus der Welt geschafft wurde, ergingen im Sommer 1823 In- struktionen und Erklärungen, die dann in der Dezemberbotschaft des Prä- sidenten noch einmal dahin zusammengefaßt wurden, „daß die amerikanischen Kontinente zufolge der freien und unabhängi- gen Stellung, die sie sich errungen haben und behaupten, fürderhin nicht mehr als Gegenstände für zukünftige Kolonisation durch irgendwelche europäischen Mächte anzusehen sind“. 2. Der Abs. 48 und 49 war veranlaßt durch die heilige Allianz und den Kongreß von Verona. Die Union fürchtete, daß die heilige Allianz zum Schutze des von ihr hochgehaltenen Legitimitätsprinzips auch in den Frei- ! White, der die Union auf der ersten Haager Friedenskonferenz ver- trat, erklärte daher damals in einem Artikel in der Times die Monroe- doktrin als ein heiliges Vermächtnis Washingtons (vgl. H. PoHL, Der Monroe- vorbehalt. Festschrift für Krüger 1911 S. 456). — 17 — heitskampf der Kolonien Spaniens in Amerika eingreifen werde, die sich seit 1810 von Spanien losgerissen und zum Teil bereits die Anerkennung der Union als selbständige Staaten erhalten hatten. Der Absatz 48 wendet sich deshalb gegen jede Ausdehnung des euro- päischen Systems auf irgend einen Teil Amerikas. Die Union hat sich in die bestehenden Kolonien und Dependenzen irgend einer europäischen Macht niemals eingemischt, noch wird sie sich einmischen; ebensowenig kannsieaber auch dulden, daß amerikanische Regie- rungen, dieselbständig geworden und von uns anerkannt worden sind, voneinereuropäischen Macht unterdrückt werden oder daß von dorther ihr Schicksal bestimmt wird. Der Abs. 49 ]Jegt noch einmal besonders die amerikanische Politik be- züglich Europas fest, „nämlich nichtin dieinneren Angelegen- heitenirgendeinerihrer Mächteeinzugreifen‘“. Die Monroedoktrin enthält somit zwei vom Verf. sogenannte „Unter- prinzipien“. Das erste richtet sich gegen gewisse Handlungen europäischer Mächte in Amerika und verbietet einmal die europäischenKolo- nisationenin Amerika (Abs.7) und weiterhin die Ausdehnung deseuropäischen Gleichgewichts- undKontrollsystems, das in der monarchischen Staatsform seinen Grund haben soll, auf Ame- rika. Es richtet sich gegen jede gewaltsame Einengung der politischen Freiheit amerikanischer Staaten und gegen jede europäische Inter- vention in amerikanischen Angelegenheiten (Abs. 48). Nur der Gerechtigkeit wegen, um auch die Gegenleistung Amerikas er- kennen zu lassen, wird das zweite Unterprinzip aufgestellt, wonach sich die Union auch ähnlicher Handlungen gegen Europa enthält, sich also auch nicht in die alten Kolonien der europäischen Staatenin Amerika einmischt (Abs. 48) und sich hütet, in die inneren Angelegenheiten der europäischen Politik einzugrei- fen (Abs. 48, 49). Im zweiten Abschnitt (S. 75—350) handelt der Verfasser über die Monroedoktrin von der Monroebotschaft bis zur Ge- genwart. Hier haben wir den bedeutsamsten Teil des Buches. I. Der Schwerpunkt der Monroedoktrin liegt in dem ersten Unter- prinzip, das sich gegen die Versuche der europäischen Mächte richtet, durch gewaltsame Einengung der politischen Freiheit amerikanischer Staaten oder durch koloniale Neugründungen auf amerikanischem Boden ihre politische Macht in Amerika zu vermehren (8. 73). Dieser Teil der Botschaft ist durch das Gefühl der Besorgnis für den ungestörten Bestand der Vereinig- ten Staaten diktiert. Der Verf. zeigt, wie sich dieses Prinzip in der ame- rikanischen Politik durchgesetzt und dabei fortgebildet hat. Die spätere Politik will nicht bloß den Fortbestand, sondern auch die Fortentwickelung Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 19 _ 18 — sichern und verbietet jeden Gebietserwerb der Europäer in Amerika, nicht bloß den gewaltsamen, und mithin auch den Erwerb auf dem Wege des Vertrags und durch bloßes Vorrücken der Grenze, sowie schließlich jede Ausdehnung der politischen Herrschaft, jede dauernde Besetzung und Kon- trolle in Amerika. Auch die Uebertragung der europäischen Kolonien in Amerika an eine andere europäische Macht fällt unter das Verbot der Monroedoktrin: Bei einem Herrschaftswechsel müssen diese Gebiete ent- weder frei werden oder an die Vereinigten Staaten fallen. Für die Frage, ob eine Handlung die Monroedoktrin verletzt, wird es bedeutungslos, mit welchen Mitteln sie ausgeführt wird; es kommt vielmehr lediglich darauf an, zu welchem Ziele zu führen sie geeignet scheint (S. 216). Die Monroe- doktrin richtet sich schließlich aber auch nicht bloß gegen die Versuche unmittelbarer Machtvermehrung, sondern auch schon gegen solche Hand- lungen, die sich als geeignete Vorbereitungshandlungen für den Erwerb weiteren politischen Einflusses nichtamerikanischer Mächte in Amerika dar- stellen (8.216); und das Verbot von Kolonisation trifft auch die Maßnahmen von Korporationen und einzelnen Untertanen europäischer Staaten. Denn man sagte sich: „der dünne Schleier einer Korporation berührt die Natur der Handlung nicht“ (S. 235, 217). Kein nichtamerikanischer Staatsollin Amerika politische Macht erlangen oder vermehren; die politische Betätigungsfreiheit der nichtamerikanischen Staaten wird für Amerika — und zwarnichtbloß für Nordamerika — einfach vernichtet. Das ist der Schluß der Monroedoktrin. Trotz der Hartnäckigkeit, mit der die Union die Monroedoktrin im politischen Leben zur Geltung bringt, hat der Verf. doch auch einige Zu- widerhandlungen feststellen können (S. 287 ff.). Die bedeutendste ist der Clayton-Bulwer-Vertrag von 1850 (S. 289, 183), welcher für den Bau des Panamakanals freien Wettbewerb zuließ und den letzteren unter die ge- meinsame Protektion, Kontrolle und Neutralitätsgarantie der Union und Englands stellte, wobei alle Staaten zum Abschluß ähnlicher Abkommen eingeladen wurden. Seit 1869 aber arbeitete die amerikanische Politik daran, aus den Fesseln dieses Vertrags wieder herauszukommen, was ihr denn auch zu der Zeit, als England von den südafrikanischen Wirren bedrängt war, gelang. Nach dem Hay-Pauncefote-Vertrag vom 18. November 1901 bestimmt die Union allein, wer den Panamakanal bauen soll; nur sie übt die Kontrolle und sichert die Neutralität, wie sie auch durch die Frei- heit, die Kanalzone zu erwerben, der Einmischung anderer Staaten einen Riegel vorschiebt. „England war vor der amerikanischen Diplomatie zurück- gewichen‘“ (S. 269). Der siegreiche Abschluß der amerikanischen Kanal- politik war dann der Hay-Varilla-Vertrag vom 18. November 1903. Eins aber muß scharf unterstrichen werden: Auf die Selbsthilfe- handlungen nichtamerikanischer Staaten gegenüber amerikanischen — 179 — hat die Monroedoktrin niemals Anwendung gefunden. Friedensblockade, Embargo, Repressalien und andere Gewaltmittel zur Erlangung von Ge- nugtuung oder zur Beitreibung von rechtsgeschäftlichen und deliktischen Forderungen fallen nicht in das Anwendungsgebiet der Monroedoktrin ; insbesondere hat es die Union auch abgelehnt, die Monroe- und die Drago- doktrin zusammenzukoppeln °. Wie der Präsident Roosvelt 1901 erklärte, leistet die Union „keinem Staat wegen Bestrafung Garantie, falls er sich schlecht führt, vorausgesetzt, daß die Bestrafung nicht die Form des Land- erwerbs durch eine nichtamerikanische Macht annimmt“. Auch der Krieg- führung eines nichtamerikanischen mit einem amerikanischen Staat steht in dieser Beschränkung die Monroedoktrin nicht entgegen, wie das der frühere Präsident Taft auch jetzt wieder im Hinblick auf Kanada als Kriegs- partei festgestellt hat. Der Verf. hat S. 245 ff. einige dieser Selbsthilfe- fälle von 1833 an zusammengestellt. Auch gegen eine europäische Schieds- gerichtsbarkeit in Amerika hat die Union niemals Einwendungen er- hoben, ja sogar schon ihre eigenen Streitigkeiten mit amerikanischen Staaten durch europäische Schiedsrichter ausgetragen (S. 268). Der durch den Art. 27 resp. jetzt 43 des friedensrechtlichen Abkommens von 1899 resp. 1907 veranlaßte Vorbehalt der Vereinigten Staaten, der freilich das ganze Abkommen erfaßt, will nur einer Ausdehnung und Richtung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit begegnen, die der Monroedoktrin widerstreitet. Das kann aber schon bei amerikanischen Grenzstreitigkeiten der Fall sein, bei welchen ein nichtamerikanischer Staat beteiligt ist. II. Das zweite Unterprinzip der Monroedoktrin hat die Beschränkung der politischen Betätigungsfreiheit der Vereinigten Staaten in Europa zum Inhalt. Es tritt von Anfang an gegenüber dem ersten Unterprinzip an Bedeutung erheblich zurück und wird meistens bei der Geltendmachung des letzteren in der Form zum Ausdruck gebracht, daß europäische Inter- ventionenin Amerika mit der Begründung abgelehnt wurden: die Vereinigten Staaten haben sich auch niemals in die Angelegenheiten Europas eingemischt. Dieses Prinzip hat natürlich die Union niemals gehindert, ihren Untertanen im Ausland Schutz zu gewähren und zugunsten deren Forderungen und Handelsinteressen kräftig zu intervenieren. Die Uebernahme der Schieds- richterrolle bei Streitigkeiten europäischer Staaten hat aber die Union wiederholt abgelehnt; doch gibt es hiervon auch Ausnahmen (8. 313 f.). Die Union hat weiter auf beiderseitige Neigung streitender Staaten wieder- holt und gern vermittelt und so ist den Vereinigten Staaten ja auch die Beendigung des russisch-japanischen Krieges 1905 zu danken. Für aufgenö- tigte Einmischungen aber waren die Vereinigten Staaten niemals zu haben. ? Vgl. darüber auch meine Abhandlung über „die Klagen von Privat- personen gegen auswärtige Staaten“ 8. 5. 12* — 10 — Die Union bietet ihre guten Dienste nicht an, bevor sie überzeugt ist, daß dies den Kriegführenden willkommen ist. Bei früheren Konferenzen über rein europäische resp. nichtamerikanische Angelegenheiten (z. B. über den Rhein, die Donau, den Balkan, den Suez- kanal) haben die Vereinigten Staaten nicht mitgetan, während die Sanktion der Kongoakte von 1885 unterblieb und zur Brüsseler Antisklavereiakte von 1890 wie zur Algeciras-Akte von 1906 ein Vorbehalt gemacht wurde (S. 341). Andernteils steht fest, daß die Union mit Berufung auf die „Menschlichkeit“ und zugunsten der Juden oft interveniert hat; insbeson-- dere hat das Auftreten für Kossuth und Kreta nichts an Bestimmtheit zu wünschen übrig gelassen. Der Verf. erwähnt S. 315 auch die Beileids- kundgebung des Repräsentantenhauses von 1884 aus Anlaß des Todes von Lasker, die eine Kritik der deutschen Regierungspolitik war und deshalb von Bismarck zurückgewiesen wurde. Daß freilich Lasker hier vom Verf. als „Sozialistenführer“ bezeichnet wird, hat dieser nicht verdient. Gar das Verhalten der Union gegenüber Spanien in der Cubanischen Augelegenheit und das Vorgeben gegen die Philippinen (1898) war, wie der Verf. S. 338f. mit Recht betont, eine überaus drastische und anschauliche Nichtbefolgung des zweiten Unterprinzips der Monroedoktrin von nicht zu überbietender Schärfe. Seit dem siegreichen Krieg mit Spanien ist die amerikanische Politik in dasFahrwasser desImperialismus geraten, und dieser beansprucht, wie LisZT sagt, „die Wahrung der Weltmachtstellung der Vereinigten Staaten in den Welthändeln“®, Man wird dem Verf. zustimmen können, „daß das zweite, die Vereinigten Staaten beschränkende Unterprinzip der Monroedoktrin sich erledigt habe“ (S. 345). Dieses war auch nie ernstlich gemeint und nur die Schutzmarke des ersten. Der dritte Abschnitt (S. 351—400) ist überschrieben: „Monroe- doktrin und Völkerrecht. Der Gedankengang des Verf. ist fol- gender: Die Monroedoktrin sei ein politischer Grundsatz, dessen Verwirk- lichung an sich nicht völkerrechtswidrig sei. Denn das Streben nach dem Ausschalten fremden politischen Einflusses sei erlaubt. Aber Verbote und Androhungen seien eine Verletzung der Souveränität und mithin verbotene Mittel. Die wissenschaftlichen Versuche, diese Verbotswidrigkeit wieder als behoben erscheinen zu lassen, seien mißlungen und dabei führt der Verf. insbesondere folgendes aus: Die Monroedoktrin ist vor allem kein völ- kerrechtlicher Sonderrechtssatz. Die gegenteilige Kund- gebung des Präsidenten Cleveland vom Jahr 1895 war vereinzelt und kann nicht als richtig angesehen werden. Kein Staat hat die Monroedoktrin anerkannt und Lord Salisbury hat ihren Rechtscharakter durch Note vom 26. November 1895 ausdrücklich bestritten (S. 361). Auch die insbesondere von Alvarez vertretene Idee eines amerikanischen Völkerrechts ist, selbst s Völkerrecht 9. A. S. 68. — 131 — wenn man die Möglichkeit eines solchen überhaupt anerkennt, mangels der Zustimmung der übrigen amerikanischen Staaten unhaltbar‘. Unter der Aufschrift „Monroedoktrin und Intervention“ untersucht der Verf. nunmehr, ob die Monroedoktrin nicht vielleicht in allgemeinen Prin- zipien des Völkerrechts ihre Grundlage habe und kommt zu folgendem Er- gebnis: 1. Die Monroedoktrin ist nicht „einfach nur ein Ausfluß des Selbsterhaltungsrechts“. Sie geht vielmehr weit über die Ab- wehr einer gegenwärtigen Gefahr für den unverletzten Bestand hinaus. 2. Man hat auch einen Zusammenhang mit dem Prinzip des politischen Gleichgewichts hergestellt: was das letztere für Europa, das sei die Monroedoktrin für Amerika. Nach OPPENHEIM be- zweckt die Monroedoktrin die Aufrechterhaltung der Kräfte der Welt. Aber auch dieser Rechtfertigungsversuch ist gescheitert, abgesehen davon, daß die Idee des politischen Gleichgewichts selbst wiederum nur ein dem steten Mißbrauch ausgesetztes politisches Prinzip, aber kein Recht darstellt. 3. Dasselbe gilt von der Zurückführung der Monroedoktrin auf die Ahndung eines Völkerrechtsdelikts. Es liegen nicht immer Völkerrechtsverletzungen vor, auch ist das Eingreifen der Union nicht ab- hängig gemacht von einem Ersuchen der amerikanischen Staaten. 4. Die Suprematie der Union über die andern amerikanischen Staaten ist nur tatsächlicher Art und kann daher keinen Rechtfertigungs- grund für die Monroedoktrin abgeben. Und so kommt der Verf. zu dem Schluß (8. 399): „Soweit die von der Monroedoktrin in Aussicht gestellten Handlungen hiernach keine völkerrechtliche Rechtfertigung gefunden haben, sind sie als unbefugte Angriffe der Vereinigten Staaten auf fremde sou- veräne Staatswesen und deren Beziehungen zu anderen Mächten völker- rechtswidrig und mit ibnen zugleich auch die Monroedoktrin, die sie an- kündigt.‘ Die Monroedoktrin ist in der Tat nur eine einseitige Erklärung der nord- amerikanischen Regierung, die für andere Staaten keinerlei Pflichten er- zeugen kann. Sie ist nur der Ausdruck des tatsächlichen UVebergewichts der Union im amerikanischen Kontinent. Ich stimme daher dem Verf. darin vollkommen bei, daß die Monroe- doktrin lediglich ein „politisches Maxime der Union, aber kein Rechtssatz des Völkerrechts ist“5. Daß sie aber völkerrechtswidrig sei, hat der + Ebenso ME&RIGNHAC, La conference intern. de la paix p. 381, IDMAn, Le traite de garantie p. 116. Anderer Meinung: HEInRıch PonHL, Der Monroe-Vorbehalt S. 464 und der dort zitierte M. HUBEr. 5 Daß die Vorbehalte zu den friedensrechtlichen Abkommen von 1899 und 1907 sowie der Algeciras-Akte von den Mächten stillschweigend zur — 182 — Verf. nicht bewiesen, ja nicht einmal zu beweisen versucht. Denn mit seiner Behauptung, Verbote und Androhungen seien eine Verletzung der Souveränität, ist die Frage nicht erledigt. Lehnt man aber auch das in der Völkerrechtswidrigkeit der Monroedoktrin gipfelnde Endergebnis des Verf. ab, so muß doch der hohe wissenschaftliche Wert der Untersuchungen im ganzen anerkannt werden. Neuestens hat die Monroedoktrin durch das Vorgehen der Japaner in der mexikanischen Schildkrötenbucht einen heftigen Stoß erlitten. Der Verf. hat es vermieden, eine politische Ansicht über die Monroe- doktrin zu äußern. Die Verquickung von Recht und Politik in einer juri- stischen Untersuchung ist freilich von Uebel. Das hätte aber natürlich den Verf. nicht gehindert, der juristischen Untersuchung eine politische Wür- digung folgen zu lassen. Das politische Urteil kann nicht zweifelhaft sein. Die Monroedoktrin ist längst ein Götze geworden, vor dem alle Amerikaner auf den Knien liegen. Die Vertretung der amerikanischen Union im Haag 1899 hatte bei der Anmeldung ihres Vorbehalts zum friedensrechtlichen Abkommen aber auch ein schlechtes Gewissen; und als die amerikanische Klausel anstands- los zu Protokoll genommen war, hatte der Bevollmächtigte White, wie er selbst später versicherte, das Gefühl einer großen Erleichterung‘. Für die Politik der Vereinigten Staaten bedeutet sie die Gefalır einer schulmeisterlichen Verknöcherung. Die Würdigung der konkreten Bedürf- nisse tritt hier leicht hinter der formelgerechten Prüfung zurück, ob die Monroedoktrin verletzt ist. Dabei leidet die Monroedoktrin in ihrer Fas- sung von 1823 an einer unjuristischen Redseligkeit und auffallenden Un- bestimmtheit, welche der Deckmantel für die ehrgeizigsten Forderungen werden konnte. Die Monroedoktrin entsprang dem begreiflichen Wunsch eines jungen Staates, sich Verwicklungen vom Leib zu halten und ein un- gestörtes Innenleben zu führen. Wenn man aber von der Berührung mit Europa geradezu eine politische Infektion befürchtete und zwischen der alten und der neuen Welt ein Feuermeer wünschte, so muß bemerkt wer- den, daß einesteils — und zwar unter dem bestimmenden Einfluß der Monroedoktrin selbst — auch in Europa die Interventionspolitik mitsamt den legitimistischen Ideen abgetan sind, aber andernteils auch die ame- rikanische Selbstgenügsamkeit ein Phantom geworden ist. Die Meere Kenntnisnahme genommen wurden, bedeutet keine Anerkennung. (A. M. Max HUBER, „Gemeinschafts- und Sonderrecht unter den Staaten“: Fest- schrift für O. GIERKE, S. 381, und HEıinkıcH POHL, „Der Monroevorbehalt“ Festschrift für KRÜGER S.463£.) Die völkerrechtlichen Vorbehalte gehören zu den nichtannahmebedürftigen Erklärungen. ° Vgl. H. Pour, Der Monroe-Vorbehalt in der Festschrift für KRÜGER, S. 455. — 153 — sollen und können nicht der Scheidung sondern nur der Verbindung der Staaten dienen; und gar trennende Feuer meere kennt nur die märchen- hafte Phantasie. In ihrer heutigen maßlosen Erweiterung aber ist die Monroedoktrin der Ausdruck einer erstaunlichen Selbstüberhebung gegen- über den nichtamerikanischen Staaten. Die letzteren kämpfen indes ver- nünftigerweise nicht gegen bloße Doktrinen und so wird man abwarten müssen, ob und wie die Union im gegebenen Fall ihr nach außen gerich- tetes politisches Programm durchführen kann. Ueber die Mittel, mit welchen sich die Monroedoktrin behaupten will, enthält diese selbst nichts: Erst durch die Art, wie sie sich durchsetzt, muß es sich zeigen, ob sie auch den Makel der Rechtswidrigkeit auf sich laden will. Noch bedenklicher ist die Stellung der amerikanischen Staaten, welche unter dem durch die Monrovedoktrin aufgenötigten und des Anspruchscha- rakters entbehrenden? Schutz der Union ihre Selbständigkeit verloren haben und unter die Vormundschaft des Kabinetts von Washington geraten sind. Aber schon hat sich Mexiko emanzipiert; und die Union, welcher die Herstellung der Ordnung dortselbst nicht gelang, nahm die Vermittelung der ABC- Republiken (Argentinien, Brasilien, Chile) an, die damit dem Bann der Monroedoktrin entrückt wurden. Der Präsident Wilson suchte die auf Suprematie gerichtete Monroedoktrin daher wieder etwas einzuengen, in- dem er Eingriffe in die Autonomie der amerikanischen Staaten ablehnte und die Hilfeleistung der Union davon abhängig machte, daß ein allge- meines Interesse bestehe und den Forderungen des Rechts und der Ord- nung nachgeholfen werden solle. Aber dem Polizeisystem der heutigen Monroedoktrin wird der Giftzahn auch durch diese idealistische Umbildung nicht ausgebrochen. Die Monroedoktrin ist für Amerika heute das was die von ihr bekämpfte heilige Allianz für alle anderen Staaten gewesen ist: Kronos, der seine Kinder verschlingt. Würzburg. Christian Meurer. Probleme der internationalen Organisation von Dr. Ra- fael Erich, Professor der Rechte in Helsingfors. Heft 1 der völker- rechtlichen Monographien, herausgegeben von SCHÜCKING und WEH- BERG, Breslau, J. U. Kerns Verlag 1914. Die Schrift besteht aus sieben Aufsätzen, von welchen die drei letzten schon 1913 in der Ztschr. für Völkerrecht Bd. VII 308f., 452 ff., 570 ff. erschienen sind. I. Aus dem ersten Aufsatz interessieren insbesondere die Aus- führungen, daß der dem staatlichen Prozeßrecht geläufige Unterschied zwi- ” Das ist auch hier nur die Folge von dem Einseitigkeitscharakter der Monroeerklärung. — 154 — schen ordentlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit für das Völ- kerrecht belanglos ist und es sich hier lediglich um eine terminologische Frage handelt (S. 10—18). IL. Auch politischeStreitigkeiten können der schiedsgericht- lichen Entscheidung unterworfen werden; das Obligatorium ohne Klauseln ist das wahrscheinlich noch sehr entfernte Endziel (S. 19—31). II. Die Schiedsgerichtsverträge sind keine bloßen pacta de contrahendo, die (uneigentlichen) Kompromisse, die der Verf. mit SCHÜCKING „Schiedsvergleiche“ nennt, gehören zur Vertragserfüllung. Der Art. 52 bezieht sich auch auf das eigentliche Kompromiß oder den kasuel- len Schiedsvertrag (S. 32—44). Hier möchte ich indes gleich einwenden, Jaß es aber doch auch Schieds- abkommen für bereits entstandene Streitverhältnisse gibt und jene (Art. 39) vom Kompromiß (Art. 52) unterschieden wurden. IV. Eine Revision mit einem Instanzenzug würde dem Wesen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit nicht widersprechen. Hier handelt es sich um eine einfache Zweckmäßigkeitsfrage; prinzipielle Bedenken stehen nicht entgegen und mit der Einführung würde auch die Frage nach der Anerkennung bestimmter Nichtigkeitsgründe ihre Lösung finden (S. 45 bis 53). Die gleiche Forderung habe auch ich erhoben. V. Das Problem einerinternationalen Polizeimacht wird unter dem Gesichtspunkt der Zwangsvollstreckung der Schiedssprüche erörtert. Der Verf. spricht der Ausbildung eines Interventionsinstituts und zwar der Kollektivintervention das Wort: die Nichterfüllung eines Schieds- spruchs sei übrigens nicht das einzige zwischenstaatliche Unrecht und eine wahrhaft gemeinsame internationale Polizei im Interesse der Staatengesell- schaft empfohlen. Durch die Bundesexekution widerfahre dem Staat nur das was er selbst gewollt habe, soweit er sich vertragsmäßig von vornherein für die Fälle des Ungehorsams solcher Exekution unterworfen habe. Diese Voll- zugsgewalt denkt sich der Verf. zunächst mit van VOLLENHOVEN als inter- nationale Flotte, die später durch eine internationale Exekutionsarmee ver- vollständigt werden könne. Die auf jedem Staat ruhende Last soll aber nicht in einer einfachen Obligation, beim Bedarf so und so viel Militär und Kriegsschiffe zur Verfügung zu stellen, bestehen, „sondern es müßte wenigstens eine bestimmte Quote der von jedem Beteiligten zu leistenden Streitkräfte der Verwendung der betreffenden Staatsgewalt gänzlich ent- zogen und ohne besondere Regquisition für die internationale Exekution verwendbar sein“ (8. 68). Am besten würde sich hierzu ein völkerrecht- liches „Neuland“ eigen, das bis jetzt noch kein handlungsfähiges Subjekt des Völkerrechts gewesen sei (S. 69), Nur einem unbedeutenden Land oder Ort solle die Rolle eines „Mandatars der Staatengesellschaft“ (8.70) zuge- wiesen werden (8. 54—72). VL Die völkerrechtliche Garantie hält der Verf. für ein — 15 — wenig bestimmtes und kein besonders zuverlässiges Sicherungsmittel völker- rechtlicher Verhältnisse, wenn auch bei der kollektiven Garantie die Sache im allgemeinen wesentlich besser liege. Aber auch die Weltgarantie leidet an „Hohlheit und Unbeständigkeit“ (S. 81f.); „anders verhalte es sich mit der Neutralitätsgarantie“, die ihre große Bedeutung habe. Garan- tiert werde hier nicht nur ein Besitzstand, sondern die eigenartige inter- nationale Struktur, welche gewissen Staaten beigelegt wird (S. 87). Hier handele es sich um einen dauernden Bestandteil der internationalen Ord- nung, um ein Institut des Völkerrechts, das durch eine Weltkonvention ausgebaut werden müßte. Die Idee des Weltfriedens würde dadurch ihrer Verwirklichung ein gutes Stück näher gebracht werden (8. 72—96). VII Der letzte Aufsatz (S. 97—130) handelt über „Grenzgebiete des Staats- und des Völkerrechts — verschiedene Fragen, das internationale Rechtsleben betreffend“. Der Verfasser führt unter anderem aus: Nur die Staaten, nicht auch die Nationen sind Subjekte des Völkerrechts. Aber das Völkerrecht muß seinen Indifferentismus zum Nationalitätsproblem auf- geben. Die internationalen Beziehungen sind nicht an so scharfe Grenzen und starre Formen gebunden, daß sie von den entsprechenden staatsrecht- lichen Verhältnissen bestimmt geschieden werden können. Die Volksindi- viduen als die natürliche Grundlage der Internationalität können und müssen eine erhöhte, der Natur der Dinge und der Völkermoral besser entsprechende Bedeutung für das Völkerrecht erlangen. Zum Schluß emp- fiehlt der Verf. das schon von v. Bar vertretene System der Begutachtung in völkerrechtlichen und quasivölkerrechtlichen Differenzen. Die Aufsätze sind alle anregend, die Polemik ist vornehm. Aber das Problem der internationalen Polizeimacht ist nicht gelöst; es ist wohl auch nicht zu lösen. Die Neutralitätsverträge sind nur eine besondere Erschei- nung der Garantieverträge, die Friedrich der Große nicht mit Unrecht „ouvrages de filigrane“ nannte. Ihr Wert ist beschränkt. Auch vom Be- gutachtungswesen erwarte ich nicht viel. Würzburg. Christian Meurer. Le Traite de Garantie en droit international par K. G. Idman, Helsingfors 1913. Societe d’Imprimerie Littera. Eine gute Helsingforser Doktordissertation aus der Schule von RAFAEL ErıcH. Der Verfasser behandelt in 8 Kapiteln: Geschichte, Rechtsnatur, Entstehungsgrund, Gegner, Gegenstand, Pflichten, Erfüllung und Erlöschen des Garantievertrags. Durch ein reiches Vertragsmaterial werden die Aus- führungen anschaulich gemacht. Würzburg. Christian Meurer. — 16 — Unter dem Titel „Das Öffentliche Recht der Gegenwart“ ist vor einigen Jahren von berufenen Vertretern der publizistischen BRechts- wissenschaft im Verlage von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) in Tübingen ein geistvoll ersonnenes und großzügig angelegtes wissenschaftliches Unter- nehmen ins Leben gerufen worden, das sich die Aufgabe gestellt hat, eine vollständige und übersichtliche Darstellung des gesamten Öffentlichen Rechtes der Gegenwart in Monografien der besten Gelehrten aller Länder der Erde in einem einheitlichen Werke zu geben. Diesem Zwecke hatte früher das von dem Staatsrechtler und Politiker v. MARQUARDSEN in den achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts begründete und herausgegebene, später von V. SEYDEL fortgeführte „Handbuch des öffentlichen Rechtes“ gedient. Dieses Handbuch ist nicht ganz beendet worden, doch fehlt nur weniges. Der Gedanke einer Ergänzung bzw. Neubearbeitung lag daher nahe, doch bot seine Ausführung eine Fülle von Schwierigkeiten. Es galt einerseits, den wertvollen Grundgedanken des v. MARQUARDSEN-SEYDELschen Werkes beizubehalten und den Ausbau im selben Geiste zu vollenden, andrerseits mußte der Tatsache des raschen Fortschreitens von Gesetzgebung und Lite- ratur Rechnung getragen, mußten geeignete Maßnahmen getroffen werden, um der Gefahr eines alsbaldigen Wiederveraltens des Neugeschaffenen mög- lichst wirksam zu begegnen. Es ist das Verdienst der Staatsrechtslehrer JELLINEK, LABAND und PILOTY, die bezeichnete große und schwierige Auf- gabe in die Hand genommen und mit erfreulichem Geschick gelöst zu haben. An Stelle des im Jahre 1910 dahingeschiedenen GEORG JELLINEK, dessen Wirken für das Unternehmen LABAND im 5. Bande (1911) des J.d. ö. R.d.G. (S.1£f.) in einem warm empfundenen Nachruf würdigt, ist HUBER in die Redaktion des Werkes eingetreten. Die Herausgeber haben es ver- standen, in einer neuen Form die bewährte und lebensfähige Grundidee des „Handbuches des öffentlichen Rechtes“ zu frischem Leben zu erwecken. Sie haben zu diesem Zwecke das Gesamtunternehmen in einen systemati- schen Teil (Handbuch) und einen periodischen Teil (Jahrbuch) gegliedert. Der systematische Teil des ö. R. d. G. entspricht dem alten v. MARQUARDSENschen Handbuche, dessen Grundgedanke hier auch in der Form vollständig übernommen worden ist. Dieser Teil enthält die mono- grafische Darstellung der Staatsrechte der einzelnen deutschen, europäischen und außereuropäischen Länder, sowie der allgemeinen Lehren der Staats- rechtswissenschaft. Eine Reihe stattlicher und wertvoller Bände liegt be- reits vor. Dagegen ist der periodische Teildes ö.R.d. G. — das Jahr- buch — ganz neu. Es besteht in einer fortlaufend, jährlich einmal und in einem Bande erscheinenden Zeitschrift. Es verfolgt den Zweck, den systematischen Teil zu ergänzen, d. h. die einzelnen Verfassungs- und Ver- waltungsrechte von Jahr zu Jahr oder in größeren Zeitabständen durch Nachträge wieder auf den Stand der neuesten Rechtsentwicklung und Rechts- — 17 — forschung zu bringen und so vor dem Veralten zu bewahren. Es soll dies möglichst die Aufgabe derjenigen Autoren sein, welche auch die entspre- chenden systematischen Darstellungen bearbeiten oder schon vollendet haben. In einer doppelten Form wird dieses Ziel erreicht, einmal durch übersicht- liche Berichte über die fortschreitende Rechtsgestaltung, namentlich die neuere Gesetzgebung des betreffenden Landes, sodann durch monografische Sonderabhandlungen über einzelne besonders wichtig erscheinende Materien, wie neue Gesetze und andere Zeit- und Tagesfragen. Sowohl die Referate als auch die Abhandlungen sind fast ausnahmslos in deutscher Sprache verfaßt. So besteht zwischen beiden Teilen des Werkes ein inniger Zu- sammenhang, der, wenngleich nicht immer und überall gleichmäßig durchführbar, doch im ganzen eine vortreffliche gegenseitige Ergänzung bewirkt. Die folgenden Zeilen sollen einer Erörterung der Frage gewidmet sein, in welcher Weise der periodische Teil des „öffentlichen Rechts der Gegenwart“ bisher seiner Aufgabe gerecht geworden ist. Bis jetzt liegen 8 große Bände des Jahrbuches vor. Sie umfassen die Jahre 1907 bis 1914. Ihr Inhalt erstreckt sich über alle Gebiete des öffentlichen Rechts: Allge- meine Staatslehre, Staatsrecht, Verwaltungsrecht, Völkerrecht, sowie Kirchen- recht. Neben den im Vordergrund stehenden aktuellen und konkreten Fragen des Staatsrechts der verschiedenen Länder der Erde werden auch allgemeine, an eine bestimmte Zeit und an einen bestimmten Staat nicht gebundene Probleme des öffentlichen Rechts behandelt. Betrachten wir zunächst die größeren wissenschaftlichen Ab- handlungen aus den bezeichneten Rechtsdisziplinen. Eine wichtige Rolle spielen die Fragen aus der allgemeinen Staats- und Rechtslehre. Fast jeder Band liefert dazu einen be- achtenswerten Beitrag. Gleich im I. Bande finden wir eine interessante Ausführung von ERNST FREUND über Jurisprudenz und Gesetzgebung (I, 137—152) und deren Beziehungen zueinander. (In verbesserter Ueber- setzung ist die Abhandlung noch einmal in Band II, 651—664, abgedruckt worden.) — JuLıus HATSCHEK erläutert in Bd. II (1—67) die Konventional- regeln oder die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung im öffentlichen Recht. Seine Untersuchung ist dem Nachweise gewidmet, daß es sich bei den Normen, welche die Verfassung mitunter gegen ihren aus- drücklichen Wortlaut ändern. nicht um Rechtsnormen handelt, sondern um Normen, welche kraft empirischer Faktizität gelten, welche nicht bloß das Verfassungsrecht umspinnen, sondern das gesamte öffentliche Recht, welche im Prozeß der Rechtsbildung ein Vorstadium des Rechts darstellen, noch nicht durch die offiziellen Rechtsquellen gegangen sind, aber unter der Decke der Rechtsordnung sich ausbilden, sie teils ergänzend, teils auf ihren Untergang lauernd. Als Formen dieser sog. Konventionalregeln bezeichnet — 18 — HATSCcHEK die Rechtsetzungsanmaßung oberster Staatsorgane, die Allonomie, die Rechtsspaltung, den Organisationsparallelismus, die Formentartung, den Interpretationswandel, die Hypotaxe und Parataxe von Rechtssätzen und Konventionalregeln. Er stellt sodann den Unterschied dieser Regeln von den wirklichen Rechtsnormen dar und erörtert endlich die Grenzen der „naturwissenschaftlichen“ Begriffsbildung im öffentlichen Recht, hier im einzelnen die Entstehung dieser Begriffsbildung, die dagegen gerichtete Opposition, Wurzeln und Systemvinkulierung des Positivismus, die Oppo- sition hiergegen und die Notwendigkeit historischer Begriffsbildung. — Ueber „Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft“ lautete die Antrittsrede von RICHARD THOMA an der Universität Tübingen (III, 196 bis 218). Durch eine Betrachtung der Elemente und der Auswirkung der formal-juristischen Rechtsstaatsidee im positiven deutschen Verwaltungs- recht einerseits, der Aufgaben der Verwaltungsrechtswissenschaft ander- seits erbringt THomA den Nachweis, daß die deutsche Verwaltungsrechts- wissenschaft notwendig auf die zielbewußte und vertiefte Erforschung und Fortbildung jener Elemente hingewiesen ist; es ist dies keine politische und darum unjuristische, sondern eine durchaus jJuristisch-wissenschaftliche Aufgabe. — Die Stellung des „Staates als Kontrahenten“ erörtert G. GROSCH für das Gebiet des Privatrechts — unter Ablehnung der Scheidung in den eigentlichen Staat und den Fiskus —, des öffentlichen Rechts — unter be- sonderer Betrachtung des öffentlich-rechtlichen Subjektionsvertrages — und des Völkerrechts — unter Gliederung der völkerrechtlichen Verträge in völkerrechtliche Vereinbarungen und Staatenverträge — (V, 267—284). — An der Grenze der Rechtswissenschaft bewegt sich die anregend geschrie- bene geschichtsfillosofische Arbeit von FRANZ ÖPPENHEIMER über die Grundlegung einer einheitlich soziologischen Auffassung von Staat und Ge- sellschaft (VI, 128—160); sie behandelt die Zwischenziele der geschicht- lichen Massenbewegung und die staats- und wirtschaftsfilosofische Nutz- anwendung. — Der jüngst auf dem Felde der Ehre gefallene Berliner Privatdozent KARL KORMANN ist vertreten mit einer wertvollen Studie über die „Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung“ (VII, 1—-19). Justiz und Verwaltung sind rein formale Begriffe. Ein materielles Unterschei- dungsmerkmal zwischen beiden aufzurichten ist unmöglich. Alle derartigen Versuche sind gescheitert. Unrichtig ist es insbesondere, bei dem wichti- gen Bindungsproblem das Schwergewicht auf das auch sonst oft überschätzte Rechtsinstitut der materiellen Rechtskraft zu legen. — Ueber „die parla- mentarische Beschlußfassung“* verbreitet sich ADoLF TECKLENBURG in hi- storischer und rechtsdogmatischer Betrachtung (VIII, 75—99), in welcher er die Beschlußfassung hinsichtlich einer einzigen, einheitlichen Frage und über eine zusammengesetzte Vorlage unterscheidet. Nicht sonderlich zahlreich sind die über den Rahmen eines Berichtes hinausgehenden Abhandlungen über das Staats- und Verwaltungs- — 189 — recht des Deutschen Reiches und der deutschen Gliedstaaten. Eröffnet wird das Unternehmen mit einem Ueberblick PAUL LABANnDs über die geschichtliche Entwicklung der Reichsverfassung seit der Reichsgrün- dung (I, 1—46) und einem solchen von PHILIPP ZORN über die Entwicklung der Staatsrechtswissenschaft seit 1866 (I, 47—81). — LABAND will nur eine übersichtliche Zusammenfassung, keine umfangreiche Monografie geben. Er scheidet darum die Stellungnahme zu den zahlreichen Einzelheiten und Streitfragen des Reichsstaatsrechts, die Polemik gegen die auf diesem Ge- biet üppig wuchernden Irrlehren, die zahlreichen gescheiterten Versuche zur Fortbildung der Reichsverfassung, sowie die kritische Beurteilung der Wirksamkeit einzelner Staatsmänner, Reichstagsmitglieder oder der Par- teien und Fraktionen aus seiner Darstellung aus. Ihr Gegenstand ist die Fortbildung und Veränderung, welche das Verfassungsrecht des Reichs im eigentlichen Sinne erfahren hat. Letzteres ist nicht gleichbedeutend mit den Abänderungen der Verfassungsurkunde. Einige Artikel der RV. sind stillschweigend verändert oder außer Kraft gesetzt oder durch Aus- nahmen modifiziert; einzelne Uebergangsbestimmungen sind gegenstandslos geworden; andere Veränderungen haben sich durch die politische und staats- rechtliche Bedeutung vollzogen, welche die Verfassungseinrichtungen des Reichs selbst erlangt haben; andere wieder liegen auf einem Gebiet, das die RV. unberührt gelassen hat. Im einzelnen betreffen die Aenderungen das Verhältnis des Reichs zu den Einzelstaaten, das Bundesgebiet, die Reichsangehörigen, Kaiser, Bundesrat, Reichstag, die Reichsbehörden, die inneren Angelegenheiten, die Rechtspflege, die bewaffnete Macht, das Fi- nanzwesen. — ZORN geht in seiner Uebersicht aus von den Zusammen- hängen des heutigen Reichsstaatsrechtes mit dem alten Recht und mit Preußen; er schildert den Zustand des deutschen Staatsrechts vor 1866 und würdigt weiterhin die literarische Tätigkeit von GERBER, MEJER, GNEIST, die Bedeutung des Jahres 1866 für das deutsche Staatsrecht und seine Wissenschaft, die Werke von SEYDEL, HAENEL, LABAND, die Bearbeitungen des Reichsstaatsrechts nach LABAND. Eine Schlußbetrachtung berührt kurz die Entwicklung des allgemeinen Staatsrechts, des Verwaltungsrechts und des Völkerrechts. „Ein reiches wissenschaftliches Leben hat sich im Rah- men unseres neuen Reiches auf allen Gebieten des öffentlichen Rechtes ent- faltet und wir brauchen keinen Zweifel zu hegen, daß diese wissenschaft- liche Arbeit sich in der Zukunft noch reicher und stärker entwickeln wird.‘ — Die Abhandlungen zum deutschen Landesrecht stellen sich fast alle als erweiterte Spezialberichte über wichtige neue Gesetze dar und werden da- her an späterer Stelle zu verzeichnen sein. In diesem Zusammenhange sei noch auf die Aufsätze von KArı HArF über den Stand des Grundent- lastungsrechtes in Bayern nebst geschichtlichem Ueberblick (Il, 68—85) und von WILH. VAN CALKER über die Entwicklung der hessischen Ver- waltungsorganisation im 19. Jahrhundert (I, 125—131) hingewiesen. — 1% — Auf den Inhalt der einzelnen Abhandlungen zum Staats- und Ver- waltungsrecht der ausländischen Staaten näher einzugehen, er- scheint im Rahmen dieser Besprechung des Gesamtwerkes unausführbar. Es genüge darum ein kurzer Ueberblick. Oesterreichisches und un- garisches Recht behandeln: Jos#F Luxas, Territorialitäts- und Persona- litätsprinzip im Österreichischen Nationalitätenrecht (II, 333—405), eine be- sonders wertvolle und förderliche Arbeit; E. MiSCHLER, Der Haushalt der österreichischen Landschaften (III, 579—601); FRIEDRICH TFEZNER, Das de- tournement de pouvoir und die deutsche Rechtsbeschwerde (unter beson- derer Berücksichtigung des österreichischen Rechtes; V, 67—135); Hass v. FrıscH, Das österreichische Staatsbürgerrecht (VII, 49-70); GUSTAV STEIN- BACH, Gesetzliche und parlamentarische Regierung in Ungarn (I, 169—182); NasY von EÖTTEVENY, Ueber das staatsrechtliche Verhältnis Kroatiens zu Ungarn (III, 396—414). — Ueber die bemerkenswertesten Wandlungen und Ereignisse des Verfassungsrechtslebens in Italien in den letzten 15 Jahren (1893—1907) berichtet MANFREDI SIOTTO-PINTOR (1, 259— 284). — Die Dar- stellung von A. MENDELSSOHN-BARTHOLDY über Justizreform geht von den Rechtsverhältnissen in Frankreich und England aus — Frankreich allein betreffen die Aufsätze von A. EsMEIN über la question de la juri- dietion administratire devant l’Assemblee Constituante (V, 3—42; in fran- zösischer Sprache) und von L. WITTMAYER über Bedeutung und Entwicke- lung der „sekundären“ Gesetzgebung in Frankreich, ein Beitrag zur Be- handlung der Verordnungsgewalt des Präsidenten der französischen Re- publik (VII, 71—111), England allein diejenigen von A. MENDELSSOHN- BARTHOLDY über die Reform des Oberhauses (zur Geschichte und Psycho- logie einer politischen Bewegung im 20. Jahrhundert) (III, 139—218) und vom EARL OF HALSBURY und anderen Juristen über die Gesetze Englands (V, 43—48). — Die amerikanische Präsidentenwahl erörtert Joun W. Burßess in Bd. I, 183—193. Von hervorragender Wichtigkeit sind die Darstellungen über Fragen des Völkerrechts. Veraltet, aber gleichwohl noch in hohem Grade be- achtenswert sind die Ausführungen des verstorbenen Völkerrechtsgelehrten EMANUEL v. ULLMANN über die Haager Konferenz von 1899 und die Weiter- bildung des Völkerrechts; sie behandeln das rechtliche Verfahren in Völker- streitigkeiten, die Freiheit des Privateigentums im Seekrieg, die Normie- rung des Kriegsbeginns und die Revision der Genfer Konvention (I, 82—136). — Wohl als die beste Monografie im ganzen Werke darf man die ebenso umfangreiche wie tiefgründige Arbeit von Max HUBER über die Fortbil- dung des Völkerrechts auf dem Gebiete des Prozeß- und Landkriegsrechts durch die II. internationale Friedenskonferenz im Haag 1907 bezeichnen (Il, 470—649), obwohl sie sich bescheiden nur eine vorläufig orientierende Uebersicht nennt. Die auf den Originalakten beruhende Darstellung be- richtet über die Resultate und wichtigsten Beratungen der Konferenz auf — 191 — dem Gebiete des Friedens- und Landkriegsrechtes. Die Einleitung ver- breitet sich über Wesen und Aufgaben der Konferenz und über die Quellen (Schlußakte und Konventionen). Der Abschnitt über das Prozeßrecht schil- dert die friedliche Regelung internationaler Streitigkeiten außerhalb des Rechtsweges, sodann den Rechtsweg selbst: die Begründung internationaler Gerichtsbarkeit, das materielle Recht unter internationaler Gerichtsbarkeit, die internationalen Gerichte und die mit ihnen zusammenhängenden Insti- tutionen, Voraussetzungen und Umfang der Zuständigkeit internationaler Gerichte, Parteien und Parteivertreter, Verfahren, Kosten der Rechtspflege, Rechtskraft der Urteile. Der Abschnitt über das Landkriegsrecht behandelt die Kriegführung (Verhältnisse der kriegführenden Staaten zueinander, Be- ziehungen zwischen den kriegführenden Armeen, Beziehungen zwischen diesen und der Bevölkerung) und die Neutralität (Wesen, Beginn, terri- toriale und extraterritoriale Neutralität). Den Schluß der ausgezeichneten Abhandlung bildet der Abdruck der Akten der 2. Konferenz nach der zur Zeit vorliegenden offiziellen Textausgabe letzter Hand und unter Berück- sichtigung der in der Plenarversammlung vom 16. und 17. Oktober 1907 beschlossenen endgültigen Konventionstexte.. — Aus der Feder HUBERS stammen auch die im IV. Bande, S. 56—134, mitgeteilten Beiträge zur Kenntnis der soziologischen Grundlagen des Völkerrechts und der Staaten- gesellschaft, in denen der Verfasser von dem Problem der Internationalität, soziologischer und juristischer Betrachtungsweise, Entwicklungsformen und -phasen des Völkerrechts, dem gemeinen Recht und der Staatengesellschaft und der Intergration der letzteren spricht. — Eine vortreffliche Ergänzung zur erstgenannten Abhandlung HuBers bildet diejenige von v. ULLMANN über die Fortbildung des Seekriegsrechts durch die Londoner Deklaration vom 26. Februar 1909 (IV, 1—55). Der Aufsatz behandelt die Blockade in Kriegszeiten, Kriegskonterbande, neutralitätswidrige Unterstützung, Zer- störung neutraler Prisen, Flaggenwechsel, feindliche Eigenschaft, Geleit, Widerstand gegen die Durchsuchung, endlich die Frage des Schadens- ersatzes. Vorauf geht eine geschichtliche Einleitung. — Einzelfragen aus dem neueren Völkerrecht erörtern OTFRIED NıproLp, Vorfragen des Völ- kerrechts (VII, 20—48); DERS., Das Problem der obligatorischen Schieds- gerichtsbarkeit (VIII, 1-55); LAMMAScH, Ueber isolierte und institutionelle Schiedsgerichte (VI, 76—127); Ernst RADNITZKY, Ueber den Anteil des Parlamentes an Staatsgesetz und Staatsvertrag (V, 49—66); Ernst Isay, Entwurf eines internationalen Gesellschaftsstatuts (VIII, 56—74). — Zur Spezialfrage der Gerichtsbarkeit über fremde Staaten nehmen das Wort COnRAD BORNHAK, Die inländische Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten, Gutachten in der Sache Hellfeld, mit Abdruck des Urteils des kgl. preuß. Gerichtshofes zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte vom 25. Juli 1910 (V, 230—266) und H. WıTrTmAAcK, Nordamerikanische Recht- sprechung über die Frage, ob fremde Staaten der inländischen Jurisdiktion unterliegen (VII, 112—121). Das Kirchenrecht ist bis jetzt nur ganz vereinzelt vertreten. Eine historische Untersuchung von eigenartigem Reiz widmet Landgerichts- rat KEETMAN den römischen Katakomben (V, 332—359). Der Verf. prüft die Anwendbarkeit des römischen Begräbnisrechts auf die Katakomben, erörtert die rechtliche Natur der Katakomben, das Eigentum an ihnen, die materiellrechtlichen und prozessualen Grundlagen des Christenprozesses, die Aufschlüsse, welche die Katakomben über die Anwendung der Christen- gesetze geben, die Aehnlichkeit der Christengemeinde mit heidnischen Organisationen, die collegia funeralicia und die Rechtsordnung, die An- wendbarkeit der römischen Vereinsgesetze auf die Kirche; er erklärt schließlich den Widerspruch zwischen gesetzlichem Verbot und tatsäch- licher Duldung der christlichen Religion. — Eine sehr eingehende Dar- stellung der Trennung von Staat und Kirche in Frankreich, mit umfassen- den Literaturangaben, aus der Feder von GEORGES FARDIS und JoH. PRoST findet sich in Bd. II (178—249). Die Verfasser berichten über die Rechts- stellung der Kirchen in Frankreich vor dem Trennungsgesetz und über den Inhalt dieses Gesetzes vom 9. Dezember 1905 (Aufhebung des Kultus- etats und der öffentlichen Kultusanstalten, rechtliche Stellung der Kultus- gebäude, Ernennung der Geistlichen, Ordnung des Kultus), sowie des Ge- setzes vom 2. Januar 1907. Der bibliografische Anhang umfaßt 11 Seiten Kleindruck. — Die im Verhältnis von Staat und Kirche in der neueren Zeit eingetretenen Wandlungen zeigt KARL ROTHENBÜCHER auf (III, 336— 395). Die Skizze ist dazu bestimmt, einen einheitlichen Standpunkt für die Er- klärung des Problems und seiner neuesten Entwicklung zu gewinnen und auf die Veränderungen aufmerksam zu machen, die etwa in den letzten 30 Jahren in dem Verhältnis von Staat und Kirche nach dem Rechte der einzelnen Länder eingetreten sind. Die näheren Einzelheiten über die Rechtsverhältnisse in den Ländern, wo die Trennung durchgeführt ist, finden sich in des Verfassers bekanntem Werke über die Trennung von Staat und Kirche (1908). Dieser flüchtige Ueberblick zeigt uns, daß eine Fülle wertvoller mono- grafischerArbeiten im Jahrbuche enthalten ist. Alle Zweige des öffentlichen Rechtes mit Ausnahme leider des Kolonialrechts haben eine angemessene Berücksichtigung erfahren. Aus dem Gebiete des Kirchen- rechts wäre vielleicht ein Referat über die Reformgesetze des Papstes Pius X., die doch ınanche Berührungspunkte mit dem Staatskirchenrecht aufweisen, erwünscht gewesen. Besonders erfreulich ist die eingehende Behandlung völkerrechtlicher Probleme und Zeitfragen. Möge es auch nach Beendigung des großen Weltkrieges so bleiben, wenn die schwere Aufgabe, ein neues Völkerrecht aufzubauen, an unsern Staat herantritt. Natürlich darf das Staats- und Verwaltungsrecht nicht darunter leiden. — 19% — Auch hier wird es in nächster Zeit, namentlich z. B. im Reichsfinanzwesen wichtige Aufgaben zu erfüllen geben, zu denen vom Standpunkt der Wissenschaft des öffentlichen Rechts Stellung genommen werden muß. Aber auch das zweite Ziel des Jahrbuches, die Berichterstattung über die fortschreitende Gesetzgebung und Rechtsent- wicklung, hat die Redaktion stets mit Eifer verfolgt. Wir können hier zwischen den allgemeinen Jahresreferaten und den Sonderreferaten über einzelne besonders wichtige Akte der Gesetzgebung, wie z. B. die Reichs- versicherungsordnung, das preußische Schulunterhaltungsgesetz, das baye- rische Landtagswahlgesetz, das sächsische Wassergesetz usw. unterscheiden. Berichte letzterer Art nehmen auch insofern eine Sonderstellung ein, als der Bericht sich in der Regel der Form eines Aufsatzes nähert. Die allgemeinen Jahresberichte über die wesentlichen Er- gebnisse der Gesetzgebung und überhaupt der Rechtsentwicklung im ab- gelaufenen Berichtjahre sollten bei allen größeren Staaten alljährlich wiederkehren. Andrerseits kann selbstverständlich nicht über jeden der kleineren Gliedstaaten jedes Jahr berichtet werden; hier sowohl wie bei den entlegeneren ausländischen Staaten genügt es vollkommen, daß in größeren zeitlichen Zwischenräumen ein mehrere Jahre umfassender Bericht über die Wandlungen, welche das öffentliche Recht des Landes mittler- weile erfahren hat, erstattet wird. Mit Recht hat das Jahrbuch diesen Weg auch eingeschlagen. Besondere Berichte über einzelne her- vorragende Akte der Gesetzgebung sind nach Bedarf in reicher Auswahl aufgenommen worden. Daß in solchem Falle der allgemeine Bericht sich auf eine Verweisung beschränkt, ist durchaus gerechtfertigt. Nur ist als- dann zu wünschen, daß der Sonderbericht möglichst noch im gleichen Bande des Jahrbuches erstattet werde. Ueber die Entwicklung des öffentl. Rechts im Deutschen Reiche finden wir alljährlich einen eingehenden Bericht. Verfaßt ist er für das Jahr 1907 von LaBanD (I, 1—12), für 1908 von LaBAnD (III, 415—430) und DocHnow (Staatsverträge; III, 431—434), für 1909 von ENDRES (IV, 220—240), für 1910 von TaoMA (V, 360—406), für 1911 von Ruck (V], 161—199) und ScHNwEIDER (VI, 200—221), für 1912 und 1913 von EDLER v. Horrmann (VII, 122—180; VIII, 100—110). Ergänzende Sonderberichte bzw. Aufsätze bearbeiteten FRANZ SCHNEIDER: Die Finanzreform 1908—1909 (IV, 241—267); Lupwıs Lass: Die Staatsverträge auf dem Gebiete der sozialen Versicherung (IV, 268—298); H. Rosın: Die neue Reichsversiche- rungsordnung in ihren Grundzügen (VI, 1—75); WALTER SCHOENBORN: Die elsaß-lothringische Verfassungsreform vom 31. Mai 1911 (VI, 222—266); FRANZ SCHNEIDER: Die Finanzgesetzgebung im Jahre 1913 (VIII, 111—127); FıscasacH: Die Entwicklung des els.-lothr. öffentl. Rechts in den Jahren 1911—1913 (VII, 128—166). Für das Reich ist also von dem Grundsatz, daß der Bearbeiter des Reichsstaatsrechts im systematischen Teile auch Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. ıf2. 13 — 194 — über die Fortschritte der Rechtsentwicklung referieren soll, abgegangen ‘worden. Der Bericht über die Entwicklung in Preußen ist zunächst von GERHARD ANSCHÜTZ (I, 194—241; III, 435— 471), später von FRAnz DocHow (II, 13—37), WALTER SCHOENBORN (IV, 294—330), FRANZ SCHNEIDER (V, 407—443) erstattet worden. In Bd. VI fehlt ein Bericht. Von Bd. VII ab ist die Abfassung des Berichtes mir als dem Bearbeiter des preußischen Verfassungsrechts übertragen worden (VII, 131—163; VII, 167—187). Wertvolle Ergänzungen bieten die Spezialarbeiten von EDGAR LOENING, der in Bd. III, 69—138 die Unterhaltung der öffentlichen Volksschulen und die Schulverbände nach dem Schulunterhaltungsgesetz von 1906 (im ein- zelnen die Geschichte des preußischen Volksschulrechtes, die Stellung der Schulverbände, ihre Organisation, die Errichtung und Einrichtung der Volksschulen, die Aufbringung der Schullasten sowie die Verwaltung der Schulverbände und der Volksschulen) behandelt, und von ROBERT ÜOESTER über die Haftung des Staates für Amtsdelikte bei Ausübung der öffent- lichen Gewalt nach preußischem Recht, insbesondere nach dem Staats- haftungsgesetz von 1909 (V, 285—331). — Für Bayern liegen bis 1912 nur Sonderberichte bzw. Aufsätze vor, nämlich von GRASSMANN über das Landtagswahlgesetz 1906 (I, 242—253) und über Aenderungen in der Be- hördenorganisation (Il, 33—42), ferner von NÄGELE: Das Wassergesetz 1907 (II, 43—68), Pınoryr: Das Recht des Staatsdienstes in Bayern nach dem neuen Beamtengesetz vom 16. Aug. 1908 und den einschlägigen sonstigen Gesetzen (III, 219—335), PıLoTyY: Die Gemeinderechtsreform (III, 472—483), GRASSMANN: Die Verwaltungsgesetzgebung 1908 (III, 484—492), BRACKER: Die Reform der direkten Steuern in Bayern (V, 444—515); den ersten Ge- samtbericht erstattete PıLoTY für 1913 (VIIL, 188—196). — Weitere Referate sind gewidmet der Rechtsentwicklung in Sachsen (SCHELCHER, OPPE, KoRMAnN), Württemberg (fortlaufende mehrjährige Berichte von v. Göz), Baden (Warz), Hessen (VAN CALKER, DocHow), Mecklen- burg (BRÜCKner, Sachsen-Weimar (HATscHhek), Oldenburg (SCHUCKING), Braunschweig (RHAMM, FRANKENBERG), diethüringi- schen Staaten (öTrupp), und die Hansestädte (SEWELOH), insbe- sondere Hamburg (SEELIG, SEWELOH). In ähnlicher Weise verfolgt das Jahrbuch die Entwicklung des öffent- lichen Rechtes in den wichtigsten außerdeutschen, ja sogar außer- europäischen Staaten. Auch hier wechseln Generalberichte mit Einzel- referaten. Von den europäischen Ländern sind bis jetzt berücksichtigt worden: ODesterreich-Ungarn — Berichte von ULBRICH über die Reichsratswahlreform (II, 285—297) über die Neuordnung der wirtschaft- lichen Beziehungen zwischen Oe. und U. (II, 297—317), von STEINBACH über staatsrechtliche Wandlungen in Ungarn (Il, 317—333), von LUKAS über Territorialitäts- und Personalitätsprinzip im österreichischen Nationali- — 15 — tätenrecht (II, 333—405), von KArL NEMETHY von UJFALN über die un- garische parlamentarische Reform (IV, 135—195), von GUSTAV STEINBACH über die neue bosnische Verfassung (IV, 479—496), von KARL LAMP über die Verfassung von Bosnien und der Herzegowina vom 17. Febr. 1910 (V, 137—229), sowie Uebersichten über die neuere Entwicklung des öffent- lichen Rechts von Haukz (VI, 461—480), v. Laun (VII, 406—485), NA- wIASKY (VIII, 383—420) und Nagy von EörtrTeväny (VII, 421-453). — Die Schweiz: FLEINER über die Fortbildung der Bundesverfassung seit 1874 (I, 392—413) und über die Partialrevisionen der Bundesverfassung von 1906—1913 (VII, 461—469). — Italien: MANFREDI SIoTTo-PINTor über Verfassungsrechtsleben 1907—1909 (IV, 537—555) und 1910—1912 (VII, 373—405). — Monaco: Frhr. v. DUNGErRN über die Verfassung vom 9. Januar 1911 (VI, 441—452). — Spanien: PosADA, über das Staats- und Verwaltungsrecht 1906 (I, 414—426), die politische Reform (II, 444—469) und die Entwicklung 1907—1912 (VII, 472—488). — Portugal: STRUPP über die Verfassung von 1911 (VII, 436—449). — Frankreich: Jkze, Berichte über die Gesetzgebung und Jurisprudenz im öffentl. Recht in den einzelnen Jahrgängen (IV. 497—530; V, 579—639; VI, 348—403 ; VII, 301—332, VII, 246—282). — Belgien: Berichte von ERRERA in jedem Bande. — Holland: Uebersicht von RoMEISN über das öffentl. Recht 1908—1913 (VIII, 3832—372). — England: SussmAnn über England unter dem liberalen Regime (III, 527—569), MENDELSSOHN über die Parlamentsbill (VI, 404—440), SUSSMANN über die Entwicklung 1909—1912 (VII, 333—372) und 1913 (VII, 316-331. — Dänemark: Berichte von Hansen (I, 383—387; IL, 170—177; VIIL 238—245) sowie von MORGENSTIERNE über die dänisch-isländische Staatsverbindung nach dem Kommissionsentwurf 1908 (III, 520—526). — Norwegen: fortlaufende Berichte von MORGEN- STIERNE (Bd. II, IV, VL, VID. — Schweden: Berichte von REUTER- SKIÖOLD (V, 648—656; VII, 465—471). — Rußland und Finnland: Uebersichten von SCHLESINGER (II, 406—430), Erıck (Il, 431—443), GRI- BOwSKI (III, 602—605; IV, 561—565; V, 643—647; VII, 450—464; VII, 454—460). — Griechenland: Bericht von SArIPoLoS (Il, 250—258). — Türkei: ALBRECHT über das neue Reformwerk, seine Vorgeschichte und seine Aussichten auf Bestand (III, 606—636) und über die neueste Ent- wicklung (VI, 481—489). — Aegypten: Frhr. v. DUNGERN, Die Staats- grundgesetze vom 1. Juli 1913 (VIII, 492—512). — China: Bericht von FRANKE (VI, 503—529) und Aufsätze von JÄGER und N.N. über die chinesische Verfassung (VII, 489—499; VII, 513—521). — Japan: SHIN Uyesucı über die öffentlich-rechtliche Gesetzgebung (IV, 531—536; V, 640—642; VI, 500—502). — Die Vereinigten Staaten: Berichte von FREUND (III, 509—513; VI, 490—502); VIII, 470—491). — Ein Verzeichnis derjenigen auf der II. Friedenskonferenz vertretenen Staaten, welche die 13* — 1% — Konventionen, die Deklarationen und die Schlußakte unterzeichnet haben, findet sich in Bd. III (637 —640). Ohne den hohen wissenschaftlichen Wert der „Abhandlungen“ im geringsten verkennen oder verkleinern zu wollen, möchte ich behaupten, daß in den „Berichten“ der eigentliche Zweck des Jahr- buches am besten verwirklicht wird und seine charakteristische Eigen- art am klarsten zum Ausdruck gelangt. Es ist ihnen darum eine ganz hervorragende Bedeutung beizumessen, deren Schwerpunkt allerdings nicht so sehr in der unmittelbaren Förderung der Wissenschaft zu erblicken ist, als vielmehr in der Bereitstellung neuen wissenschaftlichen Rechtsstoffes, der sonst nur schwer oder garnicht zu beschaffen wäre. Durchaus gerecht- fertigt ist aus dieser Erwägung heraus die als eine Besonderheit des Jahr- buches zu bezeichnende wörtliche Wiedergabe von Gesetzen und andern Rechtsquellen. Ihr Abdruck ist in den Berichten über die außerdeutsche Rechtsentwicklung von unschätzbarem Werte, während freilich bei den deutschen Berichten — ausgenommen vielleicht die Kleinstaaten — wegen der leichteren Möglichkeit der Beschaffung des Materials diese Form weniger notwendig, bei Staaten wie Preußen und dem Reich sogar geradezu überflüssig erscheint. Es ist ein außerordentliches Verdienst der Schrift- leitung, daß sie in dieser Weise für die Bereitstellung eines reichen und wertvollen Stoffes Sorge trägt, dessen übersichtliche Wiedergabe uns eine dankenswerte Kenntnis des Öffentlichen Rechts jener Staaten verschafft und eine ausgezeichnete Grundlage für rechtsvergleichende Arbeiten bietet. Auch die Heraushebung und gesonderte, gründlichere Betrachtung wich- tigerer Gesetzgebungsakte ist durchaus zu billigen. Da jedoch hier die Grenze gegenüber den „Abhandlungen“ nicht immer leicht zu ziehen sein wird, wäre vielleicht eine Dreiteilung des Inhaltes in Abhandlungen, allge- meine Berichte (Jahresübersichten) und Sonderberichte empfehlenswert. Daß alle Berichte in deutscher Sprache abgefaßt sind, ist auf das leb- hafteste zu begrüßen. Dieses Prinzip sollte auch’ bei den Abhandlungen ausnahmslos durchgeführt werden, wobei selbstverständlich auf die Qualität der Uebersetzung größter Wert gelegt werden muß. Nicht alle Pläne der Redaktion haben verwirklicht werden können. So ist ihre Absicht, in jedem Bande regelmäßige Literaturberichte erscheinen zu lassen, leider unausgeführt geblieben. Allerdings ließen es die Herausgeber selbst in der Vorrede zum I. Bande einstweilen noch dahin- gestellt, ob sich die in Aussicht genommene Erstattung solcher Literatur- übersichten werde bewerkstelligen lassen. Gerade in der jetzigen Zeit möchte ich einem solchen Wunsche aufs nachdrücklichste Ausdruck geben. Die unheilvollen Folgen des Weltkrieges werden auch für das Jahrbuch nicht so rasch vorübergehen. Die Erstattung regelmäßiger Berichte über die Entwicklung der ausländischen Gesetzgebung und namentlich unserer Gegnerstaaten wird erst nach Jahren wieder auf der Höhe stehen, die vor — 197 — dem Kriege erreicht war. Manche Berichte werden daher leider in Zukunft fortfallen. So tief beklagenswert diese Tatsache ist, so ernsthaft dürfte das Bestreben der Schriftleitung darauf zu richten sein, diese Lücke ander- weitig auszufüllen. Nicht nur die vermehrte Einschaltung größerer Ab- handlungen, sondern namentlich auch die Aufnahme von ständig wieder- kehrenden Literaturberichten möchte ich hier aufs wärmste empfehlen. Auf alle Gebiete des öffentlichen Rechtes, die bisher im Jahrbuch vertreten gewesen sind, müßte sich diese Berichterstattung erstrecken. Nicht um- fangreiche Rezensionen, sondern kurze, objektiv gehaltene Referate dürften angemessen sein. Noch ein zweiter Umstand läßt die hier vorgeschlagene Ergänzung wünschenswert erscheinen: Das von STIER-SOMLO herausge- gebene Jahrbuch des Verwaltungsrechts, welches über alle auch hier in Betracht kommenden Neuerscheinungen des Staats-, Verwaltungs-, Völker- und Staatskirchenrechts alljährlich eingehend berichtete, hat sein Er- scheinen mit der Ausgabe des 8., die Literatur des Jahres 1912 betreffen- den Bandes eingestellt. Es kann und wird nicht die Aufgabe des Jahr- buches d. ö.R. d. G. sein, das Erbe des STIER-SomLoschen Unternehmens anzutreten. Vor allem ist nicht daran zu denken, über die Neuerschei- nungen des Verwaltungsrechts so ausführlich zu berichten, wie es das „Jahrbuch des Verwaltungsrechts“ getan hat. Aber die wichtigsten selb- ständig veröffentlichten Monografien der genannten Zweige des öffentlichen Rechtes werden in Zukunft im Rahmen des Jahrbuches vermerkt werden können, ohne daß sein Umfang zu stark wächst. Wenn wir zum Schluß das „Jahrbuch“ des öffentlichen Rech- tes der Gegenwart als Gesamtwerk würdigen, so dürfen wir dem Unter- nehmen den Preis einer hervorragenden Förderung des öffentlichen Rechte zuerkennen, Seine tiefgründigen Monografien bereichern unmittelbar die zum Öffentlichen Rechte gehörigen Zweige der Rechtswissenschaft, seine sorgfältig abgefaßten Berichte fördern sie zum mindesten mittelbar, indem sie ein wertvolles Material bereitstellen. Wieweit im einzelnen noch Aus- gestaltungen vorgenommen werden können, ist bereits im vorigen hier und dort angemerkt worden. Hinzugefügt sei noch der Wunsch nach einer Verbesserung des sehr bedenklich knappen und dürftigen Sachregi- sters.. Und in der Inhaltsübersicht dürfen Schönheitsfehler wie z. B. die Verlegung des Haager Schiedsgerichtshofes nach — Wien (Bd. VI, Seite V) nicht vorkommen. Doch lassen wir uns durch solche Rleinigkeiten den Genuß am Ganzen nicht verkümmern. Das Jahrbuch ist eine Zierde der deutschen Rechtswissenschaft, ein unentbehrliches Werk, das sofort ge- schaffen werden müßte, wenn es noch nicht bestände, ein Buch, das einzig in seiner Art dasteht und dessen eigenartige Bedeutung durch ähnliche neuere Unternehmungen wie z. B. das Jahrbuch des Völkerrechts, die Zeit. schrift für Politik, das Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie vor- trefflich ergänzt, aber niemals ersetzt wird. Daß das Jahrbuch aus allen — 18% — Gefahren, die auch ihm aus dem Weltbrande drohen, unversehrt hervor- gehen und dauernd fortbestehen möge, ist der aufrichtige Wunsch aller Publizisten. "Frankfurt a. M. Friedrich Giese. Gerhard Anschütz, Die Verfassungs- Urkunde für den Preußi- schen Staat. Vom 31. Januar 1850. Ein Kommentar für Wissen- schaft und Praxis. Erster Band: Einleitung; die Titel Vom Staats- gebiete und Von den Rechten der Preußen. Berlin 1912. Verlag von O. Häring. XX und 643 Seiten. Schon lange erfreuen sich die grundlegenden Gesetze derjenigen Rechts- disziplinen, die man unter den Namen des materiellen und formellen „Ju- stizrechts“ zusammenfassen kann, einer gründlichen kommentatorischen Be- arbeitung. Allgemein bekannt und geschätzt, wissenschaftlich förderlich und praktisch unentbehrlich sind die großen, den Rechtsstoff nach der Legalfolge der Paragraphen erläuternden Werke zum Bürgerlichen Gesetz- buch, zum Handelsgesetzbuch, zur Grundbuchordnung, zum Strafgesetz- buch, zur Zivilprozeß-, Konkurs- und Strafprozeßordnung. Ueber Gebühr vernachlässigt geblieben sind im Gegensatz dazu die Fundamentalgesetze des Staats- und Verwaltungsrechts, darunter vor allem die Verfassungs- urkunden. Wohl bestehen wertvolle Bearbeitungen der Reichsverfassung, doch reichen die Kommentare z. B. von V. SEYDEL, DAMBITSCH, ARNDT hin- sichtlich sowohl der erschöpfenden Behandlung wie der wissenschaftlichen Vertiefung des Stoffes nicht entfernt an die Werke von STAUDINGER, STAUB, GÜTHE, GAUPP-STEIN, FRANK usw. heran. Der Kommentar zur Reichs- verfassung muß noch erst geschrieben werden. Wohl hat auch die Preu- ßische Verfassungsurkunde namentlich in SCHWARTZ (1898) und ARNDT (1911) tüchtige Kommentatoren gefunden, ohne daß diese jedoch den Gegen- stand in einer seiner Bedeutung angemessenen Weise erschöpft haben bzw. erschöpfen wollten. Die Grundlage zu einer umfassenden, lückenlosen und tiefgreifenden Darstellung des preußischen Staats- und Verwaltungsrechts, soweit es in der Verfassungsurkunde Ausdruck gefunden hat, in der Form der erschöp- fenden Erläuterung der einzelnen Artikel der VU. ist nunmehr gelegt wor- den durch einen ausgezeichneten Kenner der Materie, den Berliner Staats- rechtslehrer GERHARD ANSCHÜTZ. Der erste Band seines groß angelegten, auf zwei Bände berechneten Kommentarwerkes, das sich den oben ge- dachten Bearbeitungen der Justizgesetze nach Umfang und Inhalt eben- bürtig anreihen soll, liegt bereits vor. Schon hier sei nachdrücklich dem Wunsche Ausdruck gegeben, daß der ausstehende 2. Band recht bald nach- folgen möchte. Vielleicht entschließt sich aber AnSCHÜTZ zur Herausgabe noch eines dritten Bandes, wozu der noch zu erledigende Stoff (Artikel — 19 — 43—119) wegen seiner besonderen Wichtigkeit m. E. geradezu zwingt. Denn über Fragen wie königliche Rechte, Thronfolge, Landtag, Wahlrecht, Gesetzgebung, Staatshaushalt und vieles andere mehr läßt sich mindestens soviel sagen wie über die im 1. Band außer dem Staatsgebiet behandelten sog. „Grundrechte“. Der erste Band beginnt mit einer 60 Seiten umfassenden historischen Einleitung, die den Uebergang Preußens zur konstitutionellen Staatsform darlegt. Wir hören hier nicht nur, wie man vielleicht meinen könnte, be- kannte Dinge, sondern auch manches Neue. Diese Ausführungen beruhen auf eigenen Aktenstudien, denen AnSCHÜTZ eigens zu diesem Zwecke im Geheimen Staatsarchiv und im Königlichen Hausarchiv sowie in den Re- gistraturen des Staatsministeriums und mehrerer Ressortministerien obge- legen hat. Neues konnte er auf diese Weise vor allem für die Entstehungs- geschichte des ersten veröffentlichten Entwurfs der Verfassungsurkunde und für den Werdegang des Oktroyierungsgedankens beibringen. Der Ver- fasser unterscheidet die Vorgeschichte und die eigentliche Entstehungs- geschichte der preußischen Verfassungsurkunde. Im ersten Unterabschnitt betrachtet er im einzelnen: die Anfänge konstitutioneller Staatsgedanken in Preußen, die Behandlung der deutschen und preußischen Verfassungs- frage auf dem Wiener Kongreß, die Entwickelung der letzteren Frage in der Zeit von 1815 bis 1821, die Epoche der Provinzialstände, der vereinig- ten ständischen Ausschüsse und des Vereinigten Landtages; im zweiten Unterabschnitt berichtet er über die Märzereignisse und Märzverheißungen von 1848, die Entstehung der ersten Entwürfe (des Urentwurfs vom 15. Mai und der Regierungsvorlage vom 20. Mai 1848), die Nationalversammlung, die oktroyierte Verfassung, endlich die Revision dieser Verfassung. Die staatsrechtliche und besonders die historische Literatur ist sorgfältig be- rücksichtigt worden. Die eigentlichen Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln der Verfas- sungs-Urkunde vom 31. Januar 1850 beschäftigen sich zunächst mit deren Eingangsworten, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrer Auslegung. Auch bei der Kommentierung der einzelnen in diesem Bande bearbeiteten Artikel 1—42 (Titel IundII) der VU, wird allemal zuerst die Entstehungsgeschichte des Artikels dargelegt und hieran die Interpretation des Inhaltes ange- schlossen. Eigenartig, aber durchaus zu billigen ist die Form der Kom- mentierung. Sie erfolgt nicht, wie sonst meist üblich, in fortlaufenden Noten zu den einzelnen Worten des Gesetzestextes — dies erschien wegen der Fülle des in jedem Artikel enthaltenen Stoffes nicht zweckmäßig — sondern so, daß jedesmal der gesamte Rechtsinhalt des Verfassungsartikels zum Gegenstand einer umfassenden monografischen Studie der betreffenden Materie in systematischem Aufbau zur Darstellung gebracht wird. Mit einer bewundernswerten Gründlichkeit werden die Einzelfragen, die aus den Sätzen des Verfassungstextes sich ergeben, aufgeworfen und in je nach — 200 — ihrer Bedeutung oder Schwierigkeit kürzerer oder längerer Abhandlung unter Verwertung auch ungedruckter Quellen, namentlich der die Verfassung betreffenden Akten des Justizministeriums und des Kultusministeriums, so- wie unter sorgfältiger Würdigung des parlamentarischen Materials, der wissenschaftlichen Forschung und der Rechtsprechung klar und entschieden beantwortet. Es ist wohl kaum eine Frage, die auch nur mittelbar in die an einen Verfassungsartikel sich anknüpfende Gedankenreihe hineingehört, unbeachtet gelassen worden. Insbesondere ist auf die Stellungnahme zu aktuellen Streitfragen in erfreulicher Weise Wert gelegt worden, getreu der Verheißung des Titelblattes, nicht nur der Wissenschaft, sondern auch der Praxis ein wirklich brauchbares Nachschlagewerk zu liefern. Wenn wir aus der gewaltigen Fülle des Stoffes einen kleineren Abschnitt heraus- greifen und uns z. B. in die vom Kirchen- und Schulwesen handelnden Aus- führungen vertiefen, so können wir feststellen, daß sie geradezu eine voll- ständige Darstellung des preußischen Staatskirchenrechts und des Rechtes der preußischen Unterrichtsverwaltung bilden. Gerade diese beiden Ab- schnitte des Buches möchte ich als seine Glanzpunkte bezeichnen. Aber auch die übrigen sog. Grundrechte, über deren Wesen eine besondere Be- trachtung vorausgeschickt wird, boten Anlaß zu wertvollen Erörterungen über wichtigste Zweige des preußischen Verwaltungsrechts. Auch die äußere Form der Darstellung ist dazu angetan, die Lektüre des Buches zu einem literarischen Genuß zu machen. Der Stil ist, wie immer bei ANSCHÜTZ, lebhaft und anregend; die Polemik ist frisch und entschieden, aber sach- lich. Die Darstellung zeichnet sich auch durch Objektivität in politischer Beziehung aus. Rein politische Erörterungen mußten selbstverständlich ausgeschaltet bleiben. Stellenweise aber war dir Stellungnahme auch zu politischen Fragen nicht zu umgehen, soweit nämlich „die Betrachtung der gegebenen Rechtslage oder Verwaltungspraxis den Ausspruch eines Wert- urteils geradezu herausforderte“. Und wie die ideale Forderung einer po- litisch völlig unbeeinflußten Bearbeitung staatsrechtlichen Stoffes in Wirk- lichkeit kaum vollauf zu erfüllen ist, jeder Schriftsteller vielmehr bewußt oder unbewußt bei der Entscheidung politisch wichtiger staatsrechtlicher Fragen sich von seiner politischen Ueberzeugung unwillkürlich wird be- einflussen lassen, so ist es auch hier geschehen, nur mit dem Unterschiede, daß die meisten Schriftsteller es niemals ausdrücklich zugestehen, während ANSCHUTZ es offen und ehrlich gleich in der Vorrede bekennt. Er weist darauf hin, daß die politischen Anschauungen, die er der Abgabe von Wert- urteilen, wo solche ihm angebracht schienen, zugrunde legt, wesentlich ab- weichen von dem stark unterstrichenen Konservatismus der meisten neueren Darstellungen des preußischen Staatsrechts, so derjenigen von ARNDT, BORNHAK, HUBRIOH, vV. RORNNE-ZORN. Es verdient jedoch hervorgehoben zu werden, daß die Wissenschaftlichkeit des Buches durch die liberale — 201 — Grundauffassung seines Verfassers an keiner Stelle zu Schaden gekommen ist. Von besonderem Interesse wird es allerdings sein, im zweiten Bande des Werkes festzustellen, wieweit sich AnSCHÜTZ bei seinen hier zu er- wartenden Ausführungen über Rechte des Königs, Thronfolge, Wahlrecht u. a. von der hier besonders naheliegenden Beeinflussung durch seine po- litischen Anschauungen freizuhalten gewußt hat. Im Anhang des Buches wird der im Königlichen Hausarchiv befindliche, dem König vom Staatsministerium mit Bericht vom 15. Mai 1848 vorge- legte erste Entwurf (Urentwurf) der preußischen Verfassungsurkunde nebst den hochinteressanten eigenhändigen Randbemerkungen König Friedrich Wilhelms IV. mitgeteilt; ferner finden wir hier die Texte der Regierungs- vorlage vom 20. Mai 1848, des Kommissionsentwurfs der Nationalversamm- lung, der oktroyierten Verfassung und der Verfassungsurkunde vom 31. Ja- nuar 1850. Das Buch ist eine wissenschaftliche Leistung ersten Ranges, außer- ordentlich verdienstvoll für die Wissenschaft, unentbehrlich für die Praxis des preußischen Verfassungs- und Verwaltungsrechts. Der Verfasser hat wirklich mit dieser glänzenden Arbeit eine Schuld gezahlt, „mit der die Wissenschaft des preußischen Staatsrechts bei dem Fachpublikum und der weiteren Oeffentlichkeit zu Buche stand“ — sobald er sein großes Werk vollendet haben wird. Frankfurt a. M. Friedrich Giese. Ingelmann, Alfons, Ständische Elemente in der Volksver- tretung nach den deutschen Verfassungsurkunden der Jahre 1806 bis 1819. (Abhandlungen a. d. Staats- und Verwaltungsrecht her. v. S. Bkie und M. FLEISCHMANN, Heft 33.) 1914. Breslau, M, u. H. Marcus, XI und 176 8. Wenn unsere Staatsrechtswissenschaft der Frage nach der Bedeutung der ständischen Elemente in den im 19. Jahrhundert entstandenen Ver- fassungen bis heute noch keine prinzipielle Erörterung gewidmet hat — auch die vorliegende Arbeit stammt nicht von einem Staatsrechtler —, so darf daraus durchaus noch nicht geschlossen werden, daß diese Frage für das Verständnis des deutschen Verfassungslebens heute bedeutungslos sei. Ihre Nichtbeachtung ist vielmehr zunächst nur als eine charakteristische Be- gleiterscheinung der Entwicklungsgeschichte unserer Wissenschaft im ver- gangenen Jahrhundert anzusehen. In dessen erster Hälfte war die staats- rechtliche Betrachtung des Verfassungsrechts — von den rein beschreiben- den Lehrbüchern abgesehen — wesentlich politisch orientiert nach jenen beiden, damals um ihren Ausgleich ringenden, auf beiden Seiten doktrinär zugespitzten politischen Theorien, die man wohl am richtigsten als die konstitutionelle Theorie des vormärzlichen Liberalismus und das monarchi- — 20202 — sche Prinzip im Sinne der Restauration bezeichnen kann. Die Orientierung nach diesen beiden Gegensätzen ließ die Frage nach der Fortwirkung von Verfassungsgedanken des älteren deutschen Staatsrechts wohl besonders deshalb übersehen, weil diejenigen, die sich mit jenen beschäftigten, und zwar nicht nur die ausgesprochen reaktionären unter ihnen, darin spezifisch deutsche Rechtsgedanken erblickten, infolgedessen den Gegensatz zu dem „welschen“ Gedanken des Konstitutionalismus stark betonten und dadurch die ganz außerhalb der Antagonie: monarchisches Prinzip — konstitutio- nelle Theorie liegende selbständige Bedeutung ihrer Forschungen nicht hervortreten ließen. Die folgende Periode der Staatsrechtswissenschaft war vollständig erfüllt mit der Aufgabe der Darlegung des neu entstandenen Verfassungsrechts in den Einzelstaaten und im Reich. Ansätze zu be- wußter Herausarbeitung der für das Verständnis des heutigen Rechts wich- tigen historischen Zusammenhänge konnten nicht zu voller Wirkung ge- langen, weil inzwischen die Staatsrechtslehre die juristisch-dogmatische Sichtung des bis dahin wesentlich nur gesammelten neuen Rechtsstoffes als ihre dringendste Aufgabe anzusehen gelernt hatte. Eine ganz natürliche Folge dieser Entwicklung ist es, daß in der Frage des Nachwirkens älterer deutscher Verfassungsgedanken die Versäumnis der ersten Jahrzehnte des vorigen Jahrhunderts bisher nicht nachgeholt wurde. Aus diesen methodengeschichtlichen Erwägungen ergibt sich für die Bedeutung des von INGELMANN behandelten Themas negativ, daß sie nicht auf Grund der fast völligen Nichtbeachtung des Themas in dem bisherigen staatsrechtlichen Schrifttum ohne weiteres als gering eingeschätzt werden darf. Für eine positive Beurteilung dieser Bedeutung — sie wird m. E. überraschend groß erscheinen — fehlen bisher die Grundlagen. Wichtige Teile dieser Grundlagen liefert INGELMANN, aber doch nur Teile, denn er beschränkt seine Arbeit auf die bis 1819 entstandenen Verfassungen. Er gibt also nur einen kleinen Ausschnitt aus der Entwicklungsgeschichte des modernen deutschen Verfassungsrechts. Immerhin bietet nicht nur dieser Ausschnitt an sich schon eine Bereicherung der staatsrechtlichen Erkennt- nis, sondern vor allem — das ist ja der Hauptwert jedes ersten Ver- suches — sind ihm wichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, in wel- cher Richtung eine ausgedehntere Forschung zu suchen haben wird. Ein Ueberblick über den „Kampf zwischen Altem und Neuem auf ver- fassungsrechtlichem Gebiet zu Beginn des 19. Jahrhunderts*, wie ihn Verf. in seiner Einleitung geben will, hätte die Rolle nicht übersehen dürfen, die das Vorbild der englischen Verfassung in dem deutschen politischen Denken jener Zeit spielte. Denn die englische Verfassung dürfte wegen ihrer ununterbrochenen Entwicklung aus einer altständischen zu einermodern- repräsentativen gerade für die Frage der ständischen Elemente in den konsti- tutionellen Verfassungen von größter Bedeutung sein. Das Interesse für sie ist dem deutschen politischen Denken nicht nur durch MONTESQUIEU — 208 — vermittelt. Man braucht z.B. nur an die hannöversche Landesuniversität und ihre Bedeutung für die deutsche Staatsrechtslehre zu denken. Verf. selbst weist auf die Darstellung von ACHENWALL hin. Die englische Verfassung ist auch gelegentlich erwähnt: in dem 1. Abschnitt über „altständisch und reprä- sentativ‘; da ist sie aber ebensowenig am Platze wie die ebenfalls dort be- handelten französischen Verfassungen bis 1815. Sie ist vielleicht ein wich- tiges Mittelglied — für Nassau z. B. spricht die Darstellung des Verf. sehr dafür —, jedenfalls aber mußte sie sowohl von den modernen konstitutio- nellen Verfassungen als besonders von den altständischen deutschen und den französischen Verfassungen scharf geschieden werden. Unter diesen wiederum bedurften natürlich auch diejenigen der Revolution einer absoluten Trennung von den napoleonischen. Ueberhaupt ist leider dieser ganze Abschnitt, der als Grundlage der späteren Untersuchung des eigentlichen Themas angelegt ist, sowohl in dieser Anlage als in seinem Inhalt trotz der anerkennenswerten Sauberkeit der Arbeit (hierhin rechne ich besonders den ebrlichen, ausdrücklichen Verzicht des Verf. auf den Anspruch origi- naler Forschung) ziemlich mißglückt. In der Anlage fehlt die Verbindung zwischen den einzelnen Ergebnissen dieses ersten Teils und denjenigen des zweiten. Im Inhalt ist nicht nur die Vermengung der Institutionen der altständischen Verfassung mit denjenigen der englischen und der französischen seit der Revolution, besonders der republikanischen, gänzlich verfehlt, sondern auch die Schilderung der Institutionen der ständischen Verfassung selbst durfte unter keinen Umständen unterschiedslos auf Dar- stellungen der eigentlichen ständischen Verfassung (14.—17. Jahrhundert) und solche des Staatsrechts aus der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts aufgebaut werden. So hat Verf. nur das von den neueren Historikern und Rechtshistorikern (BELOW, SPANGENBER@ und vor allem GIERKE und RACHFAHL) klar herausgearbeitete Bild der eigentlichen ständischen Ver- fassung verwischt, und für die ständischen Einrichtungen im Staatsrecht des 18. Jahrhunderts hat er ebenfalls eine klare zusammenfassende Ueber- sicht, die wir wohl brauchen könnten, trotz der sorgsamen Exzerpierung MosERs nicht zu geben vermocht. Uebrigens ist gerade MOSER gegenüber, von dessen zahlreichen Werken noch manche andere außer „v. d. Teutschen Reichs-Stände Landen“ heranzuziehen wären, besondere Vorsicht geboten: wir kennen die programmatischen Auffassungen Mosers über den Wert der ständischen Mitregierungsrechte, die ihn häufig allgemeine Sätze auf- stellen lassen mit dem nachträglichen Vermerk, daß diese zu seiner Zeit fast nirgends positive Geltung haben. Für die Betrachtung der einzelnen Verfassungen, denen Verf. den zweiten Abschnitt widmet, scheint mir besonders die klarere Herausarbei- tung der rechtlichen Begriffe wünschenswert; doch soll ohne weiteres zu- gestanden werden, daß die zu geringe Beteiligung der Staatsrechtslehre an der Bearbeitung der Materie die nicht ganz befriedigenden juristischen — 204 — Unterscheidungen des Historikers entschuldigt. Bedenklich erscheint mir besonders das bei den Historikern sehr beliebte Schlagwort von der „privat- rechtlichen Stellung der Landstände.* Es gibt ein schlechterdings falsches Bild von der Stellung der Landstände. Diese war zu allen Zeiten eine öffentlich-rechtliche: die Zuständigkeit zur Mitwirkung an der Ausübung staatlicher Hoheitsrechte ist eine öffentlich-rechtliche Rechtsstellung. Daß die Grundlagen der Landstandschaft zum Teil auf privatrechtliche Quali- fikationen zurückgingen, ist für das öffentlich-rechtliche Wesen der Land- schaft ebenso unerheblich wie für das der heutigen ersten Kammern die Landstandschaft der Inhaber des qualifizierten Großgrundbesitzes. Richtig ist nur, daß die Stellung der Landstände nicht wie die der modernen Volks- vertretung nur die staatsrechtliche Kompetenz eines Staatsorgans, sondern gleichzeitig das subjektive Recht einer Körperschaft war, und daß dieses subjektive Recht zu Zeiten überwiegend privatrechtlich aufgefaßt wurde. Aber auch diese privatrechtliche Auffassung ist so wenig wesentlich für die eigentliche Rechtsstellung der Landstände, daß sie, wie GIERKE dargetan hat, lediglich eine Begleiterscheinung des Verfalls dieser ist. Andererseits geht ja auch gerade das Wiederaufleben des ständischen Ge- dankens Ende des 18. Jahrhunderts (besonders bei MosErR) aus der Er- kenntnis ihres staatsrechtlichen Wesens hervor. Jedenfalls beruht die Be- zeichnung des dualistischen Charakters des ständischen Staates als eines privatrechtlichen auf der Gleichsetzung Staat = moderner Staat, die nicht allein begrifflich sondern auch nach dem Sprachgebrauch unserer Staats- lehre willkürlich wäre und nur zu Schwierigkeiten führen könnte, Ebenso ist die Gleichsetzung des Verfassers: Korporation = privatrechtlich nach der juristischen Begriffslehre unhaltbar und m. E. nur eine Folge der soeben erwähnten unklaren Auffassung. — In anderer Beziehung scheint mir Verf, in der logischen Folgeziehung aus den rechtsbegrifflichen Unterscheidungen zu weit zu gehen, wenn er nämlich die ständische Gliederung des Wahl- rechts als etwas der altständischen Verfassung durchaus Fremdes ansehen will. Gewiß ist diese Gliederung eine völlig andere als diejenige der poli- tischen Berechtigung im ständischen Staate ; aber einerseits läßt sich die Schei- dung zwischen berufsatändischer und geburtsständischer Gliederung — worauf RACHFAHL hingewiesen hat — zum mindesten dem Ursprung nach nicht immer ‘scharf durchführen und lassen sich Verwandtschaften zwischen den auf diesen Gliederungen beruhenden Einrichtungen der modernen und der altständischen Verfassungen nicht leugnen; andererseits bliebe, wenn man nur das allein Wesentliche der landständischen Verfassung berücksichtigen wollte, nur dasjenige ihrer Elemente übrig, was eben in der modernen Ver- fassung nicht mehr vorhanden ist: ihr dualistischer Charakter. Wenn man also die ständischen Elemente in den modernen Verfassungen aufsuchen will, muß man schon alle diejenigen heranziehen, die für das ständische Staatswesen typisch sind. Und dazu gehört zweifellos die ständische Glie- — 205 — derung des Volks hinsichtlich der politischen Berechtigung im weitesten Sinne. (Man denke nur an GNEISTs Schrift über „Die nationale Rechtsidee von den Ständen und das preußische Dreiklassenwahlsystem“ 1894.) Das entspricht auch tatsächlich der politischen Auffassung gerade der Zeit, von der InGELMANN handelt. Man vergleiche nur die mystische Vor- stellung von der Bedeutung der bestehenden politischen Machtverhältnisse bei L. v. HALLER und das geradezu eine staatsrechtliche Prädestinations- lehre enthaltende Werk von Car. F. ScHLoOSSeER „Ständische Verfassung, ihr Begriff, ihre Bedingung“ 1817 („Die Kraft kann nur in dem wohnen, der sie besitzt, die Einsicht nur in dem, der für sie gebildet ist“), wo der Vor- zug der älteren Verfassung lediglich in der Tatsache des Bestehens einer ständischen Gliederung gesehen wird. Auf die Einzelheiten der reichen Ergebnisse dieses zweiten Teiles der Arbeit INGELMANNs einzugehen, ist hier leider nicht der Platz, denn es ist nichts von ihnen uninteressant und bedeutungslos, sei es das vollständige Weiterleben altständischer Einrichtungen (z. B. bedingte Huldigung in Wald- eck; die vielfach begegnenden Landräte und Syndici; der klare Dualismus in der Finanzgewalt in Sachsen-Hildburghausen, wo auch die ausdrückliche Be- tonung der Pflichten der Landstände charakteristisch für deren Auffassung als Rechtssubjekt ist), sei es ihre Vermischung mit modern-konstitutionellen Einrichtungen, die besonders stark in Bayern ins Auge fällt. Wichtige Einzelfragen bleiben freilich noch ununtersucht, vor allem denke ich da an die Frage: wie verhält sich die Freiheits- und Eigentums- klausel, die sich auch in den altständisch gefärbten Verfassungen findet, zu den Grundgedanken der altständischen Verfassung? Ist sie willkürlich in jene hineingeworfen, oder fanden sich vielleicht doch im älteren Staats- recht wenigstens Anknüpfungspunkte für sie? Außer manchen Einzelfragen bleibt aber auch diejenige Frage ungelöst, die m. E. die wichtigste ist: welches ist denn nun eigentlich die Bedeutung dieser landständischen Elemente in der Entwicklungsgeschichte des deut- schen Verfassungsrechts? Sind sie rein zufällig in die Verfassungen des 19. Jahrhunderts mit übernommen worden, weil man noch kein Verständnis für den wesentlichen Gegensatz zwischen altständisch und modern-repräsen- tativ hatte, oder hatte man dieses und hat gerade deshalb altständische Elemente erhalten? Wenn aber letzteres der Fall war, welches war die Absicht dabei? Diese Frage führt uns notwendig auf W.S.A. art.57. Tatsäch- lich wird sie ohne Untersuchung dieses Artikels und seiner Wirkungen (der unmittelbaren oder mittelbaren) für die spätere Entwicklung des einzelstaat- lichen Verfassungsrechts nicht zu lösen sein. (Vgl. zu diesem Artikel H. O. MEISNER „Das monarchische Prinzip 1913, S. 160—214.) Denn, daß auch in den nach 1819 entstandenen Verfassungen Elemente des ständischen Staatsrechts viel bedeutsamer sind, als bisher allgemein angenommen wurde, ist m. E. nicht zu bezweifeln; für Braunschweig hat die Darstellung von RHAMM dies aus- — 206 — führlich dargetan; als Elemente des ständischen Staatsrechts im weiteren Sinne wären aber m. E. neben den ständischen Reminiszenzen in der Bildung und Zusammensetzung der Volksvertretungen auch andere Reste des älteren Staatsrechts mit heranzuziehen, wie z. B. für Hessen ich sie an dieser Stelle (Bd. 33 S. 314) aufzuzeigen versucht habe. Dabei käme es aber immer vor allem auf die Gründe der Beibehaltung jener Elemente des älteren Staatsrechts an. Diese sind jedoch nicht zu ermitteln, ohne daß man genauer — in Ermangelung der ja meist nicht zur Verfügung stehen- den Motive — auf die allgemeinen politischen und staatsrechtlichen Ideen der Zeit eingeht. Es bedarf also einer gründlichen, prinzipiellen Berück- sichtigung des zeitgenössischen Schrifttums. Ihre Unterlassung (übrigens auch z. T. eine Folge der die Arbeit einem Historiker überlassenden Ver- säumnis der Staatsrechtslehre) bedeutet die wichtigste Lücke in der For- schung des Verfassers. Denn sie würde nicht nur zur Klärung der Gründe für die Hinübernahme der ständischen Elemente, über die mangels positiver Feststellung jede Kombination müßig ist, wesentlich beigetragen sondern vermutlich auch für die ersten Jahrzehnte des 19. Jahrhunderts das Vor- handensein einer allgemeinen staatsrechtlichen und politischen Auffassung vom Wesen der Landstände gezeigt haben, die für jene Uebernahme einen günstigen Boden bildete und daher sie vielleicht z. T. mit erklären kann: eine Auffassung, die nicht, wie die spätere, das Wesen des Ständischen in dem Gegensatz zum Modern-Repräsentativen sah, sondern in derZweckgemein- schaft beider als Beschränkungen der Herrschergewalt in der Monarchie durch eine Beteiligung des Volkes an den wichtigsten Regierungshandlungen. Man denke nur daran, was z. B. noch in den vierziger Jahren UNGER in der Einleitung seiner Geschichte der Landstände „Von dem Rubme ge- mischter oder gemäßigter Verfassungen“ sagt, oder an die Verherrlichung, die ein Vertreter des klassischen deutschen Liberalismus, wie UHLAND, dem „guten alten Recht“ hat zuteil werden lassen. Daß vielleicht bei dieser, die Gegensätze zwischen der ständischen und konstitutionellen Ver- fassung nach unserer juristischen Anschauung unterschätzenden, Auffassung die Geistesrichtung der Romantik einen Einfluß gehabt hat, wäre für die Tatsache ihres Vorhandenseins gleichgültig, für ihre.Erklärung und die Geschichte des staatsrechtlichen Denkens sehr interessant. Ganz allgemein wäre endlich von Bedeutung, daß die zuletzt erwähnte Auffassung, gleichgültig ob sie in jener Zeit, wie ich vermute, geherrscht hat oder nicht, sehr viel Richtiges hat und heute zu unrecht ganz in den Hintergrund tritt. Dies Zurücktreten ist vielleicht auch nur historisch zu erklären dadurch, daß in den meisten deutschen Staaten die Entwicklung entweder nicht unmittelbar von der ständischen Verfassung oder nur von ihrer Entartung zur konstitutionellen führte Denn es läßt sich doch nicht leugnen, daß beide Verfassungen nur in dem Angelpunkt (Dualismus — einheitliche Staatsgewalt) prinzipiell anseinandergehen, — 207 — in ihren Bestandteilen aber weitgehend übereinstimmen. Dabei wird auch hier nicht zu vergessen sein, daß das Recht nur die begriff- lichen Formen zur Verwertung der Gedanken politischer und staat- licher Gerechtigkeit gibt. Diese erhalten in den rechtlichen Formen nur das Maß ihrer Bedeutung, ihr materiell rechtsgedanklicher Gehalt besteht unabhängig von den Formen. Hält man an der Verschiedenheit dieser beiden Dinge fest, so wird die Bedeutung der Elemente des ständischen Staatsrechts für das heutige noch viel weiter zu erstrecken sein. Nur durch geringe juridische Verschiebungen veränderte Rechtsformen verwirk- lichen heute vielfach dieselben materiellen Gedanken staatlicher Gerechtig- keit wie im ständischen Staat: Mitwirkung der Volksvertretung bei Gesetz- gebung, Finanzverwaltung, Gebietsabtretungen u. dergl.; die Verantwort- lichkeit der Berater der Krone gegenüber der Volksvertretung war dem ständischen Staate keineswegs unbekannt; der politische und materielle Rechtsgedanke, der die alten Staatsrechtslehrer in der ständischen Ver- fassung die segensreiche Mischung von Monarchie, Aristokratie und Demo- kratie sehen ließ, ist doch kein anderer als der in der Zusammensetzung der Parlamente der wichtigsten deutschen Staaten heute verwirklichte, der neben das in dem Monarchen verkörperte unmittelbare Macht- und Selbstbe- hauptungsinteresse des Staates das die Interessen der breiten Volksmasse demokratisch repräsentierende Unterhaus und das „retardierende“ (wirt- schaftlich, geistig und geburtsständig) aristokratische Element der ersten Kammer setzt, woran die juristische Fiktion der „Vertretung des ganzen Volkes“ (die ja übrigens nach der herrschenden Meinung auch keine recht- liche Bedeutung hat) nichts ändern kann. Und gerade die Tatsache, daß unsere Staatsrechtswissenschaft in ihrer herrschenden Meinung der wichtig- sten Erscheinung des konstitutionellen Staatsleben, der Vertretung des Volkes, einen rechtlichen Gehalt absprechen zu müssen glaubt wesentlich nur aus der Furcht vor einem Rückfall in die dualistischen Gedankengänge des ständischen Staates, gibt m. E. genügend Anlaß zu dem Bedenken, ob nicht die Auffassung von dem Gegensatz zwischen ständischer und kon- stitutioneller Verfassung unsere Betrachtungsweise einseitig gemacht und uns so an einem vollen Ueberblick über das Wesen unseres Verfassungs- lebens und dessen geschichtliche Grundlagen gehindert hat. Vom Stand- punkte jener Antithese ist es z. B. das Denken des ständischen, nicht des konstitutionellen Staates, wenn ein neuerer Staatsrechtslehrer aus der Be- trachtung der Wirklichkeit des Staatslebens zu der Feststellung gelangt, das preußische Parlament sei nicht nur ein „Organ der gesetzgebenden Gewalt“, sondern auch „der berufene Hüter der Freiheits- und Bürger- rechte, also Vertreter der Untertanen gegenüber der gesetzgebenden Ge- walt“ (BREDT, Die Verfassungsänderung in Preußen 1913 8. 35). Aber wird diese Feststellung — so wenig sie, was hier nicht zu erörtern ist, im ein- zelnen einwandsfrei sein mag — nicht den rechtsgedanklichen Gehalt un- — 208 — serer staatlichen Organisation immerhin noch eher gerecht, als jene Auf- fassung, die rechtlich gar keine Beziehung zwischen Volk und Volksver- tretung kennt? Mir scheint, wir können zu einer umfassenden rechtlichen Würdigung des Wesens unseres Verfassungslebens erst gelangen, wenn wir die Erkenntnis des Gegensatzes zwischen ständischer und konstitutioneller Verfassung verbinden mit dem GNEISTschen Gedanken, daß zwischen bei- den eine unmittelbare innere Verbindungslinie läuft in einem Grundgedan- ken deutschen Rechts- und Staatsempfindens (GnEIsT a. a. O. 178 ff.). Der logische Schluß geht nun einmal über die Antithese zur Synthese: R. v. MoRL und BLUNTSCHLI mußten das Schwergewicht auf den Gegensatz zwischen der ständischen und der konstitutionellen Verfassung legen, denn ohne dessen Erkenntnis hätten wir die letztere nicht verstehen können. Nun aber die Antithese feststeht, sind wir zu der Synthese reif, die den logischen Schluß erst vollendet. Für die allgemeine Staatslehre hat G. JELLINEK (Allg. Staatslehre 1. Aufl. S. 301) diese Folgerung schon längst gezogen, es gilt nun, sie auf die Beurteilung des positiven Staatsrechts zu übertragen. INGELMANN hat durch seine Studie — die m. E. bestehenden Mängel des allgemeinen Teils seiner Arbeit sind hierfür ganz unerheblich — sich ein außerordentliches Verdienst um die Staatsrechtslehre erworben, für das billigerweise der größte Dank BERNHEIM zukommen muß, der die An- regung zu der Arbeit gegeben hat. Aus den oben angegebenen Gründen glaube ich es dem Verf. der sich nun einmal so in die Materie einge- arbeitet hat, nahelegen zu sollen, die Untersuchung in Hinblick auf sämtliche deutsche Verfassungen, wenigstens aus der ersten Hälfte des 19. Jahr- hunderts, noch einmal auf breiterer Grundlage aufzubauen. Zweckmäßig wäre es dann wohl, wenn er nicht, wie in dieser ersten Studie, dem Leser seine ganze Arbeitsleistung vorführte (wie er sich erst in die Grundzüge der altständischen Verfassung, dann die einzelnen neueren Landesver- fassungen eingearbeitet hat), sondern gleich die Ergebnisse: in Gruppen zusammengefaßt die einzelnen bedeutsamen Elemente des älteren Rechts mit ihren Wirkungen in den neueren Verfassungen und deren Gründe. Der Wunsch, mit diesen Zeilen der Erforschung der für unsere Wissen- schaft nach meiner Auffassung sehr wichtigen Frage nach der Bedeutung der Elemente des ständischen Staatsrechts in unserem heutigen eine kleine Hilfe zu leisten, möge die Ausdehnung dieser Besprechung entschuldigen. Wolzendorff. Dr. Arthur Baumgarten, a.o. Professor an der Universität Genf. Der Aufbau der Verbrechenslehre. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Strafrechtsverhältnis. Tübingen 1913. Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck). XVI und 274 Seiten. Das Buch bringt nach jeder These in origineller und scharfsinniger Weise die Bedenken, die gegen sie geltend gemacht wurden oder gegen — 209 — sie geltend gemacht werden könnten, und wiederum die Bedenken, die gegen diese Bedenken bestehen. Es ist ein äußerst gewissenhaftes, grund- ehrliches Werk, das wie wenige neuere strafrechtliche Werke zum Nach- prüfen des Bestehenden und Aufsuchen von Neuem anregt. Diesen großen Vorzügen steht der Nachteil gegenüber, daß sich aus der Menge des Gebotenen die Ansichten des Verfassers nicht zu einem genügend deutlichen und geschlossenen Bilde hervorheben. Der Leser muß dieses Bild erst mit einem Aufwand an Zeit und Mühe gewinnen, der ihm hätte erspart werden können. BAUMGARTEN bekämpft mit dankens- werter Schärfe einen bei theoretischen Erörterungen oft begangenen Fehler: das ungenügende Eindenken in die Gedankengänge und die Ausdrucks- weise anderer. Bei der Menge des Lesestofles aber, dessen Bewältigung unser heutiger wissenschaftlicher Betrieb von dem einzelnen verlangt, steht dieser Forderung die nicht minder gebieterische Pflicht des Schrift- stellers gegenüber, seinen Lesern das geforderte Eindenken durch die Art seiner Darstellung nach Kräften zu erleichtern. Das Buch stellt sich als Hauptaufgabe eine systematische. Es soll ein formeller Verbrechensbegriff gefunden werden, mittels dessen das allen Verbrechen Gemeinsame übersichtlich dargestellt werden kann. Diesem Zweck dient nach BAUMGARTEN am besten folgender Verbrechensbegriff: „Verbrechen ist eines zurechnungsfähigen Menschen Willensakt, der sich vorsätzlich auf einen Tatbestand richtet, diesen Tatbestand verwirk- licht und unter den erforderlichen objektiven Voraussetzungen der Straf- barkeit erfolgt.“ Dabei ist Tatbestand die Summe der Verbrechensmerkmale, auf die sich der Vorsatz bezieht. Auf dem Wege zu diesem Ziele gibt BAUMGARTEN bei der Festlegung des Gegenstandes der Strafrechtswissenschaft eine eigenartige Bestimmung des’Strafrechtsverhältnisses und setzt sich über eine große Zahl strafrecht- licher Grundfragen mit dem Schrifttum auseinander. Der erste Abschnitt der Schrift behandelt das Strafrechtsverhältnis als Gegenstand der Lehre vom materiellen Strafrecht, der zweite begrenzt den Stoff der Quellenlehre, der dritte bespricht Inhalt und Aufbau der Lehre von den Voraussetzungen der Entstehung des Strafrechtsverhältnisses, der vierte endlich entwickelt zunächst die Verbrechensformel in eigener Dar- stellung, sodann befestigend und verteidigend gegenüber den Anschauungen anderer Schriftsteller. Aus dem ersten Abschnitt sei, als für das öffentliche Recht im allge- meinen interessierend, folgendes hervorgehoben: Das Strafrecht ist ein in seiner Eigenart durch den Vergeltungsge- danken bestimmtes Rechtsschutzrecht. (Dabei dürfen dem Rechtsschutz- recht nicht mit GoLDSOHMIDT die Vorschriften gegenübergestellt werden, durch welche die einzelnen angehalten werden sollen, die das Wohl der Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 14 — 210 — Gesamtheit fördernde Staatsverwaltung zu unterstützen. Man würde sonst die zahlreichen Vorschriften der Polizei zum Schutze des Eigentums und der persönlichen Sicherheit dem Verwaltungsrecht entziehen.) Es ist ferner ein Teil des Justizrechtes, insoweit als es den Inhalt der Feststellungs- und der Vollstreckungstätigkeit der Behörden bestimmt. Gleichwohl läßt sich bei der Bestimmung des Strafrechtes und des Strafrechtsverhältnisses die Beziehung auf die Strafjustiz und ihre Verurteilungs- und Vollstreckungs- tätigkeit vermeiden. Die Wissenschaft vom Strafrecht hat die Aufgabe, festzustellen, unter welchen Voraussetzungen Strafe einzutreten hat und wie jeweils die Strafe beschaffen sein muß. Die systematische Darstellung muß nun zwar zunächst zeigen, was Verbrechen und Strafe nach der Strafrechtsauffassung des Gesetzgebers inhaltlich sein sollen; sonst ist weder die richtige Auslegung des Gesetzes noch die Vermeidung dogmatischer Irrtümer des Gesetzgebers in der wissenschaftlichen systematischen Darstellung möglich. Dann aber kann sie sich darauf beschränken, das Verbrechen formell als den Inbegriff der Voraussetzungen des Strafrechtsverhältnisses zu bestimmen. Dabei bildet jedenfalls für die Gewinnung des Stoffes der Wissenschaft vom materiellen positiven Strafrecht die Strafbarkeit den Ausgangspunkt. Sie auch für die Darstellung zum Ausgangspunkt zu nehmen, dafür spricht, daß wir nur auf dem Wege über die positive Strafbarkeit feststellen können, welche Vorgänge Verbrechen sind, während sich mittels der all- gemeinen Begriffsbestimmungen von Verbrechen und Strafe unmittelbar aus dem Gesetze entnehmen läßt, welche Maßregeln nach dem positiven Recht als Strafe anzusehen sind. Der größte T'eil des ersten Abschnittes beschäftigt sich mit der kon- struktiven Erfassung der materiellen Strafgesetze. Sein Kern ist: Mit der Erfüllung des strafgesetzlichen Tatbestandes entsteht eine Rechtsbeziehung zwischen Verbrecher und Staat, kraft deren der Ver- brecher die Bestrafung von seiten des Staates mit dem Grade von Wahr- scheinlichkeit, der der Durchführung von Rechtsvorschriften eigen ist, zu erwarten hat. Man könnte vielleicht ein subjektives Strafrecht des Staates damit als entstanden annehmen, und zwar ein subjektives Recht nach der Auffassung WINDSCHEIDs, d. h. der Willensmacht über das Rechtsver- hältnis. Zuvor müßte aber das Bedenken beseitigt werden, ob der Staat überhaupt Inhaber eines subjektiven Rechtes sein kann, wiewohl er als Quelle aller Rechtsbefehle über diese nach Gutdünken verfügen kann. Ohne die angeschnittene Frage nach einem solchen subjektiven Strafrecht des Staates zu lösen, beschränkt sich BAUMGARTEN auf die Anerkennung eines subjektiven Strafrechtes des Staates im weiteren Sinne. Hierunter versteht er das Rechtsverhältnis, betrachtet von der Seite des Vorteils- trägers aus. Er zieht jedoch den unparteiischen Ausdruck „Strafrechts- — 2ll — verhältnis dem Ausdruck „subjektives Strafrecht im weiteren Sinne“ vor. Nun versteht aber BAUMGARTEN unter Rechtsverhältnis etwas von dem herkömmlichen Begriff weit Abweichendes. Das Recht ist die Macht, welche das gesellschaftliche Leben in ähn- licher Weise beherrscht, wie das Naturgesetz die physische Welt. Mit dem Begriffe der Macht ist der der Kausalität aufs engste verknüpft. Zwar wirkt das Recht nicht mit der Notwendigkeit des Naturgesetzes. Nichtsdestoweniger läßt sich für das Recht der Gesichtspunkt der regel- mäßigen Aufeinanderfolge der Ereignisse in der Zeit in Ermanglung eines den naturgesetzlichen und den sozialgesetzlichen Zusammenhang um- fassenden Ausdruckes als der des Kausalzusammenhanges bezeichnen. In diesem Sinne ist das Strafrechtsverhältnis ein „soziales Kausalverhältnis“. Der BAUMGARTENsche Satz, daß die Strafgesetze Voraussetzungen für die Strafrechtsverhältnisse aufstellen, bedeutet also, daß sie Voraussetzungen dafür aufstellen, „daß eine Person die Kräfte gegen sich entfesselt, die nach dem Kausalgesetz in dem eben bezeichneten Sinne eine Strafe über sie bringen‘. Das Strafrechtsverhältnis macht einen Prozeß zunehmender Konkreti- sierung durch. Von diesem betrachtet und benennt die Wissenschaft nur einzelne, sie interessierende Stadien. „In einer näher präzisierten Formel darüber Auskunft zu geben, unter welchen Voraussetzungen die einzelnen Stadien im Konkretisierungsprozeß des Rechtsverhältnisses von der Wissen- schaft beachtet und besonders benannt werden”, bezeichnet BAUMGARTEN als „vielleicht nicht möglich“. Jedenfalls bietet hinsichtlich des Straf- rechtsverhältnisses die Lage, bei der nur ein materielles Strafgesetz vor- liegt, als etwas Unfertiges der Wissenschaft noch kein solches Interesse. Die Frage, ob mit dem alleinigen Vorliegen eines materiellen Strafgesetzes schon ein Strafrechtsverhältnis bestände, braucht aber auch gar nicht ge- löst zu werden, um abzugrenzen, welche Voraussetzungen des Strafrechts- verhältnisses der Lehre vom materiellen Strafrecht zuzuweisen sind. Denn die Grenze liegt darin, daß das materielle Strafrecht allein die Vor- aussetzungen des konkreten Strafrechtsverhältnisses in seinen einzelnen Bestimmungen festlegt. Es liefert, will man einen Ausdruck aus der Kau- salitätslehre entlehnen, die neu auftretenden Bedingungen, während die übrigen Gesetze, wie z. B. das Gerichtsverfassungsgesetz, nur die ruhenden Bedingungen für das konkrete Strafrechtsverhältnis ab- geben. Widerlegen läßt sich BAUMGARTEN in seiner Entwicklung des Begriffes des jRechtsverhältnisses, insbesondere des Strafrechtsverhältnisses, nicht. Sein Begriff des Strafrechtsverhältnisses ist auch ohne Zweifel geeignet, die Grundlage für eine systematische Darstellung des Strafrechtes abzugeben, Ich glaube aber nicht, daß sie die bestehende Terminologie verdrängen 14* — 212 — wird. Ihre Berechtigung liegt vielmehr darin, daß sie dem Verfasser Anlaß und Mittel zu einer scharfsinnigen und fruchtbaren Kritik der bestehenden Begriffe bietet. Bamberg. Ferdinand Stauffer. Carl Wilhelm Lütkemann, Notar in Hannover. Justiznotariat oderUrkund- und Friedensämter. Eine prozeßvorbeugende Schrift mit zahlreichen römisch- und deutsch-rechtlichen Quellen- stellen, auch einem Blick auf das Ausland für Juristen, Schieds- männer und Laien. Hannover 1913. Helwingsche Verlagsbuchhand- lung. VIII und 185 S. Broschiert Mk. 4.50. An die Spitze seiner Schrift stellt LUETKEMANN den Satz der Preußi- schen Allgemeinen Gerichtsordnung Friedrich Wilhelms II: „Auch bei der zweckmäßigsten Behandlung bleiben Prozesse wegen des nachteiligen Einflusses, welchen sie nicht nur auf die Glücksumstände, sondern auch auf den sittlichen Charakter der Parteien haben können, stets ein in der bürgerlichen Gesellschaft möglichst zu vermeidendes Uebel.“ Den Mitteln, das Uebel des Prozesses durch friedliche Beilegung des Rechtsstreites zu ersetzen, sind seine Ausführungen gewidmet. Sie ver- folgen das gerichtliche und das außergerichtliche Güteverfahren durch das römische und das deutsche Recht von den ältesten Zeiten bis zur Gegen- wart, schildern dann das Güteverfahren in Deutschland nach geltendem Reichs- ‘und Landesrecht, geben das Wissenswerteste aus dem Gütever- fahren Oesterreichs, Italiens, der Schweiz, Frankreichs und Dänemarks und enden mit einer Besprechung der Mängel unserer heutigen deutschen Einrichtungen und Vorschlägen für ihre Beseitigung. Der Vorschlag, dem die Schrift den Namen verdankt, ist: Ein selbständiges Notariat zu schaffen und diesem unter anderm auch das Güteverfahren zuzuweisen unter Bei- behaltung einer beschränkten Zuständigkeit der Schiedsmänner, deren Ver fahren neu zu regeln ist. LUETKEMANN erbringt den Beweis, daß die möglichste Förderung des Güteverfahrens ein vor allem im deutschen Recht von jeher lebendiger Gedanke war und daß sich dieser Gedanke leicht mit außerordentlichem Erfolge in die Tat umsetzen läßt und zwar mit weit besserem, als ihn die bestehenden deutschen Einrichtungen erzielen. Insbesondere wird zahlen- mäßig dargetan, daß die Schiedsmannsordnung so gut wie völlig versagt hat. LUETKEMANN zählt ungefähr ein Dutzend Mängel der Schiedsmanns- ordnung auf. Wenn er als Hauptgrund des Versagens der Schiedsmänner deren Befugnis verantwortlich macht, die Ausübung ihres Amtes abzulehnen, wenn ihnen die Sache zu weitläufig oder zu schwierig dünkt, so gebe ich ihm zwar darin recht, daß dies mit ihrer regelmäßig vorliegenden Rechts- — 213 — unkenntnis zusammenhängt. Ich glaube aber nicht, daß es die Scheu vor einer solchen Ablehnung ist, die das Publikum von ihnen fernhält. LUETKE- MANN gibt ja selbst zu, daß einem großen Teil des Publikums und sogar einem Teil der Schiedsmänner selbst die Befugnis, überhaupt privat- rechtliche Streitigkeiten zu vermitteln, unbekannt ist. Der Grund dieser Scheu dürfte ein anderer sein. Das große Publikum sieht es zwar gern, wenn über Rechtsangelegenheiten Laien mit entscheiden. Denn es bringt aus hier nicht zu erörternden Gründen den Begriffen und Schlußfolgerungen des Berufsjuristen ein gewisses Mißtrauen entgegen und hofft im Innersten, der Laie werde sich durch diese Begriffe und Schlußfolgerungen nicht un- bedingt bestimmen lassen. Umgekehrt liegt die Sache beim Güteverfahren. Wer sich vergleichen soll, will zuerst wissen, was er nach der Rechtslage fordern kann, also durch eine gerichtliche Entscheidung wahrscheinlich zugesprochen erhalten würde. Das Gefühl, das den Laien als Richter er- wünscht macht, macht ihn als Berater unerwünscht: Gerade weıl der Laie die Gedankengänge des Berufsjuristen nicht mitdenkt, kann er auch nicht voraussehen, was das aus Berufsjuristen gebildete Gericht zubilligen oder versagen würde. Eben deshalb halte ich aber den Vorschlag des Verfassers für richtig, die Leitung des Güteverfahrens einem im Solde keiner Partei stehenden, mit keinem Entscheidungsrecht ausgestatteten rechtskundigen Beamten zu übertragen. Dadurch würde neben dem Vertrauen des Publikums die mög- lichst weite Verbreitung von Rechtskenntnissen, die ihrerseits wieder pro- zeßvorbeugend wirken würde, gewonnen. Denn der Rechtskundige würde die Parteien unter Belehrung über ihre Rechte und Pflichten zur Einigung bringen. Ueber die Geschäfte, deren Erledigung neben dem Güteverfahren dem rechtskundigen Justiznotar noch zustehen sollen, bringt der Verfasser ins Einzelne gehende Vorschläge. Der Notar soll insbesondere die Auflassung von Grundbesitz bekunden. Um dem — nach den Erfahrungen in Bayern nicht begründeten — Einwand zu begegnen, das Grundbuch könne dadurch leicht mit den wirklichen Besitzverhältnissen in Widerspruch geraten, soll der Notar eine Abschrift des Grundbuches erhalten, von allen Eintragungen Mitteilung bekommen und es nach diesen Mitteilungen auf dem Laufenden halten. M. E. würde dieses Verfahren zunächst eine große Belastung des Grund- buchamtes mit Schreibwerk herbeiführen. Völlig würde das vom Notar geführte Grundbuch nur dann der in Grundbuchsachen nötigen peinlichen Genauigkeit genügen, wenn alle Einträge in dem gerichtlichen Grundbuch dem Notar wörtlich mitgeteilt und von ihm wörtlich übertragen würden Das wäre vielleicht möglich, wenn jedem Notar nach dem Vorschlage des Verfassers ein Grundbuchbezirk in ausschließlicher Zuständigkeit überwiesen würde. Die Durchführung dieses Vorschlages würde aber auf den lebhaf- — 214 — testen Widerspruch der Beteiligten stoßen. Nach seiner gesetzlichen Stel- lung, an der der Verfasser insoweit nichts ändern will, ist der Notar nicht nur Urkundsperson, sondern auch Berater für die von ihm zu beurkunden- den Rechtsgeschäfte. Daher ist es begreiflich, wenn die Beteiligten in einer Stadt möglichst auch nur einen Notar als ständige Vertrauensperson für ihre Geschäfte in Anspruch zu nehmen wünschen. Damit wird aber für größere Städte die Einrichtung von Bezirksnotaren mit ausschließlicher Zuständigkeit praktisch unmöglich. Jeder Notar müßte dann eine Abschrift der sämtlichen Grundbücher zum mindesten des Stadtbezirkes haben und die nötigen Mitteilungen bekommen, es auf dem Laufenden zu erhalten. Bamberg. Ferdinand Stauffer. Dr. L. Ebermayer, Reichsgerichtsrat, stellvertr. Vorsitzender der Straf- rechtskommission. Der Entwurf eines Deutschen Straf- gesetzbuches. Nach den Beschlüssen der Strafrechtskommission systematisch bearbeitet. Berlin 1914. Verlag von Otto Liebmann. VII und 104 S. Broschiert 3.— Mk. EBERMAYERS Zusammenstellung ist jedem, der sich für die Strafrechts- reform interessiert, geradezu unentbehrlich. Sie gibt, wie im Vorwort ver- sprochen, eine kurze zusammenfassende Darstellung der Kommissionsbe- schlüsse, wie sie zu den Paragraphen des Vorentwurfes in den verschie- denen Lesungen gefaßt wurden. Sie folgt der Stoffanordnung des Vorent- wurfes. Daher kann unter seiner Beiziehung schnell und sicher ersehen werden, was in beiden Lesungen zu den einzelnen Bestimmungen beschlossen und was schließlich als Endergebnis festgestellt wurde. Bamberg. Ferdinand Stauffer. Dr. Fritz Glaser, Rechtsanwalt in Dresden, Das Verhältnis der Presse zur Justiz unter besonderer Berücksichtigung der Be- richterstattung durch die Presse und ihrer gesetzlichen Verantwort- lichkeit. Berlin 1914. Carl Heymanns Verlag. VIII und 143 Seiten. Broschiert 3.— Mk. GLASER behandelt das in letzter Zeit oft besprochene Thema in seiner vom Verein Recht und Wirtschaft preisgekrönten Schrift mit unerschrockener Unparteilichkeit, übersichtlicher Knappheit trotz Vollständigkeit und dem nachahmenswerten Bestreben, nur zu tadeln, um zu bessern. Für ihn muß eine Rechtsprechung, um ideal zu sein, durchaus eins sein mit dem Volksbewußtsein. Da auch die eigene Meinung der Presse von den augenblicklich im Volke treibenden Kräften bedingt ist, kann die öffentliche Meinung auch insoweit Einfluß auf die Rechtsprechung ver- langen, als sie sich der Presse als Sprachrohres bedient. — 2l5 — Beachtung kann aber nur die Presse fordern, die den zu beurteilenden Tatbestand und das anzuwendende Recht genau kennt und genau wieder- gibt. An beiden Voraussetzungen fehlt es noch bedeutend. Die Presse beschäftigt sich mit der Rechtspflege in der Hauptsache entweder durch Berichterstattung oder durch Kritik. Auch die Bericht- erstattung zur Befriedigung der Neugier und des Bedürfnisses nach Unter- haltung ist nicht zu verwerfen. Besonders wichtig ist die Berichterstattung zur Belehrung des Publikums über Rechtsfragen. Grundsätzlich, wenn auch nicht praktisch, am wichtigsten ist aber die Berichterstattung zur Kontrolle der Rechtspflege. Sonst könnte diese bei der beschränkten Zahl derer, die tatsächlich einer Verhandlung beiwohnen können, überhaupt nicht ausge- übt werden. Die Kritik hält den Richter mit dem Denken und Fühlen der Allgemeinheit in Verbindung, weitet seinen Blick und gibt ihm Folgewir- kungen und Beziehungen des Urteiles über den einzelnen Fall hinaus zu erkennen, die ihm sonst vielleicht verborgen blieben. Diese Ziele können in einwandfreier Weise aber nur erreicht werden, wenn Berichterstattung und Kritik nur durch entsprechend vorgebildete Berichterstatter erfolgen, wenn diese Berichterstatter bei der Erfüllung ihrer Aufgaben von den Behörden selbst unterstützt werden und wenn schließlich die dem wahrheitsgetreuen Berichte, der die Interessen der All- gemeinheit wahrzunehmen bestimmt ist, noch vielfach entgegenstehenden gesetzlichen Schranken durch die vom Verfasser vorgeschlagenen oder ähn- liche Gesetzesänderungen beseitigt werden. Dann wird Presse und Justiz in gegenseitigem Vertrauen dem kulturel- len Fortschritt dienen. So sehr ich mit dem Verfasser das Ziel einer Veredelung der Presse- berichterstattung und der Pressekritik als erstrebenswert empfinde, so kann ich doch einzelne Bedenken gegen seine Ausführungen nicht unterdrücken. Zwar ist es nicht zu widerlegen, wenn GLASER das Verlangen, es solle auch die Rechtsprechung der öffentlichen Kritik unterworfen sein, mit den Gründen stützt: Die Eignung zum Richterberufe, dem mächtigsten und verantwortungs- reichsten aller Berufe, sei gegenwärtig an nichts anderes geknüpft, als an ein eng begrenztes rein fachliches Wissen und Können, das an sich keinen höheren und, sittlichen Wert habe, als das für viele andere Berufe nötige. Dem Häuflein dieser Richter gegenüber könnten die Millionen der übrigen Menschen nicht einfach kritiklos sein. Man könnte freilich hinzufügen, daß die übrigen Millionen sich bei den Richtern über die schwersten Strafsachen mit noch viel weniger be- gnügen, indem sie beim Geschworenen auch auf das eng begrenzte Fach- wissen sowie auf jede Prüfung seines sonstigen Wissens verzichten und die Gründe seiner Entscheidung jeder Nachprüfung entziehen. Nun schildert aber GLASER den idealen Berichterstatter wie folgt: — 216 — „Nicht wissenschaftliche Durchdringung, Beherrschung, Meisterung des Rechtsstoffes kann das Ziel seines Studiums sein. Er hat nur die herr- schende Rechtsordnung als etwas Gegebenes und braucht von den haupt- sächlichsten Zweifelsfragen und Problemen nur ihr bloßes Vorhandensein zu kennen. Eine eigene Fähigkeit zur Lösung juristischer Probleme ist für ihn nur in beschränktem Maße nötig. Das Maß der für den künftigen Richter nötigen Schulung braucht er selbstverständlich nicht zu erreichen.“ Sollte dieser Berichterstatter wirklich imstande sein, in einigermaßen schwierigen Fällen die vom Verfasser gewünschte Kontrolle darüber aus- zuüben, „was nach den Bestimmungen des Gesetzes geschehen müßte oder nicht geschehen dürfte?“ Sollte er imstande sein, den die Rechtsbelehrung gebenden Oberlandesgerichtsrat im Schwurgericht gemäß dem Wunsche GLASERsS zu überwachen, daß er sich nicht unter dem durch S 300 Abs. II RStPO. gegebenen Schutze der Kritikentrücktheit vom Recht entferne ? Ich meine, eine wirklich wertvolle Kritik, die es verdiente, unter die große Menge der fachwissenschaftlich Ungebildeten, also einer Gegenkritik nicht Fähigen, durch die Presse verbreitet zu werden, könnte nur der Be- richterstatter geben, der in Kenntnis der Akten, des Rechtsstoffes, der Ver- fahrenstechnik und an Erfahrung dem Vorsitzenden mindestens ebenbürtig wäre. Kein Fortschritt, sondern ein Rückschritt wäre es endlich, wenn man GLASERs Forderung unbedingt erfüllen wollte: „Ja, vor die Frage gestellt, ob die Justiz mehr Gewähr bieten müsse für absolute Richtigkeit als da- für, daß die Allgemeinheit ihr bedingungslos vertraue, würde der Gesetz- geber sich für die zweite Alternative entscheiden müssen.“ Der Richter muß auch als Erzieher wirken. In der Bekämpfung ge- sellschaftlicher Krankheitserscheinungen, wie es ein großer Teil der Ver- brechen ist, darf er sich ebensowenig von der durch die Presse so leicht mit wechselnden Ansichten erfüllbaren Oeffentlichkeit, d. h. praktisch einer Mehrheit von Volksgenossen, leiten lassen, wie es der Arzt in der Aus- übung seines Berufes darf. Die Oeffentlichkeit war ganz damit einverstanden, daß Sokrates den Giftbecher trank. Sie hatte nichts dagegen einzuwenden, daß der nicht ausreichende Beweis durch Folterung des Beschuldigten ergänzt wurde, sie umstand mit gaffendem Einverständnis den Scheiterhaufen, auf dem die Hexe brannte, sie widersetzte sich nicht der Behandlung unglücklicher Geisteskranker gleich Verbrechern. Aber sie war es nicht, die die Folter- werkzeuge zerschlug, die Scheiterhaufen löschte, die Irren aus den Ketten löste. Einzelne haben es gegen die Ansichten der Allgemeinheit erreicht. Sie beugten sich nicht der Allgemeinheit, sondern sie hoben sie empor. Bamberg. Ferdinand Stauffer. — 2l1 — Dr. K. Marbe, o. ö. Professor und Vorstand des psychologischen Instituts der Universität Würzburg. Grundzüge der forensischen Psychologie. Vorlesungen, gehalten im Auftrag des K.b. Staats- ministeriums der Justiz, während des ersten bayerischen Fortbil- dungskurses für höhere Justizbeamte zu München im Mai 1913. Mit 8 Textabbildungen und einem Vierfarbendruck. München 1913. C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung Oskar Beck. 120 S. Das kleine Werk ist klar, übersichtlich und gedrängt geschrieben. Im Interesse der Strafrechtspflege ist ihm die weiteste Verbreitung zu wünschen. MARBE will einen Ueberblick über die gesamte Psychologie geben, so- weit sie für das Gerichtswesen im weistesten Sinne von Bedeutung ist. Unter Psychologie versteht er dabei die wissenschaftliche, ihre Erkennt- nisse auf Experiment und Statistik, nicht allein auf die Erfahrung des Le- bens stützende Psychologie. Einleitend beschreibt er die Entwicklung dieser Wissenschaft und er- örtert ihre wichtigsten Begriffe. Hierauf folgt eine Darstellung, wie ver- schiedene Umstände auf die verbrecherische Willenshandlung einwirken, so Jahreszeit, Aufenthalt in der Stadt oder auf dem Lande, Beruf, Alkohol, Lebensalter, Geschlecht, Familienstand. Sie hebt am Schlusse mit Recht hervor, daß nur der das Verbrechen wirksam bekämpfen könne, der die Bedingungen seines Zustandekommens kennt. Die Kapitel über die Psy- chologie der Zeugenaussage und die Gleichförmigkeit des seelischen Ge- schehens legen überzeugend dar, wie derjenige zu den verhängnisvollsten Irrtümern gelangen kann, der nur mit der ihm zufällig zu Gebote stehen- den Erfahrung, d.h. dem berühmten gesunden Menschenverstand, arbeiten will. Der Abschnitt über das Testsystem eröffnet die erfreuliche Aussicht, daß wir früher oder später objektive Maßstäbe für die Schätzung der In- telligenz namentlich unerwachsener Personen, finden werden. Was MARBE über die Willenshandlung ausführt, wird ihm wobl von mancher Seite Widerspruch eintragen. Nach MARBE gilt auch für geistige Vorgänge das sogenannte „korrigierte Kausalgesetz“: alle Vorgänge und Zustände sind Funktionen anderer sie unmittelbar bedingender Vorgänge und Zustände, so zwar, daß gleichen unmittelbaren Bedingungen gleiche Vor- gänge und Zustände entsprechen. MARBE ist also Determinist. Demgegenüber vergleiche man KOHLERs apodiktische Sätze: „Der Angestiftete kann den in ihm erregten Sturm von Motiven zurückweisen: tut er es nicht, so wird er dem Sturm unterliegen; tut er es, so wird der Sturm siegreich zurück- getrieben. Das eine oder das andere zu tun, das ist sein freier Wille, und darin waltet er; der Mensch ist daher im Verschulden, wenn er den Sturm der Motive nicht ableitet; leitet er ihn nicht ab, dann waltet dieser Sturm nach dem Gesetz der Kausalität! Wenn der Kranke blutet und der Arzt das Blut nicht stillt, so ist der Arzt als dominus causae kausal, obgleich — 218 — der Blutstrom von anderwärts hervorgetrieben wird“ (Archiv für Strafrecht und Strafprozeß Bd. 61 S. 399). Den Anschluß an das herrschende Rechtsgefühl sucht MARBE durch den Satz: „Und in Uebereinstimmung mit dem Leben machen wir den Menschen auch strafrechtlich insoweit verantwortlich, als seine Handlungen Funktionen seiner normalen Persönlichkeit sind. In Uebereinstimmung mit dem sogenannten Rechtsgefühl in der gegenwärtigen Phase seiner Entwick- lung halten wir den Menschen, sofern wir seine Handlungen als Funktionen einer abnormen Persönlichkeit ansehen, für seine Handlungen nicht ver- antwortlich' und auch nicht für strafbar, wir wenden jedoch sichernde Maßnahmen gegen ihn an“ (S. 109). Gegen die Vorstellungstheorie des Vorsatzes wendet MARBE ein, die Vorstellungen der Erfolge könnten doch auch andere Bewußtseinsvorgänge. wie Bewußtseinslagen und Worte, vertreten sein. Hier scheint mir ein Mißverständnis vorzuliegen. Auch die Vorstellungstheorie verlangt keine „ Vorstellung‘ des Erfolges im Sinne der wissenschaftlichen Psychologie. Mit der richtig verstandenen Vorstellungstheorie steht MARBEs Satz: „Es genügt vielmehr, wenn irgend ein Erfolg gewollt ist, mit dem ein straf- barer Erfolg notwendig verknüpft ist, und wenn der Täter von dieser kau- salen Verknüpfung Kenntnis hatte“ (S. 99), nicht in Widerspruch. Bamberg. Ferdinand Stauffer. Giunio Sabbatini, Commentoalleleggisulle espropriazioni perpublica utilitä. 1. Band. 3. Aufl. Turin 1913. 858 S. Wenn man heute angesichts der herrschenden Anschauungen über die rechtswissenschaftlichen Methoden die Existenzberechtigung von Kommen- taren in Zweifel ziehen kann, so ist demgegenüber doch zu sagen, daß eine Exegese, welche nicht bloß in einer Wiedergabe oder Veranschaulichung des Gesetzestextes besteht, sondern in einer lebendigen Durchdringung der Gedanken des Gesetzgebers in ihrer Genesis und positiven Anwendung, der Wissenschaft sehr förderlich ist. Daß die Kunst der Auslegung ein nicht zu verachtender Weg zur Systematik ist, beweist SABBATINI in diesem Werk, dessen Bedeutung in dem Vorwort dazu SCIALOJA auseinandersetzt. Die Enteignung im öffentlichen Interesse ist eine Materie, die Elemente verschiedener Natur enthält und wo der Jurist sein Augenmerk richten muß sowohl auf den ganzen Komplex der Rechtsbeziehungen, als auch auf deren einzelne Bestandteile, welche dem Ganzen Leben geben. Die Rechts- wissenschaft hat mit Bezug auf die Expropriation zwischen zwei Haupt- auffassungen geschwankt, welche beide über das Ziel hinausgeschossen haben und als Produkte einer willkürlichen und abstrakten Erfassung dieses Rechts- institutes zu bezeichnen sind. Die rein privatrechtliche Auffassung der Enteignung als Zwangskauf ist ebenso unannehmbar wie die Meinung, welche — 219 — diese Rechtsfigur ganz in die Herrschaftsphäre des öffentlichen, d. h. des Verfassungs- und Verwaltungsrechts stellen will. Vorliegendes Werk um- geht diese Klippen geschickt und läßt jedem der beiden Rechtsgebiete was ihm zukommt. Das italienische Expropriationsgesetz kann, wie Gesetze gleichen In- haltes, in einigen anderen Ländern auf ein halbes Jahrhundert der Geltung zurückblicken. Es datiert vom 25. Juni 1868 und hat mit Ausnahme der Novelle vom 18. Dezember 1879 bis heute keine Aenderungen erfahren. Seit dem Erlaß des Gesetzes zur Sanierung der Stadt Neapel im Jahre 1885, das die Entschädigung in einer für den Exproprianten günstigeren Weise ordnete, hat sich die Reformbedürftigkeit der italienischen Expropriations- gesetzgebung stark geltend gemacht. Dies um so mehr, als die Bestimmun- gen des letztgenannten Gesetzes als auf Enteignungen anwendbar erklärt wurden, die ganz andere ökonomische und soziale Zwecke haben (z. B. Expropiation von ländlichen Grundstücken!). Sowohl SABBATINI als sein Mitarbeiter BIAMmoNTI sind sich dieser Schwächen der italienischen Ent- eignungsgesetzgebung wohl bewußt und halten mit der Kritik nicht zurück. Der derzeitige Rechtszustand ist namentlich einer Reform bedürftig hin- sichtlich der Bestimmungen über das Objekt der Enteignung, ferner über die für die Zuerkennung der Entschädigung zuständigen Organe, und den Umfang und die Berechnung des Ersatzes. Ein endgültiges kritisches Urteil über das Werk zu fällen, das wie aus einer beiläufigen Note zu ersehen ist, auf drei Bände berechnet ist, wäre verfrübt. Es sei deshalb hier nur kurz angezeigt, was im ersten Band zu finden ist. Der Kommentar reicht bis und mit Art. 46 des Gesetzes. Er umfaßt die allgemeinen Bestimmungen über die Rechtsakte, welche der Er- klärung der Enteignung als im Öffentlichen Nutzen liegend vorausgehen müssen, über diese Feststellung selber, über die Bestimmung der zu ent- eignenden Güter und Entschädigung und deren Festsetzung. Eine hübsche in knapper, aber klarer Form abgefaßte Einleitung orientiert gut über die Grundprinzipien der Expropriation und gibt auch das Wissenswerte über die Geschichte des Institutes. Mit einer Charakterisierung des Privateigen- tums und dessen Beschränkungen im privaten Interesse wird begonnen. Dies führt dann über zu den Eingriffen im öffentlichen Interesse, deren stärkster die Enteignung darstellt. Hierauf folgt eine Darstellung der wichtigsten Elemente der Expropriation und der Theorien, welche die Wissenschaft über die Rechtsnatur derselben hervorgebracht hat. Die geschichtlichen Erörte- rungen können selbstverständlich nur den Zweck haben, eine Uebersicht zu geben über die Expropriationsgesetzgebung verschiedener Staaten und manches dem Gedächtnis Entschwundene wieder in Erinnerung zu bringen. Das römische und das ihm nachfolgende italienische Recht wird dabei etwas eingehender berücksichtigt. Was die äußerliche Anordnung des Kommen- tars anbetrifft, so ist zu sagen, daß dabei nichts außer Acht gelassen wor- — 220 — den ist, um die Uebersichtlichkeit und die systematische Zusammenfassung des Stoffes in jeder Hinsicht zu fördern. Man kann sich gewiß den Worten SCIALOJAs anschließen, wenn er sagt, daß in diesem Buche der Theoretiker eine vorsichtige, aber auch scharfsinnige Untersuchung und Konstruktion der rechtlichen Grundlagen der Enteignung findet. Der Praktiker entnimmt dem Werke die Lösung der meisten streitigen Spezialfragen und ein reiches Material, um fähig zu sein, Probleme, welche künftig auf diesem Gebiete auftauchen können, zu lösen. Und nicht zuletzt wird auch der italienische Gesetzgeber bei Vor- bereitung einer Revision des geltenden Enteignungsrechts eine Fundgrube von Anregungen und Vorschlägen in diesem Kommentar erblicken. PaulMarx. Silvestro Graziano, Il sindacato costituzionale. Rom 1914 102 Seiten. Diese Schrift ist eine Separatausgabe eines Kapitels eines großen Wer- kes, betitelt: „Teoria generale dei rapporti giuridici penali“, dessen bal- diges Erscheinen der Verfasser im Vorwort ankündigt. Unter dem „sinda- cato costituzionale* ist zu verstehen die Kompetenz der Gerichte, Gesetze forınell und materiell auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Es ist dies ein Problem des öffentlichen Rechts, dessen Wichtigkeit durchaus nicht unterschätzt werden darf. Mit Ausnahme der deutschen Wissenschaft wurde aber dieser Frage bisher wenig Beachtung geschenkt und die Gerichtspraxis hat nur sehr selten damit zu tun gehabt, was aber durchaus kein Argu- ment gegen die Relevanz des Themas bilden kann. Die richterliche Kompetenz in bezug auf die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes kann sich auf zwei verschiedene Punkte erstrecken. Entweder steht in Frage die materielle Uebereinstimmung der gewöhnlichen Gesetze mit der Verfassung (costituzionalitä intrinseca), oder es handelt sich darum zu prüfen, ob ein Gesetz gemäß der in der Verfassung enthaltenen Be- stimmungen betreffend das Zustandekommen von Gesetzen erlassen worden ist (costituzionalitä estrinseca). Letztere Frage ist leichter zu lösen als die erstere. Es steht außer Zweifel, daß der Richter die Anwendung eines Gesetzes verweigern kann und muß, wenn er erkennt, daß eines der for- mell für die verfassungsmäßige Entstehung des Gesetzes notwendigen Er- fordernisse nicht erfüllt ist. Die Inkonstitutionalität ist dann gleichbedeutend mit Nichtexistenz des Gesetzes. Die Promulgation eines Gesetzes kann nicht die Bedeutung einer absoluten Präsumtion für die Existenz und Gültigkeit desselben haben. Zu Beginn seiner Untersuchungen über Kompetenz der Gerichte zur materiellen Prüfung eines Gesetzes auf seine Uebereinstimmung mit der Verfassung führt GRAZIANO drei Gruppen von Staaten auf. In den einen — 21 — wird diese Kompetenz entweder bejaht auf Grund allgemeiner Rechtsgrund- sätze, als logisches und natürliches Attribut der richterlichen Zuständig- keiten (U. 8. A., England); in den andern, weil die Verfassung dies aus- drücklich vorsieht (Mexiko, Argentinien, Brasilien und andere zentral- und südamerikanische Republiken, Portugal). Belgien, Frankreich und die Schweiz verweigern durch ausdrückliche Bestimmungen den Gerichten dies- bezügliche Kompetenzen. In Italien, dessen Verfassung über diese Frage keine Auskunft gibt, ist die Doktrin ziemlich einig, daß den Gerichten das Recht der Prüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zu- kommt, währenddem die Mehrheit der Rechtsgelehrten für Verneinung der materiellen Kompetenz der Gerichte in dieser Sache ist. Und zwar wird als Hauptargument immer noch ins Treffen geführt der Grundsatz von der Gewaltentrennung, was GRAZIANO aber für theoretisch unrichtig hält. Nach seiner Meinung handelt es sich hier überhaupt nicht um einen Konflikt zwischen gesetzgebender und richterlicher Gewalt, sondern zwischen ver- schiedenen Arten von Gesetzen. Ferner kommt die Erklärung eines Ge- setzes als verfassungswidrig, dessen Nichtanwendung, auch nicht der Ab- rogation desselben gleich. Wenn der Richter einem verfassungswidrigen Gesetz nicht Rechnung trägt und ein subjektives von der Verfassung garantiertes Recht durch dasselbe als verletzt erklärt, so bleibt er dabei doch noch innerhalb der Grenzen, die von der gesetzgebenden Gewalt der Justiz gesteckt sind. Das Recht des Bürgers auf Rechtsschutz bildet für die rechtsprechende Gewalt die juristische Basis für das „sindicato costi- tuzionale“, als natürliche Attribution ihrer Funktion. Neben diesem Rechts- schutz des Bürgers bildet dieses Rechtsinstitut anderseits eine gesunde Zensur der Tätigkeit des Parlaments, ohne aber dadurch in die Befugnisse des letzteren einzugreifen. Die Anwendung des objektiven Rechts, welche Aufgabe und Zweck der Rechtsprechung ist, hat aber als Hauptvoraus- setzung die Kognition des Rechts, welche ihrerseits voraussetzt eine historisch- kritische Tätigkeit, d. h. die Feststellung der rechtsproduktiven Tatsachen, und eine juristische Kritik, d. h. Prüfung der formellen Merkmale, wo diese Tatsachen verkleidet sind. Die gesetzgebende Gewalt wird ihrer Funktion der Aufstellung der Gesetze und der Aenderung derselben durch das „sin- dacato costituzionale“ nicht beraubt. Im Gegenteil wird dadurch die Selbst- kontrolle des Parlaments ergänzt. Die Gewaltentrennung ist ja überhaupt nicht wörtlich zu nehmen, sondern bedeutet Differenziation der Funktionen und funktionelle Autonomie der Staatsorgane, schließt also ein gegensei- tiges Mitarbeiten nicht aus. Da das Institut des „sindacato costituzionale“ wie jedes andere des öffentlichen Rechts mit dem Zentralproblem in Berührung steht, in welchem gewissermaßen die ganze historische Evolution der Bechtsfunktion des Staates sich widerspiegelt, nämlich dem Gleichgewicht zwischen Individual- und Sozialprinzip, den beiden „sozialen Elementarkräften‘*, bringt GRAZIANO —_ 2 — zum Schluß noch einige Ausführungen über die Rechtsstellung des Staates im allgemeinen und versucht die Natur und Funktion der objektiven Rechts- normen zu definieren. Als Resultat ergibt sich für ihn: Die Begriffe des Staates und des Rechtes sind identisch mit demjenigen der Harmonie, und durch diese Auffassung des Staates bekommt auch die legislative und juris- diktionelle Gewalt einen objektiven Charakter, PaulMarx. Dr. Alfred Manigk, ord. Professor der Rechte an der Universität Königs- berg. Savignyundder Modernismusim Recht. Berlin 1914. Verlag vou Franz Vahlen. 247 S. gr. 8°. Das Buch ist eine weitere Ausführung der Erwiderung des Verfassers auf die heftigen Angriffe, die KAntorowıcz im Jahre 1912 unter dem Titel „Was ist uns Savigny?“ gegen den Begründer der historischen Rechts- schule gerichtet hat. (Vgl. Zeitschrift „Recht und Wirtschaft“, 1. Jahrgang, S. 47ff., 76 ff. von KAnToROwIcz und S. 174 ff., 199 ff. von MANIGK),. An sich ist es schon ein Verdienst, in dem Streite der Gegenwärt um die Grundfragen der Rechtswissenschaft zurückzublicken auf Savignys jetzt hundertjährige Lehre als den ruhenden Pol in der Erscheinungen Flucht und diese Lehre als Maßstab an die modernen noch im Flusse befindlichen Gedanken anzulegen. Der Verfasser hat aber mehr erreicht und die im Vorwort gekennzeichnete Aufgabe seines Buches in vollem Umfange erfüllt. Denn es ist ihm gelungen zu zeigen, „wie starke Fäden jene vor einem Säkulum von Savigny verkündeten Gedanken gerade mit einem wohlver- standenen Modernismus unseres Rechts verknüpfen, und wieviel der Mo- dernismus aus den Kämpfen jener Tage zu lernen hat“. Das Buch zerfällt in acht Abschnitte, deren Ueberschriften ein unge- fähres Bild seines reichen Inhalts geben: Die historische und die unhisto- rische Rechtsauffassung, Entwickelung und Bedeutung von Savignys Rechts- lehre, Kritisches und Versuch eigenen Aufbaus. Der Verfasser zeigt hier die Zusammenhänge zwischen der Lehre der Freirechtsschule und Savignys Schulprinzip, sowie den modernen Geist in dessen Methodik der Rechts- anwendung. Auf besondere Beachtung können im folgenden Abschnitt „Savignys Rechtsanwendungslehre“ die Ausführungen über Savignys Auf- fassung der Stellung des Richters zum Gesetz Anspruch machen, wobei daran erinnert sein mag, daß u. a. schon sein Vorläufer Hugo für die rich- terliche Bewegungsfreiheit eingetreten war. Bereits bei Savigny findet sich in Verfolg seines Gedankenganges die Forderung eines Rechtshofes für Gesetzesauslegung und -ergänzung. Die vier letzten Abschnitte des MANIGK- schen Buches behandeln Savigny und die sogenannte Begriffsjurisprudenz, Einzelne Beschuldigungen gegen die historische Schule, wobei ihre Stellung zur Praxis erörtert wird, Neuere Theorien des Richterrechts, endlich die soziologische Jurisprudenz. — 23 — Dadurch, daß der Verfasser bestrebt gewesen ist, die überreiche, zum Teil in Zeitschriften verstreute Literatur zu dem behandelten Gegenstande, soweit sie nur irgendwie der Erwähnung wert erscheint, heranzuziehen, hat er seinem Buche noch einen besonderen geschichtlichen Wert gegeben. Daß auch manche Ausführungen des Verfassers Widerspruch finden werden, liegt schon in der Natur des Themas, das er sich gestellt hat. Und die bekannte Streitfrage, ob Savigny in seiner Schrift „Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“ nur für seine Zeit oder allgemein für alle Zeiten die Fähigkeit zur Kodifikation des bürgerlichen Rechts ver- neint hat, muß m. E. abweichend von MANIGK, S. 44 in letzterem Sinne beantwortet werden. (Vgl. mein Buch „Thibaut und Savigny“, Berlin 1914, S. 19 ff.) Berlin. Amtsrichter Dr. Jacques Stern. Wladimir Orloff, Le vice fondamental de la classification dominante des etats. Paris Jouve & Cie. Editeurs S. 48. Der Hauptfehler bei der herrschenden Einteilung der Staaten — ge- meint ist die in Monarchien und Republiken — besteht dem Verfasser zu- folge darin, daß als Einteilungsgrund die Zahl der Herrschenden, also ein rein äußerliches Moment genommen wird. Der Verfasser sucht diese Art der Klassifikation durch den Hinweis auf verschiedene mehr oder minder bekannte Fälle eines Doppelkönigtums (Wilhelm III. und Marie usw.) ad absurdum zu führen. Er erwähnt ferner die Ansicht BERNATZIKS, wonach das Wesen der Monarchie in dem eigenen unabgeleiteten Rechte des Herr- schers bestehen soll und bemerkt dem gegenüber, daß auch die Nation in der Republik ein solches Recht habe. Seine eigenen Aufstellungen gehen davon aus, daß der Staat eine Persönlichkeit und als solche mit Intellekt und Willen begabt sei. Der Intellekt des Staates soll aber nichts anderes als die Gesetzgebung, sein Wille nichts anderes als die Staatsgewalt sein. Es liegt aber doch gewiß viel näher und ist schon wiederholt gesagt wor- den, daß die Gesetzgebung nicht dem Intellekt, sondern dem Charakter des einzelnen Menschen als dem Inbegriff der Grundsätze seines Handelns ent- spricht. Der Verfasser häuft aber einen unhaltbaren Gedanken auf den andern, indem er erklärt, daß entweder der Intellekt unmittelbar vom Staat ausgehe (&mane), während der Wille nur durch das Medium des Intellekts von ihm ausgeht, oder daß das Umgekehrte der Fall sei oder daß endlich Intellekt und Wille gleichzeitig und unabhängig voneinander vom Staate ausgehen. Jede dieser drei Emanationsformen soll eine besondere Staats- form konstituieren und zwar die erste die Republik, die zweite die abso- lute Monarchie, die dritte die konstitutionelle Monarchie. Ihren Gipfel erreichen wohl die Verirrungen des Autors in der Behauptung, daß der absolute Monarch für den Staat nicht nur will, sondern auch denkt, wäh- —_— 24 — rend der konstitutionelle für ihn nur wollen aber nicht denken kann! Es ist mir nicht möglich, der Schrift auch nur den Wert einer interessanten Entgleisung beizulegen. E. Radnitzky. L. Michoud, Etude sur le pouvoir discretionnaire de l’administration. Paris Librairie generale de droit et de jurisprudence. S. 118. Der Verfasser führt in der Einleitung u. a. aus, daß es keinen acte diseretionnaire, sondern nur ein pouvoir discretionnaire gibt, das bei allen Verwaltungsakten ohne Ausnahme im Spiele sei (S. 18); denn auch bei strengster gesetzlicher Bindung babe die Verwaltung wenigstens die Freiheit, den Zeitpunkt ihres Handelns zu wählen. Wir erfahren sodann, daß nach heu- tigem Recht durch den Rekurs wegen exc&s de pouvoir, von dem der Rekurs wegen detournement d.h. wegen Mißbrauches des pouvoir discretionnaire einen speziellen Fall bildet, schon das bloße Interesse des Einzelnen geschützt wird, soferne es zu jenen Interessen gehört, deren Schutz durch die verletzte Rechtsvorschrift bezweckt wird (S. 46 u. S. 78 Note 1). Die Grenze des pouvoir discretionnaire an der Hand eines einzigen Kriteriums zu bestimmen, hält der Verfasser für unmöglich, es sei vielmehr bei jeder einzelnen Angelegenheit zu fragen, ob es im allgemeinen Interesse liege, ihre endgültige Entschei- dung einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde zu überweisen (S. 53). Letzteres werde aber besonders dann zutreffen, wenn sich das amtliche Er- messen auf die Zukunft und nicht auf die Vergangenheit bezieht oder wenn die Tatsachen, welche die Voraussetzung eines Verwaltungsaktes bilden sollen, zu zahlreich, zu verschiedenartig oder zu wenig vorhersehbar sind, um sie im voraus juristisch bestimmen zu können (S. 69). Ex professo vom detournement sprechend, betont der Verfasser im Gegensatz zu man- chen andern Schriftstellern, daß es sich dabei stets um eine Frage des Rechtes und nicht um eine solche der Verwaltungsmoral handelt (S. 85) und stellt diese Unrechtsform in eine Linie mit der privatrechtlichen Schi- kane (S. 87). Als Beispiele eines detournement führt er den Machtgebrauch aus persönlichen oder politischen Gründen, den Gebrauch der polizeilichen Macht im fiskalischen Interesse, den Machtgebrauch zu anderen Zwecken als zu dem die Macht der Behörde verliehen wurde, endlich den Macht- gebrauch zum Zwecke eines verhüllten Eingriffes in eine fremde Zuständig- keitssphäre oder zur Vereitlung einer gesetzlichen Bestimmung an. Von besonderer Bedeutung ist es, daß es der Verfasser als einen Irrtum be- zeichnet, wenn man glaubt, der Staatsrat suche den ganzen Prozeß der behördlichen Willensbildung zu erforschen, um unerlaubten Motiven des Verwaltungsaktes auf die Spur zu kommen; in Wahrheit schöpte der Staats- rat die Elemente seiner Entscheidung ausschließlich aus den Akten und den äußeren Umständen des Falles. Und ebenso irrig ist nach MiıcHouD die Ansicht, daß die Existenz eines solchen unerlaubten Motives der we- —_— 235 — sentliche Punkt in der Lehre vom detournement sei; die Feststellung eines unerlaubten Motives ist vielmehr unserem Verfasser zufolge nur ein Mittel, um zu beweisen, daß esan dem gesetzlichen Motiv fehle. Die Theorie vom detournement sei eben bei weitem objektiver als sie auf den ersten Blick erscheint. Der regelmäßige Fall eines detournement sei der, daß die Verwaltungsbehörde in ihren Akten ein unerlaubtes Motiv angibt, und daß der Staatsrat hieraus auf das Fehlen eines gesetzlichen Motivs schließt, weil die höchste Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß die Behörde nicht ein unerlaubtes Motiv angeben würde, wenn sie sich auf’ ein erlaubtes berufen könnte. Um auf direktem Wege festzustellen, daß ein gesetzliches Motiv nicht existiert, müßte sich der Staatsrat in das ganze Detail der Tatum- stände einlassen. Dies tut er aber nur in jenen Ausnahmefällen, wo esevident ist, daß es ein erlaubtes Motiv gar nicht geben kann. Erscheint ihm ein erlaubtes Motiv a priori auch nur möglich, so annulliert er nur dann, wenn sich das unerlaubte Motiv aus den Akten selbst ergibt (S. 95—98). Mit dieser großen Reserve, die sich der Staatsrat in der Erforschung der Motive auferlegt, wird es vom Verfasser begründet, daß er nur äußerst selten ein aus persönlicher oder politischer Animosität erfolgtes detourne- ment, so häufig auch gerade ein solches vorkommt, annulliert (S. 90). Man gewinnt hieraus wohl den Eindruck, daß das fragliche Rechtsmittel nicht nur „objektiver“, sondern auch viel weniger einschneidend ist, als von mancher Seite angenommen wird. Wie überall, so werden auch in Frank- reich nur die kleinen detournements gehängt, während man die großen laufen läßt. Die Schrift zeichnet sich durch große Klarheit aus und verrät eine ge- naue Kenntnis der deutschen und besonders der deutsch-Öösterreichischen Literatur, mit deren Vertretern BERNATZIK, TEZNER, VON LAUN, WiITT- MAYER sich der Verfasser in eingehenden Erörterungen auseinandersetzt. E. Radnitzky. ‘Jahrbuch des Völkerrechts. In Verbindung mit Asser, v. BAR, BARRIOS, IrıBER£ DA CUXHA, FIORE, FLEISCHMANN, HAGERUP, HUBER, KOHLER, v. Korrr, LAMMASscH, V. LiszT, v. MARTITZ, MEURER, Nys, OkXA- MATSU, DE OLIVART, OPPENHEIM, RENAULT, SA VIANNA, SCHÜCKING, v. STREIT, WILSON, ZORN herausgegeben von Th. Niemeyer und K. Strupp. I. Band 1913. Verlag Duncker & Humblot, München und Leipzig. VIII und 1556 Seiten. Geh. Mk. 38.—, geb. Mk. 41.—. ı Der Abdruck der folgenden Besprechung wurde durch den Kriegs- ausbruch verzögert, sie ist vor dem Krieg geschrieben; vielleicht aber gibt ihr gerade dieser Umstand heute stellenweise ein eigenartiges Inter- esse, weshalb von nachträglichen Aenderungen Umgang genommen wurde. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 15 — 226 — (Für Abonnenten der „Ztschr. f. Internationales Recht“ geh. Mk. 32.—, geb. Mk. 35.—.) Das „Jahrbuch des Völkerrechts‘, dessen I. Band 1913 erschienen ist, darf unbedenklich als ein Unternehmen von außerordentlicher Bedeutung für die Theorie und Praxis des Völkerrechts bezeichnet werden. Wer unbefangen den mächtigen vorliegenden Band auch nur durchblättert — zum wirklichen Durchlesen dürfte er ziemlich viel Zeit von Nöten haben —, wird erfüllt sein von dem Gefühl aufrichtigen Dankes gegen die Heraus- geber und — als Deutscher — frohen Stolzes auf diese Leistung deutscher Wissenschaft; denn in so großer Zahl und mit so wertvollen Beiträgen sich auch ausländische Gelehrte beteiligt haben, das Hauptverdienst am Zustandekommen des Werkes gebührt doch ohne Zweifel den Heraus- gebern. Es ist schwierig, im Rahmen einer kurzen Besprechung von dem in der Tat bewundernswert reichen Inhalt eine genügende Vorstellung zu geben, und ausgeschlossen, auf die Leistungen der einzelnen Mitarbeiter in der Weise einzugehen, wie sie es verdient hätten. Das Werk gliedert sich in fünf Teile, zu denen dann noch ein „Anhang“ (Bericht von WENDEL- MUTH über „Veränderungen im diplomatischen Dienst und im Personen- bestand der Konsulargerichtsbarkeit“ S. 1519—1538) und ein gutgearbeitetes Sachregister von LEHMANN S. 1539—1556 hinzutreten. Sehr wertvoll ist gleich der I. Teil „Urkunden“ (S. 1—372). In neun Unterabteilungen sind hier für das „Berichtsjahr“ d. h. die Zeit vom 1. September 1911 bis 31. August 1912? zusammengestellt: Politische Ur- kunden, die im einzelnen Marokkofrage (hier u. a. Abdruck wichtiger Stücke aus dem (VI.) französischen Gelbbuch über die marokkanischen Angelegenheiten!), Tripoliskrieg, persische Wirren, Spitzbergenfrage, eine persisch-türkische Grenzstreitigkeit und britisch-portugiesische Grenzregu- lierungen betreffen (S. 1—163); Urkunden betr. internationales Schiffahrts- wesen (S. 164—190), unter denen die Dokumente über den Panamakanal (das amerikanische Panamakanalgesetz vom 24. August 1912, Tafts Memo- randum vom gleichen Datum und die britischen Protesterklärungen) her- vorzuheben sind; Urkunden betr. sonstiges Verkehrswesen (S. 191—198) ; Urkunden betr. Handels-, Zoll-, Niederlassungs-, Konsularwesen (8. 199 — 242); Urkunden betr. zwischenstaatliche Rechtspflege (S. 243—292), darunter die Haager Wechselrechtskodifikation vom 15. Juni 1912; Urkunden betr. soziale Fürsorge (S. 293—300); Urkunden betr. internationale Polizei (S. 301—311), darunter die Opiumkonvention vom 23. Januar 1912; Ur- ?® Diese Zeitgrenzen sind indessen nicht pedantisch festgehalten; es finden sich auch einige ältere Stücke, sowie Urkunden aus den letzten Monaten des Jahres 1912, ja sogar der Spruch des Haager Schiedsgerichts in den Fällen Carthage und Manouba vom 6. Mai 1913. — 27 — kunden betr. Schiedsgerichtswesen (S. 312—333); endlich Urkunden betr. Kriegsrecht (S. 334--344), welche hier die englische Naval Prize Bill und ein italienisches Gesetz über die Küstengewässer vom 16. Juni 1912 um- fassen. Dazu kommen noch in einem Anhang (S. 345— 372) Urkunden verschiedenartigen Inhalts, u. a. die Haager Schiedssprüche vom 6. Mai 1913. Wie z. T. schon aus dieser Uebersicht hervorgeht, enthält demnach der Urkundenteil nicht etwa bloß Verträge, sondern auch diplomatische Noten, Schiedssprüche, Gesetze einzelner Staaten von besonderer inter- nationaler Wichtigkeit usw. Viele dieser Urkunden sind schwer zugänglich, manche hier, soweit ich sehe, zum ersten Mal der breiten Oeffentlichkeit vorgelegt. Aber ich möchte keine von ihnen missen, und schätze die An- nehmlichkeit, die wichtigsten international bedeutsamen Urkunden eines Jahres an einer Stelle beisammen zu finden, so hoch, daß ich der von anderer Seite gegebenen ? und mit an sich beachtlichen Gründen gestützten Anregung einer künftigen Kürzung des Urkundenteils (prinzipiell nur eine Liste der Urkunden — anstatt des vollen Textes — zu geben mit Bei- fügung des Fundortes!) entschieden entgegentreten möchte. Beim heutigen Zustande des deutschen Bibliothekswesens ist es z. B. an kleineren Uni- versitäten oft nur mit Schwierigkeiten und Zeitverlust möglich, selbst wichtige im Auslande erscheinende Zeitschriften oder ausländische Gesetz- blätter sich zu verschaffen; gerade für deutsche Leser dürfte möglichste Vollständigkeit des Urkundenteils darum von besonderem Werte sein. Daß die Urkunden möglichst im Original-Wortlaut, nicht in Uebersetzung mitgeteilt sind, ist sehr zu begrüßen; kurze deutsche Inhaltsbezeichnungen am Rande erleichtern die Benutzung. Für die späteren Jahrgänge wäre ein — vielleicht vom allgemeinen Inhaltsverzeichnis zu trennendes — der Einteilung des Jahrbuchs selbst folgendes systematisches Verzeichnis der einzelnen abgedruckten Urkunden zu empfehlen; man wird nicht selten zweifeln können, in welche der Rubriken eine bestimmte Urkunde einzu- ordnen ist. Einen gewissen Ersatz bietet das Urkundenregister nach der Zeitfolge, welches als 2. Teil des alphabetischen Inhaltsverzeichnisses am Schlusse des vorliegenden Bandes beigefügt ist; ein Hinweis auf dieses letztere im allgemeinen Inhaltsverzeichnis würde mir nicht als überflüssig erscheinen. Der zweite (umfangreichste) Teil des Jahrbuchs enthält „Abhandlungen und Berichte“ (8. 373—1322), und zwar zunächst in Abteilung A „Abhand- lungen über die wichtigsten Vorgänge und Fragen des Jahres“ ($. 373—885). Bei solchen Fragen, bei denen mehrere Staaten in gegensätzlicher Weise interessiert sind, und damit eine gewisse Gefahr einseitiger Beurteilung nahegelegt schien, sind grundsätzlich Abhandlungen von Sachverständigen ® Vgl. OPPENHEIM in der Zeitschr. f. Völkerrecht Bd. VIII S. 98 f. 15* —_— 23 — jedes der beteiligten Länder gebracht worden‘ Im einzelnen erörtern hier: DE JONG VAN BEEK EN Donk die Fortbildung der Schiedsgerichts- barkeit5 im Berichtsjahre; BurTrE und BATy die Frage der Panamakanal- abgaben ; WITTMAACK die völkerrechtliche Bedeutung des deutschen Schiff- fahrtsabgabengesetzes; dann von völkerrechtlichen Fragen des Tripolis- krieges (im ganzen S. 496—741!): BARCLAY und RAPISARDI-MIRABELLI den italienisch-türkischen Krieg mehr im allgemeinen, FIORE und SCELLE den Fall „Manouba“, bzw. auch die Fälle „Carthage“ und „Tavigliano*, FIORE und TAMBARO die italienische „Annexion“ von Tripolis und Cyre- naica, BATY die Schließung der Dardanellen, FiORE den Frieden von Lau- sanne, PERRET die Stellung Aegyptens während des Tripoliskrieges, KEBEDGY die Rechtslage der von den Italienern besetzten Inseln, TAMBARO auch die rechtliche Stellung der Italiener in der Türkei während des Tripolis- krieges. Ferner behandeln: BASDEVANT und NIEMEYER die Marokkofrage; Wang die chinesische Revolution; v. DUNGERN die Balkanereignisse; BENTwIcH die persischen Wirren, und weiter die Seeprisenbill vor dem englischen Parlament; v. Bar die Verhandlungen des Institut de droit international. — Ohne Zweifel bringen diese Abhandlungen im einzelnen sehr viele wertvolle und gediegene Ausführungen und eine Fülle von An- regungen. Dennoch scheint mir gerade dieser Abschnitt des Jahrbuchs am meisten Anlaß zur Kritik zu bieten; und zwar nicht nur in Detail- fragen — daß man in diesen öfters abweichender Meinung sein kann, ist selbstverständlich —, sondern auch in grundsätzlicher Hinsicht. Zunächst erscheint die ganze Abteilung A als zu lang, und im einzelnen dann wiederum die Erörterung der Fragen des Tripoliskrieges als verhältnis- mäßig zu ausführlich geraten (246 Seiten von 512); wenn im ganzen zu- künftig aus praktischen Gründen (vgl. unten!) wohl eine Verringerung des Umfangs des Jahrbuchs gewünscht werden muß, so kann an den Abhand- lungen am unbedenklichsten gekürzt werden; OPPENHEIMs Anzeige des Jahrbuchs in der Zeitschrift für Völkerrecht ® enthält darüber sehr beacht- liche Bemerkungen und Vorschläge. Es kommt hinzu, daß die Abhand- lungen untereinander doch nicht als wissenschaftlich ganz gleichwertig zu bezeichnen sind. Während einige von ihnen, wie namentlich auch die von NIEMEYER selbst herrührende?, von musterhafter Objektivität sind, machen andere, wie z.B. die von BuTTE, beim Lesen doch eigentlich eher * Vgl. hierüber im einzelnen die Bemerkungen von NIEMEYER NS. 803 Anm. *. 5 Die Bezeichnungen der einzelnen Abschnitte im Inhaltsverzeichnis stimmen nicht immer genau mit jenen im Text selbst überein. ° Bd. VIII, hier S. 99. ?” Vebrigens ist auch gegen die Objektivität der Behandlung des glei- chen Stoffs durch BAsSDEVANT nichts einzuwenden. — 29 — den Eindruck des temperamentvollen (und interessanten) Plädoyers eines Verteidigers als einer streng wissenschaftlichen Untersuchung ®; jedenfalls erhält man mehrfach den Eindruck, daß — unbewußt — der nationale Standpunkt den wissenschaftlichen allzu stark beeinflußt habe. Ferner finden sich gelegentlich störende Wiederholungen, wie z. B. in dem Berichte TAMRAROs über die italienische Annexionserklärung die Argumente aus dem vorhergehenden Aufsatz FıoRzs !° teilweise, unter Berufung auf FIORE- nochmals vorgetragen werden. Schließlich sei noch ein äußerlicher Punkt erwähnt. Die Abhandlungen, wie übrigens auch die Berichte der Abtei- lungen B und C des II, Teils, sind nicht durchweg in deutscher Sprache veröffentlicht, sondern „gegebenenfalls“ in englischer oder französischer, während die italienisch, spanisch usw. geschriebenen Aufsätze und Berichte Jeweils übersetzt sind; das erscheint mir hier — im Gegensatz zum Ur- kundenteil — nicht durchaus empfehlenswert. Es widerspricht der Ge- pflogenheit der meisten ausländischen Zeitschriften, die gewöhnlich Berichte und Aufsätze nur in der Landessprache veröffentlichen, und erschwert sicher manchen deutschen Lesern die Benutzung des Jahrbuchs. Wenig- stens sollten, wie es m. W. nicht selten ın naturwissenschaftlichen Zeit- schriften geschieht, den fremdsprachigen Aufsätzen tunlichst kurze deutsche Inhaltszusammenfassungen beigegeben werden. An die Abhandlungen schließen sich dann als Abteilung B des II. Teils „Berichte über die einzelnen Staaten“ (S. 885—1217); und zwar berichten v. Könıe über das Deutsche Reich, v. DuUn@GERN über Oesterreich-Ungarn, HuBer über die Schweiz, BENTwIcH über England mit Nebenländern, und später über Aegypten gesondert, BASDEVANT über Frankreich, v. KoRFF über Rußland, TAMBARO über die völkerrechtliche Literatur Italiens im Berichtsjahr, REINSCH über die Vereinigten Staaten, SAX VıannAa über Mittelamerika und über Südamerika, ITIBERK DA CUNHA über Brasilien 8 Sehr bedenklich erscheint u. a. in BurrTes Begründung für seine Ab- lehnung einer schiedsgerichtlichen Austragung des Panamakanalabgaben- Streites das Argument, es werde den Schiedsrichtern an der objektiven Unparteilichkeit fehlen, weil jede Nation im Besitz einer Kriegs- oder Handelsflotte bei der Frage interessiert sei, somit die Schiedsrichter in eigener Sache Richter sein müßten (S. 409)! Sollte es wirklich unmöglich sein, Richter zu finden, die sich durch ökonomische Interessen ihres Heimatstaates in ihrer Entscheidung nicht beeinflussen ließen? Das würde für die Entwicklung der Schiedsgerichtsbarkeit eine schlimme Prognose bedeuten! ® Vgl. auch STIER-SOMLO in „Die Geisteswissenschaften“, Heft 10, S. 275. 10 Derselbe scheint eine Denkschrift darzustellen, die vorher in italieni- scher Sprache veröffentlicht worden war, vgl. S. 588 Anm. 2. — 230 — DE OLIVART über Spanien, GOnGALvES über Portugal, EricH über die nordischen Staaten, DE LOUTER im allgemeinen über die Niederlande, VAN DER MANDERE speziell über deren völkerrechtliche Literatur, DE STAEL-HOLSTEIN über Belgien, v. DUNGERN auch über die Balkanhalbinsel, OKAMATSU über Japan, Wang über China, PERITCH über Serbien. In der folgenden Abteilung C („Berichte über Kongresse und Konferenzen‘, S. 1218—1322 1!) berichten weiter (zunächst über Staatenkonferenzen): JIiTTA über die Haager Wechsel- und Scheckkonferenzen; HAGERUP über den Vorentwurf einer internationalen Konvention betr. Spitzbergen, VAN DER MANDERE über die Opiumkonferenz im Haag und die Opiumkonvention vom 23. Januar 1912, Strupr über die Pariser Sanitätskonferenz vom 7. November 1911 bis 17. Januar 1912, ferner über das Protokoll über die Verlängerung der Zuckerkonvention vom 17. März 1912 und die Kündigung Englands und Italiens, BEnTtwicH über die Londoner Radiotelegraphen- konvention von 1912, HUBER über die I. internationale wasserwirtschaft- liche Konferenz und ITIBERE DA CUNHA und SA VIANNA über die Kon- ferenz des Comite juridique panamericain (allerdings letztere bereits in ihren Berichten über die einzelnen Staaten); hiernach (über Kongresse gelehrter und andrer Gesellschaften) berichten: NIEMEYER über die Inter- national Law Association, SCOTT über die American Society of International Law und über die American Society for judicial settlement of international disputes, FINKE über das Comite maritime international, EICKHOFF über die interparlamentarische Union, FRrıED über die Friedensbewegung im Berichtsjahre, PıLoTY über den Verband für internationale Verständigung, DE NEUFVILLE über die 18. Schiedsgerichtskonferenz am Lake Mohonk. Erstaunlich ist die Menge des in diesen Berichten verarbeiteten Stoffes und wirklich bewunderungswürdig die Tätigkeit der Herausgeber, denen es gelungen ist, für die Berichte meist Gelehrte des behandelten oder be- sonders interessierten Staates, immer aber gute (oft hervorragende) Sach- kenner zu gewinnen. Erwähnt sei namentlich auch die starke Berück- sichtigung der wissenschaftlichen Pflege des Völkerrechts (Literatur, z. T. auch akademischer Unterricht) in den Berichten über die einzelnen Staaten. Im ganzen werden m. E. die Abteilungen B und C des II. Teils den Zwecken eines Jahrbuches des Völkerrechts wieder in ganz vorzüglicher Weise gerecht. Das Gleiche möchte ich von dem Ill. Teil (S. 1323—1360) sagen, der Angaben über die Unterzeichnung, Ratifikation, Kündigung und das Er- löschen von Staatsverträgen sowie über Beitrittserklärungen bringt, z. T. in Form praktischer Tabellen. Berücksichtigt sind 29 wichtige Kollektiv- ıı Die geringere Seitenzahl der Abteilung C gegenüber der Abteilung B entspricht m. E. der Wichtigkeit der betreffenden Materien, wird übrigens teilweise durch den kleineren Druck in Abteilung C wieder ausgeglichen. — 33 — Konventionen !? der neueren Zeit. Wer schon einmal Zeit mit der Fest- stellung versäumt hat, ob ein bestimmter Signatarstaat einer Konvention dieselbe auch ratifiziert hat, wird diesen Teil ganz besonders zu schätzen wissen, zumal die Angaben auf Mitteilungen — nichtdeutscher — Dienst- stellen beruhen. Glücklicherweise sind auch die Vorbehaltserklärungen einzelner Staaten erwähnt. Auch Teil IV („Vermischtes®, 8. 1361—1452) bietet viel des Interes- santen. Es beriehten: BısscHoP über die Haager Völkerrechtsakademie, Scort über das American Institute of International Law, dann auch über die Carnegie-Stiftung für internationalen Frieden, POLANO und WEHBERG über die Vorbereitung der Ill. Haager Friedenskonferenz, v. KönIG über die Konsulargerichtsbarkeit im Berichtsjahre, ROSENTHAL über inter- nationale Eisenbahnverträge, FRIED über die panamerikanische Bewegung, DE STAEL-HOLSTEIN über die Union des Associations Internationales, OSTER- RIETH über die Fortbildung des Urheberrechts und des gewerblichen Rechtsschutzes, SILBERNAGEL über die internationale Organisation der Jugendfürsorge, endlich MEYER über die Entwicklung des Luftrechts. Keiner dieser Berichte erscheint mir wertlos oder im Sinne des Jahrbuchs entbehrlich, viele sind vortrefflich, indes würde vielleicht bei einzelnen — keineswegs bei allen! — eine Kürzung ohne Beeinträchtigung der Ziele des ganzen Unternehmens möglich gewesen sein. Dagegen trifft letzteres sicherlich nicht zu bezüglich des V. Teils (S. 1453—1518), der eine höchst dankenswerte umfassende, systematisch in 69 Paragraphen geordnete Bibliographie enthält. Dieselbe berücksichtigt auch in erheblichem Umfang wichtigere Zeitungsartikel und bringt öfter knappe Inhaltsangaben der aufgeführten Arbeiten, manchmal auch kurze kritische Bemerkungen. Unwillkürlich regt sich der Wunsch nach der- artigen kritischen Inhaltsangaben für die gesamte verzeichnete Literatur, doch würde seine Verwirklichung wohl allzugroße Anforderungen an die Herausgeber stellen. Dagegen könnte vielleicht auch hier ein Verzeichnis der der Einteilung zugrunde gelegten Einzelmaterien nach der Paragraphen- folge die Benutzung noch erleichtern. „Anhang“ und Sachregister wurden bereits oben erwähnt. Diese kurze Uebersicht muß hier leider genügen, obwohl sie nur einen entfernten Eindruck von dem Inhaltsreichtum des vorliegenden Bandes zu vermitteln vermag. Man kann dem großen Unternehmen wohl nichts Besseres wünschen als eine dem so vielverheißenden Anhang entsprechende Fortentwicklung. Nur als Beitrag zur Förderung dieser Weiterentwicklung 12 Die einzelnen Konventionen jeder der beiden Haager Akten sind dabei jeweils als eine einzige Nummer gezählt. — Ein besonderes Ver- zeichnis der Konventionen, etwa zu Beginn des Ill. Teils, würde die Be- nützung noch erleichtern. — 2332 — wollen auch die gelegentlichen kritischen Bemerkungen und Vorschläge im vorstehenden verstanden werden. Insbesondere gilt dies von den An- regungen hinsichtlich künftiger Kürzungen (die ich meinerseits, um es nochmals ausdrücklich hervorzuheben, im wesentlichen auf Teil II Abtei- lung A und eventuell auf Teil IV beschränkt sehen möchte); denn eines ist ja mit Recht schon von andrer Seite betont worden ’?: in seiner gegen- wärtigen Gestalt ist das Werk zu umfangreich '* und, zwar gewiß nicht im Verhältnis zu dem Gebotenen, wohl aber absolut genommen, im Interesse seiner Verbreitung, zu teuer. (Ein früher versandter Prospekt hatte auch einen beträchtlich niedrigeren Preis in Aussicht gestellt.) In dieser Hin- sicht möchte auch ich deshalb Aenderungen empfehlen, — gerade weil es mein aufrichtiger. Wunsch ist, daß das Jahrbuch des Völkerrechts für „jedermann, dem daran liegen muß, mit wissenschaftlicher Verläßlichkeit über die Zeitereignisse völkerrechtlich unterrichtet zu werden“, nicht nur zu einem unentbehrlichen und hochgeschätzten Hilfsmittel, sondern auch zu einem regelmäßigen Bestandteil seiner Bibliothek wird. Heidelberg. W.Schoenborn. Raymond Gaudu, Avocat ä la cour d’appel, docteur en droit, Essai sur la legitimite des gouvernements dans ses rap- portsaveclesgouvernements de fait. Paris. Librairie Felix Alcan. 1914. Das Werk von GAUDU ist eine tiefgründige und geistreiche Studie über die Legitimität der Herrschergewalt. Welches ist das Fundament staat- licher Macht; wie leitet sich der Anspruch her, über ein Volk zu gebieten ? Dieses Problem, das die Monarchomachen und die Naturrechtslehrer jahr- bundertelang gefesselt hat, steht im Mittelpunkt der Arbeit. Nun aber konzentriert sich das Interesse des Verfassers auf die Legiti- mität einer Herrschergewalt bestimmter Art, nämlich derjenigen Herrscher- gewalt, die ohne Verfassung regiert — faktische im Gegensatz zu rechtlicher Gewalt — gouvernement de fait; gouvernement de droit! Zwar, das Problem der Legitimität, so wird ausgeführt, entsteht bei jeder Herrschergewalt?. Aber wo eine Verfassung fehlt, da bietet das 13 OPPENHEIM Zeitschr. f. Völkerrecht Bd. VIII S. 98 ff. 14 Die Seitenzahl allein gibt von dem Umfang keine genügende Vor- stellung, da mit Ausnahme von Teil Il A und B durchgehends Kleindruck angewendet ist. 1 pn. 2. „le gouvernement de fait s’oppose au gouvernement de droit, c’est-ä-dire au gouvernement regulier qui vit sous l’empire d’une constitu- tion contumiedre ou &crite r&glant son organisation et son fonctionnement“. 22.7. —_— 2393 — Problem ein ganz besonderes Interesse. Denn die Herrschergewalten, die einer Verfassung entbehren, sind regelmäßig diejenigen, welche in einem anormalen Verlauf der Ereignisse an die Stelle einer früheren Herrscher- gewalt getreten sind, mögen sie nun das vorangegangene Regime gestürzt oder eine Vakanz ausgefüllt haben. Solche Gewalten sind aber durch die Umstände gezwungen, sich mit dem Problem der Legitimität auseinander- zusetzen und einen Titel ihres Rechtes aufzustellen, Sie können nicht, wie mit Verfassung begabte und daher gewöhnlich seit längerer Zeit bestehende Gewalten das Problem meiden und sich auf die Heiligkeit des Hergebrachten berufen. Die Frage der Legimität ist bei ihnen sehr aktuell 2. Die Arbeit zerfällt nun in zwei große Teile. Der erste behandelt die Geschichte der Doktrinen über die Legitimität der Herrschergewalt vom Mittelalter bis auf den heutigen Tag. Das letzte Kapitel enthält die Theo- rien von SAINT SIMON, AUGUSTE COMTE, SAVIGNY, BLUNTSCHLI, JHERING, PROUDHON, TAINE, COURCELLE-SENEUIL, dE VAREILLES-SOMMIERES, DUGUIT und berichtet auch über die Auffassungen der Päpste des 19. Jahrhunderts. Der zweite Teil verfolgt die politischen Umwälzungen, die in Frankreich von 1789 bis 1871 stattgefunden haben und prüft eine jede neue Regierung daraufhin, ob sie faktischer Natur ist und auf welchen Titel sie in solchem Falle ihre Legitimität gründet. Die historische Untersuchung über die Doktrinen bringt folgendes Er- gebnis: Es gibt eine erste Kategorie von Systemen, welche die Legitimität der Herrschaft aus der Souveränität des Volkes herleiten und diese Souverä- nität ihrerseits auf das natürliche Recht der Freiheit gründen. Es gibt eine „weite Kategorie von Systemen, welche die Herrschaft aus der Notwendig- keit des staatlichen Lebens rechtfertigen. Und endlich eine dritte Kate- gorie, welche Gedanken der ersten und der zweiten Art miteinander ver- bindet. Es ist mir nicht möglich, in dem Rahmen, der zur Verfügung steht, nur annähernd den Inhalt der reichhaltigen und überaus interessanten Studien von GAUDU wiederzugeben. Ich glaube, ich werde den Charakter seiner wissenschaftlichen Arbeit am besten kennzeichnen, wenn ich einige ® So wenigstens verstehe und ergänze ich den Verfasser. „le gou- vernement de fait nait dans des circonstances telles que l’on peut discuter ses droits non seulement dans les rapports entre gouvernants et gouvernes, mais encore dans ses rapports avec le gouvernement precedent. Si le gouvernement de fait est ce qu’il est, si aucune loi ne le r&glemente, c’est qu'il a renverse un autre gouvernement ou du moins s’est substitue & lui en dehors des voies reguliöres et pr&vues, le cas etant tr&s exceptionnel d’un gouvernement qui, n& sans le concours de son predecesseur, possede une constitution toute pr&te & fonctionner d&s le premier instant de son existence,* — 234 — Kapitel seiner Betrachtungen über die politische Geschichte Frankreichs mit dem Leser durchwandre. Frankreich bricht mit dem alten Regime in dem Augenblick, als die Vertreter des dritten Standes sich unter dem Einfluß der Doktrin von ROUSSEAU zur Nationalversammlung erklären — 17. Juni 1789 —. Es ent- steht eine neue Gewalt, die mit der früheren in keinem konstitutionellen Zusammenhang steht. Kein Gesetz, kein Verfassungsakt hat sie ins Leben gerufen. Sie ist faktischer Natur. Sie kann sich deshalb nicht auf die Legitimität des alten Regime berufen. Sie muß sich auf einen eigenen Titel gründen. Und diesen Titel bietet ihr das Dogma von der Souveränität des Volkes. Steht die Macht des Königs noch aufrecht und wird sie von der Na- tionalversammlung anerkannt, so ändert sich das mit der Flucht des Mon- archen. Die Nationalversammlung vereinigt jetzt alle Macht in ihrer Hand. Es entsteht eine neue Herrschaft von faktischer Natur und sie beruft sich wiederum auf die Volkssouveränität. Am 14. September 1791 nimmt der König die Verfassung an, welche die Nationalversammlung ihm vorlegt. Damit löst eine rechtliche Herr- schaft die faktische wiederum ab. Ein neuer Staatsstreich am 10. August 1792. Die legislative Versamm- lung, die auf Grund der Verfassung von 1791 funktioniert, entsetzt den Monarchen vorläufig seiner Machtbefugnisse und fordert das Volk auf, eine Nationalkonvention zu wählen, die dem Land eine freie Verfassung geben soll. Ein Bruch des bestehenden Rechtes auf der ganzen Linie. Und eine Tat, die nicht einmal mit dem spekulativen Prinzip der Volkssouveränität gerechtfertigt werden kann. Denn, hält es schon schwer, die frühere Nationalversammlung mit dem Volk zu identifizieren, ihren Willen darzu- stellen als das Spiegelbild des seinen, so ist es ganz unmöglich einem ge- setzgebenden Parlament, einem Träger beschränkter Gewalt, die Initiative der Verfassungsänderung zuzusprechen. Die Konvention, welche am 21. September 1792 zusammentritt, den König absetzt und am nächsten Tag die Republik proklamiert, bildet ein neues Regime von faktischer Natur. Sie kann sich mit mehr Recht als die früheren Versammlungen auf den Volkswillen berufen; ist sie doch auf Grund eines viel allgemeineren Wahlrechts entstanden. Eine rechtliche Herrschaft bildet sich erst, wenn auch in rudimentärer Form, mit dem Dekret vom 14. Frimaire des Jahres II, welches dann am 4, Brumaire des Jahres IV durch die von der Konvention beschlossene Direktorialverfassung abgelöst wird. Mit dem Konsulat tritt die Revolution in einen neuen staatstheoretischen Ideenkreis. Wird auch der Gedanke der Volkssouveränität nicht ganz ver- drängt, so tritt doch ein anderer Gedanke in den Vordergrund: die staat- liche Notwendigkeit, die Selbsterhaltung. —_— 235 ° — Der Staatsstreich vom 18. Brumaire X ist von dem Bestreben geleitet, die Formen nach Möglichkeit zu wahren und den Umsturz als eine regu- läre Verfassungsänderung erscheinen zu lassen. Die Aktion wird dadurch vorbereitet, daß der Rat der Alten, was ihm nach der Verfassung zusteht, am 18. Brumaire das gesetzgebende Parlament von Paris nach Saint-Cloud versetzt. Aber in seinem Dekret ergreift der Rat noch eine andere Maß- regel, deren Irregularität nicht angezweifelt werden kann: er ernennt den General Bonaparte zum Befehlshaber der in Paris und der Umgebung stationierten Truppen und beraubt dadurch das Direktorium eines konsti- tutionellen Rechts. Die beiden Kammern treten in Saint-Cloud zusammen. Sie beraten über eine Aenderung der Verfassung. Als im Rat der Fünf- hundert eine bewaffnete Schar von Jakobinern die Majorität terrorisiert, löst Bonaparte durch militärische Gewalt die Versammlung auf. Inzwi- schen entwirft der Rat der Alten das Projekt der Konsularregierung. Es gelingt Lucien Bonaparte, einen Teil der Fünfhundert wieder’ zusammen- zubringen, der dem General gefügig ist. Und noch in der Nacht des 19. beschließen beide Kammern die provisorische Einrichtung des Konsulats. Nur der Schein legaler Verfassungsrevision ist hier gewahrt. Denn die Verfassung des Jahres III fordert für eine Revision einen dreifachen nach je drei Jahren wiederholten Beschluß der beiden Kammern und daraufhin die Einberufung einer Konvention, um das neue Verfassungswerk herzustellen. Die Legitimität des neuen Zustandes kann also nicht aus der Legitimität des früheren deduziert werden. Sie muß auf eigenem Boden stehen. Wie ver- sucht man die Tat vom 18. Brumaire zu rechtfertigen? Man kann es nicht, indem man sich auf den Volkswillen beruft. Denn man hat ja gerade die Repräsentanten des Volkswillens vergewaltigt. Der 18. Brumaire ist eine Reaktion gegen die Souveränität der Nation, ein Bruch mit dem Willen des Volkes, der sich fortan einer höheren Souveränität neigen muß, der Didaktur desjenigen, der den Staat aus seiner Notlage zu retten vermag*. Trotzdem ist der Grundgedanke der Revolution noch lebendig: Nach- dem die legislativen Kommissionen der beiden Kammern die definitive Ver- * „C’&tait bien une reaction contre la souverainete pratique presque immediate du peuple, contre la souverainete de sa volonte, en faveur de la souverainete de ses inter&ts primordiaux proteges par les plus aptes. — La veritable legitimation r6sidait, & n’en pas donter, pour Bonaparte et ses acolytes, dans le profond besoin, sinon dans la necessite, d’une rege- neration de l’autorite en france, et d’un nettoyage Energique des spheres gouvernementales pourries. Proceder & cette operation vigoureuse, c’etait, pour employer le langage du Moniteur, „appeler la force au secours de la sagesse“: la necessit&E reconnue par cette sagesse, tel etait le motif justifiant linsurrection, telle etait la base de la legitimite du gouvernement nouveau. — 236 — fassungsform des zehnjährigen Konsulats beschlossen haben, wird sie dem Volk zur Genehmigung vorgelegt. Als nach dem Frieden von Amiens der Senat die Verlängerung des Konsulats auf weitere 10 Jahre beschließt, bringt der Staatsrat, obwohl dazu völlig inkompetent, die Frage des lebens- länglichen Konsulates vor das Volk. Das alte Dogma wird neu belebt, um dem Ehrgeiz des ersten Konsuln zu dienen. Das Volk wird befragt, weil es günstiger denkt als der Senat. Aber auch als der Senat am 18. Mai 1804 dem ersten Konsul die Kaiserkrone anbietet, macht Napoleon die An- nahme der Krone von der Genehmigung des Volkes abhängig. Mag auch Napoleon Frankreich aus eigener Macht beherrschen, mag er auch den Senat auf seiner Seite haben, er empfindet immer noch die Notwendigkeit, seine Herrschaft mit der heiligsten Lehre der Revolution zu versöhnen. So der Gedankengang des Verfassers. Diese Skizze wird wohl einen allgemeinen Eindruck von seiner wissen- schaftlichen Arbeit geben. Die fesselnde Kraft des Werkes liegt darin, daß sie den Zusammenstoß der Staatstheorie mit der Wirklichkeit beschreibt, daß sie die gewaltige Gedankenmasse von Jahrhunderten aufstapelt, um dann zu zeigen, wie sie das wechselvolle, unglückliche, leidenschaftliche, und oft geniale politische Leben der französischen Nation durchdringt. Es gibt kein Stück der kontinentalen Verfassungsgeschichte, so lehrreich, wie die Epoche, die Frankreich von 1789 bis 1871 durchlebte. Es ist die erhabene Tragödie des spekulativen Denkens in der Politik. Das Buch von GAUDU gehört zu den wichtigsten Erscheinungen der neueren Staatsrechtsliteratur. Redslob. Zur Konstruktion des Völkerrechts. Unter diesem Titel hat Dr. A. v. Verdreß in der „Zeitschrift für Völkerrecht“ (Band VIII, S. 329—359) einen sehr interessanten Aufsatz publiziert. Derselbe stellt sich als ein Versuch dar, die Lehren der KeLsenschen Rechtstheorie auf ein spezielles Rechtsgebiet — das Völkerrecht — zu applizieren. Dieser Versuch ist deshalb interessant zu nennen, weil er als ein Dokument in dem Streite um die Wertlosigkeit resp. Fruchtbarkeit jener Rechtstheorie angesehen werden kann, welcher m. E. jedenfalls sehr zugunsten derselben ausgefallen ist. Nach den bis- herigen literarischen Erörterungen zu schließen, scheinen die wenigsten Autoren KELSEN und sein Werk gründlich verstanden zu haben. Von speziellen Untersuchungen wie der von VERDROSS ist für die Klärung der Ansichten viel zu erwarten und daher nur zu wünschen, daß diesem Ver- suche bald andere folgen. Die vorliegenden Bemerkungen haben den Zweck, die Resultate des VERDROSSschen Aufsatzes vom Standpunkte der KeLsenschen Lehre aus, —_— 2397 0 — zu deren Anhängern auch der Verfasser gehört!, zu ergänzen resp. teil- weise zu korrigieren. Vorweg muß dem Autor die Richtigkeit seines Ausgangspunktes zuge- standen werden. Bei seiner Konstruktion des Völkerrechtes handelt es sich ihm nämlich darum, dasselbe einerseits als wirkliches „Recht“ im formalen Sinne begreifen zu können, andererseits aber die Souveränität (d. h. Selb- ständigkeit) der einzelnen innerstaatlichen Rechtsordnungen zu wahren. Auf den ersten Blick scheint dies eine unmögliche Aufgabe zu sein. Ge- wiß ist auch, daß sie die bisherige Theorie des Völkerrechtes nur unter Preisgabe rechtslogisch notwendiger Prinzipien zu lösen versucht hat. Denn sie arbeitet, wie VERDROSS richtig hervorhebt, entweder bewußt oder un- bewußt mit einer doppelten Sollebene — d.h. mit einer selbstän- digen innerstaatlichen Rechtsordnung und einer äußeren Völkerrechtsord- nung, denen sie den Staat gleichzeitig rechtlich unterworfen sein läßt, obwohl dies mit Rücksicht darauf, daß beide Rechtsordnungen — wie übri- gens jede Mehrzahl von selbständigen Normensystemen — gegebenenfalls inhaltlich in Widerspruch sein können, d. h. dem Staate entgegengesetzte Pflichten auferlegen können (S. 336), rechtslogisch unmöglich ist, geradeso wie es unmöglich ist, sich den Menschen von einem einheitlichen normativen Beobachtungsstandpunkte gleichzeitig zwei verschiedenen Normsystemen — etwa dem moralischen und rechtlichen — unterworfen zu denken. „Denn für jedes Normsystem gilt der Satz des Dekaloges: Du sollst keinen Gott haben außer mir*?. Für die positivistische Rechtsbetrachtung gilt nun der weiter nicht be- weisbare Satz, daß nur diejenigen und zugleich alle diejenigen Normen als Rechtsnormen zu betrachten sind, als deren Träger resp. Erzeuger der Staat auf Grund einer in dessen Verfassung enthaltenen Zurechnungsregel anzusehen ist. Beweisbar ist dieser Satz deshalb nicht, weil es sich um eine terminologische Frage, d.h. um die Benennung einzelner Normen- systeme handelt. Denn ich kann selbstverständlich nicht beweisen, warum ich gewisse Normen Moralnormen, andere religiöse, und wieder an- dere rechtliche nenne. Ich muß aber, wenn ich mich auf den norma- tiven Standpunkt versetze und von ihm aus Normen erkennen will, unbe- dingt diesen Standpunkt präzisieren, d. h. ihn einheitlich machen, m. a. W. jenes Kriterium feststellen, wodurch der Ausdruck eines Sollens zum Ge- genstand meiner speziellen d. h. juristischen, moralischen, religiösen usw. Erkenntnis d.h. zu einer Norm wird. Denn nur auf diese Weise wird eine Mehrzahl von Normen zu einem einheitlichen, widerspruchslosen Norm- ı Vgl. z. B. meinen Aufsatz: „Ueber zwei Hauptpunkte der KELSEN- schen Staatsrechtslehre* in Grünhuts Zeitschrift XL. Bd. 2 Vgl. VkRDROSS in der Oesterr. Zeitschrift für öffentliches Recht, I. Bd. S. 233. — 233 — systeme. Dieses Kriterium kann nun grundsätzlich ein doppeltes sein: ent- weder ist es ein materielles, d.h. in mein Normensystem fallen dann alle Normen, die, wie z. B. die sog. moralischen, inhaltlich einem gewissen Prinzipe entsprechen — z. B. neminem laede, imo omnes quantum potes iuva —-, oder aber ein formales, d. h. der Erkenntnisgrund, daß ein Ausdruck eines Sollens für mich eine Norm ist, liegt nicht in ihrem In- halte, sondern in dem Umstande, daß ich ihn auf Grund einer Regel einem bestimmten Normsubjekte als Träger dieser Norm (z. B. Gott, dem Staate usw.) zurechne. Normen, die dem Staate als Träger zugerechnet werden, werden allgemein Rechtsnormen, ihre Gesamtheit Rechts- ordnung genannt. Wenn diese Rechtsordnung ein einheitliches Norm- system darstellen soll, so darf allerdings keine Norm, die diesem formalen Prinzipe nicht entspricht, als Rechtsnorm gelten. Wenn wir also inter- nationale Normen als Rechtsnormen begreifen wollen, müssen dieselben dieser Anforderung entsprechen. Aber ähnlich wie es verschiedene Moral- systeme gibt gibt es auch verschiedene Rechtssysteme. Die Natur des vereinheitlichenden Prinzips — hier das formale, dort das materielle — muß zwar dieselbe sein, trotzdem ist aber eine Mehrheit von selbständigen Systemen derselben Gruppe und deren isolierte Betrachtung möglich, ja notwendig: so haben wir die österreichische, deutsche, französische usw. Rechtsordnung, deren jede selbständig, d. h. mit andern Worten souverän ist. Das normative Erfassen internationaler Normen als Rechtsnormen scheint aber geradezu diese Souveränität zu gefährden, denn sie sollen einerseits einer Mehrzahl von selbständigen Normsystemen gemeinsam sein und andererseits die Träger dieser Systeme — die einzelnen Staaten — recht- lich binden, d. h. eine Aenderung der einzelnen internationalen Normen nicht mehr im Belieben der souveränen Rechtsordnungen gelegen sein, womit mit a. W. ihre Souveränität begrifflich aufgehoben erstheint. Um nun dieser Konsequenz zu entgehen — über die in der Theorie des Völkerrechts üblichen abweichenden Versuche vgl. die Abhandlung von VERDROSS — konstruiert der Verfasser die internationalen Normen als staatliche Normen kraft Verweisung. „Das Gesetz macht eben kraft. Verweisung die näher auf internationalem Wege zu bestimmenden Normen zu den seinigen. Denn das Gesetz braucht ja niemals alles selbst auszu- sprechen, sondern kann jederzeit andere Normen zu den seinigen erheben. Nur die gesetzliche Ermächtigung muß vorliegen. Dies ist aber bei den materiellinhaltlichen Völkerrechtsnormen der Fall, so daß die formale Re- lation zur Rechtsordnung gegeben ist“ (S. 341). Diese Verweisung, die sich also offenbar als ein Blankettrechtssatz darstellt, findet der Autor in den Bestimmungen der einzelnen Verfassungen, wonach „das Staatsober- haupt Staatsverträge schließen darf“. „Das Völkerrecht wird so zu einem integrierenden Bestandteile der Rechtsordnungen aller jener Staaten, deren Verfassungen den Abschluß von Verträgen mit anderen Staaten zulassen, — 239 — und deren zuständige Organe auf Grund dieser Ermächtigung auch Staats- verträge schließen. Da aber alle zivilisierten Staaten dies tun, so gehören alle diese der großen Völkerrechtsgemeinschaft an. — Erst so wird das Völkerrecht als ein zweien, mehreren oder allen Staaten gemeinsames Recht aufgezeigt“ (S. 341, 342). Durch diese Konstruktion gelangt dann der Verfasser zu einer ohne Widerspruch normativ begreifbaren Bindung der Exekutive und Legislative durch Staatsverträge; auch ist dadurch der — seiner Meinung nach — „bisher bloß naturrechtlich behauptete Satz: pacta sunt servanda zu einem logischen Prinzipe des positiven Rechts erhoben“ (S. 347), Es fragt sich nun, ob diese Konstruktion des Völkerrechts die einzig mögliche ist resp. ob sie sich tatsächlich als Konsequenz der KELSENschen Rechtslehre darstellt, als deren Vertreter v. VERDROSS dem ganzen Inhalte seiner Abhandlung nach angesehen werden muß. Um diese Frage zu be- antworten, müssen wir vor allem den Begriff der „Rechtsordnung“ näher umgrenzen. Die Rechtsordnung ist offenbar nichts anderes als die Summe aller Rechtssätze eines Staates, und der Begriff des Rechtssatzes ist iden- tisch mit dem Begriff der Rechtsnorm als dem Ausdrucke eines rechtlichen Sollens.. Nach KzELsen ist nun „das Gesetz die notwendige Form des Rechts- satzes“ (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 541). Der Begriff des Ge- setzes ist aber nichts anderes als eine bestimmte Form, in der eine Norm erscheint. Diese Form besteht nach konstitutionellem Prinzipe in folgen- den Momenten: Parlamentsbeschluß (übereinstimmende Beschlüsse beider Häuser), Sanktion des Monarchen, Promulgation und Publikation (Hauptprobleme, S. 542). Aus dem Gesagten folgt nun, daß alle anderen Ausdrücke eines Sollens, die nicht in staatlichen Gesetzen enthalten sind, nicht unmittelbar als Rechtssätze konstruiert werden können. Eine Rela- tion zum Rechte erhalten sie nur dadurch, daß ein Gesetz auf sie verweist. Als der bekannteste Typus dieser Art wären z. B. die Verordnungen der exekutiven Gewalt zu bezeichnen, deren in einem Sollen bestehender In- halt die rechtliche Qualifikation lediglich durch ein auf sie verweisendes Gesetz erhalten kann. Nicht anders kann es sich aber mit Normen ver- halten, als deren Träger andere Subjekte als der Staat erscheinen, wie 2. B. Gemeinden, Vereine und ähnliche Verbände mit ihren „Statuten“ Ordnungen usw. Gegenüber der eigentlichen, d. h. aus Gesetzen bestehen- den Rechtsordnung ist also das Vorhandensein solcher in Normenform er- scheinenden Funktionen nicht anders, als ein Teileines Tatbestandes zu betrachten, an den der in den Gesetzen enthaltene bedingte Staatswille geknüpft ist. Sie sind zwar Ausdruck eines Sollens im allgemeinen Sinne — vgl. z. B. die Vereinsstatuten —, ihre rechtliche Qualität erhalten sie jedoch nur vermöge der Rechtsordnung, d, h. der in Gesetzesform er- scheinenden Normen. Ganz dasselbe muß auch bezüglich gewisser Tatbe- stände gelten, welche nach der üblichen Terminologie als „Rechtsge- — 240 — schäfte“ bezeichnet werden. Auch diese Rechtsgeschäfte können als solche keine Pflichten und Rechte begründen (vgl. KELsen, Hauptpro- bleme, S. 550), wobei es gleichgültig bleibt, wer solche Rechtsgeschäfte eingeht, ob Privatpersonen oder der Staat selbst (als Rechtsperson;; a contr. Träger der Rechtsordnung). Gleichgültig ist ferner, ob sie juristisch per- fekt werden durch den consensus der beteiligten Personen oder ob die Rechtsordnung in gewissen Fällen schon an die einseitige Statuierung eines solchen Rechtsgeschäftes rechtliche Folgen (d. h. Pflichten und Rechte) knüpft. Als Beispiel dieses letzteren Falles kann der sog. „Verwaltungs- akt“ gelten, der in der neueren Theorie ganz zutreffend als eine species des genus „Rechtsgeschäft“ angesehen wird, den jedoch die noch tief im polizeistaatlichen Gesichtskreise befangene deutsche Verwaltungsrechts- wissenschaft noch immer als selbständige Rechtsquelle betrachtet. Verträge unter Privaten haben bekanntlich sehr oft ganz die äußere Form von Rechtssätzen (Gesetzen) — ein in Paragraphe gegliederter Inhalt usw. —, trotzdem wird man jedoch gewiß nicht alle Kauf-, Pacht-, Miet- und son- stigen Verträge resp. deren Inhalt als Bestandteile der Rechts- ordnung ansehen; dasselbe gilt von Verwaltungsakten, die in der Form von Konzessionen, Lizenzen usw. erscheinen. Bezüglich der in Rede stehenden Frage ergeben sich nun die Konse- quenzen der KrLsenschen Rechtslehre von selbst. Man muß sagen: Nur dann, wenn internationale Verträge in Gesetzesform erscheinen, sind sie als Bestandteile der Rechtsord- nungen,d.h.alsRechtsnormen der beteiligten Staaten anzusehen. Nur dann kann man in formaljuristischem Sinne von einer Völkerrechtsordnung sprechen. Wenn diese formale Bedingung nicht gegeben ist, dann sind diese Verträge ganz ebenso wie alle anderen Rechtsgeschäfte in Relation zur Rechtsordnung lediglich rechtlich re- levante Tatbestände. Und nur im ersten Falle erscheint der den internationalen Vertrag schließende Staat als Träger (d. h. Quelle) der durch ihn statuierten Normen, während er im zweiten Falle als eine seiner Rechtsordnung unterworfene Rechtsperson zu gelten hat, welche, wie jede andere, Verträge schließen kann. Beide Konstruktionen schließen sich ® Es ist von großer Wichtigkeit und nur konsequent, dies auch bezüg- lich der sog. „delegierten Verordnung“ nicht zu tun, und man muß daher mit dem Gedanken KELSENs, wonach „der Sıtz aller Rechtssätze, die ma- teriell ihren Inhalt von der delegierten Verordnung erhalten, formell in das ermächtigende Gesetz zu verlegen“ ist (Hauptprobleme, S. 557), sehr vor- sichtig umgehen, da eine derartige „Verlegung“ ebenso gut in anderen Fällen denkbar ist, z. B. bei einer von einem Gewerbetreibenden in seiner Fabrik zu verlautbarenden Arbeitsordnung ($ 88a der österr. Gewerbe- ordnung), bei jedem Testamente und zweiseitigem Vertrage usw. — 241 — gegenseitig aus — welche ist also zu wählen? Bei der Entscheidung dieser Frage fällt es mir natürlich nicht ein, auf das zufällige (äußere) Moment zu rekurrieren, daß die die internationalen Beziehungen regelnde Tätigkeit der Staaten in der Regel als „Verträge“ bezeichnet wird. Man muß vielmehr vor allem die Verfassungen der betreffenden Staaten in Betracht ziehen. Und hier kann es — wenigstens bezüglich des österreichischen und deutschen Staatsrechtes — gar keinem Zweifel unterliegen, daß die internationalen Verträge keine Gesetze in formal- technischem Sinne sind, sondern Rechtsgeschäfte, welche der Monarch auf Grund der in der Verfassung enthaltenen Ermächtigung als Vertreter, d. h. im Namen des Staates (als Rechtsperson) schließt. Wenn dem so ist, dann kann der Komplex dessen, was man „Völkerrecht“ nennt, nicht ein Teil der innerstaatlichen Rechtsordnung sein, wie v. VER- DROSS annimmt. Auch kann seiner Behauptung, daß durch seine Kon- struktion der bisher bloß naturrechtlich behauptete Satz: pacta sunt ser- vanda zu einem logischen Prinzipe des positiven Rechts erhoben ist (S. 347), nicht beigepflichtet werden. Dieser Satz ist — als offenbarer Ausdruck eines Sollens — nicht ein logisches Prinzip (wie etwa die Regel lex posterior derogat priori), sondern eine Norm, die eine Rechtsnorm wer- den kann, wenn sie in einer Rechtsordnung enthalten ist. Aber angenommen, die Verfassung eines Staates würde vorschreiben, daß ein gültiger internationaler Vertrag resp. dessen Auflösung nur auf dem Wege und in der Form eines konstitutionellen Gesetzes zustande kommen kann, wobei hier — im Gegensatze zu gewöhnlichen Gesetzen — zur Perfektionierung noch die Zustimmung eines zweiten Staates notwendig wäre, so kann trotzdem nicht von einer Bindung der Legislativen der be- teiligten Staaten im Sinne v. VERDROSS gesprochen, d. h. behauptet wer- den, daß die Auflösung (= Zerstörung geltenden Rechtes) seitens eines Staates nur mit Zustimmung des anderen in verfassungsmäßiger, also ju- ristisch relevanter Weise geschehen kann. Denn dies würde in der Tat die Souveränität der betreffenden Rechtsordnungen vernichten. Vielmehr muß formaljuristisch angenommen werden, daß der betreffende Vertrag auch ohne Zustimmung des zweiten Staates dann aufgelöst werden kann, wenn nur das betreffende Gesetz auf dieselbe Weise entstanden ist (also ?/s, ®/4 usw. Majorität des Parlaments), wie diejenige Norm, welche zur Lösung von internationalen Verträgen die Zustimmung der beteiligten Staaten er- fordert. Denn dies ist die Konsequenz des unabhängig von jedem positiven + Vgl. das österr. Staatsgrundgesetz über die Regierungs- und Voll- zugsgewalt vom 21. Dezember 1867, Art. 6: „Der Kaiser schließt die Staats- verträge ab“ und insbesondere Art. 11 der deutschen Verfassung: „Der Kaiser hat das Reich völkerrechtlich zu vertreten und Frieden zu schließen und andere Verträge mit fremden Staaten einzugehen“. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 1/2. 16 — 242 — Rechte geltenden logischen Prinzipes: lex posterior derogat priori. Man ist aber durchaus nicht gezwungen, gleichzeitig damit die Außerkraftset- zung der allgemeinen Norm von der notwendigen Zustimmung des zweiten Staates zu postulieren (ähnlich wie in Oesterreich ein Reichsgesetz, welches seinem Inhalte nach gleich am Tage seiner Publizierung im Reichsgesetz- blatte in Kraft treten soll, zwar in Kraft tritt, aber trotzdem die allge- meine Regel, wonach Reichsgesetze erst 45 Tage nach der Publizierung in Kraft treten, in Geltung läßt). Es könnte scheinen, daß die ganze hier aufgeworfene Frage nur eine » Wortklauberei“ bedeutet. Demgegenüber muß darauf hingewiesen werden, daß es von großer methodologischer Wichtigkeit ist, den Begriff der „Rechtsordnung“ genau zu umgrenzen, damit es nicht vorkommen kann, daß bloße in der äußeren Form von Normen auftretende „Tatbestände“ (wie Verträge, Statuten usw.) als Bestandteile der Rechtsordnung ange- sehen werden. Andererseits braucht man vor den Konsequenzen der hier entwickelten Anschauungen, wonach die internationalen Verträge nicht der Staat als Träger des Rechts, sondern als eine der Rechtsordnung unter- worfene Rechtsperson schließt und löst, nicht allzusehr zurückzuschrecken. Nach unserer Konstruktion ist allerdings das „Völkerrecht“ — unter den oben erwähnten, die Form seines Inhaltes betreffenden Voraussetzungen — nicht eine Summe von Rechtsnormen, also kein Bestandteil der innerstaat- lichen Rechtsordnung, die Staatsverträge haben nicht, wie LAMMAScCH kon- struiert, „volle Gesetzeskraft“ (Die Rechtskraft internationaler Schiedssprüche, S. 113), — allein sie bleiben geltendes Recht, wenn auch nur in dem Sinne, als ein gültiger Vertrag zwischen Rechtspersonen, ein gültiges Vereins- statut usw. „geltendes Recht“ ist. Und ebenso wie man gewöhnt ist, von einem „Vertragsrecht“ zwischen Parteien, von einem Vereinsrecht usw. zu sprechen, unterliegt es keinem methodologischen Anstande, auch vom Stand- punkte unserer Konstruktion von einem „Völkerrechte“ oder „internationa- lem Rechte“ zu sprechen. Es seien mir noch zum Schlusse einige allgemeine Bemerkungen ge- stattet: Die Erkenntnis, daß jegliche juristische Konstruktion von einem unbewiesenen und unbeweisbaren Punkte ihren Ausgangspunkt zu nehmen hat, ist eine der wichtigsten, die sich aus KeLsens Rechtslehre ergeben. Dieser Ausgangspunkt ist gleichbedeutend mit dem letzten Erkenntnisgrund für die juristische Qualität von Normen. Die Freiheit, diesen Ausgangs- 5 Als eine Folge dieser nicht genügend scharfen begrifflichen Umgren- zung stellt sich z. B. das von W. JELLINEK in seinem Buche „Gesetz, Ge- setzanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung® aufgestellte System von rechtlich relevanten „Tatsachen“ dar, die nach ihm als „rechtsbildende Faktoren“ anzusehen sind. Vgl. hiezu die ausgezeichnete Rezension von VERDROSS in der österr. Zeitschrift für öffentliches Recht, I, S. 228—238. — 243 — punkt ohne Beweis zu fixieren, erlischt aber auch nicht innerhalb be- stehender einheitlicher Rechtsordnungen, d. h. selbständiger Staatsrechte. Eine Verschiebung bis zur möglichen äußersten Grenze bedeutet es daher nur, wenn man den Staat als Träger des Rechtes d. h. seine Normen als Rechtsnormen ansieht, denen gegenüber alles andere, gegebenenfalls in Normenform Erscheinende nur „Tatsache“ oder „Tatbestand“ ist. Man kann aber nun auch seinen Ausgangspunkt von dieser äußersten Grenze verschieben und dadurch die Möglichkeit einer isolierten normativen Be- trachtung jener Tatsachen gewinnen, wodurch dieselben zu selbständig geltenden Normen werden. So kann ich ein Vereinsstatut oder einen Pacht vertrag isoliert betrachten, d. h. alles in ihm Enthaltene ohne weiteres als geltend annehmen. Halte ich dabei gleichzeitig an dem Begriffe einer ein- heitlichen staatlichen Rechtsordnung fest, so zerfällt mir dieselbe in eine Menge von selbständig erscheinenden Normenkomplexen; ihre Selb- ständigkeit ist dadurch bedingt, daß ich — vermöge der Heterogeneität des Rechts — für sie selbständige Träger (Erzeuger) konstruieren muß. Bei einer solchen ideellen Zerlegung der Rechtsordnung in selbständige Normen- komplexe erscheinen daher auch andere Faktoren als der Staat in dessen Doppelrolle: als Träger der Normen und als eine denselben unterworfene Person (Zurechnungspunkt). Im Vertrage z. B. werden die ihn schließen- den Kontrahenten einerseits als „Normsubjekte“ (nicht im Sinne der KEL- senschen Rechtslehre, der darunter Pflichtsubjekte versteht), andererseits als Zurechnungspunkte, d. h. als Personen, die den Vertragsnormen unter- worfen sind, resp. sich ihnen selbst unterworfen haben, erscheinen. Das- selbe gilt, wenn als Kontrahenten Staaten auftreten. Die faktische Viel- heit derselben geht dabei allerdings, soweit sie als Normsubjekte betrachtet werden, notwendigerweise verloren. Durch eine solche isolierte Betrachtung geht aber des weiteren noch die Möglichkeit verloren, die einzelnen Nor- menkomplexe untereinander in irgendeine normative Verbindung zu setzen, m. & W. sie als zusammengehörige Teile eines größeren Ganzen aufzu- fassen. Das einigende Band kann hier nur durch eine Verschiebung des erwähnten Ausgangspunktes zu seiner Grenze hin gefunden werden, d.h. durch eine souveräne, über denselben stehende Rechtsordnung, vermöge deren sie erst normative Geltungskraft erhalten. Mit diesem Momente aber werden sie selbst wieder zu bloßen „Tatbeständen‘. Franz Weyr., Anzeigen. Sammlung von Entscheidungen des Reichsversiche- rungsamts, desLandesversicherungsamtes und der Oberversicherungsämter. Herausgeber: Breithaupt. Berlin- Wilmersdorf 1912/13, Heft 12. Neue Verlagsanstalt G. m.b.H. 16* — UM — Emil Worunsky, Oesterreichische Reichs- und Rechtsge- richte. Wien 1912, Manz. Die vorliegende 7. Lieferung umfaßt den Schluß der Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte der gefürsteten Grafschaften Görz und Gradiska und den Anfang der Geschichte Tirols. Sammlung der Erkenntnisse desk.k. Reichsgerichts be- gründet von FREIH. V. GLUNEK, fortgesetzt von HUGELMANN. Wien 1913, K. K. Hof- und Staatsdruckerei. XIV. Teil, 4. Hett. Dieses Heft enthält ein Verzeichnis der in der Judikatur des Reichs- gerichts von 1869 bis 1909 zum Ausdruck gelangten Rechtssätze mit einem Anhang über die Rechtssätze aus der Judikatur von 1880 bis 1910 des Kompetenzkonfliktssenates zwischen Reichsgericht und Verwaltungsge- richtshof. Anträge der Kommission zur Förderung der Verwal- tungsreform betreffend die Vorbereitung und die Prüfung für den juristischen Konzeptsdienst der politischen und der Finanzver- waltung. Wien 1913, F. Tempsky. Die Kommission hat ihre Vorschläge in zwei Entwürfen zusammenge- faßt, die darauf abzielen, eine bessere Ausbildung während der Vorberei- tungszeit zu ermöglichen. Es wird angeregt, daß die Praktikanten nicht nur das Bureaupersonal entlasten sollen, sondern daß ihre theoretische und praktische Ausbildung vom Beginn der Vorbereitungszeit an bis zum Examen planmäßig geleitet wird. Es soll auch nach der Anstellung für den Besuch von Fortbildungskursen gesorgt werden, es sollen zum Zweck der Weiterbildung Beurlaubungen erfolgen können. Die Beamten, die fach- wissenschaftliche Arbeiten zu verfassen beabsichtigen, sollen darin bestärkt und wohlwollend gefördert werden. F. Olof, Eine neue Form des Wahlrechts auf Grund des allge- meinen gleichen direkten und geheimen Wahlrechts. Ein Kaiser- Jubiläums-Aufruf. Berlin 1913, Puttkammer u. Mühlbrecht. Inhalt: Das neue Reichstagswahlrecht. — Sozialdemokratie und Groß- kapitalismus. — Reichsfinanzreform und Erbanfallsteuer. — Krieg oder Frieden ? — Die Presse. Karl Geyer, Der Entwurf eines neuen Gebäudebrandver- sicherungsgesetzes für das Königreich Württemberg. Stutt- gart 1913, W. Kohlhammer. Kritische Betrachtungen und Abänderungsvorschläge des Verf., der Di- rektor im Finanzministerium und Vorstand der Württ. Feuerversicherungs- A.-G. in Stuttgart ist. Dochow. INHALT (Fortsetzung). Das öffentliche Recht der Gegenwart. Referent: FRIEDRICH GIESE . GERHARD ANSCHÜTZ, Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat. Referent: FRIEDRICH GIESE . .. en ALFONS INGELMANN, Ständische Elemente in der Völkervertretung nach den deutschen Verfassungsurkunden der Jahre 1806 bis 1819. Referent: KURT WOLZENDORFF . en ARTHUR BAUMGARTEN, Der Aufbau der Verbrechenslehre. Referent: FERDINAND STAUFFER . 0 oo. ren CARL WILHELM LUTKEMANN, Justiznotariat oder Urkund- und Friedens- ämter. Referent: FERDINAND STAUFFER L. EBERMAYER, Der Entwurf eines deutschen Strafgesetzbuches. Referent: FERDINAND STAUFFER . en FRITZ GLASER, Das Verhältnis der 1 Presse zur Justiz unter besonderer Berücksichtigung der Berichterstattung durch die Presse und ihrer gesetzlichen Verantwortlichkeit. Referent: FERDINAND STAUFFER K. MARBE, Grundzüge der forensischen Psychologie. Referent: FERDI- NAND STAUFFER . en GIUNIO SABBATINI, Commento alle leggi sulle espropriazioni per pu- bliea utilitä. Referent: PAuL MARX en . SILYESTRO GRAZIANO, Il sindacato costituzionale. Referent: Paun! MARX ALFRED MANIGK, Savigny und der Modernismus im Recht. Referent: JAQUES STERN . rn . WLADIMIR ÖRLOFF, Le vice fondamentäal de la classification dominante des etats. Referent: E. RADNTtTzKy . . L. Mıcuoup, Etude sur le pouvoir discretionaire de l’administration. Referent: E. RADNITZKY en Jahrbuch des Völkerrechts. Referent: W. SCHOENBORN . . RAYMUND GAUDU, Essai sur le legitimite des gouvernements dans ses rapports avec les gouvernements de fait. Referent: REDSLOB A. v. VERDROSS, Zur Konstruktion des Völkerrechts. Referent: FRANZ WEYR en Anzeigen. Von Fr. DocHow Seite 186 198 201 208 212 214 214 217 218 220 222 232 236 243 Verlag von 3. ©. B. Mohr (Paul Siebek) in Tübingen. Der Lusitania-Fall. Eine völkerrechtliche Studie. Von Dr. Christian Meurer, Geh. Hofrat, Professor der Rechte an der Universität Würzburg. Unter der Presse, ARCHIV DES ÖFFENTLICHEN RECHTS, HERAUSGEGEBEN VON Dr. PAUL LABAND Dr. OTTO MAYER ‚PROFESSOR DER RECHTE IN STRASSBURG I. E, PROFESSOR DER RECHTE IN LEIPZIG UND Dr. ROBERT PILOTY PROFESSOR DER RECHTE IN WÜRZBURG VIERUNDDREISSIGSTER BAND. DRITTES UND VIERTES HEFT TÜBINGEN VERLAG VON J. ©. B. MOHR (PAUL SIEBECK) 1915. INHALT DES HEFTES 3 UND 4. Aufsätze. Seite Huco MoLIToR, Zur juristischen Natur des Verfahrens bei Prüfung parlamentarischer Mandate. Ein Beitrag und eine Entgegnung 245 CONRAD BORNHAR, Beiträge zur deutschen Hausgesetzgebung . 287 EUGEN JOSER, Der fehlerhafte Staaisakt in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 324 BRUNO BEYER, Zum Begriff des Staatsorgans und seiner Tätigkeit 365 ALoYs VOGEus, Die Verpflichtung zur Uebernahme von Nebenämtern nach preußischem und Reichsrecht oo... .2...880 WÜSTENDÖRFER, Die beiden ersten deutschen Soziologentage und die Rechtswissenschaft 399 HOFFMANN, Die Angestellten der Krankenkassen . een. 4 HELLMUTH, Der öffentliche Wohlfahrtszweck der Staatspost. Ihr Recht auf gesetzlichen Schutz gegenüber den privaten Beförderungsanstalten 460 Literatur. RuDoLF SOHM, Die lıtis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart, Referent: MENDELSSOHN BARTHOLDY 468 Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für D. Karı BINDING zum 7. August 1913, Referent: A. MENDELSSOHN BARTHOLDY . . 470 Festschrift für HEINRICH BRUNNER, zum ößjährigen Doktorjubiläum am 8. April 1914 überreicht von der Juristenfakultät der Universität Berlin, Referent: A. MENDELSSOHN BARTHOLDY 472 Festgabe für RuDoLPH SoHMm, dargebracht zum goldenen Doktorjubiläum von Freunden, Schülern und Verehrern, Referent: A. MENDELSSOHN BARTHOLDY . en + 474 Staatstheoretische Formen für politische Ideen. Referent: WOLZENDORFF 477 WıLHeLm Hauoy, Die Wohnungsfrage der Prostituierten, Referent: WOLZENDORFF . en . . 490 Lupwiı@ BENDIX, Das Problem der Rechtssicherheit, Ret. WOLZENDORFF 494 Anzeigen. Von Franz DocHnow . 495 Register . 497 Titelbogen. VERLAG Von J. C. B. MoHr (PAUL SIEBECK) IN TÜBINGEN. Urfachen und Ausfichten des Krieges. on Dr. Robert Piloty, Univerfitätsprofeffor 3. öt. Zazaretttommandant in Bad Kiffingen. s. 1915. MM. —75. — 245 — Aufsätze. Zur juristischen Natur des Verfahrens bei Prüfung parlamentarischer Mandate. Ein Beitrag und eine Entgegnung von Dr. h. c. Huso MoLITOR, Präsident des Oberlandesgerichts in Colmar. Die Entscheidungen, welche das Oberlandesgericht in Colmar auf Grund der neuen Verfassung für Elsaß-Lothringen im Winter 1911/12 über die Gültigkeit von Wahlen zum Landtag zu fällen hatte, erregten damals in erster Linie das Interesse an ihrem materiellen Inhalt: an den vom Gericht aufgestellten und be- folgten Grundsätzen über die Anerkennung der Gültigkeit und die Erklärung der Ungültigkeit einer vorgenommenen Wahl. Auf der einen Seite begrüßte man es lebhaft, daß die Entscheidungen über die Anfechtung parlamentarischer Wahlen hier der Parteipolitik entrückt und einem unabhängigen Gerichtshof übertragen waren, man fand in den Entscheidungen selbst die Richtigkeit der neuen Einriehtung bestätigt, und die bis dahin nur verstreut aufgetre- tenen Bestrebungen nach Uebertragung der Wahlprüfungen an einen Gerichtshof führten zu einem entsprechenden Antrag im Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 17 — 246 — deutschen Reichstag. Vgl. sten. RTBer. 1913 8. 4489 ff. Auf der anderen Seite erstanden lebhafte Gegner, die zwar den vom Oberlandesgericht in Colmar ausgesprochenen und angewandten materiellen Rechtsgrundsätzen nichts stichhaltiges entgegenzusetzen wußten, die aber mit den Entscheidungen unzufrieden waren. Auch da, wo diese Unzufriedenheit sich nicht, wie in einem Teile der elsaß-lothringischen Presse, in wüsten Beschimpfungen des Gerichts und Entstellungen äußerte, die auch in der zweiten Kammer des Landtags eine Fortsetzung erfuhren!, verrieten doch die Leidenschaft- lichkeit der Bekämpfung ebenso wie die geltend gemachten Gesichts- punkte — so z. B., wenn auf die mangelnde parlamentarische Erfah- rung der Richter hingewiesen wurde in einer Angelegenheit, die ge- rade vom Macht- und Parteigewicht der Politik losgelöst und auf den Boden des Rechts gestellt werden sollte! —, daß hier der Parteigeist das Wort führte. In die solcher Gestalt gefülırte Diskussion einzugreifen, mußte der Richter selbst sich naturge- mäß versagen. Fernhalten von Parteipolitik ist, auch wenn man nicht schon allgemein für die Richter eine solche Zurückhaltung am Platze halten wili, jedenfalls dann geboten, wenn der Richter berufen ist, unabhängig und unvoreingenommen politische Wahlen zum Gegenstand seiner Prüfung und Entscheidung zu machen. Es stand deshalb, wie ich schon an anderer Stelle ausgesprochen habe, auch mir als Vorsitzendem des Senats, der die Entschei- ı Eine interessante Beleuchtung erfuhren die damaligen Angriffe durch die dankenswerte und lehrreiche Abhandlung „Richter und Parla- ment“, welche im Bd. 29 dieser Zeitschrift S. 283 ff. Prof. Dr. A. MEn- DELSSOHN BARTHOLDY über englische Verhältnisse gebracht hat. Wir Deutschen haben wahrhaftig keine Ursache, englische Usancen zu be- staunen, und manch Einem, der es in den letzten Jahren liebte, uns eng- lische Einrichtungen und Sitten als vorbildlich vor Augen zu halten, wer- den inzwischen die eigenen Augen aufgegangen sein. Aber um so be- schämender ist es, zu sehen, wie in England, wenigstens im Parlament, die Ehre der Gerichte geschützt wird (vgl. insbes. S. 305 ff., 330 ff. der an- gef. Abhandlung). Daß auch in dieser Hinsicht Ehren-Churchill seine eigenen Pfade wandelte (S. 314 ff.), verdient heute besonderes Interesse. — 247 — dungen zu treffen hatte, nicht an, mich in die Polemik einzu- mengen, auch wo die Gelegenheit unmittelbar nahe gerückt war. Das Schelten gerichtlicher Urteile wird vielerseits für ein unver- äußerliches Menschenrecht gehalten, und jeder mag es mit sich abmachen, Umfang und Form zu finden, in denen er es mit sei- nem Gewissen in Einklang zu setzen vermag. Als Recht und Pflieht nahm ich nur in Anspruch, tatsächlich falsche Unterstel- lungen, die dem Gerichte gemacht wurden, abzuweisen. In dieser Hinsieht darf ich auf eme in der Deutschen Juristenzeitung 1913 8. 684 veröffentlichte Erklärung (s. eine Gegenerklärung darauf ebenda S. 793) verweisen, und im übrigen kann ich mich auf die Erklärung beziehen, die ich in der Ersten Kammer des elsaß-lothringischen Landtags am 16. April 1912 abgegeben habe, und die des Zusammenhangs wegen hier folgen mag: „Meine Herren! Sie werden nicht erwarten und es mit Recht für ausgeschlossen halten, daß ich auf die Entscheidungen des Öberlandesgerichts selbst und ihre politische und publizistische Aufnabme eingehe. Das würde mir schon mein richterliches Amt verbieten. Diese Entscheidungen sind veröffentlicht und bieten jeder zuständigen, d. h. wissenschaftlich geschulten, von gewissen- hafter Kenntnis ihres Inhalts und von unvoreingenommenem Sinn getragenen Kritik sich dar. Aber der Richter darf seine Ent- scheidungen nicht auf den politischen Markt tragen und dort be- werten und besprechen. Zum zweiten verbietet es mir meine Stellung als Mitglied dieses hohen Hauses und die Rücksicht auf die verfassungsmäßige Stellung dieses hohen Hauses. Denn nach den geltenden Reichs- und Staatsgrundgesetzen, nach dem Ge- richtsverfassungsgesetz und den die Pfeiler unseres öffentlichen Landesrechts bildenden gesetzlichen Grundsätzen von der Tren- nung der Gewalten, der separation des pouvoirs, bietet das Par- lament zur Kritik gerichtlicher Entscheidungen keinen Raum. Der pouvoir parlementaire und der pouvoir judiciaire sind, wie in allen modernen Kulturstaaten, nicht unter- und über-, ‘sondern, 17* — 243 — unabhängig von einander, nebeneinander geordnet, und sie dürfen sich nicht gegenseitig einmengen in ihren Bereich. Diese Grund- sätze können zu Zeiten einer ein Staatswesen befallenden Schwäche eine Trübung erfahren, aber sie bestehen zu Recht, und die Gren- zen der Gewalten werden nicht dadurch verrückt oder aufgehoben, daß irgendwo einmal das Gegenteil gesagt, zugelassen oder ge- übt wird. „Aber etwas anderes muß ich sagen: daß ich es bedauere, daß das Oberlandesgericht überhaupt mit den Wahlprüfungen be- faßt worden ist — durch das Reichsgesetz befaßt werden mußte, da ein Verwaltungsgerichtshof in Elsaß-Lothringen nicht besteht. Ich bedauere das, weil es den Aufgaben der Gerichte nicht ent- spricht, wenn sie mit politischen Angelegenheiten befaßt werden, die ihnen fremd zu bleiben haben, weil es den Interessen der Rechtspflege nieht entspricht und ihnen nicht dient, wenn die Gerichte und insbesondere der höchste Gerichtshof, die ihr hohes Amt fern von allem politischen Lärm und Hader auszuüben be- rufen sind, unvermeidlich in den Streit der Parteien gezogen und zum Gegenstande der Befehdung durch politische Eiferer gemacht werden. Es ist klar, meine Herren, in Zeiten, wo der Parteigeist im Siedepunkt der politischen Leidenschaftlichkeit steht, wird er, wenn er sich angetastet glaubt, werden die Massen, die durch die Wahlagitation beeinflußt sind, den gerichtlichen Entscheidungen auf diesem Gebiete verständnislos gegenüberstehen. Indem ich das sage, möchte ich zwei Vorbehalte beifügen. Zunächst: Es ist nicht bloß meine persönliche Meinung, die ich vortrage, es ist die Meinung des ganzen Senats, der mit den Wahlprüfungen befaßt worden ist, die er von Anfang an gehabt hat, es ist aber auch darüber hinaus die Auffassung des gesamten Oberlandes- gerichts, die von Anfang an bei ihm bestand. Nichts, was sich nachher ereignet, hat zu dieser Auffassung des Gerichtshofs ge- führt, sondern sie bestand, wie gesagt, von Anfang an. Ein Zweites möchte ich hinzusetzen: ich bin ebenso der Meinung und — 249 — befinde mich auch hier wohl in Uebereinstimmung mit dem Ober- landesgericht, wenn ich sage, die Entscheidung des Gerichts bietet zweifellos mehr Gewähr für die Richtigkeit, als wenn etwa das Parlament die Entscheidung zu fällen hätte, und nichts hat sich zugetragen, was mich oder meine Kollegen von dieser Meinung hätte abbringen können. Allein das Interesse, die Stellung des Gerichtshofs fern vom Lärm politischer Parteitätigkeit zu halten und ihm das Vertrauen der Bevölkerung ungeschmälert zu er- halten, überwiegt das Interesse an dem besten Wege, auf dem die Wahlprüfungen zu lösen seien. Uebrigens bietet sich hierfür der Verwaltungsgerichtshof dar, der in Elsaß-Lothringen noch fehlt, dessen Begründung aber anzustreben wäre. Seine Aufgaben be- rühren sich mit politischen Angelegenheiten mehr als die der ordentlichen Gerichte.* (Verhandl. I. K. 1911/12 S. 245 ff.) Auch auf den folgenden Blättern soll von der materiellen Wahlprüfung nicht die Rede sein. Aber das prozessuale Verfahren, das das Oberlandesgericht dabei befolgte, wurde kritisiert und beanstandet. Hier spricht der Jurist, und da ist es auch dem beteiligten Richter verstattet, mitzureden. Indessen würde die Abwehr des dem Oberlandesgericht gemachten Vor- wurfs einer verfehlten juristischen Auffassung es vielleicht nicht lohnen, den Gegenstand in der Oeffentlichkeit zu besprechen. Bei der fortdauernden Bewegung jedoch, die sich für ein gerichtliches Wahlprüfungsverfahren zeigt, und bei den eigentümlichen Irr- gängen, die man stets beobachten kann, wenn es sich irgendwo um das Grenzgebiet zwischen öffentlichem und bürgerlichem Recht, um den Grenzbereich zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und Rechtspflege der bürgerlichen Gerichte handelt, wozu hier noch als drittes Element die Uebung parlamentarischer Körperschaften tritt, mag die Erörterung auch wohl allgemeinen Interessen begegnen. I. Während im allgemeinen, in Deutschland ausnahmslos, die Prüfung der Legitimation der Parlamentsmitglieder und die Ent- — 250° — scheidung über die Gültigkeit angefochtener Wahlen durch die Parlamente selbst erfolgt, hat die dem Reichsland Elsaß-Lothrin- gen vom Reiche gegebene Verfassung die Prüfung der Mandate zum wichtigsten Teile dem Verwaltungsgerichtshof und, solange dieser in Elsaß-Lothringen nicht errichtet ist, einem Senat des Öberlandesgerichts übertragen. Nicht ganz. Denn die Prüfung der Legitimation der Mitglieder, der gesetzlichen Voraussetzungen der Mitgliedschaft, der Rechtmäßigkeit der Wahlen, liegt, solange nicht Zweifel an der Legitimation erboben sind und gerichtliche Entscheidung darüber verlangt wird, oder gegen eine Wahl Ein- spruch erhoben ist, jeder Kammer hinsichtlich ihrer Mitglieder ob. Die Beschlüsse werden durch die Geschäftsordnungskommission vorbereitet und auf deren Bericht im Plenum gefaßt. Zu vgl. in dieser Hinsicht Verhandl. der Ersten Kammer, 1911—13 Drucks. S. 122, sten. Ber. S. 575, der Zweiten Kammer Drucks. 8. 831, sten. Ber. S. 2559. Dagegen entscheidet das Gericht 1. im Falle des Einspruchs gegen die Gültigkeit einer Wahl ($ 9 Abs. 1 und 2 Verf.), 2. wenn in der Kammer hinsichtlich eines Mitglieds Zweifel darüber entstehen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Mit- gliedschaft vorhanden sind, und die Kammer die gerichtliche Ent- scheidung verlangt ($ 9 Abs. 4 Verf.). Das Oberlandesgericht in Colmar hat in beiden Fällen auf Grund landesgesetzlicher Weisung auf das Verfahren die allge- meinen Vorschriften (also diejenigen des I. Abschnitts) des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit entsprechend angewendet. Das maßgebende Landesgesetz ist der $ 13 Abs. 1 des elsaß-lothringischen AG. z. FGG., wel- cher lautet: Ist die Mitwirkung der Gerichte in einer nicht- streitigen Angelegenheit des Öffentlichen Rech- tes vorgeschrieben, so finden die Vorschriften — 35 — des ersten Abschnitts des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, mit Ausnahme des $28 Abs. 2 und 3, sowie die Vor- schriften der $$ 2 bıs 12 dieses Gesetzes insoweit entsprechende Anwendung, als nicht das Gesetz, welches die Mitwirkung des Gerichts vorschreibt, besondere Vorschriften über das Verfahren ent- hält. Daß das Oberlandesgericht so verfuhr, scheint hier und da nicht recht verstanden worden zu sein. Nach der Wahlschlacht, wo Wahrheit, guter Ruf und Ehre des Nächsten erbarmungslos auf der Strecke blieben, die Ausläufer des wilden Kampfes in die sanften Bahnen der freiwilligen Gerichtsbarkeit geleitet! — das erregte, wie es scheint, hier oder da Verwunderung. Es scheinen dabei in der Vorstellung Waisenkinder, geschiedene Ehegatten, „zärtliche Verwandte* aller Art und selbstlose Erben aufgetaucht zu sein. Aber das wäre doch eine sehr oberflächliche, am — überdies falsch verstandenen — Worte hängende Betrachtungs- weise. Denn die Vorschriften des I. Abschnitts des RFGG. (und ebenso die gleichfalls entsprechend anwendbaren allgemeinen Vorschriften des Landesausführungsgesetzes dazu) begründen eine Ordnung des Rechtsgangs, den jede Rechtssache mit Ehren gehen könnte — vielleicht kommen wir noch einmal in weiterem Rah- men zu etwas dergleichen. — Was bieten jene Vorschriften denn zu entsprechender Anwendung im gerichtlichen Mandatsprüfungs- verfahren? Im wesentlichen: Bestimmungen über Ausschließung der Richter wegen Beteiligung oder Befangenheit, Gerichtssprache, Sitzungspolizei, Beratung und Abstimmung, Rechtshilfe, Proto- kollierung von Anträgen und Erklärungen durch den Gerichts- schreiber, Erscheinen der Beteiligten mit Beiständen, ihre Ver- tretung durch Bevollmächtigte, Aufnahme des Zeugenbeweises (mit fakultativer Beeidigung), alles nach Maßgabe der Vorschrif- ten des @VG. und der ZPO., ferner (landesgesetzlich) die Rege- - 232 — lung der Kostentragung. Aber eines enthalten sie, was das strei- tige Gerichtsverfahren nicht bieten würde, und was gerade für die Entscheidung über die Gültigkeit angefochtener Wahlen und über das bezweifelte Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzun- gen der Mitgliedschaft ganz besonders unentbehrlich ist: im Mittelpunkt des Verfahrens steht beherrschend das Offizialprinzip (RFGG. $ 12): Recht und Pflicht des Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Die entsprechende Anwendung der bezeichneten Vorschriften wird besonders von Dr. JULIUS HATSCHEK, Universitätsprofessor in Göttingen, in einem im Auftrag des deutschen Reichstags her- ausgegebenen umfangreichen Werke „Das Parlamentsrecht des Deutschen Reiches“ I. Teil (Berlin und Leipzig 1915) lebhaft be- kämpft (S. 498 f.). Dabei wendet sich HATSCHEK gegen „die Meinung des Oberlandesgerichts Colmar“. Die dieser „Mei- nung“ zugrunde liegende Vorschrift des $ 13 AG.RFGG. erwähnt er zwar als im Gedankengange des Oberlandesgerichts figurierend, im übrigen ignoriert er sie; er hält sie anscheinend für nicht am Platze, weil es sich eben hier nicht um eine nichtstreitige An- gelegenheit des öffentlichen Rechts handele, sondern um eine streitige. Doch bevor wir des Näheren auf die Sache eingehen, sei zweierlei bemerkt: 1. Wenn HATSCHEK (S. 499) dem Öberlandesgericht den „unrichtigen Gedanken“ zuschreibt, „als ob es sich hier um frei- willige Gerichtsbarkeit handeln würde“, so ist darauf zu ent- gegnen, daß das Öberlandesgericht diesen Gedanken nirgends ausgesprochen, auch wohl keiner der mitwirkenden Richter ihn gehabt hat. Es kommt zwar nieht allzuviel darauf an, inso- fern man „freiwillige Gerichtsbarkeit“ etwa gleichsetzt der „nicht- streitigen Rechtspflege“, wie es bei den Vorarbeiten zum RFGG. mitunter geschehen ist. Aber wer diese Vorarbeiten kennt, der weiß, daß man sich doch auch bewußt war, daß die Begriffe — 2593 — „freiwillige* und „nichtstreitige* Gerichtbarkeit sich nicht voll- ständig decken, und jedenfalls ist heute Niemand im Zweifel, daß man unter Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur Angelegenheiten des Privatrechts begreift. Das schließt natür- lich nicht aus, daß allgemeine Vorschriften, die für solche Angelegenheiten gelten, auf eine nichtstreitige Angelegenheit des öffentlichen Rechtes, um die allein es sich hier handelt, ent- sprechend angewendet werden. Das und nur das hat das Öberlandesgericht in Colmar getan und mußte es tun auf Grund landesgesetzlicher Vorschrift. Ich möchte aber mit meiner per- sönlichen Meinung nicht zurückhalten, daß das Gericht wohl ebenso verfahren wäre, wenn jene bindende Vorschrift des Landes- rechts nicht bestünde, — weil etwas anderes vernünftigerweise gar nicht möglich ist. 2. Die Meinung, daß „das Verfahren über Wahleinsprüche nach den Grundsätzen der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschie- den (!) werden soll“ [soll heißen: daß die Verfahrensvorschriften, welche der nichtstreitigen Angelegenheit entsprechen, anzu- wenden seien], ist nicht, wie HATSCHEK S. 498 sagt, erst „neuer- dings vom Oberlandesgericht in Colmar vertreten“ worden. Diese Meinung hat im Grunde schon vor Jahr und Tag das Oberlandes- gericht in Naumburg ausgesprochen in einem Beschluß vom 30. No- vember 1900, der u. a. in den stenogr. Berichten des Reichstags 1900—1902 Anl. S. 1103 abgedruckt ist, woraus merkwürdiger- weise HATSCHEK selbst ıhn entnimmt, um ihn S. 537 zu zitieren. Es handelte sich um die bekannte Frage, ob die Amtsgerichte gehalten seien, auf das ihnen übermittelte Ersuchen des Reichs- tags Zeugen eidlich zu vernehmen. Das Amtsgericht hatte abge- - lehnt; das Oberlandesgericht in Naumburg führt aus: „Die vom Regierungspräsidenten eingelegte Beschwerde ist nach Art. 130 No. XI des preußischen Freiwilligen-Gerichts- barkeitsgesetzes ($ 87 Abs. 2 AG. z. GVG.) zulässig. Sie ist auch begründet. Allerdings sind die Vorschriften des GVG. — 254 — über Rechtshülfe auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es sich nicht um einenFall der streitigen Ge- richtsbarkeit handelt.“ Man sollte meinen, der Beschluß sei in Preußen, zumal für den, der ihn zitiert und der gegen die mitihm übereinstimmende Entscheidung eines anderen Gerichtshofs polemisiert, auch in- haltlieh bekamnt. I. Das Wahlprüfungsrecht des Reichstags ist begründet in der Vorschrift des Art. 27 der Reichsverfassung: „Der Reichstag prüft die Legitimation seiner Mitglieder und entscheidet darüber.“ Alle Welt, die sich um solche Dinge kümmert, ist darüber einig, und der Reichstag sieht es offenbar als selbstverständlich an, daß er bei semer Prüfungstätigkeit — prozessual ge- sprochen — nach der Offizialmaxime verfährt und an keine An- träge oder „Prozeßdispositionen“ der Beteiligten oder Parteien — wie man sie nennen will — gebunden ist. Auch HATSCHEK ver- kennt dies grundsätzlich nicht (S. 531), baut aber seine Ansicht, daß das Wahlprüfungsverfahren, und zwar auch das und gerade das des Reichstags, ein „richtiges, öffentlich-rechtliches Streit- verfahren“ sei, wie wir noch näher sehen werden, auf der Be- hauptung auf, daß es in diesem Verfahren „richtige Parteien gebe“ und daß das Verfahren „sich unter Mitwirkung von Par- teien vollziehe“. Als „Parteien“ könnten, um das gleich hier zu bemerken, für den Reichstag nur in Betracht kommen: einer- seits ein die Wahl anfechtender Wahlberechtigter oder ein Ein- sprache erhebendes Mitglied des Reichstags (Gesch.Ordn. $ 4; R.T.-Beschl. vom 18. März 1893, Sten. Ber. S. 4841 B), anderer- seits der zum Abgeordneten Gewählte und etwa noch ein (dritter) Gegenprotesterheber. Welch dürftigen Inhalts die „Parteirolle‘, auf die HATSCHEK so großes Gewicht legt, nach Reichstags- recht in der Tat ist, werden wir später sehen. — 259 — Auch wo ein Verwaltungsgericht über die Gültigkeit der Wahlen zu entscheiden hätte, würde nach den im allgemeinen für das Verfahren der Verwaltungsgerichte geltenden Grundsätzen sein Verfahren regelmäßig — mehr oder weniger rein — von dem Offizialprinzip beherrscht sein. Wo aber dieses Prinzip maß- gebend ist, und da in Fragen der Gültigkeit eines parlamentari- schen Mandats auch Richtung und Umfang der Rechtskraft der Entscheidung keine Schwierigkeit machen, ist es an sich eine ziemlich müßige Sache, darüber zu streiten, ob das Verfahren sachlich ein Streitverfahren, d. h. ein Verfahren streitender Parteien vor einer entscheidenden Instanz, oder ob es ein Ver- fahren der berufenen Instanz gegenüber den zwar vorhandenen, aber nicht kontradiktorisch über den Streitstoff disponierenden Parteien, d. h. ein nichtstreitiges ist. Hinsichtlich des Reichstags liegt die Gleichgültigkeit des Wortstreits — um etwas anderes kann es sich hier kaum handeln — ganz besonders auf der Hand. Denn wie und zu welchem Zwecke will man dessen parlamentarisches Wahlprü- fungsverfahren in die Arten: streitiges, — nicht streitiges Verfahren einreihen ? Anders liegt die Sache aber, wenn die Untersuchung und Entscheidung, wie in Elsaß-Lothringen, einem ordentlichen Gericht übertragen ist. Denn im Verfahren der ordentlichen Gerichte gilt eben das Offizialprinzip nicht von vorneherein, sondern seine Gel- tung hängt gerade davon ab, ob das Gericht im konkreten Fall streitige oder nicht streitige Gerichtsbarkeit ausübt. Darüber muß es sich also vor allen Dingen im klaren sein. Die Beant- wortung ergibt sich unmittelbar aus den Gesetzen, wenn die Ge- richte sich in dem ihnen von Hause aus zukommenden Bereich der bürgerlichen Rechtspflege bewegen. Es kann ihnen aber auch die Gerichtsbarkeit in Ööffentlich-rechtlichen Angelegenheiten über- tragen sein, durch Reichsgesetz ohne weiteres, durch Landesgesetz auf Grund EG. 2. GVG. 5 4. Ist eine solche ihnen übertragene Angelegenheit des öffentlichen Rechtes eine streitige, so wird das Verfahren, zumal es sich durchweg um streitige Ver- — 236 — mögenssachen handeln wird, in Ermangelung etwaiger besonderer gesetzlicher Regelung, sich von selbst nach den Vorschriften der ZPO. richten *. Ist dagegen die einem ordentlichen Gericht über- tragene Angelegenheit des öffentlichen Rechtes eine nicht- streitige, so wird es sich bei der mannigfachen Art, von der diese Sachen sein können ?, im allgemeinen nur um eine An- lehnung an die Vorschriften über freiwillige Gerichtsbarkeit, d. h. um die entsprechende Anwendung der allgemeinen Bestimmungen handeln können. Hier setzt der $ 13 des els.-lothr. AG. z. RFGG. ein, dessen Abs. 1 oben abgedruckt ist. Wenn diese Vorschrift in der Polemik gegen das Oberlandesgericht in Colmar einfach ignoriert oder ihre Anwendbarkeit von den — bis jetzt gerade außerhalb Elsaß-Lothringens erstandenen Gegnern — geleugnet wird, so ist es vielleicht auch einem elsaß-lothringischen Juristen gestattet, eine Meinung darüber zu äußern, zumal er der Verfasser, wie des Entwurfs zum Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit überhaupt, so jenes $ 13 ist, der unverändert Ge- setz geworden ist. Mag damit für die Erfassung und Wieder- gabe dessen, „was der Gesetzgeber gewollt hat“, für mich auch nicht mehr gewonnen sein, wie für jeden andern, so darf ich doch für mich in Anspruch nehmen, daß ich auf dem Wege vom Entwurfe zum Gesetz den Gedanken des nach der damaligen Ver- ? Das ist besonders in Elsaß-Lothringen der Fall, da hier die Zulässig- keit des ordentlichen Rechtswegs sich überhaupt nicht nach der inneren Natur der Sachen bestimmt, sondern nach einem aus den noch gültigen französisch-rechtlichen Grundsätzen über die Trennung der Gewalten sich ergebenden formalen Merkmal, ob nämlich durch den Rechtsgang ein Akt der Verwaltung (acte oder contrat administratif) angetastet wird oder nicht. Wer sich für diese, im vorliegenden Falle nicht in Frage kommende Re- gelung interessiert, sei auf MOLITOR-STIEVE, Els.-lothr. AG. z. BGB. 2. Aufl. S. XXIXff. verwiesen. ° In Elsaß-Lothringen kommen 2. B. noch Entscheidungen der Land- gerichte über Anträge auf Entlassung aus der Irrenanstalt, gerichtliche Entscheidungen über Einwendungen gegen die Wählerliste nach Vorent- scheidung eines Gemeindekollegiums u. a. in Betracht. — 257 — fassungsordnung in Elsaß-Lothringen neben der kaiserlichen Sank- tion in den Gestalten des Bundesrats und des Landesausschusses wandelnden Gesetzgebers einigermaßen nahe gekommen bin. Mit dem Begriffe der „nichtstreitigen Angelegenheit des öffentlichen Rechtes“ im Sinne jener Vorschrift verhält es sich, worüber übrigens wohl kein Kundiger im Zweifel sein kann, folgender- maßen: Nicht zu denken ist selbstverständlich an den Begriff der Verwaltungsstreitsache, und es kann nicht etwa der Be- griff der nichtstreitigen Angelegenheit des öÖffent- lichen Rechtes aus dem Gegensatze zur Verwaltungs- streitsache gewonnen werden. Und doch scheint gerade hier, wenn die Berufung auf Lehre oder Praxis des Verwaltungsrechts, wie sie sich bei HATSCHEK u. a. findet, überhaupt einen Sinn haben soll, die seltsame Verwirrung begründet zu sein, mit der er gegen das Oberlandesgericht ankämpft. Der Begriff der Ver- waltungsstreitsache wird überhaupt nicht aus der inneren Natur der Sache gebildet, sondern er ergibt sich aus dem formalen Um- stand, daß die Sache in der Form der Verwaltungsrechtspflege, also durch die Verwaltungsgerichte, zu entscheiden ist, und nicht im einfachen Beschwerdeverfahren durch die Verwal- tungsbehörden. So ist es wohl allgemein*, und so ist es auch in Elsaß-Lothringen. Nach dem hier grundsätzlich noch gelten- den französischen öffentlichen Rechte werden diesem Gegensatz entsprechend unterschieden: die jurisdietion contentieuse im ge- ordneten Verfahren der Verwaltungsrechtspflege und die jurisdietion gracieuse im freieren Verfahren der Verwaltungs b e- hörden. Dabei ist es allgemein bekannt, daß zu den Sachen, welche ihren Verlauf vor den Verwaltungsgerichten nehmen, so- * Zu vgl. z. Be Otto MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht 2. Aufl. I S. 154: „Die Verhältnisse, welche in Form der Verwaltungsrechtspflege obrigkeitlich zu behandeln sind, nennen wir Verwaltungsstreit- sachen“. — 2355 — wohl solche gehören, die allein als wirkliche Parteistreitsachen angesprochen werden können, in denen nämlich gegenüberstehende Parteien über eine zwischen ihnen bestehende Streitsache kontra- diktorisch verhandeln, und solche, in denen etwa die Verfügung einer Verwaltungsbehörde angefochten, Einwendungen gegen eine Wählerliste erhoben werden, und dergl. Daß es auch in Sachen der letzteren Art eine Partei gibt, vielleicht auch mehrere, womit HATSCHEK die ganze Frage für entschieden hält, ist klar und eine Binsenwahrheit; es fragt sich nur, welcher Art die Partei- rolle ist. Aber dieser ganze Begriff der Verwaltungsstreitsache entfällt natürlich, da er seinen Namen lediglich von dem Forum entnimmt, vor dem die Sache abgehandelt wird, in dem Augen- blick, wo die Sache diesem Forum, dem Verwaltungsgericht, entzogen und einem ordentlichen Gericht übertragen wird. Dann liegt eben keine Verwaltungsstreitsache mehr vor. Wenn nun aber die Sache nieht in der Luft hängen bleiben, sondern der Entscheidung zugeführt werden soll, so muß, weil der Rechts- gang vor den Gerichten, je nachdem es sich um eine streitige oder nichtstreitige Rechtssache handelt, ein verschiedener ist, ge- prüft und bestimmt werden, welcher Art die dem Gericht über- wiesene Öffentlich-rechtliche Sache ist. Die Antwort hierauf kann selbstverständlich der Gesetzgeber kasuistisch für jeden einzelnen Fall geben oder zu geben versuchen. Er kann es aber auch dem Reehtsverständnis der Gerichte überlassen, welche Sachen der einen oder der anderen Gruppe zuzurechnen sind. Das letztere ist, wie mir scheint, das zweckmäßigere, wie ja auch das RFGG. den Begriff der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht ausdrücklich näher umschrieben hat. So ist auch der elsaß- lothringische Gesetzgeber in dem mehrerwähnten $ 13 verfahren. Da nun die Entscheidung im Falle der Anfechtung von Wahlen zum Landtag sowie die Entscheidung über das bezweifelte Vor- handensein der gesetzlichen Voraussetzungen für die Landtagsmit- — 239 — gliedschaft einem Gericht übertragen ist, so ist nach der Wesens- art dieser Angelegenheit zu fragen: ist sie eine streitige? ist sie eine nichtstreitige® Für die Beantwortung kann nur maßgebend sein die innere Natur der Angelegenheit und das Ver- hältnis, in dem diese Natur zu den der gerichtlichen Proze- dur eigentümlichen Grundsätzen und Normen steht. Denn man kann nicht die Art des gerichtlichen Verfahrens nach den für die Verwaltungsrechtspflege geltenden Normen bestimmen, man kann also namentlich, wo, wie hier, die Natur der das Öffentliche Interesse mehr wie die Beteiligten-Interessen berührenden Angelegenheit die Herrschaft des Offizialprinzips ver- langt, die Sache vor Gericht nicht als streitige behandeln in dem beruhigenden Gedanken, daß ja vor den Verwaltungs- gerichten für Verwaltungsstreitsachen dieses Prinzip in An- wendung kommt. Das ist klar. Dabei möchte ich — über- flüssigerweise zwar, aber um jedes Mißverständnis auszuräumen — nicht unterlassen, zu bemerken, daß die Geltung des Offizial- prinzips — der selbständigen Erforschung des Sachverhalts durch das Gericht — dadurch nicht Einbuße erleidet, daß der Anstoß zum Verfahren (also hier der Wahleinspruch, die Erhebung des Zweifels an der Mitgliedschaft) von außen kommt, und daß in gewissen Fällen und in gewissem Umfang der den Anstoß geben- den „Partei“ eine Begründung ihres Vorbringens obliegt (so nach der Praxis des Reichstags; nach $ 9 der els.-lothr. Verf. die Rechtfertigung des Einspruchs in bestimmter Frist). Das ist ebenso klar. Die Frage, ob streitige? ob nichtstreitige Rechtssache? kann einzig und allein auf dem Boden der Grundprinzipien des Gerichts- 5 Die im Verfahren des OLGs. in Colmar geübte Zulassung speziali- sierender Ausführungen zu einem in der Frist geltend gemachten Anfech- tungsgrund hat — wie HATSCHEK S. 515 Anm. 2 unter Bezugnahme auf die Samml. der Wahl-Entsch. 8. 162 dies meint — mit der Anwendung „der Prozeßgesetze per analogiam* und insbesondere mit der Eventualmaxime nicht das mindeste zu tun. — 260 — verfassungsgesetzes und der Verfahrensgesetze so gestellt werden: Handelt es sich hier um eine zwar öffentlich-rechtliche Ange- legenheit, in der aber Parteien in einem zwischen ihnen bestehenden Streit unter freier Disposition über den Proze&stoff und über den Wahrheitswert der gegenseitigen Behauptungen sowie mit eigener Verantwortlichkeit für die Geltend- machung ihrer Parteirechte vor dem Gericht ihre Sache zu führen haben, oder — handelt es sich um die selbständige Ermittelung eines unmittelbar die All- gemeinheit berührenden Sachverhalts durch das Ge- richt, zwar mit den Mitteln des Prozesses, unter geeigneter Zuziehung der Beteiligten und unter Be- nützung und Bewertung ihrer Behauptungen aber unter Ausschluß ihrer freien Prozeßdisposition? Ich meine, die Antwort im zweiten Sinne ist nicht zweifelhaft. Dann aber ist die Sache für das Gericht eine „nichtstreitige*. Wenn die Entwiekelung der Dinge sich so gestaltet, daß für Elsaß-Lothringen ein Verwaltungsgerichtshof errichtet wird, so wird die ihm zugewiesene Entscheidung über Wahleinsprüche mit demselben Rechte, mit dem es sich für das ordentliche Gericht um eine nichtstreitige Angelegenheit des öffentlichen Rechtes handelt, für ihn nach herkömmlicher Bezeichnungsweise eine Ver- waltungsstreitsache sein. Aber diese Terminologie entscheidet die Sache nicht, sie kann sie namentlich nicht entscheiden, wenn Verfahren und Entscheidung einem ordentlichen Gericht überwiesen sind. Es fällt also, so viel richtiges und falsches vom Standpunkt des Verwaltungsrechts und — wie wir noch sehen werden — vom angeblichen Standpunkt des Reichstags- rechts aus über das Verfahren bei Wahlprüfungen gegenüber dem Oberlandesgerieht in Colmar von HATSCHEK gesagt worden ist, alles am Kernpunkte vorbei — ins Leere. Das Oberlandesgericht in Colmar hat für die Prüfung der — 261 — elsaß-lothr. Landtagsmandate — ebenso wie schon friiher das Oberlandesgericht in Naumburg hinsichtlich des Reiehstags — eine nichtstreitige Angelegenheit in dem für die Gerichte maß- gebenden Sinne angenommen. Man versteht nach der Natur der Angelegenheit nieht, wo Irrtum oder Unrecht des Gerichts liegen sollen. Die Einwendungen sollen im folgenden untersucht werden. III. HATSCHEK stellt den Satz auf, die „Wahlprüfung im engeren Sinne“, d. h. die Prüfung der mit Anfechtung oder Ein- spruch bekämpften Wahlen — im Gegensatze zur mehr formalen Prüfung der Legitimation — habe die Natur eines Streit- verfahrens (S. 497 ff., auch S. 481). Er gründet seine Auffassung darauf, daß die Wahlprüfung „sich unter Mitwirkung von Par- teien vollzieht“, daß gerade „diese Mitwirkung der Parteien der Wahlprüfung die Natur der Rechtsprechung verleiht“ (S. 481) und er führt die Meinung derer, welche ein streitiges Verfahren nicht annehmen, auf einen „älteren“, „unhaltbaren Parteibegriff“ zurück. Er verficht mit Lebhaftigkeit seine Meinung, von der er allerdings in späteren Ausführungen seines Buches das schnur- gerade Gegenteil sagt. Er unterscheidet drei Meinungen. Zu- nächst wendet er sich gegen „die Meinung, deren Führer SEYDEL ist“, der dem Wahlprüfungsverfahren des Reichstags die Natur eines Streitverfahrens abspricht (Annalen des Deutschen Reichs 1880 S. 386)°. „Dem Abgeordneten, dessen Wahl untersucht wird, steht (nach SEYDEL) keine Partei gegenüber, und auch er selbst hat nicht die Rolle einer Partei. Es gibt keine Klage auf Ungültigkeit einer Reichstagswahl. Weahlanfechtungen, welche ® Ganz ähnlich spricht sich SEYDEL aus in seinem Bayerischen Staatsrecht 2. Aufl. Bd. I— nicht, wie HATSCHER zitiert, Bd. III — S. 436 f., und nicht wie HATSCHEK meint, hinsichtlich des Reichstags, son- dern hinsichtlich der bayerischen Kammer der Abgeordneten. Vom Reichs- tagsrecht spricht er kurz in Bd. IS. 489f. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 18 — 262 — etwa an den Reichstag gelangen, sind nur Stoff für die Legiti- mationsprüfung. Die Urheber der bezüglichen Schriftstücke er- halten keinen Bescheid“. Obwohl diese Meinung sich mit der- jenigen, welche das Oberlandesgericht in Colmar ausgesprochen hat, durchaus nicht ganz deckt, sich mit den Grundsätzen eines gerichtlichen Verfahrens auch nicht decken konnte (vgl. SEY- DEL, Ann. 1889 S. 292), bekämpft HATSCHEK, wie er ausdrück- lich hervorhebt (S. 498), beide als unhaltbar mit der gleichen Argumentation, indem er sieh ihnen gegenüber auf den richtigen „modernen Parteibegriff“ beruft. Dem Oberlandesgericht in Colmar wirft er insbesondere eine Fiktion, ein Operieren mit dem falschen Parteibegriff vor. Man muß, was er gegenüber den bekämpften Meinungen sagt, im Wortlaut lesen (S. 497): „Das von dieser Meinung vorgebrachte Argument, daß bei der Wahl- prüfung keine Parteien gegeben seien, ist auch vom Standpunkte des mo- dernen Parteibegriffes unhaltbar (siehe über diesen FISCHER in der „Zeit- schrift für Zivilprozeß* Bd. X S. 34; Herıwie, Lehrbuch IS. 155; GAUPT- STEIN, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 8. und 9. Auflage, S. 139 ff.; für das Öffentliche Recht SCHULZENSTEIN im Verwaltungsarchiv Bd. 12 Ss. 112 ff). Danach ist die Parteifähigkeit nicht mehr an die Tatsache ge- knüpft, daß man in dem betreffenden Prozeß sein eigenes Recht verteidigt, sondern es gibt auch Parteien, denen die Parteistellung vom Staat ent- weder kraft ihres Amtes oder durch Gesetz zugewiesen wird. Man kann Parteirolle haben, auch wenn man nicht derjenige ist, cuius res in iudiciun» deducitur, sondern wenn man bloß derjenige ist, qui rem in iudicium de- ducit. Demnach wird auch der einfache Wähler, der eine Wahl aus dem Grunde anficht, weil sie nichtig sei, zweifellos Partei, da er doch den An- stoß zur Wahlprüfung gibt. Diese Parteirolle sichert ihm auch $ 5 der GO. des Reichstags. Die Wahlprüfungskommission muß die angefochtene Wahl zur Entscheidung vorbereiten, die Abteilung muß die Wahlanfech- tung der Wahlprüfungskommission übermitteln, wenn ein Wähler einen Wahlprotest eingelegt hat.“ HATSCHEK ruft also den „Parteibegriff“ an, nicht etwa um daran Bedeutung und Stellung der Parteien im Verfahren, Maß und Umfang der Parteirechte zu messen, was bei der Erörterung der vorliegenden Frage allein einen Sinn hätte, sondern er will aus dem modernen Parteibegriff die Existenz von Parteien — 2693 — im Wahlprüfungsverfabren nachweisen. Was HATSCHEK unter seinem Parteibegriff versteht, ist mir nicht recht klar geworden, und noch weniger, wie er ihn für die Frage nach der juristischen Natur des Wahlprüfungsverfahrens verwerten will. Schlägt man die für die außerordentlich einfache Sache von ıhm angeführten Lehrbücher, Kommentare und Zeitschriften nach, so stößt man bei STEIN auf die Untersuchung der Parteifähigkeit, ins- besondere der Gesellschaften und Vereine, und auf die Ablehnung der Parteifäbigkeit der Firmen der Einzelkaufleute und gewisser Sondervermögen. — Bei HELLWIG findet man an der angeführten Stelle dagegen die Behandlung des Prozeßführungsrechts im Sinne der Berechtigung zur gerichtlichen Verfolgung eines konkreten Rechts als solcher (nicht als Ausfluß der Sach- legitimation); die davon sehr verschiedene Parteifähigkeit be- handelt HELLWIG an anderer Stelle (S. 151). Ich wüßte nicht, inwiefern diese sehr lehrreichen Ausführungen mit unserer Frage oder auch mit den entferntesten Grundlagen für ihre Beurteilung irgend etwas zu tun haben könnten. — Die Abhandlung von FISCHER ist an der angeführten Stelle überhaupt nicht zu finden. Ich ließ mit Hilfe der Einzel- und Generalregister der Zeitschrift nach dieser HATSCHEKschen Quelle suchen, und es gelang mit einiger Mühe, in Band X S. 406 zu finden — was? Eine Be- sprechung von WAcHs Handbuch des Zivilprozesses durch Prof. O. FiscHErR (1885), in der er am Schlusse (8. 435 f.) kurz und rein referierend mitteilt, was WACH in dem Absehnitt über die Parteien von dem Parteibegriff in Ansehung der Haupt- partei und des Nebenintervenienten, und von der Parteifähigkeit in Ansehung des Konkursverwalters sagt, und worin im Anschluß daran FISCHER noch das Problem der prozessualischen Stellung des von einem Schiffsgläubiger belangten Schiffers nach Art. 764 des (alten) HGB. andeutet. — SCHULTZENSTEIN erörtert a. a. O. (1903) in sehr eindringlicher und interessanter Weise „Parteien, Parteifähigkeit und Parteibegriff im Verwaltungsverfahren nach 18 * — 244 — dem Landesverwaltungsgesetze“. HATSCHEK mag etwa an einiges aus den Abschnitten X und XIII gedacht haben. Aber für unsere Frage hat SCHULTZENSTEIN nicht das geringste beigetragen oder beitragen wollen. Also eine „wissenschaftliche* Aufmachung mit guten Namen, die, wenn man sie aufbricht, sich für die von HATSCHEK aufgeworfene Frage als vollständig und in jeder Beziehung in- haltslos erweist! Nun ist der ganze Aufwand von gelehrtem Schein aber auch vollkommen überflüssig und ohne jeden ver- ständigen Zweck. Wer „Partei“ ist, d.h. zunächst, wer zur An- fechtung der Wahl berechtigt ist — vom „Gegner“ wird später zu reden sein — das wird nicht aus einern theoretischen Partei- begriff ergründet, sondern das ist das elementarste, was positive Satzung ausdrücklich zu sagen hat, und es wird wohl niemals aus anderen, als dem öffentlichen Interesse entsprechenden Zweck- mäßigkeitsgründen und aus Billigkeitsrücksichten bestimmt. Der Reichstag hat Bestimmung darüber autonom in seiner Geschäfts- ordnung getroffen: er erkennt die Berechtigung zur Einsprache gegen eine Wahl jedem Reichstagsmitglied und die Berechtigung zur Anfechtung einer Wahl jedem Wahlberechtigten zu. Die Verfassung für Elsaß-Lothringen ($ 9) hat das Recht des Ein- spruchs jedem Wahlberechtigten gegeben, der an der betreffen- den Wahl teilnehmen durfte, bei Wahlen zur II. Kammer auch jedem Wählbaren, der bei der Wahl Stimmen auf sich vereinigt hat. Es kann sich also nur darum handeln, welche Parteı- rechte die „Partei“ im Wahlprüfungsverfahren hat. Das hängt aber in erster Linie davon ab, ob das Parlament, ob ein Verwal- tungsgericht oder ob ein ordentliches Gericht zu entscheiden hat, und sodann nach welcher Ordnung das Verfahren seinen Gang nimmt. Nicht aber bestimmt sich umgekehrt die Natur des Ver- fahrens nach den „Parteien“, weder nach ihrem Vorhandensein, noch nach der bloßen Tatsache ihrer Mitwirkung. Selbstver- ständlich wird „der einfache Wähler, der eine Wahl anficht“, — 265 — „zweifellos Partei* — wenn man das so nennen will —, aber es ist eine schiefe Auffassung, wenn HATSCHEK sagt, daß ihm „auch der $ 5 der Gesch.Ord. des Reichstags diese Parteirolle sichert“. Die Geschäftsordnung, die die Anfechtungsberechtigung regelt, ermöglicht vielmehr dem Wähler erst, „den Anstoß zur Wahl- prüfung zu geben“, also die Rolle eines — zunächst formal — Beteiligten anzutreten. Welche sachliche und inhaltliche Bedeutung dann seine „Partei*-Stellung hat, folgt nicht aus irgend einem Parteibegriff, sondern aus den Normen, die für das Ver- fahren gelten, auf Grund des Gesetzes oder — beim Reichstag — auf Grund seiner Geschäftsordnung und Uebung. Ebenso ist es nicht richtig, wenn HATSCHEK aus der Partei-Eigenschaft des Anfechtenden die Pflicht der Organe des Reichstags folgert, die Wahlprüfung vorzunehmen: Der Reichstag „muß“ keineswegs die angefochtene Wahl prüfen der Existenz der „Partei“ wegen, die „ja doch den Anstoß zur Wahlprüfung gibt“, sondern er muß sie prüfen, weil ihm Art. 27 der Beichsverfassung, der nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht ausspricht, dies auflegt, also auch für ihn die Offizialmaxime statuiert. Die Pflicht besteht aber nur, sofern die Gültigkeit einer Wahl nicht bloß angefochten, sondern die Anfechtung auch begründet (sub- stanziiert) ist, die Wahl also tatsächlich ins Wanken gekommen ist. Zur „Partei“ macht den Anfechtenden schon der bloße Akt der Anfechtung auch ohne Begründung. Das zeigt sich deutlich jedenfalls im gerichtlichen Verfahren, wo ein solcher Anfechter zurückgewiesen wird und die Kosten zu tragen hat, aber eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Wahl begründet diese Partei- stellung nicht. Die Einflußlosigkeit der Parteirolle überhaupt auf die Prüfungspflicht zeigt sich auch darin, daß der Tod des An- fechters das Verfahren nicht beendet oder, wie im Zivilprozeß, unterbricht, und daß nach HATSCHEKs eigenen, hier einmal richtigen Worten die Zurücknahme des Wahlprotestes, ebenfalls anders wie im Zivilprozeß, bedeutungslos ist, da „man nur das — 2665 — zurücknehmen kann und darauf verzichten kann, was einem ge- hört“; „auf die die Allgemeinheit berührende Nichtig- keit der Wahl kann er (der Wähler) nicht verzichten“ (HAT- SCHEK 8. 521). Warum HATSCHEK sich bemüht, sich aber auch damit be- gnügt, zur Stütze seiner Ansicht über die Natur des Wahlprüfungs- verfahrens als eines streitigen das Vorhandensein von Parteien — mit allerdings seltsamer Argumentation — nach- zuweisen, hellt sich erst auf durch seine den obigen unmittelbar folgenden Worte (S. 497): „Die Organe des Reichstags sind nicht in der Lage, wie der Staats- anwalt eine Denunziation, so auch den Wahlprotest in den Papierkorb zu werfen. Die Parteistellung des die Wahl anfechtenden Wählers ist also zweifellos. Deshalb steht auch die Praxis des Reichstags auf dem Stand- punkt, anzuerkennen, daß es im Wahlprüfungsverfahren richtige Parteien gebe“, HATSCHEK stellt also die Alternative: Entweder Streit- verfahren, worunter, wenn seine jedes andere Verfahren glatt- weg ablehnende Unterscheidung und seine Polemik einen Sinn haben soll, nur ein prozessual-technisch kontradiktorisches Ver- fahren verstanden sein kann, oder — Willkür unter dem Zeichen des Papierkorbs. Dabei werden ganz beson- ders die Staatsanwälte erstaunt sein über die höchst einfache und geniale Weise, in der sie sich mit ihrer Amtspflicht, ihren Akten und — dem Legalitätsprinzip abfinden können. Der Staatsanwalt darf ja eine Anzeige, die ihm nicht paßt, „in den Papierkorb werfen“. Und welche Arbeitsentbürdung eröffnet sich für den außerhalb des zivilprozessualen Streitverfahrens stehenden Vor- mundschafts- und Nachlaßrichter und die Behörden der Dienst- aufsicht über sie’. Sie haben ja alle die Freiheit des Papier- ” Eine eigentümliche Entlastungstendenz für die Gerichte scheint über- haupt in überraschender Weise hervorzutreten. Das zeigte sich auch ge- legentlich der Entscheidung des Oberlandesgerichts in Colmar über die Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Landtagsmitgliedschaft des bekannten Redakteurs und Priesters Wetterle vorhanden sind. Das — 267 — korbs, nur „die Organe des Reichstags sind nieht in der Lage“! Aber es gibt doch zwischen den Endpolen: Partei-Streitverfahren und Willkür noch mancherlei. Steht nicht zwischen ihnen, nament- lich wenn die Entscheidung einem ordentlichen Gericht über- tragen ist, das von dem Offizialprinzip beherrschte, juristisch als nichtstreitiges Verfahren zu bezeichnende Verfahren gemäß den hier entsprechend anzuwendenden allgemeinen Vorschriften des RFGG.? Das Oberlandesgericht in Colmar sagt in der ersten der von ihm in Wahlsachen getroffenen Entscheidungen °: „die Beteiligten verhandeln hier, wie auch schon der kaiserliche Rat mehrfach ausgesprochen hat (vgl. Entsch. vom 3. Juni 1899 Nr. 223 und vom 12. Oktober 1908 Nr. 503), nicht als gegenüber- stehende Parteien kontradiktorisch, sondern ihre Anr- hörung dient zur Aufklärung der Sache durch das Gericht“, was dann HATSCHEK „Fiktion“, „Öperieren mit dem unhaltbaren, älteren Parteibegriff* nennt. Was HATSCHEK in Kenntnis der Entscheidungen des Oberlandesgerichts hier sagt (die Sammlung lag ihm ja vor — er zitiert sie wenigstens —), ist schlechthin unverständlich. Die Entscheidungen besagen das genaue Gegen- teil von dem, was HATSCHEK an Verkennung des Parteibegriffs und an Ignorierung des Vorhandenseins von „Parteien“ in ihnen gefunden haben will. Er brauchte die zitierte Sammlung nur mit dem denkbar geringsten Maße von Sorgfalt, das man, wenn man Gericht hat die Frage verneint und es hat dies tatsächlich und rechtlich begründet (Jur. Zeitschr. für Els.-Lothr. 1915 S. 136). Man war bisher der Meinung, das sei selbstverständlich. Es ist aber die Ansicht aufgetreten, damit sei dem Wetterle zu viel Ehre angetan. Wie einfach hätten es da- nach künftig die Strafgerichte, wenn sie die Gentlemen, mit denen sie sich zu befassen haben, ins Zuchthaus schicken. Sie sagen: So ist’s. Gründe? — Man wird doch dem Manne nicht die Ehre antun. 8 Eintscheidungen des Oberlandesgerichts in Colmar über die Einsprüche gegen die Gültigkeit der Wahlen zum els.-lothr. Landtag, Straßburg 1912, S. 7 — nicht, wie HATSCHERK zitiert, S. 12 —. Vgl. auch Els.-lothr. Z. 1912 Anhang S. 71. — 268 — gegen einen Gerichtshof öffentlich polemisiert, aufzuwenden die Pflicht hat, durehzusehen, dann wäre ihm schon auf S. 1 der folgende Satz entgegengetreten: „Zu Beginn der ersten Sitzung, in welcher Wahleinsprüche verhandelt wurden, gab der vorsitzende Oberlandesgerichtspräsident in einigen einleitenden Bemerkungen die Normen des Verfahrens kund. Er sprach dabei u. a. aus, daß die im $ 13 AGFGG. vor- gezeichnete entsprechende Anwendung der allgemeinen Vor- schriften des FGG. die Deffentliehkeit der Verhandlungen gestatte, und daß die Natur der zu verhandelnden Angelegenheiten sie gebiete; das Gericht habe deshalb die öffentliche Verhand- lung, nach Abschluß der unter Anwesenheit der Be- teiligten gepflogenen Erhebungen beschlossen“ ?. Wie dann die Verhandlung sich gestaltete, und daß dabei kein Beteiligter zu kurz kam, hätte HATSCHEK Blatt für Blatt nachlesen können und, ehe er darüber schrieb, auch wohl müssen, so z. B. S. 4, 5: „In dieser Verhandlung führte Just.Rat.... als Vertreter der Einspruchskläger aus: ... Just.Rat.... er- klärte als Vertreter des Gewählten ... . . Aehnlieh 8. 10, 20, 40 usf. Zu allen Verhandlungen waren die Beteiligten geladen; die Entscheidung wurde verkündet und ihnen durch Zustellung bekannt gemacht. Aber — sie werden nicht „Parteien“, sondern „Be- teiligte“* genannt! Das entspricht der Ausdrucksweise der allge- meinen Vorschriften des FGG. ebenso wie der Natur des Ver- fahrens und ändert an dem Wesen der Sache keinen Deut. Man kann also sehr wohl den Fall kontradiktorischer Verhandlung gegenüberstehenderParteienüber einen zwischen ihnen bestehenden Streit verneinen und doch die Pflicht aufklärender Anhörung der Beteiligten be- jahen und dabei völlig auf dem Boden des Rechtes stehen — weitab vom Papierkorb! ° Das in dieser Erklärung hier gesperrt Gedruckte ist auch in der ver- öffentlichten Sammlung gesperrt gedruckt. — 269 — Die Verkennung des „Parteibegriffs* ist nicht das einzige, was HATSCHEK dem Öberlandesgericht in Colmar vorzuwerfen hat. Er läßt es auch mit seiner eigenen Ansicht „ins Gedränge kommen“. Das behauptet er in so klassischer Weise, daß auch diese Ausführungen (S. 498 f.) hier wörtlich folgen mögen: Zudem kommt es [das ObLG.] aber mit seiner Ansicht dann ins Ge- dränge, wenn, wie dies auch gelegentlich vorgekommen ist, eine Partei nach einem vorgenommenen Rechtsspruch nun eine Abänderung desselben, gestützt auf$ 18 FGG., in Anregung bringt. Im Verfahren über FGG. ist nämlich eine solche Abänderung prinzipiell nicht ausgeschlossen. Das Oberlandesgericht zieht aber nicht diesenotwendige Folgerung, denn „nach den gesetzgeberischen Verhandlungen kann ein Zweifel daran nicht bestehen, daß die vom Ober- landesgericht über Wahleinsprüche getroffenen Entscheidungen endgültige und unabänderliche sein sollten (vgl. insbesondere Begründung zu $ 9 des Verfassungsgesetzes). Auch die Natur der Sache verlangt dies“. Die „Na- tur der Sache“, zu der das Oberlandesgericht seine Zuflucht nimmt, ver- langt aber noch weit mehr, nämlich das Aufgeben des unrichtigen Gedan- kens, als ob es sich hier um freiwillige Gerichtsbarkeit handeln würde, die nicht die im Wahlprüfungsverfahren zweifellos zur Geltung kommende Rechtskraft der entschiedenen Sache erklären kann. Es sind also nach HATSCHEK, wenn die Vorschriften des ein- leitenden Abschnitts eines Reichsgesetzes (hier des FGG.) auf ein von diesem Gesetz nicht betroffenes Verfahren nach Bestimmung eines Landesgesetzes entspreehend anzuwenden sind, die be- zogenen Vorschriften unbesehen samt und sonders anzuwenden. Das sei eine „notwendige Folgerung“. Leider ist nur das eine „notwendige Folgerung“ aus dem HATSCHEKschen Buche, daß man genötigt ist, über derlei selbstverständliche Unrichtig- keiten Worte zu machen. Der Unterschied zwischen unmittel- barer „Anwendbarkeit“ und „entsprechender Anwendbarkeit“ gesetzlicher Vorschriften auf einen bestimmten Fall ist jedem Juristen klar oder sollte es doch sein. Die sprachliche Korrekt- heit unserer neueren Gesetze unterscheidet peinlich und für jeden Sachkundigen erkennbar. Wer für diese einfache und klare Sache etwa den Beleg durch ein Reichsgerichtsurteil braucht, findet auch dieses in Bd. VII S. 384 der Entscheidungen. Dort sagt das — 270 — Reichsgericht, daß der Ausdruck „entsprechende Anwendung“ „regelmäßig da gebraucht wird, wo eine in Bezug genommene Gesetzesvorschrift auf einen von ihr unmittelbar nicht getroffenen Fallunter den Abweichungen zur ÄAnwendunggebracht werden soll, welehe sich nach Ansıcht des Richters aus der Verschiedenheit beider in Betracht kommen- den Fälle ergeben“. Was hier von der bloß entsprechend an- zuwendenden „Gesetzesvorschrift“ gesagt ist, gilt natürlich, und erst recht, wenn die Vorschriften fast eines ganzen Gesetzesabschnitts entsprechend angewendet werden sollen. Auch hierfür findet, wer das nötig hat, die Belege in den Materialien der großen um die Jahrhundertwende in Kraft getretenen Justizgesetze. Dem hatte das Oberlandesgericht zu folgen, und es hat den $ 18 (Aende- rungsbefugnis des Gerichts) unter die „Abweichungen“ gestellt, ihn nicht angewendet, weil die Natur der Sache, die eine end- gültige Entscheidung über die Gültigkeit einer Wahl verlangt, und der $ 9 der Verfassung diese „Abweichung“ gebieten. Was macht nun HATSCHEK aus dieser einfachen und unverfänglichen Erwägung? Er biegt den Hinweis auf die Natur der Sache, (nämlich auf die die Endgültigkeit der Entscheidung verlangende Natur der Wahlsache), „zu der das Oberlandesgericht seine Zu- flucht nimmt“, um, indem er ihn auf die Natur des (streitigen? oder nichtstreitigen?) Verfahrens bezieht, beide Gedanken zu- sammenwirft und so den einen Gedanken des „ins Gedränge gekommenen“ Gerichts mit dem anderen totschlagen zu können glaubt. Daraus schleift er denn auch eine ironische Pointe, die auf den oberflächlichen Leser einen gewissen Eindruck machen wird, aber — der Schliff ist nicht gar reinlich. Und dabei gibt auch die Natur des Verfahrens seiner Auffassung, wie wir gesehen haben, nicht einmal recht. — 71 — IV. Wenn das Verfahren eines Gerichtshofs als unjuristisch, un- haltbar und auf einer Fiktion beruhend bekämpft wird, so sollte man erwarten, daß man etwas darüber erfährt, wie denn das Ge- richt es hätte machen sollen. HATSCHEK sagt darüber kein Wort. Nun ist das Oberlandesgericht weder ein Verwaltungsgerichtshof, für den das Verfahren in den Gesetzen über die Verwaltungsge- richtsbarkeit vorgezeichnet ist; es ist auch kein Parlament, das sein Verfahren durch Geschäftsordnung beliebig regeln kann. Es ist als Gericht an das für die Gerichte gesetzlich vorgeschriebene Verfahren gebunden: handelt es sich um ein nichtstreitiges Ver- fahren, an den oben wiedergegebenen $ 13 AG. z. FGG., handelt es sich um ein streitiges Verfahren, an die wenigstens entsprechend anzuwendenden Vorschriften der ZPO. Wenn nun auch, wie wir soeben gesehen haben, bei der entsprechenden Anwendung von Vorschriften manche Abweichungen gestattet und selbstverständ- lich sind, so geht das doch nicht so weit, daß das entsprechend zu beachtende Vorbild vollständig auf den Kopf gestellt wird, so daß es gar nieht mehr wieder zu erkennen ist. Die Grund- prinzipien dürfen also nicht ausgeschaltet werden. Dazu gehört aber, wie oben (Il.) schon ausgeführt, im Verfahren nach der Zivilprozeßordnung die freie Verhandlungs- und Dis- positionsmaxime der Parteien, die die ZPO. nur in ganz verein- zelten, hier auch nicht analog in Frage kommenden Fällen aus- schließt oder beschränkt, und man wird auch für das Auftreten vor dem Öberlandesgericht den Anwaltszwang dazu zu rechnen haben. Wer also, wie HATSCHEK, dafür eintritt, das Wahlprü- fungsverfahren sei eine streitige Angelegenheit und bleibe dies auch, wenn die Prüfung einem Gerichte übertragen ist, der muß, wenn er sich überhaupt einen Gedanken darüber macht, not- wendig dazu gelangen, diese Grundprinzipien der Zivilprozeßord- nung auch im Wahlprüfungsverfahren gelten zu lassen. Und nun — 272 — denke man sich ein solches streitiges Wahlprüfungsverfahren ein- mal aus mit Bestreitungen, Anerkenntnissen, Versäumnisfolgen und dem ganzen Uebelstand der Vertagungen, kurz nach einem System, das, wie unsere Zivilprozeßordnung, entgegen anderen Zweigen und Disziplinen staatlich geordneter Tätigkeit, noch tief in dem im vorigen Jahrhundert in Blüte gestandenen lebenver- gessenen Manchestertum steckt! — HATSCHEK scheint vor dieser Konsequenz in der Tat nicht zurückzuschrecken, wenn anders er dem auf S. 538 ausgesprochenen Satz: Das Beweisaufnahmever- fahren des auf Ansuchen des Reichstags handelnden Amtsgerichts „regelt sich nach den Grundsätzen der Zivil- prozeßordnung, dadas Wahlprüfungsverfahren ein dem Verwaltungsstreitverfahren nachge- bildetes Verfahren ist“, einen Sinn zuerkennt. Daß der Satz in mehrfacher Hinsicht unrichtig ist, hat einesteils schon das ÖOberlandesgerieht in Naumburg an der Hand preußischer Gesetz- gebung bezeugt, und haben wir andernteils unter Il. oben ge- sehen. Wo denn in aller Welt und durch welches Gesetz das Wahlprüfungsverfahren dem Verwaltungsstreitverfahren nachge- bildet ist, und, wenn dem so wäre, wie so dann das auf Grund dieser nachgebildeten Schöpfung zu handhabende Verfahren „nach den Grundsätzen der Zivilprozeßordnung sich regeln“ soll, darüber hat sich HATSCHEK begreiflicherweise nicht ausgesprochen. Dazu kommt folgendes: Bisher wurde nur von dem Verfahren im Falle des Einspruchs gegen die Gültigkeit einer Wahl gehandelt. Das ist aber nicht der einzige Fall. Nach $ 9 Abs. 4 der Verfassung von Elsaß- Lothringen hat, wie oben schon hervorgehoben, das Ober- landesgerieht auch dann zu entscheiden, wenn eine Kammer des Landtags über das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Zweifel ist und darüber die Entschei- dung des Gerichts verlangt. Wie denkt sich der Verteidiger des streitigen Verfahrens hier die Parteirollen? In dem einzigen Falle, — 273 — der bisher die Entscheidung des Oberlandesgerichts erforderte (dem Fall Wetterle), hat die Kammer nicht gesagt (und sie wird dies auch in anderen Fällen vermutlich nicht tun, braucht es auch nicht zu tun), wer die „Zweifler“ sind, und wie sie sich nach Personen oder politischen Parteien verteilen, die ja vielleicht recht heftig und hitzig gestritten haben mögen. Soll nun etwa das Gericht, um die für das Verfahren notwendigen „richtigen Par- teien“ feststellen zu können, die Kammer vorladen und vor Ge- richt einen „Hammelsprung“ vollführen lassen? oder sollen er- mächtigte Rechtsanwälte diesen Sprung — der hier ein Sprung ins Lächerliche wäre — für die Kammermitglieder nach dem Vor- bild fürstlicher Eheschließungen per procurationem exekutieren ? — oder endlich, will man für den einen Fall streitiges, für den anderen nichtstreitiges Verfahren annehmen und das Gericht da- nach prozedieren lassen, damit ständig illustriert werde, daß es zwar ein sehr praktisches, vernünftiges und zweckmäßiges Ver- fahren gibt, daß man aber doch in 98 von 100 Fällen das sehr unpraktische, unvernünftige und zweckwidrige Verfahren anwendet — um des „Parteibegriffs“ willen? V. Bei seinen Erörterungen über die juristische Natur des Wahl- prüfungsverfahrens bewegt sich HATSCHEK zunächst im $ 49 (S. 481) in einem allgemeinen Rahmen — „nach den Grundsätzen des allgemeinen Staatsrechts* — und in einem engeren — den „gesetzgebungspolitischen Resultaten für die Wahlprüfung des deutschen Reichstags“. — Der eigentliche Sitz seiner Ausführungen ist der VI. Abschnitt seines Buches (S. 491 ff.): „das Wahl- prüfungsrecht des deutschen Reichstags“. Hier bringt er auch seine Polemik gegen das Öberlandesgericht in Colmar unter, obwohl dieses selbstverständlich niemals einen An- laß gehabt oder genommen hat, sich mit dem Wahlprüfungsrecht des deutschen Reichstags oder der juristischen Natur dieses Rechtes — 274 — zu befassen. Aber von dieser Systemwidrigkeit mag abgesehen werden. Im unmittelbaren Anschluß an seine oben (S. 266) wiederge- gebenen Sätze, die damit schließen, daß „auch die Praxis des Reichstags auf dem Standpunkte steht, anzuerkennen, daß es im Wahlprüfungsverfahren richtige Parteien gebe“, fährt HATSCHEK fort, wie man annehmen muß, um damit das eben über die Praxis des Reichstags Gesagte zu bestätigen : „Zutreffend führte das der Abg. Gröber in der Sitzung vom 28. März [gemeint ist der 18. März] 1892 (S. 4835) aus“. Es folgt dann ein Zitat aus einer Rede des genannten Abgeordneten, auf das es hier wenig ankommt, weil es das, was der Redner sagte und der Reichstag wollte, nur sehr ungenau wiedergibt, und weil — das ist das interessanteste bei der Sache — der Reichstag den Antrag Gröber, zu dem er die von HATSCHEK herangezogene Rede hielt, — ab- gelehnt hat (Sten. Ber. S. 4841 A)! Um was handelte es sich? Der Geschäftsordnungskommission war die Frage vorge- legt worden, wer zur „Erhebung einer Wahlanfechtung“ befugt sel. Die Kommission antwortete in ihrem Bericht: „Jeder zur Reichstagswahl Berechtigte“ (Drucks. Nr. 652, Anl. zu den sten. Ber. S. 3688). Demgegenüber beantragten im Plenum die Abg. Gröber, Spahn, Krebs, der RT. wolle erklären: „Zur Erhebung einer Wahlanfechtung ist jeder Deut- sche berechtigt“ (Drucks. Nr. 708). Diesen Antrag begründete der Abg. GRÖBER. In einem Streitverfahren, „welches man sich doch auch bezüglich dieser Rechtsverhältnisse als möglich denken müsse“, sei, je nach Verschiedenheit der Fälle, Beklagter: wenn es sich um Verletzung eines Wahlrechts, der individuellen Befugnis eines Wahlberechtigten, handele, eineBehördeoder vielleieht auch eine Privatperson; wenn es sich dagegen um Recht und Pflicht des Abgeordneten handele, sei Beklagter stets der Abgeordnete. Wer sei nun Kläger? Natürlich der Verletzte. Wer sei aber verletzt? Ver- — 275 — letzt sei, wenn es sich um die Befugnis des Wählers handele, der Wahlberechtigte, wenn es sich aber um das wirkliche oder vermeintliche Recht auf Ausübung des Abgeordneten-Mandats handele, so sei „der in allererster Linie zunächst und hauptsäch- lich Verletzte der unterlegene Gegenkandidat“. Das ist im wesent- lichen die GRÖBERsche Argumentation, welche die Anfechtungs- berechtigung in möglichst weitem Rahmen erzielen wollte. Man sieht, sie steht mit der Frage nach der Natur des Wahl- prüfungsverfahrens nur in sehr losem Zusammenhang. Für die Meinung des Reichstags kann sie nach der Ab- lehnung überhaupt nicht verwertet werden. Aber ein gewisses Interesse hat das Zitat, wie es HATSCHEK wiedergibt, doch. Die Worte GRÖBERs, daß in gewissen Fällen der Beklagte stets der Abgeordnete sei, gibt HATSCHEK, wie hier, in Sperrdruck wieder. Er tut es, um auch dadurch zum Aus- druck zu bringen, wieviel Gewicht der Reichstag darauf lege, daß „es im Wahlprüfungsverfahren richtige Parteien gebe“, daß also nicht nur „der einfache Wähler, der eine Wahl anfıcht, „zweifellos Partei“, sondern auch der Abgeordnete, dessen Wahl angefochten wird, „Beklagter“ sei. Und nun, nach alledem, was grundsätzlich über die bedeut- same Stellung der Parteien, deren Mitwirkung gerade der Wahl- prüfung die Natur der Rechtsprechung verleihen (S. 481) und die Natur des Verfahrens als einer streitigen begründen soll (S. 497 £.), von HATSCHEK gesagt worden ist, lese man die unmittelbar an- schließenden Ausführungen über das Verfahren im Reichstag im einzelnen. In ausführlicher Breite handelt $ 51 (S. 510—522) vom Wahlprotest. Es werden besprochen 1. die Aktivlegitimation, Il. Form und Frist zur Einbringung des Protestes, III. die Sub- stantiierung des Wahlprotestes und die Nachsehiebung der Nova, V. der Untergang des im Wahlprotest geltend gemachten Klage- — 276 — rechts. $ 52 behandelt auf S. 522—545 das Wahlprüfungs- verfahren. Man erfährt dabei 1. was die „Partei“-Stellung des Anfechtenden (des „Klägers*) anlangt (S. 510 ff., 521): wer nach der Geschäfts- ordnung des Reichstags zur Anfechtung berechtigt ist, daß der Protest (die Anfechtung) nicht einmal „der formellen Er- klärung, daß man die Wahl anfechte“, bedarf, es vielmehr genügt, daß die Absicht der Anfechtung „aus den Begleitumständen zu erkennen“ ist, daß Wahlproteste nicht in deutscher Sprache ab- gefaßt zu sein brauchen, daß sie nicht anonym sein dürfen, aber, wenn sie es sind, doch adminikulierende Bedeutung haben, daß der Wahlprotest substantiiert sein muß, daß der Wahlprotest, das „Klagerecht“, durch Tod des Protesterhebers oder durch Verzicht auf seinen Protest (wie wir oben schon gesehen haben) nicht untergeht. 2. Was den Gegner (den „Beklagten“) angeht, erfahren wir auf S. 519 ff., daß die Frage, ob Tod oder Mandatsniederlegung des Abgeordneten, dessen Wahl angefochten ist, das Verfahren beendige, im Reichstag nicht ganz gleichmäßig behandelt worden ist und auch von HATSCHEK verschieden beantwortet wird, je nachdem es sich ausschließlich um die Gültigkeit oder Ungültig- keit der Wahl oder um die Verkürzung eines subjektiven Wahl- rechts handelt. In den von HATSCHEK wiedergegebenen Reichs- tagsverhandlungen wurde bei verschiedenen Anlässen einesteils die Ansicht vertreten, der Reichstag dürfe trotz der Mandats- niederlegung des Gewählten, „sich sein Urteil nicht aus der Hand nehmen lassen“, der Reichstag habe auch so „ein Interesse daran, behauptete Verstöße gegen die gesetzlichen Be- stimmungen oder Unregelmäßigkeiten bei der Wahl aufzuklären und zur Sühne zu bringen“; „damit, daß der Abgeordnete aus dem Reichstag ausscheide, seien die bei seiner Wahl passierten Ungesetzlichkeiten oder Vergewaltigungen der Minorität der Wähler noch nicht ungeschehen gemacht, und der Reichstag — 27 — müsse im gegebenen Falle das Recht und die Möglichkeit haben, die Angelegenheit vor sein Forum zu ziehen“. — Andernteils wurde, dem entgegengesetzt, ausgeführt, „daß dem Reichstag nach Art. 27 der Reichsverfassung nur die Prüfung der Legitimation seiner Mitglieder zustehe, so daß mit der Ausscheidung eines Abgeordneten aus dem Reichstage die Wahlprüfungskommission kein Interesse und auch kein Recht habe, sich mit den Vorgängen bei der Wahl zu beschäftigen“. Man sieht, die Partei, der Parteibegriff spielt bei allen diesen Fragen und Erwägungen nicht die geringste Rolle. Von dem Gewählten (dem „Beklagten“), der nach Gesch.Ord. $ 8 lediglich alle ihm nötig scheinenden Aufklärungen geben kann, hören wir weiter überhaupt nichts, als daß er bei der Entschei- dung im Plenum (wenn auch gegen das Herkommen, sten. Ber. 1890 S. 774£.), wie jeder andere Abgeordnete, zur Debatte, zu Anträgen und mit Stimmenthaltungskarte auch zur namentlichen Abstimmung zugelassen wird (S. 543). Vollends verläßt HATSCHEK das Fundament, das er sich auf dem Flugsande seines Partei- begriffs gezimmert hat, auf S. 518: „DerGegenprotest hat in der Proze&- ordnung des Wahlprüfungsverfahrens (!) nicht die Bedeutung einerParteisehrift, sondern bloß die einer Information“ Also eine wirksame Information ohne Wissen und Gehör der angeblichen Streitparteien. Wenn es möglich ist, noch deutlicher, als es hier geschieht, das Gegenteil von dem zu sagen, was HATSCHEK vorher als leitenden Grundsatz über das Parteistreitverfahren im Reichstag verkündete, so ge- schieht es auf S. 519, wo wir lesen: daß „der Gegenprotest eben nichtAusfluß selbständiger Parteistellung ist und den Charakter einer Information hat, deren sich derReichstag nach Belieben bedienen kann, seieszur Erschütterung, seies zur Stär- Archiv des öffentlichen Rechte. XXXIV. 3/4. 19 _ 278 — kung der Position des Abgeordneten, zu dessen Gunsten der Gegenprotesterhoben wurde“. Ungefähr sagt das Prof. v. SEYDEL auch, nur mit ein bischen anderen Worten. Und ferner auf S. 534, wo wir ohne alle Umschweife er- fahren: daß „es eine private Gegenpartei im Wahl- prüfungsverfahren nicht gibt, und auch der Er- heber desGegenprotestes keine offizielle Partei- stellung in der Praxis des Reichstags besitzt“. 3. Auf S. 541 erscheinen die Inhaber der „Partei- rollen“ schon gar nicht mehr als Streitparteien, sie — „der Protesterheber“, wie „der Protestgegner* — werden, ganz nicht- streitiger Gerichtsbarkeit gemäß und ganz wie vom Oberlandes- gericht in Colmar, nur noch als „die Beteiligten“ klassifiziert. Aber sehr im Unterschied von dem Verfahren vor diesem Gericht, in dem die Zuziehung der Beteiligten zu der Beweiserhebung wie zu der öffentlichen Schlußverhandlung als ganz selbstverständlich angesehen wird, und in dem sie ausgiebig zu Worte kommen, betrachtet HATSCHEK auf der Basis seines „Parteibegriffs“ das Parteirecht auf Anwesenheit und Gehör bei der Beweiserhebung recht skeptisch. Die Frage, „inwiefern die Beteiligten zur Beweis- erhebung als Zuhörer [als Zuhörer!] zuzulassen sind*, beantwortet er dahin: „die Praxis scheint dies zu gestatten“. Er enthält sich näherer Nachweise, fügt aber bei: „siehe darüber DELIUS a. a. O., LIDTKE, Jur. Wochenschr. 1909 S. 42%. Der „angeführte Ort“, an dem DELIUS sich äußern soll, ist das Preußische Verwaltungs- blatt Bd. 30 S. 349 ff. Er sagt dort über die angebliche Praxis nichts, als daß LIDTKE (S. 42) mitteile, die Amtsgerichte im Oberlandesgerichtsbezirk Cassel hätten „die Protesterheber bald zugelassen, bald nicht“. Dagegen sagt DELIUS, der sich für die Zulassung ausspricht, folgendes, was für unsere Frage nicht un- interessant ist: „Da Parteien hier nicht vorhanden — 279 — sind, so wird man an deren Stelle „die Beteiligten“ setzen müssen“. Ich schlage noch nach „DELIUS, Handbuch des Rechts- hilfeverfahrens im Deutschen Reiche‘. Auf. 73 findet sich auch die Beistandsleistung der Amtsgerichte für den Reichstag behan- delt, aber über das Recht auf Anwesenheit oder gar auf Mitwir- kung der Parteien wird hier nichts gesagt. Ebensowenig kann ich für die Meinung HATSCHEKs bei dem angerufenen Gewährsmann LIDTKE weiteres finden. Dieser sagt im Gegenteil (S. 40): „Weder scheint es den Parlamenten bisher klar gewesen zu sein, nach welchen Vorschriften sich das Beweiser- hebungsverfahren abspielt, noch scheinen bisher die Be- teiligten wie dieProtesterheber trotz dergroßen Wiehtigkeitetwa dem Verfahren beigewohnt zu haben, etwa um, wie bei anderen Verfahrens- arten, durch Fragen den oft durch die Länge der Zeit verwischten Sachverhalt aufzuklären‘. Nicht uninteressant ist aber, daß LIDTKE (a. a. O. S. 41) an der Partei-, sogar an der „Beteiligten“-Rolle des Wahlanfechten- den Zweifel hegt. Gans zaghaft sagt er: „Als Beteiligter dürfte aber der Protesterheber anzusehen sein, zumal er das Recht zu Nachträgen nach den Beschlüssen des Reichstags hat, besonders, wenn sie vorbehalten sind. Hinsichtlich des Abgeordneten und Gegenprotesterhebers ist dies schon zweifelhafter“ (S. 42; ähn- lich S. 41). — Hier hätten wır also, von der Theorie HATSCHEKs aus gesehen, zwei weitere Gegenmeinungen. Es ist kein Grund einzusehen, warum er nieht auch sie von der Höhe seines Partei- begriffs aus zurechtweist, anstatt ihre Vertreter — allerdings mit wenig Glück — zu zitieren. Daß übrigens nach LIDTKE für die Beweiserhebung im Wahl- prüfungsverfahren „bei einer analogen Anwendung die Vorschriften über die freiwillige Gerichtsbarkeit natürlich ausgeschlossen sind“, und eher „die Vorschriften über das Verwaltungsverfahren* (?), die Zivilprozeßordnung und die Strafprozeßordnung in 19* — 230 0 — Betracht kämen (S. 41), sei bei dieser Gelegenheit gewissenhaft referiert. Schließlich bekennt HATSCHEK selbst, der die im Mittel- punkte des Verfahrens stehende Beweiserhebung nach der Zivil- prozeßordnung behandelt wissen will (S. 538): „Und wollte man das Verfahren für freiwillige Gerichtsbarkeit nach Art des Ober- landesgerichts in Colmar als dasjenige Verfahren ansehen, welches am ehesten für Wahlprüfungssaehen angemessen erscheint [soll heißen: wollte man die Vorschriften des 1. Abschnitts des RFGG. entsprechend anwenden], so kämen ebenfalls die Gesetze (?) der Zivilprozeßordnung in Betracht, da das RFGG. die Vorschriften der ZPO. als ergänzende Vorschriften [soll heißen: mit gewisser ausdrücklicher Abweichung als entsprechend anwendbare Vorschriften — RFGG. $ 15 —] betrachtet“. Daß endlich auch im Wahlprüfungsverfahren des Reichstags bezüglich der Beweiserhebung „neben dem durch Parteivorbringen angebotenen Beweis“ die Offizialmaxime gilt, wird von HATSCHEK, wie oben schon erwähnt, wenigstens „sofern das öffentliche Interesse mitberührt ist“, nicht bezweifelt; ingleichen nieht, daß „in jedem auf der Offizialmaxime aufgebauten Streit- verfahren die Frage der Beweislast naturgemäß keine erhebliche Rolle spielen kann“ (S. 531, 533). Und nun fragt man sich: Wo bleibt das in so nachdrück- lichen Gegensatz zu Prof. v. SEYDEL und zum Oberlandes- gerichtin Colmar gestellte Partei-Streitverfahren des Reichstags, dessen Wahlprüfung „gerade die Mitwirkung der Parteien die Natur der Rechtsprechung verleiht“ (S. 481)? Selbst- verständlich soll hier das Verfahren des Reichstags nicht im geringsten und in keinem Punkte kritisiert werden. Ein Parla- ment kann sich gar nicht in wesentlich anderen Verfahrens- formen bewegen, als der Reichstag es tut. Es kann doch nicht eine Art von Zivilprozeß vor sich abspielen lassen. Aber der Erklärer des Reichstagsrechts darf dann auch nicht "mit ganz — 2831 — unverständlicher Argumentation eine Polemik führen, die alles auf den Kopf stellt, — rechter Hand, linker Hand alles vertauscht. Was bleibt in der Tat übrig? Wenn das Wort nicht so entsetzlich abgedroschen wäre, hier wäre es am Platze: Difficile est ete. v1. Nachdem HATSCHEK von drei von ihm erwähnten Meinungen „die eine, deren Führer SEYDEL ist“, in der Weise, wie wir es gesehen haben, widerlegt und sodann mit den gleichen Gründen „die zweite neuerdings vom Öberlandesgericht in Colmar ver- tretene® Meinung als unhaltbare Fiktion abgetan hat, hält er diesen Irrgängern den Spiegel der Wahrheit vor in der „dritten führenden Lehrmeinung“, die „mit Recht auf dem Standpunkt steht, daß die Wahlprüfung ein richtiges öffentlich-rechtliches Streitverfahren darstellt“ (S. 499). Er nennt als Vertreter dieser Meinung JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. S. 168 f. und LABAND, Deutsches Staatsrecht, 5. Aufl. 1 S. 337 ff. und fügt bei: „Auf, demselben Standpunkt befindet sich auch stets die Reichstagspraxis.* Wie es sich mit der Reichs- tagspraxis verhält, haben wir aus HATSCHEKs eigenen Worten soeben erfahren. Aber JELLINEK und LABAND, zwei glanzvolle Namen, die den Vertretern der bekämpften Meinungen zu denken geben mögen — —. Es erweist sich immer lehrreich, mitunter ergötzlich (chole- rische Naturen mögen sagen : empörend), wenn man den in manchen wissenschaftlichen Werken zitierten Belegstellen nachgeht. Wer einen ungetrübten Genuß in dieser Hinsicht haben will, lese nach, was der Geh. Justizrat H. MEYER in Breslau in der Zeitschrift für Deutschen Zivilprozeߣ Bd. 35 S. 234 einmal darüber er- zählt hat. Also zunächst JELLINEK, 2. Aufl. S. 168 ff. Ich schlage nach und — traue meinen Augen nicht. JELLINEK spricht von —_— 22 0 — der doppelten Richtung der Wahlprüfungen: nach der Seite der vom objektiven Rechte geforderten Ordnungsmäßigkeit der Wahl, und nach der Seite des (subjektiven) Rechtes des Gewählten in seiner Eigenschaft als Kammermitglied. In den meisten Staaten entscheide die Kammer; wo Wahlgerichtshöfe eingeführt seien, denen JELLINEK den Vorzug gibt (S. 167), habe über das sub- jektive Recht des Gewählten der Gerichtshof zu entscheiden. Und dann heißt es wörtlich: „Ein Parteiverfahren jedoch ist für die Urteilsfällung eines Wahlgerichts- hofs nicht unbedingte Voraussetzung. Auf An- zeige in Form der Wahlproteste wird er (der Wahlgerichtshof) von Amts wegen den Tatbe- stand zuerforschenhaben, wasnatürlichkeines- wegs die Rechtsprechung über subjektive An- sprüche ausschließt... .“ ($. 168). Gehen wir zu LABAND. Was sollte ıhn veranlaßt haben, bei seiner Darstellung des Wahlprüfungsrechts des Reichstags in eine Erörterung über die Natur des Verfahrens als eines streitigen oder nicht streitigen einzutreten? Und in der Tat: in seinen Erörterungen über die Wahlprüfung, deren Aufgabe und Begrenzung, und bei der Darstellung des in der Geschäfts- ordnung geregelten Verfahrens, findet sich über die Natur des Verfahrens, über die Mitwirkung der Parteien, darüber, daß es sich um ein „richtiges öffentlich-rechtliches“, oder überhaupt um welcherlei juristisch-technisches Verfahren es sich handele, kein Wort, nicht die leiseste Andeutung. Auch was HATSCHEK hierüber sagt, ist — es ist mir leid, aber es ist nicht anders zu nennen — einfach leichtfertig in den Wind geschrieben. LABAND sagt wörtlich (S. 337): „Daß die Entscheidung materiellden Charakter eines Urteils hat, also nach Grundsätzen desRechts und derBilligkeit, nicht nach dem politischen Parteiinteresse er- folgen sollte, bedarf keiner Ausführung‘. — — 283 — Sollte vielleicht HATSCHEK etwa aus der Anwendung des Wor- tes „Urteil“ folgern wollen, daß LABAND dabei an ein kontra- diktorisches Partei-Verfahren denke, weil in Zivilprozessen das Urteil in der Regel der Abschluß eines Partei-Streitverfahrens ist? Aber LABAND spricht ja ausdrücklich von dem materiellen Charakter der Entscheidung und erläutert, was er unter dem Ur- teil versteht: eine Entscheidung nach den Grund- sätzen des Rechts und der Billigkeit. Genau das- selbe Postulat hat LABAND schon im Jahre 1886 mit vollem Recht aufgestellt, da er im Bd. 1 des Arch. £. öff. Recht S. 2265 bei einer Besprechung zweier Werke von JELLINEK und von JAQUES über Wahlprüfung und Wahlprüfungsgerichtshof für den von den Genannten ausgesprochenen „unumstößlichen Satz“ ein- trat, „daß die Entscheidung, ob eine konkrete Wahl nach Maß- gabe der positiven Gesetze gültig oder ungültig ist, ihrem materiellen Inhalte nach ein richterliches Urteil ist“. Von den Verfahrensformen, in denen die Untersuchung sich zu be- wegen hat, hat auch damals LABAND nicht gesprochen und es bestand auch kein Anlaß dazu. Wenn HATSCHEK etwa aus dem von LABAND sehr richtig gebrauchten Worte „Urteil“ für seine irrige Behauptung etwas folgern will, so wäre dies um so grundloser, als gerade er mit der Verwendung der Bezeichnung „Urteil“ für Erklärungen und Entscheidungen, die weder prozessual noch materiell Urteile sind, und denen er an anderen Stellen seines Buches die Urteilseigenschaft ausdrücklich ab- spricht, außergewöhnlich — nennen wir es: — weitherzig ist. Bekanntlich haben die Reichstags-Abteilungen die formale Legitimation der Abgeordneten zu prüfen. Ihre Tätig- keit „ist kein richterliches Geschäft“ (HATSCHEK S. 526), „auch nicht eine Vorbereitung richterlicher Tätigkeit, wie die Tätigkeit der Wahlprüfungskommission“ (ebenda), die Abteilung „übt Legiti- mationsprüfung, nicht Wahlprüfung aus, einen Beurkundungsakt, keine richterliche Tätigkeit“ (S. 526/7). Ihre Tätigkeit der for- — 2834 — malen Prüfung der Wahlvollmachten wird von HATSCHEK auf S. 481 eindringlich gerade in Gegensatz gestellt zur Wahlprüfung im engeren Sinne, die „die Natur der Rechtsprechung“ hat und „mit einem Urteil endet“; ihre Urkundenprüfung „ist eben nicht Rechtsprechung, sondern Beurkundung“ (S. 482). Und trotz alledem — auf S. 497 erscheint, wie die selbstverständlichste Sache von der Welt, das Ergebnis der Legitimationsprüfung durch die Abteilung als „Urteil“! — Weiter: Auf S. 508 bezeichnet HATSCHEK den Ausspruch dee Wahlprüfungskommis- sion als „Urteil“, obwohl die Wahlprüfungskommission „nur die endgültige Entscheidung im Plenum vorbereitet“ (S. 528), sie also überhaupt keinerlei Entscheidung zu treffen, sondern be- kanntlieh einen Bericht zu erstatten hat, der „entweder mit dem Antrag auf Gültigkeit oder Ungültigkeit [soll wohl heißen: auf Erklärung der Gültigkeit oder Ungültigkeit] oder mit dem Antrag auf Aussetzung der Gültigkeitserklärung |? — soll wohl heißen: auf Aussetzung der Entscheidung] schließt“ (HATSCHER S. 530). Daß auch der mehrerwähnte Beschluß des Oberlandes- gerichts in Naumburg über die von den Amtsgerichten dem Reichs- tag zu leistende Beistandschaft als „ Urteil“ bezeichnet wird (S. 537), mag eine der zahllosen Flüchtigkeiten und Stilwidrigkeiten des Buches sein, verdient aber in diesem Zusammenhange Erwähnung. Ich war bei der vorstehenden Abwehr des Angriffs gegen die Rechtsübung des Oberlandesgerichts in Colmar als zur Entscheidung über den Bestand parlamentarischer Mandate berufenen Gerichtshofs wiederholt, und noch zuletzt genötigt — es ist wahrlich keine angenehme Aufgabe — die groteske Unstimmigkeit der von Prof. HATSCHEK angeführten Zitate nachzuweisen. Dabei habe ich nur erwähnt, was sich von selbst aufdrängte. Dem ganzen Zitaten- schatze nachzugehen, habe ich mir begreiflicherweise versagt. Aber was er hier mit den Namen JELLINEK und LABAND zur Kon- struktion einer führenden „Lehrmeinung“ bietet, das geht über jeden Spaß! — Es sei mir in diesem Zusammenhang eine ganz allgemeine Bemerkung gestattet, die keinen Einzelnen treffen soll: Der Ueberschwang und die Unzuverlässigkeit im Zitieren von Belegstellen ist Jetzt, da jeglicher lies’t und viele Leser das Buch nur Ungeduldig durchblättern und, selbst die Feder ergreifend, Auf das Büchlein ein Buch mit seltener Fertigkeit pfropfen, Daß auch andere wieder darüber meinen und immer So in’s unendliche fort die schwankende Woge sich wälze, — wie ich schon oben angedeutet habe, leider nichts so ganz sel- tenes. Es gibt Autoren, die wie der gravitätisch durch den Hof schreitende Pfau jeweils nach einigen Schritten mit den eigenen Federn es tut, nach fast jedem Satze, der oft genug nur ein Ge- meinplatz ist, mit dem aus fremden Federn gewonnenen Schmuck von Belegstellen ein Rad schlagen, — nur ist der verehrte Leser dabei stillschweigend gebeten, nicht etwa aus Neugierde nachzu- schlagen. Die Uebung findet immer mehr Eingang; sie ist verwandt mit ungezügelter Präjudiziensucht: Wie den Ver- fasser sein Schatten, so begleitet jede ausgesprochene Selbst- verständlichkeit die Angabe eines anderen Fundortes. Kein Ver- ständiger wird die Literaturangaben ernster wissenschaftlicher Arbeiten missen wollen, die, sei es zur Darstellung einer geschicht- lichen Entwickelung, sei es zur Kennzeichnung verschiedener An- sichten und zur Erhärtung der einen oder zur Widerlegung einer anderen oder aus sonstigen wissenschaftlichen Gründen gemacht werden und gemacht werden müssen. Davon ist selbstverständ- lich hier nicht die Rede. Gemeint sind die Erzeugnisse, die von dem anderen, nicht minder wahren Goetheworte getroffen werden: „Gewisse Bücher scheinen geschrieben zu sein, nicht damit man dar- aus lerne, sondern damit man wisse, daß der Verfasser etwas ge- wußt hat“. Ist das, was der Verfasser da aus zweiter oder so und — 286 — so vielter Hand offenbart, wenigstens richtig und wertvoll, dann mag der Ballast ja noch hingehen, aber es gibt mehr und mehr Produkte des schreibenden Eifers und des Buchhandels, in denen die Belegstellen wie Wildbäche sich tummeln. Mit diesen haben sie aber oft nur die Wildheit und den Schaum gemein, nicht die kristallene Klarheit und Wahrheit. Prof. An. HARNACK hat eine lesenswerte und lehrreiche Abhandlung geschrieben, „Ueber An- merkungen in Büchern“. Wann wird uns der Humorist er- stehen, der uns über die Zitate ın Büchern erzählt? Denn einer humoristischen Ader wird sich, wer ungesunden Aerger vermeiden will, versehen müssen, wenn er das Labyrinth von Irr- und Wirrsalen betritt, das sich ihm hier mannigfach auftut !°. 1% Dabei darf die sehr ernste Seite der Sache nicht außer Acht gelassen werden, wenn man bedenkt, wie unter Umständen ein falsches Zitat fort- zeugend zu einer unbegründet herrschenden Lehre, ein unrichtig ange- wandtes oder verallgemeinertes Präjudiz lebendige Interessen von Parteien opfern kann. Wie dergleichen zu einer ruinösen Mißgestaltung des Völker- rechts führen konnte, hat letzthin Prof. MENDELSSOHN BARTHOLDY in DJZ. 1915 S. 663 ff. mit erschreckender Deutlichkeit aufgezeigt. — 23970 — Beiträge zur deutschen Hausgesetzgebung. Von CONRAD BORNHARK. I. Die Bedeutung der Constitutio Achilles von 1473. IL. Die Formen des Erlasses von Hausgesetzen. III. Die Verbindlichkeit von Hausgesetzen für souveräne Nebenlinien, 1. Die Bedeutung der Constitutio Achillea von 1473. Darüber, daß die sogenannte Constitutio oder Dispositio Achilles vom 24. Februar 1473 ein dauerndes, für alle künftigen Geschlechter der fränkischen Hohenzollern bestimmtes Hausgesetz gewesen war und noch ist, herrschte bisher eigentlich unter Hi- storikern und Juristen volles Einverständnis. Dafür nur zwei Bei- spiele statt vieler. DROYSENs Urteil ist: „Mit dieser gepriesenen Dispositio Achillea war das Haus vor allen jenen Erb- und Tei- lungshändeln sicher gestellt, die so viele Fürstenhäuser zerrüttet haben und noch zerrütten sollten. Das Haus Brandenburg war das erste im Reich, das von seinen Gliedern forderte, sich hin- fort nicht mehr als Privatpersonen fürstlichen Standes anzusehen*!. ı DROYSEN, Geschichte der preußischen Politik, 2. Teil, 1. Abteilung S. 477. — 288 — Und HERMANN SCHULZE, seinerzeit der beste Kenner des deut- schen Privatfürstenrechtes nach geschichtlicher Entwicklung und gegenwärtiger Bedeutung, sagt: „Der von dem Historiker oft wenig beachtete Akt, wodurch die Unteilbarkeit des Staates grund- gesetzlich festgestellt wurde, erscheint als der größte Wendepunkt in der Geschichte eines deutschen Territoriums. Keine Schlacht Friedrichs des Großen ist wichtiger für Preußens gegenwärtige Größe als der Akt staatsmännischer Weisheit, wodurch Albrecht Achilles die Unteilbarkeit der märkischen Lande für immer fest- setzte“ ?. Diese bisher herrschende Auffassung wird vollständig über den Haufen geworden von KOSER?. Sein Urteil lautet: „Von dieser Grundanschauung aus und mit Berufung auf das Beispiel des Vaters bestimmte Albrecht in seiner Dispositio Achillea von 1473, daß so lange zwei seiner Söhne am Leben sein würden, die Mark und die fränkischen Lande voneinander getrennt bleiben sollten. Für den zunächst gegebenen Fall, nur für seine Erben, verfügte Albrecht weiter, daß die Mark ungeteilt dem ältesten Sohne, der fränkische Besitz dem zweiten und dem dritten Sohne zufallen sollte, und daß der vierte Sohn und etwa noch zu er- wartende Söhne ohne Landausstattung bleiben würden.“ Die Be- deutung der Achillea soll eben nur darin bestehen, daß man sich, vor die Wahl gestellt zwischen Territorialseparation und Kollek- tivsukzession, für die Landesteilung entscheidet, während man sich zum Grundsatze der Primogenitur, einer monarchischen Nach- folge unter Ausschluß aller jüngeren Söhne und ihrer Nachkom- menschaft, nicht zu erheben wagt. Bei dieser Auffassung er- scheint die von Joachim I. verfügte und mit seinem Tode 1535 2 HERMANN SCHULZE, Recht der Erstgeburt in den deutschen Fürsten- häusern, Leipzig 1851, S. VI, wiederholt im Preußischen Staatsrecht, 2. Aufl., Leipzig 1888, Bd. 1, S. 32. ® Koser, Geschichte der br. pr. Politik, Bd. 1, Stuttgart und Berlin 1913, 8. 172. — 289 — eingetretene Landesteilung unter seinen beiden Söhnen Joachim II. und Hans von Küstrin auch nieht als Verletzung der Achillea, die sich gar nicht auf diesen Fall bezog‘. Und endlich das Te- stament Johann Georgs von 1596 mit der darin erneut verfügten Landesteilung war nicht eine Verletzung der Achillea, sondern von denselben Beweggründen geleitet wie diese, nämlich Streit unter den Nachgeborenen zu verhüten?. Wie dann der neue Kur- fürst das väterliche, vom Kaiser bestätigte Testament einfach auf- heben konnte, bleibt allerdings einigermaßen dunkel. Der Geraer Hausvertrag von 1603, der entgegen dem Testamente Johann Georgs die Unteilbarkeit Brandenburgs aufrecht erhielt, bedeutet demgemäß nicht etwa eine Bestätigung der Achillea, sondern eine „Absage an den Geist der Vergangenheit“®. Angesichts dieser sich vollständig widersprechenden Urteile über Geist und Sinn der Achillea bedarf es einer erneuten Prü- fung, worin ihre Bedeutung eigentlich bestanden hat. Die goldene Bulle von 1356 hatte c. 7 bestimmt, daß beim Tode eines weltlichen Kurfürsten sein Recht (ius, vox et potestas eligendi) sich innerhalb seines Hauses ungeteilt nach den Grund- sätzen der Primogenitur vererben solle. Das bezog sich an sich nur auf das persönliche Wahlrecht bei Erledigung des deutschen Thrones, das also nicht mehr von mehreren gemeinsam ausgeübt werden konnte, gar nicht auf das Land. Doch jede Kurwürde hatte eine territoriale Grundlage. Welches aber die Grenzen der Kurlande waren, das hatte die goldene Bulle gar nicht bestimmt. Sie setzte nur voraus, daß jeder Kurfürst als der älteste des Ge- schlechts auch mit Land und Leuten ausgestattet sein würde. Böhmen selbst als Königreich galt allerdings als unteilbar, nur die Nebenländer konnten abgetrennt werden. Aber die Pfälzer teilten unausgesetzt. In Sachsen galt nur der eigentliche Kur- oder Wittenberger Kreis als Grundlage der Kurwürde. Und in Brandenburg war nicht einmal das Gebiet, mit dem Friedrich 1. “A. a. 0.8. 229. 5A. a. 0. S. 323. ° A. a. 0. 8. 307. — 290 — 1415 als Kurfürst belehnt worden war, unteilbar. Denn mit Zu- stimmung seiner Söhne hatte er eine Teilung veranstaltet, wo- nach der älteste Johann Franken über dem Gebirge, der zweite Friedrich Brandenburg rechts der Elbe mit der Kurwürde, Albrecht Achill das fränkische Unterland und endlich der jüngste Friedrich der Fette die Altmark erhielt. Und selbst wenn man den Erwerb des ersten Kurfürsten als Grundlage der Kurwürde hätte anneh- men wollen, so gehörten jedenfalls die späteren Erwerbungen, namentlich die Neumark und die böhmischen Lehen nicht zu den Kurlanden. Reichsrechtlich war also eine weitgehende Abteilung der jüngeren Söhne auch für Brandenburg nicht verhindert, das konnte nur kraft Landesrechtes geschehen — entweder für den einzelnen Fall oder ein für allemal. Einer solchen landesrechtlichen Regelung stand nun aber das Hindernis entgegen, daß nach dem Staatsrechte des alten Reiches, an dem man bis zu seinem Untergange streng festhielt, nicht nur der Landesherr, sondern auch alle Mitglieder des landesherrliehen Hauses reichsunmittelbar waren. Der Landesherr hatte gegen- über den Mitgliedern seines Hauses gar keine obrigkeitliche Ge- walt, sondern nur die privatreehtlichen Befugnisse eines Familien- vaters. Wenn man trotzdem von Hausgesetzen spricht, so schiebt man dabei die Gedanken einer späteren Zeit unter. Von Gesetzen des Landesherrn konnte mangels einer gesetzgebenden Gewalt gegenüber den Mitgliedern des Hauses gar keine Rede sein. Wie man Land und Leute überhaupt als ererhtes Familiengut betrach- tete, so waren auch die sogenannten Hausgesetze an sich nichts anderes als privatrechtliche Verträge über die Erbfolge in Land und Leute. Ein solches Abkommen war einmal möglich als letztwillige Verfügung des Vaters unter seinen Söhnen mit deren Zustimmung oder unter gleichgeordneten Geschlechtsgenossen. Das Abkommen konnte sich auf einen einzigen, gerade vorliegenden Erbfall be- ziehen. Es konnte aber auch alle künftigen Erbfälle ins Auge fassen und damit eine dauernde Erbfolgeordnung festsetzen. Letz- teres war möglich, weil nur der nächste Erbe gegen eine ihn benachteiligende Regelung ein Widerspruchsrecht hatte, und dieses Widerspruchsrecht des nächsten Erben durch seine Zustimmung beseitigt war. Wenn nun ein solcher Hausvertrag vom Kaiser bestätigt wurde, womöglich unter Zustimmung der Reichsstände, dann er- hob er sich von der Stufe des bloßen Rechtsgeschäftes zu der eines Reichsgesetzes. Dieses band dann die künftigen Geschlechter des Hauses und entzog sich ihrer Abänderung ohne Zustimmung von Kaiser und Reich. Damit boten sich für eine hausrechtliche Regelung wie die Achilles unbegrenzte Möglichkeiten. Nach der formellen Seite bestehen keinerlei Zweifel. Die Achillea ist eine letztwillige Verfügung des Kurfürsten Albrecht Achill, aber erlassen mit Zustimmung seiner ältesten Söhne Johann und Friedrich. Gemahlin und großjährige Söhne des Kurfürsten stimmen gleichzeitig zu für die noch minderjäh- rigen Söhne Siegmund und Georg, für die Söhne, die etwa noch geboren werden, und für alle ihre Nachkommen. Das Rechts- geschäft einschließlich der Vertretung der minderjährigen Erben ist also vollständig in Ordnung. Die Achillea hat ferner auf dem Reichstage zu Augsburg am 24. Mai 1473 die Bestätigung Kaiser Friedrichs Ill. gefunden und zwar „mit wohlbedachtem mute und gutem Rate unser und des heiligen Reichs Curfürsten, fürsten, grafen, edeln und ge- treuen“ ist sie „bestettigt, bevestigt und confirmirt“. Damit hat sie auch den Charakter eines Reichsgesetzes gewonnen. Inhaltlich konnte die Achillea entweder nur Verfügungen treffen für den Erbfall des Kurfürsten Albrecht Achill oder auch für alle künftigen Zeiten. Was hat sie nun getan? Wenn der Kurfürst Albrecht Achill sich auf das Vorbild —_— 22 — seines Vaters beruft, der Land und Leute unter seine Söhne ge- teilt und damit ein gutes Einvernehmen unter den Brüdern her- gestellt habe, wie es bei einem Gesamtbesitze vielleicht nicht möglich gewesen wäre, beweist das nichts nach der einen oder der anderen Richtung. Daß die Achillea nicht unbedingt im Bannkreise des Teilungswesens liegt, zeigt schon der Umstand, daß sie trotz der vier Söhne nur drei Teile macht. Die drei Teile werden allerdings für die mit Namen genannten drei ältesten Söhne bestimmt, für den ältesten Johann Branden- burg mit der Kurwürde, für die beiden anderen Franken oberhalb und unterhalb des Gebirges. Indem man von dem einzelnen Falle ausging, sollte aber damit keineswegs gesagt sein, daß sich die Teilung und die damit festgesetzte Erbfolge nur auf diesen ein- zelnen Fall beziehen solle. Genau das Gegenteil steht zunächst in der Urkunde selbst. „Und sol damit fur und fur gehalten werden, von einem unserm Sone, uff den anderen, doch das nicht mer dann drey die eltsten unnser Söne, der obgenanten dreyer land, werntlich regirend fursten sind, und Ir iglichs und seiner erben halben gehalten wer- den, wie obbegriffen ist.“ Ebenso wird die Unveräußerlichkeit von Land und Leuten für alle künftigen Geschlechter festgesetzt: „Wir orden, maynen, setzen und wöllen auch, daß keiner unnser Söne, noch ir keins erben von den obgenanten unnsern landen, leuten, Slossen, Staten oder Iren zugehörungen, noch anderm, das sie von uns ererben, nichts, noch keinerley vergeben, oder uff felle noch zu urtet versetzen oder verkauffen sollen, bey den ob- gedachten pflichten. Sie sollen des auch weder semptlich oder sonderlich kein macht haben zuthunde in kein weis. Was sie aber zu den landen bringen, oder das In von angefallen zustünde, mit demselben mögen sie handeln, nach alter loblieher Gewohnheit. “ Des weiteren ist fortgesetzt die Rede von „unnsern sönen und Ir erben‘. Sollte das bloß den Fall betreffen, wenn einer der Söhne vor dem Kurfürsten sterben würde, so hätte es geheißen: unsere — 293 — Söhne und, ob des einer vor uns, was Gott gnädiglich verhüte, mit Tode abginge, seine Erben. Indem ohne jede Beschränkung von den Söhnen und ihren Erben gesprochen wird, erfolgt eine Festsetzung für alle künftigen Geschlechter. Noch unzweideutiger spricht sich die kaiserliche Bestätigungs- urkunde aus. Da ist die Rede von „solcher einung, teilung, ord- nung, sazung und vertrag mit allen ihren stucken, puncten, ar- tikeln und begreiffungn, wie der obgemelt brief das alles und yeglichs innhelt und außweiset, und auch alles das das hernach volget nemlichn solcher eynung teylung ordnung und sazung, die der genant unser oheim und Curfurste Marggrave Albrecht, hie- bey seinem leben oder nach seinem tode, den gott gnediglich enthalin wolle, seine sone, oder ire menlich erben des geslechts, fur und fur tun werden“. Die kaiserliche Bestätigungsurkunde pflegte sich genau an das zu halten, was die Beteiligten selbst beantragt hatten, konnte jedenfalls nicht darüber hinausgehen. Der Kaiser bestätigt aber die letztwillige Verfügung Albrecht Achills nicht bloß für den einen Erbfall, sondern „für die Söhne des Kurfürsten und ihre männlichen Erben des Geschlechts, für und für“. So führt zunächst schon die reine Wortauslegung der Achillea selbst wie der kaiserlichen Bestätigung zu dem Ergebnisse, daß es sich um eine Bestimmung handelt, die gelten soll für alle künf- tigen Geschlechter. Vor allem mußten doch aber nach dem Hinscheiden der Söhne Albrecht Achills deren weitere Nachkommen eine bestimmte Rechts- überzeugung davon haben, welche Bewandtnis es nach der Ueber- lieferung des Hauses mit der Achillea hatte. War sie wirklich nur für den einen Fall der Verlassenschaft Albrecht Achills be- stimmt gewesen, so war sie mit dieser einen Anwendung erledigt und konnte der Vergessenheit anheim fallen. Doch genau das Gegenteil ist der Fall. Gewiß ist die Achillea durch die Landesteilung von 1535 ver- Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. AN) — 294 — letzt worden. Aber das war nur möglich, weil Kurfürst Joachim II. es sich gefallen ließ. Der Geraer Hausvertrag gibt dafür die sehr einleuchtende Erklärung: „Dann es ist Ihr g. unnd Ld. bee- derseits geschehene unnd vorgenommene Verenderung mit guetem wissenn und willenn der Söhne, wie erwehnt, zuegegangenn, Unnd weil es in derselbenn willenn unnd wilkühr gestandenn, unnd son- stenn von niemandts widersprochenn, oder gefochtenn wordenn, so hat zwahr solche wilkührliche Verwilligung, illis consentienti- bus, sed non posteritati können praejudicieren, daß sie darwieder nieht habenn handelnn mögen.“ Im übrigen erwies sich diese Verletzung der Achillea als eine höchst unglückselige Maßregel, die gerade nicht zur Eintracht des brandenburgischen Hauses bei- trug. Markgraf Hans von Küstrin erwarb sich daher das einzige Verdienst, das unter diesen Umständen möglich war — nämlich ohne Hinterlassung von Söhnen zu sterben, womit die Neumark wieder an die Kurlinie fiel. Mit Recht hat man daher neuerdings dem Markgrafen Hans in Küstrin ein Denkmal errichtet. Dem Verfasser des Geraer Hausvertrages erscheint dieser Wiederanfall als eine Bestätigung der Achillea, die Neumark habe „priorem et pristinam naturam, ex consuetudine longissima et dispositione Alberti, lege publica confirmata, aequisitam, wiederumb erlangett, daß in derselbenn Marke, als in einem pertinentzstückh der Chur, und derselbenn Landenn, auch nuhr der Primogenitus soll und müeße secundum praescriptum modum et formam succedendi ab Alberto, succediren‘“. Wenn nach glücklicher Ueberwindung der ersten Landestei- lung Johann Georg gleichwohl eine solche von neuem vornehmen wollte, so handelte er nach den patrimonialen Vorstellungen der Zeit, wonach Land und Leute nur ein ererbtes Familiengut waren, und die jüngeren Söhne nicht ganz leer ausgehen durften. Aber er verletzte die auch ihn bindende Achillea. Das war ihm auch selbst bewußt. Denn sonst bleibt es un- verständlich, wie nicht nur er selbst, sondern auch die anderen — 29 — Nächstbeteiligten den Kurprinzen Joachim Friedrich fast bis zum letzten Augenblicke des Lebens seines Vorgängers bestürmen konnten, das väterliche Testament anzuerkennen’. An sich hätte Johann Georg nach den Auffassungen der Zeit über Land und Leute auch ohne Zustimmung seines ältesten Sohnes verfügen können, zumal diesem mit der Kurmark die Grundlage blieb, auf der auch schon sein Großvater Joachim II. die kurfürstliche Würde behauptet hatte. Aber angesichts der noch bindenden Achillea war das Testament nach dem Vorgange von 1535 ohne Zustim- mung der Beteiligten nichtig. Daran konnte auch die kaiserliche Bestätigung nichts ändern. Gewiß wäre dem Kaiser eine Zertrümmerung der brandenburgi- schen Macht dureh Teilung höchst erwünscht gewesen. Aber der Kaiser selbst mußte nachträglich anerkennen, daß er das Testa- ment, das ihm verschlossen eingehändigt worden sei, nicht seinem Inhalte nach und vorbehaltlich der Rechte Dritter bestätigt habe °. Durch eine solche Bestätigung konnte natürlich die der Achillea, die offen auf dem Reichstage unter Zustimmung der Reichsstände erfolgt war und damit dem Hausvertrage den Charakter eines Reichsgesetzes gegeben hatte, nicht durchbrochen werden. Nur bei dieser Rechtslage war es endlich möglich, daß der neue Kurfürst Joachim Friedrich ein vom Kaiser bestätigtes Testament einfach umstieß. Er hätte an sich dazu keinerlei Recht gehabt. Und seine jüngeren Brüder hätten durch Klage bei den Reichsgerichten ihren Teilungsanspruch durchsetzen können. Sie unterließen es wohlweislich. Und der Kaiser selbst ließ der Kurfürstin-Witwe sagen, er sei wegen des Testamentes jetzt an- derer Meinung. Immerhin war es wegen der zu befürchtenden politischen Verwicklung wünschenswert, den Teilungsanspruch durch Ver- gleich aus der Welt zu schaffen. Dies geschah durch den Geraer ’ Vgl. Droxysen a a. O,., 2. Teil, 2. Abteilung, 8. 529. s A. a. O. S. 592. 20* — 296 — Hausvertrag von 1603, der die jüngeren Brüder des Kurfürsten gegen Verzicht auf ihre vermeintlichen Ansprüche aus dem väter- lichen Testamente mit den gerade durch Aussterben frei werden- den fränkischen Landen entschädigte. Der Geraer Hausvertrag ist daher auch weit entfernt von jedem Bewußtsein, eine Absage an den Geist der Vergangenheit zu enthalten. Im Gegenteile, dieser Geist wird gerade angerufen. Es wird bestimmt, „wie es vonn nuhn an, zue Ewigenn Zeitten in Unserm Hochlöbliehenn Churhause solle gehaltenn werdenn, .... uff Churfürst Alberti Achillis Hochlöblicher gedechtniis disposition alleß gegründett, ... also gewandtt, dass sie auf Churfürst Alberti Disposition, wie angezogenn, fundiret“. Es geschieht das aus dem Grunde, „daß nicht alleinn bey ezlichenn anderen Vor- nehmenn Häusern unnd geschlechternn, sondern auch in unserm Chur: unnd Fürstlichem Hausse durch unsern Uhranherrn Chur- fürst Albertum Achillem Germanicum, Löblicher Christsehliger gedechtniis alß einzigenn Regentenn unnd Herrscher aller, deß Chur: unnd Fürstlichenn Haußes Brandenburck Lanndt und Leutte, Pacta, Sazung unnd vereinigung, vor alterß zue dem Ende hoch- vernunfftigk ufgericht, damit die geschlechtt und Heusser in beßerm wohlstandt erhalten, unnd allem abfall unnd Verringerung, wie oben erwehnett, vorgebauett werden möchte“. Und dabei ist man sich auch endlich vollbewußt des Rechtsgrundes der Geltung jener Verordnung, „welche auch Keyser Fridrich der Driette aufm Reichstage in aller Stende versamblung mit derselben Vorwissenn, bewilligung unnd volwordt confirmiret hatt, wie im gleichenn mit vorbewust consenss unnd Vollwortt Ihr: G. Söhne, gemacht ist, von unns unnd unsern nachkommenn, von nuhn ahn zue Ewigenn Zeitenn zu haltenn, wie dann dieselbe pro Pacto, pro statuto familia, quod transit in formam contraetus, ja weil dieselbe der- gestaltt, wie angezogenn, confirmiret, pro pragmatica sanctione et lege publica zu achtenn‘“. Klarer und bestimmter kann man sich nicht ausdrücken. Es — 297 — war nicht der Geist der Zeit, der sich damit Geltung verschaffte. Denn dieser war noch lange für das Teilungswesen. Es war aber auch nicht ein neuer Geist. Es war die Anerkennung und Wiederholung dessen, was bereits seit den Zeiten Albrecht Achills in Brandenburg Rechtens war. Und deshalb erklären die Ver- tragschließenden, wie „sie semptlich ihres Elternn unnd Uhrahn- herrn, Churfürst Alberti Achillis germaniei, offtberürtn Verord- nung hiemiett nochmahlm erneuernn, erkleren, bestetigenn und confirmiren wollenn“. Hatte sich einmal der Zeitgeist bei der Teilung von 1535 stärker erwiesen als der ihm vorauseilende politische Sinn Albrecht Achills, so war der zweite Versuch der Versündigung gegen die Achilles gerade unter Berufung auf ihre fortdauernde Geltung vereitelt worden. Seitdem ist nie wieder der Versuch gemacht worden, das grundlegende Hausgesetz zu verletzen. Dagegen spricht auch nicht das Testament des großen Kur- fürsten, das noch einmal in das alte Teilungswesen zurückzufallen schien °. Albrecht Achill hatte in seiner Verfügung die Unteilbarkeit des Gebietes, vorbehaltlich der fränkischen Sekundo- und Tertio- genitur auf das Erbe der Vorfahren beschränkt, aber seinen Erben nachgelassen, was sie selbst zu den Landen bringen, oder das ihnen von Angefällen zustünde, mit demselben mögen sie handeln nach alter löblicher Gewohnheit. Diese alte löbliche Gewohnheit war eben leider das Teilungswesen. Ueber Gebiet, das ein Lan- desherr selbst neu hinzu erworben, konnte er also auch durch Teilungen verfügen. Wenn der große Kurfürst für seine jüngeren Söhne Aus- stattungen an Land und Leuten aus den von ihm selbst neu er- ® Vgl. DRoysEn, Das Testament des großen Kurfürsten in den Abhand- lungen der königlich sächsischen Gesellschaft der Wissenschaften zu Leipzig 1866; ERDMANNSDÖRFER, Das Testament des großen Kurfürsten in den Preuß. Jahrbüchern Bd. 18, 8. 429 ff. — 293 — worbenen Gebieten vorsah, so wurde dadurch die durch den Geraer Hausvertrag bestätigte Achillea nicht verletzt. Ob die angeordnete Abteilung der jüngeren Söhne nicht gegen den seit Jahrhunderten im brandenburgischen Hause herrschenden Geist war, ist freilich eine andere Frage. Freilich schon nach dem ersten Testamente von 1664, wonach Markgraf Friedrich, der nachmalige erste König Halberstadt und das Amt Egeln, Mark- graf Ludwig Lauenburg und Bütow erhalten sollte, war dem künftigen Kurfürsten in der Sekundo- und Tertiogenitur die mili- tärische und diplomatische Führung vorbehalten. Das Testament von 1680 behält auch die Vertretung auf Reichs- und Kreistagen den kurfürstlichen Gesandten vor. Und endlich das letzte Testa- ment von 1686 macht selbst die Annahme und Entlassung von Beamten von Wissen und Willen des Kurfürsten abhängig. Es handelte sich also um kaum mehr als um Erbstatthalterschaften, ‚um den Bestand mehrerer Linien zu sichern und ein Aussterben des Hauses zu verhüten. Anders als das Testament Johann Georgs mußten daher die Testamente des großen Kurfürsten als voll gültig betrachtet werden, zumal das letzte auch die kaiserliche Bestätigung erhalten hatte. Der Regierungsnachfolger glaubte dieser Folge nur durch den bekannten Schwiebuser Handel ent- gehen zu können, wodurch der Kaiser von vornherein seiner Be- stätigung die Wirksamkeit entzog. Jedenfalls hatten die Testamente des großen Kurfürsten eine Lücke und eine Hintertür gezeigt, wodurch die Achilles ohne jede Verletzung umgangen werden konnte. Auch dieser Ausweg mußte versperrt, und damit die Achillea zum weiteren Abschlusse gebracht werden. Das war die Aufgabe des Edikts Königs Friedrich Wilhelm ]. vom 13. August 1713 von der Inalienabilität deren alten und neuen Domänengüter — äußerlich bemerkenswert schon deshalb, weil es das erste und einzige Hausgesetz aus der Zeit des alten Reiches ist, das in Form eines landesherrlichen Ediktes erging, — 299 — wo also der Landesherr bereits, entgegen den Satzungen des Reiches, eine obrigkeitliche Gewalt gegenüber den Mitgliedern seines Hauses in Anspruch nimmt. Gegenstand der Verfügung sind nicht bloß die Domänen, wie die Ueberschrift vermuten lassen könnte, sondern alle dem Hause und damit dem regierenden Herren zustehenden Fürstentümer, Graf- und Herrschaften. Zweierlei wird dabei als geltendes Recht festgestellt. Nie- mand von den regierenden Herren und Mitgliedern des Hauses darf die von seinen Vorfahren ererbten Lande, Leute, Städte, Schlösser und andere Zubehörungen zu des Hauses Nachteil völlig alienieren oder auf andere transferieren (als auf den regierenden Herren bzw. dessen Nachfolger). Dagegen kann der Landesherr nach den Verfassungen und Grundgesetzen dieses königlichen, kur- und fürstlichen Hauses von solchen ihren neuerworbenen Landen und Gütern nach dero freiem Gefallen in faveur anderer disponieren. Das war das anerkannte Reckt der Achillea, wovon noch der große Kurfürst Gebrauch gemacht hatte. Nun aber kommt die Aenderung. Schon Friedrich I. hatte in einer Disposition von 1710 erklärt, daß er hinsichtlich seiner Neuerwerbungen von seinem Verfügungsrechte keinen Gebrauch machen wolle, sie vielmehr mit einem ewigen Fideikommiß belegt zugunsten des Regierungsnachfolgerss.. Das war nur eine Be- stimmung für diesen einzelnen Fall. Das Edikt Friedrich Wil- helms I. wiederholt das nieht nur und dehnt es auf die von die- sem Könige selbst gemachten Erwerbungen aus, sondern erklärt dies auch „für uns und unsere Nachkommen an der Regierung als ein immerwährendes und unverbrüchliches Gesetz stabiliret und festgesetzet“. Auch hier ıst die Ansicht vertreten worden, das Edikt ent- behre der allgemeineren Bedeutung, weil es nur von den Fürsten- tümern, Graf- und Herrschaften, einzelnen Gütern und Revenuen spricht, „so wir währender Unserer Regierung durch Gottes Gnade erwerben und an Uns bringen werden“. Wäre das nur der Sinn — 300° — gewesen, so hätte es gar keiner besonderen Bestimmung bedurft. Denn worüber an neuen Erwerbungen der König nicht verfügte, das blieb von selbst bei der Krone. Unter „Uns“ ist der jetzige und jeder künftige König von Preußen in dem Sinne, daß der König nieht stirbt, zu verstehen. Nur damit rechtfertigt sich die Aufforderung: „Wir wollen auch Unsere in der Regierung ha- bende Nachfolger und Successoren ausdrücklich hiermit verbunden haben, über diese Unsere zu des Hauses Conservation und Wohl- fahrt angesehene Verordnung kräfftig und unverbrüchlich zu halten, auch nie das geringste, so derselben zuwider, vorgehen zu lassen.“ Damit war die Lücke der Achillea geschlossen. Auch über ' eigene Erwerbungen an Land und Leuten durfte der Landesherr nicht mehr nach eigenem Ermessen verfügen, sie galten ohne weiteres als für den Staat und für den Regierungsnachfolger ge- macht. Aber indem das Edikt sich nicht auf Land und Leute, son- dern auch auf Güter und Revenuen bezog, ging es über das staat- liche Bedürfnis hinaus. Das A. LR. II, 14 $S$ 14, 15 hat daher we- nigstens insofern das Recht der Achillea wiederhergestellt, als auf privatem Wege erworbene Güter des Landesherren als dessen Privateigentum gelten und nur dann als den Domänen einverleibt gelten, wenn er darüber weder unter Lebenden noch von Todes- wegen verfügt. Von neuen Erwerbungen an Land und Leuten wird nichts gesagt. Ueber sie kann der Landesherr also nicht zum Nachteile des Regierungsnachfolgers verfügen — ein weiterer Beweis dafür, daß das Edikt von 1713 sich nicht bloß auf die neuen JErwerbungen Friedrich Wilhelms I. bezog, sondern eine dauernde Bedeutung beanspruchte. Die Lücke der Achillea war seit 1713 geschlossen. Es blieb nur noch zur Durchführung ihres politischen Grundgedankens die Beseitigung der äußeren Inkonsequenz, der Sekundo- und Tertio- genitur in Franken. Einst hatte das bevorstehende Aussterben der von Albrecht Achill begründeten jüngeren Linien in Franken — 301 — Gelegenheit gegeben, gegenüber dem Testamente Johann Georgs im Geraer Hausvertrage die Achilles als dauerndes Hausgesetz zu bestätigen. Das von neuem bevorstehende Aussterben der fränkischen Linien gab die Gelegenheit, die letzten politischen Folgen der Achilles zu ziehen in der absoluten Unteilbarkeit des Staatsgebietes und der Beseitigung der fränkischen Sekundo- und Tertiogenitur. Dies war die Aufgabe der „Erneuerung der Pac- torum Domus des Königl. Chur- und Fürstlichen Gesambt-Hauses Preußen und Brandenburg“ vom 24. Juni/11. 14. Juli 1752, des sogenannten Pactum Fridericianum. Wieder erscheint, entgegen dem einseitigen Edikte von 1713, die alte vertraute Form des Familienvertrages, äußerlich schon durch den Umstand geboten, daß gegenüber den regierenden Herren von Ansbach und Baireuth nicht einmal der souveräne König eine obrigkeitliche Gewalt der Gesetzgebung für sich ın Anspruch nehmen konnte. Von der Auffassung des Hauses über die Achillea gibt wie- der der Eingang ein Weistum ab: „Allermaßen in der Achillae- ischen Disposition klar versehen ist, daß nun zwey Haupt-Linien, nemlich die Chur-Linie und die Linie derer Marggraffen in Francken, allein die Regierung der respective Chur und dazu gehörigen Lande und des Marggraffthumbs, Ober- und Unterhalb Gebürgs, haben und führen, folglich nicht mehr als drey Regierende Für- sten seyn sollten.“ Also auch in der Mitte des 18. Jahrhunderts besteht dieselbe Rechtsüberzeugung fort wie um die Wende des 16. und 17. Die Achillea ist nicht nur für den einzelnen Fall bestimmt gewesen. Sie war von Anfang an gedacht als dauern- des Hausgesetz und ist auch von allen kommenden Geschlechtern so aufgefaßt worden. Der Grundgedanke der Achillea wird aber jetzt weiterge- führt. Falls eine der beiden fränkischen Linien ausstirbt und von der anderen beerbt wird, soll keine neue Landesteilung erfolgen. Vielmehr wird für diesen Fall, der 1761 durch Aussterben der — 3502 — Bayreuther Linie eintrat, in Franken die Primogenitur eingeführt. Sterben aber beide fränkischen Linien aus, so fallen dıe Lande nicht nur selbstverständlich nach dem klaren Inhalte der Achillea an die Kurlinie zurück, sondern sie werden auch „mit der Crohn und Chur auff ewig consolidiret, und dergestalt vereinigt, daß hinfüro in keines Königes in Preußen und Churfürsten zu Bran- denburg Willkühr stehen soll, hierunter einige Abänderung zu treffen und die Fränkische Lande des Hauses Brandenburg gantz oder zum Theil, etwa in favorem der Nachgebohrnen Königl. Printzen, von der Crohn und Chur hinwiederum zu trennen.“ Damit war für die Zukunft die vollständige Unteilbarkeit alles Gebietes des brandenburgischen Hauses unter der Primogenitur vorgesehen. Freilich war noch ein Hindernis. Die Achillea war nicht bloß ein Hausvertrag, der unter Zustimmung der Agnaten durch einen neuen Hausvertrag ergänzt werden konnte, sie hatte durch die unter Zustimmung der Reichsstände erfolgte kaiserliche Be- stätigung auch den Charakter eines Reichsgesetzes angenommen. Und das Reichsgesetz konnte nicht durch Familienvertrag durch- brochen werden. Für das Haus Oesterreich, das eben erst Schle- sien an den König von Preußen verloren hatte, mußte aber schon der Gedanke unerträglich erscheinen, daß Böhmen nun auch auf der anderen Seite von preußischem Staatsgebiete umfaßt werden sollte. Schon bei den Hubertusburger Friedensverhandlungen hatte Oesterreich von Friedrich dem Großen eine Zusicherung ver- langt, die fränkischen Lande beim Aussterben der Nebenlinie nicht mit dem preußischen Staate zu vereinigen, sondern als Se- kundogenitur wieder herauszugeben. Das war zwar entschieden abgelehnt worden. Aber von Reichs wegen war die Angelegen- heit noch nieht erledigt. Erst der Teschener Friede von 1779 erkannte das Recht des Königs von Preußen an, die fränkischen Lande nach Aussterben der dortigen Nebenlinie mit der Primo- genitur zu vereinigen. Da der Teschener Friede als Reichsgrund- — 305 — gesetz unter Gewähr Frankreichs und Rußlands galt, war hier- mit die Aenderung der Achillea durch das Pactum Fridericianum auch von Reichs wegen anerkannt. Man könnte ja meinen, das Pactum Friedericianum habe als Ergänzung der Achillea nur noch eine geschichtliche Bedeutung, da nach dem Verzichte des letzten Markgrafen Karl Alexander 1792 Ansbach und Bayreuth zwar mit der Primogenitur vereinigt wurden, aber 1806 und 1807 endgültig verloren gingen. Die dauernde Bedeutung liegt aber in der nunmehr haus- und reichs- rechtlich anerkannten absoluten Unteilbarkeit. Auch der Ersatz, den Preußen auf dem Wiener Kongresse für Ansbach und Bay- reuth erhielt, unterliegt nieht mehr der Abschiehtung durch Se- kundo- und Tertiogenitur. So dreht sich denn beinahe die ganze preußische Hausgesetz- gebung um die Achillea als Angelpunkt, sie bestätigend oder ihre Grundgedanken ergänzend und weiter führend bis zu den letzten Folgerungen. Und dabei herrscht immer der Gedanke unter den späteren Geschlechtern vor, daß man in der Achillea das grund- legende und für alle Zeiten maßgebende Hausgesetz vor sich hat. Die ältere in Geschiehte und Staatsrecht gleichmäßig ver- tretene Auffassung von der dauernden Bedeutung der Achillea erscheint daher wohlbegründet. Sie war nicht eine Gelegenheits- verfügung für den einzelnen Erbfall in Land und Leute wie so manche andere, sie war ein Hausgesetz von bahnbrechender Be- deutung nicht nur für das brandenburgische Haus, sondern in der Entwicklung der deutschen Landeshoheit überhaupt. Gewiß braucht man bei der Achillea noch nicht an eine be- wußte Ausprägung des modernen Staatsgedankens zu denken. Was der alte JOHANN JAKOB MOSER noch im 18. Jahrhundert von den Hausgesetzen sagt, sie hätten alle einen einzigen finem, die Er- haltung des Lustres der landesherrlichen Familie, das gilt natür- lich für das 15. Jahrhundert erst recht. Der Grundgedanke war noch nicht ausgeprägt der politische der Erhaltung der Staats- — 304 — einheit, sondern der soziale der Erhaltung des Familienglanzes durch Verhütung der Zersplitterung des Familiengutes. Deshalb drückte man wohl auch zu Verletzungen des Grundsatzes der Un- teilbarkeit ein Auge zu, solange das soziale Ziel nicht beeinträch- tigt wurde. Aber der Erfolg war doch letzten Endes von her- vorragender politischer Bedeutung und diente der Idee des mo- dernen Staates. II. Die Formen des Erlasses von Hausgesetzen. Ursprünglicher Zweck der Hausgesetze war, gegenüber dem Teilungswesen, das mit dem Verschwinden des Amtscharakters der deutschen Landeshoheit seit dem 13. Jahrhundert eingerissen war, Land und Leute in einer Hand zu halten. Zu diesem Zwecke bedurfte es Bestimmungen über Voraussetzungen und Art der Regierungsnachfolge, Entschädigung der Nachgeborenen usw., also über wesentliche Teile des Familien- und Familiengüterrechtes. Der ursprüngliche Zweck der Hausgesetze einschließlich der sie ergänzenden Hausobservanz ist heute gegenstandslos geworden. Denn die deutschen Einzelstaaten sind verfassungsmäßig unteilbar. Aber der römische Satz: „Cessante ratione legis, cessat lex ipsa“ hat nur einen sehr bedingten Anspruch auf Geltung. Denn der Inhalt der Hausgesetze besteht trotz Fortfalls des ursprünglichen Zweckes fort und unterliegt weiterer Fortbildung. Da zur Zeit des alten Reiches nicht nur der: Landesherr, son- dern auch alle Mitglieder der landesherrlichen Familie reichsun- mittelbar waren, konnte der Landesherr für seine Familienmit- glieder, die gar nicht seine Untertanen waren, auch keine Gesetze erlassen. Die Hausgesetze waren vielmehr Rechtsgeschäfte des Landesherren und seiner Agnaten, entweder Verfügungen des Vaters unter seinen Söhnen mit deren Zustimmung oder Verträge unter gleichgeordneten Geschlechtsgenossen. Nur wenn der Kaiser — 305 — ein solches Hausgesetz bestätigte, womöglich auf dem Reichstage unter dessen Zustimmung, wurde das Rechtsgeschäft objektive Rechtsordnung und zwar als Reichsgesetz. In Preußen war der Reichsverband bereits im 18. Jahr- hundert derart gelockert, daß der König seine Familienmitglieder als seine Untertanen betrachten konnte. So erließ Friedrich Wilhelm I. das Edikt vom 13. August 1713 von der Inalienabili- tät deren alten und neuen Domänengüter als einseitige landes- herrliche Verordnung — derselbe König, der, als Kaiser Karl VI. den Desertionsprozeß des Kronprinzen Friedrich als eines Reichs- unmittelbaren vor sein Gericht ziehen wollte, dem Kaiser erklären ließ, dann werde er den Kronprinzen in Preußen (d. h. Ost- preußen) verurteilen lassen, wo er, der König, souverän sei. Es ist das einzige Beispiel eines im Wege landesherrlicher Verord- nung erlassenen Hausgesetzes aus der Zeit des alten Reiches. Erst nach dem Untergange des alten Reiches wurden allgemein die Mitglieder des landesherrlichen Hauses Untertanen des Landes- herren, so daß er für sie Verordnungen erlassen konnte. So er- ließ Max Joseph von Bayern am 28. Juli 1808 ohne Zustimmung der Agnaten ein Hausgesetz, in dem er betonte, er halte sich dazu für befugt „als erstes souveränes königliches Haupt“ seiner Familie. Wie der Rechtsgrund für die Notwendigkeit agnatischer Zu- stimmung zu einem Hausgesetze nur in der Reichsunmittelbar- keit der Familienmitglieder lag, so fällt die Notwendigkeit dieser Zustimmung fort, seit die Reichsunmittelbarkeit aufgehört hat. Grundsätzlich unterliegt das Hausrecht seitdem der Regelung im Wege landesherrlicher Verordnung. Doch erleidet das gewisse Einsehränkungen. Einiges, was früher durch Hausrecht, sei es Hausgesetz oder Hausobservanz, geregelt war, unterliegt jetzt der verfassungs- mäßigen Regelung. Damit ist für diese Gegenstände das Haus- recht durch Verfassungsrecht ersetzt, und das Gebiet des Haus- — 306 — rechtes verengert. Hierher gehören z. B. die Bestimmungen über die Regentschaft in Preußen. Andere hausrechtliche Bestimmungen sind durch Bezugnahme der Verfassungsurkunde auf sie in die Verfassungsurkunde über- nommen und damit formelles Verfassungsrecht geworden, unter- liegen also einer Aenderung nur noch im Wege der Verfassungs- änderung. Wenn z. B. nach Art. 53 der preußischen Verfassungs- urkunde die Krone den königlichen Hausgesetzen gemäß für erb- lich erklärt wird im Mannsstamme des königlichen Hauses, so sind damit alle hausrechtlichen Bestimmungen, die Voraussetzungen des Thronfolgerechtes bilden, z. B. über die Ebenbürtigkeit, formelles Verfassungsrecht geworden und können nur durch Ver- fassungsänderung geändert werden. Einer Zustimmung der Agnaten bedarf es dazu nicht. Denn weder beruht die Thronfolge auf einem überirdischen göttlichen Rechte", noch sind Land und Leute ein ererbtes Familiengut wıe ım Patrimonialstaate, so daß man von einer überstaatlichen Stellung der deutschen Dynastien sprechen könnte !'!, noch ver- bietet das Wesen der Thronfolge als eines Organisationsprinzips die Aenderung der Thronfolge . Gegenüber dem Staate als einer Quelle des Rechtes gibt es kein wohlerworbenes Recht aus einem vorstaatlichen oder überstaatlichen Rechte. Man hat daher auch kein Bedenken getragen, im Jahre 1896 in Sachsen-Mei- ningen bestrittenes Thronfolgerecht, veranlaßt durch den lippe- schen Thronfolgestreit, ohne Zustimmung der Agnaten gesetzlich 10 Staat, Philosophie des Rechtes, 5. Aufl., Tübingen und Leipzig 1878, Bd. 2, Abt. 2, S. 238 ff. 11 Vgl. Arnpt, Können Rechte der Agnaten auf die Thronfolge nur durch Staatsgesetz geändert werden? Berlin 1900; REHM, Modernes Fürsten- recht, München 1904; REHM, Die überstaatliche Stellung der deutschen Dynastien, Gießen 1907. Gegen ARNDT, SCHÜCKING, Der Staat und die Agnaten, Jena 1902. Vgl. auch FrıEse, Thronfolge und Agnatenrecht, Berlin 1906. 2? KOHLER, Rechtliche Erörterungen zur lippeschen Thronfolgefrage im Archiv für öffentliches Recht Bd. 18, S. 434 ff. — 307 — festzulegen. In Lippe wurde 1897 wenigstens ein Versuch dazu gemacht. Das umgekehrte Verhältnis wie bei einer Uebernahme von hausrechtliehen Bestimmungen in das formelle Verfassungsrecht liegt vor, wenn die Verfassungsurkunde wegen der Voraussetzungen des Thronfolgerechtes, die sie nicht selbst regelt, auf Hausrecht verweist. So überläßt es Art. 29 $ 1 des oldenburgischen Staats- grundgesetzes dem Großherzoge „im übrigen die Verhältnisse des großherzoglichen Hauses hausgesetzlich“ zu bestimmen. Hier wird der Erlaß gewisser Rechtsnormen, welche auch rechtliche Voraussetzungen des Thronfolgerechtes wie z. B. die Ebenbürtig- keit regeln können, der Hausgesetzgebung delegiert. Die Aende- rung dieser Rechtsnormen kann daher ohne Verfassungsänderung im Wege der Hausgesetzgebung erfolgen. Andere ursprünglich rein hausgesetzliche Bestimmungen sind in die gewöhnliche Gesetzgebung übergegangen. So wird in Preußen die Unveräußerlichkeit der Domänen in $ 16 II, 14 A. LR. wiederholt. Die auf die Achillea von 1473 zurückgehende Be- stimmung, daß Grundeigentum des Landesherren, über das er nicht unter Lebenden oder von Todes wegen verfügt hat, mit seinem Tode den Domänen des Staates einverleibt wird, findet sich wie- der in $ 15 II, 14 A. LR. Solche Bestimmungen, die Gegenstand der Gesetzgebung ge- worden sind, können natürlich nur durch Gesetz geändert werden. Einer Zustimmung der Agnaten bedarf es dazu ebensowenig wie zu Verfassungsänderungen. Denn jedes Gesetz kann durch ein neues Gesetz geändert werden, ohne daß dafür andere Erforder- nisse beständen als das verfassungsmäßige Zusammenwirken des Landesherren mit der Volksvertretung. Wenn in Preußen das Edikt und Hausgesetz vom 17. Dezember 1808 über die Ver- äußerlichkeit der Domänen wieder mit Zustimmung der Agnaten erlassen wurde — in derselben Zeit, in der Max Joseph von Bayern als erster Souverän der Mitwirkung der Agnaten ent- — 308 — behren zu können glaubte — so lagen dafür nicht Gründe des Staatsrechtes, sondern des Staatskredits vor. Ebenso wie durch die gleichfalls staatsrechtlich überflüssige Zustimmung der alten Stände wollte man die Domänenkäufer gegen alle künftigen An- fechtungen sicher stellen. Deshalb war insbesondere noch für jeden einzelnen Domänenverkauf die Zustimmung des Kronprinzen und des ältesten Prinzen des Hauses vorgesehen °°. Soweit dagegen hausreehtliche Normen weder in das formelle Verfassungsrecht noch in die gewöhnliche Gesetzgebung überge- gangen sind, ist es dabei verblieben, daß sie auch auf dem Wege der Hausgesetzgebung geändert werden können, insbesondere so- weit das Reichsrecht wie in Art. 57, 58 EG. zum BGB. Vor- behalte zugunsten der Hausverfassungen und der Landesgesetze macht. Für solche Aenderungen des Hausrechtes macht sich nun die scharfe Scheidelinie geltend, die das Jahr 1806 mitten durch den hohen Adel des alten Reiches gezogen hat, indem es ihn in mediatisierte und landesherrliche Familien trennte. In den mediatisierten Familien sind die übrigen Familienmit- glieder nicht Untertanen des Familienhauptes geworden, im Gegen- teile das Familienhaupt hat seine Landeshoheit verloren. Unter diesen Umständen kann das Familienhaupt gegenüber seinen Familienangehörigen keine Gesetzgebungs- oder Verordnungsge- walt in Anspruch nehmen. Vielmehr bleibt es bei dem älteren Reehtszustande, daß das Hausrecht sich durch Verträge fortent- wickelt, soweit nicht ein einzelnes Hausrecht einseitige Verfügungen des Familienhauptes anerkennt. Nach Art. 14 der deutschen Bundesakte sollten jedoch solche Verfügungen der mediatisierten Häuser dem Souverän vorgelegt und bei den höchsten Landes- stellen zur allgemeinen Kenntnis und Nachachtung gebracht wer- 18 Vgl. BORNHAK, Mitwirkung des Kronprinzen und des ältesten Prinzen des Hauses bei Domänenveräußerungen in Preußen im Verwaltungsarchive Ba. 13, S. 303 ft. — 309 — den. Partikularrechtlich wie in Preußen ist sogar königliche Ge- nehmigung für neue hausgesetzliche Bestimmungen vorgesehen. Für die mediatisierten Familien ist es hiernach im wesentlichen bei den Zuständen des alten Reiches verblieben — nur daß an die Stelle der Reichsgewalt der Landesherr getreten ist, der durch seine Verkündigung oder Genehmigung das Rechtsgeschäft zur objektiven Rechtsordnung erhebt. In den landesherrlichen Häusern war dagegen der Landes- herr mit dem Fortfalle der Reichsstaatsgewalt zum absoluten Gesetzgeber auch gegenüber den Mitgliedern seines Hauses ge- worden, soweit ihn ständische Befugnisse nicht einschränkten. Und das war bei der Hausgesetzgebung nie der Fall gewesen. Soweit nicht einzelne Gegenstände des früheren Hausrechtes durch das formelle Verfassungsrecht oder durch die staatliche Gesetzgebung in Anspruch genommen sind, besteht das Hausrecht auch heute noch kraft der Autonomie des landesherrlichen Hauses fort und unterliegt nicht der Regelung durch die gewöhnliche Landesgesetzgebung. Das ergibt sich einmal aus der staatsrechtlichen Stellung des deutschen Landesherren im allgemeinen. Er vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und übt sie unter den verfassungsmäßigen Beschränkungen aus. Die Vermutung spricht also für das freie monarchische Recht, die Beschränkung bedarf der besonderen Rechtsgrundlage. Insbesondere reicht das Gebiet der Gesetz- gebung, bei deren Ausübung der Landesherr an die Zustimmung der Volksvertretung gebunden ist, nur so weit, als Verfassungs- urkunde oder besondere Gesetze einzelne Gegenstände der Gesetz- gebung überweisen. Dazu hat das Hausrecht im ganzen nie ge- hört — höchstens einzelnes, was früher hausrechtlich geregelt war, ist in die Gesetzgebung übergegangen. Aber selbst wenn man mit einer weit verbreiteten Ansicht annimmt, daß im Anschlusse an die Lehre von der Teilung der Gewalten die Verfassungsurkunden den Erlaß aller Rechtssätze Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 91 — 310 — der formellen Gesetzgebung überwiesen hätten, so wären doch kraft eines feststehenden Gewohnheitsrechtes Rechtssätze, die aus der Autonomie hervorgehen, ausdrücklich ausgenommen. Denn es ist gerade das Wesen der Autonomie, daß ihre Rechtssätze nicht auf der staatlichen Gesetzgebung beruhen. Träger dieser Hausgesetzgebung wurde mit dem Untergange des alten Reiches, der den Mitgliedern des landesherrlichen Hauses die Reichsunmittelbarkeit entzog, der Landesherr. Der entscheidende Gesichtspunkt war dabei allerdings, daß die Mitglieder des landesherrlichen Hauses mediatisiert, d. h. Untertanen des Landesherren wurden. Für seine Untertanen konnte aber der Landesherr Verordnungen erlassen, soweit er durch ständische Mitwirkung nicht gebunden war. Aber auch soweit einzelne Mitglieder des landesherrlichen Hauses sich der Staatsangehörigkeit ihres Landesherren entzogen hätten, blieben sie doch seiner Hausgewalt unterworfen. Und die Hausgesetzgebung ist nicht nur Ausfluß der Staatsgewalt, sondern auch der allerdings mit der Staatsgewalt untrennbar ver- bundenen Hausgewalt. Ist die Hausgesetzgebung einmal auf den Landesherren übergegangen, so gilt sie auch für die Mitglieder seines Hauses, die nicht seine Untertanen sind, soweit sie sich nicht durch Entsippung überhaupt aus der Hausgemeinschaft ge- schieden haben. Es ist nun begreiflich, daß ein neuer, aus den veränderten Rechtsverhältnissen erwachsener Rechtsgrundsatz sich nicht ohne weiteres glatt durchsetzt, sondern mit den älteren Rechtsan- schauungen zu kämpfen hat. So ist es auch der landesherrlichen Hausgesetzgebung gegenüber dem von den Agnaten seit alters beanspruchten Zustimmungsrechte ergangen. Zur Verdunkelung des neuen Rechtsgrundsatzes trug es wesentlich bei, daß tatsächlich vielfach die Zustimmung der Agnaten eingeholt wurde, obgleich es rechtlich gar nicht nötig gewesen wäre. Der Grund lag teils in einem Entgegenkommen — 311 — des Landesherren gegenüber seinen Agnaten, teils in dem Wunsche, das Hausgesetz gegen alle künftigen Anfechtungen zu sichern. Ein Beispiel dafür ist namentlich das vorerwähnte preußische Hausgesetz von 1808. Ein Gewohnheitsrecht läßt sich aber aus solehen einzelnen Vorgängen um so weniger ableiten, als da- zwischen immer wieder einzelne Hausgesetze ohne Zustimmung der Agnaten oder bloß nach ihrer Anhörung ergingen '*. Selbstverständlich bleibt es dem einzelnen Hausgesetze einer landesherrlichen Familie unbenommen, sämtliche oder einzelne Aenderungen in der Hausgesetzgebung von der Zustimmung sämt- licher Agnaten abhängig zu machen. Dann kann selbstverständ- lich eine Aenderung ohne ihre Zustimmung nicht erfolgen, es sei denn, die Bestimmung, welche ihre Zustimmung erfordert, wäre vorher mit ihrer Zustimmung aufgehoben. Bemerkenswerterweise enthalten aber eine solche ausdrückliche Vorschrift nur drei Haus- gesetze, das hannöversche vom 19. November 1836, soweit es sich um Bestimmungen über die Thronfolge handelt, und das sachsen-koburg-gothaische vom 1. März 1855, sowie das olden- burgische vom 1. September 1872 ganz allgemein. Aus diesen vereinzelten Erscheinungen läßt sich gewiß kein allgemeines Ge- wohnheitsrecht ableiten. Völlig jeder Begründung entbehrt die Auffassung, als habe sich mit dem Uebergange zum konstitutionellen Staate eine neue Form der Hausgesetzgebung entwickelt, zur Zeit des alten Reiches habe es sich um Verträge gehandelt, mit dessen Auflösung habe durch Eintritt in eine absolutistische Periode der Hausgesetz- gebung der Landesherr das Hausrecht durch einseitige Verord- nungen geregelt, und nunmehr sei, unter Ueberwindung der alten rechtsgesehäftlichen Form, das unter Zustimmung der Agnaten zu erlassende Hausgesetz an die Stelle getreten, so daß der Lan- desherr durch die notwendige Mitwirkung der Agnaten gewisser- 14 Beispiele bei Ream, Modernes Fürstenrecht, München 1904, 8. 109. 21* — 3512 — maßen konstitutionell beschränkt sei !”. Woher sollte diese kon- stitutionelle Einschränkung des Monarchen gekommen sein? Bei der Staatsgesetzgebung liegt sie fest verankert in den Verfassungs- urkunden, die, feierlich erlassen, mit allen möglichen Gewähren für die dauernde Beschränkung des Monarchen versehen sind. Bei der Hausgesetzgebung ist nichts derartiges geschehen. Von selbst kann diese grundsätzliche Veränderung nicht gekommen sein. Es bleibt also nur die Erklärung aus einem allgemeinen Gewohnheitsrechte.. Von einem solchen kann aber schon aus dem Grunde keine Rede sein, weil die Uebung, die Agnaten vor Erlaß eines Hausgesetzes anzuhören, immer wieder durch entgegenge- setzte Tatsachen durchbrochen wird. Die Notwendigkeit der agnatischen Zustimmung stellen nur drei Hausgesetze fest, davon eins nur für gewisse Fälle. Aus diesen vereinzelten Erscheinungen läßt sich aber kein allgemeines Gewohnheitsrecht ableiten. Es bleibt also bei dem, was sich nach Auflösung des alten Reiches als Ergebnis des neuen Rechtszustandes herausstellte: Neue Hausgesetze auf den der Autonomie des landesherrlichen Hauses vorbehaltenen Gebieten ergehen im Wege der landesherr- lichen Verordnung, soweit das Recht des einzelnen Hauses eine Zustimmung der Agnaten nicht ausdrücklich vorsieht. Insbesondere ist im Hause Lippe, wo bei der weiten Ver- zweigung eine agnatische Zustimmung schwer, wenn nicht über- haupt nicht zu erreichen sein würde, dieses Zustimmungsrecht weder durch Hausgesetz noch durch Hausobservanz eingebürgert worden. Im Gegenteile läßt sich das einseitige Verordnungsrecht des Landesherren nachweisen. Die Deklaration vom 10. Mai 1853, welehe die dem gemeinen Rechte fremde Notwendigkeit des fürstlichen Konsenses zu Ehe- schließungen seiner Familienmitglieder einführte, ergeht seitens des Fürsten „vermöge des Uns als regierenden Familien- und 15 So REHM a. a. O. S. 109. — 513 — Stammhaupte zustehenden Autonomierechtes®. Dieser einseitigen landesherrlichen Verordnung haben sich bisher alle Mitglieder des Hauses einschließlich der gräflichen Nebenlinien, soweit sie überhaupt auf den Familienzusammenhang Gewicht legten, gefügt. Und gerade im Lippeschen Thronfolgestreite hat die Frage des Konsenses zu den einzelnen nach 1853 geschlossenen Ehen die größte Rolle gespielt. Diese Deklaration dient übrigens auch als Beweis, daß die Hausgesetzgebung des Landesherren auch die Mitglieder des Hauses ergreift, die nicht Untertanen sind. Denn sie ist gerade mit Rücksicht auf die außerhalb Lippes lebenden Mitglieder der gräflichen Linien erlassen. Was der Fürst aber 1853 tun konnte, kann er auch heute. Denn in der Zwischenzeit ist keine gesetzliche oder gewohnheits- rechtliche Aenderung eingetreten. Nur eine Grenze bleibt bestehen. Die Hausgesetzgebung kann sich nicht erstrecken über die Mitglieder eines anderen lan- desherrlichen Hauses, selbst wenn dieses als Nebenlinie in Betracht kommen sollte So ist z. B. das rumänische Königshaus, so sind die regierenden Häuser Koburg im Auslande, aber auch inner- halb Deutschlands andere selbständig gewordene landesherrliche oder ehemals landesherrliche Häuser der einseitigen Hausgesetz- gebung des Landesherren des Stammhauses entrückt. Wenn und soweit diese selbständigen Häuser von der Hausgesetzgebung des Stammhauses mit ergriffen werden sollen, bleibt nur der Weg der Vereinbarung mit dem selbständigen Hause. Aber anderer- seits hindert auch das Bestehen solcher selbständigen Nebenlinien nicht die Hausgesetzgebung des Landesherren über diejenigen, die seiner Hausgewalt unterworfen sind. — 3lda — Ill. Die Verbindlichkeit von Hausgesetzen für sou- veräne Nebenlinien. Daß mehrere Linien desselben Hauses in den Besitz von Landeshoheit gelangten, war in den Zeiten des alten Reiches hauptsächlich die Folge von Teilungen. Doch war die Erwer- bung einer Landeshoheit auch ohne Teilung durch ein Mitglied des Hauses auf Grund besonderen Rechtstitels nicht ausgeschlossen. Ein Beispiel im Kleinen bietet dafür der Erwerb der halben Graf- schaft Schaumburg im Jahre 1640 durch den Grafen Philipp zur Lippe, der in seinem Stammlande die Paragien Alverdissen und Lipperode besaß. Aber vom Ausgange des Mittelalters bis in die neueste Zeit bestiegen Mitglieder deutscher Fürstenhäuser auch fremde Throne in den skandinavischen Staaten, England, Ruß- land, Belgien, Portugal und den Balkanstaaten. In früherer Zeit war es vielfach der Landesherr selbst, der den ausländischen Thron erwarb und damit die fremde Krone in Personalunion mit der deutschen Landeshoheit verband. In neuerer Zeit haben diese Verbindungen eines deutschen Landes mit einem fremden aufge- hört. Aber immerhin haben noch mannigfach nachgeborene Mit- glieder eines deutschen landesherrlichen Hauses anderweit einen souveränen Thron innerhalb oder außerhalb des Deutschen Reiches inne. Wie früher der Erwerb eines Paragiums in Kammergütern oder einer Apanage in Geldrente, die sich als Ersatz des ursprüng- lichen Teilungsanspruches in Land und Leute im Mannsstamme forterbten, so begründet in noch viel höherem Maße der Erwerb einer eigenen Krone für den ersten Erwerber und seine Nach- kommen eine selbständige Nebenlinie. Daß eine Nebenlinie ihre besonderen Verhältnisse innerhalb des Rahmens des allgemeinen Hausrechtes durch eigene hausge- — 315 — setzliche Bestimmungen regeln könne, war von jeher anerkannten Rechtens. Ein Beispiel bietet im Lippeschen Hause der Brüder- vergleich der Stifter der erbherrlichen Linie von 1749, wodurch für den Erwerb der an Stelle der Apanage getretenen Lippeschen Rente die Freiinnenobservanz als Grundsatz der Ebenbürtigkeit aufgestellt wurde. Die Form des Erlasses hausgesetzlicher Bestimmungen für Nebenlinien mußte je nach der rechtlichen Stellung der Nachge- borenen verschieden sein. Für nicht regierende Herren ist vor wie nach Untergang des alten Reiches nur die Form eines auch die Nachkommen bindenden Vertrages möglich. Ein souveräner Herrscher eines fremden Reiches konnte aber, zumal als absoluter Monarch, hausgesetzliche Bestimmungen im Wege der Verordnung erlassen, so noch aus den Zeiten des alten Reiches das Hausgesetz des Kaisers Paul von Rußland von 1797 1%. Voraussetzung der fortdauernden Zugehörigkeit der Neben- linie zum Gesamthause ist freilich, daß ihr Sonderrecht sıeh inner- halb des Rahmens des Gesamtrechtes des Hauses hält, oder daß wenigstens die tatsächliche Uebung das Recht des Gesamthauses nieht verletzt. Ein solcher Widerspruch mit dem Rechte des Ge- samthauses kann nicht nur durch besondere Satzungen der Neben- linie, sondern auch durch das für sie maßgebende ausländische Recht entstehen. So kann eine Nebenlinie höhere Anforderungen für die Ebenbürtigkeit stellen als das Gesamthaus, wie es in dem Lippeschen Brüdervergleiche von 1749 geschehen ist, mit der Wirkung, daß die Verletzung dieser besonderen Erfordernisse von den Vermögensrechten der Nebenlinie ausschließt, aber die Zu- gehörigkeit zum Gesamthause unberührt läßt. Umgekehrt konnten englische Prinzen aus dem welfischen und koburgischen Hause zwar mit Genehmigung des Königs heiraten, wen sie wollten, doch schloß eine unebenbürtige Ehe ihre Nachkommenschaft zwar nicht ı6 Vgl. EICHELMAnNN, Das kaiserliche russische Thronfolge- und Haus- gesetz im Archiv für öffentliches Recht Bd. 3 (1888), S. 87 ff. — 316 — aus dem englischen Königshause, aber aus dem deutschen Hause der Welfen oder Wettiner aus. Der gegenwärtige englische König selbst ist in dieser Lage, wenn seine koburgischen Agnaten nicht seine unebenkürtige Ehe durch agnatischen Konsens heilen '”. Daraus ergibt sich umgekehrt, daß das Recht des Gesamt- hauses auch die Nebenlinien bindet, daß ein Zuwiderhandeln gegen das Recht des Gesamthauses seitens der Nebenlinie für sie unter Umständen den Verlust der Zugehörigkeit zum Gesamthause be- wirkt. Dieser Verlüst läßt freilich die ebenbürtige Stellung der Nebenlinie dann unberührt, wenn sie anderweitig ein souveränes Haus ist, da sie darin einen von der Zugehörigkeit zum Gesamt- hause unabhängigen Rechtstitel ihrer Ebenbürtigkeit besitzt. Da- gegen würde eine aus dem Gesamthause ausscheidende Nebenlinie, die nicht anderweit einen erblichen Thron inne hat oder inne gehabt hat, in den Kreis des niederen Adels herabsinken. Das alles betrifft aber nur das bestehende Hausrecht. Eine ganz andere Frage ist es, inwiefern neue hausgesetzliche Bestim- mungen souveräne Nebenlinien binden. In den Zeiten des alten Reiches konnte diese Frage gar nicht auftauchen. Denn da der Landesherr bei der Reichsunmittelbar- keit aller Mitglieder seines Hauses über sie keinerlei Gesetzge- bungs- oder Verordnungsgewalt hatte, konnten neue hausrecht- liche Bestimmungen nicht im Wege der Rechtssatzung, sondern nur des Rechtsgeschäftes, des Familienvertrages, zustande kommen. Die Agnaten und ihre Nachkommen waren an eine neue haus- gesetzliche Bestimmung gebunden, soweit sie ihr zugestimmt hatten. Es war daher ganz gleichgültig, ob der Nachgeborene als Prinz am Hofe des Landesherrn und Familienhauptes lebte oder selbst; Landeshoheit oder gar einen auswärtigen souveränen Thron besaß. Das änderte sich erst mit dem Untergange des alten Reiches. 7? Vgl. BORNHAK, Zwei Fragen des herzoglich sächsischen Thron folge- rechts in Hırras Annalen 1904, S. 141 ff. — 317 — Denn dadurch verloren die Nachgeborenen ihre Reichsunmittel- barkeit und wurden, auch soweit sie ausnahmsweise nicht Unter- tanen ihres Familienhauptes wurden, doch seiner ausschließlichen Familiengewalt und seiner Hausgesetzgebung unterworfen. Diese gesetzgebende Familiengewalt des Landesherrn mußte freilich Halt machen vor anderen Souveränen und ihren Familien- mitgliedern nach dem alten Grundsatze: Par in parem non habet imperium. Das französische Recht, für die Entwicklung des deutschen Privatfürstenrechtes von mannigfacnen Einflüssen, schwankt zwi- schen zwei Gegensätzen. Als Philipp V., der Enkel Ludwigs XIV., durch den Utrech- ter Frieden von 1713 endgültig den spanischen Thron gewann, mußte er sich und seinen Zweig von dem königlichen Stamme von Frankreich absondern, auf ihn und seine Nachkommen sollte künftig bei der Thronfolge in Frankreich so wenig Rücksicht ge- nommen werden, als seien sie nie geboren®. Damit vollzog Phi- lipp V. für sich und seine Nachkommen, die spanischen Bour- bonen, den Austritt aus dem Hause Frankreich. Die französı- schen und die spanischen Bourbonen waren nur noch durch na- türliche Blutsverwandtschaft miteinander verbunden, aber jedes rechtliche Band, namentlich das wechselseitige Thronfolgerecht, war abgeschnitten. Genau den entgegengesetzten Standpunkt nimmt das Familien- statut Napoleons I. vom 30. März 1806 ein, das mit seiner schar- fen Ausprägung der Familiengewalt des Staatsoberhauptes, ins- besondere seinem Konsensrechte für Ehen der Familienmitglieder in Deutschland eine geradezu bahnbrechende Bedeutung gewonnen hat. Die Familiengewalt des Kaisers erstreckte sich danach über alle seine Geschwister und seine und seiner Geschwister Nach- kommen einschließlich der adoptierten, auch auf seine Schwestern 18 RANKE, Französische Geschichte Bd. 4, S. 279. — 318 — selbst nach ihrer Verheiratung, sogar auf deren Ehegatten und die eheliche Abkommenschaft bis zum fünften Grade. Daß ein Bruder oder Schwager Napoleons einen auswärtigen Thron be- stieg, änderte nichts an ihrer fortdauernden Unterwerfung unter die kaiserliche Familiengewalt, wie sie auch Großwürdenträger des Reiches blieben, und das Thronfolgerecht der kaiserlichen Brüder in Frankreich keine Veränderung erfuhr. Kraft seiner Familiengewalt würde der Kaiser unter Umständen den Regenten des betreffenden auswärtigen Staates zu bestimmen gehabt haben. Ja, es war sogar vorgesehen, daß sämtliche Prinzen des kaiser- liehen Hauses vom 7. bis 16. Lebensjahre gemeinsam erzogen werden sollten, selbst wenn der Vater einen ausländischen Thron bestiegen hatte. Diese weite und strenge Durchführung der Familiengewalt war nur möglich, weil die Staatswesen, zu deren Leitung die Brü- der und Schwäger Napoleons berufen waren, tatsächlich jeglicher Unabhängigkeit entbehrten und bloße Vasallenstaaten waren. Wo diese Voraussetzungen fehlten, mußte die Familiengewalt mit ihrem wichtigsten Ausflusse, der Hausgesetzgebung, eine wesentlich an- dere Gestalt annehmen. Das deutsche Recht verbindet mit dem Erwerbe eines frem- den Thrones seitens eines Nachgeborenen nicht den Verlust des Thronfolgerechtes in dem Stammlande für ihn und seine Nach- kommen, es sei denn, der Verzicht sei ausdrücklich ausgesprochen wie seitens des Erzherzogs Maximilian bei Erwerb der mexika- nischen Kaiserkrone. Gewöhnlich werden aber, um die Verbin- dung der fremden mit der deutschen Krone zu verhindern, be- sondere Abkommen getroffen, so in dem Verhältnisse von Eng- land und Sachsen-Koburg-Gotha durch die Erklärung vom 25. Mai 1863, wodurch der englische König und der voraussichtliche Thron- folger von der Nachfolge in Sachsen-Koburg-Gotha ausgeschlos- sen sind. Andererseits ist die Familiengewalt der Napoleonischen Ge- — 319 — setzgebung, wenn auch in beschränkterem Umfange, in das deutsche Privatfürstenrecht übergegangen. Abgesehen davon, daß sie sich selbstverständlich nicht auf Prinzessinnen bezieht, die in ein an- deres Haus hineingeheiratet haben, geschweige denn auf deren Ehegatten und Nachkommen, umfaßt sie auch nicht notwendig alle Thronfolgeberechtigten. Der Kreis der Thronfolgeberechtig- ten kann vielmehr weiter sein als der durch die Familiengewalt des Staatsoberhauptes verbundenen Familienmitglieder. Ebenso ist aber das umgekehrte Verhältnis möglich !%. Insbesondere sind die Mitglieder souveräner Nebenlinien der Familiengewalt und Hausgesetzgebung des Hauptes der Stammlinie nicht unter- worfen. Ein souveränes Haus kann kein anderes Familienhaupt haben als den eigenen Souverän. Nur eine scheinbare Ausnahme macht das oldenburgische Hausgesetz von 1872, nach dem Oberhaupt des großherzoglichen Hauses der regierende Großherzog, dagegen höchster Chef der Kaiser von Rußland als Oberhaupt der herzog- lich Gottorpschen Hauptlinie ist. Denn tatsächlich werden aus dieser Chefstellung des Kaisers von Rußland keine weiteren Fol- gerungen gezogen, das Hausgesetz gibt ihm keinerlei Befugnisse der Familiengewalt über die Mitglieder des großherzoglichen Hauses, geschweige denn über den Großherzog selbst. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Ehrenstellung ohne Rechts- inhalt 2°, Die souveräne Nebenlinie bleibt dem Hausrechte unterworfen, wie es zur Zeit der Trennung von der Hanuptlinie galt. Nur die mit der souveränen Stellung der Nebenlinie unvereinbare Fami- liengewalt des Chefs der Hauptlinie hört auf. Das Recht des 19 Von dem Gesamthause Hohenzollern unter der Familiengewalt des Königs von Preußen ist die fürstliche Linie in Preußen nicht thronfolge- berechtigt. 20 UJebereinstimmend REHMm, Das landesherrliche Haus, Erlangen und Leipzig 1901, 8. 28. — 320 — Ehekonsenses bildet aber, wo es bereits zur Zeit der Trennung bestand, keinen Ausfluß der Familiengewalt. So wurde bisher in den Häusern Braunschweig und Saechsen-Koburg-Gotha selbst von den Souveränen zu Eheschließungen die nach der Royal Marriage Act von 1772 erforderliche Genehmigung des englischen Königs zu Eheschließungen nachgesucht. Denn dadurch allein erhielten sie ihren Nachkommen das Thronfolgerecht in England und die Stellung englischer Prinzen mit dem sonst in Herzogs- häusern ungebräuchlichen Prädikate „Königliche Hoheit“, das übri- gens von den Nachkommen der Herzöge von Sachsen-Koburg- Gotha und Braunschweig nicht mehr geführt wird. Umge- kehrt würde für englische Prinzen die Genehmigung des Herzogs von Sachsen-Koburg-Gotha zur Erhaltung des Thronfolgerechtes in diesem deutschen Staate erforderlich sein. Jede Verletzung des bei der Trennung bestehenden Hausrechtes, insbesondere hin- sichtlich der Ebenbürtigkeitsgrundsätze, würde den Verlust der Mitgliedschaft des Gesamthauses nach sich ziehen. So scheidet, wenn nicht agnatischer Konsens den Mangel heilen sollte, die Nachkommenschaft des englischen Königs aus der Ehe mit der Prinzessin von Teck, wie die des Prinzen Arthur aus der Ehe mit der Prinzessin von Fife aus dem Hause Sachsen-Koburg-Gotha wegen Unebenbürtigkeit der Ehen aus. Daran, daß diese gleiche Nachkommenschaft als Glieder des englischen Königshauses allen anderen souveränen Häusern ebenbürtig bleibt, wird dadurch nichts geändert. Aber Aenderungen des bestehenden Hausrechtes durch neues Hausgesetz der Stammlinie ist gegenüber der souveränen Neben- linie unmöglich. Soweit die Nebenlinie durch das Hausgesetz mittelbar oder unmittelbar betroffen werden soll, muß sie zu- stimmen. Nebenlinie ist dabei, ohne Rücksicht auf das Alter, die andere. Diese Zustimmung ist eine verschiedene Nimnt das Haupt der souveränen anderen Linie gegenüber den Mitgliedern seines — 321 — Hauses ein absolutes Recht der Hausgesetzgebung in Anspruch, so genügt seine Zustimmung allen. So ist schon nach dem Hausgesetze des Kaisers Paul der russische Kaiser für die Mit- glieder des russischen Kaiserhauses absoluter Gesetzgeber. So wurde denn auch das oldenburgische Hausgesetz nur dem Kaiser von Rußland als höchstem Chef des großherzoglichen Hauses zur Genehmigung unterbreitet. Mit Erteilung dieser Genehmigung mußten es auch sämtliche Großfürsten anerkennen. Wo dagegen das Haupt der anderen Linie ein absolutes Recht der Hausgesetz- gebung nicht beansprucht, oder wo es sich um mehrere souveräne Nebenlinien handelt, bleibt nur der Weg der Vereinbarung. So ist das sachsen-koburg-gothaische Hausgesetz von 1855, das mit Agnaten der Königshäuser von England, Belgien und Portugal rechnen mußte, auf Grund einer mit den Mitgliedern des Hauses getroffenen Vereinbarung ergangen. Nur die Zustimmung der souveränen Nebenlinien läßt das Hausgesetz auch für sie verpflichtend erscheinen. Das Hausgesetz kann in diesem Falle sogar den Mitgliedern der Nebenlinien Ver- bindlichkeiten gegenüber der Familiengewalt des Chefs der Haupt- linie auferlegen, die sonst der souveränen Stellung der Neben- linie widersprechen. So nimmt das sachsen-koburg-gothaische Hausgesetz von der Unterordnung unter die Familienaufsicht des Landesherren nur diejenigen Mitglieder des herzoglichen Hauses aus, welche einen auswärtigen Thron eingenommen haben, und deren Gemahlinnen (Art. 85). Dagegen sollen die Nachkommen solcher Inhaber fremder Throne, welche zugleich Abkömmlinge des regierenden Herzogs von Sachsen-Koburg-Gotha sind, seiner Gewalt in vollem Umfange unterworfen bleiben. Die übrigen Nachkommen solcher Träger fremder Souveränetät sollen der herzoglichen Gewalt lediglich während ihres Aufenthaltes im Herzogtume unterliegen (a. a. O.). Hier erstreckt sich also die Familiengewalt eines deutschen Landesherren unter Umständen auf ausländische Prinzen und Prinzessinnen. Von der Notwendig- — 32 — keit der Ehegenehmigung war schon in anderem Zusammenhange die Rede. Dieser Uebergriff in den Rechtskreis souveräner Neben- linien wird nur dadurch gerechtfertigt, daß sie zugestimmt haben. Der Hauptlinie bleibt es unbenommen, ihre Rechtsverhält- nisse durch autonome Satzung — sei es landesherrliche Verord- nung, sei es Familienvertrag — neu zu ordnen, ohne die Zustimmung der Nebenlinie einzuholen. Dann dürfen aber auch die Rechtsverhältnisse der souveränen Nebenlinie nicht berührt werden. Daß an ihrem Thronfolgerechte nichts geändert wird, ist selbstverständlich. Es kann hier von der bestrittenen Frage, ob Thronfolgerechte der Agnaten ohne ihre Zustimmung geändert werden können, abgesehen werden. Selbst wenn man die Frage bejaht, würde ein Eingriff in agnatisches Recht immer nur im Wege der Verfassungsgesetzgebung vor sich gehen können. Ein Hausgesetz als Rechtsquelle niederen Ranges kann in die ver- fassungsmäßige Thronfolge nicht eingreifen. Aber auch sonst bleibt nach dem allgemeinen Grundsatze, daß das ältere Recht nur insoweit aufgehoben wird, als ihm das neuere widerspricht, die Rechtsstellung der souveränen Nebenlinie und ihrer Mitglieder durch das neue Hausgesetz, dem die Neben- linie nicht zugestimmt hat, unberührt. Insbesondere kann der Chef der Hauptlinie gegenüber der Nebenlinie keinerlei Familiengewalt beanspruchen oder sich in dem neuen Hausgesetze beilegen. Das gilt sogar von dem Ehe- konsensrechte, obgleich dieses von der Familiengewalt verhältnis- mäßig unabhängig ist. In Lippe würde z. B. der Fürst niemals gegenüber den Mitgliedern des Hauses Schaumburg-Lippe die Genehmigung zur Eheschließung beanspruchen können, da der Fürst sich dieses Recht erst durch Deklaration vom 10. Mai 1853 beigelegt hat, als die Nebenlinie Schaumburg längst ein souveränes Haus geworden war. Wie die Nebenlinie ihre Rechtsverhältnisse im Wege der — 323 — Hausgesetzgebung regeln kann, unbeschadet des Rechtes des Ge- samthauses, so steht umgekehrt die gleiche Befugnis auch der Hauptlinie zu. Ihrer eigenen Hausgesetzgebung steht nichts im Wege auch ohne Zustimmung der Nebenlinie.e Aber diese wird durch dieses Hausgesetz auch nicht verpflichtet, und ihre gesamte Rechtsstellung innerhalb des Gesamthauses bleibt unberührt. Der fehlerhafte Staatsakt in der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Rechtsanwalt Dr. EUGEN JOSEF in Freiburg i. Br. Behördliehe Anordnungen, denen das Gesetz eine bestimmte Wirksamkeit beilegt, sind von der Behörde vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für ihre Tätigkeit gegeben sind, und so aus- zuführen, wie es das Gesetz vorschreibt. Mangelten jene Vor- aussetzungen oder erfolgte die Ausführung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise, so liegt ein „fehlerhafter Staatsakt“ vor. Einheitliche Grundsätze über die Folgen der Fehlerhaftigkeit des Staatsakts lassen sich nicht aufstellen; das zeigt sich an den be- kannten Schulbeispielen: Die Sitzung, die ein pensionierter Amts- richter abhält, ist samt dem gefällten Urteil nichtig; das gleiche gilt, wenn ein Landgerichtsrat ohne gesetzliche Ermächtigung ein amtsgerichtliches Urteil fällt. Dagegen ist bei Gutgläubigkeit der Verlobten die Ehe gültig, auch wenn als Standesbeamter eine Person mitgewirkt hat, die, ohne Standesbeamter zu sein, dies Amt öffentlich ausübt ($ 1319). Auch Amtshandlungen eines beurlaubten Beamten sind gültig; nimmt der beurlaubte Nachlaß- richter die Erklärung über die Erbschaftsausschlagung entgegen, so ist schon mit diesem Augenblick die Ausschlagung gültig er- folgt, mag auch das Schriftstück erst einige Tage später im Amtszimmer des Stellvertreters abgegeben und die Ausschlagungs- — 35 — frist inzwischen abgelaufen sein. Dagegen sind wieder Anord- nungen betreffs der Polizeistunde, die ein sinnlos betrunkener Sicherheitsbeamter trifft, nichtig; und ich kann ungestraft Wider- stand leisten, wenn der Beamte, der mich verhaften will, sinnlos betrunken ist. Ganz besonders schwierig ist die Findung eines einheitlichen Grundsatzes in dieser Frage auf dem Rechtsgebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit; sie wird hier erschwert durch die bunte Mannig- faltigkeit der Angelegenheiten, die man als solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezeichnet. Bald hat das Gericht nur eine Ver- ständigung unter den Beteiligten zustande zu bringen, wie bei den Nachlaß- und Teilungssachen ($ 86 FGG.) und bei der Dispache ($ 155), schließt dann aber das Verfahren mit einem nach den Vorschriften der ZPO. vollstreckbaren Bescheid ab (5 98, 158). Bald beginnt es im Zwangsverfahren mit einer Ördnungsstrafe, der es dann nur im Fall eines Einspruchs weitere Ermittelungen folgen zu lassen hat ($ 132). Dann wieder kann bei ihm das „Verfahren“ auf den Erlaß einer einzigen Verfügung zusammenschrumpfen, z. B. nach $ 1666, oder (landesgesetzlich) auf bloße Entgegennahme von Erklärungen über den Austritt aus der Kirche, oder, um ein außerhalb des FGG., nämlich durch $ 132 BGB. geordnetes Beispiel zu nennen, auf Bewilligung der Zustellung einer Erklärung, wozu im Gegensatz weitaussehende Verwaltungen, wie in Vormundschaftssachen oder (landesgesetzlich) in Fideikommißsachen, dem Gericht anvertraut werden. Neben den Bestimmungen über die Aufnahme von Verträgen stehen solche über eine wirkliche riehterliche Entscheidung privatrechtlicher Streitigkeiten, z. B. aus dem Eltern- und Eherechte, daneben auch von Streitigkeiten, die mehr dem öffentlichen Recht angehören, wie z. B. das (nicht reichsgesetzlich, sondern landesgesetzlich geordnete) Zwangser- ziehungsverfahren, bei dem die Aehnlichkeit mit einem Straf- prozeß größer ist als die mit einem Zivilprozeß, an den das FGG. doch sonst sich anlehnt. — Erschwerend für die Her- Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 39 — 326° — ausfindung einheitlicher Grundsätze kommt aber noch ein an- derer Umstand hinzu: Das Verhältnis des FGG. zum Bür- gerlichen@G@esetzbuch und zum Handelsgesetzbuch ist so gedacht, daß das Bürgerliche Gesetzbuch und das Handels- gesetzbuch das materielle Recht, das FGG. dagegen das Verfahren regeln soll. Allein die Unterscheidung ist nicht vollkommen durchgeführt. So ist z. B. für den Erbschein das ganze Ver- fahren bereits im BGB. ($$ 2353 ff.) geregelt mit alleiniger Aus- nahme der gerichtlichen Zuständigkeit, die — nebst einigen Nach- trägen zum Verfahren — im FGG. geordnet ist ($$ 72 f., 84, 85). Gerade umgekehrt liegt es beim Vereins- und Güterrechtsregister. Hier regelt das FGG. ($$ 159 ff.) das Verfahren, aber mit Aus- nahme der Zuständigkeit, die — neben einigen das Verfahren be- treffenden Punkten — im BGB. ($$ 55 £., 1558 ff.) geregelt ist. Endlich gibt es Prozeduren namentlich im Vormundschaftsrecht, bei denen das BGB. den einzigen prozessualen Satz in sich auf- genommen hat, daß vor der Entscheidung gewisse Beteiligte an- zuhören sind (z. B. 88 1826, 1827, 1847, 1862). So kommen also bei unserer Frage nicht nur Vorschriften des Verfahrensgesetzes, also des FGG. zur Anwendung, sondern auch solche des BGB. Im folgenden sollen die wichtigsten Fragen, die sich über den „fehlerhaften Staatsakt“ im Verfahren der freiwilligen Ge- richtsbarkeit ergeben, besprochen werden. I. Der fehlerhafte Staatsakt vor dem Beschwerde- gericht. Der staatliche Akt ist nur dann eine vollkommene staatliche Machtäußerung, wenn er alle Erfordernisse erfüllt, die die Rechts- ordnung von ihm verlangt. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß die Wirksamkeit des Staatsakts von seiner Vollkommenheit ! Vgl. hierzu JOsEF im Recht 03, 514—517. — 327 — abhängt, daß er seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er „das Idealbild eines staatlichen Hoheitsaktes“ darstellt. Danach ent- scheidet sich auch die Frage, ob das Rechtsmittelgericht die an- gefochtene Entscheidung aufzuheben hat. Wenn z. B. der Vor- mundschaftsrichter bei Entscheidung einer Streitigkeit zwischen Eheleuten oder zwischen Eltern und Kindern (88 1379, 1612) den Vorschriften der $$ 394, 395 ZPO. verb. mit $ 12 FGG. entgegen Zeugen gleichzeitig oder lediglich zur Sache, also nicht einzeln und nieht über ihren Namen, Alter und Bekenntnis ver- nommen hat, so rechtfertigt dieser Verstoß gegen das Verfahren sicher nicht die Aufhebung seiner Entscheidung, falls diese durch Beschwerde angefochten, aber in der Sache begründet ist. Wenn- gleich ferner nach $ 87 FGG. im Auseinandersetzungsantrag die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden sollen, das Nachlaßgericht also einen diesen Anforderungen nicht entsprechen- den Antrag zurückzuweisen hat, so ist doch die von einem Erben gegen die Bestätigungsverfügung erhobene Beschwerde ($ 96) zurückzuweisen, wenn sie darauf gegründet wird, daß der Antrag jenen Anforderungen nicht entsprochen hat. Und obwohl weiter nach $8 16, 90 die Ladung zum Auseinandersetzungstermin durch Zustellung unter Wahrung einer zweiwöchigen Frist erfolgen muß, so ist doch die vom Erben gegen den Bestätigungsbeschluß erhobene Beschwerde zurückzuweisen, wenn er mit kürzerer Frist oder durch Einschreibebrief geladen, aber im Termin erschienen war. In diesen und ähnlichen Fällen ist die Verletzung der Ver- fahrensvorschriften unbeachtlich, da sicher feststeht, daß ıhre Nichtbefolgung auf die Entscheidung keinen Einfluß gehabt hat; das Beschwerdegericht prüft hier also unter allen Umständen, ob die Entscheidung in der Sache selbst begründet ist und ver- wirft im Bejahungsfall die Beschwerde, obwohl im Verfahren vor dem Amtsgericht Verfahrensvorschriften verletzt sind. Hat ferner das Amtsgericht die Vorschrift des $ 12 FGG. verletzt, wonach es von Amts wegen den Sachverhalt (also unabhängig von An- 22 * — 3233 — trägen der Beteiligten) zu ermitteln hat, so wird das Beschwerde- gericht, selbst wenn der Beschwerdeführer dies rügt, die Ver- letzung jener Vorschrift nur berücksichtigen, wenn er zugleich weitere Ermittelungen vorschlägt; andernfalls ist anzunehmen, daß auch eine etwaige Aufforderung des Amtsrichters ergebnis- los, ihre Unterlassung also für die Entscheidung einflußlos ge- wesen ist. Anders wenn in den vorgedachten Fällen der Verletzung der 88 16, 90 FGG. der Erbe im Termin ausgeblieben, seine Zustimmung zur Auseinandersetzung im Versäumnisverfahren (85 91 Abs. 3, 93 Abs. 2) ersetzt ist und die Auseinandersetzung be- stätigt ist. Erhebt hier der ausgebliebene Erbe Beschwerde gegen die Bestätigungsverfügung und ersieht das Beschwerde- gericht einen Mangel der vorbezeichneten Art, so hat es die Be- stätigungsverfügung aufzuheben, selbst wenn der Beschwerde- führer den Mangel nicht ausdrücklich gerügt und jene im übrigen sachlich begründet ist; denn das Nachlaßgericht durfte die Ver- säumnisfolgen mangels ordnungsmäßiger Ladung keinesfalls aus- sprechen. — In den Fällen, wo das Gericht der freiwilligen Ge- richtsbarkeit vor Erlaß einer Entscheidung die Beteiligten oder Auskunftspersonen hören soll (z. B. 88 1673, 1847 BGB.; $$ 146 Abs. 1; 165 Abs. 3; 166 Abs. 2 FGG.) wird eine unter Ver- letzung dieser Vorschriften ergangene Entscheidung grundsätz- lich aufzuheben sein, weil das Gericht ein vom Gesetz vorge- sehriebenes Mittel zur erschöpfenden Würdigung des Sachverhalts unbeachtet gelassen hat; denn die Abhörung hätte möglichenfalls zu einer anderen Entscheidung geführt. — Endlich: wie das Gericht der weiteren Beschwerde die Be- schwerdeentscheidung sehlechthin als auf Verletzung des Gesetzes beruhend aufzuheben hat, wenn eine der in $ 551 ZPO. aufge- führten Gesetzesverletzungen vorliegt ($ 27 FGG.), so hat in glei- cher Weise auch das Beschwerdegericht gegenüber dem Amts- gericht zu verfahren, so z. B. wenn ein Beteiligter im Verfahren —_— 329 — nieht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war ($ 551 2.5 ZPO.). Ist z. B. die minderjährige Frau mit Ermächtigung ihres Vormundes ein Dienstverhältnis eingegangen, und verlangt der Mann vom Vormundschaftsgericht die Ermächtigung zur Auf- kündigung, so findet das Verfahren statt gegen die Frau, nicht gegen den Vormund; denn nach $ 113 ist sie über die sich „aus einem solchen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen* voll ge- schäftsfähig (JOSEF im ZBIfFG. 10, 372). Ist eine Frau Mitglied einer aufgelösten Handelsgesellschaft, so kann der Mann, obwohl ıhm die Verwaltung des Eingebrachten zusteht, die Ernennung von Liquidatoren ($ 145 FGG. mit $ 146 Abs. 2 HGB.) nur unter Zustimmung der Frau beantragen, und es ist ein solcher Antrag von dem Mitgesellschafter gegen beide Eheleute zu richten. Denn der Liquidator erhält die Verfügung über das Gesellschafts- vermögen, und so wenig der Mann selbständig über das Einge- brachte verfügen kann, ebensowenig kann auf seinen alleinigen Antrag das Registergericht einem Dritten diese Verfügungsmacht übertragen; noch weniger kann in einem allein gegen die Frau gerichteten Verfahren eine solche Verfügung erlassen werden ?. Ersieht nun das Beschwerdegericht, daß das Verfahren des Amts- gerichts im ersteren Fall gegen den Vormund, im zweiten Fall auf alleinigen Antrag des Mannes (oder allein gegen den Mann) stattgefunden habe, so hat es die angefochtene Verfügung, mag sie auch sachlich begründet sein, aufzuheben. II. Die Nichtigkeit des Staatsakts in der freiwilligen Gerichtsbarkeit wegen Ueberschreitung der Be- fugnis des Richters. Die bisherigen Erörterungen betrafen die Frage, wie eine dem Untergericht zur Last fallende Verletzung der Verfahrens- ? Vgl. Joser in SeuffBbl. 75, 670 und Joser in DNotV. 6, 49—62 „Die Frau in der freiwilligen Gerichtsbarkeit“. — 30° — vorschriften auf die Entscheidung des Beschwerdegerichts ein- wirkt. Eine solche Verletzung kann aber in der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch die gänzliche Nichtigkeit des Staatsakts — also der Entscheidung — zur Folge haben. Die Gerichtsgewalt der ordentlichen Gerichte zur Entschei- dung von Rechtsstreitigkeiten ist an sich eine unbeschränkte, während die Gerichtsgewalt der besonderen Gerichte und der Be- hörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine beschränkte ist ($S 12, 13 GVG.). Ferner aber kennt das Prozeßrecht keine Urteile, die an sich nichtig, also als nicht vorhanden anzusehen wären. Das Gegenteil ergibt sich aus den $$ 579, 580 ZPO., wonach eine Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens unter gewissen Voraussetzungen stattfindet; unter diese fällt aber die Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht. Z. B. die Zustimmung der Frau zur Verfügung über ihr Eingebrachtes ist vom Vor- mundschaftsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu ersetzen ($ 1379): hat dem zuwider das Prozeßgericht die Zustimmung durch Urteil ersetzt, so kann dies Urteil in Rechts- kraft erwachsen, und es ist bindend für alle Behörden. Anders in der freiwilligen Gerichtsbarkeit; hier ist die Ge- richtsgewalt eine beschränkte. Schon der Entwurf eines Gesetzes über das Verfahren in Vormundschaftssachen von 1880 bestimmte in $ 39 Nr. 1, daß eine Verfügung nichtig ist, wenn sie Gegen- stände betrifft, die überhaupt nicht zur Zuständigkeit der Vor- mundschaftsbehörden gehören; in der Begründung 84 bemerkt PLANCK: hier müsse im Gegensatze zu den oben dargelegten Grundsätzen der streitigen Gerichtsbarkeit die absolute Nichtig- keit eintreten, weil die Wirkung der Verfügungen des Vormund- schaftsgerichts sich häufig gar nicht auf die zunächst Beteiligten beschränke, sondern sich auf die Rechtsverhältnisse Dritter er- strecke. Auf dem gleichen Standpunkte steht auch der Vorent- wurf von 1888, wie die Begründung PLAncks 10 und 17 ergibt, ebenso aber auch das geltende Gesetz. Denn der $ 32 FGG., — 331 — der der Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist, wonach die in der freiwilligen Gerichtsbarkeit erlassene Verfügung als allgemein wirksam zu behandeln ist, solange sie nicht im Ver- fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgehoben ist, macht aus- drücklich eine Ausnahme für den Fall, wo „die Verfügung wegen Mangels der sachlichen Zuständigkeit des Gerichts unwirksam ist“. In diesem letzteren Falle ist also die Verfügung schlechthin als nichtig zu behandeln °. Des näheren ist hierüber folgendes zu bemerken *: A. Die Tätigkeit des Richters der freiwilligen Gerichtsbar- keit besteht, wie die Tätigkeit aller Gerichte, in der Ausübung von Befugnissen der Staatsgewalt. Seine Berechtigung hierzu beruht auf der ihm von der Staatsgewalt hierzu gesetzlich er- teilten Ermächtigung und besteht nur innerhalb der für diese von der Staatsgewalt gezogenen Grenzen. Außerhalb dieser Gren- zen würde der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohne Be- rechtigung und nicht mit mehr Rechtswirkung handeln, als ein Privatmann, der sich die Ausübung staatlicher Befugnisse anmaßt. Solche Grenzen sind durch die Rechtsordnung nach verschiedenen Richtungen gesetzt; eine Verfügung der freiwilligen Gerichtsbar- keit ist danach unwirksam: 1. Wenn sie sich als Ausübung einer vermeintlichen Befug- nis darstellt, die der Staat sich selbst nicht beigelegt hat; z. B. der Richter ernennt Vorstandsmitglieder für einen nicht einge- tragenen Verein auf Grund des $ 29 BGB.; oder er trägt in öffentliche Bücher oder Register Rechte oder Tatbestände ein, zu deren Aufnahme jene gar nicht oder wenigstens nicht in der vom Richter angeordneten Weise bestimmt sind; oder er bewirkt die Eintragung auf Grund der Anmeldung jemandes, der zur An- meldung gar nicht befugt ist; oder er ersetzt die Einwilligung einer Person oder zu einer Rechtshandlung, wo das Gesetz die 3 Vgl. näheres bei JosErF in ZZP. 43, 386 ff. * Vgl. zum folgenden JoSEF in Leipz. Z. 7, 595—603. — 332 — Ersetzung der Einwilligung nicht gestattet; oder er leitet eine Pflegschaft aus einem Grunde ein, der kein gesetzlicher ist; oder er ändert eine Verfügung ab, deren Abänderung das Gesetz ver- bietet. 2. Wenn sie einer anderen Behördenart oder Behördenstufe zusteht, z. B. der Nachlaßrichter entscheidet Streitigkeiten der bei der Auseinandersetzung Beteiligten, handelt also der Vor- schrift des $ 95 FGG. zuwider; oder das Amtsgericht bestellt den unbekannten Fideikommißanwärtern einen Pfleger, während hierzu nach Landesrecht nur das OLG. zuständig ist. 3. Wenn für den Erlaß der Verfügung gesetzliche Voraus- setzungen vorgeschrieben sind, die so wesentlich sind, daß nach der erkennbaren Absicht des Gesetzes beim Fehlen dieser Voraus- setzungen der Amtshandlung des Richters die Eigenschaft und Rechtswirkung der Ausübung staatlicher Befugnisse versagt sein soll; z. B. der Richter bestellt einem Volljährigen, dessen Ent- mündigung nicht beantragt, auch nicht erfolgt ist, einen Vor- mund oder er leitet ein Verfahren, das nur auf Antrag erfolgen darf, ohne Antrag ein. B. Aber die eben hervorgehobene Absicht des Gesetzes muß erkennbar hervortreten. Denn grundsätzlich und in der Regel gilt das Gegenteil: das Gesetz läßt im Interesse der Rechtssicher- heit über die Frage, ob die Sach- und Rechtslage, bei deren Vor- handensein es dem Richter eine gewisse Handlung befiehlt oder erlaubt, im Einzelfall gegeben sei, das Ergebnis der Ermittlungs- und Erwägungstätigkeit des Richters als maßgebend gelten, d. h. die Verfügung ist rechtswirksam, auch wenn die Voraussetzungen, an deren Vorhandensein das Gesetz die Befugnis des Richters zum Erlaß der Verfügung knüpft, in Wahrheit nicht vorhanden waren. Also die Rechtmäßigkeit der Verfügung unterliegt zwar der Nachprüfung anderer Behörden; aber nichtig ist die Ver- fügung nur in den oben A 1—3 aufgeführten Fällen. In allen anderen Fällen ist die Verfügung für andere Behörden rechts- — 333 — wirksam und bindend, mag der Richter auch bei ihrem Erlaß von unrichtigen Voraussetzungen und Erwägungen geleitet wor- den sein. Ill. Die Nichtigkeit des Staatsakts bei Beurkun- dungen. 1. Ueber die Bedeutung der Form bei Rechtsgeschäften äußert sich JHERING, Geist des röm. Recht 2, 475: „Gleichgültig für den Begriff des formellen Geschäfts ist der gesetzgeberische Grund der Form. Der Zweck, den das Gesetz im Auge hatte, kann ein mannigfaltiger sen... .... Ob dieser Zweck durch die Form wirklich erreicht wird, ob er auch auf andere Weise erreichbar ist, und ob die Partei ihn auf andere Weise wirklich erreicht hat, releviert nichts; der Gesetzgeber hat einmal die Sorge für die Erreichung dieses Zwecks nicht der Einsicht und dem freien Entschluß der Partei überlassen wollen, sondern er hat die Sache selber in die Hand genommen und den ihm gut scheinenden Weg zur Erreichung desselben zum ausschließlichen, notwendigen gemacht.* Unrichtig ist danach die Ansicht, die z. B. noch neuerdings in DJZ. 09, 283 von DANZ vertreten wird; dieser führt aus: Testamente mit Formfehlern seien aufrecht zu halten für den Fall, daß die Schrifturkunde wirklich den letzten Willen des Erblassers enthält. Mit Recht bemerkt HELLWIG eb. 426 und BOZoKY im Recht 09, 592: die Ansicht von DANZ ver- stoße gegen $ 125 BGB. Jener JHERINGsche Grundsatz muß vielmehr ganz besonders für die förmlichen Beurkundungen, die im Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorkommen, zur Anwendung kommen. Er gilt aber nicht minder für die sonstigen hier vorkommenden Ver- fahrenshandlungen. So können z. B. die positiv geregelten Förm- lichkeiten der Rechtsmittel nicht durch andere Förmlichkeiten ersetzt werden, die ihnen gleichwertig sind; wo das Gesetz einer — 3554 — Amtsstelle ihre Zuständigkeit angewiesen hat, dürfen nicht andere, wenn auch besser befähigte Amtsstellen eingreifen; überhaupt ist der gesetzgeberische Grund der Form gleichgültig und ihre Ein- haltung bei Vermeidung der Nichtigkeit der Rechtshandlung auch dann geboten, wenn der Zweck der Form auch auf andere Weise erreicht werden kann. Die Einlegung der weiteren Beschwerde zu Protokoll des Amtsrichters ersetzt daher nicht die vorge- schriebene Form der Einlegung zum Protokoll des Gerichtsschrei- bers ($ 29 Abs. 1, 4 mit $ 21 Abs. 2 FGG.) °. 2. Daß eine gefälschte öffentliche Urkunde nichtig ist, ist selbstverständlich; aber dieser Grundsatz kann durch das Ein- greifen anderer, dem materiellen Recht angehöriger Rechtssätze entkräftet werden. Ein Beispiel hierfür bietet das Urteil des Reichsgerichts vom 13. Mai 1914 (RG. 85, 58; J. W. 14, 930; Recht 14 N. 2272), dem, soweit es hier in Betracht kommt, folgen- der Sachverhalt zugrunde liegt: Der Kläger hatte seinen Hypo- thekenbrief zwecks Einwirkung der Eintragung einer Fälligkeits- änderung und Entpfändung dem Notar X. übergeben; dieser legte den Hypothekenbrief dem A. vor sowie ferner Ausfertigung einer Erklärung, durch die Kläger die Hypothek vor diesem Notar dem B. abgetreten hatte, und eine Generalvollmacht, die der Er- werber B. dem Notar X. erteilt hatte. Auf Grund dieser Urkunden trat der Notar X. unter Uebergabe des Hypothekenbriefs die Hy- pothek dem A. ab, der sie in gleicher Weise wieder dem Be- klagten abtrat. In Wahrheit hatte aber der Kläger die Hypo- thek gar nicht dem B. abgetreten; der Notar hatte vielmehr die von ihm dem Erwerber A. vorgelegte Ausfertigung der angeb- lichen Abtretungsurkunde fälschlich hergestellt. Kläger beantragte die Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des Hypotheken- briefs, das Reichsgericht erachtete diesen Anspruch für unbe- gründet mit der Ausführung: für den gutgläubigen Erwerb des 5 Vgl. Joser im ZbIFG. 11, 611. — 335 — A. und des Beklagten genüge der durch öffentliche Abtretungs- urkunde vermittelte Schein des Gläubigerrechts des ersten Zeden- ten (also des fälschenden Notars). Dieser Schein werde durch die notarielle Ausfertigung um so mehr erbracht, als die Urschrif- ten dem Verkehr nicht zugänglich sind; die Ausfertigungen seien öffentlich beglaubigte Urkunden, so daß zugunsten des Beklagten als gutgläubigen Erwerbers die $$ 1155, 892 BGB. zur Anwen- dung kämen. Dieser Entscheidung ist durchaus beizustimmen. Nach $ 1154 genügt zwar zur Abtretung der Hypothek die Uebergabe des Hypothekenbriefs nebst privatschriftlicher Abtretungserklärung; das Erfordernis der öffentlichen Beglaubigung der Abtretungserklä- rungen ist aber in $ 1155 aufgestellt, um eine erhöhte Gewähr dafür zu schaffen, daß wirklich eine gültige Abtretung stattge- funden habe, also um die Gefahr einer Fälschung der Abtretungs- erklärung zu verringern (Prot. 3, 657, 651). Man hat also bei Schaffung der Vorschrift des $ 1155 an die Möglichkeit, daß die das Gläubigerrecht begründenden Abtretungserklärungen gefälscht sein könnten, gedacht und war sich darüber einig, daß auch hier der gute Glaube des Erwerbers den Ausschlag geben solle. IV. Fehlerhaftigkeit des Staatsakts bei Eintragungen in öffentliche Bücher und Register. A. Nach $ 892 BGB. gilt zugunsten redlicher Dritter der Inhalt des Grundbuchs, d. h. das im Grundbuch Eingetragene, als richtig. Darüber aber, wie das Grundbuchamt zu verfahren hat, um eine Eintragung äußerlich als solche herzustellen, hat das Verfahrensgesetz — die Grundbuchordnung — nur die Vorschrift des $ 45: „Jede Eintragung soll den Tag, an dem sie erfolgt ist, angeben und mit der Unterschrift des Grundbuchbeamten ver- sehen werden.“ — 3356 — Und in Uebereinstimmung mit den meisten Landesgesetzen be- stimmt Art. 6 Preuß. AGGBO.: „Die Eintragungen sollen von dem Richter mit Angabe des Wortlauts verfügt, von dem Gerichtsschreiber ausgeführt und von beiden unterschrieben werden.“ Die Fassung als bloße Sollvorschrift rechtfertigt den Schluß, daß eine Eintragung auch dann rechtswirksam erfolgt ist, wenn der Richter selbst (etwa im Interesse der Beschleunigung) sie aus- führt oder wenn er den Eintragungsvermerk nicht niederschreibt, sondern ihn dem Gerichtsschreiber ın die Feder diktiert, oder wenn die vom Richter angeordnete Eintragung nicht vom Gerichts- schreiber, sondern etwa von einem Lohnschreiber unbefugt aus- geführt wird. Fehler dieser Art berechtigen also den Eigentümer, der die Eintragung der Hypothek bewilligt hat, nicht zu dem Verlangen der Löschung oder der Eintragung eines Widerspruchs ($ 71 Abs. 2 GBO.). Für die Entstehung des dinglichen Rechts und für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs stellt also das Gesetz wohl die Tatsache der erfolgten „Eintragung“ auf, nicht aber auch, daß die richterliehe Anordnung gerade zu Papier ge- bracht sein müsse oder daß die mechanische Tätigkeit des Ein- schreibens gerade durch den Gerichtsschreiber erfolgt sein müsse; dies ist vielmehr nur durch landesgesetzliche Ördnungsvorschriften bestimmt. Nun setze man dagegen den Fall: der Gerichtsschreiber hat in dem irrigen Glauben, daß der Richter die Eintragungsverfügung „erlassen“, d. h. unterschrieben und sie dem Gerichtsschreiber zur Ausführung übergeben habe®, die Eintragung bewirkt; oder er hat behufs der gebotenen Beschleunigung auf eigne Verantwor- tung eine Eintragung bewirkt, in der sicheren Erwartung, der Richter werde sie genehmigen. Oder es hat der Gerichts- schreiber oder gar ein Lohnschreiber ohne jede richterliche An- ® Vgl. Joser im ZbIFG. 11, 597. — 337 — ordnung eine Eintragung fälschlich bewirkt. Vielfach wird hier gefolgert: auch eine so von einem Unbefugten vorgenommene, gefälschte Eintragung sei Inhalt des Grundbuchs i. S. des $ 892; ein gutgläubiger Dritter könne der Eintragung äußerlich die ihrer Entstehung innerlich anhaftenden Mängel nicht ansehen und die Verletzung einer Form beeinträchtige nicht ihre materielle Rechts- wirkung ’. PREDARI läßt (GBO. 176) diese Folgerung nur gelten für Eintragungen, die von den mit der Führung des Grundbuchs befaßten Beamten, also vom Richter oder Gerichtsschreiber, her- rühren, mag auch der Gerichtsschreiber eigenmächtig, d. h. ohne richterliche Anordnung die Eintragung bewirkt haben; dagegen soll nach PREDARI eine Eintragung, die ein beliebiger Dritter (etwa ein Lohnschreiber) bewirkt hat, der Echtheit entbehren. Entgegengesetzt führen andere® — jedoch ohne nähere Begrün- dung — aus: eine rechtswirksame Eintragung erfordere eine An- ordnung des Richters; habe irgend ein Dritter, z. B. der Grund- buchführer, eigenmächtig eine Einschreibung vorgenommen, so stelle dies, wenn sie nicht nachträglich vom Richter genehmigt oder unterschrieben ist, ebensowenig eine Eintragung des Grund- buchamts dar, als wenn die Unterschreibung eigenmächtig von einem Dritten vorgenommen ist; solche Einschreibungen könnten auch durch redlichen Glauben nicht wirksam werden. — Dieser letzteren Ansicht ist beizustimmen; sie bedarf aber näherer Be- gründung dahin: Wenn bei einer Behörde mehrere Beamte ob- walten, so ist aus der Verfassung der Behörde zu entnehmen, wem von ihnen die Vertretung der Behörde obliegt. Die Ver- tretung des Grundbuchamts liegt nach den in den meisten Bundes- staaten bestehenden Einriehtungen dem Amtsrichter ob, der folg- lich allein zu bestimmen hat, ob eine Eintragung erfolgen soll. Folglich hat das Gesetz, wenn es von Eintragungen im Grund- ” So FÖRSTER in ZZP. 32, 331; JOSEF, ArchzivPr. 96, 215; ENDEMANN, Bürg.R. 8 62. s 7.B. TURNAU-FÖRSTER Anm,B, FuUcHS-ARNHEIM Anm, 6 zu$45 GBO. — 33583 — buch spricht und diese als Grundbuchsinhalt bezeichnet, nur Ein- tragungen im Auge, die der Richter angeordnet hat. Das muß angenommen werden, so lange sich nicht aus dem Gesetz zwingend die entgegengesetzte Folgerung rechtfertigt. Und daraus folgt wieder: die $$ 873, 892 setzen voraus eine Eintragung, die auf Anordnung des Amtsrichters erfolgt ist. Liegt eine solche vor und bewirkt der Gerichtsschreiber die Eintragung versehent- lich abweichend von der Anordnung, so liegt immerhin eine Ein- tragung i. S. des Gesetzes vor, die am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnimmt und teilnehmen muß, wenn schwere Schä- digungen des Verkehrs vermieden werden sollen. Dagegen ist eine Einschreibung, die der Gerichtsschreiber (oder gar ein sonst unbefugter Dritter) vornimmt, ohne daß überhaupt eine Anordnung des Richters vorliegt oder die er in bewußter Ab- weichung von der Anordnung, also vorsätzlich fälschlich bewirkt, keine Eintragung i. S. des $ 873 und nicht Grundbuchinhalt ı. S. des & 892. Auf die Möglichkeit, daß der redliche Verkehr durch derartige — ganz fern liegende — Eigenmächtigkeiten des Gerichtsschreibers oder gar anderer Unbefugter Schaden erleiden könnte, hat das Gesetz keine Rücksicht genommen. Einen ge- wissen Schutz gewährt hiergegen schon der oben angezogene 8 45 GBO.°, der obwohl bloße Ordnungsvorschrift doch tatsäch- lich stets befolgt wird: hat der Gerichtsschreiber die Eintragung bewirkt in dem irrigen Glauben, sie sei vom Richter angeordnet und unterschreibt der Richter die Eintragung, so hat dies die Folge, als ob er die Eintragung angeordnet hätte (hierüber be- steht Uebereinstimmung). Im anderen Fall werden regelmäßig noch Vorkehrungen möglich sein, um eine Schädigung Dritter zu verhüten. Es wäre eine Ueberspannung der Grundsätze des bürgerlichen Rechts vom Erwerb dinglicher Rechte und von der Wirkung des guten Glaubens, wenn man annehmen wollte, das ® Vgl. hierüber unten C. — 339 — (tesetz habe mit Rücksicht auf solche Fälle, wie sie tatsächlich gar nicht vorkommen und vom Gesetzgeber daher auch gar nicht in Erwägung gezogen sind, die Handlungen Unbefugter mit Rechts- wirksamkeit bekleiden wollen. Was hier vom Grundbuch gesagt ist, gilt ebenso für Ein- tragungen von Schiffspfandrechten, da das Verfahren bei diesen dem bei grundbücherlichen Eintragungen geltenden angepaßt ist (85 100—124 FGG.; Art. 29 Abs. 2, 3 Preuß. FGG.). B. Während nun das grundbücherliche Recht (und ebenso das Schiffspfandrecht, 8 1260) durch die Eintragung entsteht und den Schutz gutgläubigen Erwerbes genießt (35 873, 892), die Ein- tragungen also rechtsbegründend wirken, haben die Ein- tragungen in öffentliche Register, z. B. in das Handels-, Genossen- schafts-, Güterrechts- und Vereinsregister — wenigstens grund- sätzlich * — in Verbindung mit der vorgeschriebenen Veröffent- lichung oder auch ohne solche nur beurkundende (kundmachende) Wirkung: sie dienen dazu, gewisse verkehrserhebliche Tatsachen oder Rechtsverhältnisse festzustellen und zur öffentlichen Kennt- nis zu bringen; die Eintragung schafft, wenn das beurkundete Rechtsverhältnis der Wirklichkeit nicht entspricht, kein Recht, mag auch der Beteiligte im guten Glauben gewesen sein. So wird z. B. mit der rechtlichen Wirksamkeit der offenen Handelsgesell- schaft im Verhältnisse zu Dritten durch deren Eintragung für den gutgläubigen Dritten die Rechtsbeständigkeit der Firma nicht gesichert. Die Eintragung der Firma hat eben nicht konstitutive Wirkung, und wenn dem Erwerber einer abgeleiteten Firma das Recht zu ihrer Führung streitig gemacht wird, so kann er dieses nicht auf den gutgläubigen Erwerb von einem Dritten stützen, wenn dieser selbst kein Recht auf die Firma hatte (Urt. d. Reichs- gerichts im RheinArch. 100, 1903, 41). 10 Ausnahmen z. B. in $$ 2; 3 Abs. 2; 200; 277 Abs. 3 HGB.;, $ 21 BGB. mit RG. 81, 206. — Vgl. wegen der verschiedenen Arten der Ein- tragungen besonders KGJ. 30, 113. — 3540 ° — Die Bedeutung jener Eintragungen ergibt sich aus Vor- schriften, wie 8$ 15 HGB., $$ 68, 1435 BGB., $ 29 Genossd., wonach jeder Beteiligte die in die Register eingetragenen Tat- sachen grundsätzlich gegen sich gelten lassen muß; der Tatbe- stand erfolgter Eintragung (und Veröffentlichung) reieht aus, um das Rechtsverhältnis Dritten gegenüber als verbindlich bestehend erscheinen zu lassen. Nun gelten die oben mitgeteilten Vor- schriften des $ 45 GBO. und des Art. 6 Preuß. AGGBO. auch für die hier besprochenen Register?!!; und wie das Grundbuchamt so werden auch diese Registerbehörden vertreten durch den Richter, der ausschließlich zu bestimmen hat, ob eine Eintragung erfolgen soll. Danach ist zu unterscheiden: a) Eintragungen, die rechts- begründend wirken, so die Eintragung des Vereins in das Vereinsregister und die Fälle des HGB. oben in Anm. 10. Hier kann aus den oben zu A dargelegten Gründen das Gesetz, wenn es von Eintragungen in diese Register spricht, nur solche Ein- tragungen im Auge haben, die der Richter angeordnet hat. b) Soweit dagegen die Eintragungen nur den Zweck haben, Dritten die Kenntnis von einem Sachverhalt beizubringen oder den dem Beteiligten obliegenden Nachweis einer solchen Kenntnis zu er- setzen, so genügt die bloße Tatsache der erfolgten Eintragung, mag sie auch ohne Anordnung des Richters bewirkt sein. Ent- spricht die Eintragung dem materiellen Recht, liegt also ihr die vorgeschriebene Anmeldung zugrunde ($ 12 HGB.) und ist die die etwa vorgeschriebene Bekanntmachung erfolgt, so hat sie die oben beschriebene Wirkung, auch wenn sie ohne richterliche Ar ordnung erfolgt ist. Entspricht dagegen eine Eintragung dem materiellen Recht nicht, liegt z. B. die vorgeschriebene Anmel- dung nicht vor, so ist die Eintragung wirkungslos, mag sie nun auf richterliche Anordnung erfolgt sein oder nicht; und das gleiche ıı 88 130, 147, 159, 161 FGG.; $ 2 Bek. d. RKanzl. betr. Genoss. Reg.- Führung vom 1. Juli 1899 sowie die Ausführungsverordnungen der Bundes- staaten. — 341 — gilt, wenn die beurkundete und veröffentlichte Tatsache unrichtig ist, z. B. der die Firma Anmeldende ein Handelsgewerbe über- haupt nicht betreibt. C. Nach den oben angezogenen $S 45 GBO. 113, 130, 147, 159, 161 FGG. und den landesgesetzlichen Ausführungsvorschriften soll jede Eintragung im Grundbuch sowie in den vorerwähnten Registern den Tag'”, an dem sie erfolgt ist, angeben und mit der Unterschrift des Richters und des Gerichtsschreibers versehen wer- den. Da es sich nur um eine Ordnungsvorschrift handelt, so ist auch die nicht unterschriebene Eintragung wirksam und ein zu beachtender Grundbuchinhalt, wenn feststeht, daß die Grundbuch- beamten die Sache für erledigt gehalten haben; das von ihnen durch Nichtbeobachtung der Formvorschrift begangene Ver- sehen soll unschädlich sein. Hierüber besteht Uebereinstimmung. Aber dieser Fall kommt kaum vor; regelmäßig ist die nicht unter- schriebene Eintragung ein bloßer noch der Nachprüfung vorbe- haltener Entwurf, d. h. die Eintragung war nach der Absicht der Grundbuchbeamten noch nicht fertig, noch nicht abgeschlossen. Da der Riehter nicht immer sofort zu der Zeit unterschreiben kann, in der der Gerichtsschreiber die Eintragung ausgeführt hat, so entsteht eine Zwischenzeit, in der die Eintragung zwar im Grundbuch besteht, aber noch nicht unterschrieben ist. Nun setze man den Fall: ich habe gegen den Eigentümer am 1. Mai Zwangs- vollstreckung durch Eintragung einer Sicherungshypothek bean- tragt ($ 866 ZPO.); diese ist am 2. Mai eingetragen; am 4. Mai unterschreiben der Richter und der Gerichtsschreiber den Ein- tragungsvermerk; inzwischen war aber am 3. Mai über das Ver- mögen des Eigentümers der Konkurs eröffnet. Nach $ 14 KO. finden während der Dauer des Konkursverfahrens Zwangsvoll- streckungen zugunsten einzelner Konkursgläubiger nicht statt; sonach fragt es sich, ob trotz der fehlenden Unterschrift die Ein- 12 Auf die betreffis der Tagesangabe bestehenden Streitfragen braucht für die Zwecke dieser Abhandlung nicht eingegangen zu werden. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 23 — 342 — tragung bereits am 2. Mai erfolgt war; andernfalls stände der $ 14 KO. dem Erwerb einer wirksamen Hypothek entgegen '®. — Oder mit X, der Vorsteher eines eingetragenen Vereins ist, habe ich ein Rechtsgeschäft abgeschlossen am 1. Mai und ver- lange vom Verein die Erfüllung. Der Verein beruft sich darauf, daß am 1. Mai bereits Y als Vorstand im Vereinsregister einge- tragen war, so daß meinem Anspruch der $ 68 Satz 1 BGB. ent- gegenstehe; ich weise hingegen darauf hin, daß am 1. Mai die Eintragung zwar schon vom Gerichtsschreiber bewirkt, aber erst am 2. Mai von den Beamten unterschrieben wurde. Man wird annehmen müssen, daß auch hier — also in Fällen, wo nach der Absicht der Beamten die Eintragung noch nicht fertig war, danach ein bloßer Entwurf vorlag — die Rechtswirk- samkeit der Eintragung durch das Fehlen der Unterschrift nicht berührt wird; denn es muß auch hier der Charakter jener Vor- schriften, die die Unterschrift als bloße Ordnungsvorschrift ver- langen, den Ausschlag geben. Ein rechtsähnlicher Fall ist folgen- der: der Erblasser genehmigt das ihm vorgelesene Testament und verlangt, daß der Notar es ihm zur Durchsicht vorlege; der Notar lehnt dies ab, worauf der Erblasser und die Mitwirkenden das Protokoll unterschreiben. Nunmehr erinnert sich der Notar, daß jenes Verlangen des Erblassers nach der Ordnungsvorschrift des 5 2242 Abs. 1 Satz 3 berechtigt sei; er will das Protokoll also noch jetzt dem Erblasser zur Durchsicht vorlegen und diesen Sachverhalt gleichfalls ordnungsmäßig zu Protokoll bringen; dies ist aber unmöglich, weil der Erblasser inzwischen gestorben ist. Daher ist auch unausführbar die Befolgung der Ordnungsvorschrift des$2246, wonach das Testament in Gegenwart des Erblas- sers mit dem Amtssiegel verschlossen werden soll; hier wird der Notar also ohne Beisein des Erblassers die Verschließung be- wirken. Man denke auch an den Fall, daß das Protokoll form- 3 Der öffentliche Glaube des Grundbuchs kommt mir hier nicht zu statten, da mein Erwerb nicht auf Rechtsgeschäft beruht; $ 892. — 343 — gerecht aufgenommen ist, die Befolgung der Ordnungsvorschrift des $ 2246 aber unterbleibt, weil der Notar sofort nach Abschluß des Testamentsprotokolls stirbt. In solchen Fällen war nach der Ansicht der Mitwirkenden die Amtshandlung noch gar nicht ab- geschlossen, so besonders im ersten Fall, wo der Satz 3 Abs. 1 des & 2242 verletzt war; aber dessen ungeachtet liegt doch eine rechtswirksame Beurkundung vor, da die verletzte Vorschrift eben nur eine Ordnungsvorschrift ist. — Die entgegengesetzte Ansicht von FÖRSTER in ZZP. 32, 316 und PREDARI, Anm. 2 a. E. zu $ 45 ist nicht überzeugend. V. Fehlerhafte Bekanntmachung des Staatsakts. 1. Dem Urteil des Reichsgerichts vom 29. Oktober 1903 (Gruchot Beitr. 48, 108) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Das Vormundschaftsgericht hatte einen Einjährig-Freiwilligen, dessen Entmündigung wegen Verschwendung beantragt war, unter vor- läufige Vormundschaft gestellt ($ 1906); die Verfügung war dem zu Entmündigenden persönlich, nicht seinem Eskadronchef ($ 172 ZPO. mit $ 16 FGG.) am 24. September 1900 bekannt gemacht. Der zu Entmündigende hatte hiergegen, ohne diesen Mangel der Zustellung zu rügen, sofortige Beschwerde ($ 60 Z. 5) erhoben, die durch Beschluß des Beschwerdegerichts vom 7. November 1900 „wegen Nichteinhaltung der zweiwöchigen Frist“ (also weil die Beschwerde nicht in zwei Wochen vom 24. September ab gerech- net eingelegt war) als unzulässig verworfen wurde. Das Be- schwerdegericht hatte also die an den zu Entmündigenden persön- lich bewirkte Zustellung vom 24. September für ausreichend er- achtet; der zu Entmündigende hatte sich bei diesem Beschluß des Beschwerdegerichts beruhigt. Inzwischen — am 10. Oktober 1900 — hatte er eine Ehe in England geschlossen; diese wurde dem- nächst von seiner ihm als Vormünderin bestellten Mutter als seiner Vertreterin angefochten ($ 1331), weil er, als damals be- 25 * — 344 — reits unter Vormundschaft gestellt, in der Geschäftsfähigkeit be- schränkt war ($ 52 FGG. $$ 114, 106 BGB.). In diesem Anfech- tungsprozeß bemängelte die beklagte Ehefrau die an den Kläger erfolgte Zustellung als rechtsunwirksam; und für das Prozeßgericht fragte es sich danach also, ob die am 24. September geschehene Bekanntmachung der Verfügung, durch die der damals seiner Militärpflicht Genügende unter vorläufige Vormundschaft gestellt war, rechtliche Wirkung hatte, obwohl sie an ihn persönlich und nicht an seinen Eskadronchef erfolgt war. Das Reichsgericht be- jaht dies mit der Ausführung: Der $ 295 ZPO. (Heilung durch unterlassene Rüge) finde zwar im Verfahren des Vormundschafts- gerichts, also der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nicht Anwendung. Da aber das Beschwerdegericht die an den zu Entmündigenden (jetzigen Kläger) selbst bewirkte Zustellung für ausreichend er- achtet und der jetzige Kläger jene Form der Zustellung nicht be- anstandet, auch den Beschluß des Beschwerdegerichts unangefochten gelassen hatte, so bleibe dem Prozeßgericht im Ehescheidungs- verfahren, wo die Beklagte die an den Kläger erfolgte Zu- stellung bemängelte, auch nichts anderes übrig, als die Wirksam- keit der dem Kläger zugestellten Verfügung des Vormundschafts- gerichts schon vom 24. September zu rechnen. Von diesem Tage an sei der Kläger mithin bereits geschäftsbeschränkt und somit außerstande gewesen, am 10. Oktober ohne Einwilligung seiner Vormünderin eine Ehe zu schließen. Diese Entscheidung erscheint schon beim ersten Anblicke sehr bedenklich. Denn das Prozeßgericht hat die Frage, ob jemand zu einer bestimmten Zeit geschäftsbeschränkt war, selbständig zu entscheiden. Diese Entscheidung mußte hier verneinend ausfallen, da der die vorläufige Vormundschaft anordnende Beschluß "nicht vorschriftsmäßig zugestellt war. Danach hätte das dem Vormund- schaftsgericht übergeordnete Beschwerdegericht, da die Einlegung der sofortigen Beschwerde auch vor der Zustellung zulässig ist, in der Sache selbst entscheiden müssen. Die Entscheidung — 345 — des Beschwerdegerichts erging aber nicht in einer dieser beiden Richtungen. Vielmehr erachtete es die an den zu Entmündigenden persönlich erfolgte Zustellung für rechtswirksam und verwarf die Beschwerde als verspätet. Das Beschwerdegericht hatte also — mittelbar — ausgesprochen, daß der Kläger seit dem 24. Septem- ber unter vorläufiger Vormundschaft stehe ; diesen Ausspruch hatte der Kläger nicht angefochten, sondern in Rechtskraft übergehen lassen. Daraus kann man aber nicht mit dem Reichsgericht folgern, daß die Verfügung des Beschwerdegerichts, also im End- ergebnis, daß die an sich unrichtige, einer Verfügung des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugrunde liegende Rechtsansicht für das Prozeßgericht bindend sei. Vielmehr hat das Proze&- gericht selbständig zu prüfen, ob eine in der freiwilligen Gerichtsbarkeit erlassene Verfü- gung wirksam geworden ist, d.h, ob sie ord- nungsmäßig bekanntgewordenist, und die Wirk- samkeit der Verfügung zu verneinen, wenn die Be- kanntmachung nicht ordnungsmäßig erfolgt ist. Die Entscheidung des Reichsgerichts befriedigt also das Rechtsgefühl, da sie die schädlichen Folgen eines vom Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit begangenen Versehens für das Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit beseitigt; aber rechtsgrundsätzliche Be- deutung kann diesem Urteile nicht beigelegt werden; es stellt sich als eine mehr prätorische iuris civilis corrigendi gratia ergangene Entscheidung dar, die in der Rechtsprechung der höchsten Gerichte von jeher nicht gerade für unzulässig galt. Vgl. Josef in ZZP. 35, 989 f. 2. Die gleiche Frage nach der Einwirkung des $ 172 ZPO. entsteht, wenn Zustellungen an Kriegsteilnehmer in Frage kommen. Da die Einberufung zur Fahne nur selten die Auflösung des bisherigen Hausstandes oder die Beendigung des bisherigen Gewerbebetriebs zur Folge hat, so liegt es nahe, die Zustellung z. B. an den Vormund als Ersatzzustellung gemäß $$ 181, 183 ZPO. — 346 — an einen Hausgenossen oder Gewerbegehilfen des einberufenen Vormundes zu bewirken, und dem steht in der Tat nichts entgegen, soweit der zur Fahne einberufene Vormund Offizier ist. Ist eine solche Ersatzzustellung aber auch zulässig, wenn der Vormund ein Unteroffizier oder Gemeiner ist? In diesem Falle er- folgt nämlich nach $ 172 ZPO. die Zustellung an den Chef der zunächst vorgesetzten Kommandobehörde und eine neuerdings er- gangene Verfügung des Preuß. Justizministers vom 2. September 1914 (JMBl. 207) bestimmt: „Ersatzzustellungen an Unteroffiziere und Gemeine sind nur zulässig an einen im Geschäftslokal der Kommandobehörde An- wesenden, dienstlich bei dieser beschäftigten Angehörigen der Kompagnie, Eskadron, Batterie. Jede andere Art der Ersatz- zustellung (Zustellung an Gewerbegehilfen, an Gehilfen oder Schreiber von Rechtsanwälten, Notaren oder Gerichtsvollziehern, an Familienangehörige, Dienstboten, Hauswirt oder Vermieter, Zustellung durch Niederlegung bei einer Behörde) ist unzulässig.“ Gegen die Richtigkeit dieser ministeriellen Rechtsansicht sprechen erhebliche Bedenken. Die Motive zu 8 172 ($ 151 Entw. ]) begründen die Notwendigkeit einer solchen Vorschrift durch Hin- weis auf die Unzuträglichkeiten, zu denen die Bewirkung von Zu- stellungen in Kasernements führen kann, und in der Kom- mission bemerkte der Regierungsvertreter: der Chef der Kommando- behörde nehme die Zustellung gewissermaßen als Zustellungsbe- vollmächtigter in Empfang (HAHN, Mater. 2, 1, 604). Da der $ 172 auch nicht als Mu ß vorschrift gefaßt ist, so ist anzunehmen, daß wenn der dem aktiven Heer angehörige oder in Friedenszeiten zu einer militärischen Uebung einberufene Unteroffizier oder Ge- meine einen Hausstand (oder Gewerbebetrieb) hat, die Zustellung als Ersatzzustellung an seine Hausgenossen rechtsgültig vorgenom- men werden können. Indes bedarf die Frage hier keiner Ent- scheidung. Denn die Bekanntmachungen des Vormundschaftsgerichts erfolgen nach $ 16 Abs. 2 FGG. gemäß $5 209 ff. ZPO., d. h. —_— 31 — der Gerichtsschreiber hat für sie Sorge zu tragen und für diesen ist die Ministerialverfügung schlechthin verbindlich, so daß er also die Ersatzzustellung an die Hausgenossen des Vormundes abzu- lehnen und die Zustellung der Enntsetzungsverfügung an den vor- gesetzten Hauptmann oder Rittmeister des Vormundes im Felde zu bewirken hat. — Praktisch hat die Erledigung wohl dahin zu erfolgen, daß da der Vormund zu einem im Ausland befindlichen oder wenigstens mobilen Truppenteil gehört, das Gericht nach 8S 201, 202 ZPO. die vorgesetzte Kommandobehörde um die Zu- stellung des Beschlusses an den Vormund ersucht. Vergl. Josef im ZBIFG. 14, 453 ft. 3. KGJ. 46, 94, Recht 14 N. 2689. Hat eine Ehefrau be- antragt, ihren Ehemann wegen Trunksucht zu entmündigen, so kann die im Anschluß daran nach $ 1906 BGB. ergangene An- ordnung des Vormundschaftsgerichts, durch die ihr Mann unter vorläufige Vormundschaft gestellt wird, nicht an die Ehefrau im Wege der Ersatzzustellung (ZPO. $$ 208, 181) zugestellt werden. $ 185 ZPO. findet entsprechende Anwendung. Der Grund, der zu dem Erlasse der Vorschrift des 8 185 ZPO. geführt hat, nämlich zu verhindern, daß die betreibende Partei die Aushändigung des zuzustellenden Schriftstücks an den Emp- fänger vereitelt, trifft auch hier zu. Die Ehefrau nimmt in dem Verfahren eine Stellung ein, die der formalen Parteistellung einer am Verfahren beteiligten Person ähnelt, nicht nur im Entmündi- gungsverfahren, sondern auch im Verfahren der vorläufigen Vor- mundschaft, denn auch hier ist nach $ 1906 BGB. die Tatsache, daß die Ehefrau den Entmündigungsantrag gestellt hat, die for- melle Voraussetzung der Einleitung der vorläufigen Vormundschaft. Da nach $ 60 Ziff. 5 FGG. gegen eine Verfügung, durch die ein Volljähriger unter vorläufige Vormundschaft gestellt wird, nur die sofortige Beschwerde stattfindet, andrerseits nach $ 52 FGG. die Verfügung, wenn die Entmündigung wegen Trunksucht bean- tragt ist, mit der Bekanntmachung an den zu Entmündigenden in — 348 — Wirksamkeit tritt, so hat derjenige, gegen den die Verfügung sich richtet, ein dringendes Interesse daran, daß die Anordnung der vorläufigen Vormundschaft nicht dem eigentlichen Zustellungs- empfänger vorenthalten und ihm die Möglichkeit genommen werde, gegen die eine Beschränkung seiner Geschäftsfähigkeit bedeutende Anordnung (vgl. BGB. $ 114) rechtzeitig und sobald als möglich sofortige Beschwerde einzulegen. Eine dem zuwider an die Frau erfolgte Zustellung setzt also nicht die Frist zur sofortigen Be- schwerde in Lauf. VI. Fehlerhaftigkeit des Staatsakts wegen Verlet- zung der Vorschriften deszwischenstaatlichen Privatrechts. Dem Beschluß des Kammergerichts vom 11. Januar 1906 (KGJ. 31, 45; ZJPr. 16, 304; Recht 06, 445 N. 1092) liegt fol- gender Sachverhalt zugrunde: Der im Jahre 1903 im Inlande ver- storbene Mündelvater war Österreichischer Staatsangehöriger; nach seinem Tode hatte das deutsche Vormundschaftsgericht über seine Kinder die Vormundschaft angeordnet, ohne festzustellen, daß der österreichische Staat die Fürsorge nicht übernehme und daß ihrer die Kinder nach österreichischem Recht überhaupt bedurften. Später erließ das Vormundschaftsgericht eine Anordnung über die religiöse Erziehung dieser Mündel. Auf die gegen diese Anord- nung erhobene weitere Beschwerde gelangte die Sache an das Kammergericht, das jene aufhob mit folgender Begründung: die Vormundschaft sei vom inländischen Gericht der Vorschrift des Art. 23 EGBGB. zuwider, also zu Unrecht angeordnet; zwar bestehe sie mangels einer erfolgten Anfechtung formell noch zu Recht; sie sei aber nichtsdestoweniger als nichtbestehend zu er- achten, weil die zwischenstaatlichen Zuständigkeitsvorschriften nicht, wie die Vorschriften über die innerstaatliche Zuständigkeit des einzelnen Vormundschaftsgerichts bloße Ordnungsvorschriften ($ 7 — 349 — FGG.) seien, sondern materiellrechtliche Bestimmungen zwingen- der Natur, die grundsätzlich eine ihnen zuwiderlaufende Tätigkeit des inländischen Vormundschaftsgerichts nicht gestatten. Danach fehle der zu Unrecht angeordneten Vormundschaft jeder Rechts- boden; eine rechtsgültige Vormundschaft bestehe gar nicht; daher sei das Vormundschaftsgericht auch nicht zuständig, eine Anord- nung betrefis der religiösen Erziehung der Mündel zu erlassen %. Einen anderen Standpunkt teilt in dieser Frage ein Urteil des V. Strafsenats des Reichsgerichts vom 19. De- zember 1911 (RGStr. 45 N. 73 8. 309), dem folgender Sach- verhalt zugrunde liegt: Ein im Jahre 1899 von einer unverheirateten Niederländerin in Cöln geborener Knabe war bald nach der Geburt zu den An- geklagten, einem kinderlosen Ehepaar in H. bei Düsseldorf, ge- bracht und von diesem seither wie ein eigenes Kind aufgezogen worden. Im Jahre 1909 beantragte das Waisenamt in H. bei dem für H. zuständigen Vormundschaftsgericht in Düsseldorf-Gerres- heim die Anordnung der anderweitigen Unterbringung des Knaben, weil er bei den Pflegeeltern schlecht aufgehoben sei. Da eine Vormundschaft nicht bestand und das Gericht den Knaben für einen Deutschen hielt, bestellte es einen Vormund. Dieser brachte den Knaben anderweit zur Erziehung unter, ohne daß die Pflege- eltern dieser Maßregel zunächst Widerstand geleistet hätten. Nachher aber bemächtigten sich die Angeklagten des Knaben wider den Willen des Vormundes und hielten ihn längere Zeit vor 12 Genau entgegengesetzt hatte in einem ganz gleich liegenden Fall der Feriensenat des Kammergerichts im Beschluß vom 26. Juli 1904 (ZJPr. 05, 328) entschieden, daß eine Vormundschaft über einen Ausländer, auch wenn sie unter Verletzung des Art. 23 EGBGB. eingeleitet ist, so lange rechtswirksam besteht, bis sie aufgehoben ist, so daß also auch hier das deutsche Vormundschaftsgericht eine Anordnung, die innerhalb einer be- stehenden Vormundschaft erforderlich wird, wie die betreffs der religiösen Erziehung der Mündel, erlassen könne. — Diese Rechtsanschauung des Feriensenats hat der erste Zivilsenat des Kammergerichts in dem eingangs erwähnten Beschluß ausdrücklich aufgegeben. — 3550 ° — dem Vormund und den Behörden verborgen, bis er entdeckt, ihnen abgenommen und in die Erziehungsanstalt gebracht wurde. Wegen dieses Vergehens waren die Angeklagten auf Grund von $ 235 StGB. zu Gefängnisstrafen verurteilt. Die verurteilte Ehefrau hatte Revision eingelegt. Sie machte geltend, daß dem Knaben, da er durch Abstammung Niederländer, nicht Deutscher sei, vom deut- schen Gericht ein Vormund nicht habe bestellt werden dürfen und daß die daraus folgende Nichtigkeit der Anordnung der Vormund- schaft die Anwendung von $ 235 StGB. ausschließe. In Uebereinstimmung mit der Strafkammer erachtete das Reichsgericht diesen Einwand der Angeklagten für unbegründet. indem es ausführt: Selbst wenn sich das Amtsgericht bei der Be- stellung des Vormundes über die Staatsangehörigkeit des Kindes im Irrtum befunden, der Mündel also Niederländer sein sollte, so sei die Vormundschaft keineswegs nichtig, sondern rechtswirksam angeordnet. Das BGB. und das FGG. enthielten weder einen all- gemeinen Satz, daß eine einmal angeordnete Vormundschaft, auch wenn die Voraussetzungen für die Anordnung nicht vorlagen, rechtswirksam sei, noch einen allgemeinen Satz dahin, daß sie un- wirksam, als nicht vorhanden anzusehen sei. Das FGG. setze nur in $ 7 die Wirksamkeit der vom örtlich unzuständigen Gericht angeordneten Vormundschaft und in $ 32 die Unwirksamkeit der Bestellung des Vormundes wegen Mangels der sachlichen Zustän- digkeit fest; ferner spreche $ 1780 die Nichtigkeit der Bestellung eines Geschäftsunfähigen zum Vormund aus. Soweit derartige be- sondere Vorschriften nicht vorliegen, sei die Frage, welchen Ein- fluß der Mangel einer Voraussetzung bei der Bestellung eines Vormundes auf die Wirksamkeit der Anordnung habe, aus allge- meinen Erwägungen für den Einzelfall zu entscheiden. Nun ver- biete der Art. 23 EGBGB. allerdings dem deutschen Gericht die Bestellung eines Vormundes für den Ausländer; daraus sei aber die Nichtigkeit der Bestellung nicht zu folgern: eine solche Folgerung sei durch die Grundsätze des zwischenstaatlichen Ver- — 3551 — kehrs und des Völkerrechts nicht erfordert und durch das Haager Abkommen nicht bedingt, und sie würde auch zu unangemessenen Ergebnissen führen. So müßte das deutsche Gericht den Vormund auf die Nichtigkeit seiner Bestallung hinweisen, an die Stelle der Vormundschaft eine ihr sachlich möglichst gleichkommende vor- läufige Anordnung setzen, mit dem Auslandsstaat über die Ueber- nahme der Fürsorge verhandeln und nach Ablehnung der Fürsorge wiederum die Vormundschaft anordnen, also den Vormund neu bestellen. Das hätte die Folge, daß der Vormund in der Zwischen- zeit gar nicht als Vormund zu gelten hätte; eine solche Regelung führe nur zu Umständlichkeiten und laufe dem Schutzzweck der Vormundschaft zuwider. Die diesen Ausführungen durchaus entgegenstehende Recht- sprechung des Kammergerichts war dem Strafsenat, da er sie gar nicht erwähnt, offenbar unbekannt. Der Ansicht des Strafsenats ist nicht beizustimmen: er übersieht, daß, wie oben im Anschluß an das Kammergericht ausgeführt, die zwischenstaatlichen Zu- ständigkeitsvorschriften materiellrechtlich und zwingend deshalb sein müssen, weil jede Zuwiderhandlung gegen sie einen Ein- griff in die Gerichtshoheit des anderen Staats enthält, folglich staats- und völkerrechtlich untersagt und wirkungslos sein muß. Indem der Strafsenat diesen Gesichtspunkt unberücksichtigt läßt, drückt er jene Vorschriften herab auf die Bedeutung bloßer Ordnungsvorschriften, deren Verletzung ebenso gleichgültig wäre, wie die der innerstaatlichen Zuständigkeitsvorschrif- ten gemäß $ 7 FGG. — Daß die hier vertretene Ansicht zu Um- ständlichkeiten und Schwierigkeiten führt, ist dem Strafsenat zu- zugeben; diese Erwägung hätte vielleicht dem Gesetzgeber Anlaß bieten können, durch eine ausdrückliche Vorschrift die Rechts- wirksamkeit der zuwider den Vorschriften des zwischenstaatlichen Rechts angeordneten Vormundschaft auszusprechen. Aber dies ist doch nicht geschehen. Daher sind auch die Rechtshandlungen des so bestellten Vormundes unwirksam und es findet auf sie der —_ 32 — & 32 FGG. nicht Anwendung, weil im gedachten Fall dem deut- schen Vormundschaftsgericht die sachliche Zuständigkeit zur An- ordnung der Vormundschaft abging. Dieser Grundsatz gilt über- all, wo die Vormundschaft über den Ausländer objektiv zu Unrecht angeordnet war, also auch, wenn das deutsche Gericht irrtümlich annahm, daß der Auslandsstaat die Fürsorge nicht übernehme. Vgl. näheres bei Josef in ZblVormwesen 4, 231. VII. Geschäftsunfähigkeit des Richters und mangelnde Befähigung zum Richteramt als Ursache der Fehler- haftigkeit des Staatsakts. A. Aeußerst bestritten ist die Frage, ob die Geschäftsfähig- keit des Staatsorgans zu den unbedingt notwendigen Voraus- setzungen eines wirksamen Staatsakts gehört. Ihre Entscheidung ist natürlich nicht unmittelbar zu entnehmen aus $ 104 BGB,, der nur von privatrechtlichen Willenserklärungen handelt und solehe eines Geisteskranken als nichtig bezeichnet. Die Frage ist vielmehr lediglich zu entscheiden aus den allgemeinen Grund- sätzen, die über den „fehlerhaften Staatsakt“, über die „rechts- geschäftlichen Staatsakte“ gelten. JELLINEK'® verneint die auf- geworfene Frage, einmal weil kein Gesetz solches vorschreibe, also die Nichtigkeit eines Staatsakts festsetze, wenn ein geistesge- störter Beamter ihn ausführt. So sei z. B. das Urteil nicht des- halb nichtig, weil ein Geschworener mitgewirkt hat, der geistes- krank war, wofern er nur nicht wegen Geisteskrankheit entmün- digt war, und ein Beamter verliere nicht schon kraft Gesetzes dureh die erfolgte Entmündigung die rechtliche Macht, Amtshand- lungen vorzunehmen; dieser Zustand sei vielmehr nur ein Grund, ihn zur Ruhe zu setzen. Die privatrechtliche Analogie sei hier 15 WALTER JELLINEK, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen. Tübingen 1908. Vgl. auch KorMAnN, System der rechtsgesehäftlichen Staatsakte, Berlin 1910 und JosEr im Recht 13, 731. — 353 — gar nicht am Platze; denn das Privatrecht erkläre alle Rechts- geschäfte geistig kranker Menschen als nichtig, weil unmöglich nachgeprüft werden kann, ob der einzelne Mensch wohl auch bei klarem Bewußtsein das gleiche Rechtsgeschäft vorgenommen oder unterlassen hätte. Anders lägen die Verhältnisse im öffentlichen Recht: der einzelne Beamte wahre hier nur das Staatsinteresse ; der Staat müsse dafür sorgen, daß Amtshandlungen Geisteskran- ker unmöglich sind; aber die Gültigkeit der staatlichen Macht- äußerung brauche nicht unter der Krankheit ihres Subjekts zu leiden. Soweit ersichtlich, ist aber die herrschende Meinung eine der JELLINEKs entgegengesetzte. So OETKER!?: wenn der geistes- kranke Amtsrichter X zu Y ein Urteil erlassen hat, so habe nicht das Amtsgericht zu Y gesprochen; ferner werde durch geistige Gebrechen des Geschworenen, auch wenn dieser nicht entmündigt ist (vgl. $ 31 Ziff. 3 G@VG.), die Nichtigkeit des Urteils herbei- geführt. Ebenso BENNECKE-BELING!’, und ganz besonders KoR- MANN a. a. O. 291ff.: Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähig- keit seien keine privatrechtliehe, sondern allgemein juristische Be- griffe, darum gebe es auch öffentlich-rechtliche Geschäftsunfähig- keit. Daher seien sowohl die „publizistischen Rechtsgeschäfte‘ der Staatsangehörigen gegenüber der Behörde (z. B. der Antrag auf Entlassung aus dem Staatsverband, die kirchliche Austritts- erklärung) als auch die amtlichen publizistischen Willenserklä- rungen, die Handlungen des Beamten, bei Geschäftsunfähigkeit des Handelnden nichtig. Ebenso auch RGZ. 69, 391 und RG. im ZulFG. 13, 804: Nicht bloß auf dem Gebiet des Privatrechts, sondern auch auf dem des öffentlichen Rechts sind die Erklärun- gen des Willensunfähigen nichtig, so z. B. das Entlassungsgesuch des Beamten, die Erklärung der Amtsniederlegung seitens des 16 Konkursrechtliche Erörterungen I, 48, ferner in GoldtArch. Bd. 49 S. 98. 17 Deutsches Strafprozeßrecht 284, 294. — 354 — Geistlichen. Ferner RG. 83, 429: Ein Verwaltungsakt, durch den die Anstellung eines Beamten im Staats- oder Gemeindedienst verfügt wird, kann wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung an- gefochten werden; es sind also betreffs der Wirkung von Willens- mängeln die auf dem insoweit rechtsähnlichen Gebiete des bürger- lichen Vertragsrechts bestehenden Bestimmungen anzuwenden, also sinngemäß, entsprechend zur Anwendung zu bringen !*. Die Rechts- einwirkung der Analogie hat, wie in Rechtsprechung und Rechts- lehre anerkannt, gerade in Ergänzung des mehr oder minder lückenhaften öffentlichen Rechts durch hilfsweise Anwendung der auf dem Gebiet des Privatrechts ausgebildeten Rechtsbegriffe und Normen eine der wichtigsten Aufgaben. Die Frage nach der Gültigkeit der Amtshandlungen eines geisteskranken Beamten hat für die freiwillige Gerichtsbarkeit aber ganz besondere Bedeutung. Denn während das Prozeßurteil nur das zwischen den Parteien bereits bestehende Rechtsverhältnis zum Ausdruck bringt, schafft die freiwillige Gerichtsbarkeit neue Rechts- lagen zwecks Fortentwickelung des Verkehrs und daher wirken die in der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergehenden Staatsakte (Ver- fügungen) weit über die Rechtslage der zunächst Beteiligten hin- aus. Das gilt nicht bloß für die bereits oben besprochenen Ein- tragungen und Beurkundungen, sondern z. B. auch für die Be- stellung des Vormundes, desLiquidators, des Testamentsvollstreckers, für die Erteilung des Erbscheins und die Volljährigkeitserklärung, alles Staatsakte, die recht eigentlich der Fortentwickelung des Verkehrs dienen und für dessen Sicherheit von größter Bedeutung sind. Auch wenn der Richter bei Erlaß dieser Verfügungen bereits erweislich geisteskrank war, wird man sich im Gegensatz zur herrschenden Meinung für deren Gültigkeit aussprechen müssen aus Erwägungen, die in den bisherigen Erörterungen nicht ge- nügend berücksichtigt sind. Ausgegangen sei dabei vom Urteil 18 Vgl. aber gegen diese Ansicht auch HARTMANN in JW. 15, 120. —-— 359 — des RG. vom 7. Januar 1898 (RGSt. Bd. 30 S. 399): Der Ange- klagte stützte die Revision darauf, daß einer der Geschworenen der deutschen Sprache nicht mächtig sei; das RG. verwarf die Revision: jener Geschworene sei unter Beobachtung der gesetz- lichen Vorschriften zum Geschworenen berufen; eine Anfechtung des Spruchs aus dem Grunde, weil der gesetzmäßig berufene Ge- schworene wegen Mangels der erforderlichen Fähigkeiten zur pflicht- mäßigen Mitwirkung bei Abgabe des Spruchs nicht imstande ge- wesen sei, lasse das Gesetz nicht zu; der Gesetzgeber gehe offen- bar davon aus, daß durch die Bestimmungen über die Auswahl der zu Geschworenen geeigneten Personen genügende Vorkehrun- gen gegen derartige Vorkommnisse getroffen seien. Dieselben Erwägungen kommen auch für unsere Frage in Betracht. Der Staat, der die Amtshandlungen vorschreibt, hat Beamte zu bestellen, die den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs ent- sprechen, also sie vom Amt entfernen, wenn sie dieser Voraus- setzung nicht mehr genügen. Daher die übereinstimmenden Vor- schriften aller Amtszuchtgesetze, daß bei nachgewiesener Dienst- unfähigkeit des Beamten er seines Amtes zu entsetzen ist. In allen diesen Gesetzen !? ist nun aber das Verfahren, das behufs Ent- fernung des Beamten in solchen Fällen zu beobachten ist, aus- führlich geregelt, dies stets in der ausgesprochenen Absicht, jede Willkür gegen den Beamten zu verhüten und eine gesicherte Fest- stellung der Dienstunfähigkeit zu erreichen: durch richterliches Urteil soll unter Mitwirkung der Staatsanwaltschaft festgestellt werden, ob wirklich Dienstunfähigkeit wegen geistiger Gebrechen und hiermit ein Anlaß im öffentlichen Interesse einzuschreiten vorliegt. Zu diesem Behuf muß unter Umständen dem Beamten ein Pfleger bestellt werden, der in geeigneter Weise bei dieser Feststellung mitzuwirken hat (KG. in RJA. Bd. 6 S.2 = „Recht“ 1905 S. 479 Nr. 1905). Sonach muß es als ausgeschlossen gelten, daß der Gesetzgeber, der die vorgesetzte Dienstbehörde verpflichtet, 19 Vgl. z. B. $ 61 RBeamtG., $ 88 Pr.DisziplinarG. vom 21. Juli 1852. — 356 — im öffentlichen Interesse behufs Entfernung des geisteskranken Beamten mittels eines genau geregelten Verfahrens einzuschreiten, es zulassen will, daß jede Prozeßpartei durch die bloße Behaup- tung der Geisteskrankheit des Beamten in einem beliebigen Rechts- streit jene Frage als bloße Zwischenfrage zur Entscheidung bringe, zu dem Zweck, um sich einer Verpflichtung zu entziehen. Viel- mehr muß man annehmen: solange die Staatsbehörde keinen An- laß nahm, im Öffentlichen Interesse die Dienstunfähigkeit des Be- amten festzustellen und ihm die Amtstätigkeit zu untersagen, solange ist jener in der Lage, rechtswirksame Amtshandlungen zu bewirken. Der Gesetzgeber konnte eben davon ausgehen, daß durch die Vorschriften des Amtszuchtverfahrens genügend vorge- sorgt ist gegen die Möglichkeit, daß ein Beamter, der in Wahrheit geisteskrank ist, sein Amt versieht. Die hier bekämpfte Ansicht hätte die unannehmbare Folge, daß behufs Entkräftung der nota- riellen Urkunde oder z. B. des Erbscheins der Nachweis wirklich vorhandener Geisteskrankbeit des Notars oder Richters auch dann noch im Zivilprozeß geführt werden kann, wenn die Dienstbehörde zwar die Entfernung des Beamten in Aussicht genommen hatte, sie aber unterließ, weil sie sich von der bestehenden Dienstfähig- keit des Beamten überzeugte. Und schließlich würde auch die Sicherheit des Rechtsverkehrs, dem, wie oben erwähnt, die frei- willige Geriehtsbarkeit ganz besonders dienen soll, durch die Zu- lassung solcher Beweise gefährdet. Aus den oben erwähnten Vorsehriften der Amtszuchtgesetze, wonach der geisteskranke Be- amte zur Ruhe gesetzt werden soll, ergibt sich, daß die bloße Tatsache der Geisteskrankheit noch nicht den Verlust des Amts zur Folge hat, der Beamte also nach wie vor rechtswirksam Amts- handlungen vornehmen kann. Nicht beizustimmen ist sonach dem Urteil des OLG. Frank- furt a. M. vom 29. April 1907, Recht 07 S. 1270 N. 3190. Hier ist die Frage bejaht, also angenommen, der Umstand, daß ein (Richter oder) Notar bei der Beurkundung eines Vertrages geistes- — 3597 — krank war, mache die Urkunde zu einer nicht öffentlichen; die Gründe lauten wörtlich dahin: „Allerdings ist weder im RFGG. noch im PrFGG. eine Be- stimmung enthalten, daß ein geisteskranker Notar bei einer Be- urkundung nicht mitwirken dürfe. Eine solche Bestimmung war überhaupt nicht erforderlich. Für die Ausschließung des Notars gelten der Natur der Sache entsprechend ganz ähnliche Bestim- mungen, wie sie in $ 41 ZPO. für die Ausschließung des Rich- ters von der Ausübung des Richteramts gegeben sind (vgl. $$ 170, 171 FGG). In diesen Gesetzesstellen werden aber nur die sog. relativen Hinderungsgründe, die sich aus den Beziehungen des Richters oder Notars zu einer der Parteien oder sonst zu einem konkreten Rechtsstreit ergeben, aufgezählt. Absolute Hinderungs- gründe, die stets eintreten, in welcher Sache es auch sei, und weil bei deren Vorlegen die Ausschließung des Richters von jeder Amtstätigkeit selbstverständlich ist, sind im Gesetz nieht zum be- sonderen Ausdruck gebracht (RGZ. Bd. 44 S. 394). Zu solchen absoluten Hinderungsgründen zählt das RG. in erster Linie die Geisteskrankheit. Wenn die Geisteskrankheit schon auf privat- reehtlichem Gebiete völlige Geschäftsunfähigkeit nach sich zieht ($ 104 BGB.), so muß dies um so mehr auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts der Fall sein, weil hier weit höhere Interessen in Frage stehen. Diese Ansicht wird auch in der Literatur ver- treten. Aber nur so weit kann der Geisteskrankheit des Notars, im Gegensatz zu der des Spruchrichters, dessen Entscheidung ab- solut nichtig ist, Bedeutung beigemessen werden, als er in seiner Eigenschaft als öffentliche Urkundsperson zur Mitwirkung be- rufen ist. Die Beurkundung kann dann nicht als den Vorschriften der notariellen Beurkundung entsprechend angesehen werden, d.h. die Urkunde ist keine öffentliche; sie bleibt dagegen eine Privat- urkunde.* Dieses Urteil läßt die oben als ausschlaggebend nachgewie- senen Erwägungen völlig unbeachtet und das angezogene Urteil Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 24 — 398 — des Reichsgerichts hat mit der hier vorliegenden Frage nichts zu tun. Dagegen ist natürlich der Tatsache vorhandener Geistes- krankheit des Urkundsbeamten erhebliche Bedeutung beizulegen, wenn der Beteiligte einwendet, seine Erklärung sei unrichtig be- urkundet. B. Im Zusammenhang hiermit steht die Frage, welche Wir- kung es hat, wenn die Verfügung in der freiwilligen Gerichts- barkeit erlassen ist von einer Person, der die Vertretung des Amtsgerichts gar nicht zusteht, so z. B. wenn ein Re- ferendar, der noch nicht zwei Jahre im Vorbereitungsdienst be- schäftigt ist ($ 2 Preuß. AGGVG.), sie erlassen hat, oder in dem schon oben IV A. erwähnten Fall, wo eine Verfügung vom Gerichts- schreiber entworfen und in dem irrigen Glauben, daß sie vom Richter unterzeichnet sei, bekannt gemacht und ausgeführt ist. Wird gegen eine solche Verfügung Beschwerde eingelegt, so muß das Beschwerdegericht sie zurückweisen, da ja eine „Verfügung des Gerichts erster Instanz“, eine „Entscheidung des Grundbuch- amts“ ($ 19 FGG., $ 71 GBO.) gar nicht vorliegt, sondern nur der Anschein einer solchen. Das Beschwerdegericht kann also nicht die Scheinverfügung ihrer Richtigkeit nach prüfen und so in’der Sache selbst entscheiden ?°; es wird aber, um eine Zurück- weisung der Beschwerde zu vermeiden, das Amtsgericht anregen, die Scheinverfügung aufzuheben. Lehnt der Amtsrichter dies ab, so steht dem nichts im Wege, daß das Beschwerdegericht nun- mehr jene erste angefochtene Verfügung als solche des Amts- gerichts ansieht und auf ihre Richtigkeit prüft. Kommt die Rechts- wirksamkeit der Verfügung vor einem anderen Gericht in Frage, so hat dieses sie nach dem oben IIA Dargelegten als nichtig zu behandeln, vorbehaltlich seiner Befugnis, beim Amtsrichter die Aufhebung der Scheinverfügung zu beantragen. 20 So mit Recht Unger in ZZP. 36, 72. Die entgegengesetzte Ansicht von JoSEF im Recht 03, 516, der auch SCHLEGELBERGER (Anm. 20 zu $ 19) und GÜTHE (Anm. 16 zu $ 71 GBO.) beigetreten sind, kann nicht aufrecht erhalten werden. 359 — C. Zu besprechen bleibt schließlich der (allerdings kaum praktische) Fall, daß die Verfügung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erlassen ist von einem als Richter angestellten Beamten, dem die Befähigung zum Richteramt abgeht. Hat ein solcher Richter mitgewirkt bei Erlaß der Beschwerde- entscheidung, so ist diese stets als auf Verletzung des Gesetzes beruhend aufzuheben, $ 27 FGG. mit $ 551 Z. 1 ZPO. Anderer Meinung hierüber ist PLANCK, Lehrbuch d. Zivilprozeßrechts $ 29 Anm. 12, der lehrt: die in der Ernennung enthaltene, wenn auch irrige Entscheidung der dafür zuständigen Justizverwaltung über das Dasein der Voraussetzung der Ernennung sei von den Ge- richten ebenso anzuerkennen, wie die Entscheidung der Gerichte von der Justizverwaltung; die Ernennung eines Unfähigen mache diesen gleichwohl zum Richter. — Dem ist nicht beizutreten: vielmehr ist hier die Aufhebung der Entscheidung an einen Fehler geknüpft, der nicht im Verhalten des Gerichts selbst liegt, ohne Unterscheidung, wer sonst die Vorschriftswidrigkeit begangen hat; und auch die innere Bedeutung, die den gleichen Bildungszustand der deutschen Richter gewährleistenden Vorschriften der $$ 2. GVG. zukommt, läßt niemanden als Träger der Richtergewalt erscheinen, der nicht die „Fähigkeit zum Richteramt erlangt“ hat (UNGER, ZZP. 42, 146). Der „absolute Aufhebungsgrund“ des 8 551 Z. 1 muß auch in dem hier besprochenen Fall zur An- wendung kommen: ist eine Person als Richter angestellt, die die Befähigung zum Richteramt nicht erlangt hat und erteilt diese den Erbschein oder bestellt sie den Vormund, so ist jene Person zwar Vertreter des Amtsgerichts, es liegt also zwar (im Gegen- satz zu dem oben zu B besprochenen Fall) eine beschwerdefähige Verfügung vor; aber die Verfügung ist von anderen Gerichten als nichtig zu behandeln und auf Beschwerde aufzuheben. — 860 — VII. Die wesentlichen Ergebnisse dieser Untersuchung sind hier- nach: 1. Wird gegen eine Verfügung des Amtsgerichts Beschwerde eingelegt und ersieht das Landgericht, daß bei Erlaß dieser Ver- fügung Verfahrensvorschriften verletzt sind, so ist diese Ver- letzung nur dann unbeachtlich, wenn feststeht, daß sie auf die Entscheidung einen Einfluß nicht gehabt haben kann; in diesem Fall ist also die „Fehlerhaftigkeit des Staatsakts“ der freiwilligen Gerichtsbarkeit einflußlos. Aeußert sich dagegen die Fehlerhaf- tigkeit darin, daß das Verfahren des Amtsgerichts an einem der ın & 551 ZPO. verbunden mit $ 27 FGG. bezeichneten unheil- baren Mängel leidet, so ist die angefochtene Verfügung ohne Prüfung ihrer sachlichen Richtigkeit aufzuheben. 2. In der streitigen Gerichtsbarkeit gibt es keine Urteile, die nichtig derart wären, daß sie als nicht vorhanden anzusehen sind; insbesondere erwächst eine Entscheidung, die das Prozeßgericht erlassen hat, während die Angelegenheit zur Zuständigkeit des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört, in Rechtskraft. Dagegen ergibt der $ 32 FGG., daß eine Verfügung in der frei- willigen Gerichtsbarkeit, die vom sachlieh unzuständigen Gericht erlassen ist, als unwirksam, als nicht vorhanden anzusehen ist. Diese Regelung” rechtfertigt sich dadurch, daß die Gerichtsgewalt der freiwilligen Gerichtsbarkeit — im Gegensatze zu der der strei- tigen — eine beschränkte ist, die Wirkung der hier erlassenen Entscheidungen zudem sich nicht nur auf die zunächst Beteiligten beschränkt, sondern auch auf die Rechtsverhältnisse Dritter sieh erstreckt. 3. Die Rechtmäßigkeit der Verfügung des Gerichts der frei- willigen Gerichtsbarkeit unterliegt zwar der Nachprüfung anderer Behörden, insbesondere des Prozeßgerichts. Die Verfügung ist nichtig, aber nur, wenn sie sich entweder darstellt als Ausübung — 361 — einer vermeintlichen Befugnis, die der Staat sich selbst nicht bei- legt (z. B. Bestellung eines Vorstehers für die offene Handels- gesellschaft, Festsetzung der Vergütung der Liquidatoren, Ent- scheidung einer Meinungsverschiedenheit unter ihnen), oder wenn für den Erlaß der Verfügung gesetzliche Voraussetzungen vorge- schrieben sind, die so wesentlich sind, daß nach der erkennbaren Absicht des Gesetzes bei ihrem Fehlen der Verfügung die Rechts- wirkung versagt sein soll (z. B. Bestellung von Liquidatoren ohne Antrag) oder wenn die Verfügung erlassen ist von einem sach- lich unzuständigen Gericht. In allen anderen Fällen ist die Recht- mäßigkeit der ın der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Ver- fügung der Nachprüfung anderer Behörden entzogen, also für diese bindend, mag der Richter auch bei ihrem Erlaß von unrichtigen Voraussetzungen und Erwägungen geleitet sein. 4. Ob eine Eintragung im Grundbuch erfolgen soll, hat allein der Richter als der alleinige Vertreter des Grundbuchamts zu be- stimmen; folglich hat das Gesetz, wenn es von Eintragungen im Grundbuch spricht und diese als Grundbuchsinhalt bezeichnet, nur Eintragungen im Auge, die der Richter als der gesetzliche Ver- treter der Grundbuchbehörde angeordnet hat. Das muß ange- nommen werden, solange sich richt aus dem Gesetz zwingend die entgegengesetzte Folgerung rechtfertigt; daraus folgt, daß die s5 873 f., 892 ff. eine Eintragung voraussetzen, die auf Anord- nung des Richters erfolgt ist. Liegt eine solche Anordnung vor und bewirkt der Gerichtsschreiber die Eintragung versehent- lich abweichend von der Anordnung, so liegt immerhin eine Ein- tragung ı. S. des Gesetzes vor, die am öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnimmt. Dagegen ist eine Einschreibung, die der Gerichtsschreiber (oder gar sonst ein unbefugter Dritter) vor- nimmt, ohne daß überhaupt eine Anordnung des Amtsrichters vor- liegt oder die er in bewußter Abweichung von der Anordnung, also vorsätzlich fälschlich bewirkt, keine Eintragung i. 8. des $ 873 und nicht Inhalt des Grundbuchs ı. S. des $ 892. — 362 — 5. a) Während grundbücherliche Eintragungen rechtsbegrün- dend sind, indem sie das dingliche Recht zur Entstehung bringen ($ 873), der Inhalt des Grundbuchs auch den Schutz des öffent- lichen Glaubens genießt ($ 892), haben die Eintragungen in: das Handels-, Genossenschafts-, Vereins- und Güterrechtsregister — wenigstens grundsätzlich — lediglich kundmachende Wirkung; sie dienen dazu, gewisse verkehrserhebliche Rechtsverhältnisse kundzumachen und sind wirkungslos, wenn das beurkundete Rechts- verhältnis in Wahrheit nicht besteht. Bei diesem Zweck der Ein- tragungen, Dritten die Kenntnis von einem Sachverhalt beizu- bringen, genügt die bloße Tatsache der erfolgten Eintragung, mag sie auch ohne Anordnung des Registerrichters erfolgt sein. b) Soweit dagegen Eintragungen in diese Register rechts- erzeugend wirken, hat, wie aus den oben zu 4 angegebenen Grün- den anzunehmen, wie bei grundbücherlichen Eintragungen das Gesetz die Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen der Eintra- gung vorhanden sind, ausschließlich in die Hand des Richters legen wollen, so daß eine Eintragung, die ohne Anordnung des Richters erfolgt ist, nicht rechtserzeugend wirken kann. 6. Hat der Gerichtsschreiber eine Eintragung im Grundbuch oder in öffentliche Register zwar schon bewirkt, ist sie aber von ıhm und dem Richter noch nicht unterschrieben, so ist sıe den- noch rechtswirksam erfolgt, dies selbst dann, wenn nach der Ab- sicht die Eintragung noch nicht erledigt sein, die Unterschrift vielmehr nachgeholt werden sollte, also ein bloßer der Nachprü- fung vorbehaltener Entwurf vorliegt. Dies folgt aus der Fassung des & 45 GBO. sowie der $$ 113, 130, 147, 159, 161 FGG. als bloßer Ordnungsvorschriften. Daher ist die Anwendung der $$ 68 Satz 1 und 1435 BGB. schon dann geboten, wenn der vom Ge- richtsschreiber im Vereins- oder Güterrechtsregister eingetragene Vermerk von ihm und vom Richter noch nicht unterschrieben, die Unterschriften nach der Absicht der Beamten vielmehr noch er- folgen sollten. — 363 — ‘. Die Vorschriften der Amtszuchtgesetze, wonach ein gei- steskranker Beamter zur Ruhe gesetzt werden soll und die Feststellung dieses Zustandes nur in einem genau geregelten förm- lichen Verfahren erfolgen darf, rechtfertigt den Schluß, daß die bloße Tatsache eingetretener Geisteskrankheit den Verlust des Amtes, also der Zuständigheit zu Amtshandlungen, nicht zur Folge hat. Die Rechtsgültigkeit der Amtshandlungen wird danach nicht dadurch berührt, daß der Beamte tatsächlich geisteskrank war, und die Prozeßpartei kann folglich zu einem Nachweis in dieser Riehtung nicht zugelassen werden. Der Gesetzgeber ging von der Ansicht aus, daß die Befugnisse der Dienstaufsichtsbehörden und die Vorschriften der Amtszuchtgesetze ausreichen, um Amtshand- lungen eines Beamten, der geisteskrank ist, zu verhindern. Da- nach ist eine Eintragung, eine Beurkundung, die Erteilung des Erbscheins, die Bestellung des Vormundes, des Liquidators oder Testamentsvollstreckers rechtswirksam, auch wenn der Richter bei Erlaß dieser Verfügungen erweislich geisteskrank war. 8. Ersieht das Beschwerdegericht, daß die Verfügung, gegen die die Beschwerde eingelegt ist, gar nicht von einem zur Ver- tretung des Amtsgerichts Befähigten erlassen ist (so z. B. weil der Gerichtsschreiber eine Verfügung ausgeführt hat in der irri- gen Annahme, der Richter habe sie erlassen), so liegt keine Ver- fügung des Gerichts erster Instanz ($ 19 FGG.) vor. Das Be- schwerdegericht kann folglich die Richtigkeit dieser Scheinver- fügung nicht prüfen, sie auch nicht aufheben, sondern es muß die Beschwerde zurückweisen, vorbehaltlich seiner Befugnis, beim Amtsrichter die Beseitigung der Scheinverfügung anzuregen. Lehnt der Amtsrichter diese ab, so hat das Beschwerdegericht seine erste angefochtene Verfügung als solche des Amtsgerichts anzusehen. 9. Hat bei der Beschwerdeentscheidung ein Richter mitge- wirkt, der zwar als solcher angestellt ist, aber die Befähigung zum Richteramt nicht erlangt hat, so liegt der absolute Auf- hebungsgrund des $ 551 2. 1 ZPO. mit $ 27 FGG. vor. Zwar — 954 — hat die Justizverwaltung über das Vorhandensein der Voraus- setzungen der Ernennung entschieden; aber ihre irrige Entschei- dung bindet das Gericht nicht und das Gesetz unterscheidet nicht, wer die Vorschriftswidrigkeit begangen hat. Ein so zum Richter- amt nicht Befähigter vertritt zwar als Amtsrichter das Amtsge- richt, als dessen Vertreter er bestellt ist, so daß seine Verfügungen beschwerdefähige Verfügungen des Gerichts erster Instanz ($ 19 FGG.) sind; doch sind sie ohne Prüfung ihrer Richtigkeit vom Beschwerdegericht aufzuheben, weil der in $ 551 2.1 ZPO. und S 27 FGG. enthaltene Rechtsgedanke auch hier durchgreift. Zum Begriff des Staatsorgans und seiner Tätigkeit. Von Rechtsanwalt und Notar Dr. BRUNO BEYER in Pr.-Eylau. 1. Die besondere Tätigkeit individuell bestimmter Personen namens und im Auftrage des Staates. Gewisse Rechtspflichten legt die Rechtsgemeinschaft individuell bestimmten Personen auf, welche für ihre Erfüllung besonders geeignet sind. Es handelt sich hierbei um Rechtspflichten, deren Erfüllung nicht allgemein bestimmten Personen aufgetragen wer- den kann, sondern die wegen ihrer Natur oder Wichtigkeit nur individuell bestimmten Personen nach Prüfung ihrer Fähigkeiten zu ihrer Erfüllung aufgetragen werden können. Wenn diese individuell bestimmten Personen bei Erfüllung dieser Pflichten namens der Rechtsautorität handeln sollen, kann man, eine Ana- logie aus natürlichen Vorgängen gebrauchend, von Organen der Rechtsgemeinschaft sprechen. Die Grenzen, welche die privaten Rechtspflichten von den Pflichten zu Handlungen namens der Rechtsgemeinschaftsautorität trennen, sind allerdings flüssig, wie die Grenzen der Autorität es sind, in deren Namen die letztgenannten Pflichten der Staats- organe ausgeübt werden sollen: Dies sei an folgenden Beispielen des preußisch-deutschen Rechts gezeigt. Fischereiaufseher privater — 366 — Fischereigenossenschaften können z. B. amtlich auf die Erfüllung ihrer Dienstpflichten verpflichtet werden. Trotz dieser Zuweisung eines Pflichtenkreises an eine individuelle Person handelt es sich hier doch nicht um die Bestimmung eines Staatsorgans, weil die Interessen der Gemeinschaft, die diese Person wahrzunehmen hat, die Gesamtinteressen der von der Autorität umfaßten Rechts- gemeinschaft noch nicht in einem Grade berühren, daß man von dieser Person behaupten könnte, sie nehme Interessen des Staates wahr. Zweifelhafter wird dies schon bei den Wald- und Forst- hütern, die auch bei Privatforsten unter Bestätigung der staat- lichen Aufsichtsbehörde bestellt werden, Dienstabzeichen tragen, als Beamte vereidigt, mit festem Gehalt lebenslänglich angestellt werden, zum Waffengebrauch berechtigt sind und allgemein als Be- amte gelten. Hier ist der einer individuellen Person zugewiesene Pflichtenkreis ein solcher, daß sie, obwohl sie unmittelbar die Inter- essen einer Privatperson wahrninimt, doch als Staatsorgan anzusehen ist, welches zur allgemeinen Wahrnelimung staatlicher Aufgaben im Namen der staatlichen Autorität individuell bestimmt ist. Die Mitglieder des Arbeitsausschusses in Bergwerken, welche zur Förderung des Einvernehmens zwischen Arbeitgebern und Arbeit- nehmern ernannt werden, und die Sicherheitsmänner, die von jeder Steigerabteilung eines Bergwerks gewählt werden, mindestens zweimal im Monat in Begleitung des Aufsichtsbeamten das Werk befahren, darüber berichten und an den Untersuchungen über Un- fälle teilnehmen müssen, sind trotz der Wichtigkeit der ihnen auferlegten Pflichten für das Gemeinwohl nicht als Staatsorgane aufzufassen, weil sie ihre Funktionen nicht im Namen der Staats- gewalt ausüben. Dagegen sind dies z. B. die Reichsbankorgane, obgleich die Reichsbank eine wenn auch unter Aufsicht, Leitung und Beteiligung des Reiches stehende Aktiengesellschaft ist, weil diese Beamten ihre Pfliehten im Namen der Autorität des Deut- schen Reiches ausüben. Der moderne Staat bedient sich zur Erfüllung neuer an ihn — 367 — herantretender Aufgaben in weitem Umfange der in ihm wirk- samen Kräfte seiner Glieder, ohne diese durch individuelle Be- stimmung zur Wahrnehmung bestimmter Geschäfte namens und in seinem Auftrage zu seinen Organen zu machen. Dies tut er hauptsächlich durch die Uebertragung von Leistungen an Private auf deren Anerbieten hin, wofür diese einen gewissen Entgelt durch Staatsorgane erhalten. Mitunter werden einer solchen individuellen Privatperson auch dauernde Leistungen übertragen, ohne daß sie aber, mangels der Kompetenz zum Handeln namens des Staates, als Staatsorgan aufzufassen ist. So ermächtigt das Gesetz, betreffend die Postdampfschiffsverbindungen mit über- seeischen Ländern, vom 10. Juni 1914 den deutschen Reichs- kanzler, vom 1. Oktober 1914 ab die Einrichtung und Unter- haltung von regelmäßigen Postdampfschiffsverbindungen zwischen Östasien, Australien und den Schutzgebieten in der Südsee auf eine Dauer bis zu fünfzehn Jahren an einen geeigneten deutschen Unternehmer zu übertragen und in dem hierüber abzuschließenden Vertrag eine Beihilfe bis zum Höchstbetrage von 1300000 Mark aus Reichsmitteln zu bewilligen. Wenngleich dieser Unternehmer für längere Zeit im Auftrage des Reiches Leistungen bewirken wird, welche im inländischen Reichsbetriebe durch Staatsorgane vorgenommen werden, obgleich er ferner individuell zur Aus- führung dieser Leistungen bestellt wird, ist er doch nicht als Staatsorgan aufzufassen, weil er nicht im Namen des Reiches handelt. In anderen Fällen, in denen der Zusammenschluß der Interes- sen eines größeren Menschenkreises für deren Förderung notwendig ist, wendet der Staat zur Erreichung dieses Zweckes häufig auch das Mittel der Bildung von Zwangsgenossenschaften an, durch welche gewisse Pflichten der Mitglieder solcher Genossenschaften ohne Rücksicht auf ihren Willen entstehen. Indem bestimmte Personen besondere Aufgaben dieser Genossenschaft wahrzunehmen haben, bei deren Bestellung der Staat evtl. ınitwirkt oder deren — 3685 — Tätigkeit er beaufsiehtigt, wird durch die Bildung solcher Ge- nossenschaften ein ähnlicher Erfolg wie durch die Bestellung be- sonderer Staatsorgane erreicht. Zwangsgenossenschaften sind z. B. nötig zum rationellen Be- trieb der Jagd und Fischerei, zur Errichtung und Erhaltung von Deichen, zur Bewirtschaftung von Forsten, die im geteilten Eigen- tum mehrerer stehen, zum Ausbau, zur Unterhaltung und Rein- haltung der Wasserläufe, zur Ent- und Bewässerung, zur Herstel- lung der Schiff- und Flößbarkeit, für Stauanlagen, Talsperren und Wasserversorgungsanstalten usw., Erwerbsquellen, deren rationelle Ausbeute für das Gesamtwohl von besonderer Bedeutung ist. Das bei der Bildung von Zwangsgenossenschaften maßgebende Prinzip ist das, daß zu ihrer Entstehung ein Mehrheitsbeschluß der Beteiligten nötig ist. So wird verhindert, daß das, was meh- reren nützt, durch den Eigenwillen eines Einzelnen vereitelt wird. Doch können nach preußischem Recht z. B. zur Unterhaltung von Wasserläufen zweiter Ordnung, zur notwendigen Beseitigung von Hindernissen des Hochwasserabflusses und zur dringenden Reinhaltung der Gewässer auch ohne Zustimmung der Beteiligten Genossenschaften gebildet werden. Zwangsgenossenschaften, die unter staatlicher Mitwirkung auf Grund von Mehrheitsbeschlüssen zustande kommen, sind z. B. die Innungen von Handwerksmeistern, welche die Errichtung von Fachschulen, von Kranken-, Sterbe- und Unterstützungskassen, das Herbergswesen, die Abhaltung von Schiedsgerichten, von Meister- und Gesellenprüfungen betreiben, auch gemeinschaftliche Betriebe einrichten. Standesvertretungen für größere Bezirke sind die Handelskammern, die Handwerks- kammern, die Landwirtschaftskammern. Sie fördern hauptsäch- lich die Fachausbildung und stellen Anträge an Behörden zur Förderung der Standesinteressen. Die wichtigste Pflicht, welche den Mitgliedern dieser Berufsstände durch die Bildung solcher Zwangsvereinigungen auferlegt wird, ist die Pflicht zur Zahlung gewisser Beiträge für die Aufgaben der Standesvertretung. Die — 369 — Tätigkeit dieser Standesvertretungen, bei deren Bestellung der Staat durch seine Organe mitwirkt, entspricht zwar den Interessen des Staates, sie ist aber nicht Staatstätigkeit, weil sie nicht na- mens des Staates betrieben wird. In diesen Fällen stellt der Staat nür Vorschriften über ge- wisse Modalitäten der Erledigung der Angelegenheiten jener In- teressenvertretungen und die Bestimmung der Personen, die sie zu erledigen haben, auf. Je weiter der so festgelegte Geschäftskreis solcher Personen geht, desto größere Aehnlichkeit hat er mit einer staatlichen Kompetenz. Wenn z. B. die Vorstände der An- waltskammern, der Aerzte-, Tierärzte-, Apothekerkammern Strafen gegen die Mitglieder der Kammern verhängen dürfen, wenn die Ehrengerichte an den Börsen Börsenbesucher, welche im Zusam- menhang mit ihrer Tätigkeit an der Börse sich unehrenhaft ge- zeigt oder des kaufmännischen Vertrauens unwürdig erwiesen haben, zur Verantwortung ziehen dürfen, so sind das Tätigkeiten, welche der moderne Staat im allgemeinen in seinen Zuständig- keitsbereich gezogen hat. Auch wenn nach deutschem Reichsrecht an den Börsen be- sondere Vertreter des Handels und der Landwirtschaft zur Ver- bandlung und Entscheidung über Ordnungsstrafen für verbotene Börsentermingeschäfte in Getreide oder Erzeugnissen der Getreide- müllerei durch die Landesregierung gebildet werden, so werden dadurch zwar individuelle Personen mit der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben betraut, sie können aber nicht als Staatsorgan gelten, da sie nieht namens des Staates handeln. Wesentlich für die Eigenschaft des Staatsorgans ist es, daß es namens des Staates gewisse Handlungen zu vollziehen hat, daß es z. B. nicht nur Organ einer privaten Gemeinschaft innerhalb des Staates ist, dessen Autorität die Aufgaben der Gemeinschaft nicht zu eigenen Aufgaben gemacht hat, sondern nur die Aufsicht über jene Interessenwahrnehmung ausübt. — 370 — Bei der Abgrenzung der Tätigkeit staatlicher Organe von der der Privatpersonen handelt es sich lediglich um eine juristische Definition, die deßhalb zweckmäßig ist, weil diese Tätigkeits- arten trotz vieler Analogieen doch erfahrungsgemäß nach ver- schiedenen Grundsätzen geregelt sind. Die Organe anderer, weniger einheitlich organisierter Rechts- gemeinschaften als der Staaten sind naturgemäß viel weniger scharf von den anderen Gliedern der Gemeinschaft abzugrenzen wie die Staatsorgane von den privaten Staatsgliedern. Die Bestimmung einer Person zum Staatsorgan erfolgt mei- stens durch andere Staatsorgane, mitunter aber auch durch allge- mein bestimmte Privatpersonen (z. B. bei der Wahl durch solche Personen). 2. Amtliches und privates Handeln in Erfüllung der Rechtspflichten. a. Allgemeines. In die Systeme der allgemeinen Staatslehre pflegen nur be- stimmte Grundsätze, nach denen die Pflichten der Staatsuntertanen im allgemeinen geregelt werden, aufgenommen zu werden. Wenn aber das allgemeine Staatsrecht die Aufgabe hat, die rechtliche Stellung zu erläutern, welche die der Staatsherrschaft unterwor- fenen Personen dem Staate gegenüber einnehmen (GEORG MEYER- Anscaütz, Lehrb. des Deutschen Staatsrechts, 7. Aufl., S. 60), so ist es immer mehr oder weniger willkürlich, wenn man ein- zelne Rechtspflichten (z. B. die durch das Vereinsrecht nor- mierten Beschränkungen) herausnimmt, die als „staatsrechtliche* Pflichten der Bürger bezeichnet werden. Zu den Aufgaben der Staatslehre gehört es vielmehr, die Grundsätze festzustellen, nach denen alle von Staaten im allgemeinen erlassenen Rechtsnormen sich richten. Das öffentliche Recht kann vom privaten nicht, wie es viel- fach geschieht, nach dem größeren oder geringeren Interesse, das — 3571 — die Gesamtheit an der Erfüllung gewisser Rechtspflichten hat, ge- schieden werden. Denn diese Scheidung gibt keine scharfe Grenze, und andererseits kann man von jeder Rechtspflicht, wenn sie auch anscheinend lediglich dem Privatinteresse eines anderen dient, behaupten, daß ihre Erfüllung auch dem öffentlichen Inter- esse dient. Die Scheidung ist vielmehr in der Weise zu voll- ziehen, daß zunächst allgemeine Pflichten der Staatsuntertanen als privates Recht und dann die besonderen Pflichten der Staatsorgane als öffentliches Recht geschieden werden. Wie es Staatsorgane gibt, die in weitestem Maße auf Befehle von Vorgesetzten zu ge- horchen haben und auch nur auf solche Befehle hin tätig werden, so gibt es auch privatrechtliche Abhängigkeitsverhältnisse, bei denen der eine Teil den Weisungen des andern in weitestem Maße zu gehorchen verpflichtet ist, seine Rechtspflichten gegenüber denı anderen im wesentlichen dadurch erfüllt, daß er nicht allgemein übernommene Vertragsverpflichtungen erfüllt, sondern fortdauernd ihm erteilte Spezialbefehle des anderen ausführt. Dies gilt z. B. von den Rechtspflichten der Kinder gegenüber den Eltern, zum Teil auch für die Pflichten des Gesindes gegenüber der Herrschaft. Man spricht hier von Vereinigungen kraft Herrschaftsrechts im Gegensatze zu den Vereinigungen auf genossenschaftlicher Grund- lage. Für die tatsächliche Abhängigkeit des einen Menschen vom anderen und den Umfang seiner Freiheitsbeschränkungen ist es freilich weniger von Bedeutung, ob die Handlungen, die er zu- gunsten jenes zu vollziehen rechtlich verpflichtet ist, auf besondere Befehle jenes ausführt, als der, wie weit diese Handlungen gehen, ob sie seine Tätigkeit vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmen. Die Abhängigkeit des modernen industriellen Arbeiters, die durch privaten Vertrag entsteht, vom Unternehmer ist keine geringere als die in jenen herrschaftlich organisierten Verbänden des alten Rechts, obwohl der industrielle Arbeiter in der Haupt- sache kraft des eingegangenen Vertrages seine Verbindlichkeiten erfüllt, ohne ständig auf Spezialbefehle des Unternehmers warten — 372 — zu müssen. Alle solche Sonderbefehle sind übrigens nichts An- deres als Ersuchen um die Erfüllung von Privatrechtspflichten, die im besonderen Interesse des Ersuchenden liegen. Solche Ersuchen können naturgemäß auch von dem wirtschaftlich schwächeren Teile ausgehen. Diejenigen Ersuchen des Unternehmers an seinen Lohnangestellten, welche sich auf die Erfüllung bestehender Ver- tragspflichten dieses beziehen, sind juristisch dasselbe wie z. B. das Ersuchen dieses Lohnangestellten um Auszahlung seines Lohnes durch den Unternehmer. Wo aber durch Ersuchen des Unter- nehmers die Pflichten des Angestellten erst entstehen, indem die Pflicht des Angestellten darauf geht, das zu tun, was ihm vom Unternehmer auf gewissen Gebieten geboten wird, handelt es sich um etwas von jenen Ersuchen Verschiedenes. Doch gibt es auch diesen analoge Pflichten des Unternehmers. So wird z. B. eine Unternehmerpflicht dadurch geschaffen, daß der Handlungsgehilfe seinen Prinzipal ersucht, ihm bei Beendigung des Dienstes ein Zeugnis über seine Leistungen und seine Führung auszustellen, Ebenso gibt es im Gebiete des öffentlichen Rechts Pflichten, die erst durch das Ersuchen eines vorgesetzten Organs entstehen; insbesondere liegen den „Exekutivbeamten“ zahlreiche solcher Pfichten ob. Die Bezeichnung „Exekutive“ für gewisse Zweige der Staatstätigkeit hat übrigens einen gegensätzlichen Sinn, indem gerade diese Staatstätigkeit dem handelnden Staatsorgan in weitem Umfange eigene Zweckmäßigkeitserwägungen zur Pflicht macht. Andere Staatstätigkeiten sind in engstem Anschlusse an die Nor- men zu vollziehen. Der Kaufmann erteilt seinem Angestellten auch Befehle zu Handlungen, die dieser auch ohne diese Befehle vorzunehmen verpflichtet wäre, er rügt die Nichtbefolgung von Rechtspflichten, läßt die Folgen, die sich an die Befolgung oder Nichtbefolgung der dem Angestellten ihm gegenüber obliegenden privaten Pflichten knüpfen, eintreten. Er lohnt also und straft in gewissem Sinne. Aber diese seine Feststellungen über die be- stehenden Pflichten seiner Angestellten sind im Recht der moder- — 373 — nen Staaten nicht autorativ, sie sind nicht maßgebend für die staatliche Autorität, deren Organe allein verbindliche Ent- scheidungen über die bestehenden Rechtspflichten, über ihre Be- folgung oder Nichtbefolgung durch die Verpflichteten und über die sich hieraus ergebenden Folgen treffen. Selbst wenn durch einen privaten Schiedsvertrag die verbindliche Feststellung bestehender privatrechtlicher Verpflichtungen einem Privatmann übertragen wird, übt der Staat eine kontrollierende Tätigkeit aus, indem er zur Vollstreckung dieses schiedsrichterlichen Urteils ein durch die Staatsorgane zu erlassendes Vollstreckungsurteil für er- forderlich erklärt, und indem in dem diesem vorausgehenden Ver- fahren die Beobachtung gewisser für die schiedsrichterliche Ent- scheidung maßgebender Vorschriften nachgeprüft wird. Der Staat hat also auf dem Gebiete der autorativen Feststellung bestehender Pflichten, ihrer Erfüllung und Nichterfüllung und der sich hieraus ergebenden Folgen sich eine fast ausschließliche Zuständigkeit vorbehalten. Aehnliches gilt in den modernen Staaten für die Gewaltanwenduug gegenüber anderen Personen, wenngleich z. B. die erziehende Tätigkeit der Eltern, früher auch die der Herr- schaft gegenüber dem Gesinde, gewisse private Gewalthandlungen gegenüber den zu Erziehenden gebietet. In größeren Privatbetrieben gibt es sogar eine Staffelung der Stellungen, die ein Analogon zu der Staffelung der Staatsorgane ist. Der Rechtsanwalt hat als seinen Vertreter im Bureau den Bureauvorsteher, der im privatrechtlichen Sinne Vorgesetzter der Bureaugehilfen und -lehrlinge ist. Selbst der Beamtendisziplin analoge Bestimmungen werden durch private Verträge vereinbart, und auch private Auszeichnungen für treue Dienste, z. B. das Auf- rücken in eine höhere Stellung, sind Erscheinungen des privat- rechtlichen Verkehrs, die durchaus den entsprechenden Vorgängen des öffentlichen Rechtslebens vergleichbar sind. Alles dieses ist deshalb selbstverständlich, weil die B e- sonderheit des öffentlichen Rechts eben im wesentlichen Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 95 — 374 — in der Bestimmung individueller Personen zur Vornahme bestimmter Handlungen namens der Rechtsgemeinschaft ist. Nur soweit der Staat sich die ausschließliche Zuständigkeit für gewisse Handlungen vorbehalten hat, können in der Tätigkeit der dazu zuständigen Organe Besonderheiten gegenüber den pri- vaten Rechtspflichten festgestellt werden. Die Pflichten, welche gewissen Personen im allgemeinen auferlegt werden, sind nicht nur in bezug auf ihre Wichtigkeit, sondern auch in bezug auf die Formen, in welchen sie erfüllt werden müssen, den öffentlich- rechtlichen Pflichten der Organe der Gemeinschaft ähnlich. Ein typisches Beispiel hierfür ist der Seeschiffer, der, mit der Leitung bestimmter Angelegenheiten betraut und lange Zeiten hindurch von der tatsächlichen Macht der Staatsorgane getrennt, eine Fülle privatrechtlicher Pflichten zu erfüllen hat, die sonst nur von Staatsorganen als Öffentlich-rechtliche Pflichten erfüllt werden. Insbesondere hat der Schiffsführer eine gewisse Strafgewalt gegen- über renitenten Schiffsleuten. Nach Artikel 7 des internationalen Vertrages zum Schutze der unterseeischen Telegraphenkabel v. 14. 3. 1884 sollen die Eigentümer von Schiffen oder Fahrzeugen, welche zu beweisen vermögen, daß sie, um einem unterseeischen Kabel keinen Schaden zuzufügen, einen Anker, ein Netz oder ein sonstiges Fischereigerät geopfert haben, von dem Eigentümer des Kabels schadlos gehalten werden. Um den Anspruch auf solche Schadloshaltung zu erlangen, muß, soweit möglich, sogleich nach dem Vorfall, um denselben festzustellen, von dem Schiffsführer ein auf die Aussagen der Mannschaften des Fahrzeuges gestütztes Protokoll aufgenommen werden. Die staatliche Tätigkeit tritt erst nach der Ankunft des Schiffers im Hafen ein. Er muß binnen 24 Stunden nach seiner Ankunft in dem ersten Hafen, nach wel- chem er zurückkehrt, oder in welchem er Zuflucht sucht, vor den zuständigen Behörden seine Erklärung abgeben. — 375 — b) Unterschiede. Die privaten Rechtspflichten, welche jemandem im besonderen Interesse eines anderen obliegen, ergeben sich häufig — ähnlich den meisten Öffentlich-rechtlichen Pflichten der Staatsorgane — aus einer dauernden Rechtsbeziehung und nehmen die Tätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch. Sie werden häufig durch eine allgemeine Bestimmung, wenigstens nach gewissen Richtungen hin, für eine längere Zeit festgelegt, so die Tätigkeit des industriellen Arbeiters, des Angestellten im Handelsgewerbe usw.; sie bringen ferner eine besondere Treuepflicht des Verpflichteten mit sich, deren Inhalt sich nicht von vornherein festlegen läßt, weil er von den jeweiligen, sich ändernden Um- ständen abhängig ist; so hat das Gesinde, wenngleich die Rechts- ordnung auch Spezialpflichten, die sich aus dem Gesindevertrage ergeben, normiert, nach manchen Gesindeordnungen daneben all- gemein „das Beste der Herrschaft zu fördern“. So haben die In- haber der elterlichen Gewalt je nach Anlagen und Eigenschaften ihrer Kinder zu einem für sie passenden Lebensberufe vorzubereiten. Für andere Beziehungen wird allgemein die Verpflichtung zu den Handlungen bestimmt, die der Berechtigte verlangt. Mitunter wird sogar die Aufstellung von bestimmten Normen in bezug auf die dem Verpflichteten obliegende Tätigkeit dem andern Teile übertragen. So hat der Inhaber einer größeren Fabrik durch eine Arbeitsordnung .den Betrieb innerhalb der Fabrik mit verpflich- tender Wirkung zu regeln, ohne daß in dem Arbeitsvertrage an die sich hieraus ergebenden Pflichten der Arbeiter gedacht zu sein braucht. Die Uniform der Beamten findet ihr Gegenstück in der Uniform mancher Angestellten in Privatbetrieben, der Livree der Dienerschaft usw. Auch eine eidliche Bekräftigung der übernom- menen Privatrechtspflichten kommt — z. B. im mittelalterlich- deutschen Gesinderecht — als ein Analogon zu dem Beamteneide vor. Die allgemeinen Weisungen des Dienstherrn gegenüber dem 25* — 376 — Dienstverpflichteten sind vergleichbar den allgemeinen Dienst- instruktionen, die der Vorgesetzte den untergebenen Beamten zu erteilen zuständig ist. Die besonderen Weisungen, welche der die Dienste entgegennehmende Privatmann seinem Privatangestellten zu geben befugt ist, sind vergleichbar den Spezialbefehlen der Vorgesetzten gegenüber ihren Untergebenen. Das Ungenügende der bisherigen Scheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ergibt sich aus der Tatsache, daß gewisse, den Staatsglie- dern im allgemeinen obliegende Pflichten (z. B. die zur Steuer- zahlung) mit der Begründung als Pflichten des öffentlichen Rechts bezeichnet wurden, daß sie im öffentlichen Interesse lägen, wäh- rend die privaten Rechtspflichten nur dem privaten Interesse be- stimmter Personen dienten. Wie unzulänglich dieses Merkmal zur begrifflichen Scheidung ist, ergibt sich daraus, daß gewisse, allgemein als private Rechtspflichten bezeichnete (z. B. die der Eitern zur Erziehung ihrer Kinder) ‚sicher in weit höherem Maße den Interessen der Gesamtheit dienen wie andere unbedeutende „öffentlich-rechtliche* Pflichten. Die Scheidung ist dadurch zu vollziehen, daß man diejenigen Pflichten, welche individuell be- stimmten Organen namens der Rechtsgemeinschaft obliegen, als be- sondere Pflichten unter den allgemeinen hervorhebt. Dadurch wird man auch der Mißlichkeit enthoben, in gewissen Fällen (z. B. hinsichtlich des Gehaltsanspruchs der Beamten) ein aus öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Elementen gemischtes undefinierbares Etwas anzunehmen. Innerhalb der privaten wie der Öffentlichen Rechtspflichten gibt der Rechtsnormenbegriff das grundlegende Unterscheidungs- merkmal. Die von äußeren Autoritäten erlassenen Normen be- zwecken die Hemmung in der Interessenverfolgung der Einzelnen zum Zwecke der Interessenausgleichung innerhalb der Gemein- schaft und die Stimulierung der Interessenbetätigung zum Zwecke der Förderung der Gesamtinteressen. Beide Arten von Rechts- normen finden sich in denen des privaten wie des öffentlichen — 37 — Rechts wieder, wenngleich viele von ihnen mittelbar dem einen und unmittelbar dem anderen Zwecke dienen. Daneben wird aber eine besondere Systematisierung der öffentlichen Rechtspflichten aus den Gesichtspunkten nötig, die auf dem Gebiete des privaten Rechts keine Analogieen finden, weil sie Handlungen betreffen, die nach staatlichem Recht nur von Staatsorganen vorgenommen werden dürfen. Ein grundlegender Unterschied in den Rechtspflichten wird dadurch herbeigeführt, daß derjenige, in dessen besonderem Inter- esse sie bestehen, auf ihre Erfüllung verzichten kann. Man un- terscheidet demgemäß die „im öffentlichen Interesse“ und die lediglich „im privaten Interesse“ bestehenden Rechtspflichten und rechnet zu den ersteren diejenigen, auf welche derjenige, zu dessen besonderen Gunsten sie bestehen, nicht verzichten kann, zu den letzteren die übrigen. Es ist jedoch hervorzuheben, daß auch die verzichtbaren Pflichten im öffentlichen Interesse bestehen, d.h. im Interesse der Rechtsgemeinschaft, wie jede Rechtspflicht, und daß die Wirksamkeit eines Verzichts auf sie durch denjenigen, dem sie zu besonderem Nutzen gereichen, nur deshalb gegeben ist, weil dieser Verzicht eine Ausnahme sein wird, welche der die Pflichten anordnenden Norm keinen wesentlichen Abbruch tut. Andererseits sind andere Rechtspflichten, die auch die übliche Systematisierung unzweifelhaft zu den privaten rechnet, unverzicht- bar, z. B. gewisse Pflichten des einen Ehegatten gegenüber dem anderen usw. Unverzichtbar pflegen aber die Pflichten der Staats- organe auch seitens derjenigen zu sein, denen sie zu besonderem Nutzen gereichen. Denn ihre Handlungen gründen sich in besonderem Grade auf die Rechtsordnung und die Autorität, von der diese ausgeht. Durch die Berufung einer individuellen Person zu Hand- lungen namens der Rechtsgemeinschaft wird diese Person in bezug auf ihre amtliche Tätigkeit dem privaten Verkehr der Menschen in einer Weise gegenübergestellt, daß diese nicht in derselben Weise über diese Tätigkeit disponieren können wie über die von —_— 378 — Privatleuten. Das dem Verzicht für den privaten Rechtsverkehr Entsprechende ist hier in den Fällen, in denen die Amtshandlungen von Anträgen Interessierter abhängig sind, die Unterlassung eines solchen Antrags bzw. das Fallenlassen desselben (z. B. im Zivil- prozeß, wo mit dem Klageverzicht die Pflicht des Richters zu weiterer Tätigkeit im Interesse des Klägers aufhört). Es sind daher diese „subjektiv-öffentlichen Rechte“, als welche die herr- schende Theorie sie bezeichnet, unverzichtbar. Das gleiche gilt aber auch von denjenigen „subjektiv-öffentlichen Rechten‘, die in der rechtlichen Fähigkeit zu Wahlen von Staatsorganen usw. be- stehen. Wenn die Rechtsordnung die Bildung von Organen von der Bestimmung durch Privatpersonen abhängig macht, so ist da- bei der Gedanke maßgebend, daß irgendwelche Personen an der Bestimmung der individuellen Person, welche im Namen der Rechts- gemeinschaft tätig werden soll, so interessiert sein werden, daß sie diese Bestimmung vornehmen werden, und dieses Interesse ist von der Art, daß nicht irgend jemand ein rechtlich zu berück- sichtigendes Interesse daran haben kann, daß es nicht betätigt werde. Denn der Sinn der bezüglichen Rechtsbestimmungen ist eben der, daß gerade die zur Bestimmung des Staatsorgans recht- lich fähigen Personen diese Bestimmung vornehmen dürfen. Eine weitere Frage ist die, inwieweit jemand, dessen Macht- umfang mit bestimmten Pflichten verbunden ist, auf diesen Macht- umfang, d. h. die ihm entsprechenden Pflichten Dritter, verzichten kann, indem er dabei gleichzeitig der damit verbundenen Rechts- pflichten entledigt wird. Grundsätzlich muß die Rechtsordnung dies für unzulässig erklären, da sich auch die Tragweite der klein- sten, mit großen Rechten verbundenen Pflichten nicht von vorn- herein so weit übersehen läßt, daß dem Verpflichteten die Mög- lichkeit gegeben werden kann, sich von ihnen ohne Kontrolle irgend eines Organs oder einer Person, der die Pflichterfüllung zu be- sonderem Nutzen gereicht, zu befreien. Das gleiche gilt von den Amtskompetenzen, soweit sie mit großer rechtlicher Macht ver- — 379 — knüpft sind. Soweit die Erteilung einer amtlichen Kompetenz an die Zustimmung der zum Staatsorgan zu ernennenden Person ge- knüpft ist, ist die Möglichkeit der Vermeidung von Amtspflichten gegeben. Wenn aber eine Amtskompetenz übernommen oder ohne Berücksichtigung des Willens der Person übertragen ist, pflegt die Möglichkeit eines rechtswirksamen Verzichts auf das Amt nicht gegeben zu sein. — 380 ° — Die Verpflichtung zur Uebernahme von Nebenämtern nach preußischem und Reichs- recht. Von Gerichtsassessor Dr. ALOYS VOGELS, Düsseldorf. Das Staatsrecht hat zahlreiche kleinere Kompetenzkreise ge- schaffen, deren Verwaltung die Zeit und Kraft eines Berufsbeamten allein nicht auszufüllen vermag. Dafür, daß sie als selbständige Kompetenzkreise, als Aemter organisiert sind und nicht anderen Kompetenzkreisen derart einverleibt sind, daß sie ununter- schieden von den sonstigen Funktionen des Amtes in diesem auf- gehen, können im einzelnen Falle Erwägungen verschiedener Art maßgebend sein, wie beispielsweise, es zu ermöglichen, daß dem Beamten ohne Endigung seiner sonstigen amtlichen Stellung ein bestimmter Kompetenzkreis entzogen wird, oder daß der Beamte hinsichtlich eines bestimmten Kompetenzkreises einer anderen vor- gesetzten oder Aufsichtsbehörde unterstellt wird als hinsichtlich seiner sonstigen amtlichen Funktionen. Das staatliche Bedürfnis der Besetzung derartiger „Nebenämter“ kann nun in verschie- dener Weise befriedigt werden, entweder auf tatsächlichem Wege, wenn sich eine genügende Zahl von Beamten findet, die das Nebenamt freiwillig auf sich nehmen, oder auf rechtlichem Wege, indem der Staat Rechtsvorschriften erläßt, die das Zustande- kommen der im staatlichen Interesse zu erfordernden Aemter- — 331 — kumulationen bewirken. Diese Rechtsvorschriften können von dreifach verschiedenem Inhalte sein. In seiner ersten Bedeutung begründet das Gebot einer Aemter- kumulation eine Verpflichtung des Beamten zur Uebernahme ge- wisser Aemter außer seinem Hauptamte. Der Beamte erscheint dienstlich verpflichtet, gewisse Nebenämter zu übernehmen; kommt er der Verpflichtung nicht nach, so setzt er sich disziplinarischer Bestrafung aus. Diese Fälle liegen parallel den von mir an an- derer Stelle * behandelten Fällen einer verbotenen amtlichen oder nichtamtlichen Nebenbeschäftigung, in denen eine Rechts- wirkung in erster Linie für das’ Verhältnis des Beamten zu seiner vorgesetzten Behörde festgesetzt ist. In seiner zweiten Bedeutung enthält das Gebot einer Aemter- kumulation einen Befehl an die zur Uebertragung eines Amtes zuständige Behörde des Inhalts, daß diese Behörde das Anıt nur dem Träger eines anderen Amtes zur Verwaltung neben diesem übertragen darf?, Diese Art des Gebotes einer Aemterkumulation hat die Wirkung, daß die Anstellungsbehörde, wenn sie das Amt an jemanden überträgt, der ein anderes Amt nicht bekleidet, eine Pflichtwidrigkeit begeht und sich dienstlicher Ahndung aussetzt. Ist aber die Uebertragung an jemanden, der ein anderes Amt nicht bekleidet, einmal erfolgt, so bleibt sie gültig und kann nicht aus dem Grunde, weil die Uebertragung des Amtes nur an den Inhaber eines anderen Amtes erfolgen sollte, als unwirksam be- handelt werden. 1 Arch. d. öff. Rechts Bd. 29, S. 501. 2 Beispiel: Das Amt des Direktors und des zweiten Mitglieds einer Rentenbank ($$ 1, 5 des Ges. über die Errichtung von Rentenbanken, vom 3. März 1850, GS. 8. 112). Durch den Allerh. Erlaß vom 24. Juni 1850 (GS. S. 341) wurden Sitz und örtliche Kompetenz der einzelnen Renten- banken bestimmt. Zugleich wurde (Ziff. 3) bestimmt: „Die Stellen des Di- rektors und des zweiten Mitglieds sind ... in der Regel nur als Neben- ämter nach Maßgabe der Kabinettsordre vom 13. Juli 1839 (GS. 8. 225) zu verleihen.“ —_— 332 0 — In seiner dritten Bedeutung begründet das Gebot der Aemter- kumulation eine Verfügungsbeschränkung der zur Ver- leihung des Amtes berufenen Behörde von dem Inhalte, daß die Behörde das Amt nur kumuliert mit einem anderen Amt über- tragen kann. Handelt die Behörde einem Verbote dieser Gattung zuwider, so liegt nicht lediglich eine Pflichtverletzung von Seiten der Behörde, nicht nur der Tatbestand eines disziplinarrechtlichen Verhältnisses zwischen der das Amt übertragenden und der ihr vorgesetzten Behörde vor, sondern die Uebertragung ist nichtig. Das Verbot wirkt, um einen Ausdruck des Zivilrechts zu ge- brauchen, dinglich. Je nachdem bei den hier in Betracht kommenden Vorschriften das Amt, mit dem ein gewisses anderes Amt verbunden sein muß, mehr oder weniger genau bestimmt ist, tritt eine Verschiedenheit des rechtlichen Inhaltes jener Vorschriften hervor, die einer beson- deren Hervorhebung bedarf. Es kommen zunächst solche Vorschriften vor, durch die ledig- lich bestimmt ist, daß ein gewisses Amt dem Inhaber eines anderen Amtes übertragen werden muß, ohne daß das letztere auch nur der Gattung nach näher bestimmt wäre?. Der rechtliche Inhalt derartiger Vorschriften besteht zunächst darin, daß ein bestimmtes Anıt nicht zustande kommen kann, wenn es nicht an den Inhaber eines anderen Amtes zur gleichzeitigen Verwaltung neben dem letzteren übertragen wird. Wird das Amt an jemanden übertragen, der ein anderes Amt nicht bekleidet, so ist die Uebertragung nichtig. Eine weitere Wirkung haben diese Vorschriften insofern, als auch der Fortbestand des Amtes davon abhängt, daß das an- dere Amt, mit dem zusammen es versehen werden soll, fort- besteht. Endigt das andere Amt, so kann das eine nicht länger fortbestehen. ® Beispiel: Das früher bestehende Amt des Vorsitzenden eines Schieds- gerichts für Arbeiterversicherung. $ 104 Abs. 2 des Invalidenversicherungs- gesetzes bestimmte lediglich, daß der Vorsitzende „aus der Zahl der öffent- lichen Beamten“ zu ernennen sei. — 393 — Eine andere Reihe von Vorschriften bestimmt das Amt, mit dem ein anderes Amt verbunden sein soll, insofern genauer, als es die Gattung von Aemtern, zu der jenes Amt gehören soll, bezeichnet. Der rechtliche Inhalt dieser Vorschriften ist der gleiche wie derjenige der vorhin angeführten Vorschriften, nur mit der Modifikation, daß hier der Beginn und Fortbestand des Amtes davon abhängt, daß der Amtsträger ein anderes Amt der be- stimmten Gattung bekleidet. Ist eine Behörde kollegialisch orga- nisiert, so kommen einerseits Fälle vor, in denen das Amt der sämtlichen Mitglieder der Behörde in dieser Weise mit einer an- deren Amtsgattung kumuliert ist*, anderseits solche Fälle, in denen die Mitgliedschaft nur einzelner Mitglieder mit einer bestimmten Amtsgattung oder die Mitgliedschaft der einen Mit- glieder mit dieser Amtsgattung, die Mitgliedschaft der anderen Mitglieder mit jener Amtsgattung verbunden ist. Dieser Um- stand begründet keine Verschiedenheit des rechtlichen Inhaltes der die Aemterkumulation anordnenden Vorschriften. Ist vorgeschrieben, daß die sämtlichen Mitglieder einer kollegialen Behörde ein anderes Amt von einer bestimmten Gattung bekleiden müssen, so hängt die Rechtswirkung der Uebertragung der Mitgliedschaft in der Behörde ebenso wie die Rechtswirksamkeit der Entstehung der Behörde als Ganzer davon ab, daß jedes einzelne Mitglied ein anderes Amt der bestimmten Gattung bekleidet. In gleicher Weise hängt dann, wenn nur für einen Teil der Mitgliederstellen die Kumulation mit einer anderen Amtsgattung oder für den einen Teil die Kumulation mit dieser, für den anderen Teil die Kumulation mit jener Amtsgattung vorgeschrieben ist, die * Beispiel: Das Amt eines Mitglieds des Geheimen Justizrats. Sämt- liche Mitglieder des Geheimen Justizrats müssen Mitglieder des Kammer- gerichts sein (Art. III des Ges. vom 26. April 1851, GS. 8. 181). 5 Beispiel für Ersteres: Das Amt eines Mitglieds des Gerichtshofes zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte. Wenigstens sechs der Mitglieder des Gerichtshofs müssen dem Oberlandesgericht in Berlin angehören ($ 2 Abs. 1 Satz 1 der Kgl. Verordn. vom 1. August 1879, GS. 8. 573). — 34 — Rechtswirksamkeit der Bestellung des einzelnen Mitgliedes der Behörde ebenso wie die Rechtswirksamkeit der Entstehung der Behörde als Ganzer davon ab, daß die gesetzmäßige Zahl der aus den Trägern der bestimmten Amtsgattungen zu berufenden Mit- glieder der Behörde erreicht bzw. nicht überschritten wird. Endlich ist es möglich, daß sich nach dem Inhalte der die Aemterkumulation anordnenden Vorschrift das Amt, mit dem ein bestimmtes anderes Amt verbunden sein soll, individuell be- stimmen läßt®, In diesen Fällen hängt der Erwerb eines be- stimmten Amtes davon ab, daß der in Aussicht genommene Träger desselben ein individuell bestimmtes Amt bekleidet. In gleicher Weise hängt der Fortbestand des Amtes davon ab, daß der Träger des Amtes jenes andere individuell bestimmte Amt bekleidet. Endigt letzteres Amt, so muß jenes Amt gleichfalls endigen. Eine Besonderheit weist diese Art der Aemterkumulation gegenüber den vorhin behandelten beiden Arten der Aemterkumulation insofern auf, als keines der beiden verbundenen Aemter endigen kann, ohne daß das andere Amt, mit dem es verbunden ist, endigt. Nachfolgend sollen die Grundsätze über die Verpflich- tung der Beamten zur Uebernahme gewisser Aemter außer dem Hauptamte dargestellt werden. ° Beispiele: Das Amt des Gemeindevorstehers als des Jagdvorstehers ($ 16 Abs. 2 Satz 2 der Jagdordnung). Das Amt der Oberpräsidenten von Westpreußen und Posen als Mitglieder der Ansiedelungskommission für Westpreußen und Posen ($ 1 der Verordn. vom 21. Juni 1886, GS. S. 159). Ferner das Amt der vom Könige von Preußen ernannten Mitglieder der Oberrechnungskammer als Mitglieder des Rechnungshofes für das Deutsche Reich. Das Gesetz betr. die Kontrolle des Bundeshaushalts für die Jahre 1867—1869 vom 4. Juli 1868 (BGBl. S. 433) schrieb zwar vor, daß die Ober- rechnungskammer zum Zweck der Kontrolle des Bundeshaushalts usw. durch eine Vermehrung ihrer Mitglieder nach Bedürfnis verstärkt werden solle. Diese neu hinzutretenden Mitglieder werden vom Bundesrate gewählt. Je- doch läßt der Wortlaut des Gesetzes keinen Zweifel, daß auch die übrigen, nicht vom Bundespräsidium angestellten Mitglieder dem Rechnungshofe angehören. So zutreffend ZOoRN, Staatsr. Bd. 1, 8.472, anders ARNDT, Staater. S. 417. — 385 — Die Grundsätze des preußisch-deutschen Beamtenrechts über die Verpflichtung des Berufsbeamten zur Ausführung besonderer Aufträge sind nicht lediglich das Ergebnis einer positiven Gesetz- gebung der neuesten Zeit. Ebenso wie die Grundsätze über das Verbot der Nebenbeschäftigung der Beamten sind sie in lang- samer historischer Entwickelung entstanden und zwar wie jene in engstem Zusammenhang mit der Entwickelung der Idee des Be- rufsbeamtentums selbst. Wie jene haben auch diese ihre Wurzeln im kanonischen Recht. Eine Konstitution Innocenz III?” entschied auf die Anfrage eines Bischofs, daß ein Delegat des Papstes, der den erteilten Auftrag einem anderen Kleriker subdelegiert habe, das Recht habe, den Kleriker zur Uebernahme und Durchführung des Auftrages zu zwingen. Doch sollte die Uebertragung des Auftrages nicht nur zur Entlastung der Delegaten vorgenommen werden®. Auch sollte bei der Delegation darauf Obacht genommen werden, daß das übertragene Geschäft mit der Stellung der Subdelegaten und seinen persönlichen Verhältnissen vereinbar sei. Diese Vorschrift muß als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips angesehen werden, demzufolge der Kleriker verpflichtet ist, be- sondere Aufträge, die ihm von seinen Vorgesetzten erteilt werden, auszuführen, vorausgesetzt, daß dieselben der Würde und den persönlichen Verhältnissen des Klerikers entsprechen. Die Be- gründung dieses Satzes ergibt sich aus dem Inhalte der Willens- erklärung, die der Kleriker durch den Eintritt in den geistlichen Stand vollzieht. Der Kleriker schließt bei seinem Eintritt in den geistlichen Stand nicht einen Vertrag ab, bei dem ein Interessen- austausch zwischen zwei einander gegenüberstehenden Rechtssub- jekten stattfindet. Er widmet sich dem Dienste der Kirche im allgemeinen und übernimmt damit die Pflicht, sich in demselben verwenden zu lassen. „Dadurch, daß er ein bestimmtes Amt oder °C. 28 X. de off. iud. deleg. I 29. 8 „... dummodo ipse exonerare se ipsum malitiose non quaerat.“ — 336 — bestimmte Amtsfunktionen übertragen erhält und die ihm dadurch auferlegten Geschäfte ausübt, erfüllt er zwar diese Pflicht, aber ihre Erfüllung ist damit nicht vollkommen erschöpft. Kraft der- selben hat er auch in den Fällen, wo der für die Verwirklichung der kirchlichen Zwecke bestehende Aemterorganismus nicht aus- reicht, oder wo es gerechtfertigt erscheint, eine Tätigkeit durch einen andern als den in erster Linie dazu berufenen Amtsträger wahrnehmen zu lassen, aushilfsweise einzutreten“®. Er ist daher verpflichtet, jedweden Auftrag, vorausgesetzt immer nur. daß er seiner persönlichen und amtlichen Stellung entsprechend ist, zu übernehmen. Auch solche Aufträge sind nicht ausgenommen, deren Erledigung nicht nur vorübergehend die Zeit und Kraft des Klerikers in Anspruch nimmt !". Diese ideale kirchenrechtliche Auffassung vom Dienstverhält- nis des Berufsbeamten fand bei der Heranbildung des staatlichen Amtsrechts nicht ungehinderten Eingang. Im Gegensatze zum geistlichen Amt wurde das weltliche Amt zunächst als privat- rechtlicher Vertrag, als Dienstmietvertrag aufgefaßt. Diese Auf- fassung bedingte es, die Pflichten des Beamten danach zu be- stimmen, was Inhalt der bei Begründung des Beamtenverhältnisses getroffenen Vereinbarung ist, dem Beamten demgemäß statt un- gemessener gemessene Pflichten aufzuerlegen. Auch die GÖNNERsche Schrift über den Staatsdienst brachte den durch die historische Entwickelung angezeigten Rechtsgedanken ®° HınscHkivus, Kirchenr. Bd. 3, S. 215. 1% Die entgegenstehende Auffassung von HınscHIus a. a. O. verkennt die Grundidee des Klerikertums, die von HınscHıus selbst als Grundlage für die Annahme einer Pflicht zur Uebernahme vorübergehender Geschäfte angeführt wird. HınscHius begründet seine Auffassung damit, daß es wi- dersinnig sei, die Erfüllung dauernder Verpflichtungen von Jemandem, der sie nicht habe übernehmen wollen, zu verlangen und ihn für die Vernach- lässigung einer ihm aufgezwungenen Stellung verantwortlich zu machen. In seiner folgerichtigen Durchführung würde dieser Grundsatz dazu führen, auch für vorübergehende Aufträge eine Uebernahmepflicht des Kle- rikers zu verneinen. —_— 33970 — nicht voll zur Entfaltung. Mit der Theorie von dem privatrecht- lichen Kontraktsverhältnis zwischen dem Staatsdiener und dem Staate räumte sie auf. An Stelle der aus einer locatio conductio operarum folgenden setzte sie die auf der Staatsverfas- sung und dem Gesetz beruhende staatsbürgerliche, durch ein- seitigen Akt der zuständigen Behörde übertragenen Pflicht zur Verwaltung der amtlichen Funktionen. Da Staatsdienste für alle Staaten und alle Zweige der Staatsverwaltung ein unentbehrliches Bedürfnis sind, so hat der Regent ein Recht, dieses Staatsbedürf- nis zu bestreiten, ein Recht, dem eine aus dem „Staatenverein“ unmittelbar hervorgehende Staatsverbindlichkeit der Untertanen entspricht!!. Dieses Prinzip führt GÖNNER mit rückhaltloser Konsequenz durch. Dem Staatsdiener steht nach GÖNNER eine Kognition darüber, ob ein Auftrag in seinen Amts- kreis einschlage, nicht zu, „noch ist er befugt, dem Auftrag sich zu entziehen, wenn auch nach der Organisation der Behörden ein Geschäft offenbar zu einem anderen Amte ressortierte, z. B. wenn dem Landrichter ein Geschäft aufgetragen würde, das unbe- zweifelt zum Rentamte gehört“ 1°. Dabei betonte GÖNNER aber zu sehr die sachliche Seite der Staatsdienerpflicht. GÖNNER atomisiert die Staatsdienerpflicht. Staatsdienerpflicht ist bei GÖNNER die Verpflichtung zur Vornahme der einzelnen Staatsdienste, auf die sich das „Staatsbedürfnis“ bezieht. Die gesamten dem Staats- diener obliegenden Verpflichtungen lassen sich in eine Reihe von Teilverpflichtungen zerlegen. Durch die Summe der einzelnen Funktionen, die dem Staatsdiener übertragen sind und deren jeder eine Teilverpflichtung desselben entspricht, ist die Pflicht des Staatsdieners erschöpft. Da der auf die Uebernahme des Amtes gerichteten Erklärung des demnächstigen Staatsdieners eine juri- stische Bedeutung nicht beigemessen wird, findet der in dieser Erklärung möglicherweise zu findende Rechtsgedanke einer per- 11 GÖNNER, Der Staatsdienst S. 56. 12 GÖNNER a. a. O. S. 199 f. _— 33 — sönlichen Hingabe des Staatsdieners für den Staatsdienst keine ausreichende Berücksichtigung. Dazu kamen die eigentümlichen naturrechtlich-nationalökonomischen Anschauungen GÖNNERs über die Natur der Besoldung. „Da die rechtliche Gleichheit unter den Bürgern zunächst darin besteht, daß jeder nach dem Verhält- nisse seiner Kräfte zu den sämtlichen neben ihm vereinigten Kräften beitrage, so muß derjenige für dasjenige, was er über Grenze beiträgt, entschädigt werden '*. Besoldung ist ihm hier- nach nicht bloße Alimentation %. Nur die gemeinen Dienste werden mit Recht nur durch eine auf bloßen Lebensunter- halt beschränkte Summe vergolten, „weil auch die gemeine Ar- beit der Regel nach nur eine dem Lebensunterbalt gleichkommende Rente abwirft“*. Besoldung ist Ersatz, demjenigen gewährt, „der fürs Ganze eine seinen gewöhnlichen Anteil übersteigende Staats- last trägt“ 5. Höhere Dienste, solche, die eine technische Vor- bildung, ein „Industriekapital“ voraussetzen, begründen daher einen Anspruch auf eine diesem Kapital entsprechende, über den bloßen Lebensunterhalt hinausgehende Rente !%. Je mehr der Be- amte durch einen größeren Geschäftskreis der Möglichkeit ent- zogen wird, sich anderen Erwerbszweigen zuzuwenden, desto größer muß seine Besoldung sein '”. Diese beiden Grundansehauungen der GÖNNERsehen Staats- diensttheorie, die Auflösung der Verpflichtungen des Staatsdieners in eine Reihe von gesetzlichen Teilverpflichtungen einerseits und die Charakterisierung der Besoldung als eines Ersatzes für die dem Staatsdiener entzogene Möglichkeit, seine Arbeitskraft anderen Erwerbszweigen zuzuwenden, anderseits treten da in Wechsel- wirkung, wo die Frage zur Entscheidung steht, ob der Beamte neben seinem Amte — ohne besondere Vergütung — besondere Aufträge anzunehmen verpflichtet ist. Hat der Beamte infolge 18 GÖNNER S. 101, 14 HÖNNER S. 107. 15 GÖNNER S. 102, 16 GÖNNER S. 105. 17 GÖNNER S. 109. — 389 0 — Auftrags seiner Vorgesetzten eine außerhalb der Sphäre seines Amtes liegende Tätigkeit entfaltet, so hat er damit nicht eine Verpflichtung zur vollständigen Aufopferung seiner persönlichen Kräfte für den Staatsdienst, sondern eine größere Menge von gesetzlichen Teilverpflichtungen erfüllt, ein Umstand, der in- folge des größeren Umfangs der dem Beamten entzogenen Mög- lichkeit zu anderweitiger Ausbeutung seiner Arbeitskraft eine höhere Besoldung rechtfertigt. Eine brauchbare Grundlage für die Annahme einer Verpflich- tung des Staatsdieners zu unentgeltlicher Uebernahme von Neben- ämtern liefern erst die neueren Anschauungen über den Berufs- staatsdienst, nach denen einerseits der Beamte seine ganze Zeit und Kraft im Staatsdienste aufzuwenden hat und anderseits die dem Beamten gezahlte Vergütung nicht mehr unter dem Gesichts- punkte der Gegenleistung, sondern unter dem Gesichtspunkte des Lebensunterhaltes betrachtet wird. Bei dem privatrechtlichen Dienstverhältnis bildet den Gegenstand der Dienstverpflichtung der dienenden Partei ein Kreis von Dienstleistungen, der sich seiner Art und seinem Umfange nach aus den bei Begründung des Dienstverhältnisses getroffenen Verabredungen bestimmen läßt. Leistungen, welche nach Art oder Umfang nicht in diesen Kreis hineinfallen, können nur auf Grund weiterer Parteivereinbarung. von dem dienstpflichtigen Teile verlangt werden. Anders beim Staatsdienstverhältnis. Auch hier läßt sich freilich der Gegenstand des Unterordnungsverhältnisses des Staatsdieners unter den Staat aus der Willenserklärung des Staatsdieners bei Begründung des Staatsdienerverhältnisses ent- nehmen. Aber der Gegenstand des Unterordnungsverhältnisses, das der Staatsdiener eingeht, ist ein anderer als der Gegenstand privatrechtlicher Verpflichtungen aus einem Dienstvertrage. Er erschöpft sich nicht in einzelnen bestimmten Leistungen des Staats- dieners. Die Dienste desselben empfangen vielmehr „nach Inhalt Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 26 — 8390 — und Umfang ihre Regelung durch das Interesse und durch die Rechtsordnung des Staates, nicht durch kontraktmäßige Fixierung * "®, Die Dienstpflicht des Beamten ist eine unbestimmte, ungemessene, seine ganze Persönlichkeit erfassende. Weiten Kreisen nicht nur der Laienbevölkerung sondern auch der Beamtenschaft selbst ist allerdings diese Idealisierung des Beamtenverhältnisses fremd. Auch heute noch herrscht in großem Umfange ein Zustand, wie ihn eine Kabinettsordre vom 26. Juli 1800 !? dahin schilderte: „Fast allgemein werden die Stellen als Pfründen betrachtet, deren Inhaber gerade nur so viel tun, als er- forderlich, um den Gehalt zu erheben und mit möglichster Be- quemlichkeit zu genießen.“ Gerade heute ist es daher erforder- lich, erneut auf die ethische Bedeutung, die das geltende Recht der Amtsübernahmeerklärung des Beamten zuweist, aufmerksam zu machen. Auch heute noch gilt das schöne Wort PERTHES ®: „Das Recht muß voraussetzen, daß die Beamten nicht allein des ehrenvollen Unterhaltes wegen sich zu dem Staatsdienste gedrängt haben, sondern daß es Liebe zum Staate sei, welche sie bewogen, ihre Lebenstätigkeit zu seinem Besten aufzuwenden‘“. Den primären Gegenstand des Dienstverhältnisses des Staatsdieners bilden zwar einzelne bestimmte Leistungen: In erster Linie erscheint der Beamte verpflichtet, das Amt im engeren Sinne, einen bestimmten Komplex von staatlichen Geschäften zu verwalten. Einen sekundären Gegenstand des Staatsdienerverhältnisses bildet die durch die Amtsübernahmeerklärung hervorgerufene per- sönliche Hingabe des Beamten an den Staat., Diese persönliche Hingabe bildet nicht den Gegenstand einer obligatorischen Ver- pflichtung des Beamten, sie ist vielmehr Gegenstand einer Art familienrechtlicher Verfügungsgewalt des Staates über die Person des Beamten. Dadurch, daß der Staat diese persönliche Hin- 18 LABAND, Staater., 5. Aufl., Bd. 1, S. 442 (8 44). 1% Bei PERTHES, Staatsdienst in Preußen $. 86. 20 Staatsdienst in Preußen S. 86. — 391 — gabe des Beamten geltend macht, entstehen einzelne bestimmte Verpflichtungen des Beamten außer den von ihm zunächst über- nommenen Pflichten seines Amtes. Eine Geltendmachung jener persönlichen Hingabe kann vorzugsweise dadurch erfolgen, daß dem Beamten besondere Nebenaufträge und Nebenämter neben dem zunächst verwalteten Amte übertragen werden ®!, Hiernach ergiebt sich von selbst, daß die Versehung von Nebenämtern einen Anspruch auf besondere Remuneration nicht begründet. Der Beamte, der ein Nebenamt übernimmt, tritt nicht zu dem Staate in ein Kontraktsverhältris; er handelt in Erfüllung der Pflichten, die ihm seine Stellung als Berufsbeamter auferlegt. Da aber der Staat ihm in dieser Stellung nicht etwa eine Gegen- leistung für seine Dienste, sondern den Lebensunterhalt gewährt, so kann keine Rede davon sein, daß die Gegenleis- tung des Staates für die vom Beamten im Nebenamte geleisteten 21 Zustimmend H. SCHULZE, Deutsch. Staatsr. Bd. 1, S. 328, BRAND, RBeamtG., Anm. 4c zu $ 10. In der Literatur findet sich die Frage vom grundsätzlichen Standpunkte kaum erörtert. In der Behandlung einer Spezialfrage zeigt sich, daß die Meinungen in diesem Punkte noch sehr geteilt sind. Es handelt sich um die Frage, ob ein Reichsbeamter verpflichtet ist, das Amt eines Mitglieds einer Disziplinarkammer oder des Disziplinarhofs ($ 95 RBeamtG.) anzunehmen. Der Vertreter des Bundes- rats hat bei Beratung des Reichsbeamtengesetzes im Reichstage diese Frage bejaht (Sten. Ber. 1872, S. 711). THaUDICHUM, Reichsbeamtenr., Anm. 2 zu $ 93 RBeamtG., bejaht die Frage mit der zutreffenden Begründung, „weil jeder Beamte verbunden ist, außerordentliche Aufträge zu besorgen und Nebenämter, die seinem Berufe nicht fernstehen, zu versehen.“ Aehn- lich SCHULZE, RBeamtG., Anm. 1 zu $ 95. Dagegen verkennt PıEPER, RBeamtG., Anm. 2 zu $ 93, der die Reichsbeamten für verpflichtet erklärt, die Wahl zum Mitglied des Disziplinargerichts anzunehmen, weil in der Uebertragung der disziplinarrechtlichen Funktionen eine Erweiterung ihrer reichsamtlichen Pflichten liege, die sich jeder Beamte gefallen lassen müsse, die rechtliche Natur der Funktionen eines Mitglieds des Disziplinargerichts als eines besonderen Amtes. Die gleiche Begründung wie PIEPER gibt BRAND, RBeamtG., Anm. 4 zu $ 93. KANNGIEsSSsER, R. der RBeamt., Bem. 3 zu & 86, verneint das Bestehen einer Pflicht der Reichsbeamten zur Ueber- nahme des Amtes eines Mitglieds eines Disziplinargerichts. 26* — 32 — Dienste erhöht werden müsse. Im Grunde genommen ist ja die Leistung der Beamten keine außergewöhnliche, da er in jedem Falle, sowohl dann, wenn ihm ein Nebenamt übertragen ist, als auch, wenn dies nicht. geschehen ist, seine gesamten Kräfte im Staatsdienste aufzuwenden hat. Wesentlich ist, wie wir schon früher sahen, dem Berufsbe- amtenverhältnis eine derartige persönliche Hingabe des Beamten an den Staat nicht; zu der Zeit, als man das Staatsdienerverhält- nis als privatrechtliches Kontraktverhältnis faßte, erschöpfte sich der Gegenstand des Unterordnungsverhältnisses des Staatsdieners in einzelnen bestimmten Leistungen. Aus dieser Anschauungs- weise erklärt es sich, daß die ältere preußische Gesetzgebung ?°? eine Pflicht des Beamten zur unentgeltlichen Uebernahme von Nebenaufträgen ausdrücklich konstatiert. Die Beamtengesetzgebung des Reiches kennt eine derartige ausdrückliche Vorschrift nicht. Dieser Umstand hindert aber nicht, für das Reichsrecht im we- sentlichen die gleichen Grundsätze hinsichtlich der Verpflichtung des Beamten zur Uebernahme von Nebenämtern anzuerkennen wie für das preußische Recht. Für das Reichsrecht ergeben dieselben sich aus den oben angegebenen prinzipiellen Gesichtspunkten. Den Gegenstand der hier zu erörternden Verpflichtung des Beamten bildet ein ihm von der zuständigen Behörde zur Ver- waltung neben seinem Hauptamte übertragener Kreis von Ge- schäften amtlicher Art, die mit den Geschäften, die der Beamte schon zufolge seines Hauptamtes zu besorgen hat, inhaltlich verwandt sind. Unter amtlichen Geschäften in dem hierher gehörigen Sinne ist nur eine Tätigkeit im Dienste des Staates, dem der Beamte schon im Hauptamte Dienste schuldet, zu ver- stehen. Daraus ergibt sich einmal, daß der Beamte keine Neben- beschäftigung zu übernehmen braucht, die lediglich den Privat- 22 Vgl. 88 1, 4, 5 der Verordn. wegen Vergütigung der Diäten und Reisekosten für kommissarische Geschäfte in Königlichen Dienstangelegen- heiten, vom 28. Juni 1825 (GS. S. 163). — 393 — zwecken seiner vorgesetzten Behörde zu dienen bestimmt ist. „Dasselbe Individuum, das als Organperson einer anderen Organ- person subordiniert ist, steht als Gliedperson eben jenem anderen Individuum unabhängig gegenüber; daher gibt es keine Gehorsams- pflicht des Beamten für Befehle, die über die Organsphäre hinaus in die gliedschaftliche hinübergreifen, die den Inhalt seines indi- viduellen Willens bestimmen oder ihn dem individuellen Willen des Vorgesetzten dienstbar machen würden“ ®®, Des Weiteren er- gibt sich daraus, daß der Beamte nie zur Uebernahme eines Nebenamtes oder Nebenauftrages für einen anderen Staat, als dem er im Hauptamte dient, verpflichtet ist. Die nicht selten vor- kommende Uebertragung von Reichsämtern an preußische Landes- beamte ?* kann daher nie zufolge einer entsprechenden Verpflich- tung des preußischen Beamten zustande gekommen sein ®’. Den Grundsatz, wonach die amtliche Tätigkeit, die den Gegenstand des Nebenauftrages oder Nebenamtes bildet, der ım Hauptamte ge- übten Tätigkeit artverwandt sein muß, wird man eng auszu- legen haben. Nur dann, wenn die amtliche Tätigkeit im Neben- amte völlig anders geartet ist als diejenige des Hauptamtes, be- steht keine Pflicht zur Uebernahme des Nebenamtes. Wann dies der Fall ist, läßt sich fast immer nur nach den Umständen des 23 Preuss, Städt. Amtsr. S. 302. S. auch LABAND, Staatsr., 5. Aufl, Ba. 1, S. 460 ($ 47 IL 2). 2* 7.B. die Besetzung der mit Richtern zu besetzenden Stellen der Mitglieder der in Preußen belegenen Disziplinarkammern mit in der Lan- desjustiz tätigen Richtern. 25 In dieser Beziehung ist von Interesse die badische Verordnung vom 10. Juli 1909, den Vollzug des Beamtengesetzes betreffend, die in $ 34 litt, b vorschreibt: „Die Beamten können die Uebernahme von Neben- ämtern und Nebenbeschäftigungen im staatlichen Dienste, die ihrer Vor- bildung und dienstlichen Stellung entsprechen, nicht verweigern, oder von der Zuweisung einer Vergütung dafür abhängig machen; das Gleiche gilt für Nebenämter und Nebenbeschäftigungen, deren Uebernahme für die Reichsverwaltung dem Beamten durch die zuständige Staatsstelle auf- getragen wird.“ — 894 — Einzelfalles beurteilen. Jedoch läge zwischen der amtlichen Tätig- keit des Nebenamtes und derjenigen des Hauptamtes ein derar- tiges Mißverhältnis, das den Beamten zur Verweigerung der Uebernahme des Nebenamtes berechtigen würde, z. B. immer dann vor, wenn einem höheren Beamten ein Amt, welches die Verrichtung von Subalterngeschäften zum Gegenstande hat, zuge- mutet werden sollte‘. Auch besteht dann keine Pflicht des Be- amten zur Uebernahme des Nebenamtes, wenn die nebenamtliche Tätigkeit der Vorbildung und Befähigung des Beamten in keiner Weise entspricht oder der sonstigen amtlichen Tätigkeit oder der Würde des Amtes erheblichen Eintrag tun würde °. Gegenstand der Verpflichtung des Beamten ist die Uebernahme des Nebenamtes nicht in dem Sinne, daß für den Beamten zu- nächst nur eine Verpflichtung bestände, eine Willenserklärung des Inhaltes abzugeben, daß er die mit dem Amte verbundenen Pflichten übernehme. Vielmehr ist Gegenstand der Verpflichtung des Beamten unmittelbar die Versehung der Amtsfunktionen, die den Gegenstand des Nebenamtes bilden. Die Erklärung der kom- petenten Behörde, daß der Beamte das Nebenamt zu übernehmen habe, hat zur unmittelbaren Folge, daß in dem Augenblicke, wel- chen die kompetente Behörde als den Beginn des Nebenamtes bezeichnet hat, die mit dem Nebenamte verbundenen Pflichten in der Person des Beamten, der zur Uebernahme des Amtes aufge- fordert ist, zur Entstehung gelangen. Die Uebernahme auf Grund einer Willenserklärung des mit dem Amte Betrauten bildet kein Begriffsmerkmal des Amtes. Nicht jedes Amt wird nur auf Grund einer freien Willensentschließung des zukünftigen Amtsträgers zur Entstehung gebracht. Allerdings entstehen grundsätzlich 26 7. B. besteht keine Pflicht eines Oberförsters zur Uebernahme eines Amtes als Amtsvorsteher. In der Praxis kommt eine Verbindung dieser beiden Aemter nicht selten vor. Vgl. die Verf. d. Finanzmin. vom 20. März 1874 (MinBl. d. i. V. S. 136). ?” H. SCHULZE, Deutsch. Staatsr. Bd. 1, S. 328, BRAND, RBeantG., Anm. 4c zu $ 10. — 395 — Aemter nur zufolge einer Willenserklärung des mit dem Amte zu Betrauenden. Dies ist aber nur eine Folge des Grundsatzes, wo- nach im allgemeinen niemandem ein Amt wider seinen Willen übertragen werden kann. Wo aber das Gesetz bestimmt, daß jemand sich ein Amt auferlegen lassen muß, da entstehen grundsätzlich sogleich mit der Erklärung des zuständigen Organs, daß der Verpflichtete das Amt versehen solle, die mit dem Amte verbundenen Pflichten. Eine Verpflichtung zur Uebernahme von Nebenämtern in dem dargelegten Umfange liegt nur dem Berufsbeamten ob. Der In- haber eines Ehrenamtes kann ebenso wie eine Privatperson nur bei Vorliegen einer besonderen gesetzlichen Vorschrift, die dies anordnet, zur Uebernahme von Nebenämtern und Nebenaufträgen für verpflichtet erachtet werden. Der Inhaber eines Ehrenamtes, hat nicht seine ganze Zeit und Kraft dem Staate zur Verfügung gestellt, eine Hingabe der Person für die Zwecke des Staates liegt bei ihm ebensowenig vor wie bei einer Privatperson. Der Umfang der zu dem Ehrenamte als objektiver Institution gehören- den Funktionen kann zwar auch wider den Willen des Amts- inhabers erweitert werden: Die Kompetenz des als Ehrenamt verwalteten Amtes kann in örtlicher und sachlicher Beziehung vergrößert werden. Dagegen kann eine nicht zu dem Anıte ge- hörende Tätigkeit dem Inhaber des Ehrenamtes nicht in der Form wider seinen Willen übertragen werden, daß die Tätigkeit nicht gleichzeitig Gegenstand des bisher verwalteten Amtes wird, sondern ein besonderer Auftrag, ein besonderes Amt bleibt. Jene Erwei- terung des Kompetenzkreises in örtlicher oder sachlicher Beziehung hat eine ganz andere rechtliche Bedeutung als die Uebertragung eines Nebenamtes. Jene ist Gegenstand des Behördenrechts, während die Rechtsgrundsätze über die Verpflichtung zur Ueber- nahme von Nebenämtern Bestandteil des Amtsrechts im subjek- tirem Sinne, des Beamtenrechts sind. Bei der Erweiterung des Kompetenzkreises werden — zutreffendenfalls — zwei Aemter als — 39 — objektive Institutionen miteinander in der Weise vereinigt, daß das eine in dem anderen aufgeht, — die unio per confusionem des kanonischen Rechts. Es findet demnach nicht eine Vereinigung von zwei Aemtern in der Person eines Inhabers statt; das ın dem anderen Amte konfundierte Amt hat in dem Augenblicke der Konfusion seine Selbständigkeit verloren; werden nach Vollzug der Konfusion seine Funktionen an einen Amtsträger übertragen, so bestehen dieselben von Anfang an nicht als besonderes Amt, sondern nur als Teil des anderen Amtes in der Person des In- habers. Uebernimmt dagegen der Beamte kraft seiner Amtspflichten ein Nebenamt, so bleibt jedes Amt — als objektiver und subjek- tiver Kompetenzkreis gedacht — für sich als besonderes Ganzes bestehen. Die Berufsbeamten werden von der Verpflichtung zur Ueber- nahme von Nebenämtern ausnahmslos betroffen, ohne Unter- schied namentlich, ob sie besoldet oder unbesoldet sind. Für Gemeindebeamte gilt die Verpflichtung in gleichem Umfange wie für unmittelbare Staatsbeamte. Ergibt sich hiernach, daß nach positivem Recht der Berufs- beamte in weitem Umfange zur Uebernahme von Nebenämtern verpflichtet ist, so müßte dies für die Staatspraxis die Konsequenz haben, neue Nebenämter grundsätzlich als unbezahlte zu errichten. Dieser Grundsatz würde zugleich einem politischen Postulat ent- sprechen. Denn einerseits wird die Schaffung möglichst vieler unbesoldeter Nebenämter dazu beitragen, die Anschauung, daß das Beamtenverhältnis auch einen ethischen Inhalt habe, praktisch durchzuführen. Die sittliche Qualität des Beamten, dem ein Nebenamt zur unentgeltlichen Verwaltung übertragen ist, wird dadurch, daß die vorgesetzte Behörde ein derartiges Vertrauen in seine Gewissenhaftigkeit gesetzt hat, gehoben werden. Die mit der Uebertragung des Amtes verbundene Ehre wird das Pflicht- gefühl des Beamten zu heben geeignet sein. Zugleich werden seine Mitbeamten, wenn ihnen das Beispiel einer besonderen — 397 0 — Arbeitsleistung, einer besonderen Pflichttreue jenes Beamten vor Augen steht, bestrebt sein, ihre eigene Tätigkeit, die ihnen einen größeren Teil ihrer Arbeitskraft zu ihrer Verfügung beläßt, besonders sorgfältig zu verrichten. Auf der anderen Seite muß die Tatsache, daß zahlreiche entlohnte Aemter bestehen, die An- schauung fördern, daß das Beamtenverhältnis ein gegenseitiges Vertragsverhältnis sei, bei dem Leistung um Gegenleistung ge- messen werde, daß der Beamte lediglich zu Diensten verpflichtet sei, die der ihm gewährten Entschädigung entsprechen, und daß demgemäß Quantität und Qualität der Dienste je nach der dem Beamten gewährten Besoldung hinauf- oder herabgesetzt werden dürfe. Außerdem ist nicht zu verkennen, daß die Tatsache, daß nur einzelne Amtsinhaber Nebenämter bekleiden können, einen Wettlauf der Beamten nach solchen Stellen zur Folge hat, der seinerseits das Strebertum befördert, der das gegenseitige Ver- hältnis der Beamten desselben Ressorts zu beeinträchtigen und das Zusammenwirken derselben zu gefährden geeignet ist. Jene Konsequenz, daß die unbesoldeten Nebenämter die Regel, die besoldeten Nebenämter aber die Ausnahme darstellen sollten, hat die Staatspraxis bisher nicht gezogen. Vielmehr erscheint gerade umgekehrt das entlohnte Nebenamt als die Regel, während das nicht entlohnte die Ausnahme bildet. Diese Tatsache beweist, daß auf einem der wichtigsten Gebiete des Beamtenrechtes die in der Theorie herangebildeten Grundanschauungen über das Berufs- beamtenverhältnis praktisch noch nicht durchgeführt sind, und es muß der Zukunft überlassen bleiben, die Ueberbleibsel einer veral- teten Theorie auch in der Praxis zu beseitigen °®. 28 Diese Beibehaltung des älteren Rechtszustandes mag dadurch be- günstigt worden sein, daß in den Staats- und Reichshaushaltsetats bei den Positionen, welche die Remunerationen für Nebenämter enthalten, zunächst nicht genügend hervortritt, daß es sich um Nebenämter handelt, und des weiteren, von welchen Beamten dieselben bekleidet werden. Meist werden die nebenamtlichen Bezüge unter der Bezeichnung „Remunerationen“ auf- geführt. Sie erscheinen aber dann häufig mit Remunerationen für kommis- — 393 — sarisch, gegebenenfalls also im Hauptamte beschäftigte Beamte unter einer Position. Die Tatsache, daß an der Stelle, an welcher die eigentliche Be- willigung der Vergütung erfolgt, garnicht hervortritt, von welchen Beamten die betr. Aemter verwaltet werden, macht die Prüfung unmöglich, ob nicht eine Pflicht des einzelnen Beamten zur unentgeltlichen Veber- nahme des Amtes besteht. — 399 — Die beiden ersten deutschen Soziologentage und die Rechtswissenschaft‘. Von Prof. Dr. WÜSTENDÖRFER, Rostock. Wer die berechtigte Vorliebe deutscher Juristen für begrifflich scharfe Erfassung der Rechtsprobleme kennt, den kann es nicht wunder nehmen, wenn viele unter ihnen, und namentlich Vertreter des Privatrechtes, auch heute noch den Kopf schütteln, sobald die Worte „Soziologie“ und „soziologisch* ihr Ohr treffen. „Denn eben wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein*... In der Tat muß dies geheimnisvolle Etwas, das sich seit AUGUSTE COMTE „Soziologie“ nennt, den Vorwurf auf sich nehmen, daß annoch selbst in den Kreisen der Fachgenossen Unklarheit herrscht über Wesen, Gegenstand und Methode. Während SIMMEL von einer Sonderwissenschaft der sozialen Formen spricht, erklärten andere die Soziologie in Anlehnung an COMTE, SPENCER, SCHÄFFLE für die allgemeine Wissenschaft von der Gesellschaft, die sich den bisherigen gesellschaftlichen Einzelwissenschaften wie: Volkswirtschaftslehre, Rechtslehre, Religionswissenschaft, als etwas selbständiges hinzugeselle. Leider aber gaben uns die Vertreter ı Verhandlungen des ersten deutschen Soziologentages 1910, Frank- furt a. M. (Tübingen, Mohr, 1911, XII. u. 335 S.) und des zweiten, 1912, Berlin (Tübingen, Mohr, 1913, VIII und 192 8.). Die Ausführungen im Text des obigen Aufsatzes wollen zugleich eine Besprechung dieser „Verhandlun- gen“ sein. — 40 ° — dieser Anschauung bisher keine befriedigende Antwort auf die weitere Frage, ob denn jene im Geist erschaute allgemeine Wissen- schaft von der Gesellschaft nur eine synthetische Prinzipienlehre der Einzelwissenschaften, ein allgemeiner Teil der konkreten Ge- sellschaftswissenschaften ist, oder ob sie einen eigenen Gegenstand hat. Auch zeigten die bisherigen Versuche, den Problemen der neuen Wissenschaft praktisch näher zu kommen, in ihrer Methode ein gar buntscheckiges Bild. Da gibt es eine biologisch-organische Methode, deren Vater AUGUSTE COMTE war, und die in Deutsch- land namentlich von SCHÄFFLE gepflegt wurde. Da gibt es weiter eine rassentheoretische Richtung, die mit der Zauberformel der vererblichen Rassenanlage die Welt und ihr menschliches Geschehen erklären möchte. GOBINEAU, HOUSTON STEWART CHANBERLAIN, WOLTMANN sind ihre bekanntesten Vertreter. Da gibt es ferner eine psychologische Methode, den deutschen Juristen nahegerückt durch des Staatsmannes G. RÜMELIN Kanzlerrede „Ueber den Be- griff der Gesellschaft“ (zuletzt Tübingen 1907). Da gibt es end- lich — um aus dem vielen nur noch eines herauszugreifen — eine rationalistische Richtung, vertreten — jeweils in besonderer Eigen- art — durch STAMMLER, OTHMAR SPANN und andere. Man kann es begreifen und entschuldigen, wenn dieser Fülle der Gesichte gegenüber mancher Jurist den Eindruck einer gewissen Unklarheit empfing und vorläufig von der Soziologie nichts wissen will. Ist ihm doch dieses Schlagwort noch obendrein dadurch un- sympathisch geworden, daß es neuerdings in enger Verbindung mit der „Freirechtslehre*“ auftrat. Und dennoch: Auch die Soziologie vermag, bei unparteiischer Prüfung ihrer Legimationspapiere, über Name, Art und Inhalt sich so gut auszuweisen, daß selbst der begriffsstrengste Jurist ihr den Einlaß in die Privatrechtswissenschaft nicht länger verwehren sollte, ja daß ihr die Tore des öffentlichen Rechts schon jetzt weit offen stehen. Wenn der gärende Most sich noch nicht zum reinen Wein der Erkenntnis abgeklärt hat, so berechtigt das keineswegs dazu, — 401 — die Soziologie in Bausch und Bogen zu verdammen. Haben doch alle neuaufkommenden Wissenschaften in ihrer Jugendzeit ähn- liches erfahren! Schwankend waren zunächst auch Umrisse und Inhalt der Statistik als eines neuen Wissenszweiges, schwankend ist heute noch das Bild der Privatwirtschaftslehre im Kampf um ihre Lostrennung von der Volkswirtschaftslehre. Das sind Kinder- krankheiten, die überwunden werden, und die es nicht ausschließen, daß in der Einzelforschung bereits bleibende Erkenntniswerte ge- schaffen werden. Auch wird ein abfälliges Urteil über die Soziologie nicht durch die Beobachtung gerechtfertigt, daß bisher tatsächlich sehr verschiedenartige Gegenstände unter diesen Begriff gezogen worden sind. Es gibt eben vielerlei Problemgebiete, für welche diese Bezeichnung — in Ermanglung einer besseren — mehr oder weniger angemessen erscheinen mag, und es bleibt abzuwarten, auf welches dieser Problemgebiete in Zukunft durch Uebung und herrschende Richtung der technische Ausdruck „Soziologie“ vorzugs- weise abgestellt sein wird. Wie aber auch dieser Wortstreit enden mag, auf alle Fälle gibt es eine Auffassung vom Wesen der Soziologie, die schon heute die wichtigsten Erkenntniswerte gerade auf juristischem Gebiete zu erschließen vermag, und die daher die ernsteste Aufmerksamkeit der Rechtswissenschaft verdient: das ist die Soziologie, als ein heuristisches Prinzip erfaßt. Wenn nämlich die sozialen Einzelwissenschaften sich auf die ver- schiedenen funktionellen Seiten des Ganzen der menschlichen Ge- sellschaft beziehen, dann muß es auch möglich und nützlich sein, die Wechselbeziehungen dieser verschiedenen Seiten zu einander wissenschaftlich zu behandeln. Denn das In- und Durcheinandergreifen dieser verwickelten Wechsel- beziehungen ist es recht eigentlich, was die jeweilige Struktur der „Gesellschaft“ bestimmt, ja mehr noch, es ist das, was erst das Dasein der Gesellschaft im Sinne geistiger Verbundenheit schaft. Die Betrachtung solcher Wechselbeziehungen ist also recht eigent- lich eine gesellschaftswissenschaftliche, eine soziologische Be- — 402 °— trachtung, aber sie ist soziologische Betrachtung im Rahmen der Einzelwissenschaften, als eine Sonder- methode, nicht als eine Sonderwissenschaft. Wie es also eine soziologische Religionsforschung gibt, welche einerseits die Einwirkungen von Wirtschaft und Kultur, Stammes- und Staaten- bildung, Sitte und Recht, individuellem und gesellschaftlichem Seelenleben auf Gestaltung und Lebensäußerung der Religion er- forscht, anderseits die Rückwirkungen der Religionstatsachen auf diese anderen Seiten des gesellschaftlichen Lebens zum Gegenstand hat, so gibt es eine soziologische Rechtsforschung, welche die Wechselwirkungen zwischen Recht und Privatwirtschaft, Verkehrs- technik, Volkswirtschaft, Sitte, Ethos, Religion aufzudecken trachtet. Beides also, die gesellschaftlichen Bedingtheiten (Ursachen) und die gesellschaftlichen Leistungen (Wirkungen) der Religion, oder des Rechts, oder irgend einer anderen Erscheinungsart sozialen Lebens, sind an und für sich Gegenstand der Forschung. Je nach- dem man sich auf den Standpunkt der Ursachen oder den der Wirkungen als’ festgegebenen Ausgangspunkt stellt, wird also das- selbe Problem Gegenstand der Behandlung in zwei verschiedenen Einzelwissenschaften sein können, z. B. die Einwirkung der Volks- wirtschaft auf das Recht Gegenstand der Volkswirtschaftslehre (vom Blickpunkt der Ursachen aus) und Gegenstand der Rechts- wissenschaft (vom Blickpunkt der Wirkungen aus), und ebenso umgekehrt die Einwirkung des Rechts auf die Volkswirtschaft. Für den Juristen indessen wird in der Praxis oft der Zwang zu arbeitsteiligem Wissenschaftsbetrieb und der praktische, den Auf- gaben der Rechtsprechung zugewandte Zweck seiner Forschungen es angezeigt erscheinen lassen, daß er vorzugsweise den gesell- schaftlichen Bedingtheiten des Rechts nachgeht und die Ermittlung der gesellschaftlichen Leistungen des Rechts über- wiegend anderen Spezialwissenschaften überläßt. Ueberwiegend, nicht ganz und gar. Denn auch die Ermittlung der gesellschaft- lichen Wirkungen der Rechtsnormen gehört, wie wir noch — 4093 — sehen werden, in gewisser Beziehung zum eigentlichen Arbeits- gebiet des Rechtssoziologen. Liegt doch der Schwerpunkt der Rechtsentwicklung, wie EHRLICH im Vorwort zu seiner bedeut- samen Grundlegung der Soziologie des Rechts betont, in der Ge- sellschaft selbst. Es ist das große Verdienst der im Jahre 1909 gegründeten „Deutschen Gesellschaft für Soziologie“, in bisher zwei Tagungen, denen hoffentlich nach Beendigung des Weltkrieges noch viele andere folgen werden, eine Reihe von grundlegenden soziologischen Problemen zur öffentlichen Erörterung gebracht zu haben, Pro- blemen, die zum Teil auch uns Juristen unmittelbar angehen. Viel- seitig war das Programm des ersten Soziologentages. Außer einer geistvollen Begrüßungsansprache von SIMMEL über die Soziologie der Geselligkeit und einer programmatischen Eröffnungsrede von TÖNNIES über Wege und Ziele der Soziologie enthält der statt- liche Band Vorträge über Technik und Kultur von SOMBART, über die Rasse von ALFRED PLÖTZ, über die Panik von GOTHEIN, sowie drei Vorträge, die der Rechtswissenschaft besonders nahe- liegen: über das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht von TRÖLTSCH, über Wirtschaft und Recht von ANDREAS VOIGT, über Rechtswissenschaft und Soziologie von KANTOROWICZ. Wissenschaftlich förderliche Streitreden schließen sich der Mehrzahl dieser Vorträge an. Das Arbeitsprogramm des zweiten Soziologentages war weniger vielseitig. Im Brennpunkt der Erörterung stand hier — nächst ALFRED WEBERs Begrüßungs- ansprache über den soziologischen Kulturbegriff — die soziologische Bedeutung der „Nation“. Der zusammenfassenden Darstellung, welche PAUL BARTH gibt, folgen Vorträge über einzelne damit zusammenhängende Probleme, so von FERDINAND SCHMID über das Recht der Nationalitäten, L. M. HARTMANN über die Nation als politischen Faktor, FRANZ ÖOPPENHEIMER über die rassen- theoretische Geschichtsphilosophie, ROBERT MICHELS über die historische Entwicklung des Vaterlandsgedankens. — 404 — Verschiedenartig wie der Inhalt dieser Vorträge, ist die in ihnen niedergelegte Auffassung vom Wesen der Soziologie und von der Methode soziologischer Betrachtung. Mit Recht bemerkte KANTOROWICZ (Verh. I 277), die berüchtigte Frage nach dem Be- griff der Soziologie sei „unbeantwortbar“; es gebe mehrere Gegen- stände, die würdig seien, als „Soziologie“ bezeichnet zu werden. Auch TÖNNIES’ programmatische Eröffnungsrede (Verh. I 17 ff.) för- dert nicht wesentlich unsere Einsicht in das Verhältnis der Soziologie zu den sozialen Einzelwissenschaften. Und die übrigen Einzel- vorträge halten uns ein Kaleidoskop der buntesten Methodenvielheit vors Auge. Was SIMMEL über die Geselligkeit ausführt (Verh. I, 1ff.), GOTHEIN über die Panik (I, 216 #.), MICHELS über die historische Entwicklung des Vaterlandsgedankens (II, 140 ff.), das enthält über- wiegend Sozialpsychologie.e Auch TRÖLTSCH religionsgeschicht- licher Vortrag (I, 166) ist von psychologischen Gesichtspunkten beherrscht. Dagegen folgt BARTH in seinen Darlegungen über die Nationalität (II, 21 ff.) einer philologisch-ethisierenden Methode, und VOIGT bewegt sich in den Ausführungen über Wirtschaft und Recht (I, 249 ff.) mehr auf dem Gebiet der Wirtschaftswissenschaft als auf dem soziologischen Grenzland der Wechselbeziehungen zwischen Recht und Wirtschaft. KANTOROWICZ wiederum (I, 275 ff.) bekundet eine Auffassung, die sich mit dem oben erörterten heu- ristischen Prinzip im ganzen deckt, und von dem Boden derselben Grundauffassung aus bespricht SOMBART die Wechselwirkungen zwischen Technik und Kultur (I, 69 £.). Je weitherziger und großzügiger hier also allen möglichen Methoden soziologischer Betrachtung Raum gegeben wurde, um so begreiflicher ist es, daß man nach einer anderen Richtung hin strenge Selbstbeherrschung zu üben versucht hat: Ein scharf ge- schliffenes Damoklesschwert schwebte über den Häuptern aller Vortragenden. Werturteile waren verpönt. Nach $ 1 der Satzungen lehnt die Gesellschaft für Soziologie „die Vertretung irgendwelcher praktischen (ethischen, religiösen, politischen, ästhetischen usw.) Ziele ab“. Danach sind also teleologische Werturteile nicht zu- gelassen. Zu dieser Umfriedigung des eigenen Arbeitsgebietes zwang schon die Notwendigkeit einer Grenzziehung gegenüber der Schwestergesellschaft, dem „Verein für Sozialpolitik“. Sachliche Vorzüge kamen hinzu. In seiner Programmrede spricht TÖNNIES davon, man wolle sich beschäftigen mit dem, was ist, nicht mit dem, was sein soll (I, 23), dadurch befreie man sich „von der lähmenden Last der Werturteile* (I, 37). Die Wissenschaft könne um so kräftiger und reiner sich entfalten, je mehr sie sich ablöse von allen unmittelbaren und mittelbaren Einflüssen von Willenstendenzen, praktischen Interessen, Zweckvorstellungen. Darin liegt gewiß viel richtiges. Man schaltet so die Metaphysik des Wünschenswerten aus, verzichtet damit freilich auch auf die Pflege und Förderung praktischer Ziele. Aber die Verhandlungen der Soziologentage lassen es nur allzu deutlich durchblicken, wie leicht man alsdann der Gefahr erliegt, den Bogen der „wertfreien“ Rede zu überspannen. Es darf schon bezweifelt werden, ob es überhaupt möglich ist, teleologisch-normative Werturteile dann ganz aus dem Unterbewußtsein auszuschalten, wenn soziale Erscheinungen erörtert werden. Denn im Mittelpunkt dieser Erscheinungen steht stets der Mensch, und wenn wir vom Menschen reden, mischen sich in unsere Vorstellungen allzu leicht unbewußte Wertungen, die in Abstammung, Erziehuug, Umwelt, Weltanschauung wurzeln, metaphysische Werturteile über Würde, Ziel und Sinn des Menschen- lebens. Darauf ist schon von anderer Seite hingewiesen worden. In dem Bestreben nun, solchen Unterströmungen durch die Art der Verhandlungsleitung einen festen Schutzdamm entgegenzustellen, ist man sich dessen anscheinend nicht immer bewußt geblieben, daß es sich sinngemäß und satzungsgemäß nur um den Ausschluß teleologischer Werturteile handeln kann, daß es aber daneben noch eine zweite und unentbehrliche Art von Urteilen gibt, die man auch als „Werturteile“ bezeichnen kann: kausal-historische Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 27 — 406 — Wertungen. Ohne das Salzkorn dieser Erkenntnisurteile gibt es keine Geschichtswissenschaft! Wenn man die Frage aufwirft: Was hat Alexander der Große für die Hellenisierung der östlichen Mittelmeerländer be- deutet?, so liegt schon in der Problemstellung ein Werturteil über die Würde des Problems, über den kausalen Erkenntnis- wert, den seine Lösung schaffen würde. Und wenn man die Geschichte einer bedeutenden Persönlichkeit darzustellen unter- nimmt, so scheidet man zuvor aus der Fülle des Stoffes dasjenige aus, was für Lebenswerk und Charakterbild des Betreffenden un- wesentlich erscheint. Diese Sichtung vollzieht sich nach einem Werturteil über das kausal Wissenswerte. Jedes Streben ferner nach kausaler Erklärung bedingt ein abschätzendes Werturteil über die geringere oder größere oder ausschließliche ursächliche Bedeutung ermittelter Tatsachenreihen, und je verwickelter ein ge- schichtliches Problem ıst, desto mehr bedarf es solcher wertenden Entwirrung vielfach sich kreuzender Ursachenketten. Auch ist die Beurteilung geschichtlicher Ursachenverknüpfungen nicht möglich ohne gleichzeitige wertende Stellungnahme zu gewissen grund- legenden Axiomen der Geschichtsbetrachtung, wie z. B. zur soge- nannten materialistischen Geschichtstheorie oder zur rassentheo- retischen Geschichtsphilosophie, und solche Werturteile sind denn auch gerade von den eifrigsten Hütern wertfreier Erörterung, von Tönnıes (I, 192) wie von MAx WEBER (I, 196, 266, und dazu PoHLE S. 272) in den Meinungsstreit geworfen worden. Und wie bei der Ursachenforschung, bedarf man der wertenden Betrachtung auch, wenn es gilt, die geschichtlichen Wirkungen feststehender Tatsachen zu ermitteln, namentlich dann, wenn diese Tatsachen sich darstellen als ein zweckbewußtes, zielstrebiges Handeln, z.B. als die Normsetzung von seiten eines Gesetzgebers. Ohne ein Ur- teil, ob die Norm ein geeignetes Mittel für die Erreichung der dem Gesetzgeber vorschwebenden Zwecke war, ob man mit ıhr diese Ziele erreicht hat oder nicht, welche anderweitigen Wir- — 47 — kungen sie erzeugt haben mag — ohne Urteil über alles dies ist gerade eine soziologische Betrachtung der Rechtsgeschichte un- möglich. GOTHEIN betont das mit: Recht (Verh. I, 323). Wenn es sich vollends darum handelt, aus gegenwärtigen Tatsachen eine Prognose zu entwickeln über das, was als deren Wirkung in Zu- kunft wahrscheinlich eintreten wird, und solche Prognosen schließt selbst das wertfreie Programm der soziologischen Gesellschaft nicht aus, so heißt das nichts anderes als: kausale Werturteile prägen. Hätte die Verhandlungsleitung der beiden Soziologentage solche kausalen Werturteile als erlaubt von teleologischen Werturteilen als verboten klar geschieden, statt nur die Parole auszugeben: keine Werturteile! — so wäre der wissenschaftliche Ertrag vielleicht noch größer gewesen. So aber wurde einerseits manche nützliche Erörterung stark eingeschnürt, anderseits wiederum manches rein teleologische Werturteil unbeanstandet durchgelassen. HARTMANNSs Ausführungen über die „Aufgaben“ nationaler Politik (II, 89 ff.) z.B. verkündeten Sein-Sollendes. KANTOROWICZ Vortrag bezeichnete sich selber ganz offen als ein Werturteil (I, 278 £.), und zwar ent- hielt er ein teleologisches Werturteil des Inhalts: Fort mit der formalistischen Rechtssprechung! Ersetzt sie durch die soziologische Methode der Rechtsfindung! Es könnte, fürchte ich, für die Zu- kunft der soziologischen Gesellschaft von Nachteil sein, wenn sie es unterläßt, den nötigen scharfen Schnitt zu tun zwischen kau- salen und teleologischen, erlaubten und verbotenen Werturteilen. — I. Wenn der Jurist nun in den Verhandlungen nach einem Reingewinn für die Rechtswissenschaft forscht, so wird er das Ergebnis der beiden Soziologentage verschieden bewerten müssen. Das im zweiten Band behandelte Problem der Rasse, der Nation und Nationalität berührt das Interessengebiet des öffentlichen Rechts; am meisten in F. SCHMIDs Vortrag über das Recht der Nationalitäten. Leider haben, soweit ich sehe, Juristen an dieser 27 * — 408 — Tagung nicht teilgenommen, es fehlt daher der juristische Ein- schlag in den Faden der Debatten, und damit auch in das Gesant- gewebe. Der Gewinn ist für die Rechtswissenschaft verhältnis- mäßig bescheiden. Anders steht es mit dem ersten Bande. Die Probleme haben hier zum Teil einen starken juristischen Einschlag. Namentlich KANTOROWICZ legt mit seinem Vortrag den Finger in die Wunde, von der die deutsche Privatrechtslehre auch heute noch nicht ganz genesen ist. Sein temperamentvoller Angriff auf die formalistische Art der Rechtsprechung mußte deshalb auch außerhalb der soziologischen Gesellschaft ein lebhaftes Echo wecken. Denn es gilt hier nicht nur die Reform der praktischen Rechts- pflege anzubahnen, auch wissenschaftliches Neuland taucht vor unsern Augen auf. Mit Bedauern muß der Vertreter soziologischer Dogmatik feststellen, daß die Lehre vom öffentlichen Recht bereits seit ge- raumer Frist eine methodologische Einsicht verwertet hat, welche der heutigen deutschen Privatrechts-Dogmatik noch nicht geläufig ist. Auf dem Gebiet des Strafrechts blüht die soziologische Schule, von LISZT in Deutschland, von FERRI in Italien gepflegt. Indem sie das Verbrechen als soziales Phänomen durchforschte, schuf sie den neuen Wissenszweig der Kriminalistik, gelangte so zu bahn- brechenden Erkenntnissen, und vermag die Reform der deutschen Strafgesetzgebung nachhaltig zu fördern. Und was das Staatsrecht anlangt, so hat hier JELLINEK bekanntlich das Recht als Norm und das Recht als soziale Tatsache, den Staat als Idealtypus und den Staat als empirischen Typus zu scheiden gelehrt. Im Gegen- satz zur formalisierenden Betrachtung des Staatsrechtes gibt es heute eine soziologische Staatsrechtslehre, welche den tieferen Zu- sammenhängen der Staatsverfassung mit allen übrigen Erscheinungen menschlicher Vergesellschaftung nachforscht. Sollte zu diesen tieferen Zusammenhängen nicht auch die Tatsache gehören, daß es bestimmte, vererbliche Rasseneigenschaften gibt, die den Ablauf der Weltgeschichte ursächlich beeinflussen ? — 409 — Sollte nicht z. B. die deutsche Verfassungsgeschichte von Taeitus’ Germania bis auf Deutschlands heutige Reichsverfassung ursäch- lich eng verknüpft sein mit gewissen Eigenschaften des deutschen Charakters? Bekanntlich haben die Rassentheoretiker ähnliches behauptet. Sie wollen den Ablauf der Weltgeschichte in ihren Hauptzügen aus Rasseeigenschaften der Völker und der sozialen Gruppen innerhalb desselben Volkes erklären. Gegen die unwissen- schaftliche Entartung dieses Grundgedankens zu einer Rassenideologie wendet sich OPPENHEIMERs Vortrag (II, 98 ff.) in schneidiger Reiter- attacke. ÖOPPENHEIMER tritt. den leidenschaftlichen Rassentheoretikern als ein ebenso leidenschaftlicher Milieutheoretiker entgegen. Vor- zugsweise aus den Einwirkungen der Umwelt, nur nebenbei aus dem mitwirkenden Faktor der Rassenbegabung, will er die Tat- sachen der Entwicklung erklären. Aber mag man auch CHAMBER- LAINs Germanomanie als unwissenschaftlich verdammen und in seiner Konstruktion einer einheitlichen kelto-germano-slawischen Rasse ein Trugbild der Phantasie erkennen, die Tatsache, daß es im Völkerleben kausale Rasseeigenschaften gibt, spricht doch ge- rade jetzt mit zu elementarer Gewalt zu uns, als daß wir sie nur deshalb leugnen dürften, weil sie sich bisher der genauen wissen- schaftlichen Feststellung entzog. Tausendfältig lehrt uns der Welt- krieg ihre Wahrheit. Oder wäre sein Ausbruch zu verstehen ohne den kalt berechnenden, erbarmungslos brutalen Handelsgeist der Briten, ohne die revanche-lüsterne Eitelkeit und Ruhmsucht der Franzosen, ohne den finstern Größenwahn der Panslawisten, ohne die phantasieberauschte Selbstgefälligkeit und skrupellose Hinter- haltigkeit als italienische Nationaltugenden ? Aber wichtiger noch als das Problem der Rasse scheint mir für den soziologischen Publizisten dasjenige der Nation. Die Klärung des Begriffes „Nation“ ist die Voraussetzung für den Auf- bau eines „Rechtes der Nationalitäten“. Um es vorweg zu nehmen: Die Verhandlungen des zweiten Soziologentages haben in dieser Hinsicht kaum einen wesentlichen Fortschritt der Erkenntnis ge- — 40 — bracht. BARTHs philologisch gerichteter Vortrag berührt diese grundlegende soziologische Frage kaum; er enttäuscht durch die rechtsgeschichtlich kaum haltbare Rolle, die er der Gesetzgebung zuweist (II, 24 ff.). Ueberall, so führt er aus, werde die bisherige Sippenverfassung aufgelöst und umgebildet durch die „Gesetz- gebung“. Sie bedeute den Uebergang von der Sippenverfassung zur ständischen Verfassung. Der — sehon vorhandene — Staat wirke jetzt, nach der Gesetzgebung, auch nach innen, z. B. durch Abschaffung der Blutrache. Aber die Gesetzgebung pflegt zunächst nur das schon vorhandene Gewohnheitsrecht aufzuzeichnen. Nicht sie ist es, welche die ständische Gliederung des Volkes bewirkt, sondern ganz andere gesellschaftliche Faktoren tun das, wie: Grundbesitzverteilung, Unfreiheit und allmähliche berufliche Arbeits- teilung, zusamenhängend mit politischer Machtübung (Verknech- tung und Besitzenteignung unterworfener Völkerschaften, Verge- waltigung der Schwachen durch die Großen, Bildung eines Be- amtentums), ferner mit Lebenssitte und Charakterveranlagung (Intensivierung des Ackerbaues bei zunehmender Volksdichtigkeit, veränderte Kriegstechnik des Reiterheers, Vasallität). Auch hat nicht die Gesetzgebung die Blutrache abgeschafft (vgl. die ger- manischen Volksrechte), sondern die allmähliche Erstarkung der Gerichts- und Vollstreckungsgewalt des Staates, die er dem Aus- bau seines Beamtenkörpers verdankt (Graf und Schultheiß). BARTHs Ausführungen können daher vom soziologischen Stand- punkt aus nicht befriedigen, sie klären nicht das Wesen der Nation. Von Seiten der Juristen ist oft, wie F. SCHMID erwähnt (II, 67), das äußere Moment der Sprache, als begrifflich für die Na- tionalität entscheidend, betont worden. Nicht ohne Widerspruch zu finden. Man hat auf innere Momente hingewiesen; BERNATZIK z. B. will das in eine Öffentliche Matrikel einzutragende Selbst- bekenntnis des Individuums für dessen Nationalität ausschlaggebend sein lassen. Es ist bezeichnend, daß solche Vorschläge vielfach — 41 — aus Oesterreich zu uns herüberschallen. Oesterreich als das klas- sische Land des Nationalitätenhaders gab immer wieder Anregung und Beobachtungsstoff zur soziologischen Behandlung des Problems. Dort hatte man vor allem jene beiden Spielarten des Nationalitäts- begriffs vor Augen, die HARTMANN — auch ein Oesterreicher — in seinem Vortrage (II, 804.) mit der bekannten Antithese der »„Kulturnation“* und„Staatsnation“ einander gegenüber stellt. Auch HARTMANN geht von inneren Momenten der Begriffs- bestimmung aus. Ihm ist Nation „die Gesamtheit der durch ge- meinsames Schicksal und gemeinsamen Verkehr, dessen Vermittlerin die gemeinsame Sprache ist, zu einer Kulturgemeinschaft verbundenen Menschen“. „Kulturnation“* und „Staatsnation“* seien nicht gleichberechtigte, nebeneinander stehende Begriffe, sondern nur verschiedene Entwicklungsstufen desselben Organismus. Wenn ein Volk zur Sprach- und Verkehrseinheit geworden sei, verlange es als natürliche Ergänzung die Rechtseinheit des Staates, der nationale Staat erscheine als die höchste Stufe der Entwicklung. Diese Begriffsbestimmung, die an MEINECKESs „ Weltbürgertum und Nationalstaat“ erinnert, wurde von MAX WEBER nach einer Rich- tung hin nicht ohne Grund angegriffen (II, 72). Sie läßt die Frage offen, was eine „Kulturgemeinschaft“ ist, und darüber sind die Meinungen denn freilich stark subjektiv. WEBER deutet treffend auf die Punkte hin, welche ihm „kausale Komponenten“ für die „gefühlsmäßige Gemeinschaft“ der Nation zu sein scheinen (II, 50 ff.): Die Gleichheit des religiösen Glaubens (vgl. die Türkei), die Gemeinsamkeit politischer Schicksale (vgl. die französischen Gefühle gewisser Elsässer deutschen Namens), die bestehende, be- sonders geartete staatliche Organisation (vgl. die Schweiz und das Aufflammen des österreichischen Vaterlandsgefühls im Welt- kriege), die Rasse und die Sprache. Das sind freilich „sehr heterogen geartete und verursachte“ Gemeinschaftsgefühle. Das sachlich sie Verbindende, begrifflich Gemeinsame dieser Gefühle findet WEBER, ähnlich wie HARTMANN darin, daß „ihr adäquater — 412 — Ausdruck“ ein eigner Staat wäre, daß daher jene gefühlsmäßige Gemeinschaft normalerweise die Tendenz hat, einen solchen aus „sich herauszutreiben“ (IL, 50). Daß solches Gemeinschaftsgefühl als Vaterlandsgefühl ver- hältnismäßig sehr jungen Ursprungs sei, behauptet MICHELS in ausführlicher, genetischer Betrachtung (II, 140 ff). Das Mittelalter kannte nach ihm nur Vasallentum und städtisches Heimatsgefühl als die Keimzellen des modernen Vaterlandsgefühls. Die Richtigkeit dieser Ansicht ist bereits von anderer Seite an- gefochten worden”. Auch möchte ich bezweifeln, daß die Be- geisterung des preußischen Volkes 1813 eine „ganz überwiegend preußische“ gewesen sein soll (II, 160). Die Reden FICHTEs an die deutsche Nation, die Vaterlandsdichtungen eines KLEIST, KÖRNER, SCHENKENDORF, ERNST MORITZ ARNDT und RÜCKERT, die Gründung der deutschen Burschenschaft, und manche andere Tatsachen mehr waren doch wohl Symptome eines gesamt-deut- schen Begeisterungsschwungs.. Und wenn MICHELS auf eine vaterlandsfeindliche, internationale Arbeitersolidarität als ein Hemm- nis des Vaterlandsgedankens hinweist (II, 170 ff.), so deckt doch auch er schon die psychologischen Momente auf, die am Werke sind, die Arbeiterschaft aller Länder allmählich für den Vater- landsgedanken zurückzugewinnen. Schneller, als man es ahnen konnte, haben die erschütternd großen Ereignisse des Weltkrieges uns Deutsche in dieser Hinsicht um eine unvergeßliche Erfahrung bereichert. Wenn der Begriff der Nation auf so schwankendem, soziolo- gischen Untergrund sich aufbaut, so subjektiv-gefühlsmäßig ge- staltet ist, wie es nach dem Ergebnis des zweiten Soziologentages scheint, dann begreift man es, warum die Disziplinen des öffent- lichen Rechts bisher ein „Recht der Nationalität“ als feststehende Kategorie noch nicht allgemein anerkannt haben. 2 Vgl. Spann bei FRISCHEISEN-KÖHLER, Jahrbücher der Philosophie, 2. Jahrgang (1914) S. 148. — 43 — Oesterreichische Publizisten wie BERNATZIK, sind uns mit der Er- örterung dieses Problems voraus. F. SCHMID hat nun in seinem Vortrag versucht, Umriß und Inhalt eines solchen Rechtes der Nationalität aufzuzeigen. Das gesellschaftliche Problem der Auseinandersetzung der Nationalitäten innerhalb desselben Staates, so führt er aus (II, 55 ff.), kann nur auf dem Boden des Rechts gelöst werden. Die Entstehung eines besonderen Nationalitätenrechts hat eine doppelte Voraussetzung: Es muß das Bewußtsein der Nation bei den Massen der betreffenden Nationsgenossen sich entwickelt haben, und es muß ferner die betreffende Nation eine ausreichende Macht im Staate besitzen, um sich durchzusetzen. Die dann entstehenden Normen des Nationalitätenrechts gehören nach der bisherigen Uebung der Juristen dem Staats- oder Verwaltungs- recht an. SCHMID erhebt hiergegen den Vorwurf, das sei zu eng, die Bechtswissenschaft habe dieses weite und wichtige Gebiet bisher nicht genügend erfaßt (II, 62). Als Beispiele hierher ge- höriger Normen zählt er auf: solche über die Verhandlungssprache in den Parlamenten, über die Sprache der Gesetzsammlungen, die innere und äußere Amtssprache der Gerichts- und Verwaltungs- behörden, die Sprachverhältnisse der Verkehrsverwaltung (Eisen- bahn, Post, Telegraph), das Schulrecht, das nationale Vereins- und Genossenschaftswesen, den nationalen Boykott, die nationale Autonomie. Im Hinblick auf diese vielfachen gesellschaftlichen Beziehungen gehöre das Nationalitätenrecht, so meint SCHMID, in ein „Recht der allgemeinen gesellschaftlichen Verwaltung“, das die bisherige Rechtswissenschaft leider noch nicht kenne. Dann könne das Nationalitätenrecht von einem zusammenfassenden Grundgedanken aus— dem der Nation — gelehrt werden, man brauche es nicht, wie bisher, nach den Objekten der Verwaltung (Landwirtschaft, Gewerbe usw.) auseinanderzu- reißen. Es ist bedauerlich, daß infolge Abwesenheit der Juristen diese — 44 — Anregungen auf dem zweiten Soziologentage keinen Widerhall fanden. So seien sie hier noch einmal nachträglich zur Erörte- rung gestellt, für die ich selber freilich nicht zuständig bin. Nur eines möchte ich bemerken: das Beispiel von Oesterreich-Ungarn zeigt, daß man bei völkisch gemischten Staaten vielleicht auch vom Standpunkt des Rechts zwei Arten von Nationalitäten unter- scheiden muß: solche, die den Schwerpunkt ihres völkischen Seins ganz oder überwiegend innerhalb des betreffenden Staates finden, wie z. B. die Tschechen, und solche, die den Schwerpunkt ihres völkischen Seins in einem selbständigen Staatswesen außerhalb der Grenzen jenes Staates finden, wie z.B. die Italiener, die Ru- mänen. SCHMID läßt es in seinem Vortrag unbeachtet, daß das Recht der Nationalität dort mehr die Tendenz haben wird, ein Recht des nationalenGleichgewichts zu sein, hier dagegen dazu neigt, seinen Inhalt unter dem mehr oder weniger verhüllten Gesichtspunkt eines Rechts der nationalen Vereinigung zu gestalten. SCHMID verweist ja selber (II, 59) auf den Ausspruch MANZINIs, jede Nation habe das natürliche Recht, alle ihre Angehörigen durch das Band des Staates zu vereinigen, und er fügt hinzu, daß diese Vorstellung nicht nur in den Be- strebungen der italienischen Irredenta nachwirke, sondern auch im Staatsrecht Italiens einen Niederschlag finde, insofern dieses außer der eigentlichen italienischen Staatsangehörigkeit noch eine solche im weiteren Sinne kenne, die auch den Bewohnern italienischer Nationalität in den angrenzenden österreichischen Provinzen zu- gesprochen werde. Das wäre dann freilich, im Lichte der Mai- ereignisse 1915 geschaut, eine Art theoretischer Vorbereitung auf Treubruch und Verrat! II. Während die Erörterungen über Rasse, Nation und Nationa- lität die Rechtswissenschaft nur an einzelnen Stellen leicht be- rühren, wühlen die Verhandlungen des ersten Soziologentages die — 45 — Tiefen der Privatrechtslehre auf. Es ist der Kampf um die Me- thode der Privatrechtswissenschaft, die Methode der bürgerlichen Rechtsprechung, der dort entbrannte. TRÖLTSCH und ANDREAS VoIGT freilich geben mit ihren Vorträgen nur ein friedfertiges Präludium dazu und brauchen uns daher nicht lange zu beschäf- tigen. In psychologischer Analyse legt TRÖLTSCH dar (I, 166 ff.), wie das christliche Sozialideal der Kirchen, der Sekten und der Mystik sich schlecht und recht auseinandergesetzt hat mit den harten Tatsachen des Lebens: Mit Hilfe eines christlichen Natur- rechts, anknüpfend an das sittliche Naturgesetz der Stoiker, hat man diesen Gegensatz zu überbrücken versucht. Nur kurz ge- streift wird von TRÖLTSCH das Naturrecht des HUGO GROTIUS und der Aufklärungszeit und die Kontinuität der Entwicklung, durch die es mit dem christlich-kirchlichen Naturrecht verbunden ist. Ganz unerwähnt bleibt die Tatsache, daß ın der Rechtslehre der Gegenwart der Gedanke eines „Naturrechts mit wechselndem Inhalt“ von verschiedenen Seiten wieder aufgenommen wurde, von STAMMLER aufrationalistisch-kantianischer Grundlage, von BEROLZ- HEIMER in Anlehnung an HEGELsche Spekulation, und von man- chen Vertretern der sog. Freirechtslehre auf soziologischer Basis. Daß gewisse geistige Zusammenhänge bestehen ® zwischen der Forderung soziologischer Rechtsprechung und den Naturrechts- bestrebungen vergangener Zeiten, ist unverkennbar. Immer noch, wo es galt, einen neuen Lebensinhalt in rechtliche Formen umzu- setzen, hat das „von Natur“ gegebene Recht oder die „Natur der Sache“ die Brücke gebildet, die von eifrigen Pionieren geschlagen wurde. Aber es ist doch zu beachten, daß das angebliche Natur- recht der soziologischen Rechtsprechung vom spekulativen Natur- recht der Aufklärungszeit: nach Inhalt und Auffindungsmeth.ode 3 Vgl. über sie KANTOROWICZ im Juliheft 1914 der Zeitschrift „Die Tat“ S. 345 ff.; meine Ausführungen im Arch. f. d. ziv. Praxis 110 S. 303 ff. und in Zeitschrift für Handelsrecht 77 S. 258. Vgl. auch MAnNIGK, Savigny und der Modernismus im Recht (1914), passim, namentlich 8. 132 ff. — 46 — durch einen tiefen Schnitt getrennt bleibt. Es handelt sich ın Wahrheit um einen alten Namen für eine in ihrem Wesen neue Sache. Ich habe das in anderem Zusammenhang näher dargelegt. VoI@Ts Vortrag findet seinen Schwerpunkt in einer Begriffs- bestimmung der „Wirtschaft“. Unter Ablehnung von STAMMLERSs Formulierung, Wirtschaft sei alles gesellschaftlich geregelte Han- deln zum Zwecke der Befriedigung irgend eines Bedürfnisses (II, 251), sieht er das entscheidende Moment in der Beziehung zwischen Zweck, Mittel und Motiv der Wirtschaft: Wirtschaften heiße nach dem wirtschaftlichen Prinzip über Mittel verfügen, d. h. gegebene Bedürfnisse mit möglichst wenig Mitteln befriedigen. Inhalt des Rechts sei demgegenüber (II, 259) die Beschränkung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit hinsichtlich der Mittel, die zur Verfügung stehen, durch den Willen der Gesamtheit. Gegen beide Ausführungen lassen sich Einwendungen erheben. Ist gegen jene Begriffsbestimmung der Wirtschaft in der Debatte geltend gemacht worden, sie trage unzulässigerweise ein Wert- urteil hinein, das Moment der besten Befriedigung der Bedürf- nisse, so steht und fällt diese Realdefinition des Rechts mit der manchesterlich-individualistischen Rechtsauffassung. Die Ansicht, alle Rechtsauffassung gehe von dem Grundsatz aus, daß jedermann nach Belieben handeln könne, sofern nicht die Rücksichtnahme auf Rechte anderer eine Beschränkung nötig mache, ist rechtsge- schichtlich unhaltbar. Das primitive Recht geht nicht von der individuellen Handlungsfreiheit des einzelnen aus, sondern umge- kehrt von seiner Bindung an soziale Abhängigkeitsverhältnisse aller Art. Erst ganz allmählich, für Deutschland zuerst im städtischen Recht gegen Ausgang des Mittelalters, setzt sich der Gedanke individueller Freiheit und Rechtsgleichheit durch, und heute ist die Entwicklungstendenz wiederum die, das Maß indivi- dueller Freiheit einzuschränken zugunsten sozialer Gebundenheit nach manchen Richtungen hin. In KANTOROwIcCZ’ Vortrag rückt die Rechtssoziologie endlich — 417 — in den Mittelpunkt. KANTOROWICZ versteht darunter im Sinne des oben befürworteten heuristischen Prinzips die Untersuchung des sozialen Lebens auf seine Beziehungen zu den Rechtsnormen hin (276). Es handelt sich also un die Wechselbeziehungen von Wirtschaft, Technik, Sitte, Kunst, Religion einerseits und dem Recht anderseits. Und zwar faßt er besonders die Rechtsprech- ung aus dem Gesetz ins Auge. Wenngleich seine Darstellung sich nicht grundsätzlich auf die bürgerliche Rechtsprechung be- schränkt, sondern gelegentlich auch strafrechtliche Beispiele bringt, liegt der Schwerpunkt doch in der privatrechtlichen Dogmatik. Hier wirken die Bleigewichte alter Ueberlieferung, ererbter An- schauung und Methode noch besonders hemmend auf den Fort- schritt der Erkenntnis ein. Zwar hatte schon JHERING in „Scherz und Ernst“ den lebensfremden historischen Quietismus und die konstruktionistische Begriffsjurisprudenz seiner eigenen damals schulgemäßen Dogmatik mit selbstzerfleischendem Spotte gegeißelt, und mit dem Hinweise auf das „Interesse“ als Kern des subjektiven Rechtes und auf den „Zweck“ als Kern des ob- jektiven Rechts eine soziologische Rechts-Teleologie gepredigt, die den Grundsatz der soziologischen Betrachtung in die Dogmatik einzuführen schien. Aber lange, viel zu lange dauerte es, bis diese neue Art zu schauen, unter der Einwirkung der Erfahrungen mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch, ihr Haupt erhob und den Gold- flitter des formalistischen Begriffskultus abstreifte, mit dem selbst ein JHERING geschmückt blieb. Hatte JHERING doch auch in den späteren Auflagen seinen „Geist des Römischen Rechts“ an der angeblich „höheren Jurisprudenz“ der Ableitung neuer Rechtssätze aus dem System der Rechtsbegriffe festgehalten. Und durchgesetzt hat die soziologische Rechtsauffassung sich auch heute noch nicht in der Dogmatik. Sie eroberte bisher, was das Privatrecht anlangt, lediglich die rechtsgeschichtliche Forschung, dank der neueren Germanistik unter BRUNNERs und GIERKESs Führung, dank auch der Vertiefung der romanistischen Studien — 48 — durch die Papyrologie. In der Dogmatik herrscht dagegen noch heute der Methodenkampf. Freilich sind die Schwächen der altüberlieferten Hermeneutik so offensichtlich und so oft dargelegt, daß diese in der Theorie kaum noch uneingeschränkte Verteidigung findet. Aber in der Praxis der Rechtsprechung folgt man ihr doch noch vielfach un- bewußt bis in ihre Irrtümer hinein. Anderseits ist es noch immer nicht Gemeingut soziologischer Erkenntnis geworden, daß zwischen den gesellschaftlichen Lebenstatsachen und der Norm des Gesetzes als verbindendes Glied der Zweck und die Wirkung des Gesetzes stehen, gleichwie zwischen rechtsgeschäftlicher Erklärung und vesellschaftlichem Leben der Interessenzweck der Partei als ver- bindendes Glied steht. KANTOROWICZ kritisiert demgemäß die formalistische Subsumtionstheorie der alten Hermeneutik und will sie ersetzen durch eine Rechtsprechung nach dem Zweck des Gesetzes. Also sei Zweckforschung ein soziologisches Lebensbe- dürfnis für die Rechtsprechung (Il, 281). Ueberblickt man heute, nach reichlich vier Jahren, KANTO- ROWICZ Gedankengänge, so darf man wohl feststellen, daß wir inzwischen in der Erkenntnis und in der Formulierung weiterge- konımen sind. Klärend wirkten vor allem — wenn ich von mei- ner Abhandlung im Archiv für die Zivil. Praxis Bd. 110 S. 219 ff. absehe — EHRLICHs Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913) und HECKs Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (1914). KANTOROWICZ’ Vortrag beschränkt sich im wesentlichen noch da- rauf, Umrisse und Andeutungen zu geben, die von Unklarheiten, ja von offenbaren Irrtümern nicht ganz frei sind, und die noch manche einschlägige Frage unbeantwortet lassen. Auch ist für seine Redeweise noch derselbe Kampfeston kennzeichnend, der seine flammende Agitationsschrift von 1906 (GNAEUS FLAVIUS, der Kampf um die Rechtswissenschaft) berühmt gemacht hat. Man darf ihm daraus m. E. keinen Vorwurf machen. In einer Uebergangszeit, in der das Neue heftig befehdet oder kühl abgelehnt — 49 — wird und auch von gegnerischer Seite der Uebertreibungen viele mit unterlaufen — man lese nur DÜRINGERs wenig liebenswürdige Bemerkungen über ERNST FUCHS nach * —, da ist es begreiflich und psychologisch fast eine Notwendigkeit, daß die ruhige Rede gelegentlich von schmetternder Angriffsfanfare übertönt wird. Auch der Schreiber dieses weiß sich von dieser Schwäche nicht frei. Kommt man später dann in ein ruhigeres Marschtempo, wird auch die Sprache alsbald gelassener. Schwerer als solche Stilmängel eines überschäumenden Tem- peraments wiegen gewisse sachliche Unzulänglichkeiten, vor allem KANTOROWICZ’ seltsamer Mißgriff in der Beurteilung der Interessen- wägung. Hiermit hat es folgende Bewandtnis: Jede echte Ge- setzesnorm, die nicht eine bloße Definition oder bloße Gebots- elemente enthält, sondern ein fertiges Gebot oder Verbot oder Gewährenlassen, kann man in drei Elemente zerlegen: 1. den hypothetischen Tatbestand, in welchem sich eine bestimmte soziale Interessenlage, im Sinne STAMMLERs die „Voraussetzung“, widerspiegelt, 2. die daran angeknüpfte Norm, die sich ihrem Wesen nach als eine Interessenwägung, als die Schlichtung eines Interessenkonfliktes darstellt — bei STAMMLER als „Folge“ bezeich- net —, und endlich 3. eine dahinterstehende Zweckvorstel- lung, die sich des Gebotes als eines Mittels für die Erreichung ihrer gesellschaftlichen Ziele bedient. Aeußerlich betrachtet nun, vollzieht sich die Rechtsfindung aus dem Gesetz in Gestalt des bekannten logischen Schlußverfahrens, für welches STAMMLER die Formel prägt °: * DORINGER, Richter und Rechtsprechung (1909), wo der höchst ver- dienstvolle Vorkämpfer der Rechtssoziologie als „Karlsruher Freirechts- pfäffllein®, als „Hans Wurst aller modernen Ideen‘, als „schlauer Fuchs“, der „den Enten predigt“ usw. gebrandmarkt wird und sogar antisemitische Seitensprünge nicht fehlen. 5 Theorie der Rechtswissenschaft S. 664. — 420 ° — Wenn V (Voraussetzung), so F (Folge) A ist ein V für A gilt F Tatsächlich aber handelt es sich hierbei, das ist heute bereits Gemeingut der Erkenntnis, nicht um ein mit absoluter Zielsicher- heit wirkendes Schlußverfahren. In die geistige Tätigkeit des Begreifens und des Schließens mischt sich vielmehr ein Wert- urteil und eine Willensentscheidung des Richters. Dieses Wert- urteil und diese Willensentscheidung hat zum Inhalt eine zwei- fache Abwägung streitender Interessen gegen- einander, eine abstrakte und eine konkrete ®. Schon bei der Fest- stellung des Obersatzes: Wenn V, so F, kommt es zu einer richterlichen Interessenwägung in abstracto in Gestalt der Ge- setzesauslegung. Denn jener Obersatz besagt nichts anderes als: Wenn die soziale Interessenlage V gegeben ist, so soll die nor- mative Interessenwägung F eintreten, und welchen Inhaltes V und F sind, darüber gibt das Gesetz dem Richter in der großen Mehrheit der Fälle keine eindeutig sichere Aufklärung, es stellt ihn statt dessen vor die Aufgabe, seinerseits die Zweifel der Mehrdeutigkeit zu lösen durch Auslegung. Der Schwerpunkt dieser richterlichen Interessenwägung durch Auslegung des Gesetzes kann in der Auslegung des gesetzlichen Tatbestandes liegen (V), wenn nämlich der Inhalt der Norm (F) von vornherein feststeht, er kann anderseits in der Auslegung der inhaltlich zweifelhaften Norm (F) liegen, wenn nämlich der gesetzliche Tatbestand von vornherein feststeht, er kann sich endlich auf beides zugleich verteilen, wenn nämlich sowohl der Tatbestand wie die Norm in- haltlich zweifelhaft sind. Schreitet nun im Anschluß hieran der Richter zur Bildung des Untersatzes: A ist ein V, so besagt das: Er vergleicht das Typische der konkreten Interessenlage des Pro- zeßfalles mit den typischen Interessenlagen der verschiedenen ge- setzlichen Tatbestände und findet es, auswählend, kongruent mit ° Vgl. hierzu Archiv f. d. ziv. Praxis 110 S. 282f. — 421 — der typischen Interessenlage einer hestimmten Gesetzesvorschrift, eben der des Obersatzes. Alsdann kommt es zur Schlußfolgerung: für A gilt F, und wiederum liegt darin eine von einem Werturteil geleitete *, durch eine Willensentschließung vollzogene richter- liche Interessenwägung, diesmal nicht in abstracto, wie bei der Auslegung des Gesetzes zwecks Bildung des Obersatzes, sondern in concreto, im Hinblick auf den gegebenen Prozeßtatbestand, den Interessenkonflikt der Parteien. Heck trifft daher den Kern der Sache, wenn er die bürgerliche Rechtsprechung und die dazu er- forderliche Gesetzesauslegung als „Interessenjurisprudenz® be- zeichnet. Diese Interessenjurisprudenz zerfällt nun, auf ihre Wissen- schaftlichkeit hin geprüft, in zwei verschiedenartige Geistestätig- keiten, nämlich ene vorbereitende soziologische Tatsachenerforschung. die ein Akt empirischer Erkennt- nis ist, und zwei anschließende richterliche Interessenwägungen, die, weil auf Werturteil und Willensentschließung aufgebaut, mit wissenschaftlicher Erkenntnis unmittelbar nichts zu tun haben, vielmehr ein Akt der richterlichen Kunst sind. Jene vorbereitende Tatsachenforschung setzt ein, nachdem der Prozeßtatbestand mit seiner konkreten Interessenlage ermittelt und in vorläufiger Orien- tierung eine Gesetzesvorschrift ausfindig gemacht ist, deren Tatbestand sich prima facie, d. h. grammatisch, systemlogisch, entstehungs- geschichtlich in vorläufigem Ueberblick betrachtet, mit dem kon- kreten Tatbestand des Prozeßfalles deckt. Aufgabe jener sozio- logischen Tatsachenforschung ist es alsdann, wenn möglich, zu ermitteln: 1. die geschichtlich feststellbare Vorstellung des sog. Gesetzgebers von der sozialen Interessenlage jener Gesetzesvorschrift, seine Zweckvorstellung und das Wert- ’ Daß die Notwendigkeit eines Werturteils eine gesteigerte ist, wenn der gesetzliche Tatbestand seinerseits auf ein Werturteil des Richters die Tatfrage abstellt, z. B. darauf, ob „grober Undank“ des Beschenkten vor- liegt, braucht als bekannt hier nicht weiter erörtert zu werden. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 28 —_ 412 — urteil seiner Interessenwägung, im Anschluß daran 2. die wirk- liche — vielleicht abweichende — geschichtliche Interessenlage bei Erlaß des Gesetzes und 3. die hiervon wiederum vielleicht ab- weichende heutige soziale Interessenlage, 4. die tatsächlichen gesellschaftlichen Wirkungen der Gesetzesvorschrift, und end- lich 5. die Tatsachen wie die Ursachen einer etwa heute bestehenden Rechtswirklichkeit in Ergänzung oder in Abweichung von jener Gesetzesvorschrift, als: typische Vertragsschlüsse, Handels- bräucheund Verkehrssitten, neues Gewohnheitsrecht. Alle diese für die Interessenwägung vorbereitende Forschungstätigkeit ist — man beachte das wohl — rein wissenschaftlich, ein Akt em- pirischer Erkenntnis, und zugleich ist sie echt soziologisch im Sinne unseres heuristischen Prinzips, denn sie ist nicht möglich ohne die sorgfältige Betrachtung einerseits der Einwirkungen von Wirtschaft, Technik, Sitte, Kultur usw., auf die drei Gebotselemente des Tatbestandes, der Norm und des Zweckes, nicht möglich andrerseits ohne Betrachtung der Rück- wirkung der fraglichen Gesetzesvorschrift auf jene anderen gesell- schaftlichen Momente. Damit ist dann eine wissenschaftlich feste Grundlage geschaffen für die kritische Nachprüfung der prima facie ins Auge gefaßten Gesetzesvorschrift im Hinblick auf ihren Gegenwartswert, d. h. die inhaltliche Anpassung ihrer Interessenwägung und ihres sozi- alen Zweckes an die heutige soziale Interessenlage, das heutige Werturteil der führenden Kulturschicht des Volkes. Der Willens- akt richterlicher Normfindung, dem diese Aufgabe alsdann zufällt, darf auch seinerseits soziologisch genannt werden. Denn er ist beherrscht von einer Vorstellung über den gesellschaft- lichen Zweck und die gesellschaftliche Wirkung der betreffenden Norm, und diese Vorstellung hat m. E. nicht dahin zu gehen, daß ein angeblich individuelles Zweckbe- bewußtsein und ein angeblich individuelles Werturteil eines als Einzelwesen gedachten verstorbenen Gesetzgebers ausschlaggebend — 43 — für den Norminhalt ist, sondern dahin, daß ein brauchbarer Gegenwartszweck der Norm, das einer geistigen Verbundenheit entsprossene gesellschaftlich-kollektive Wertur- teil der heutigen führenden Kulturschicht des Volkes, den Norm- inhalt maßgebend beeinflußt. Jede wahre Interessen- Jurisprudenzistalso zugleich und ganz wesent- lich soziologische Rechtsfindung. Bei KANTOROWICZ sind diese Zusammenhänge noch nicht recht gewürdigt; soweit er sie aber berührt, trübt ihm der oben schon angedeutete Irrtum den Blick®. KANTOROWICZ meint (II, 291 f.), die Interessenwägung gehöre nicht zur Rechtsfrage, son- dern lediglich zur Tatfrage. Vielleicht haben hier spezifisch strafrechtliche Vorstellungen auf KANTOROWICZ eingewirkt. Für das Zivilrecht liegt die Sache jedenfalls anders. Die Interessen- wägung ist das entscheidende Moment der Normfindung in ab- stracto (Gesetzesauslegung) und der Normfindung in concreto (Fallentscheidung), also der Rechtsfrage. Da es aber die eigen- tümliche Technik unserer Gesetze ist, eine Norm an einen ge- dachten Tatbestand anzuknüpfen, so kann — bei feststehendem Inhalt der gesetzlichen Norm — die Interessenwägung durch den Richter sich, wie ich darlegte, äußerlich betrachtet, auch so vollziehen, daß der Tatbestand des Gesetzes so oder so, enger oder weiter verstanden, „ausgelegt“ wird. Mit diesem Verfahren werden dann für den konkreten Prozeßtatbestand neue Subsumtions- möglichkeiten geschaffen. Aber damit ist die Interessenwägung in Wahrheit noch nicht zu einer Tatfrage gemacht, sie bleibt ein Akt der Normfindung, denn die durch Auslegung erzielte Einengung oder Erweiterung des gesetzlichen Tatbestandbegriffes wirkt natürlich zurück auf die angeknüpfte Norm: Sie ändert den Umfang ihres Herrschaftsbereiches, führt zur Anwendung oder aber 8 Vgl. bereits Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung 8. 32 Anm.], und meine Ausführungen im Arch f. die ziv. Praxis 110 S. 283. 28 * — 44 — zur Ausschaltung der Norm im konkreten Full, und eben hierin liegt die entscheidende konkrete Interessenwägung. Was aber ist der Maßstab des Werturteils, von dem der Richter seine Willensentscheidung, seine Normfindung abhängig macht? Das ist das Problem, um dessen Lösung wir heute noch ringen. HECK vertritt die Bindung des Richters an das gesetz- liche historische Werturteil, während ich, wie oben schon erwähnt, in Verfolg des gesellschaftlichen Grundgedankens jeder Rechtsprechung für die Bindung an das gegenwärtige Wert- urteil der führenden Kulturschicht des Volkes eingetreten bin’. KANTOROWICZ’ Ansicht bleibt zweifelhaft !. Die Andeutungen, die er gibt, sind reichlich unbestimmt und müssen auf einen Einwand gefaßt sein. Was soll damit gesagt sein, daß die „vom Gesetz verfolgten Zwecke“ unweigerlich vom Richter zu verwirk- lichen seien (II, 287), daß dem Richter die Ziele seiner Rechts- findung „in den Zwecken der Rechtsordnung autoritativ und unan- tastbar* gegeben seien, daß der Kulturwert, an dem die Dogma- tik orientiert sei, in der „Gesamtheit der von einer bestimmten Rechtsordnung verfolgten Zwecke“ liege (II, 295). die In- teressenwägung sich daher darstelle als eine „Beurteilung der Interessen darauf hin, inwieweit die Förderung des einen oder des anderen den Zwecken der Rechtsordnung gemäß sei* (II, 295)? Das klingt ganz, als ob KANTOROWICZ an das Vorhandensein von Zwecken glaubt, die, losgelöst vom Bewußtsein bestimmter Indi- viduen oder bestimmter menschlicher Gruppen, z. B. des Gesetz- gebers, in den Tiefen des Gesetzes ihr Eigenleben führen, dort gleichsam versachlicht, objektiviert sind. Das wäre dann freilich ein ähnlicher Irrtum der Abstraktion, wie der, dem SCHOPEN- HAUER erlag, als er die Welt als „Wille“ ohne Beziehung auf ® Arch. f. die zıv. Praxis 110 S. 323 ff., 348 ff. ı Vgl. einerseits seine im Text wiedergegebenen Aeußerungen, ander- seits den Satz (II, 288), bei der Findung von Lückenrecht habe sich der Richter „womöglich an die jeweilig im Volke herrschenden Werturteile zu halten‘. — 425 — ein individuell bestimmtes wollendes Subjekt zu erklären unter- nahm. Auch SAVIGNYs Hermeneutik unterlag dem gleichen irrigen Begriffsrealismus, wenn sie dem „Grunde des Gesetzes“ eine „ob- jektive, aus dem Denken des Gesetzgebers heraustretende Natur“ zuwies !. „Zwecke des Gesetzes“ sind, darüber kann seit KANT kein Zweifel obwalten, allemal Bewußtseinsinhalte, Vorstellungen eines als erstrebenswert empfundenen Zieles, zu dessen Erreichung die Gesetzesvorschrift als ein geeignetes Mittel gedacht wird, Zwecke des Gesetzes sind also nicht denkbar ohne die Be- ziehung auf ein Subjekt, das diesen Bewußtseinsinhalt hat. Dieses Subjekt kann der Gesetzgeber sein, richtiger: die am Gesetzgebungsakt beteiligt gewesenen Menschen, oder auch eine damals vorhanden gewesene sozial verbundene Gruppe von Men- schen, etwa: die damals führende Kulturschicht des Volkes, und dann ist es dieses historische Zweckbewußtsein, das dem Richter das für seine Normfindung nötige Werturteil liefert. Oder aber das Subjekt der maßgeblichen Zweckvorstellungen ist anderswo zu suchen, vielleicht im Richter selber, dessen eigenes Zweckbe- wußtsein entscheidet, vielleicht in gewissen Volksgruppen, z. B. der jetzigen führenden Kulturschicht des Volkes, deren gegen- wärtige Zweckvorstellungen dem Richter Wegweiser sind. ' Diese psychologische Seite der Sache scheint KANTOROWICZ zu über- sehen, er schürft hier noch nicht tief genug. Mehr Beifall wird er finden mit seinen Ausführungen über das Verhältnis der Rechtssoziologie zur Rechtsdogmatik (II, 295 ff.). Es ist ein Grundirrtum, dem leider auch manche sonst verdienst- vollen Förderer der Rechtssoziologie erlegen sind, zu glauben, die Jurisprudenz könne je durch die Soziologie ersetzt werden. Mit Recht weist KANTOROWICZ diese Ansicht zurück. Die Soziologie leistet im wesentlichen nur vorbereitende Arbeit. Der Dogmatik verbleibt als notwendige Ergänzung und spezifisch juristische Tä- tigkeit die Festlegung der Norminhalte und ihre Anwendung in 1! System des heutigen röm. Rechts I, S. 220. —_ 126 — Gestalt der Tatbestandskonstruktion, sowie die systematisierende Verarbeitung der gewonnenen Einzelergebnisse in Gestalt von be- grifflicher Rechtssatzkonstruktion und Prinzipienkonstruktion "°. Das hat KANTOROWICZ erkannt. Aber wenn er die unheilvolle Vermengung von Rechtssoziologie und Dogmatik bekämpft, so scheint er doch anderseits zu übersehen, daß es sich nicht um eine reinliche Scheidung zwischen zwei verschiedenen Zweigen der Rechtswissenschaft handeln kann. Denn die Rechtssoziologie lei- stet nicht nur vorbereitende Arbeit empirischer Tatsachenerkenntnis, se durchdringt und beeinflußt zugleich auch den Inhalt der Dogmatik selber. Die soziologischen Ermittlungen entwickeln einen richtunggebenden Einfluß auch auf die Gesetzesauslegung in Verbindung mit der konkreten Tatbe- standskonstruktion (abstrakte und konkrete Interessenwägung), sie bewirken ferner, daß auch der Erkenntnisinhalt und die For- mulierungsprobleme der Dogmatik sich ändern: Neue Tatbestands- begriffe, neue Normbegriffe tauchen auf und harren der konstruk- tiven Einordnung in das gedankliche System der Rechtsordnung. Ja vielleicht wird dieses System selber im Laufe der Zeit sich von Grund aus ändern und von soziologischen Funktionsbegriffen, als den maßgeblichen Rechtsbegriffen beherrscht sein. Auch schärft erst die soziologische Betrachtung den Blick dafür, daß und in welchem Grade die ausschließlich logisch orientierte Prinzipien- konstruktion der nun glücklich überwundenen „höheren Jurispru- denz“ durch die Aufstellung soziologischer „Sonderprinzipien* und „Gemeinprinzipien* zu ersetzen ist, z. B. des Prinzips, daß, wer einen Verkehrsweg eröffnet, für die Sicherheit dieses Verkehrs zu haften hat. Rechtssoziologie und Dogmatik durchdringen sich also gegenseitig auf dasinnigste, es gibt eine spezi- fisch soziologische Dogmatik, welche, wie ich glaube, ı2 Vgl. darüber meine Ausführungen im Arch. f. die ziv. Praxis 110 S. 371 ff. — 427 — berufen ist, die Erbschaft der rein formalistischen Dogmatik an- zutreten. Daneben findet sich allerdings auch eine reine Rechtsso- ziologie, die von der Dogmatik des positiven Rechts unab- hängig ist. Ihre Aufgabe bestimmt EHRLICH" dahin, das Ge- meinsame der Rechtsverhältnisse in allen Ländern und Zeiten ohne Rücksicht auf die positiven Rechte, die für sie gelten, zusammen- zufassen und die Verschiedenheiten nach ihren gesellschaftlichen Ursachen und Wirkungen zu erforschen. In diesem Sinne gibt es z. B. eine Soziologie des Eigentumsrechts. Dieser Zweig der Rechtswissenschaft kann die rechtsvergleichende und rechtsge- schichtliche Erfahrung nicht entbehren. Er entsprießt — ein neues, noch kaum erblühtes Reis — dem alten Baum der rechts- geschichtlichen Forschung, sofern diese sich der soziologischen Methode bedient. Und da ist denn die Uebereinstimmung erfreu- lich, mit der in den Verhandlungen des ersten Soziologentages die Bedeutung der soziologischen Methode für die rechtsgeschicht- liche Forschung betont worden ist (Il, 304 ff.). Es sind nament- lich zwei verhängnisvolle Fehler, denen die rechtsgeschichtliche Betrachtung früher in Deutschland oft erlag. Der eine ist die, von KANTOROWICZ so genannte „isolierende“* Betrachtung: Sie will alle Veränderungen der Rechtsnormen immer nur aus voran- gegangenen rechtlichen Erscheinungen erklären, läßt damit aber unser Kausalbedürfnis unbefriedigt, vernachlässigt namentlich die Einwirkung der Wirtschaftsverhältnisse auf die Rechtsumbildung. Der andere Fehler ist die konstruktive Behandlung nicht mehr geltender Normen, das Bestreben, sie zu einem lückenlosen System auszubauen. KANTOROWICZ trifft das Richtige, wenn er darauf hinweist, das vergangene Recht könne nur als Tatsache, nicht als Norm behandelt werden. „Es gibt“, sagt JELLINEK, „kein Sein- Sollendes nach rückwärts“. Allerdings erleidet diese Wahrheit eine Einschränkung, auf die MAx WEBER in der Debatte hinge- 13 Grundlegung der Soziologie des Rechts S. 386. — 4128 — wiesen hat (II, 328). Es ist möglich und unter Umständen zweck- mäßig, auch einen Rechtssatz der Vergangenheit zuerst normativ zu betrachten, unter dem Gesichtswinkel der Frage: Was sollte er damals wohl bedeuten? was hat er bezweckt? und dann erst als Faktum, also zur Entscheidung der Frage: Wie hat er tat- sächlich gegolten? Wie hat er gewirkt? Nicht erwähnt ist von KANTOROWICZ eine Folgeerscheinung begrifflich-konstruktiver Betrachtung, die ich ebenfalls bei der rechtsgeschichtlichen Forschung für bedenklich halte. Ich meine den zuweilen unternommenen Versuch, die Geschichte eines Rechts- institutes aufzulösen in die Geschichte seines heutigen Rechtsbe- griffes, z. B. die Geschichte des Kommissionsgeschäftes aufzufassen und darzustellen als eine Geschichte des aus dem heutigen deut- schen Kommissionsgeschäft entnommenen Begriffes: Vornahme eines Handelsgeschäftes für fremde Rechnung ım eigenen Namen. Diese Methode trägt unzulässigerweise moderne Begriffe in ver- gangene Lebensverhältnisse hinein, sie ist ein Ausläufer des Be- griffsrealismus, der an das Dasein der Begriffe als selbständiger Lebewesen glaubt und nicht beachtet, daß die Begriffe nur das Ergebnis eines gedanklichen Abstraktionsprozesses aus der Beob- achtung jeweiliger Lebensverhältnisse sind. In den Rechtsbe- griffen der heutigen Rechtsordnung spiegeln sich die typischen Verkehrserscheinungen des heutigen Lebens wieder. Diese Ver- kehrserscheinungen haben sich in ihrer heutigen typischen Ge- staltung erst allmählich im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herangebildet, sie unterlagen dem Gesetz der zunehmenden Diffe- renzierung, indem sie sich mit wachsender Kultur immer mehr verzweigten und verfeinerten. Auch die heutigen Rechtsbegriffe sind daher ein Ergebnis geschichtlicher Typen-Differenzierung und in ihrer heutigen feinverzweigten Besonderung vergangenen Zeiten ganz unbekannt. Es bedeutet daher eine unzulässige Einengung des geschichtlichen Gesichtsfeldes und zugleich eine Herantragung heterogener Begriffe an die geschichtlichen Tatsachen, wenn man — 429 — die Geschichte eines heutigen Rechtsbegriffes zu schreiben unter- nimmt. Nur als gedanklicher Ausgangspunkt, als Nominaldefini- tion, und als bewußter Endpunkt einer geschichtlichen Typen- differenzierung ist er brauchbar. KANTOROWICZ stellt der „Normengeschichte* die „Sozialge- schichte“ des Rechts gegenüber, in der er einen Ausschnitt aus der allgemeinen Kulturgeschichte erblickt. Ich halte diese be- griffliche Antithese nicht für empfehlenswert. Die Rechtsgeschichte ist, wie EUGEN EHRLICH in seiner Grundlegung fein ausführt, nicht in erster Linie Dogmen- oder Normengeschichte, sondern Geschichte der Kechtseinrichtungen. Auch die Norm wird in ihrer Geltung geschichtlich als Tatsache, als vorhanden gewesene Rechts- einrichtung gewürdigt, und sie wird in ıhren Ursachen, ihren Wir- kungen gesellschaftlich erfaßt, soziologisch betrachtet. Jede me- thodisch riehtige Rechtsgeschichte ist deshalb m. E. Sozialgeschichte des Rechts, welche eine Aufeinanderfolge von Tatsachen kausal zu erklären versucht. Ich vermag STAMMLER nicht beizustimmen, wenn er das Wesen der Rechtsgeschichte in einer Folge von Zwecksetzungen, einer Kette von Zielen und Mitteln erblickt, und daher der kausalen Betrachtung die teleologische Betrachtung voranstellen möchte '* M. E. werden auch die Zwecke vergange- ner Rechtseinrichtungen, wenn man sie geschichtlich betrachtet, kausal gewürdigt, nämlich als verursachte Zweckvorstellungen und als ihrerseits verursachende Normschöpfer, sowie ferner im Hin- blick auf Zweckverwirklichung und Zweckvereitelung der Norm. Allerdings erleidet diese kausale Betrachtung die Einschränkung, daß der Jurist den Schwerpunkt seiner Forschung mehr darin findet, die Gestaltung der Normen aus der Wirkung bestimmter gesellschaftlicher Erscheinungen heraus zu erklären, als umgekehrt den Einfluß der Normen auf die geschichtlichen Strukturänderungen des gesellschaftlichen Lebens zu verfolgen. Insofern mag man 14 Theorie der Rechtswissenschaft S. 760 ff. — 430 ° — dann „Normgeschichte“ und „Sozialgeschichte“ des Rechts trennen. Die neuere Germanistik hat der Papyrologie den Weg gewiesen, wie man Rechtsgeschichte soziologisch mit Erfolg betreibt und zur Darstellung bringt. Es darf z. B. HÜBNERs „Grundzüge des deutschen Privatrechts“ als das zukunftsreiche Muster eines sozio- logischen Lehrbuchs der Rechtsgeschichte bezeichnet werden. Und so sehen wir insgesamt drei Brücken vor uns liegen, die von der Privatrechtswissenschaft in das Neuland der Soziologie hinüberführen : die soziologische Dogmatik, die soziologisch orien- tierte Rechtsgeschichte und die allgemeine Rechtssoziologie. — 431 — Die Angestellten der Krankenkassen. Von Wirklichem Geheimen ÖOberregierungsrat Dr. HOFFMANN in Berlin-Grunewald. 1. Die Reichversicherungsordnung hat im Gegensatze zum Krankenversicherungsgesetz der Regelung der Beziehungen zwischen Krankenkassen und ihren im Geschäftsbetrieb beschäftigten Per- sonen besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Dieser Vorgang ist von augenfälliger Bedeutung, denn er liefert den Beweis, daß von der Gesetzgebung der Einfluß, der bei der ehrenamtlichen Ver- waltung der Krankenkassen den Angestellten zukommen muß und zukommt, zutreffend eingeschätzt worden ist. Er läßt aber auch weiter erkennen, daß das Verhältnis der Angestellten zu ihren Arbeitgebern, den Vorständen der Krankenkassen, nicht immer so gestaltet ist, wie es im Interesse einer sachgemäßen Verwaltung der Angelegenheiten der Kasse und auch im Interesse der Ange- stellten jetzt unbedingt gefordert werden muß. Hierüber wird auch in der Begründung zur Reichsversicherungsordnung (8. 128) folgendes bemerkt: „Die Beziehungen der Krankenkassen zu ihren Beamten und Angestellten sowie deren Rechtsverhältnisse werden jetzt im Krankenversicherungsgesetze nur mit wenigen Vorschriften und mehr nebenher berührt. Das genannte Gesetz will ersichtlich das ganze Schwergewicht der Kassengeschäfte in die ehrenamtliche —_— 412 — Verwaltung gelegt wissen. Indessen die natürliche Entwicklung hat doch in der Praxis dazu geführt, daß die unter und neben den Kassenorganen selbst tätigen Angestellten nach Zahl und Be- deutung sehr bemerklich hervortreten. Namentlich die großen Kassen können ohne einen ganzen Stab von Angestellten nicht mehr auskommen; der Verkehr des Publikums mit der Kasse spielt sich zumeist durch ihre Vermittlung ab, und für eine er- hebliche Zahl von Angestellten bildet die besoldete Tätigkeit im Dienste der Kasse den dauernden Haupt- und Lebensberuf. Der fast gänzliche Mangel gesetzlicher Regeln für die Verhältnisse dieser großen Personengruppe hat daher bereits seit Jahren Klagen und Unzuträglichkeiten veranlaßt. Geklagt wird darüber, daß die Stellen der Kassenbeamten völlig nach der Willkür der Kassenorgane und demzufolge oft auch aus unsachlichen Rücksichten und mit nicht oder wenig ge- eigneten Personen besetzt würden. Namentlich taucht ungeachtet allen Widerspruchs der beteiligten Kassenverwaltungen immer wieder der Vorwurf auf, daß politische Parteien da, wo ihre Mitglieder das Uebergewicht in den Organen der Krankenkassen erlangt hätten, auf alle Weise die alten, der Partei nicht ange- hörenden Kassenbeamten zu verdrängen und durch eigene Anhänger zu ersetzen wüßten. Bei deren Auswahl aber soll es dann nur auf bewährte Rührigkeit für die Partei, nicht auf die sachliche Befähigung für die Stellengeschäfte ankommen. Eine zweite Gruppe von Klagen geht von den Kassenange- stellten selbst aus. Sie beschweren sich darüber, daß sie in Ihrer Stellung nicht gesichert, vielmehr vollkommen dem guten oder bösen Willen der Vorstände überliefert seien und sich bedingungs- los deren Anforderungen und Ansichten fügen müßten. Diese Klagen der einen wie der anderen Art entbehren nicht völlig der Begründung. Dafür spricht schon die Tatsache, daß der Reichstag, als er die Novelle zum Krankenversicherungsgesetze vom Jahre 1903 beriet, in seiner großen Mehrheit es als notwen- — 4393 — dig anerkannt hat, die Verhältnisse der Kassenangestellten durch den Erlaß von Dienstordnungen zu regeln. Wenn damals auch schließlich auf der Aufnahme einer entsprechenden Vorschrift in die Novelle im Interesse ihres baldigen Zustandekommens nicht bestanden wurde, so hat doch der Reichstag gleichzeitig in einer Resolution die verbündeten Regierungen aufgefordert, diese Frage demnächst zu ordnen. Inzwischen hat eine größere Anzahl von Ortskrankenkassen auf der Grundlage gemeinsamer Abmachungen Dienstverträge mit ihren Angestellten abgeschlossen und deren Besoldungsverhältnisse nach bestimmten Gehaltsstufen geregelt. Die Art, wie hierbei vorgegangen wurde, gibt aber nach den bekannt gewordenen Mustern und Einzelverträgen zu sehr erheblichen Bedenken Anlaß. Bei einem großen Teile dieser Verträge gewinnt es nach dem In- halt den Anschein, als ob für die Abfassung überwiegend die Ab- sicht maßgebend gewesen sei, den Angestellten aus Gründen, die mit dem Interesse der Kasse nichts zu tun haben, ihre Stellung unter allen Umständen, und zwar auch gegenüber zukünftigen Maßnahmen der Gesetzgebung, zu sichern. Andere Kassenvorstände sind einer Ordnung durch das Gesetz wenig geneigt, weil sie in einer gesicherten Stellung der Kassen- beamten und in deren größerer Unabhängigkeit eine Schranke für eigene Maclıtbefugnisse erblicken. Das ist erklärlich, wenn auch nicht berechtigt. Wer aber behauptet, daß eine solche Ordnung der Angestelltenverhältnisse die Selbstverwaltung beeinträchtigt, verkennt völlig das Wesen der letzteren, das gewiß nicht in der Ungebundenheit nach oben mit gleichzeitigem Fehlen jeder Schranke gegen Willkür nach unten besteht. Der Staat selbst stellt seine eigenen Beamten sicher und erachtet dies für vereinbar mit seinen Hoheitsrechten; die Angestellten der anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, namentlich auch auf dem Gebiete der Arbeiter- versicherung erfreuen sich regelmäßig einer gleichen oder ähnlichen Gewähr ihrer Stellung: es ist kein Grund abzusehen, warum ledig- — 434 — lich die Organe der Krankenkassen ein Anrecht darauf haben sollten, daß für oder richtiger gegen ihre Angestellten dauernd ein Ausnahmezustand aufrecht erhalten werde.* Auch bei Beratung des Entwurfs in der Reichstagskommission (s. Komm.-Ber. z. RVO. 2. Teil S. 231 ff. und z. EG. z. RVO. Ss. 21 ff.) ist die Notwendigkeit einer eingehenden Regelung der Angestelltenfrage bei den Krankenkassen ausführlich erörtert worden, dabei hat sich der Reichstag nicht nur auf den Stand- punkt der verbündeten Regierungen gestellt, sondern auch nament- lich bei den Uebergangsvorschriften des EG. z. RVO. wesentliche Verschärfungen vorgenommen. Im allgemeinen erstrecktsich die Ord- nung der Beziehungen nur auf die Angestellten der Orts-, Land- und Innungskrankenkassen. Die bei den Betriebskrankenkassen beschäftigten Angestellten sind in der Regel Angestellte des Un- ternehmers, der sie der Kasse zur Verfügung stellt und nach $ 362 RVO. für ihre Bezahlung aufkommen muß. Infolgedessen ist es als ausreichend angesehen, vorzuschreiben, daß Angestellte der Betriebskrankenkassen, die ihre dienstliche Stellung oder ihre Dienstgeschäfte zu einer religiösen oder politischen Betätigung mißbrauchen, vom Vorsitzenden des Vorstandes zu verwarnen und bei Wiederholung sofort zu entlassen sind ($ 362 Abs. 2). Wird die Entlassung nicht herbeigeführt, so kann der Vorsitzende des Versicherungsamts den Vorsitzenden des Vorstandes anhalten, daß er von seinem Entlassungsrecht Gebrauch macht. Unter Kranken- kassen im Sinne der nachstehenden Ausführungen sind also nur die Orts-, Land- und Innungskrankenkassen zu verstehen. Für alle Krankenkassen gilt aber die Vorschrift des $ 21 Abs. 4 RVO., wonach besoldete Beamte der Krankenkasse nicht Mitglieder des Vorstandes sein dürfen. Zu den Beamten gehören hier sowohl die Angestellten als auch die Beamten. 2. Die Angestellten der Krankenkassen zerfallen in Kassen- angestellte und Kassenbeamte. Kassenangestellte sind alle im Geschäftsbetriebe der Kassen beschäftigten Personen, denen — 435 — nicht die Rechte oder Pflichten der Staats- oder Gemeindebeamten verliehen sind, oder die nicht nach Landesrecht Staats- oder Ge- meindebeamte sind. In diese Unterscheidung des Entwurfs der Reichsversicherungsordnung ist durch eine vom Reichstage in $ 359 Abs. 4 RVO. vorgenommene Aenderung Unklarheit gekommen, indem nunmehr zu den Kassenbeamten auch Angestellte gerechnet werden müssen, die auf Lebenszeit oder nach Landesrecht unwider- ruflich oder mit Anrecht auf Ruhegehalt angestellt sind, ohne daß ihnen die Rechte und Pflichten der Staats- oder Gemeindebeamten übertragen sind. Nach dem Entwurfe mußte die Landesregierung diesen Personen, die in $ 359 Abs. 1 RVO. als „Beamte“ bezeichnet werden, die Rechte und Pflichten der Staats- oder Gemeindebeamten übertragen. Nach der jetzigen Fassung des $ 359 Abs. 4 RVO. kann die Landesregierung diese Uebertragung vornehmen. Durch- weg werden die Landesregierungen diese Rechte und Pflichten übertragen haben, so daß die Unterscheidung des Entwurfs wieder hergestellt ist. Aber nach dem Wortlaut des Gesetzes kann es immerhin Angestellte geben, die als Kassenbeamte angesehen wer- den müssen, aber keine eigentlichen Kassenbeamten sind. Soweit solche Angestellte noch vorkommen sollten, werden sie mit den Kassenangestellten gleich behandelt, sie fallen insbesondere unter die Dienstordnung; jedoch erfahren sie bei der Schließung oder Auflösung von Orts-, Land- oder Innungskrankenkassen gegenüber den sonstigen Angestellten eine besondere Behandlung. Nur die Rechtsverhältnisse der Kassenangestellten einschließ- lich der sogenannten Kassenbeamten sind in der Reichsversiche- rungsordnung eingehend geregelt, während für die eigentlichen Kassenbeamten das Beamtenrecht des betreffenden Bundesstaates mit den bei Verleihung der Rechte und Pflichten der Staats- oder Gemeindebeamten von der Landesregierung gemachten Ausnahmen oder Aenderungen Platz greift. — Für alle Angestellte, die eigent- liche Kassenbeamte nicht sind, werden die Beziehungen zwischen ihnen und der Kasse im einzelnen durch eine Dienstordnung festgestellt, — 456 — die von den Kassenorganen erlassen werden muß. Die Dienst- ordnung gilt aber für solche Angestellte, welche nur auf Probe, zu vorübergehender Dienstleistung oder zur Vorbereitung beschäf- tigt werden, oder die das Amt ohne Entgelt nebenher ausüben, nur dann, wenn sie dies ausdrücklich bestimmt (8 351 Abs. 2RVO). Diese werden, selbst wenn einzelne Bestimmungen der Dienstord- nung auf sie Anwendung finden, durch Beschluß des Gesamtvor- standes angestellt, ohne daß es übereinstimmender Beschlüsse bei- der Gruppen im Vorstande bedarf; vgl. Reichsversicherungsamt Entscheid. vom 19. Juni 1915 (Amtliche Nachrichten S. 587). Bei den eigentlichen Kassenbeamten tritt an die Stelle der Dienst- ordnung ein Regulativ, das von der Landesregierung oder von den von ihr bezeichneten Behörden erlassen wird und die Rechte und Pflichten, die für die Kassenbeamten maßgebend sind, näher regelt. Trotz dieser Trennung der Rechtsnormen haben für die eigent- lichen Kassenbeamten mittelbar Vorschriften Bedeutung, die in erster Linie für die Angestellten vorgesehen sind. Dahin gehören vor allen die Vorschriften der 8$ 349, 350 RVO. über die An- stellung der Beamten und Angestellten. Denn wenn eine Stelle, mit der die Verleihung der Rechte und Pflichten staatlicher oder gemeindlicher Beamten verbunden ist, mit einer bisher im Kassendienste nicht beschäftigten Person besetzt werden soll, so handelt es sich zunächst um die Anstellung eines Angestellten oder sogenannten Beamten. 3. Die genehmigte Dienstordnungist die Zusammenfassung der für die Angestellten geltenden Bestimmungen über die Rechts- beziehungen zwischen den Krankenkassen und ihren Angestellten. Sie enthält zwingendes Recht, das selbst dann maßgebend bleibt, wenn im Dienstvertrag Abweichendes vereinbart worden sein sollte ($ 357 Abs. 3). Ueber Streitfragen, welche die Anwendung und Auslegung der Dienstordnung betreffen, entscheidet in letzter In- stanz das Reichsversicherungsamt; vgl. Reichsversicherungsamt Entscheid. vom 19. Juni 1915 (Amtliche Nachrichten S. 587). — 437 — Auch Beschlüsse des Vorstandes oder Ausschusses dürfen nicht gegen den Inhalt der Dienstordnung verstoßen; tun sie es, so hat der Vorsitzende des Vorstandes sie durch Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zu beanstanden ($ 357 Abs. 1 RVO). Gerade hierin besteht eine wichtige Abweichung von der Arbeits- ordnung in gewerblichen und kaufmännischen Betrieben ($8 134a ff. 139 k der Gewerbeordnung), die nach der herrschenden Meinung durch Vertrag mit dem einzelnen Beschäftigten abgeändert wer- den kann, also nur eine aushelfende Bedeutung besitzt. Die Be- stimmungen der Dienstordnung sind auch maßgebend für Ange- stellte, die bei ihrem Erlaß einen Anstellungsvertrag mit der Kasse abgeschlossen hatten, jedoch mit der Maßgabe, daß die mit den Angestellten vor dem 1. Juli 1910 vereinbarten Vertragsbestim- mungen über Kündigung und Entlassung aufrechterhalten bleiben, sofern sie nach den Vorschriften der Reichsversicherungsordnung zulässig sind (Art. 34 ff. Einf.Ges. z. RVO.). Wenn aber die Bezüge dieser früheren angestellten Personen einschließlich der Anwartschaft auf Ruhegehalt, Wartegeld oder ähnliche Bezüge die Sätze des Besoldungsplans in der Dienstordnung übersteigen, so sind sie nur dann fortzuzahlen, wenn sie vor dem 1. Januar 1908 oder gemäß einer vor diesem Tage aufgestellten Besoldungs- ordnung in dieser Höhe vereinbart worden sind, oder wenn es die Dienstordnung bestimmt. Im übrigen kann der Beschlußausschuß des Versicherungsamts genehmigen, daß die früheren Bezüge fort- gezahlt werden, wenn dies der Kassenvorstand binnen einem Mo- nat nach dem Inkrafttreten der Dienstordnung beantragt. Doch muß die Genehmigung versagt werden, wenn die Bezüge zu den Sätzen des Besoldungsplans in einem auffälligen Mißverhältnisse stehen; sie kann versagt werden, soweit der Wert der Bezüge den Wert der Bezüge nach dem Besoldungsplan um mehr als den vierten Teil übersteigt oder erst nach dem 1. Juli 1910 vereinbart worden ist (Art. 35a. a. O.). Können die früheren Bezüge nicht weiter gezahlt werden und erklärt sich der Angestellte nicht be- Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3a. 29 — 433° — reit, das Vertragsverhältnis nach dem Tage, zu dem frühestens die Kündigung oder Entlassung ausgesprochen werden kann, unter den Bedingungen des Besoldungsplanes fortzusetzen, so hat der Kassenvorstand so zeitig wie möglich von seinem Kündigungs- oder Entlassungsrecht Gebrauch zu machen. Unterläßt er dies so kann er von dem Vorsitzenden des Versicherungsamts dazu an- gehalten werden. Auf Beschwerde entscheidet die Beschlußkammer des Oberversicherungsamtes endgiltig (Art. 36 a. a. O.). Jede Krankenkasse muß, sofern sie nicht ausschließlich Per- sonen auf Probe, zur vorübergehenden Dienstleistung oder zur Vorbereitung oder unentgeltlich beschäftigt, eine Dienstordnung haben ohne Rücksicht auf die Zahl ihrer Mitglieder; vergl. Erlaß des Pr. Handelsministers vom 31. März 1914 (Min.-Bl. der Han- dels- und Gewerbeverwaltung S. 171). Auch wenn staatliche oder gemeindliche Beamte ausschließlich im Nebenamte die Geschäfte führen, muß eine Dienstordnung erlassen werden. Da aber in einem solchen Falle die Dienstordnung keinen greifbaren Zweck hat, so liegt es nahe, auf ihren Erlaß nicht zu dringen ; vgl. Er- laß des Pr. Handelsministers vom 1. Dezember 1913 (Min.-Bl. der Handels- und Gewerbeverwaltung S. 624). Reicht eine Kranken- kasse trotz Aufforderung in der gesetzten Frist keine Dienstordnung ein, so stellt das Oberversicherungsamt die Dienstordnung rechts- verbindlich fest ($ 356 RVO.). Gegen die Feststellung ist eine Beschwerde an das Reichsversicherungsamt nicht zulässig ; Reichs- versicherungsamtl. Entsch. vom 29. August 1914 (Amtl. Nachr. S. 769). 4. Die Dienstordnung muß den vom Gesetze vorgeschrie- benen Inhalt haben. Nach $ 352 RVO. regelt sie die Rechts- und allgemeinen Dienstverhältnisse der Angestellten, insbesondere den Nachweis ihrer fachlichen Befähigung, ihre Zahl, die Art der Anstellung, die Kündigung oder Entlassung und die Festsetzung von Strafen. Ferner muß sie einen Besoldungsplan und die Vor- aussetzungen für die Beförderungen regeln ($$ 352, 353 RVO.). — 439 — Ein Muster für die Dienstordnung haben die obersten Verwaltungs- behörden der größeren Bundesstaaten aufgestellt; für Preußen ist ein solches durch Erlaß des Handelsministers vom 1. Dezember 1913 (Min.-Bl. der Handels- und Gewerbeverwaltung S. 624) mitgeteilt worden. In einzelnen Punkten gibt das Gesetz für die Art der Regelung bestimmte Anhaltspunkte, deren Beobachtung erforder- lich ist. Dazu ist folgendes zu bemerken: a) Die fachliche Befähigung muß auch in anderer Weise als durch Zurücklegung eines vorgeschriebenen Bildungs- ganges nachgewiesen werden können. Die Frage, in welcher Weise der Prüfungsausschuß zusammengesetzt werden soll, ist Gegen- stand lebhafter Meinungsverschiedenheiten gewesen. In der Preuß. Musterdienstordnung ist die Zusammensetzung dieses Ausschusses in der Weise vorgesehen, daß der Vorsitzende des Versicherungsamts den Vorsitzenden des Ausschusses und der Kassenvorstand zwei Bei- sitzer, von denen einer aus den Kassenangestellten entnommen wird, zu bestellen hat. Hierbei ist die Erwägung maßgebend ge- wesen, daß ein ausschließlich von dem Kassenvorstand gebildeter Prüfungsausschuß keine genügende Gewähr für ein von dem Einflusse der Kassenverwaltung unabhängiges Prüfungsverfahren biete. Hinsichtlich der Angestellten, die bei Erlaß der Dienst- ordnung schon im Dienste der Kasse stehen, kann der Beschluß- ausschuß des Versicherungsamts binnen zwei Jahren nach Inkraft- treten der Dienstordnung anordnen, daß ihnen eine andere Stelle angewiesen wird, wenn ihre Fachkenntnisse und Leistungen für die übertragene Stelle nicht ausreichen. Dies ist aber nur zulässig, wenn der Angestellte noch nicht länger als fünf Jahre in seiner jetzigen oder in einer ähnlichen Stelle bei der Kasse tätig ist. Auch hier darf der Mangel an Fachkenntnissen nicht damit be- gründet werden, daß der Angestellte keinen bestimmten Bildungs- gang zurückgelegt habe. Vor Erlaß der Anordnung sind der Kassenvorstand und der Angestellte zu hören; sie ist beiden zuzu- stellen. Auf Beschwerde entscheidet die Beschlußkammer des 29* — 40 °— Oberversicherungsamts und auf weitere Beschwerde der Beschluß- senat des Reichsversicherungsamts. Die Frist für die Beschwerde und für die weitere Beschwerde beträgt je einen Monat. Der An- gestellte hat binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der endgültigen Anordnung dem Kassenvorstande zu erklären, ob er bereit ist, die Stelle zu übernehmen. Erklärt er sich nicht bereit, so hat ihm der Vorstand das Vertragsverhältnis mit einer Frist von sechs Monaten zu kündigen. Kann er das Vertragsver- hältnis schon zu einem früheren Tage lösen, so hat er von seinem Kündigungs- oder Entlassungsrechte so zeitig als möglich Ge- brauch zu machen. Macht der Vorsitzende des Vorstandes oder der Vorstand von dem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, so kann ihn der Vorsitzende des Versicherungsamts dazu anhalten. Ueber die Anordnung entscheidet auf Beschwerde des Vorstandes oder seines Vorsitzenden die Beschlußkammer des Oberversicherungs- amts (Art. 37 Einf.Ges. z. RVO.). b) Ueber die Art der Anstellung bestimmt $ 349 RVO., daß alle aus Mitteln der Kasse bezahlten Stellen nur durch über- einstimmenden Beschluß beider Gruppen im Vorstande besetzt werden dürfen. Einigen sich die Gruppen nicht, so wird die Be- schlußfassung auf einen andern Tag bestimmt. Kommt auch dann keine Einigung zustande, so kann die Anstellung beschlossen wer- den, wenn mehr als zwei Drittel der Anwesenden, gleichgültig, ob es Arbeitgeber oder Versicherte sind, für die Anstellung stim- men. Eine solche Anstellung bedarf aber dann der Bestätigung durch den Vorsitzenden des Versicherungsamts. Sie darf nur auf Grund von Tatsachen versagt werden, die darauf schließen lassen, daß der Anzustellende der erforderlichen Zuverlässigkeit oder Fähig- keiten ermangelt, insbesondere auch für eine unparteiische Wahr- nehmuug der Dienstgeschäfte nicht die genügende Gewähr bietet. Dabei soll aber die politische oder religiöse Gesinnung oder Be- tätigung keinen Grund für die Annahme der Unzuverlässigkeit abgeben; zu vgl. Komm.-Ber. z. RVO. 2. Teil S. 256. Wird die — 41 — Bestätigung versagt, so entscheidet auf Beschwerde des Vorstandes der Kasse die Beschlußkammer des Oberversicherungsamts end- gültig. Kommt ein Anstellungsbeschluß nicht zustande oder wird die Bestätigung rechtskräftig versagt, so bestellt der Vorsitzende des Versicherungsamts auf Kosten der Kasse widerruflich die für die Wahrnehmung der Geschäfte der Stelle erforderliche Person. In der Auswahl der Personen hat der Vorsitzende des Versicherungs- amts freie Hand. Unter Umständen wird es zweckmäßig sein, gerade den von einer Gruppe im Vorstand in Aussicht genommenen Bewerber zu nehmen, wenn er mit den Kassengeschäften schon vertraut ist oder aus anderen Gründen besonders geeignet erscheint. Eine völlig unbeteiligte Persönlichkeit heranzuziehen, wie dies in einem Schreiben des Reichskanzlers vom 18. Juli 1912 (Min.-Bl. der Pr. Handels- und Gewerbeverwaltung S. 456) angeregt wird, empfiehlt sich nicht in allen Fällen. Militäranwärter dürfen nicht bevorzugt werden; Komm.-Ber. z. RVO. 2. Teil S. 25). Gegen die Bestellung ist nach $$ 1792 ff. RVO. die Beschwerde an das Öberversicherungsamt und die weitere Beschwerde an das Reichs- versicherungsamt zulässig. Beschwerdeberechtigt ist weder der Vorsitzende des Ausschusses noch der Ausschuß, sondern nur der von der Anordnung betroffene Vorstand als solcher; vgl. Reichs- versicherungsamt, Entsch. vom 18. April 1914 (Amtl. Nachr. S. 527). Ist die Anordnung befolgt, so itt eine Beschwerde nicht mehr zu- lässig; vgl. Reichsversicherungsamt, Entsch. vom 4. Juli 1914 (Amtl. Nachr. S.737). Auch die Festsetzung der Besoldung steht ganz in dem Ermessen des Vorsitzenden des Versicherungsamts, doch wird er sich selbstredend tunlichst an die Sätze der Dienstordnung halten, vorausgesetzt, daß nicht besondere Erwägungen eine andere Abmes- sung der Dienstbezüge rechtfertigen. Ein Antrag, die Besoldungs- sätze der Dienstordnung unbedingt maßgebend sein zu lassen, wurde mit dem Hinweise darauf abgelehnt, daß es sich um eine vorübergehende Anstellung handle, bei der der Anspruch auf höhere Besoldung nicht ungerechtfertigt erscheinen könne; zu vgl. Komm.- — 442 — Ber. z. RVO. 2. Teil S. 257. Sollte sich der Vorstand weigern, die festgesetzte Besoldung zu zahlen, so kann ihn der Vorsitzende des Versicherungsamts dazu durch Zwangsstrafen ($ 31 Abs. 3 RVO.) anhalten und wenn auch dieses nicht hilft, auf Grund des $ 379 Abs. 2 RVO. selbst die Auszahlung der Besoldung übernehmen. Hat der Bestellte ein Jahr lang die Geschäfte geführt, so kann ihm vom Vorsitzenden des Versicherungsamts mit Genehmi- gung des Vorsitzenden des Oberversicherungsamts die Stelle end- gültig übertragen werden, sofern nicht inzwischen ein gültiger Anstellungsbeschluß zustandegekommen ist ($ 350 RVO.). Die Anstellung aller Angestellten, die unter die Dienstordnung fallen, geschieht durch schriftlichen Vertrag, den der Vorstand oder sein Vorsitzender abschließt ($ 354 Abs. 1 RVO.). In der Dienstordnung sind die Stellen zu bezeichnen, deren Inhaber mit Anspruch auf Ruhegehalt oder auf Lebenszeit angestellt wird. Zur Besetzung einer solchen Stelle bedarf es nach $ 359 Abs. 1 RVO. der Genehmigung des Vorsitzenden des Oberversicherungsamts. Wird die Genehmigung versagt, so hat auf Beschwerde nicht das Reichsversicherungsamt zu entscheiden ; vgl. Reichsversicherungs- amt, Entsch. vom 17. April 1915 (Amtl. Nachr. S. 589). c) Sowohl die Kündigung d. i. die Entlassung auf Grund vorheriger Kündigung, als auch die Entlassung, d. i. die so- fortige Entlassung von Angestellten, darf, sofern es sich nicht um den Mißbrauch des Amtes zu religiösen oder politischen Zwecken handelt, nur auf übereinstimmenden Beschluß der Arbeitgeber und der Versicherten, kommt aber ein solcher Beschluß nicht zustande, nur auf Beschluß der Mehrheit im Vorstande unter Zustimmung des Vorsitzenden des Versicherungsamts ausgesprochen werden ($ 354 Abs. 5 RVO.). Die Zustimmung wird nach freiem Er- messen erteilt; gegen die Versagung greift die Beschwerde nach & 1792 RVO. an das Oberversicherungsamt Platz, während gegen die Entscheidung des Oberversicherungsamts die weitere Beschwerde an das Reichsversicherungsamt zugelassen ist ($ 1797 RVO.). — 43 — ‚Die Voraussetzungen, unter denen eine Kündigung oder Entlassung zulässig ist, sowie die Kündigungsfristen werden durch die Dienst- ordnung geregelt. Nach zehnjähriger Beschäftigung darf die Kündigung nur aus einem wichtigen Grunde stattfinden. Die Regelung des Kündigungsrechts darf den Angestellten nicht schlechter stellen, als er mangels einer Vereinbarung nach bürgerlichem Recht gestellt sein würde. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes darf die Kündigung nicht ausgeschlossen werden. Angestellte die ihre dienstliche Stellung oder ihre Dienstgeschäfte zu einer reli- giösen oder politischen Betätigung mißbrauchen, hat nach $ 354 Abs. 6 RVO. der Vorsitzende des Vorstandes zu verwarnen und im Wiederholungsfalle, nachdem ihnen Gelegenheit zur Aeußerung gegeben worden ist, sofort zu entlassen; die Entlassung bedarf der Genehmigung durch den Vorsitzenden des Versicherungsamts. Die Genehmigung wird nach freiem Ermessen erteilt. Gegen die Ver- sagung der Genehmigung hat der Kassenvorstand binnen einem Monat ($ 128 RVO.) die Beschwerde an das Oberversicherungs- amt (8 1792 RVO.) und gegen dessen Entscheidung die weitere Beschwerde an das Reichsversicherungsamt ($ 1797 RVO.) Macht der Vorstand oder sein Vorsitzender, obgleich ein wichtiger Grund vorliegt, von seinem Kündigungs- oder Entlassungsrechte keinen Gebrauch, so kann ihn der Vorsitzende des Versicherungsamts da- zu anhalten. Ueber die Anordnung entscheidet die Beschluß- kammer des Oberversicherungsamts endgültig ($ 357 Abs. 2 RVO.). Eine religiöse oder politische Betätigung außerhalb der Dienst- geschäfte und die Ausübung des Vereinigungsrechtes dürfen, so- weit sie nicht gegen die Gesetze verstoßen, nicht gehindert wer- den und gelten an sich nicht als Grund für die Kündigung oder Entlassung. Unter dem Vereinigungsrecht ist nicht das Koalitions- recht im Sinne der Gewerbeordnung, sondern nur das Recht zu verstehen, sich zu Vereinen und Verbänden zusammenzuschließen ; Komm.-Ber. z. RVO. 2. Teil S. 240. Auch soll in der Mitarbeit eines Angestellten an einer sozialpolitischen Zeitschrift außerhalb — 44 — der Dienststunden ein Mißbrauch der dienstlichen Stellung nicht gefunden werden, vorausgesetzt, daß sich die Kritik in sachlichen Grenzen hält; Komm.-Ber. z. RVO. 2. Teil S. 255. d) Geldstrafen dürfen bis zum Betrage eines einmonatigen Diensteinkommens vorgesehen werden ($ 354 Abs. 5 RVO.). e) Im Besoldungsplan muß geregelt werden, wieweit bei unverschuldeter Arbeitsbehinderung das Gehalt fortgezahlt wird, in welchen Fristen Dienstalterszulagen gewährt und unter welchen Bedingungen Ruhegehalt und Hinterbliebenenfürsorge ge- währt werden ($ 353 RVO.). Bei Angestellten, die bei Erlaß der Dienstordnung schon im Dienste der Kasse stehen, kann der Vorsitzende des Versicherungsamts für den Fall, daß ihre Fach- kenntnisse und Leistungen für die übertragene Stelle nicht aus- reichen und ihnen deshalb eine andere Stelle übertragen wird, be- stimmen, daß ihren die höheren Bezüge belassen werden, soweit sie nicht im auffälligen Mißverhältnisse zu den Sätzen stehen, die der Besoldungsplan für die neu zugewiesene Stelle vorsieht (Art. 37 Abs. 2 Einf.-Ges. z. RVO.). 5. Bei Aufstellung der Dienstordnung ist ein be- stimmtes Verfahren zu beachten. Zunächst muß der Kassenvor- stand die volljährigen Angestellten, für die die Dienstordnung gelten soll, hören. Die Art der Anhörung ist dem Ermessen des Vorstandes überlassen, doch müssen die Angestellten so gehört werden, daß sie sich über die einzelnen Bestimmungen hinreichend unterrichten können. Die Anhörung eines Ausschusses, den die Angestellten etwa zur Wahrnehmung ihrer Rechte gegenüber dem Vorstande der Kasse gebildet haben, reicht nicht aus; zu vgl. Erlaß des Pr. Handelsministers vom 1. Dezember 1913 (Min.-Bl. der Handels- und Gewerbeverwaltung S. 624). Alsdann beschließt sowohl der Vorstand als auch der Ausschuß über den Entwurf getrennt nach Vertretern der Arbeitgeber und der Vertreter der Versicherten. Einigen sich die Gruppen nicht, so werden dem Oberversicherungsamt die Punkte bezeichnet, über welche sich — 45 — die Vertreter nicht haben einigen können. Ueber diese Streit- punkte entscheidet der Vorsitzende des Oberversicherungsamts bei der Genehmigung. Im übrigen darf die Genehmigung der Dienst- ordnung nur versagt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als ein solcher ist nach $ 355 Abs. 3 RVO. anzusehen, wenn die Zahl oder die Besoldung der Angestellten im auffälligen Mißver- hältnis zu ihren Aufgaben steht. Ein wichtiger Grund für die Versagung liegt sonst vor, wenn die Angestellten nicht ordnungs- mäßig gehört sind oder wenn die getrennte Abstimmung im Vor- stand oder im Ausschuß unterblieben ist, oder wenn der Inhalt der Dienstordnung gegen das Gesetz verstößt oder nicht alle im Gesetze vorgesehenen Bestimmungen enthält. Sonst ist die Frage, öb ein wichtiger Grund vorliegt, von Fall zu Fall sorgfältig zu prüfen; vgl. Erlaß des Pr. Handelsministeriums vom 1. Dezember 1913 (Min.-Bl. der Handels- und Gewerbeverwaltung S. 624). Soweit der Inhalt der Dienstordnung wegen mangelnder Einigung der beiden Gruppen im Vorstand oder im Ausschusse auf einer Entscheidung des Oberversicherungsamts beruht, entsteht die Frage, ob diese Entscheidung im besonderen Beschwerdeverfahren ange- fochten werden kann. Als Beschwerdeinstanz wird in Ermanglung einer besonderen Regelung nach $ 1793 RVO. nur das Reichsver- sicherungsamt in Frage kommen können. Dieses hat sich aber in einer Entscheidung vom 29. August 1914 (Amtl. Nachr. S. 769) für nicht zuständig erklärt und zwar aus der Erwägung heraus, daß es sich nach der Begründung um Beamtenverhältnisse handle, hinsichtlich deren der obersten Verwaltungsbehörde zweckmäßig die letzte Entscheidung überlassen bleibe. Würde hier eine Be- schwerde beim Reichsversicherungsamt als zulässig angesehen, so könne es vorkommen, daß das Reichsversicherungsamt und die oberste Verwaltungsbehörde über dieselbe Frage in verschiedenen Verfahren zu entscheiden haben würden. Dieser Auffassung des Reichsversicherungsamts kann nur zugestimmt werden, wenngleich nicht verkannt werden darf, daß die Zuständigkeit der obersten — 46 — Verwaltungsbehörde damit nicht begründet ist. Hienach bleibt nichts- anderes übrig als ein besonderes Beschwerdeverfahren nicht zuzulassen und die Entscheidung als einen Teil des Genehmigungs- verfahrens anzusehen. Das hat zur Folge, daß wenn die Entschei- dung mit der Genehmigung verbunden wird, eine Beschwerde gegen die Entscheidung an die oberste Verwaltungsbehörde nicht zulässig ist, weil nach ausdrücklicher Vorschrift des $ 355 Abs. 4 RVO. die Beschwerde an die oberste Verwaltungsbehörde nur ge- geben ist, wenn die Genehmigung versagt wird. Gegen die Ver- sagung der Genehmigung der Dienstordnung ist eine Beschwerde an das Reichsversicherungsamt nieht zulässig. Vgl. Reichsver- sicherungsamt, Entsch. vom 19. September 1914 (Amtl. Nachr. 1915 8. 588). Bei der erstmaligen Genehmigung oder Feststellung der Dienst- ordnung hat der Vorsitzende des Öberversicherungsamts zu be- stimmen, wie und bis wann die Dienstordnung allen Angestellten der Kasse bekannt gemacht werden muß. Dabei sind die Ange- stellten auf den Einfluß, den die Dienstordnung auf ihre An- stellungsverhältnisse ausübt, hinzuweisen und darauf aufmerksam zu machen, daß Vertragsbestimmungen, welche vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen der Kasse und ihnen wegen oder aus An- laß der Kündigung oder Entlassung den ordentlichen Gerichten entziehen, unwirksam sind. Mit dem Ablauf des Monats, in dessen Verlauf die Dienstordnung den Angestellten bekannt gemacht worden ist, tritt die Dienstordnung in Kraft. Aendert die Kasse die Dienstordnung, so hat über die Aenderung gleichfalls eine Beschlußfassung im Vorstand und im Ausschuß stattzufinden. 8o- weit sich die Gruppen nicht einigen, entscheidet der Vorsitzende des Oberversicherungsamts. Dieser kann auch jederzeit eine Aen- derung oder Ergänzung der Dienstordnung anordnen, wenn sich herausstellt, daß die Genehmigung zu Unrecht erteilt worden ist, oder wenn eine Aenderung der Gesetzgebung eine Aenderung oder Ergänzung der Dienstordnung notwendig macht. Wird die ange- — 47 — ordnete Ergänzung oder Aenderung der Dienstordnung in der ge- setzten Frist nicht ordnungsmäßig beschlossen, so stellt der Vor- sitzende des Oberversicherungsamts die Aenderung oder Ergänzung rechtsverbindlich fest. Dabei gilt für das Verfahren das gleiche wie bei Erlaß oder Feststellung der Dienstordnung. 6. Zu den Angestellten gehören die eigentlichen Kassen- beamten nicht; sie werden durch Verleihung der Rechte und Pflichten der Staat oder Gemeindebeamten durch die oberste Verwaltungsbehörde gemäß $ 359 Abs. 4 RVO. aus der großen Menge der Kassenangestellten herausgehoben. Ehe sie aber eigent- liche Beamte werden können, müssen sie sogenannte Kassenbeamte werden. Dies geschieht dadurch, daß der Vorstand der Kasse mit Genehmigung des Vorsitzenden des Oberversicherungsamts sie auf Lebenszeit oder nach Landesrecht unwiderruflich oder mit Anrecht auf Ruhegehalt anstellt. Im allgemeinen ist die Entschließung hierüber dem Vorstande überlassen, wenn die in der Dienstordnung für die Verleihung vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Gehören aber der Kasse mehr als zehntausend Versicherte an, so kann der Vorsitzende des Öberversicherungsamts nach Anhören des Kassenvorstandes anordnen, daß mindestens die Geschäftsleiter in dieser Weise angestellt werden. Gegen die Anordnung hat der Vorstand die Beschwerde an die oberste Verwaltungsbehörde ($ 359 Abs. 3 RYO.). In Preußen ist durch Erlaß vom 18. Februar 1914 (Min.-Bl. der Handels- und Gewerbeverwaltung S. 72) allgemein bestimmt worden, daß von dieser Befugnis grundsätzlich immer Gebrauch gemacht werden soll. Da weiter nach der gleichen An- ordnung allen so angestellten Beamten der Kassen die Rechte und Pfliehten der gemeindlichen Beamten verliehen werden sollen, so gibt es in Preußen keine sogenannten Kassenbeamten mehr sondern nur noch Angestellte und eigentliche Kassenbeamte. Bei Ermittlung der Mitgliederzahl sind gleichmäßig versiche- rungsberechtigte und versicherungspflichtige Mitglieder zu berück- sichtigen. Die Anordnung, daß die Geschäftleiter mit Anspruch — 448 — auf Ruhegehalt oder auf Lebenszeit angestellt werden sollen, ist in dem Augenblicke zulässig, wo die Mitgliederzahl der betreffen- den Krankenkasse nicht nur vorübergehend auf zehntausend Ver- sicherte steigt. Ist das Wachstum auf plötzliche Ereignisse zu- rückzuführen, die nur auf kurze Zeit ihre Wirkung äußern können, so wird von der Anordnung abzusehen sein. Auf der andern Seite tritt aber die Anordnung nicht dadurch außer Kraft, daß die Mitgliederzahl später wieder wenn auch dauernd unter zehntansend zurückgeht. Geschäftsleiter sind nicht nur die Kassen- und Rechnungsführer ($ 42 Abs. 4, 5 Krankenversicherungsgesetzes), sondern alle Angestellte, welche innerhalb des Geschäftsbetriebes der Kasse eine leitende Stellung einnehmen. Es gehören dazu der Bureauvorsteher (Direktor), Registraturvorsteher, Kassenführer, Kanzleivorsteher, Botenmeister, Oberkrankenkontrolleur, Vorsteher von Zahl- und Meldestellen, Vorsteher der Einzugsstellen für die Invaliden- nnd Hinterbliebenenversicherung. Im übrigen hat der Vorsitzende des Oberversicherungsamts selbst zu prüfen, welche Personen als Geschäftsleiter anzusehen sind. Abgesehen von ganz großen Kassen wird in der Regel nur ein Angestellter als Ge- schäftsleiter gelten können. Die Bemerkung des Regierungsver- treters in der Reichstagskommission gelegentlich der Beratung des $ 356 des Entwurfs (8 349 des Gesetzes), daß unter Geschäfts- leiter im Sinne des $ 361 RVO. alle Angestellte zu verstehen seien, welche im Geschäftsbetriebe der Kasse eine weiterer Nach- prüfung nicht unterliegende Anordnung erlassen könnten — vgl. Komm.-Ber. z. RVO. 2. Teil, S. 30 —, ıst schon deshalb nicht zutreffend, weil es solche Angestellte überhaupt nicht gibt. Der Vorstand bleibt trotz der Anstellung von Geschäftsleitern, denen die Erledigung aller oder eines Teils der Geschäfte unter eigener Verantwortlichkeit übertragen ist, für den Geschäftsbetrieb unbe- dingt verantwortlich; er hat schließlich alle Anordnungen des Geschäftsleiters nach außen und innen zu vertreten und muß daher sie-auch nachprüfen und abändern können. — 49 — Die Frage, ob auch solche Personen, welche von der Kasse auf Kündigung mit Anrecht auf Ruhegehalt die Rechte und Pflichten der staatlichen oder gemeindlichen Beamten verliehen werden können, ist bei Beratung der Reichsversicherungsordnung Gegenstand lebhafter Erörterung gewesen. Die Streichung der Worte „oder mit Anrecht auf Ruhegehalt“ wurde sowohl in der Reichstagskommission als auch im Plenum des Reichstags in der Absicht veranlagt, den Kreisder für diese Maßnahme in Frage kommen- den Angestellten möglichst einzuengen. In der Reichstagskommission widersprach ein Regierungsvertreter diesem Antrage mit folgenden Ausführungen: „Der Entwurf setze hier die Anstellung mit An- recht auf Ruhegehalt nicht in Gegensatz zu der lebenslänglichen oder der unwiderruflichen Anstellung. Die Ausdrucksweise des Entwurfs nehme nur darauf Rücksicht, daß in einzelnen Bundes- staaten die Anstellung auf Lebenszeit nicht üblich sei; sie werde dort durch eine unwiderrufliche Anstellung oder eine Anstellung mit Anrecht auf Ruhegehalt ersetzt. Auch bei der lebensläng- lichen und der unwiderruflichen Anstellung werde regelmäßig ein Ruhegehalt gewährt;* s. Komm.-Ber. z. RVO. 2. Teil, S. 210. Als im Plenum auf diese Frage zurückgekommen wurde, äußerte sich der Berichterstatter dahin, daß nach Meinung der Kommission die Worte mit Rücksicht auf die verschiedenartige Ausdrucksweise der Landesgesetze nicht entbehrlich seien. In einem Landesgesetze werde Anstellung auf Lebenszeit zugelassen, im anderen werde sie unwiderruflich zugelassen, im dritten werde sie als eine Anstellung mit Anrecht auf Ruhegehalt bezeichnet. Lediglich mit Rücksicht auf die verschiedenartige Ausdrucksweise der Landesgesetze sei die Fassung des $ 359 Abs. 1 gewählt worden; vgl. Sten.-Ber. z. RVO. S. 6657. Wenn aus diesen Vorgängen die Folgerung gezogen wird, daß die Worte „nach Landesrecht“ sich auch auf die Worte „oder mit Anrecht auf Ruhegehalt* im $ 359 Abs. 1 RVO. be- zögen und daß daher eine Anstellung mit Anrecht auf Ruhegehalt nur ın den Staaten zulässig sei, wo es die Anstellung auf Lebens- — 450 — zeit oder die unwiderrufliche Anstellung nicht gebe, so steht eine solche Auffassung nicht nur mit der durch den Wortlaut gege- benen Auslegung des $ 359 Abs. 1 RVO. im Widerspruch, insbe- sondere wenn der $ 69 Abs. 3 RVO. zum Vergleich herangezogen wird, sondern auch mit der tatsächlichen Gestaltung des Beamten- rechtes in den einzelnen Bundesstaaten. Die Anstellung mit An- recht auf Ruhegehalt gegen Kündigung kommt neben der An- stellung mit Anrecht auf Ruhegehalt oder auf Lebenszeit in allen Bundesstaaten vor. Die Anstellung auf Kündigung mit Anrecht auf Ruhegehalt ist im weiteren Umfange gerade bei den Gemeinde- beamten üblich, deren Rechtsrverhältnisse für die Kassenbeamten das gegebene Vorbild sind. Auch in Preußen ist dies der Fall. Wenngleich hier für die Kommunalbeamten die Anstellung auf Lebenszeit die Regel bildet, vgl. $ 8 Abs. 1 des Gesetzes betr. die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten vom 30. Juli 1899 (Ges.-Samml. S. 141), so werden z. B. doch alle in städtischen Betriebsverwaltungen tätigen Beamten auf Kündigung angestellt, wenn nicht die Gemeinde anders beschließt. Außerdem können nach $ 9 a. a.O. weitere Ausnahmen von dem Grundsatz der Anstellung auf Lebenszeit durch Ortsstatut oder in einzelnen Fällen mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde festgesetzt werden. S. a. Sten.-Ber. des Reichstags 1914 S. 7260. Die nähere Regelung der Rechte und Pflichten der eigent- lichen Kassenbeamten geschieht am zweckmäßigsten in einem Re- gulativ, das von der obersten Verwaltungsbehörde oder von der durch sie beauftragten Behörde erlassen wird. In Preußen ist die Angelegenheit durch die Erlasse vom 18. Februar und 1. April 1914 (Min.-Bl. der Handels- und Gewerbeverwaltung 8. 73, 181) ge- ordnet; das Regulativ wird vom Öberversicherungsamt erlassen. Für die Regelung des Disziplinarverfahrens ist ein besonderes Ge- setz in Aussicht genommen, das den entsprechenden gesetzlichen Vorschriften für die Gemeindebeamten nachgebildet ist. Die Dienstaufsicht führt bei diesen Beamten neben dem Kassenvor- — 451 — stand die Kommunalaufsichtsbehörde.. Der $ 354 Abs. 6 RVO., wonach sich die Angestellten außerhalb des Dienstes, soweit nicht ein Verstoß gegen die Strafgesetze vorliegt, in beliebiger Weise religiös oder politisch betätigen können, auch sich vereinigen dürfen, gilt für die eigentlichen Kassenbeamten nicht; diese sind vielmehr den strengeren Vorschriften der Disziplinargesetze unter- worfen, so daß auch ıhr Verhalten außerhalb des Dienstes den Anforderungen entsprechen muß, die an das außerdienstliche Verhal- ten der Beamten gestellt werden. Die Frage, ob die Kassenbeamten durch die Verleihung der Rechte und Pflichten der staatlichen oder gemeindlichen Beamten eigentliche Staats- oder Gemeinde- beamten werden, hat eigentlich nur wegen der Beschränkung der Wählbarkeit zu den Gemeindeorganen praktische Bedeutung. Das Reichsgericht — vgl. Entsch. in Zivilsachen vom 10. Juli 1908 (Bd. 69 S. 183) — hat die Frage hinsichtlich der Beamten der Landesversicherungsanstalten, denen auf Grund des $ 98 des In- validenversicherungsgesetzes (jetzt $ 13438 RVO.) die Rechte der Kommunalbeamten verliehen sind, bejaht, doch dürfte seine Auf- fassung nicht zutreffend sein. Im übrigen stehen die Kassenbe- amten bei der Gemeindebesteuerung den Staats- oder Gemeinde- beamten gleich; insbesondere kommt ihnen das sog. Kommunal- steuerprivileg zu; für Preußen Gesetz vom 16. Juni 1909 (Gesetz- Samml. S. 489). Beamte im Sinne des $ 359 Strafgesetzbuchs sind sie aber nicht, denn durch die Verleihung der Rechte und Pflichten der Staats- oder Gemeindebeamten gelten sie nicht als im unmittelbaren oder im mittelbaren Dienste eines Bundesstaats angestellte Personen, wohl aber wird der $ 66 des Reichsmilitär- gesetzes vom 2. Mai 1874 (RGBl. S. 45) auf sie Anwendung zu finden haben. 7. Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnisse der Ange- stellten mit der Kasse werden je nachdem es sich um Kassenan- gestellte einschließlich der sogenannten Kassenbeamten oder um eigentliche Beamte handelt, auf verschiedenem Wege erledigt. — 452 — Soweit es sich bei den zuerst bezeichneten Angestellten um ver- mögensrechtliche Ansprüche handelt, ist nach $ 358 RVO. der Rechtsweg nur im beschränkten Maße zugelassen. Der Klage muß die Entscheidung des Oberversicherungsamts, die endgültig ist, vorangehen; sie ist nur binnen einem Monat nach Zustellung der Entscheidung zulässig. Die ordentlichen Gerichte sind an die Entscheidungen der Versicherungsbehörden darüber, ob unter Ein- haltung der Kündigungsfrist aus einem wichtigen Grunde gekün- digt werden darf, gebunden. Bei den übrigen Streitigkeiten und soweit es sich um die Festsetzung von Geldstrafen handelt, ist der Rechtsweg ausgeschlossen. In erster Instanz entscheidet der Beschlußausschuß des Versicherungsamts und auf Beschwerde die Beschlußkammer des Oberversicherungsamts endgültig. Das Verfahren bei Entlassung eines Angestellten wegen Vergehens gegen die Dienstordnung oder wegen Mißbrauchs der dienstlichen Stellung oder der Dienstgeschäfte zur religiösen oder politischen Betätigung ist entsprechend den Vorschriften des Reichsbeamten- gesetzes über Anschuldigungsschrift, Zulassung eines Verteidigers, Vernehmung des Angeschuldigten, mündliche Verhandlung und freie Beweiswürdigung in den $8$ 63 ff. der Verordnung über Ge- schäftsgang und Verfahren der Versicherungsämter, vom 24. De- zember 1911 (RGBl.S. 1107) und im $ 43 der Verordnung über Geschäftsgang und Verfahren der Oberversicherungsämter vom 24. Dezember 1911 (RGBl. S. 1095) geregelt. Auf die eigentlichen Kassenbeamten finden diese Vorschriften der Reichsversicherungsordnung keine Anwendung, vielmehr greifen die landesrechtlichen Vorschriften über die Erledigung von Strei- tigkeiten aus dem Dienstverhältnisse Platz. Für die Verhängung von Disziplinarstrafen und für das Verfahren bei Dienstentlassung gelten die entsprechenden Vorschriften der für die Staats- und Gemeindebeamten maßgebenden Disziplinargesetze, soweit nicht Abweichendes durch ein besonderes Disziplinargesetz bestimmt wird..e Auch bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur greifen — 459 — die für die Staats- und Gemeindebeamten maßgebenden gesetzlichen Vorschriften Platz. Für Preußen kommt der $ 7 des Gesetzes betr. die Anstellung und Versorgung von Kommunalbeamten vom 30. Juli 1899 (Gesetz-Samml. S. 141) zur Anwendung. Danach beschließt der Bezirksausschuß über streitige vermögensrechtliche Ansprüche der Kommunalbeamten aus ihrem Dienstverhältnisse, insbesondere über Ansprüche auf Besoldung, Reisekostenentschädi- gung, Pension sowie über streitige Ansprüche der Hinterbliebenen des Beamten auf Gnadenbezüge oder Witwen- und Waisengeld. Die Beschlußtassung erfolgt, soweit sie sich auf die Frage er- streckt, welcher Teil des Diensteinkommens bei Feststellung der Pensionsansprüche als Gehalt anzusehen ist, vorbehaltlich der den Beteiligten innerhalb zwei Wochen bei dem Bezirksausschuß gegen einander zustehenden Klage im Verwaltungsstreitverfabren. Im übrigen findet gegen den in erster oder auf Beschwerde in zweiter Instanz ergangenen Beschluß binnen einer Ausschlußfrist von sechs Monaten nach der Zustellung die Klage im ordentlichen Rechts- wege statt. Bei den Beamten der Landgemeinden, Landbürger- meisterei, Aemter, Amtsbezirke und Zweckverbände tritt an die Stelle des Bezirksausschusses der Kreisausschuß. Werden den Kassenbeamten die Rechte der staatlichen Beam- ten verliehen, so richtet sich die Erledigung der Streitigkeiten aus den Dienstverhältnissen nach den für die Staatsbeamten maßgeben- ben gesetzlichen Vorschriften. In Preußen würde für die Dienst- vergehen das Gesetz betr. die Dienstvergehen der nicht richter- lichen Beamten vom 21. Febr. 1852 (Gesetz-Samml. 8. 465) zur Anwendung kommen, während sich die Erledigung vermögens- rechtlicher Streitigkeiten nach dem Gesetz betr. die Erweiterung des Rechtsweges, vom 24. Mai 1861 (Gesetz-Samml. S. 242) richten würde. Die Klage im ordentlichen Rechtswege würde demnach nur zulässig sein, wenn der Verwaltungschef zunächst über den Anspruch entschieden haben würde; sie muß binnen sechs Mona- ten nach Kenntnis der Entscheidung angebracht werden. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 30 — 454 — 8 Bei der Vereinigung von Krankenkassen ($5 264, 265, 268, 270, 276 RVO.) werden die Angestellten den Kassenbeamten nach $ 290 RVO. gleich behandelt, indem sie von der aufnehmenden Kasse zu denselben oder gleichwertigen Bedin- gungen, unter denen sie bei der aufgenommenen Kasse gearbeitet haben, übernommen werden. Sie müssen eine ähnliche und ihren Fähigkeiten entsprechende Stellung bei der aufnehmenden Kasse annehmen und sich auch eine andere Beschäftigung im Kassen- dienste gefallen lassen, die nicht in auffälligem Mißverhältnis zu ihren Fähigkeiten steht. Allerdings kann diese Verpflichtung der aufnehmenden Kassen nicht schlechthin bestehen, weil die Inter- essen der Kasse immer den Interessen der Angestellten und Be- amten vorgehen. Soweit ein Bedarf an Beamten oder Angestellten nicht vorliegt, wird von einer Verpflichtung zur Uebernahme nicht wohl die Rede sein können. In der Regel wird die aufnehmende Kasse immerhin einen entsprechenden Bedarf haben; ist dies aber nicht der Fall, so sind zunächst die auf Kündigung angestellten Beamten und Angestellten zu kündigen, da alsdann ein wichtiger Grund im Sinne des $ 354 RVO. vorliegt; vgl. Komm.-Ber. Einf.Ges. z.RVO. 8.26. Im übrigen ist zu beachten, daß die zu übernehmen- den Angestellten und Beamten bei der aufnehmenden Kasse, in die die aufgenommene Kasse aufgeht — vgl. Begründung zu $ 288 RVO. S. 188 — neu angestellt werden. Deshalb muß auch die Vorschrift des $ 349 Abs. 1 RVO., wonach jede aus Mitteln der Kasse bezahlte Stelle nur durch übereinstimmenden Beschluß bei- der Gruppen im Vorstande besetzt werden darf, wenn nicht der Vorsitzende des Versicherungsamts widerruflich die Anstellung verfügt, zur Anwendung kommen. Dadurch kann das Recht der Angestellten und Beamten auf Weiterbeschäftigung in der auf- nehmenden Kasse hinfällig werden; da aber vor Stellung des An- trags auf Vereinigung in allen Fällen schon vorher eine Verstän- digung wegen Verbleibs der Beamten und Angestellten zwischen den beteiligten Kassen herbeigeführt sein wird, so hat die gesetz- — 45 — liche Vorschrift kaum eine praktische Bedeutung. Auf diesem Wege wird auch stets dafür gesorgt werden, daß das Gesamt- einkommen der betreffenden Beamten oder Angestellten nicht ge- schmälert wird. Sind bei der aufnehmenden Kasse keine eigent- lichen Beamtenstellen vorgesehen, so muß der Beamte die Stelle eines Angestellten übernehmen. Nur in diesem Falle trifft die Vorschrift des $ 290 Abs. 2 RVO. zu, daß die Beamten und Angestellten unter die Dienstordnung der aufnehmenden Kasse fallen. Bei der Prüfung der Frage, ob die Anstellungsbedingungen gleichwertig sind, ist zu beachten, daß ungünstigere Bedingungen z. B. geringere Höhe der Dienstalterszulagen durch günstigere z. B. bei der Ruhegehaltsversorgung ausgeglichen werden. Zu den gleichwertigen Bedingungen gehört nicht nur die finanzielle Seite, also die Höhe des Gehalts, die Zeitabschnitte und die Höhe der Zulagen, Ruhegehalts- und Hinterbliebenenfürsorge, sondern auch Kündigungsfristen, Entlassungsmöglichkeiten, Urlaubsverhält- nisse, Disziplinarverfahren usw. ; vgl. Begründung z. RVO. S. 88. Was für die Vereinigung von Krankenkassen gilt, gilt nach 8 298 Abs. 2 RVO. auch für die Ausscheidung von Mitglie- dern aus einer Krankenkasse. Bei Auflösung oder Schließung von Krankenkassen werden die Kassenbeamten, also alle Angestellten, die auf Lebenszeit oder mit Anrecht auf Ruhegehalt angestellt sind, ohne Rücksicht darauf, ob die Rechte staatlicher oder gemeindlicher Beamter ver- liehen sind, den anderen Angestellten gegenüber bevorzugt. Reicht das Vermögen einer aufgelösten oder geschlossenen Orts- oder Lan dkrankenkasse nicht aus, um die Ansprüche der Beamten zu befriedigen, so hat der Gemeindeverband nach $ 305 RVO. für den Fehlbetrag einzutreten; der Beamte muß eine ihm vom Ver- band angebotene angemessene Stellung annehmen. Bei Innungs- krankenkassen tritt an Stelle des Gemeindeverbandes die Innung. Doch muß der Beamte eine vom Gemeindeverband oder von der 30 * — 46 — Innung angebotene angemessene Stellung annehmen. Daß sich die angebotene Stelle beim Gemeindeverband oder bei der Innung befindet, ist nicht erforderlich, es kann vielmehr jede beliebige Stelle sein, auf deren Besetzung der Gemeindeverband oder die Innung einen maßgebenden Einfluß hat. Jedenfalls muß aber mit der Stelle der Anspruch auf Ruhegehalt oder die Anstellung auf Lebenszeit verbunden sein. Besitzt der Beamte die Rechte und Pflichten eines staatlichen oder gemeindlichen Beamten, so müssen ihm in der angebotenen Stelle diese Reehte und Pflichten gleich- falls zukommen. Die Frage, ob die Stelle angemessen ist und daher von dem Kassenbeamten angenomnien werden muß, kann nur entschieden werden, wenn der Beamte die Stelle ablehnt. Alsdann kann der Vorstand der geschlossenen Kasse ihm aus einem wichtigen Grunde ($ 626 BGB.) ohne Einhaltung der Kün- digungsfrist kündigen. An sich hat die Kasse kein Interesse daran, daß der Beamte die Stelle beim Gemeindeverband oder bei der Innung annimmt; hier ist vielmehr lediglich der Gemeinde- verband interessiert, da er für den Fehlbetrag bei der Besoldung der Beamten aufkommen muß. Kündigt die Kasse in einem Falle nicht, wo der Gemeindeverband oder die Innung die Kündigung für notwendig oder angezeigt hält, so kann auf Antrag des Ge- meindeverbandes oder der Innung der Vorsitzende des Versiche- rungsamts den Kassenvorstand im Aufsichtswege anhalten, die Kündigung auszusprechen. Nötigenfalls wird er auf Grund des 8'379 Abs. 2 RVO. an Stelle des Vorstands die Kündigung selbst vor- nehmen. Gehört der Beamte zu den auf Lebenszeit Angestellten, so wird bei unbegründeter Weigerung das Verfahren auf Dienst- entlassung ($ 358 Abs. 1 RVO.) einzuleiten sein. Handelt es sich um Kassenbeamte, denen die Rechte und Pflichten der gemeind- lichen Beamten übertragen sind, so ist bei unbegründeter Weige- rung das Disziplinarverfahren wegen Entlassung aus dem Amte einzuleiten, während vermögensrechtliche Streitigkeiten in Preußen nach $ 7 des Kommunalbeamtengesetzes vom 30. Juli 1899 (Ge- — 457 — setz-Samml. S. 141) vom Bezirksausschuß oder Kreisausschuß ent- schieden werden. Der Fehlbetrag ist ein außergewöhnlicher Kassenbeitrag. Streitigkeiten über die Verpflichtung zu seiner Zahlung werden nicht nach 8 405 Abs. 2 RVO. entschieden, da hiernach die Ver- sicherungsbehörden zur Erledigung nur von solchen Streitigkeiten über Beitragsleistung zuständig sind, welche zwischen einem Ar- beitgeber oder Versicherten einerseits und der Kasse anderseits entstehen. Streitigkeiten zwischen der Kasse und dem Gemeinde- verband oder der Innung sind zu den bürgerlichen Streitigkeiten zu rechnen, die nach $ 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes vor die ordentlichen Gerichte gehören; vgl. Reichsgericht Entsch. i. Zivils. vom 14. Mai 1887 (Bd. 19 S. 67), vom 17. September 1888 (Bd. 21 S. 100), vom 22. September 1888 (Bd. 22 S. 285) und vom 15. März 1894 (Bd. 33 S. 34). Im übrigen muß die Kasse, der die Mitglieder der geschlossenen oder aufgelösten Kasse über- wiesen werden, die Beamten und Angestellten zu denselben oder gleichwertigen Bedingungen übernehmen ($ 305 Abs. 2, $ 290 Abs. 1 RVO.). Hier ergibt sich dann die gleiche Rechtslage wie bei der Vereinigung der Krankenkassen. 9. Die von einem Versicherungsträger Beschäftigten sind nach $ 169 RVO. von der Krankenversicherungs- pflicht befreit, wenn ihnen gegen ihren Arbeitgeber ein An- spruch mindestens entweder auf Krankenhilfe in Höhe und Dauer der Regelleistungen der Krankenkassen oder für die gleiche Zeit auf Gehalt, Ruhegeld, Wartegeld oder ähnliche Bezüge im andert- halbfachen Betrage des Krankengeldes gewährleistet ist. Unter diesen Voraussetzungen sind also alle Angestellten und Beamten der Krankenkassen von der Versicherungspflicht ohne weiteres befreit. Sind die Voraussetzungen aber nicht erfüllt, so unterliegen sie bei einem Jahresarbeitsverdienst von nicht mehr als zwei- tausendfünfhundert Mark der Versicherungspflicht ($ 165 RVO.) Tritt die Befreiung erst ein, nachdem die Beamten und Ange- — 458 — stellten bereits krankenversicherungspflichtig waren, so steht ihnen das Recht auf Weiterversicherung auch in einer niedrigen Lohn- klasse nach & 313 RVÜO. zu, denn die Zusicherung der die Be- freiung von der Versicherungspflicht begründenden Ansprüche bewirkt das Ausscheiden aus der versicherungspflichtigen Be- schäftigung; vgl. Reichsversicherungsamt Entsch, vom 14. De- zember 1914 und vom 9. Januar 1915 (Amtl. Nachr. 1915, S. 353, 447). Das Recht auf Weiterversicherung steht auch den Beamten und Angestellten zu, wenn die Versicherungs- pflicht wegen Erreichung der versicherungspflichtigen Jahres- grenze ihres Jahresarbeitsverdienstes aufhört; vgl. Pr. Öberver- waltungsgericht Entsch. vom 7. November 1907 (Bd. 51 S. 354). Hört die Versicherungsfreiheit infolge Wegfalls der zugesicherten Ansprüche oder wegen Minderung des Jahresarbeitsverdienstes unter zweitausendfünfhundert Mark wieder auf, so wird dıe Zeit der Versicherungsfreiheit nicht als Zeit, während der die Versiche- rung bestanden hat, angesehen, da es an einer dem $& 419 Abs. 2 RVO. entsprechenden Vorschrift hier fehlt. Dies ist z.B. für den An- spruch auf Wochenhilfe, die durchweg erst nach einer bestimmten Dauer der Versicherung gewährt wird ($$ 195, 200 RVO.), von Wichtigkeit. Scheiden die Beamten und Angestellten aus der versicherungsfreien Beschäftigung aus, ohne zu einer versicherungs- pflichtigen Beschäftigung überzugehen, so können sie sich bei der sonst zuständigen Krankenkasse im Gegensatze zu den Dienstboten und landwirtschaftlichen Arbeitern nicht weiterversichern, weil es auch hier an einer dem & 419 Abs. 2 RVO. entsprechenden Vor- schrift fehlt. Der Unfallversicherung unterliegen Angestellte und Beamte der Krankenkassen, von Ausnahmen abgesehen (Fahrstuhl- führer, Heizer von Zentralheizungen usw.) nicht, dagegen der Invaliden- und Hinterbliebenenversicherungs- pflicht gemäß $ 1226 RVO., wenn ihr Jahresarbeitsverdienst zweitausend Mark nicht übersteigt. Versicherungsfrei sind Beamte — 459 — und Angestellte der Krankenkassen, wenn ihnen Anwartschaft auf Ruhegeld im Mindestbetrage der Invalidenrente nach den Sätzen der ersten Lohnklasse sowie auf Witwenrente nach den Sätzen der gleichen Lohnklasse und auf Waisenrente gewährleistet ist ($ 1234 RVO.) oder solange sie für ihren Beruf ausgebildet wer- den ($ 1235 Nr. 1 RVO.); sie werden auf ihren Antrag durch den Beschlußausschuß des VA. befreit, wenn ihnen von dem Reiche, cinem Bundesstaate, einem Gemeindeverbande, einer Gemeinde oder einem Versicherungsträger Ruhegeld, Woartegeld oder ähnliche Bezüge im Mindestbetrage der Invalidenrente nach den Sätzen der ersten Lohnklasse bewilligt sind und daneben Anwartschaft auf Hinterbliebenenfürsorge gewährleistet ist ($ 1237 RVO.). Die Versicherungspflicht nach dm Versicherungsgesetze für Angestellte vom 20. Dezember 1911 (RGBl. S. 582) erstreckt sich auch auf die Beamten und Angestellten der Krankenkassen. S. Anleitung des Direktoriums der Reichsversicherungsanstalt für Angestellte, betr. den Kreis der versicherten Personen, vom 20. Juni 1912 Nr. 13, 14 (Min.-Bl. d. Handels- und Gewerbe- verwaltung S. 431). Als gewährleistet kann die Anwartschaft auf Ruhegeld und Hinterbliebenenrente nach dem Erlasse des preuß. Ministers für Handel und Gewerbe vom 2. Juni 1913 (Min.-Bl. der Handels- und Gewerbeverwaltung 5. 442) nur bei den Angestellten der Krankenkassen angesehen werden, denen nach $ 859 Abs. 4 RVO. die Rechte und Pflichten von Beamten übertragen werden. Hiernach können nur die eigentlichen Kassen- beamten von der Angestelltenversicherung befreit werden. Die nähere Eintschließung hierüber ist in Preußen den Regierungs- präsidenten, in Berlin dem Oberpräsidenten übertragen. — 460 °— Der öffentliche Wohlfahrtszweck der Staats- post. Ihr Recht auf gesetzlichen Schutz gegen- über den privaten Beförderungsanstalten. Von Assessor Dr. HELLMUTH, Speyer a. Rh., z. Z. Feldpostmeister des II. b. A.K. Die Sorge für ein ausgebildetes Verkehrswesen zählt zu den vornehm- sten Aufgaben eines modernen Staatswesens. In der gegenwärtig wieder lebhaft erörterten Streitfrage, ob die staatliche Post als Gewerbe des Fiskus zu erachten, demgemäß nach kaufmännischen Grundsätzen zu betreiben sei, oder aber, ob man es bei dem staatlichen Postbetriebe mit einer öffent- lich-rechtlichen Anstalt zu tun habe, die in Erfüllung eines selbständigen Staatszweckes besteht und verwaltet wird, erscheint mir nur die zuletzt genannte Auffassung der in allen Kulturländern herrschenden Wohlfahrts- Staatsidee gerecht zu werden. Dank der zwar noch jungen, aber an- haltend aufstrebenden Verkehrswissenschaft, deren Hauptzweig die Lehre von den öffentlichen Anstalten verkehrsrechtlicher Natur darstellt !;, hat sich die Erkenntnis Bahn gebrochen, daß der moderne Wohlfahrtsstaat sich nicht nur auf eing Reglementierung des wirtschaftlich-sozialen Lebens zu be- schränken hat, sondern auch durch positive Tätigkeitsich ı Vgl. aus der neuesten Zeit: Dr. NawıAsky, Deutsches und Öösterrei- chisches Postrecht. Ein Beitrag zur Lehre von den öffentlichen Anstalten. Wien 1909, Manz. — Dr. Buseeg, Die rechtliche Stellung der Postanstalt nach schweizerischem Recht. Chur 1913. Verlag Bischofberger u. Hotzen- köcherle. — 41 — anihm beteiligen muß. Es wäre verfehlt, mit dem Betrieb der Post einen fiskalischen Erwerbszweck zu verbinden, die Bedeutung des Postbetriebes im großen Staatsorganismus nach seinen finanziellen Er- gebnissen für den Staat zu bemessen. Eine staatliche Tätigkeit, die auf Verwirklichung eines Staatszweckes genannter Art gerichtet ist, schließt eine Organisation nach kaufmännischen Grundsätzen aus, die zudem auch mit dem Hauptzweck der Staatspost, dem allgemeinen öffentlichen Nutzen zu dienen, sich niemals vereinbaren ließe. Dieser Auffassung wurde u. a. auch in der bayerischen Kammer der Abgeordneten gelegentlich der Be- ratung des Etats der Posten und Telegraphen für die Jahre 1914 und 1915 (vgl. Bayer. Staatszeitung Nr. 145 vom 25. Juni 1914, Landtagsbericht in der Landtagsbeilage Nr. 172) dahin Ausdruck gegeben, daß das staatliche Postwesen in erster Linte ein Wohlfahrtsinstitut, nicht aber ein Erwerbs- Institut darstelle. Gleichwohl kann die Erzielung eines finanziellen Gewinnes im Interesse des Staates liegen, nicht aus fiskalischen Zwecken, auch nicht als Gegen- stand eines eigentlichen Staatszwecks, wohl aber als wirksames Mittel zur Erfüllung eines solchen. Es darf also kein Widerspruch mit der bekannten Anschauung darin erblickt werden, daß auch der Wohlfahrtsstaat nicht alles finanzielle Interesse an dem staatlichen Postbetriebe verleugnet. Wohl bei keinem staatlichen Verwaltungszweig würde es übrigens schmerzliche Gefühle auslösen, wenn die Einnahmen vor den Ausgaben etwas voraus hätten; bei aller Richtigkeit in der Regel allerdings nur eine theoretische Erwägung! Bei dem Wohlfahrtszwecke und dem unendlichen kulturellen Nutzen, dem eine weitgehende Organisation des staatlichen Postbetriebes dient, liegt es im eigensten Interesse dieses Verwaltungszweiges und der daran interessierten Benützer der Postanstalten, den Postbetrieb in der Art „rentabel“ zu gestalten, daß die überschießenden Einnahmen dem Aus- bau, der Erweiterung und Verbesserung des staatlichen Postwesens nutzbar gemacht und auf solche Weise wiederum diesem staatlichen Wohlfahrts- zwecke zugeführt werden. Ein praktisches Beispiel liefert die bayerische Postverwaltung, welche, beginnend mit der Finanzperiode 1914/15, von den Erträgnissen der Posten und Telegraphen einen Ausgleichsfonds bildet, aus dem der Fehlbetrag gedeckt werden soll, der nach Bestreitung der Gesamtausgaben des ordentlichen Etats, sowie nach Deckung der für die Ueberschüsse der Reichspost- und Telegraphenverwaltung an das Reich — 462 — (auf Grund des bayerischen Postreservats!) zu zahlenden Ausgleichungs- beiträge bei der Etataufstellung oder nach den Rechnungen für eine Fi- nanzperiode sich ergeben sollte. Um diesen finanziellen Nebenzweck zu erreichen und ihn der unend- lich wichtigen kulturellen und volkswirtschaftlichen Mission der staatlichen Postanstalt nutzbar zu machen, wurde die Postanstalt vom Gesetzgeber unter anderem mit einer Reihe von Vorrechten ausgestattet, von denen hier das „Postregal“ und damit zusammenhängend der „Postzwang“ erhebliche Bedeutung gewinnen. Das Postregal läßt sich erklären als einen Vorbehalt des Staates für die Errichtung und den Betrieb von Anstalten zur Vornahme bestimmter Beförderungsleistungen. Dieses staat- liche Recht, welches ursprünglich vom Straßenregal und Geleitrecht abge- leitet wurde, kann sich seiner geschichtlichen Entwicklung nach nur auf Geschäftszweige des Transportwesens erstrecken. Die positive Seite des Regals besteht sonach in dem ausschließlichen Rechte des Staates, be- stimmte Gegenstände zu befördern, die negative Seite äußert sich in einem Verbote für jedermann, Anstalten zur Vornahme bestimmter Beförderungs- leistungen zu betreiben, dem Staate die ihm vorbehaltenen Transporte zu entziehen; vgl. NawIaskyY a. a. 0. S. 77 fi.; BuUSER a.2.0. 8.5 ff. — Der Postzwang als praktische Folge des Postregals besteht in dem gesetz- lich festgelegten Gebote an den Einzelnen, sich zur Betätigung der vom Staate vorbehaltenen Beförderungsleistungen ausschließlich der staatlichen Post zu bedienen; legt man die vom Gesetze gewählte Verbotsform zu- grunde, so zeigt sich der Postzwang als ein (unter Strafe gestelltes!) Ver- bot an jeden Einzelnen, die genannte Beförderung auf andere Art als durch die Post vornehmen zu lassen. Der Hauptzweck von Postregal und Postzwang war von jeher darauf gerichtet, die Existenzfähigkeitder staatlichen Postanstalt durch Fernhaltung der Privat. konkurrenz zu sichern; vgl. Buser a. a. O. S. 9. Das Postregal erscheint so als ein Ausschlußrecht im öffentlichen Interesse und unter- scheidet sich darin volkswirtschaftlich vom eigentlichen Monopol, das ein Ausschlußrecht im finanziellen Interesse ist. Weiter tritt das Postregal mit dem Postzwange nur gegenständlich beschränkt in die Erscheinung, die staatlichen Beförderungsvorrechte erfassen im Deutschen Reiche lediglich die verschlossenen Briefe und politischen Zeitungen, die öfters als einmal — 463 — wöchentlich erscheinen; vgl. $ 1 des Reichspostgesetzes (= RPostG.) vom 28. Oktober 1871. Im übrigen erstreckt sich der allgemeine Geschäftskreis der Staatspost erheblich über die vom Postzwange betroffenen Gegenstände hinaus, so z. B. auf die Beförderung von Paketen, Geschäftspapieren, auf die Abwicklung des modernen Zahlungsverkehrs durch Verwendung von Postanweisungen, Zahlungsanweisungen, Zahlkarten (Postüberweisungs- und Postscheckverkehr) und endlich auf die zur Zeit im Postmotorverkehr als bedeutsame Verkehrseinrichtung stetig zunehmende Personenbeförderung. Bei diesen zuletzt genannten Dienstzweigen, die dem Postregal und dem Postzwang entrückt sind, tritt die staatliche Postanstalt mit den Privat- unternehmungen, die ihre Beförderungsgeschäfte mit den gleichen Gegen- ständen betreiben, in freie Konkurrenz. Allerdings hängt die Ein- führung neuer Dienstzweige ebengenannter Art bei der Staatspost über- wiegend davon ab, daß bei diesen im Interesse des allgemeinen öffentlichen Nutzens die Mitwirkung des Staates geboten erscheint, m. a. W. daß es sich um gemeinnützige Postulate handelt, deren Erfüllung aus verkehrspoliti- schen und volkswirtschaftlichen Gründen vom Staate verlangt werden kann. Vorherrschend bleibt also stets die Wohlfahrtsidee, das finanzielle Moment erscheint lediglich als Nebenzweck zur Stützung und gedeihlichen Entwick- lung des betreffenden neuen Verkehrszweiges. Die Hauptaufgabe zur Sicherung des Bestandes und der gedeihlichen Entwicklung der Staatspost liegt, wie schon gesagt, in der strikten Durch- führung des Postregals und des Postzwangs, in der Fernhaltung jedes nicht- staatlichen Wettbewerbs zugunsten einer ausschließlichen Beförderungs- tätigkeit der staatlichen Postanstalten. Nach der ursprünglichen Fassung des RPostG. bezog sich der Postzwang nur auf die verschlossenen Briefe (neben den Zeitungen der bereits erwähnten Art) und deren bezahlte Be- förderung von Orten mit einer Postanstalt nach anderen Orten mit einer Postanstalt, also nur auf den Fernverkehr, nicht aber auf den Ortsverkehr; $ 1 RPost@. — Die Freilassung der sog. Orts- oder Stadtbriefe vom Post- zwange erwies sich je länger desto fühlbarer als eine Lücke im Postrechte, deren Ausfüllung im Interesse des Allgemeinwohles und des gesamten Post- verkehrs notwendig wurde; vgl. DAMBACH - von GRIMM, Erläuterungen z. RPostG., S. XVII. Diese Lücke wurde dazu benutzt, um Beförderungs- unternehmungen privater Natur ins Leben zu rufen. Es bildeten sich sog. Privatbriefbeförderungsanstalten, die sich in verschiedenen größeren und — 464 — mittleren Städten des Deutschen Reiches des Ortsbriefverkehrs und der Be- förderung von offenen Briefsendungen (offene Briefe, Postkarten, Druck- sachen außer den politischen Zeitungen, Warenproben) bemächtigten. Dar- aus erwuchsen mannigfache Uebelstände. So ergaben sich Briefverluste in großem Maßstabe sowie gröbliche Verletzungen des Briefgeheimnisses. Dazu kam als ausschlaggebende Erscheinung eine Beeinträchtigung der Verkehrsinteressen der Allgemeinheit. Im Gegensatz zur Staatspost, deren Pflichten als öffentlicher Verkehrsanstalt sich allen Bevölkerungskreisen und allen, auch den verkehrsschwachen Landesteilen gegenüber als möglichst gleichheitliche Notwendigkeiten erwiesen, auch wenn die Einnahmen hinter den Betriebskosten erheblich zurückblieben, nützten jene privaten Unter- nehmungen den Verkehr lediglich an größeren Orten aus, wo er sich für ein Beförderungsunternehmen genannter Art als gewinnbringend erwies. Sie bereiteten so der Staatspost zum Schaden der Gesamtheit einen emp- findlichen Wettbewerb, da sie an den von ihnen zum Betrieb gewählten ergiebigen Plätzen ohne größeres Anlagekapital mit geringeren Geschäfts- unkosten als die Staatspost und damit auch zu billigeren Tarifen als die Staatspost arbeiten konnten. Es erwuchs der Staatspost aus diesen Privat- anstalten ein Wettbewerb, der ihr die Erfüllung ihrer Aufgaben bedeutend erschwerte, Im Falle eines Fortbestehens dieser Verhältnisse war zu be- fürchten, daß die Staatspostverwaltung bald außer Stand gesetzt werden würde, für die, kleineren Orte und die unlohnenden, verkehrsschwachen Ge- genden neue Verkehrserleichterungen und Verkehrsbegünstigungen eintreten zu lassen. So erschien es als ein Gebot der Notwendigkeit und der Er- haltung des im Postbetriebe liegenden Staatszweckes, entsprechende Schutz- vorschriften zu schaffen, die es der Staatspost ermöglichten, an großen und verkehrsreichen Plätzen Ueberschüsse an Betriebseinnahmen zu erzielen, die zur Deckung und Unterhaltung für andere unlohnende und verlust- bringende Einrichtungen verwendet werden konnten und mußten; vgl. die eingehenden Darstellungen bei DAMBACH-VON GRIMM a. a. O. S. XVIIL ff., ASCHENBORN, Erl. z. RPostG., S. 23 £. Wenn diese Vorgänge und Verhältnisse auch bereits geraume Zeit zu- rückliegen, so gewinnen sie dennoch im gegenwärtigen Zeitpunkt wieder erhebliche Bedeutung; denn sie rücken die Aufgabe der Staatspost als eine öffentliche Wohlfahrtsanstalt für alle Teile des Landes ins richtige Licht und widerlegen so die Auffassung der Postanstalt als gewinnerstrebenden — 465 ° — staatlichen Gewerbebetriebs; zum andern aber geben sie einen Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob angesichts der gegenwärtigen, von privaten Unternehmungen ausgehenden, leider erfolgreichen Versuche einer Um- gehung der bestehenden Schutzvorschriften zugunsten des staatlichen Post- betriebes nicht eine neue gesetzliche Formulierung jener Schutznormen sich als geboten erweist, um der Staatspost die Erfüllung ihres Wohlfahrts- zweckes zu erleichtern. Ein entschiedenes Vorgehen des Gesetzgebers wäre hier um so mehr zu begrüßen, als gerade jene Privatunternehmungen und ihnen nahestehende Kreise immer wieder „die teure Bedienung“ durch die Post mit lauter Stimme bemängeln, sich andererseits aber auf den Stand- punkt stellen, der Staatspost komme die Aufgabe zu, alle irgendwie von ihren Benützern als Verkehrserleichterung erkannten Maßnahmen unge- säumt einzuführen, gleichviel welche Mehrkosten und Mehrarbeit daraus entstehen. Wer aber einer Staatsanstalt solche Pflichten zuspricht, muß ihr auch die zu deren Erfüllung benötigten Schutzrechte zugestehen. Hier setzte seinerzeit die Novelle zum RPostG. vom 20. Dezember 1899 (RGBI. S. 715 ff.) ein, welche dem privaten Wettbewerb der Staatspost energisch zu Leibe rückte. Diesem Zweck diente vor allem die durch Ar- tikel 2 Absatz I der Postnovelle dem RPostG. als $ 1a einverleibte Be- stimmung, nach der der Postzwang auch auf die Beförderung der verschlos- senen Briefe im Ortsverkehr ausgedehnt wurde. Damit war schon ein großer Schritt vorwärts getan, der Wettbewerb bei der Beförderung verschlossener Ortsbriefe, d.h. der Beförderung und Zustellung innerhalb der Gemeindegrenzen des Aufgabeorts war damit jenen organisierten ge- werbsmäßigen Privatbeförderungsanstalten aus der Hand genommen. Sie konnten nur mehr in eigener Angelegenheit verschlossene Orts- briefe durch ihre Bediensteten befördern lassen; $ 2a RPostG., eingefügt durch Artikel 2 Absatz II der Postnovelle von 1899. — Im übrigen konnte man aber diesen privaten Beförderungsanstalten nichts anhaben, soweit sich ihr Betrieb auf den Transport von Personen, Paketen, Geschäftspa- pieren, Handelsgütern, Geschäftspapieren, Geldsendungen u. dgl. mehr er- streckte; denn eine Ausdehnung des Postregals auf solche Geschäfte lag außerhalb des Zweckes des Postbetriebes. Nur soweit solche Unterneh- mungen auf einen reinen organisierten gewerbsmäßigen Privatpostbetrieb abzielten, wurden sie von der Postnovelle schärfer angefaßt. Um eine mög- lichst vollständige Beseitigung der letztgenannten Betriebe im Interesse — 466 — einer kraftvollen Weiterentwicklung der staatlichen Postanstalt anzustreben, brachte der Artikel 3 der Novelle das ausnahmslose Verbot des Be- triebes von Anstalten zur gewerbsmäßigen Einsammlung, Beförderung oder Verteilung auch von unverschlossenen Briefen, dann von Karten, Drucksachen und Warenproben, sofern diese Sendungen mit der Aufschrift bestimmter Empfänger versehen waren. Zuwiderhandlungen wurden einer u. U. empfindlichen Geld- oder Freiheitsstrafe (Haft, Gefängnis bis zu sechs Monaten) unterstellt; Artikel 3 a. a. O. Absatz 2. Diese Ausdehnung des staatlichen Postregals mit Wirkung für den Orts- und Fernverkehr verfehlte ihren Zweck nicht. Im Gegenteil, die Pri- vatkonkurrenz in jeder Form und Art, wenn auch von noch so geringer Wirkung für den Staatspostbetrieb, wurde nachhaltig bekämpft, und es kam häufig so weit, daß selbst an sich einwandfreie Geschäftsunterneh- mungen sich eine Bestrafung zuzogen, weil man glaubte, in ihrem Betriebe, wenn auch nur in einer Nebenform, in einem der mannigfaltig auftretenden Geschäftszweige, einen Verstoß gegen das genannte Verbot des Artikels 3 a. &. OÖ. erblicken zu müssen. Auf die Vielzahl der hier auftauchenden Auslegungen des Gesetzes durch die Interessenten, die Postbehörden und obersten Gerichte einzugehen, liegt außerhalb des Zweckes der gegenwär- tigen Erörterung. Wesentlich höhere Aufmerksamkeit muß einem vor kurzem an einem großen, verkehrsreichen Orte stattgehabten Vorgang zugewendet werden, der nach sicherer Voraussicht den Auftakt zu einer äußerst empfind- lichen Schädigung des Staatspostbetriebes durch private Gewerbeunterneh- mungen führen wird, ohne daß die gegenwärtigen gesetzlichen Schutzbe- stimmungen eine Handhabe zur Bekämpfung im Interesse der Staatspost- anstalt bieten können. Bei Schaffung der Postnovelle war es unterlassen worden, die Privat- beförderungsanstalten (Gegensatz: die reinen privaten Briefbeförderungs- anstalten) ähnlich wie vom Ortsbriefverkehr auch vom Fernbriet- verkehr auszuschließen. Aus dem geltenden Rechte des RPostG., nach dessen 82 die sonst der Staatspost auf Grund des bestehenden Postzwangs vorbehaltene Briefbeförderung von Ort zu Ort (Fernverkehr) auch durch sog. expresse Boten oder Fuhren gegen Bezahlung unter Umgehung der Staatspost erlaubt ist, allerdings unter der Bedingung, daß der Bote zu gleicher Zeit keinen Transportauftrag eines zweiten Absenders ausführen — 47 — darf, nach dessen $ 2a sich das Beförderungsverbot für die Privatbeförde- rungsanstalten nur auf sog. Ortsbriefe erstreckt, d. i. auf die Entgegen- nahme von Briefen, deren Beförderung aus der Hand des Absenders in die des Empfängers sich im sog. Ursprungsorte, d. i. innerhalb der Gemeinde- grenzen des Absendungsortes, abspielt, schlossen einige findige Privat- unternehmer, daß vom gesetzlichen Standpunkte und nach der Fassung des RPostG. nichts dagegen einzuwenden sei, wenn die Absender ihre Briefe nach anderen Orten brächten und sie dortselbst von angestellten Boten einer Privatbeförderungsanstalt unter Beachtung des $ 2 RPostG. zur ex- pressen Beförderung nach anderen Orten als dem Orte der Briefübergabe übergehen würden. Die Staatspost setzte sich gegen diese künstliche Her- stellung eines Fernverkehrs vergebens zur Wehr, das Reichsgericht (vgl. 2D 206. 1912 IX. 2551 barkeit dieses Verfahrens, da kein Verbot bestünde, daß Privatbeförderungs- Urt. in Str. vom 7. Oktober 1913. — ) verneinte die Straf- anstalten als expresse Boten nach $ 2 RPostG. aufträten und sich zur Aus- führung der Beförderungsaufträge ihrer Angestellten bedienten. Wenn hier keine gesetzliche Schranke wie in $ 2a RPostG. errichtet wird, tritt in größeren Städten mit ihren engbenachbarten Gemeindegrenzen, die eine künstliche Umwandlung des verbotenen Orts- in erlaubten Fernverkehr leicht ermöglichen, alsbald die gleiche Wirkung wie s. Z. im Ortsverkehr vor dem Erlaß der Postnovelle auf: empfindliche Schädigung des in der Staatspost verkörperten Wohlfahrtszweckes zum Nutzen privater Speku- lation. — 4685 — Literatur. Dr. Rudolf Sohm, Die litis contestatio in ihrer Entwick- lung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart. Duncker & Humblot, München und Leipzig 1914. XVIII u. 238 S. Unsere Wissenschaft ehrt unter den jüngsten ihrer Verkünder und Führer schon manchen Helden, der für das Vaterland gefallen ist. Ihr An- denken fordert von den Zurückgebliebenen erhöhte Arbeitsleistung, engern Zusammenschluß der geistigen Gemeinde, aus deren Reihen sie den übrigen vorangegangen sind. Aber wenn eine Einzelklage heute erlaubt wäre, dann dürfte sie wohl von denen kommen, die das Prozeßrecht in seiner Geschichte zum engern Arbeitsgebiete haben. Denn hier sind, kurz nach- einander, im Ringen um den gleichen Preis flandrischen Bodens die beiden Jungen Rechtslehrer gefallen, auf denen unsere Zukunftsicherheit ruhte, ECKARD MEISTER und RUDOLF SOHM. Sie haben auch die Tapferkeit, die gute sichere deutsche Art gemeinsam gehabt. Bei beiden zeigen uns die nachgelassenen unvollendeten Arbeiten und Entwürfe, daß ihnen der Dienst der Wissenschaft ernste Selbstprüfung bedeutete, daß sie nicht auf den Erfolg ihrer eigenen Ansichten bedacht, sondern dem Gegenstand in wahrer Gelehrtenbescheidenheit hingegeben waren; aber sie waren auch beide ganz frei von Zweifelsucht und von der Lust des Besserwissers an zerstö- render Kritik. Die allen ihren Freunden in tröstlicher Erinnerung bleibende Frische, Geradheit und Zuversicht ihres menschlichen Wesens ist auch in ihrem wissenschaftlichen Werk überall zu finden. In der Entwicklung der litis contestatio hatte SOHM sich einen Gegen- stand gewählt, auf den ein anders veranlagter Gelehrter auch aus reiner Freude am Problematischen hätte kommen können. Ist selbst die Ge- samterscheinung der Rezeption und die ihr vorangegangene Zeit der Ver- dunkelung des römischen Rechts dem Historiker nur im heftigsten Wider- streit der Meinungen erkennbar, so bietet gar die Geschichte eines einzelnen Rechtsvorgangs, wie der Streitbefestigung, so viel Irrungen und Mißver- ständnisse, die den geraden und vernünftigen Lauf der Entwicklung störend — 469 — beeinflussen, daß es für einen Skeptiker ein billiges Vergnügen wäre, mit solcher Arbeit zum Schluß zu kommen: hier sehe man recht, wie im Ver- erben der Rechtseinrichtungen Vernunft Unsinn werde; hier sei das Bei- spiel dafür, daß es kein absolutes, kein zum Ideal des richtigen Rechtes fortschreitendes Recht gebe, sondern nur ein Labyrinth juristischer Worte und Begriffe. Aber zu solehem Spott über das Menschliche, das allem un- serm Wissen als unreine Mischung beiwohnt, hat Somm keine Neigung ge- habt. Er hat sehr genau gesehen, wie schwer es die frühmittelalterlichen Juristen hatten, die bald fremdes Recht in eigene Begriffe bringen, bald einheimisches Recht mit fremden Namen bezeichnen mußten. Er hat es, mit gebotener Vorsicht, abgelehnt, aus den Urkunden des 11. und 12. Jahr- hunderts überall, wo ein contestari oder contestatio vorkommt, ein Zeugnis über die sinnvolle Handhabung der römischen Einrichtung zu entnehmen; er hat gelegentlich auch, nach meinem persönlichen Urteile zu scharf, den „Scholastizismus der Rechtsbildung* für die Verkehrungen des Begriffs der Streitbefestigung und für das inhaltlich leere Festhalten unverstandener Einrichtungen der Quellen verantwortlich gemacht. Aber zuletzt kommt doch aus seiner Darstellung, selbst der dürftigsten Zeiten des gemeinen Prozesses und der schwächsten Dogmatiker-Gruppen, die Einsicht und die Ueberzeugung heraus, daß nicht Zufälligkeiten des Gelehrtenstreits und Mißverständnisse oder Flüchtigkeiten in der Quellenbenützung den Gang der Rechtsentwicklung bestimmen, sondern daß auch bei der Gestaltung der Einzeleinrichtungen ein starker Wille und lebendige Gesamtvorstellung vom Notwendigen und Richtigen im Rechtswesen am Werk sind. Ueber die römische litis contestatio selbst ist in der Forschung das letzte Wort noch nicht gesprochen; SOHM hat sich hier, in der kurzen Einleitung seiner Schrift, der Vertragstheorie angeschlossen und für den nachklassischen Prozeß angenommen, daß an Stelle des wirklichen Prozeßvertrags seine Fiktion getreten sei, die litis contestatio nur den Zeitpunkt bezeichne, in dem diese Fiktion wirksam wird. Wie dem auch sei: der selbständige und bleibende Wert der Arbeit liegt in dem Nachweis dafür, daß von der frühesten bezeugten mittelalterlichen Praxis bis in die jüngste gemeinrecht- liche Theorie und bis in das jetzt noch geltende kanonische Prozeßrecht die litis contestatio etwas sein wollte, was für römischrechtlich galt (dies das „klassische Ideal“ SoHMs), mit jener Auffassung der klassischen und nachklassischen Zeit aber durchaus nicht stimmt. Schon für die YInter- pretatio hat SoHmMm in mustergültiger Behandlung der Hauptstellen nach- gewiesen, daß die litis contestatio eine solenne Erklärung des Streit- willens, zunächst von seiten des Klägers, beim Gericht ist. Von beson- derer Bedeutung sind die Nachweise aus den literarischen Bearbeitungen des Breviers, zunächst den Epitomen; hier stimme ich SOHM durchaus bei. Ebenso scheint mir in der feinsinnigen Auslegung der schwierigen Stelle aus der Summa Perusina 3. 9, 1 (S. 84 fg.) die Rechtfertigung der Ver- Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 3l — 409 — mutung gelungen zu sein, daß die richterlich genehmigte Zustellung der Klagschrift als litis contestatio gilt. Daß diese Auffassung der Summa auf Kaiserrecht des 4. und beginnenden 5. Jahrhunderts ruhe — dem das Zeno-Justinianische Recht dann erst durch Verlegung der litis contestatio in die mündliche Verhandlung entgegengetreten wäre, das bleibt Vermu- tung. SOHM nimmt es an. Er spricht hier von einer versteinerten nach- klassischen litis contestatio, die in der Summa und fortan im gemeinen Prozeß in Geltung gewesen sei („die S. Perusina versteht unter litis con- testatio darum die Zustellung der Klagschrift, weil die Zustellung ein- mal den Augenblick der (nachklassischen) litis contestatio bestimmt hatte, und weil nach dem Untergange des Fiktionsgedankens der Name litis contestatio an dem äußeren Vorgang der Klagzustellung haften geblieben war“, S. 106/7). Ich meine, das läßt sich desbalb nicht mit Sicherheit er- kennen, weil ja, wenn die litis contestatio einmal äußerer Vorgang, s0- lenne Streitbefestigung — und nicht Vertrag oder Vertragsfiktion — war, der Zeitpunkt der Klagerhebung für ein verhältnismäßig unentwickeltes Prozeßrecht sich ganz von selbst, auch ohne Vorbild, darbieten mußte; erst wenn sich dann die Differenzierung zwischen den Arten der Einlassung des Beklagten und dadurch die Verbindung der streitigen Einlassung mit der Streitbefestigung einstellt, wird der äußere Vorgang, der als litis con- testatio gilt, weiter in den Prozeß hineingerückt. In diesem Zusammen- hang sind die Hinweise SoHMs auf Urkunden des 9. und 10. Jahrhunderts aus der Romagna (S. 126 fg.) von größtem Wert; hier ist ihm eine von den glücklichen Entdeckungen gelungen, die in der Geschichtsforschung nicht geringer eingeschätzt werden sollten als ihre äußerlicheren, sinnfäl- ligeren Gegenstücke in der Erdkunde. — In Einzelheiten wird auch diese Arbeit der stets erneuten Prüfung unserer gewissenhaftesten Wissenschaft nicht standhalten; ihr Verfasser selbst hat jede sachliche Berichtigung mit wirklicher Freude als einen Gewinn für die Erkenntnis der Wahrheit und damit als einen persönlichen Gewinn aufgenommen. (Wenn ich ein Beispiel einer meines Erachtens nicht haltbaren Auslegung geben soll, so wäre es die Stelle aus den Statuten von Nizza, S.206 Anm. 19, wo ich mit RICHARD SCHMIDT tenebo als „ich werde dafür halten“ verstehe; die Auslegung SOHMs schiene mir für tenebo lıtis contestationem, nicht aber für tenebo litem contestatam richtig.) Aber als Ganzes ist dieses Erstlingswerk ein bleibendes Denkmal echter deutscher Wissenschaftlichkeit, ein Zeugnis jener sieghaften Kräfte im Volk, gegen die auch der Tod keine Macht hat. A. Mendelssohn Bartholdy. Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für D. Karl Bin- ding zum 7. August 1913. München und Leipzig, Verlag von Duncker & Humblot 1914. 166 S. Diese Festgabe nimmt unter ihren Schwestern einen besonderen Rang — 41 — ein. Andere sind ihr an Mannigfaltigkeit des Stoffs überlegen und neben der dreibändigen Festgabe für WAcH, die wohl den Rekord im Umfang erreicht hat, nimmt sie sich klein aus. Aber daß drei Gelehrte von der Führerstellung, die WAcH, SOHM und STROHAL im Prozeßrecht, in der Kirchenrechtsgeschichte und in der Dogmatik des bürgerlichen Rechts inne haben und hatten, sich zu einer Festschrift zusammenfinden, das ist doch ein ganz besonderer Fall! WAacH geht in seinen Bemerkungen über die Struktur des Strafpro- zesses davon aus, daß der Prozeß Mittel zur Bewährung materiellen Rechts ist und sich seinem Inhalte in der Gestaltung fügen muß. Deshalb ver- wirft er von vornherein die anderwärts versuchte wissenschaftliche Kon- struktion eines Prozeßrechts, das beide Arten des Verfahrens umschlösse, und warnt vor der Uebertragung strafprozessualer Gedanken auf den Zivil- prozeß und umgekehrt. Die angebliche Parteiengleichheit und überhaupt das Zweiparteienverhältnis wird für den Strafprozeß in aller Schärfe als Phrase abgelehnt, dagegen aber auch mit aller Entschiedenheit dem not- wendig-natürlichen Offizialgedanken die Rücksicht auf die Freiheit der Person entgegengehalten, die der Rechtsstaat verbürgt; die Bestimmungen des geltenden Rechts, die das vernachlässigen, finden ihre Rüge (8. 17, 22, 25): „Die Maxime für das auf die Ermittelung des Tatbestandes gerichtete Verhalten der Staatsorgane muß sein das lautere Suchen nach Wahrheit mit sorgfältigem Vermeiden aller unsauberen Mittel des Ueberlistens, des Bedrängens, des Zwanges, der Entwafinung: also die Wahrheitsforschung nicht um jeden Preis und immer nur im Lichte der Erkenntnis, daß nicht jedes Verbrechen bestraft werden muß und kann, und daß der Freispruch des nicht genugsam Ueberführten für den Staat nicht nur läßlich, sondern gerecht, dagegen der gesetzliche Mißbrauch der Machtmittel zur Ueber- führung des Beschuldigten, vielleicht Unschuldigen, eine Todsünde ist.“ Die Mahnungen, die WAcH zur Verbesserung der Stellung des Verteidigers gibt, werden hoffentlich Gehör finden. Wir haben gerade im Strafprozeß unendlich unter dem Laster des Mißtrauens der Berufe gegeneinander gelitten; mag es, wenn auch der berufenste Lehrer der Rechtswissenschaft das tiefsitzende Uebel nicht mit Worten allein ändern konnte, der Krieg bessern! Sonms Beitrag ist mehr als eine juristische Abhandlung, er ist eine Bekenntnisschrift. Von dem anfänglichen Satz, daß Rechtsordnung nicht jede Gemeinschaftsordnung ist, daß nur in der staatlichen Zwangsgemein- schaft, an die wir die Forderung gerechter Gemeinschaftsordnung stellen dürfen, der Ursprung des Rechtssatzes — im Unterschied zur Konventio- nalregel — liegen kann, von diesem Satz schreitet SOHM durch eine kräf- tige Antithese katholischer und protestantischer Kirchenauffassuug zu seinem Schluß fort: „Alles kanonische Recht ist (als solches) wider das Christentum ... Die Idee, daß die sichtbare Christenheit als Kirche (als Trägerin des Lebens sl* — 472 — der Kirche Christi) Rechtsquelle sei, daß sie „aus ihrem ureigenen Sein und Sollen‘, aus dem Wesen des Christentums heraus „Wesensrecht“ her- vorbringe (so Tu. KArFTAn, Vier Kapitel S. 61, 62), ist nach dem Urteil der lutherischen Reformation ein widerchristlicher Gedanke...“ Das kanonische Recht ist, nach Luthers Willen ‚im Feuer der Reformation ganz und gar verbrannt .. .. vom kanonischen Recht blieb kein Stein auf dem andern. Nicht bloß die Welt des Glaubens, auch die ganze Welt des Rechts war eine andere geworden. Es gab kein geistliches Recht mehr, und wie kein geistliches Recht, so auch keine geistliche Obrigkeit... .* SoHMs Abhand- lung ist eine Kampfschrift im höchsten Sinne; sie ist es, obgleich kein für den Andersdenkenden verletzendes Wort in ihr steht, durch die feurige Kraft der Rede wie durch die unerbittliche Strenge der Ueberzeugung. Die Festgabe weckt freilich in uns Schülern der Leipziger Universität des 19. Jahrhunderts auch ein fast wehmütiges Gefühl. Von den vier großen alten Herren der Fakultät ist einer geschieden — STROHAL, dessen Abhand- lung über Schuldpflicht und Haftung sich würdig den beiden anderen Bei- trägen anreiht — und BınDInG, dem sie gewidmet ist, hat sein Lehramt niedergelegt. Möchten SoaMm und WAcH noch lange die Leipziger hohe Schule der Juristen in ihrer immer jugendfrischen, weil aus dem Innersten ihres Wesens kommenden Rechtswissenschaft anführen. A. Mendelssohn Bartholdy. Festschrift für Heinrich Brunner, zum 50jährigen Doktorjubiläum am 8. April 1914 überreicht von der Juristenfakultät der Universität Berlin. Duncker und Humblot, München und Leipzig 1914. IV und 594 8. Von den sechszehn Beiträgen, mit denen die Dozenten der Berliner Fakultät ihren berühmten Germanisten ehrten, gehören sechs dem öffent- lichen Recht im engern Sinn an; von ihnen ist der ganz historisch gerich- tete Aufsatz von KRAUsL durch ein Spiel des Zufalls heute der aktuellste, behandelt er doch in der Petersburger Konvention vom 5./17. Juni 1801 zwischen Rußland und England einen der wichtigsten Entwicklungspunkte des englischen Seekriegsrechts. Mit außerordentlicher Klarheit hat KRAUEL die diplomatische Vorgeschichte, den Gang der Verhandlungen, die poli- tische Wirkung des Abkommens und seine Bedeutung dargelegt. Was die Konvention in der Geschichte des Völkerrechts so bedeutsam macht, das ist ihr Verhältnis zu den kurz vorher geschlossenen Verträgen der (zwei- ten) Bewaffneten Neutralität, des russisch-skandinavisch-preußischen Bündnisses gegen die englische Seeherrschaft (S. 76 fd. in musterhafter Vergleichung der Texte); was uns heute daran so lebhaft bewegt, das ist die diplomatische Sicherheit, mit der England in der neuen Konvention und den Zusatzverhandlungen von Moskau alles erreicht hat, was es wollte. (Der Einfluß des eigentlichen Urhebers der englischen Seerechtsprätensionen, — 43 — des Admiralitätsrichters Sir WILLIAM ScoTT tritt auch hier hervor; der englische Delegierte zu den Verhandlungen mit Rußland war durchaus kein überragender Kopf.) Die Kritik KrAuEıs an der kritiklosen Uebernahme anglo-amerikanischer Völkerrechtstiraden in französische und deutsche Lehrbücher ist durchaus berechtigt; die englische Lehre vom Verbot des Handels mit dem Feind bietet in ihrer völkerrechts-wissenschaftlichen Entwicklung das genaue Gegenstück zu dem, was hier S. 92 fg. festge- stellt ist. Auch MarTITZ führt uns in seiner Abhandlung über die Entstehung des neuen Gotthardbahnvertrags vom 13. Oktober 1909 auf diplomatische Verhandlungen bedeutender Art. Sie liegen uns hundert Jahre näher und sind uns doch heute ferner als jener Seerechtsvertrag zwischen England und Rußland. Wir sehen mit Bedauern, wie die englische Politik — durchaus nicht durch geistige Ueberlegenheit ihrer Führer oder eigentliche Geschicklichkeit, sondern durch die Hartnäckigkeit ihrer Willenskraft — im Vergleich mit dem deutsch-italienischen Vorgehen gegen die Schweiz glänzend besteht. MArrırz hat die Richtigkeit des deutschen Rechts- standpunkts gegenüber der Verstaatlichung der Gotthardbahn hier von neuem mit den besten Gründen verfochten; er läßt aber auch erkennen, daß die Art, iu der die beiden Großstaaten der Schweiz zu Leibe gingen, politisch recht bedenklich war. Das gehört aber glücklicherweise in die abgeschlossene Geschichte, die nicht mehr in die Gegenwart hineinwirkt. Zwei Beiträge behandeln das unerschöpfliche Thema der Grenzen zwi- schen öffentlichem und privatem Recht und der daraus entstehenden Kom- petenzkonflikte. DIcKEL unterzieht den Rechtsstreit der katholischen Kirchengemeinde Grafschaft gegen den preußischen Fiskus wegen der Be- stellung eines zweiten Geistlichen und die nachträgliche Erledigung des Streits durch eine „im Gnadenweg“ erlassene königliche Verordnung zur Remedur des rechtskräftigen Urteils einer Betrachtung, die insbesondere sich auch auf die Vorwürfe erstreckt, die dem damaligen Justizminister Mühler wegen seines die Autorität der Gerichte erschütternden Vorgehens gemacht worden sind. Er kommt zum Ergebnis, daß diese Vorwürfe im vorliegenden Fall keinen Anhalt finden, weil das Urteil, gegen das die Ver- waltung vorging, gar nicht rechtskräftig gewesen sei, sondern absolut nichtig; so sind seine Ausführungen mehr auf die Lehre von der Urteils- nichtigkeit als auf die materielle Lage in jenem Kirchenstreit eingestellt. Dagegen beschäftigt sich TRIEPEL in seinem Aufsatz über den Konviktorien- beitrag der Landschaft Norder-Dithmarschen eingehend mit der Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht (S. 532 fd.), die hier übri- gens auch intertemporal sehr kompliziert ist. Ich pflichte TrıEPEL darin vollkommen bei, daß nicht die angeblich öffentlich-rechtliche oder privat- rechtliche „Natur“ der anzuwendenden Gesetzesvorschriften — diese Natur gibt es gar nicht — sondern der Charakter des Lebensverhältnisses ent- —_ 4A — scheidend ist, dessen Regelung in Frage steht. Wenn er dann freilich für die Unterscheidung darauf abstellen will, ob „die rechtsetzende Gemein- schaft“ dieses konkrete Lebensverhältnis für „privat“ oder für „öffentlich“ ansieht, oder ob, wie es in anderer Wendung heißt, die Rechtsquelle ein Verhältnis als öffentlich oder als privat normiert hat, so wird das dem positiven Recht in all den Fällen entsprechen, in denen die rechtsetzende Gemeinschaft oder die Rechtsquelle oder sagen wir der Gesetzgeber den Unterscheidungswillen selbst gehabt und auch zum Ausdruck gebracht hat. Für die anderen Fälle aber kommt dann wieder die alte Frage, ob nach der Natur der Dinge und aus Vernunftgründen das Lebensverhältnis dem Kreis der öffentlich-rechtlichen oder der privatrechtlichen Beziehungen des Rechtssubjekts angehört und ob bei mehreren Subjekten der Gläubiger oder der Schuldner, der Kläger oder Beklagte maßgebend ist. In einer „Skizze zu einem Vortrag“ über Polizei, Staat und Gemeinde in Preußen hat AnscHÜrz den politischsten Beitrag zur Festschrift geliefert. Er tritt darin mit großer Entschiedenheit für die Kommunalisierung des Polizeiwesens in Preußen ein, wobei ihm der entscheidende Rechtsgrund die grundsätzliche Universalität des kommunalen Wirkungskreises ist, und die Verkehrtheit der Trennung von kommunaler Wohlfahrtspflege und staat- licher Polizeiverwaltung (S. 351, 352) betont wird. — KASKEL handelt in seinem Beitrag von der rechtlichen Natur des Arbeiterschutzes von den Gruppen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, auf die er sein System des sozialen Schutzrechts aufbauen will. (Definition S. 180, System 188—190.) A. Mendelssohn Bartholdy. Festgabe für Rudolph Sohm dargebracht zum goldenen Doktorjubiläum von Freunden, Schülern und Verehrern. München und Leipzig, Ver- lag von Duncker & Humblot 1914. 427 8. Die Schrift zeugt von der Verehrung, die Sohms männlich-starke, in der Gegenwart besonders ehrwürdige Gelehrtenart genießt, und von der Weite der Wirkungen, die von ihm als Forscher und Lehrer ausgegangen sind. Den Verfasser des Institutionenlehrbuchs begrüßt OTTo LENEL mit einer Abhandlung über die actiones arbitrariae, in der noch der enge Zu- sammenhang zwischen der wissenschaftlichen Arbeit deutscher und italien- ischer Romanisten sehr deutlich hervortritt; je drei gewichtige Beiträge gelten der (Geschichte des Kirchenrechts, des öffentlichen Rechts und des Prozesses, sofern man zum letztgenannten Gebiet auch die sehr sauber gearbeitete Untersuchung von ROSENSTOCK über das Principium doctoris rechnen darf; mitten in das geltende, fließende Recht der Neuzeit führen schließlich die Abhandlung SEHLInGs über das Provisorium nach dem Kaligesetz vom 25. Mai 1910, in der die Ausführungen über die Abänder- lichkeit der provisorischen Quote, gegen die übliche Praxis, sehr bemer- kenswert sind (S. 82 fg.), und die Darstellung der Rechtspflege des deut- — 4115 — schen Denkmalschutzes von ARTHUR B. ScHMIDT, deren klar einteilende, alles wesentliche schön heraushebende Art gerade diesem Stoft sehr not tut; bestand doch hier wirklich eine Gefahr des Versickerns einer an sich kräftigen Quelle neuen Rechts und somit eine besonders dankbare Aufgabe für den, der ihr die richtige Fassung zu geben weiß. Unter den kirchenrechtlichen Aufsätzen steht ein kräftig gedrungener von KARL RIEKER voran: die Entstehung und geschichtliche Bedeutung des Kirchenbegriffs; die Wendung vom urchristlichen Kirchenbegriffe zum paulinischen und die Bedeutung gerade der paulinischen Fassung für den Katholizismus ist (8. 13 fg.) scharf herausgearbeitet. ALFRED SCHULTZE hat in seinem Beitrag „Stadtgemeinde und Kirche im Mittelalter“ den Ein- fluß nachgewiesen, den die privatrechtliche Betrauung der Magistrate mit der Ausführung der Kirchenstiftungen, des Seelgeräts für die Verwelt- lichung der Kirchengemeinde hatte; hier ist nicht nur für den Kirchen- historiker, sondern auch für den Zivilisten reiche Anregung zu neuen Quellenforschungen gegeben. NIEDNER versucht den Kirchenbegriff, für dessen rechtliche Erfassung wir SOHM so viel zu danken haben, im Zu- sammenhang mit den jüngsten Methoden juristischer Begriftsbildung und Kritik gerade in seinem praktischen Sinn neuerdings klarzulegen; bei der an sich leidenschaftlichen Natur des Gegenstandes, der so nahe am Kon- flikt zwischen Kirche und Staat liegt, steht dieser Abhandlung die gelehrte Ruhe der Philosophie besonders gut an. Die Beiträge zur Geschichte des deutschen Rechts im engern Sinne eröffnet ERNST MAYER mit einer Untersuchung über die Entstehung der Vasallıtät und des Lehenwesens; gegenüber einem in seiner Kürze und anscheinenden Zweifellosigkeit vielleicht unrichtig wirkenden Satz aus SCHRÖDKRs kleiner Rechtsgeschichte wird eine fast überreiche Fülle von Zeugnissen über ligietas und feodum zusammengestellt und erörtert, die teils ganz neu sind wie der Hinweis auf den frühesten Beleg (aus dem ersten Drittel des 9. Jahrhunderts) und die sich daran anschließende Ver- mutung der Herkunft des Worts feodum aus dem Keltischen (fiadh = Ehre; honor = Dienstgut), teils Bekanntes in ganz neuem Zusammenhang er- scheinen lassen, wie die fränkische Ausstattung der Krieger aus Kirchengut oder die Höhe des relevium bei den Inhabern des feudum militis und den sokemani (wobei mir allerdings die Gleichsetzung des Wertes von 12 sol. und 20 sol. für Waffen ohne Brünne und Pferd S. 56 Anm. 3 nicht unbe- denklich scheint). Mit besonderem Nachdrucke werden die Zusammenhänge zwischen dem Panzerreiterdienst und der Gestaltung des Lehenwesens be- handelt. HERBERT MEYER bewegt sich mit seiner Abhandlung über die Anfänge des Familienfideikommisses in Deutschland ebenfalls auf un- durchforschtem Gebiet, obgleich er fast tausend Jahre weniger weit zurück- zugehen braucht wie der Forscher im Lehenrecht. M&YER hat seine Zu- sammenstellung der ältesten deutschen Urkunden mit Recht nicht auf die — 46 — Fälle beschränkt, in denen der Stifter das Wort Fideikommiß in der Ur- kunde gebraucht; er hat nur diese Fälle in chronologischer Folge vorab behandelt und die zum Teil mindestens ebenso wichtigen Fideikommiß- testamente ohne den technischen Ausdruck hintangestellt.e Den Schluß des Aufsatzes bildet ein Verzeichnis von deutschrechtlichen, später unter den rezipierten italienisch-spanischen Begriff gebrachten Ganerbschaften, Erb- vereinigungen und Stammgutstiftungen, meist aus Hessen, zum Teil aus dem 14. Jahrhundert. Auf das eigenste Arbeitsfeld des Jubilars führt FEHRs „Landfolge und Gerichtsfolge im fränkischen Recht“. Ueber die Unsicherheit in der Begrenzung des Personenkreises der zur Landfolge Verpflichteten, die sich aus der Spärlichkeit der Quellen ergibt, kommt auch FEHR nicht ganz hinaus (S. 397). Er tritt aber entschieden der ge- wöhnlichen Annahme entgegen, daß die Geistlichen landfolgepflichtig ge- wesen seien. Die Gerichtsfolgepflicht faßt FEHR ihrem rechtlichen Grund nach ebenfalls als Untertanenpflicht; er muß deshalb einen doppelten (engern, eigentlichen und weitern) Untertanenverband annehmen; der letz- tere hätte alle Einwohner umfaßt, auch die nicht zum Volksverband ge- hörenden, die Unfreien. Der weitere Untertanenverband hätte nur im Frieden Bedeutung gehabt und hier eben die Gerichtsfolgepflicht erzeugt, sich insofern als Verband zur Wahrung des Öffentlichen Eriedens betätigt. Ob die von FEHRrR beabsichtigte Scheidung zwischen den Kreisen der Pflichtigen durch die Verwendung des Untertanenbegriffes gewinnt, ist mir zweifelhaft. Für die Geschichte des Prozeßrechts hat PLANITZ in seiner musterhaft genauen Untersuchung der Overhöre des goslarischen Stadtrechts einen höchst wertvollen Beitrag geliefert. Die Zusammenhänge dieses eigentüm- lichen Ungehorsamsverfahrens mit dem Versäumniswesen im allgemeinen, die Verschiedenheit der Stellung des Grundeigentümers und des Nicht- ansässigen bei der Dingflucht, die Beziehungen zum Vollstreckungsrecht, zur Festnahme und Schuldhaft, zur Verhaftung des Hauses, in dem der Overhörige Jahr und Tag nach der Bekreuzigung durch den Büttel ge- blieben ist, die Formen des Verfahrens und seine Wirkung auf die Prozeß- stellung des Betroffenen werden zunächst sehr vorsichtig und so vielich sehe durchaus einwandfrei festgestellt; im zweiten Teil des Aufsatzes wird dann die Herkunft aus Fronung und Friedloslegung besprochen, der Unter- schied zwischen Overhöre und Verhaftung gekennzeichnet und schließlich zur Erklärung der Eigenart des Instituts wieder an den Unterschied des Grundbesitzers und des Grundbesitzlosen angeknüpft. Es ist durchaus ein- leuchtend, daß dieser Unterschied die doppelte Wurzel der Overhöre ver- ursacht hat. Daß die Pfändung ganz selbständig neben die ältere Voll- streckungsform tritt, ist ebenfalls sicher richtig. Einer der letzten Beiträge ist der dem Empfänger gewiß teuerste: sein Sohn, der berufen schien den Namen des Vaters zu neuer wissenschaft- — 417 — licher Ehre zu bringen, hat als letzte veröffentlichte Arbeit, ehe er ins Feld zog um den Heldentod zu finden, zu der Festgabe für den Vater einen Aufsatz beigesteuert, der, ein Ausschnitt aus einem großen Werk über mittelalterliches Prozeßrecht, jetzt unser schmerzlichstes Bedauern darüber weckt, daß er Bruchstück bleiben mußte. Wir finden in ihm außer der vom Verfasser gesuchten Bestätigung der PLAnITzschen Ansicht, die außer- gerichtliche Pfändung sei Ausläufer der Fehde, ein sehr anschauliches mit neuen Zügen ausgestattetes Bild des nexti-chantigio-Verfahrens, das SOHM als Pfändungserlaubnis des thunginus auffaßt, streng zu scheiden von der Pfändung selbst. So lobt diese Festschrift im Reichtum und der Tüchtigkeit überall den Meister, dem sie gewidmet ist. A. Mendelssohn Bartholdy. StaatstheoretischeFormen für politische Ideen. Ein Ver- such zur allgemeinen Staatslehre im Anschluß an die Abhandlungen Heinrich O. Meisner, Die Lehre vom monarchischen Prinzip im Zeitalter der Restauration und des deutschen Bundes (Unter- suchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, her. v. O. v. GIERKE 122. Heft). Breslau, M. u. H. Marcus 1913, VII und 317 8. und Hans Maier, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen der kon- stitutionellen Theorie. Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1914, V und 83 8. Wie bei dem Bau eines Hauses das Bedürfnis wohnlicher Raumeintei- lung für sich allein noch nicht die bauliche Struktur bestimmen kann, sondern nur durch das Mittel der Formen architektonischer Technik, so ist auch der Ausbau der staatlichen Verfassung abhängig nicht nur von den politischen und soziologischen Kräften des Staatslebens, sondern auch von den Formen, die die Staatslehre zur staatlich-technischen Verwertung dieser Kräfte liefert. Daß man in dem Zeitalter nach der Bildung der modernen Verfassungen zunächst die Bedeutung dieser Formen, nachdem sie ihren Dienst getan hatten, aus den Augen verlor, ist nicht merkwürdig, denn die Politik hatte in jenem Zeitalter genug zu tun an der Aufgabe, sich in dem neu errichteten Verfassungsgebäude einzuleben; die Staatsrechtslehre fand, der Ruhe nach den politischen Kämpfen um die Verfassungserrichtung sich freuend, in der juristischen Durchforschung des neugeschaffenen Rechts eine alle Kräfte in Anspruch nehmende Arbeit. Merkwürdig wäre es nur, wenn jetzt, nachdem jene ersten Aufgaben gelöst sind, in der Zeit, in der die Politik nach wissenschaftlicher Vertiefung und Weiterentwicklung strebt, in der die Staatsrechtslehre (GIERKE, JELLINEK, REHM) sich den Sinn für den Erkenntniswert geistesgeschichtlicher Entwicklungszusammenhänge ge- schärft hat, der wissenschaftliche Blick nicht wieder an der Frage der staatstheoretischen Formen für politische Strebungen haften bliebe. Denn — 478 — jene Theorien haben für die Staatslehre und ihre Entwicklungsgeschichte eine selbständige Bedeutung neben den materiellen politischen Ideen, deren Verwertung sie dienen: indem sie für die in der Staatsgeschichte mit und gegeneinander wirkenden politischen Triebkräfte staatswissenschaftliche Formen auszubilden suchen, ermöglichen sie es erst, diese Kräfte in der gedanklichen Struktur der staatlichen Verfassung als feststehende Elemente konstruktioneller Berechnung zu verwerten. Ein Beispiel mag erläutern, wie ich mir Wesen und Funktion derartiger politischer Formaltheorien denke: der Theorie des Staatsvertrages kann nicht die an sich ihr logisch scheinbar zugrunde liegende materiell-politische Vorstellung einer politi- schen Selbstberechtigung der Volksgesamtheit als wesentlich zugerechnet werden, denn sie deckt die politischen Ideen sowohl der radikalen Demo- kratie, wie der absoluten Monarchie; für beide gibt sie nur die staats- theoretische Form, Zwei solcher staatstheoretischen Formen politischer Ideen sind das monarchische Prinzip und die konstitutionelle Theorie, die Gegenstand der hier zu besprechenden Untersuchungen sind. Bei beiden handelt es sich nicht sowohl um unmittelbare politische Ideen, als vielmehr um staats- wissenschaftliche Theorien, die nur mittelbar der Verwertung politischer Ideen dienen sollen. Ob sie ein taugliches Mittel dazu sind, ist eine andere Frage. Die Beurteilung ihrer eigenen Bedeutung ist jedenfalls nur mög- lich bei Berücksichtigung dieses, ihres formalen Charakters. Ohne dessen Berücksichtigung stellen sich ihrer Erklärung und Würdigung, wie die Er- gebnisse sowohl der MEISNERschen als der MAIrRschen Untersuchungen beweisen, unüberwindliche Schwierigkeiten entgegen. Im einzelnen kann das erst im Laufe der Besprechung gezeigt werden. I. MEISneEr beginnt seine wertvolle Darstellung des monarchischen Prin- zips e contrario, indem er zunächst die Entwicklung der parlamentarischen Re- gierungsweise in England schildert. Dabei bringt er diese in interessanten Zusammenhang mit der Geschichte des Kabinetts und dem Bedeutungs- wandel dieses Begriffes, ohne jedoch die gerade in der Institution der ver- antwortlichen Räte liegenden wichtigen Zusammenhänge mit dem ständi- schen Staatswesen zu beachten, auf die SCHVARZ und G. JELLINEK auf- merksam gemacht haben. Für die Erkenntnis des Parlamentarismus in England liefert das Kapitel nichts so wesentlich neues, daß es zur gegen- sätzlichen Erklärung des monarchischen Prinzips unentbehrlich erscheinen könnte. Der zweite Abschnitt über die Geschichte des monarchischen Prinzips in Frankreich bringt eine gründliche Darstellung der betreffenden Bestim- mungen der Charte Ludwigs XVIII. und der Verfassung der hundert Tage sowie der Entstehungsgeschichte beider unter Hervorhebung der Ideen CHATEAUBRIANDs und B. ConSTANTs und deren Bedeutung für jene Ver- fassungen. Viele interessante Einzelheiten vereinigen sich hier zu dem — 479 — Bilde des monarchischen Prinzips als einer lediglich zur Verwirklichung praktisch-politischer Tendenzen aufgestellten Theorie, ohne jedoch diesem Bilde wesentlich neue Züge zu geben. Zu beachten aber ist, daß sich das monarchische Prinzip hier schon zeigt als die staatstheoretische Form, deren sich ganz verschiedene materielle politische Ideen bedienten: sowohl der absolutistisch gefärbte Legitimismus der Bourbonen als der napoleonische Cäsarismus. Der dritte Abschnitt, über die religiösen und patrimonialen Theorien in ihrem Verhältnis und ihrer Bedeutung gegenüber der Theorie des mon- archischen Prinzips, gibt neben vielen interessanten Einzelheiten, die das bekannte Bild nicht wesentlich beeinflussen, den Hinweis auf einige bisher unbeachtete Entwicklungsmomente. Die geistvolle Feststellung MEISNERSs, daß „Legitimität* in der Restaurationszeit ein unklar verschwommener Sammelbegriff war, der in der Politik eine ähnliche Rolle spielte, wie im schöngeistigen Leben (M. sagt etwas farblos „in der Literaturgeschichte‘) die Bezeichnung „romantisch“, wirft nicht nur ein hübsches Schlaglicht auf die psycho-soziologische Bedeutung allgemeiner Phrasen, sondern legt die Auffassung nahe, daß in jener Zeit „Legitimität“ auch nur eine staats- theoretische Form in dem von uns angenommenen Sinne zur dialektischen Verwertung ganz verschiedener materieller politischer Ideen bildete. Ver- fasser analysiert sodann sorgsam die Lehren von BONALD, DE MAISTRE, MALTE-BRUN und HALLER. wobei er seine Feststellung der historisch- ständischen Elemente in der Lehre des letzteren doch wohl nicht mit Recht als eine neue Entdeckung ansieht!. Sehr interessant ist dann sein Nach- weis, wie der sichere Instinkt der reaktionären Mächte unter der Flagge des geschichtlichen Rechtes gerade das wesentlichste Wirkungsmittel einer monarchisch-einheitlichen Staatsgewalt, die zentralisierte bürokratische Ver- waltung durch Berufsbeamte, bekämpfte Die ganze politische Arbeit dieser Legitimisten ist unfruchtbar, wie M. mit Recht konstatiert, weil sie ganz den Boden des Verfassungsrechtes verlassen haben, „wie es die Zeit- ereignisse geschaffen hatten und auf dem es zu überzeugen galt“. Welche Bedeutung freilich alle diese politischen Theorien’ für das monarchische Prinzip und im Verhältnis zu ihm im einzelnen gehabt haben, hat Verf. leider durchaus nicht herausgearbeitet, immerhin aber ist für den Charakter ı Die Widerlegung der BoRNHARschen absolutistischen Umdeutung des Wortes Friedrichs d. Gr. vom Fürsten als dem ersten Diener des Staates, die Verf. hier unternimmt, hätte erfolgreicher auf die gedanken-geschicht- lichen Grundlagen jenes Wortes aufgebaut werden können: das Wort wurzelt in der Geschichte des naturrechtlichen Konstitutionalismus, es findet sich fast gleichlautend bei dem Monarchomachen und vermutlich manchem anderen im 16. Jahrh., sogar schon im Mittelalter bei Johann von Salisbury und ähnlich bei Manegold von Lautenbach. — 480 ° — des monarchischen Prinzips als einer staatstheoretischen Form mit weder ein für allemal bestimmtem noch auch nur bestimmbaren materiellen poli- tischen Ideengehalt schon die Tatsache wichtig, daß alle jene verschiedenen politischen Ideen: theokratische, legitimistische, absolutistische, altstän- dische, Verneinung der modernen technischen Staatsverwaltung, mit ihm überhaupt in Beziehung gebracht werden konnten. Der vierte Abschnitt, über das monarchische Prinzip in Deutschland, behandelt den wichtigsten Teil der Materie. Verf. streift zunächst die mit der Auflösung des Deutschen Reichs gegebene Stärkung des Gedankens der Fürstensouveränität, besonders in den Rheinbundstaaten, sodann die Zusammenhänge zwischen der deutschen Erhebung und dem Rechtsgedanken einer Beteiligung des Volkes an der Bildung des Staatswillens. Die fol- gende Darstellung des monarchischen Prinzips im Wirken des Deutschen Bundes betont, daß mit der Zusicherung „landständiger Verfassungen‘“ be- sonders von Preußen und Oesterreich anfangs nur an eine Repräsentativ- vertretung gedacht worden ist. Freilich haben sich dann sehr bald „die Freunde des Vergangenen“, an ihrer Spitze METTERNICH und GENTZ an den Ausdruck „landständisch* geklammert und eine gegensätzliche Bedeu- tung zum modernen Repräsentativgedanken in ihn hineingetragen. An diesen Gedankengang knüpft nun in Deutschland das monarchische Prinzip gleich bei seinem ersten offiziellen Auftreten in der Karlsbader Epoche an. Das monarchische Prinzip bestand damals nach den Darlegungen des Verf. „nicht in der Wiederaufrichtung einer unumschränkten Regierungsgewalt des Herrschers, überhaupt weniger in einer möglichsten Ausdehnung seiner Befugnisse, sondern in der mehr defensiven Behauptung und Abgrenzung eines bestimmten sakrosankten Gebiets der Kronrechte gegenüber dem Ansturm der Massen“. Dem glaubte man mit Einrichtung einer oligarchi- schen Ständeverfassung am besten zu dienen, und so waren mit der alt- ständischen ldee von Anfang an reaktionäre materiell-politische Ten- denzen in das monarchische Prinzip hineingelegt worden. Freilich sah sich die offizielle Theorie doch bald zur Aufgabe ihrer künstlichen Interpreta- tion des Begriffes „landständisch* im Gegensatz zu „repräsentativ“ ge- zwungen. Eben deshalb sollte aber zur Rettung ihrer materiell politischen Tendenzen dieser Begriff nun, wie am 20. September 1869 beschlossen wurde, eine besondere Erläuterung erhalten „nach dem Sinne des monar- chischen Prinzips und zur Aufrechterhaltung des Bundesvereins“. Diese Erläuterung ist in Art.57 WSA. gegeben. Mitihm versuchten die Metter- nichschen Kreise, „von ihren Karlsbader Zielen abgedrängt, wenigstens noch einen letzten Fallstrick dem deutschen Konstitutionalismus zu legen“. Bis hierhin ist die Darstellung des Verf. ganz klar: das monarchische Prinzip ist eine staatstheoretische Formel, die das verfassungstechnische Mittel bilden sollte, bestimmte materielle politische Ideen in der Konstruk- tion des Staatsgebäuder zu verwerten. Nun aber beginnen die Schwierig- — 41 — keiten, da er das monarchische Prinzip in seiner formalen Bedeutung nicht von den sich seiner bedienenden materiell politischen Ideen zu trennen vermag. Er will für ganz andere politische Ideen, die sich später dieser staatstheoretischen Form bedienten, diese selbst retten und zwar nicht nur als Formel, sondern als materiellpolitische Idee. Damit ist er zu künst- lichen Umdeutungen gezwungen, die ihn in unlösbare Schwierigkeiten bringen. Er zeigt zunächst den Art. 57 WSA. als das freilich nicht so scharf als geplant ausgefallene Produkt reaktionärer politischer Bestrebun- gen. In demselben Satze aber, in dem er mit den oben wiedergegebenen Worten den Artikel als einen letzten Versuch der Metternichschen Kreise zur Bekämpfung des deutschen Konstitutionalismus kennzeichnet, sagt er, der Artikel verdanke seinen Ursprung nicht den Metternichschen Kreisen, „sondern dem durchaus loyalen Streben eines Vertreters der bayerischen Verfassungspartei“, der damit nur „den Charakter der Monarchie* gegen- über den den Ständen eingeräumten Rechten habe „schärfer ausdrücken“ wollen. Wir hätten also das schier unfaßliche Ergebnis: große politische Ideen, mächtige politische Kräfte wirken auf die Ausprägung einer staats- theoretischen Formel hin, die ihren Zielen dienen soll; aber, als nun diese Ausprägung erfolgt ist, soll im letzten Moment diese ganze Kausalreihe plötzlich abgebrochen sein, und das Ergebnis soll nicht herbeigeführt sein durch alle jene Strebungen, die lange und systematisch auf sie hingearbeitet haben, sondern ausschließlich durch einen zufällig dazwischen tretenden, in ganz anderem Sinne gedachten, unscheinbaren dritten Einfluß! Nicht klarer wird das Ergebnis dadurch, daß Verf. es endlich damit stützen zu können vermeint, der Artikel bedeute — die Ergebnisse der wissenschaft- lichen Forschung allerdings recht weit vorausahnend — gar nichts anderes als den Ausdruck für die staatsrechtliche Stellung des Monarchen als „höch- sten Organs“ des Staates im Sinne der Lehre G. JELLINEKs. Die Lösung dieser, wohl wichtigsten Frage der ganzen Untersuchung, ist m. E. durch- aus nicht befriedigend, zumal gerade die Darstellung des Verf. weiter zeigt, wie die reaktionären Mächte, die zuerst die Theorie des monarchischen Prinzips zusammen mit dem Hilfsmittel des Ersatzes der Repräsentativ- vertretung durch die ständische zur Verwirklichung ihrer politischen Ideen aufgestellt hatten, noch lange Jahre nachher (1823—1834) in diesem selben Sinne tätig waren. Tatsächlich aber wird die vom Verfasser versuchte Lösung der Widersprüche weder möglich noch nötig sein. Wenn man den Charakter des monarchischen Prinzips als lediglich einer staatstheoretischen Form für politische Ideen erkennt, so hat die Tatsache, daß ganz ver- schiedene politische Ideen in ihr Deckung suchen, gar nichts widerspruchs- volles mehr an sich. Dieser Charakter des monarchischen Prinzips fällt weiter aber beson- ders auf in MEISNERs eingehender Betrachtung der Bedeutung und Her- kunft der „Formel“ (wie er sie hier selbst nennt) des monarchischen Prin- — 432 — zips in den Verfassungen der deutschen Einzelstaaten (bes. Württemberg, Bayern und Baden). Mit vielen sauber ausgearbeiteten Einzelzügen wird hier das Bild des in jene Formel gekleideten politischen Ideengehaltes ge- zeigt als etwas nicht von Frankreich Uebernommenes — wenn auch viel- fach an die dortigen Ideen anlehnend —, dem „all’ jene legitimistischen, patrimonialen und religiösen Folgerungen, die man aus ihm gezogen hat, ursprünglich fern lagen‘. Die interessante Darstellung der wichtigsten Teile des materiellen Verfassungsrechts der deutschen Einzelstaaten (Zu- sammensetzung der Volksvertretung, subjektive öffentliche Rechte, Budget, Minister usw.), die Verf. sodann unter dem Gesichtspunkt des monarchi- schen Prinzips unternimmt, würde durch mehr juristische Betrachtung an Klarheit gewonnen, dann aber auch gezeigt haben, daß das monarchische Prinzip mangels eines ein für allemal zu bestimmenden materiell-politischen Ideengehalts als Maßstab für die richtige Verwirklichung politischer Prin- zipien in den Verfassungen wenig zuverlässig sein kann. Am stärksten aber wirkt die Verkennung des formalen Charakters des monarchischen Prinzips in den Schlußbetrachtungen des Verf., in denen er die „Richtig- keit“ des monarchischen Prinzips untersucht. Die theoretische Bearbei- tung des monarchischen Prinzips ist nach seiner Ansicht erst durch J. STAHL zur richtigen Fragestellung gekommen: monarchisch konstitutionell oder parlamentarisch konstitutionell®? Welches ist nun aber der Maßstab, mit dem Verf. die „Richtigkeit“ dieser Fragestellung beweist? Ein juristischer kann es nicht sein, denn Verf. verkeunt selbst nicht die Richtigkeit der JELLINEKschen Darlegung, daß juristisch auch durch jene Gegenüberstel- lung das monarchische Prinzip nicht faßbar wird: die im Sinne des Verf. nicht monarchisch-, sondern parlamentarisch-konstitutionelle Verfassung Englands ist rechtlich ebenso eine monarchische, wie diejenige Preußens. Es bleibt also nur der politische Maßstab. Ueber seine Anwendung ist zweierlei zu bemerken. 1. In den Ausführungen des Verf. kann ich für seine Ansicht, daß der von STAHL dem monarchischen Prinzip gegebene Inhalt der richtige sei, nicht recht einen andern Grund finden, als daß STaHuıL theoretisch das monarchische Prinzip in dem angegebenen Sinne formuliert und Bismarck es so mit großem Erfolge gehandhabt hat. Diese Begründung zeugt von demselben geringen Bedürfnis nach dogmatischer Klarheit, unter dem die ganze Abhandlung leidet. Man kann zweifellos eine politische Idee unter dem Gesichtspunkte ihrer praktischen Verwertbarkeit für bestimmte Erfolge betrachten. Will man das aber tun, so muß man scharf scheiden zwischen dieser Betrachtung und derjenigen aus dem Gesichtspunkte ihrer inneren staatswissenschaftlichen Folgerichtigkeit, der im übrigen für den Verf. meist allein maßgebend war. Weiter aber kann man in letzterer Betrachtung nıcht immer ohne die juristische Erfassung der staatlichen Erscheinun- — 493 — gen durchkommen?. Hätte Verf. die juristische Seite der Frage überhaupt genauer betrachtet, so würde er andererseits auch zu einer schärferen Aus- scheidung der rechtlichen Beurteilungsmomente aus den politischen Abwägungen und damit zu der Erkenntnis gelangt sein, daß juridisch das monarchische Prinzip im eigentlichen Sinne des Art. 57 WSA. nichts an- deres ist als der, wenn auch primitive, Ausdruck für eine staatsrechtliche Tatsache: die konstitutionelle Staatsform beruht in Deutschland auf Selbst- beschränkung der früher in der Person des Monarchen konzentrierten Staatsgewalt. Politisch hingegen ist das monarchische Prinzip in dem von STAHL ihm gegebenen materiellen Inhalt eine Vorstellung, deren „Richtig- keit“ privatim zwar Sache des Glaubens sein kann, in wissenschaftlicher Erörterung aber des Beweises bedarf. Daß sie in Deutschland der rechtsge- schichtlichen Entwicklung entspricht, kann vielleicht ihre staatsrechtliche, nicht aber ihre politische Richtigkeit beweisen. Daß sie ferner in Deutschland, worauf Verf. besonderen Wert legt, eine eigene Entwicklung und daher einen eigenen Charakter hat, beweist nicht, daß sie für Deutschland abso- lute und dauernde Berechtigung hat. Ich glaube zwar auch, daß sie un- serem Volkscharakter, für den seinerseits die geschichtliche Entwicklung nicht gleichgültig ist, in besonderem Maße entspricht und habe selbst an anderer Stelle (Der Gedanke des Volksheeres im deutschen Staatsrecht 1914 S. 54f.) auf die Bedeutung der monarchischen Anhänglichkeit für die Entwicklung unseres Staats- und Rechtslebens hingewiesen. Nur ist m. E. einerseits mit solchem Glauben für die wissenschaftliche Untersuchung wenig gewonnen, andererseits ist es die Aufgabe jener, scharf zu scheiden zwischen den Einflüssen der oft vom Standpunkte der politischen Ideen aus zufälligen historischen Entwicklung und solchen aus der Eigenart von Land und Leuten. Ich will diese durchaus nicht in ihrer Bedeutung unterschätzen. Will man sie aber wissenschaftlich in Rechnung setzen, so muß man ihr Vorhandensein und ihre Wirkungsstärke erst nachweisen. Es ist möglich, daß solche antropo-geographischen Elemente soziologisch von großer Bedeutung sind für das politische Leben: LOoMBROSO glaubt ja be- weisen zu können, daß der Jurakalkboden eine besonders günstige Grund- lage für Revolutionen bildet. So lange man aber nicht wissenschaftlich solche Zusammenhänge nachweisen kann oder mag, sollte man der „Boden- ständigkeit“, der „Günstigkeit des Himmelsstriches“ u. dergl. für die wissen- 2 Wie wenig den Verf. insbesondere die rechtliche Erkenntnis inter- essiert, zeigt deutlich seine Verwendung juristischer Begriffe, die stellen- weise nur nach dem Wortklang erfolgt zu sein scheint: so, wenn er das rechtliche Wesen des Ministeriums im modernen Staatsrecht als „solidarische Körperschaft“ bezeichnen zu sollen glaubt, oder wenn er von einem „cha- racter indelebilis* der Freiheitsrechte spricht. — 44 — schaftliche Bewertung der inneren Folgerichtigkeit politischer Ideen ent- scheidende Bedeutung nicht beimessen. 2. Es mag nun aber einmal die Richtigkeit der von STAHL in das monarchische Prinzip hineingelegten politischen Idee unterstellt werden — und tatsächlich ist vielleicht seine Antithese heute allein geeignet, der Formel des monarchischen Prinzips einen brauchbaren Inhalt zu geben? —, ist damit, wie MEISNER glaubt, diese als der allein „richtige“ Inhalt des monarchischen Prinzips anzusehen ? Die Antwort ergibt sich aus unseren Betrachtungen von selbst. STAHL hat das monarchische Prinzip nicht er- funden, es ist älter und hat früher eine andere Bedeutung gehabt: legiti- mistische, theokratische, absolutische, altständische Ideen haben sich seiner als Form bedient; besonders aber wurde von den Offiziellen des Deutschen Bundes in der Zeit von 1815 bis 1334 dem monarchischen Prinzip ein anderer Inhalt gegeben, in dem altständische Ideen eine entscheidende Rolle spielten. Wenn STARL nun der alten Formel einen neuen Inhalt gibt, der ihr früher nicht innegewohnt hat, so kann man das gegenüber dem ursprünglichen Sinne der Formel nur als falsch erklären. Aber bei dem Wesen des mon- archischen Prinzips darf die Frage nach der Richtigkeit der in die Formel gelegten materiellen Idee gar nicht gestellt werden. Alle die Ideen, die auf der Gegnerschaft gegen modern-konstitutionelle Einrichtungen beruhen und nicht nur diese, sondern auch solche, die sich gegen die Einheitlich- keit der Staatsgewalt (Verwaltungszentralisation) richteten, bedienten sich jener Form. Der materiellpolitische Ideengehalt ist also überhaupt nicht wesentlich für das monarchische Prinzip. Das monarchische Prinzip ist nur eine staatstheoretische Form, die es ganz verschiedenen politischen Ideen ermöglicht, in dem formalen Ausgleich zwischen Volksrechten und Monarchenrechten als im Sinne stärkerer Bewertung letzterer liegend zu erscheinen. ll. Während MEISNER, vielleicht nicht mit Unrecht, in dem monarchi- schen Prinzip im Sinne StAaus ein Produkt spezifisch deutscher Entwick- lung und Eigenart sieht, ist MAIER als Verfechter der konstitutionellen Theorie auch nicht ohne Grund der Ansicht, die deutsche Theorie vom konstitutionell-monarchischen Staate sei eben wegen ihrer Begründung durch STAHL, der die positiv-rechtliche Verwirklichung in Preußen erst folgte, nicht historischen sondern rein politischen Ursprungs. Er sieht gerade darin einen besonderen Grund für die Bedeutung der geistesge- schichtlichen Grundlagen der konstitutionellen Theorie, denen seine Ab- handlung gewidmet ist. Verwandt sind die beiden Abhandlungen, wie in dem Gegenstande, so auch darin, daß MAIER ebenso von der Richtigkeit der von ihm behandelten Theorie überzeugt ist, wie MEISNER von der- jenigen Stauıs. Ein wesentlicher Gegensatz zwischen beiden Arbeiten ® Vgl. jedoch unten S. 489. —_— 485 — aber liegt in ihrer Methode. MEISNER läßt, wie erwähnt, die Begründung politisch-wissenschaftlicher Werturteile gelegentlich vermissen und ersetzt diese Begründung durch die lediglich auf seine Ueberzeugung gestützte Be- hauptung des historischen oder nationalen Charakters gewisser politischer Prinzipien. Auch H. MAIER verzichtet im Einzelfalle gelegentlich auf die besondere sachliche Begründung seiner Werturteile und folgt lediglich einer in seinem allgemeinen Denken gegründeten Ueberzeugung. Aber er bekennt sich offen und deutlich zu diesem Verzicht, er nimmt ehrlich das Recht eine: gewissen Einseitigkeit seines Standpunktes in Anspruch, den er als dur:h seine Weltanschauung gegeben kennzeichnet. Das bedeutet jedenfalls eine Klärung. Freilich ist diese Klärung zunächst nur negativ; positiv muß sich Verf. ihre Ergänzung dadurch gefallen lassen, daß nicht nur andere Leute andere Weltanschauungen haben, sondern vor allem, daß die Weltanschauung höchstens bei der Bewertung politischer Ideen mitsprechen darf, die Ermittlung historischer Entwicklung staatlicher Ideen aber der exakten Forschung überlassen muß®. Im Interesse der Erkenntnis der politischen Ideen und ihrer staat- lichen und rechtlichen Bedeutung erscheint es an sich als ein dankens- * Daraus ergeben sich Bedenken gegen H. MAıERs Abhandlung. Sie ist entstanden aus einer klugen, das Durchschnittsmaß weit übersteigen- den Dissertation, die an sich eine erfreuliche Leistung darstellt. Da sie sich aber im Vorwort als Einführung einer neuen wissenschaftlichen (der von Weltanschauung beeinflußten) Methode gegenüber der bisherigen, für unzulänglich erachteten, Arbeitsweise bezeichnet und damit die Erwartung auf neue, bahnbrechende Erkenntnisse erweckt, kann die Feststellung nicht unterbleiben, daß sie diese Erwartung schlechterdings nicht erfüllt. Die Bearbeitung konnte unter zwei Gesichtspunkten geschehen: entweder dem einer Kritik und Ergänzung der bisherigen reichen Forschung über dieses Kapitel der Geschichte der Staatswissenschaft, oder dem der Verwertung der bisherigen wissenschaftsgeschichtlichen Forschung zu einer klareren Herausarbeitung der großen Linien der Entwicklung. Indem Verfasser sich nicht für den einen oder den anderen dieser Gesichtspunkte entschieden hat, ist keiner von ihnen zur Geltung gekommen: weder treten die großen Linien der Entwicklung so viel klarer hervor als in den bisherigen allgemeinen (MoHL, REHM, JELLINEK usw.) oder monographischen (GIERKE, TROELTSCH, REDSLOB usw.) Darstellungen, daß seine Bearbeitung als eine Be- reicherung erscheinen könnte, noch hat diese in den Einzelheiten, in denen sie meist aus zweiter Hand schöpft, wesentlich neues gebracht; sie hat sogar manches bisherige Forschungsergebnis, wie die Besprechung zeigen wird, ungenutzt gelassen, — Die umfangreiche und z. T. recht gehaltvolle neuere ausländische Literatur (z. B. GoocH, RITCHIE, SCHERGER, DOUMERGUE, ATGER) scheint dem Verfasser ganz unbekannt geblieben zu sein. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 39 — 46 — wertes Beginnen, „aus der Geschichte der Ideen diejenigen herauszugreifen, die als Grundlagen der konstitutionellen Idee anzusehen sind“. Was ist nun überhaupt die „konstitutionelle Theorie“? Der Begriff bedarf der Be- stimmung, denn als technischen Begriff kennt ihn die Geschichte der Staats- lehre zunächst in der Bedeutung der naturrechtlichen Lehre von der Be- schränkung der Herrschergewalt durch die leges fundamentales.. Darum kann es sich hier doch offenbar nicht handeln. Verf. scheint unter konsti- tutioneller Theorie die Gesamtheit aller derjenigen politischen Ideen zu verstehen 5, die eine Beteiligung des Volkes an der Bildung des Staats- willens erstrebten, also negativ etwa das Gegenteil von dem, was in der offiziellen Theorie des deutschen Bundes das monarchische Prinzip be- deutete, positiv ungefähr die Staatstheorie des vormärzlichen deutschen Liberalismus. Dafür spricht auch, daß er seine Darstellung mit der Schil- derung der Ideen von Kant, FICHTE und Frıss schließen läßt, also offen- bar davon ausgeht, daß nach dieser Zeit die konstitutionelle Theorie vor- handen war, bis dahin also nur ihre Grundlagen reichen. Wenn wir nun aber einmal unterstellen, daß der Begriff der konstitutionellen Theorie tatsächlich der soeben angedeutete ist, so würde sich daraus ergeben, daß die konstitutionelle Theorie ganz ebenso wie das monarchische Prinzip nur eine zusammenfassende staatstheoretische Formel für ganz verschiedene politische Ideen ist. Die vom Verf. gegebenen Ausschnitte aus der Ge- schichte der politischen Ideen sprechen für die Richtigkeit dieses Ergeb- nisses. Unter der Ueberschrift „Die Quellen der konstitutionellen Theorie* schildert Verf. zunächst die geschichtliche Entwicklung der Ideen, die später Teile derjenigen politischen Prinzipien wurden, die unter der Formel der konstitutionellen Theorie zusammengefaßt wurden. Dabei läßt leider seine Einteilung — I. Die Lehre von der Volkssouveränität, II. Die natur- rechtliche Lehre, III. Die Vereinigung von Volkssouveränitätslehre und Naturrecht — gerade die politischen Ideen nicht klar hervortreten. Volks- souveränitäts- und naturrechtliche Lehre sind so gänzlich inkommensurable Dinge, daß man sie gar nicht nebeneinanderstellen kann. Erstere ist eine schon im Mittelalter, wie Verf. richtig hervorhebt, wirkende poli- 5 Es ist typisch für die Arbeitsweise des Verf., daß er, ebensowenig wie über die für seine Darstellung maßgebenden Gesichtspunkte, über die Umgrenzung des Themas selbst sich klar zu werden ein Bedürfnis empfand. Wenn er als konstitutionelle Theorie diejenige Auffassung bezeichnet, „die auf individualistischer Grundlage beruhend sich im übrigen durch das politische Schlagwort „alles für das Volk und alles durch das Volk“ am umfassendsten kennzeichnen läßt“, so ist das zwar umfassend, aber nicht kennzeichnend. Es paßt rechtlich und politisch-wissenschaftlich auf keine monarchische Staatsordnung, — 4397 — tische Theorie, die auch von den Monarchomachen — ein bedenkliches Kapitel, wenn man ihre Schriften nicht gelesen hat — formal verwertet wurde. Das Naturrecht ist weder eine politische Theorie, noch ist eine be- sondere politische Theorie ihm wesentlich. So wenig man deshalb Natur- recht und Volkssouveränität gegenüberstellen kann, kann man von einer späteren Vereinigung der beiden reden, bei der vor allem die vom Verf. dem Kalvinismus zugeteilte Rolle ziemlich unklar ist. Wichtig ist hier jeden- falls die Bedeutung des Kalvinismus mittelbar für die Entwicklung des Ge- dankens von den Freiheitsrechten und unmittelbar desjenigen von der durch die Grundgesetze beschränkten Herrschergewalt, die Verf. unbeachtet läßt. Zu diesen politischen Ideen: Volkssouveränität und Bindung der Herrscher- gewalt an Grundgesetze und Naturrecht, trat dann seit LocKE die der Ge- waltenteilung und besonders der unveräußerlichen Menschenrechte®. Wich- tige logische Hilfsmittel zur konstruktiven Verwertung dieser Ideen bildeten ferner die vom Verf. ganz außer Ansatz gelassenen Theorien vom Staatsver- trag und vom Gemeinwillen. Aus diesen Elementen ist dann — was Verf. ebenfalls vollständig übergeht — in großartig systematischer Weise auf Grund der ausgedehntesten politisch-theoretischen Erörterungen, über die uns REDSLOB eine Uebersicht gegeben hat, von der französischen National- versammlung in den Jahren 1789 bis 1791 praktisch das konstruiert wor- den, was wir hier mit dem Verf. als die konstitutionelle Theorie bezeichnen. Daß Verf. die Lehren eines Staatstheoretikers von der Bedeutung CONDOR- CETs ganz übersieht, mag ihm nicht zu sehr anzurechnen sein, ist doch selbst REDSLOB an diesem vorübergegangen. Aber durch diese völlige Nichtbeachtung der geistigen Arbeiten der französischen Revolution fehlen dem zweiten Teil seiner Darstellung (I. Die Gewaltenteilungslehre, MONTES- QuIEUD, Il. Die radikale Demokratie, ROUSSEAU, III. Die Untergründung der konstitutionellen Theorie durch die Staatsphilosophie des deutschen Idealis- mus, WOLFF, KANT, FiCHTE, FRIES) wichtige Bindeglieder: einerseits ist die Lehre vom Gemeinwillen, die der späteren politischen Logik so viel Mühe macht, und diejenige vom Staatsvertrage, der doch noch bei KLÜBER, und bei ROTTECK neben ersterer, eine entscheidende Rolle spielt, und damit ihre ganze Bedeutung für das politische Denken von Mitte des 18. bis bei- nahe Mitte des 19. Jahrhunderts unbeachtet geblieben; anderseits sind die Wechselwirkungen zwischen französischer und deutscher Theorie nicht be- rücksichtigt worden, weder der durch BARBEYRAC und VATTEL vermittelte Einfluß PUFENDORFs und WOLFFs auf Frankreich, noch die ungeheuere Ein- wirkung RoussEAUs auf die deutsche Theorie. Die geistesgeschichtliche Betrachtung der politischen Ideen, die von dem deutschen Liberalismus in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts zur °s Die Unzulänglichkeit der Arbeit in diesem Punkte beruht z. T. auf völliger Nichtbeachtung der neueren Spezialliteratur. 32 * — 488 — Theorie des Konstitutionalismus zusammengefaßt wurden, zeigt, — und eine erschöpfendere Darstellung würde das noch deutlicher gezeigt haben, — daß es ganz verschiedenartige Elemente waren, die der sog. konstitutio- nellen Theorie ihren Inhalt gaben: vom Mittelalter her überkommen war der Gedanke der Volkssouveränität, mit dem Naturrecht dringt — bis zu gewissem Grade durch den Kalvinismus unterstützt — die Vorstellung des rechtlichen Wertes des Individuums vor, dem (mehr oder weniger mißver- standenen) englischen Recht ist entnommen die Gewaltenteilung. die ganze ethische Vorstellungswelt ler Aufklärung kommt hinzu, KAnr und FICHTE liefern die philosophischen Grundlagen für das rechtspolitische Ideal der Vereinigung des Selbstbestimmungsrechtes der Einzelnen mit seinen Pflich- ten gegenüber der Gesamtheit. Als formallogisch staatstheoretische Hilfs- mittel gehören zu dem Gedankenkomplex der sog. konstitutionellen Theorie die Theorien vom Staatsvertrag und vom Gemeinwillen. Weiter aber sind in der konstitutionellen Theorie enthalten wichtige — vom Verf. wie auch meist von der sonstigen Literatur übersehene — Elemente aus dem älteren Staatsrecht. Dazu gehören die meisten derjenigen Institutionen, die die recht- lichen Formen für den Einfluß der Volksvertretung auf die Regierung abgeben; sie sind fast alle, wie hier nicht näher erörtert werden kann (vgl. jedoch oben S.207), dem positiven Recht des ständischen Staates, z. T. unter (bisher in ihrer Bedeutung allgemein unterschätzter) Vermittlung des Naturrechts entnom- men: nicht nur die ganz allgemeinen Kompetenzen zur Mitwirkung bei der Gesetzgebung und im gesamten Finanzwesen sind hierher zu rechnen, son- dern auch der Einfluß auf die Ernennung der maßgebenden (und z. T. schon im ständischen Staat verantwortlichen) Berater der Krone, das Zustimmungs- recht bei Gebietsabtretung und Entscheidung über Krieg und Frieden u. dgl.m. All’ diese politischen Ideen, staatstheoretischen Formeln und recht- lichen Institutionen verschiedensten Ursprungs, die in ihrer Summe den In- halt der konstitutionellen Theorie in dem hier — mit dem Verf. — ange- nommenen Sinne bilden, lassen sich materiell gar nicht zusammenfassen zu einer politisch-theoretischen Gedankeneinheit. Jene einzelnen Elemente stehen untereinander alle in einem weder für ihr Wesen noch für das des Konstitutionalismus bestimmenden Zusammenhang; allein schon ihre Verein- barkeit sowohl mit dem dualistischen ständischen Staatswesen wie mit der einheitlichen Staatsgewalt des modernen Staates beweist das. Ihrer Zu- sammenfassung zu der sogenannten konstitutionellen Theorie kann deshalb die Bedeutung der Bildung einer Idee von festem, materiellen politischen Gehalt nicht gegeben werden, vielmehr ist diese Zusammenfassung nur zu erklären als eine formale Hilfskonstruktion zu dem Zwecke, um die ge- samten politischen Postulate und Ideen des vormärzlichen Liberalismus in eine für die praktischen politischen Meinungskämpfe handliche Form zu bringen. Der Inhalt der in der Form der konstitutionellen Theorie zusammen- — 489 — gefaßten politischen Ideen ist zwar nach der hier im Anschluß an H. MAIER angenommenen Bedeutung ein einigermaßen umgrenzter: bestimmt durch die politischen Ideen des vormärzlichen Idealismus. Das kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß dem Begriff der konstitutionellen Theorie an sich ein bestimmter Gehalt an materiellen politischen Ideen nicht zuge- sprochen werden kann. Es liegt genau wie mit dem monarchischen Prinzip, das auch, wenn man ihm mit MEISNER die ihm von STAHL aufgedrückte Bedeutung gibt, einen bestimmten politischen Ideengehalt hat. Wir haben aber gesehen, daß es angesichts der in der Geschichte entwickelten Bedeu- tung des monarchischen Prinzips ganz willkürlich war, ihm jene besondere Bedeutung zu geben. Genau so willkürlich aber ist es, der konstitutionellen Theorie eine Bedeutung zu geben, die nur aufgebaut ist auf den von MAIER geschilderten geistesgeschichtlichen Grundlagen. Es läßt sich be- grifflich sehr wohl eine konstitutionelle Theorie denken, die der gedanklichen Grundlage der Volkssouveränität oder der Gewaltenteilung entbehrt. Und es werden sich zweifellos in der Geschichte der politischen Theorien Auf- fassungen vom Wesen des Konstitutionalismus nachweisen lassen, die eines dieser Elemente oder der oben erwähnten anderen ganz ausgeschaltet haben. H. MAIER ist deshalb vielleicht von einem ganz richtigen Gefühl geleitet gewesen, — wenngleich das, wie erwähnt m. E. für die Anlage seiner Untersuchung ein Fehler war — als er den eigentlichen politischen Ideengehalt der konstitutionellen Theorie nur ganz unbestimmt andeuten zu sollen glaubte’; dem Gefühl nämlich, daß hier in der Geschichte der Staatsideen etwas besonderes vorliegt, über das man bisher hinweggeglitten ist: eine Staatstheorie, die nur zu erklären ist als die Form, deren sich politische Ideen verschiedener Art bedienen können, ohne daß diese kon- krete Verwendung der Form für ihre eigene staatswissenschaftliche syste- matische Bedeutung wesentlich ist, Es ist — das muß zur Vermeidung von Mißverständnissen noch be- merkt werden — an sich möglich, das monarchische Prinzip sowohl, als die konstitutionelle Theorie zu konstruieren als politische Theorien mit festem materiellen Gehalt. Etwa so, daß man unter dem monarchischen Prinzip die politische Theorie versteht: jede Verfassung eines Staates, der rechtlich als Monarchie erscheint, muß dem Fürsten ein Minimum von Rechten geben, das diese Theorie dann im einzelnen bestimmen würde. und daß dementsprechend die konstitutionelle Theorie diejenige wäre, die in gleicher Weise in jedem rechtlich konstitutionellen Staat ein gewisses Minimum von Volksrechten forderte Um solche Möglichkeiten wissen- schaftlich politischer Konstruktion handelt es sich hier jedoch nicht, son- dern um die tatsächliche Bedeutung, die jene beiden Theorien in der Ge- schichte der Staatslehre haben. Diese aber ist ihrem materiellen Ideen- ’ Vgl. oben Anm. 5. — 4% — gehalt nach nicht anders zu bestimmen, als daß mit dem Namen des monarchischen Prinzips ganz verschiedene und einander wesensfremde politische Ideen gedeckt wurden, die nur in ihrem Ziel der möglichsten Einschränkung einer Beteiligung des Volkes an der Bildung des Staats- willens übereinstimmten, und unter dem Namen der konstitutionellen Theorie ebenso ganz verschiedene Ideen zusammengefaßt wurden, deren Gemeinsamkeit nur in dem Ziel einer weitgehenden Beteiligung des Volkes an der Bildung des Staatswillens bestand. In der Geschichte der Staatslehre ist also das Wesen des monarchischen Prinzips sowohl wie das der konstitutionellen Theorie nicht aus ihrem Gehalt an politischen Ideen zu bestimmen, sondern nur darin zu suchen, daß sie staatstheoretische Formen bilden, deren gewisse praktisch-politische Tendenzen sich bedienen, um politische Ideen ganz ver- schiedenen Ursprungs und Inhalts wissenschaftlich für ihre Zwecke in der politischen Theorie konstruktiv verwerten zu können. Wolzendorff. Haldy, Wilhelm, Die Wohnungsfrage der Prostituierten (Kuppeleiparagraph und Bordellwirt). Eine juristische Betrachtung. Hannover 1914, Hellwing. 178 S., 4 Mk. Bei der Staatsanwaltschaft in X. geht gegen Leute, die an Prostituierte vermietet haben, eine Kuppeleianzeige ein seitens eines Mannes, der mit diesen Prostituierten in (vermutlich Preis-)Streitigkeiten geraten war. Ueber die Motive des Mannes ist ein Zweifel nicht möglich. Er schreibt selbst mit rührender Offenheit in seiner Anzeige: „Meinen Namen will ich nicht darunter setzen, weil ich selbst früher als bei die Mädchen gegangen bin, wie meine Frau krank war“. Da er Zeugen benannt hat, muß der Staatsanwalt einschreiten gegen einen Tatbestand, der seit Jahren oder Jahrzehnten mit Wissen der Behörde besteht; nicht nur das, sondern der durchaus den Intentionen der Polizei zur Wahrung der Öffentlichen Ge- sundheit, Sicherheit und Ordnung entspricht, da die Polizei das größte Interesse daran hat, daß die Prostituierten bei Leuten wohnen, die sich in der Fügsamkeit unter die zur Durchführung der gesundheits- und kriminalpolizeilichen Aufgaben erforderliche Aufsicht bewährt haben. So wird durch eine auf ganz außerrechtlichen Motiven beruhende Aktion eines Privatmanns der ganze strafverfolgende Apparat des Staates in Bewegung gesetzt mit dem Ziele und Erfolge, einen von der Polizei im wohlverstan- denen staatlichen und sozialen Interesse zur Bekämpfung schwerer Gefähr- dungen des Volkslebens mühsam geschaffenen Zustand zu beseitigen. Solche Fälle, wie dieser aus dienstlicher Erfahrung mir in Erinnerung gebliebene, sind typisch für die „herrschenden Zustände“, die Verf. im ersten Abschnitt seiner Arbeit schildert und aus denen sich die von ihm behandelten Pro- bleme ergeben. Die Schädigung des Ansehens der Polizei, die Verf. mit Recht als eine besonders bedenkliche Folge dieser Zustände kennzeichnet, — 41 — ist aber noch nicht das schlimmste dabei: das schlimmste ist die von mir schon früher (Polizei und Prostitution 1911 S. 73, auch Ztschr. f. d. ges. Staatswschft. Bd. 67 8. 254) betonte Gefährdung der Rechtssicherheit. Von zwei ganz verschiedenen Seiten wirkt diese Gefährdung: einmal, in- dem die von der Polizei ausdrücklich oder stillschweigend erteilte Geneh- migung, wie OÖ. MAYER es schlagend ausdrückt (Wbch. St. u. Verw.R. 2. Aufl., Bd. 3 S. 435), ein „falscher Wechsel“ ist; zum andern, indem die Polizei mit dieser im wohlverstandenen Staatsinteresse geschebenden Duldung der Kuppelei ihre Amtspflicht aus $ 161 StPO. verletzt. Die rechtliche und staatliche Unhaltbarkeit des jetzigen Zustandes stellen die Rechtswissenschaft vor zwei Fragen: wie ist dieser Zustand ent- standen und wie ist er zu beseitigen? Die Untersuchung HALpys nimmt daher durchaus richtig ihren Weg, von der Darlegung des jetzigen Zu- standes ausgehend, über eine geschichtliche Betrachtung seines Entstehens zur Beurteilung seiner Verbesserungsfähigkeit zunächst vom Standpunkt des geltenden Rechts, dann von dem des zu erstrebenden Rechts. Der, den zweiten Abschnitt ausfüllende, geschichtliche Rückblick beginnt mit dem preußischen Allg. Landrecht, das die „Hurenwirtschaft“ von der Kuppeleistrafe ausdrücklich ausgenommen hatte. Es wird dann kurz die von mir an anderer Stelle (a. a. O. S. 34—43) ausführlicher dargestellte Wandelung des preußischen Rechts gezeigt von der nüchternen, nur das reale staatliche Interesse berücksichtigenden Auffassung des älteren preußi- schen Rechts zu den gegen Mitte des 19. Jahrhunderts unter höfischen und priesterlichen Einflüssen ihren Höhepunkt erreichenden, vor allen soziologi- schen Wirklichkeiten und staatlichen Gefährdungen blinden sittenrichter- lichen Tendenzen. Für die vom Verf. behandelte Materie erscheint dann als Ausfluß dieser Entwicklung die die besonderen Verhältnisse der Prosti- tution ganz außer Ansatz lassende strafrechtliche Regelung der Kuppelei im preußischen Strafgesetzbuch von 1855, wie sie später in das Reichs- strafgesetzbuch übergegangen ist. Ob diese Regelung eine unklare Rechts- lage schafft, wie Verf. meint, wird gleich zu erörtern sein. Jedenfalls geht aus seinen Ausführungen hervor, daß anfangs weder in der Theorie noch in der Praxis, besonders der Gerichte, Zweifel darüber bestanden, daß die strafgesetzlichen Kuppeleibestimmungen eine Schranke bilden für die polizeiliche Regelung des Prostitutionswesens. Von den später in der Literatur entstandenen Zweifeln gibt Verf. eine sehr ausführliche Dar- stellung, die leider durch den vollständigen Abdruck aller einschlägigen Stellen der zahlreichen Autoren etwas unübersichtlich und ermüdend ge- worden ist. Das Ergebnis dieser Darstellung, es sei in der Theorie nicht „herrschende Ansicht, daß der Beherberger unter den Kuppeleiparagraphen fallen muß“, scheint mir aber höchstens bei rein numerischer Bewertung der literarischen Aeußerungen gerechtfertigt, denn OPPENHOFF, v. WÄOHTER, KOHLER, OLSHAUSEN, BINDING, v. LisZzT, MITTERMAIER, V. BITTER und — 412° — neuerdings O. MAYER haben sich alle zu jener Ansicht bekannt. — Eine kurze Darstellung der Verwaltungspraxis ergänzt, ohne wesentlich neues zu bringen, in anschaulicher Weise das bekannte und vom Verf. bereits im ersten Abschnitt aufgezeichnete Bild des herrschenden Zustandes. Der dritte Abschnitt gibt eine gründliche, wenn auch m. E. wissen- schaftlich recht anfechtbare „Kritik de lege lata“. Durch die polizei- liche Genehmigung erachtet Verf. die zum Tatbestande der Kuppelei gehörende Rechtswidrigkeit und damit die Strafbarkeit ausgeschlossen. Die Gründe dafür sind, selbst wenn man von der rein strafrechtlichen, nicht unbestrittenen Frage der Bedeutung der Rechtswidrigkeit absieht, m. E. nicht geeignet, die Ansicht des Verf. zu stützen. Sein erster Grund „daß der preußische Gesetzgeber 1851 der Ansicht war, sein Gesetz treffe den Beherberger nicht“ ist nicht nur in sich ungefestigt — positiv bringt Verf. keinen Beweis für diese „Ansicht“ des Gesetzgebers, negativ spricht gegen ihre Annahme außer dem Fortfall der ausdrücklichen Ausnahme des Allg. Landrechts die ganze Entwicklungsgeschichte des preußischen Rechts von 1857 (vgl. die Ausführungen des Verf. S. 21 ff. und die meinigen a. @. OÖ. 37—43) — sondern überhaupt unerheblich, denn nicht die Ansicht des Gesetzgebers sondern nur der im Gesetze zum Ausdruck gebrachte staatliche Wille hat Gesetzeskraft. Ebensowenig überzeugend ist der zweite Grund: „wo das Gesetz selbst einen Zweck anerkennt und durch (soll wohl heißen „dem“) Landesrecht oder Verwaltungsakt die Mittel zu seiner Er- reichung freigibt, da kann es ihm (wohl „ihn“) nicht an anderer Stelle durch eine allgemein gefaßte Bestimmung vereiteln wollen.“ Zunächst steht und fällt dieser Grund mit dem unhaltbaren ersten, der Annahme, daß das Gesetz die polizeiliche Regelung der Prostitution schlechterdings, auch gegenüber den Kuppeleibestimmungen, freigeben wollte. Sodann ist er überhaupt nichts anderes als eine petitio principii, entnommen aus der Idee eines schlechthin vollkommenen Gesetzgebers. Dieser Idee sucht zwar Verf. einen positiv-rechtlichen Gehalt zu geben mit der Formel: „der Rechtsstaat kann nicht mit sich selbst in Widerspruch treten.“ Allein damit kommt man keinen Schritt weiter. Selbst wenn dieser Satz richtig wäre — was m. E. nicht der Fall ist — wenn also jeder Widerspruch zwischen zwei Gesetzesnormen nur ein scheinbarer wäre, so beweist das noch gar nichts für die Art und Weise der Lösung des Widerspruchs. Diese kann nur gefunden werden mit den Grundlehren der Rechtswissen- schaft und ergibt sich ‘in der Tat ganz klar aus den elementarsten Grund- sätzen des Staatsrechts. Die Polizei kann im Rechtsstaate nie Anordnungen contra legem erlassen. Die Polizei könnte also im Prostitutionswesen eine Genehmigung, die dem allgemeinen strafgesetzlichen Verbot der Kuppelei entgegen wäre, nur erteilen, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt wäre. Eine solche Ermächtigung ist aber nirgends erteilt worden. Der $ 360 Ziff. 6 StGB..gibt überhaupt keine Ermächtigung, sondern verweist nur — 493 — auf die landesrechtliche Polizeigewalt (Polizei und Prostitution S. 58). Da diese aber ihrem Wesen nach die Beschränkung auf Anordnungen, die nicht contra legem sind, enthält, so gilt diese Beschränkung auch für die in $ 360 Ziff. 6 StGB. in Bezug genommenen polizeilichen Akte. Polizei- liche Genehmigungen der Beherbergung von Prostituierten (in dem vom Verf. angenommenen Sinne: Beherbergung = Gestattung des Prostitutionsge- werbes) sind daher schlechterdings rechtswidrig. Die Vorschläge, die Verf. im vierten Abschnitt als „Kritik de lege ferenda“ gibt, stimmen vollständig mit den von mir (a. a. O. S. 74) ge- machten überein, wie sie sich ohne weiteres aus der rechtlichen Unbhaltbar- keit des jetzigen Zustandes ergeben. Es ist „für das künftige deutsche Strafrecht der Tatbestand der Wohnungskuppelei bei Prostituierten, deren Wohnungsverhältnisse polizeilich geregelt sind, aus dem allgemeinen Tat- bestand der einfachen Kuppelei nicht nur, sondern auch aus dem Tatbe- stand der Wohnungskuppelei herauszuheben und allein auf die Polizei- widrigkeit abzustellen.“ Die Feststellung des Verf., auf die er besonderen Wert legt, daß das im Vorentwurf eines Strafgesetzbuchs vorgesehene Tatbestandsmerkmal der „Unverhältnismäßigkeit“ des Gewinns praktisch sinnlos ist, stimmt ebenfalls mit meiner bereits 1911 (a. a. O. S. 74 Anm. ]) ausgesprochenen Auffassung überein. Ferner scheint auch mir die von ihm bekämpfte Idee SCHMÖLDERs, durch Schaffung konzessionierter Ab- steigequartiere den Prostituierten ein „reines Lebenszentrum® zu ermög- lichen, — so sehr man den aus dieser Idee sprechenden Geist der Humanität achten muß — doch eine weltfremde Utopie zu sein. Ich glaube, durchaus dem Vorschlag des Verf. beistimmen zu sollen, dem Paragraphen über Wohnungskuppelei eine Zusatzbestimmung beizufügen: „Die Vorschrift findet keine Anwendung auf die Gewährung der Wohnung, sofern nicht der Täter die Unzucht gewinnsüchtig ausbeutet oder durch sie Öffentliches Aergernis erregt. Die Vorschrift findet ferner keine Anwendung auf die gemäß polizeilicher Regelung erfolgte Gewährung der Unterkunft an weibliche Personen, die unter Beob- achtung der polizeilichen Vorschriften Gewerbsunzucht treiben.“ Wenn auch die Arbeit HALpys in den entscheidenden juridischen Er- örterungen m. E. nicht unanfechtbar ist und in der Behandlung der ge- schichtlichen Entwicklung und der künftigen Gestaltung des geltenden Rechts nichts absolut Neues bringt, so scheint sie mir doch im Interesse der Sache ein Gewinn zu sein. Denn sie ist eine streng sachliche Arbeit und das ist in einer Frage, deren publizistische Erörterung so oft durch rein gefühlsmäßige, wo nicht phantastische, Voreingenommenheit beeinflußt wird, schon sehr wertvoll. Daß sie rechtliche Fragen nur mit juristischen Mitteln untersucht, staatliche Dinge nur mit dem technisch-staatswissen- schaftlichen Maß des interesse status publici mißt, ist ein Verdienst, Das muß mit aller Entschiedenheit betont werden gegenüber der die staats- — 44 — wissenschaftliche und rechtliche Seite der Frage einfach beiseite schieben- den Verurteilung, die ein so hervorragender Kenner des Prostitutions- wesens wie BLASCHKO den Ausführungen HAıLpys hat widerfahren lassen (Frankfurter Zeitung, Lit.-Bl. v. 19.7. 14). Es handelt sich bier um Dinge, die mit einer allgemeinen ethisch-soziologischen Theorie, wie der des Abolitionismus, nicht a priori erledigt werden können, sondern die fach- wissenschaftlich geprüft werden wollen. Wenn BLASCHKO die gesetzliche Festlegung polizeilicher Kompetenzen, wie HALDY sie vorschlägt, mit „un- kontrollierbarer Allmacht der Polizei®, Stellung der Polizei „jenseits von Gesetz und Recht“ identifiziert und deshalb mit ihr den „Polizeistaat“ auf- rechterhalten glaubt, so beweist das eine so vollständige Fremdheit gegen- über den Grundzügen der allgemeinen Staatslehre und des modernen Staats- und Verwaltungsrechts (Grundsatz der gesetzmäßigen Verwaltung, Grenzen der Polizeigewalt, Rechtsschutz durch Verwaltungs- und ordentliche Ge- richte usw.), daß es im höchsten Grade bedauerlich ist, wenn derartige, sachlichen Gehaltes bare aber des populären Effekts sichere, Schlagworte mit der Autorität eines wissenschaftlichen Namens in die öffentliche Dis- kussion geworfen werden gegen eine staatswissenschaftlich und juristisch ernste Arbeit. In solcher Bearbeitung der öffentlichen Meinung über eine so wichtige Frage des nationalen Staats- und Rechtslebens liegt aber geradezu eine Gefahr für dieses: da praktisch — besonders nach den in- zwischen in Belgien gesammelten Erfahrungen — gar nicht daran zu denken ist, daß Regierung und Polizei die bisherige Ueberwachung der Prostitution aufgeben, so ist, wenn infolge einer Gewinnung der öffentlichen Meinung für jene Ansichten der Regierung die Durchsetzung einer gesetzlichen Aenderung des geltenden Strafrechts unmöglich wird, der jetzige Zustand der Rechtsunsicherheit zu nicht absehbarem Weiterdauern verdammt. Wolzendorff. Bendix, Ludwig, Das Problem der Rechtssicherheit. Zur Einführung des Relativismus in die Rechtsanwendungslehre (Schriften des Vereins Recht und Wirtschaft Bd. III Heft 5). Berlin, Carl Hey- mann 1914, 46 S., Mk. 1.40. Soziologisch interessant ist diese Abhandlung des Berliner Anwalts: Verf. beginnt mit einer Kritik an den methodischen Grundauffassungen unserer gesamten Rechtslehre und holt zu konstruktiven Erörterungen ganz neuer wissenschaftlicher Grundgedanken aus, un dann auf der 25. Seite diese abzubrechen und als Ergebnis dieser Neugestaltung der Rechtswissen- schaft die bekannten Gravamina der Anwälte gegen unsere Rechtspflege und ihre Organisation vorzutragen. Die allgemeinen Betrachtungen ent- halten, trotz der Häufung von Paradoxen (wie: die Unparteilichkeit ist auch nur ein einseitiger Standpunkt), im einzelnen viele kluge und manche an- regende Gedanken, ihr Gesamtergebnis jedoch, daß die Rechtssicherheit nur relativ zu denken sei (daher Forderung möglichsten Ausschlusses der Unsicherheitsfaktoren) bedeutet m. E. durchaus keine Umwälzung aller bis- herigen Auffassungen, sondern ist nur die selbstverständliche Konsequenz aus dem Bewußtsein von der Unvollkommenheit des menschlichen Er- kenntnisvermögens. Diese umwälzende Bedeutung seiner Lehre konstruiert Verf. tatsächlich nur mit Behauptungen über den Inhalt der herrschenden Auffassungen. Statt des Beweises, den man für seine negativen und posi- tiven Behauptungen erwartet, gibt er dann, in unvermeidlicher Verbindung mit einer Polemik gegen den Richterbund, einen Katalog seiner Reform- forderungen, die manches interessante enthalten, für deren Besprechung im einzelnen aber hier nicht der Platz ist. Nur zwei Charakteristika glaube ich nicht unerwähnt lassen zu dürfen: einmal die bei der Behand- lung jener Fragen durch Anwälte so häufig begegnende, eine völlige Ver- kennung der Rechtslage darstellende, unausgesprochen überall erkennbare Vorstellung, daß die Anwälte die primären Organe und eigentlichen Träger der Rechtspflege seien, denen der Richter als mehr oder weniger not- wendiges Uebel beigegeben ist; zum anderen eine Art der Beweisführung, wie sie z. B. in der vom Verf. gegebenen „Beleuchtung“ der Frage der Wahrheitspflicht enthalten ist: da es keine absolute, sondern nur relative Wahrheit gibt, so gibt es auch „keine „Schönfärberei“ und „Verdunkelung“ des Sachverhalts, sondern immer nur eine in dem dargelegten Sinne richtige oder unrichtige, kontrollierbare und allein durch die Kontrolle überhaupt dem Rishter verständlich werdende Wiedergabe von Tatsachen‘. Das ist doch eine höchst bedenkliche Verschleierung der einfachen Frage: Pflicht zu subjektiver Wahrheit oder nicht? Solche Ergebnisse einer methodischen Reform der Rechtsanwendungslehre müssen das Urteil über den wissenschaftlichen Wert jener beeinflussen. Wolzendorff. Anzeigen. Sammlung der Erkenntnisse des K. K. Reichsgericht.». Begründet von Dr. Anton Hye Freiherrn von Glunek, fortgesetzt von Dr. Karl Hugelmann, K. K. Hofrate und Präsidialsekretär des K. K. Reichsgerichtes. XV. Teil Nr. 1727 bis 1977. Jahrgang 1910—12. Wien 1913. 1914. Druck und Verlag der K. K. Hof- und Staatsdruckerei. Jahrbuch des Allgemeinen Verbands der auf Selbst- hilfe beruhenden deutschen Erwerbs- und Wirt- schaftsgenossenschaften e. V. für 1913. XVII. Jahr- — 496 — gang. Herausgegeben von Dr. Hans Crüger, Berlin 1914. J. Gutten- tag, Verlagsbuchhandlung. Die Einleitung bietet ein Bild der Lage des Genossenschaftswesens vor Ausbruch des Krieges. Dort finden sich auch Bemerkungen über die För- derung des genossenschaftlichen Unterrichts durch die Hochschulen und durch die staatswissenschaftlichen Fortbildungskurse. Wertvoll ist die Uebersicht über die reichs- und landesrechtliche Gesetzgebung und das Genossenschaftswesen. Jahrbuch des Strafrechts- und Strafprozesses. Heraus- gegeben von Hofrat Dr. Hs. Th. Soergel und Regierungsrat Krause. IX. Jahrgang. Rechtsprechung und Literatur 1914. Hannover 1915. Helwingsche Verlagsbuchhandlung. Da auch die strafrechtlichen Nebengesetze ausführlich berücksichtigt sind, die ja ihrem wesentlichen Inhalte nach (Gewerbeordnung, Verkehrs- gesetze usw.) Verwaltungsgesetze sind, so enthält das Jahrbuch zugleich einen wertvollen Ueberblick über die Rechtsprechung und Literatur ver- waltungsrechtlicher Natur. Dr. jur. Otto Hirsch, Städt. Rechtsrat in Stuttgart. Das Gesetz über die Kriegsleistungen vom 13. Juni 1373 mit den Ausfüh- rungsbestimmungen nach dem neuesten Stand. Stuttgart 1914. Ver- lag von J. Heß, Der erste Teil enthält nur den Text des Gesetzes (Kommentar als zweiter Teil soll später erscheinen) und die wichtigsten reichsrechtlichen Ausführungsbestimmungen. Militärhinterbliebenengesetz vom 17.Mai 1907 und Be- amtenhbinterbliebenengesetz vom 17. Mai 1907 nebst dazugehöriger Begründung, Ausführungsbestimmungen, Anmerkungen. Beispielen und Tabellen über Witwen- und Waisengeld. Stuttgart 1914. Verlag von J. Heß. Dr. jur. Erwin Ruck, Professor der Rechte in Basel, Verwaltungs- rechtliche Gesetze Württembergs. Dritter Band: Be- zirksordnung. Text mit Anmerkungen. Tübingen 1914. Ver- lag von J. B. Mohr (Paul Siebeck). Die Bezirksordnung vom 28, Juli 1906 zerfällt in fünf Abschnitte: Be- zirkseinteilung, Verwaltung der Oberamtsbezirke, besondere Bestimmungen für den Stadtbezirk Stuttgart, Bezirksverbände, Uebergangs- und Schlußbe- stimmungen. Die Anmerkungen sind zweckentsprechend. Heidelberg. Franz Dochow. 497 Register. Abolition 132, 133. Aegypten, völkerrechtliche Stellung 172. Aemterkumulation 381f. Agnaten, Mitwirkung bei Aenderung der Hausgesetzgebung 306 ff., 310 ff. Allianz Deutschlands und Oesterreichs 22, 24, 28. Allianzvertrag 26. Amerikanische Konföderation 64. AmerikanischeNote gegen die deutsche Seekriegsgebietserklärung 37 ff. Amtsgericht, Vertretung durch eine nicht berechtigte Person 358, 363. Amtsgewalten 61. Amtshandlungen eines beurlaubten Beamten 324. Amtsübernahme, juristische Bedeu- tung 387, 390. — nach kanonischem Recht 385 f. Andrassy 25. Angriff 27. Angriffskrieg 25, 26, 27, 28. Apanagen 105. Arbeitsausschüsse und Sicherheits- männer 366. Assoziationsformen der Staaten 23. Attraktivkraft der öff. Gewalten 62. Aufbringung und Einziehung feindl. Handelsschiffe 44 ff. Ausführungsverordnung 129. Ausländer, Vormundschaft über A. 348 fl. Auswanderungsrecht 112. Autonomie 61, 78, 310. Beamte, Wahl zur hessischen Stände- versammlung 126. Befähigung zum Richteramt, Bedeu- tung für die Gültigkeit von Akten der freiw. Gerichtsbarkeit 359, 363 f. Befähigungnachweis der Angestellten der Krankenkassen 439 f. Befestigte Plätze 48. Begnadigung 133. Begriffsjurisprudenz 417. Berichterstattung der Presse 215. Beschwerderecht 110, 130. Besoldung, Natur der B. nach Gönner 388 f. — als Lebensunterhalt 389. Beurkundungen, Nichtigkeit von B. 333 ff. Beweisaufnahmeverfahren bei Wahl- prüfungen 272. Bezirksräte 114. Bismarck 1ff., 19, 21 £., 25, 32, 93, 98. Blankettrechtssätze 238. Blockade 38, 39. — Effektivität der B. 37, 38. Blockadeerklärung 37. Bonaparte 235. Briefgeheimnis 112. Bündnis, völkerrechtliches Deutsch- lands und Oesterreichs 21, 24. Bürgerrecht im Bundesstaat 75. — im Staatenbund 69. Bundesexekution 184. Bundesstaat 72 fl. — Abweichungen vom Typus des B. 23. — Deutschland und Oesterreich als B. 21. — Gründung des B. 72 ff. — Lehre vom B. und Staatenbund 55 ff. — monarchischer 55. — republikanischer 59. Constitutio Achillea 287 ff. Determinismus 217. Detournement de pouvoir 224. Deutsche Frage 90 ff. Deutschland und Oesterreich, Gestal- tung ihrer Beziehungen 16 ff. — auf friedliichem Gebiet 32 ff. — auf militärischem Gebiet 22 ff. Deutscher Bund 55, 64. Deutsches Reich 65. — Entstehung 73. Deutsch-russische Beziehungen 26. Dienstaufsichtsrecht der hess, Volks- vertretung 119, 137. Dienstordnung für Kassenangestellte 435 fi. — Aufstellung der D. 444 ff. — Inhalt 438 ff. Dienstverhältnis, Gegenstand des Be- amten-D. 390 ff. Disjunktive Normen 162 ff. — D. N. und freies Ermessen 167 £. Dispositio Achillea 287. Dispositionsmaxime imWahlprüfungs- verfahren 271. 498 Disziplinarstrafe 174. Drago-Doktrin 179. Dreiseemeilen-Zone 38, 41. Dum-Dumgeschosse 159. Durchsuchung, Recht der D. 37. Ehekonsens nach Privatfürstenrecht 317, 319£., 322. Ehrenamt, Erweiterung des Geschäfts- kreises 395 f. Ehrenklausel 154. Ehrentitel, Verleihung und Entziehung 173 X. Einzelstaat und Gemeinde,Unterschied 17. Elsaß-Lothringen 25. — Verfahren bei Wahlprüfungen in E.-L. 245 ff. England 25, 27, 28, 30, 32, 36, 40, 47, 48, 5l, 54. Englische Verfassung, Bedeutung für das deutsche politische Denken 202 f. Enteignung 218 ff. EntsprechendeAnwendbarkeit gesetzl. Bestimmungen 269 f. Exc&s de pouvoir 224. Exekutive 372. Fahneneid 118. Familienfideikommisse, Anfänge, in Deutschland 475. Familiengewalt des Staatsoberhaupts 317 f. Familienstatut Napoleons I. 317. Fischereiaufseher 365 f. Form der Rechtsgeschäfte, rechtliche Bedeutung 333 f. Frankreich 25, 27, 28, 30. Freiheit des Meeres für die neutrale Schiffahrt 38, 39. Freiheit des Meeres zur Kriegführung „8. Freirechtsschule 222. Freiwillige Gerichtsbarkeit, fehler- hafter Staatsakt in der F. G. 324ff. — Verfahren anwendbar bei Wahl- prüfungen 250 ff. Friedensämter 212f. Friedensschluß 28. Garantie, völkerrechtliche 184 £. Garantievertrag 185. Gebietshoheit 58, 71, 72. Gehorsamspflicht 57. Geisteskrankheit als Grund der Feh- lerhaftigkeit eines Staatsaktes 352 ff., 363. Gemeindebeamte, Verpflichtung zur Uebernahme von Nebenämtern 396. Gemeindegewalt 78. Gemeinden 7Lf., 77. Gemeindeordnung 113. Gemeinwille, Theorie vom G. 487, 488, Geraer Hausvertrag 289, 294, 295 ff., 298, 301. Geschäftsunfähigkeit des 3852 ff. Gesetzesnorm, Elemente der G. 419 ff. Gewaltenteilung 221, 487. Gewohnheitsrecht, Entstehung 141. — und Hausgesetzgebung 312. Gönners Staatsdienstlehre 386 ff. Goldene Bulle 289 f. Grotius 39. Grundbuch, Voraussetzungen einer gültigen Eintragung 335 fl. Grundbucheintragungen ohne Anord- nung des Richters 336 ff., 361. — versehentliche Abweichung von den Anordnungen des Richters 338, 361. Grundbuch- und Registereintragungen ohne Unterschrift 341 ff., 362. Grundrechte 109. Richters 499 Haager Friedenskonferenz 189f. Handelskammern 368. Handelsschiffe, feindliche 43, 44, 45. — Aufbringung und Einziehung 44 ff. — Behandlung der Besatzung und Passagiere 49. — bewaffnete 52. — Vernichtung bewaffneter f. H. 52. — neutrale 43, Aufbringung und Ein- ziehung 52. Handwerkskammern 368. Hausgesetze, Formen ihres Erlasses 304 ff. — Erlaß im Wege der Gesetzgebung 307. — E. durch landesherrliche Verord- nung 305. — E. im Wege der Verfassungsände- rung 305 ff. — E. bei den landesherrlichen Fami- lien 309. — E. bei den mediatisierten Familien 308 f. Hausgesetzgebung, deutsche 287 ff. — lippesche 312 f. — oldenburgische 319, 321. — sachsen-koburg-gothaische 321. Heereseinrichtungen, Herstellung der Gleichmäßigkeit der H. Deutsch- lands und Oesterreichs 29, 30. Hegel 83, 84, 85. — H.s Staatsbegriff 85. Heilige Allianz 176, 183. Hinderungsgründe für die Mitwirkung einer Urkundsperson 357. — absolute H. 357. — relative H. 357. Hoheitsgewässer, englische 38, 39. — feindliche 42. Hohe See 38, 40. Hubertusburger Frieden 302. Huldigungseid 106. Japan, Deutschland und J. 28. Immunität der hessischen Abgeord- neten 127f. Indigenat 106. Innungen 362. Interessenjurisprudenz 421 ff. Internationale Aemter und Kollegien 69. Internationale Verträge 240 ff. — Lösung 241. Internationale Normen 238. Internierung Deutscher in England 157. Interpellationsrecht, sches 128. Intervention 177, 184. Joachim Friedrich 295. Johann Georg 289, 295, 301. Irland 41, 42. Irredenta 414. Irrtum und arglistige Täuschung im öffentlichen Recht 353 f. Italien 25. Jurisdietion contentieuse 257, — gracieuse 257. Justiz und Verwaltung 188. Justiznotariat 212 fi. parlamentari- Katakomben 192. Kategorische Normen 162 ff. Kauffahrteischiff, feindliches 36. — neutrales 36. Kirchenaufsicht nach hessischem Recht 133 f. Kleriker, 385 f. Koalitionskriege 27. Königgrätz 19. Kollegialbehörden, Bedeutung einer Aemterkumulation bei K. 383 f. Kollektiv-Intervention 134. Kollektiv-Sukzession 288. Kompetenzkompetenz 64, 68, 71, 75. Inhalt der Dienstpflicht 500 Kompromissarische Klausel 154. Kompromisse 184. Konstitutioneller Staat und Hausge- setzgebung 311f. Konstitutionelle Theorie, Grundlagen 477 f., ABA. Konterbande 37, 44, 52. — absolute 44, 48, 53. — relative 44, 48. Konventionalregeln 187. Korporationen, öffentliche 61 ff., 7L£. Krankenkassenangestellte 431 ff. — Art der Anstellung 440 f. — Befähigungsnachweis 439. — Besoldungsplan 444. — Geldstrafen 444. — Kündigung und Entlassung 442 f. — Streitigkeiten aus dem Dienstver- hältnis 451f. — Versicherungspflicht 457 fl. Krankenkassenbeamte 434, 447 ff. — Rechte und Pflichten 450 f. — Streitigkeiten aus dem Dienstver- hältnis 451£. Krankenkassengeschäftsleiter 448. Krankenkassen, Auflösung undSchlie- ßung, Bedeutung für die Ange- stellten und Beamten 455 fl. — Vereinigung, Bedeutung für die Angestellten und B. 455 ff. Krieg 153 ff. Kriegserklärung 27. Kriegshäfen 48. Kriegsleistungen 173. Kriegsschauplatz zu Lande 41. — zur See 43. Kriegsteilnehmer, Zustellungen anK. 345 ff. Küstengewässer 37, 39. Kuppelei 490 ff. KurhessischeVerfassungsurkunde 95 ff. — Verhältnis zu den Verfassungen der Mittelstäaten 99. Ladung, feindliche 44. — neutrale 44. — Prüfung der L. durch Kriegsschiffe 46. Landesherrliche Häuser, Formen der Hausgesetzgebung 309 f. Landfolge und Gerichtsfolge nach fränkischem Recht 476. Landstände, privatrechtliche Stellung der L. 204. Landständische Verfassungen 480 £. Landwirtschaftskammern 368. Landsyndikus 131. Legitimität 58, 232 ff., 479. Legitimitätsprinzip 176. \ Liberalismus 89. Lippesche Hausgesetzgebung 312. Litis contestatio, Entwickelung vom Mittelalter bis zur Gegenwart 468 ft. Londoner Erklärung 40, 44, 48, 52. LondonerSeekriegsrechtskonferenz 40, Madisondoktrin 176. Magyaren 20, 21. Mediatisierte Familien, Formen der Hausgesetzgebung 308 £. Militärkommission, deutsch-österrei- ebische 31. Minen 42. Minister 116. Ministeranklage nach hess. 130£. Monarchischer Bundesstaat 55. Monarchisches Prinzip 88, 477 ff. — in Deutschland 480 ff. — in Frankreich 478. Monroedoktrin 175. Moser 203. Recht Nation 59 ff., 409 ff. — Kulturnation und Staatsnation 411 ff. Nationale Idee 80 ff. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 3/4. 501 Nationalitätengegensatz in Oester- reich 33. Nationalitätenrecht 412f£. Nationalitätsprinzip 18. Nationalstaatsgedanke, 87, 9. Naturrecht 415 £., 486 f. Nebenamt, Beginn des N. 394 f. Nebenämter, Verpflichtung zur Ueber- nahme nach kanonischem Recht 385 ff. — nach preußischem und Reichsrecht 380 ff. — Gegenstand derVerpflichtung392ff. — Uebernahme von N.ämtern für einen anderen Staat 393. Neutrale, Pflichten der N. 531. Neutrale Flagge, Mißbrauch 36, 50. — Uebergang zur n. F. 45. Neutralität 39, 531. — wohlwollende 28. Neutralitätsgarantie 185. Nichtstreitige Angelegenheiten des öff. Rechts 257 ff. Nichtigkeit eines Vertrages wegen Geisteskrankheit der Urkundsper- son 356 fl. — von Prozeßurteilen 330. — von Verfügungen der freiwill. Ge- richtsbarkeit 330 ff. Nordamerikanische Union 65. Norddeutscher Bund 69. — Entstehung des N. B. 72f. Nordsee, als Kriegsgebiet 42. Notstandsverordnungen 129. Notwehr im Verhältnis der Staaten 27. Notwendigkeit der Grundlage des Völkerrechts 139, 149 £. preußischer Oberbefehl 52. Objekt der Staatsgewalt 57, 59. Objektives Recht, Entstehung 140. 3) Objektives Recht, Grund seiner bin- denden Kraft 142f. Oeffentliche. Bücher und Register, Nichtigkeit von Eintragungen 335 ff. Oeffentliches und privates Recht, Unterschied 370 f£., 376. Oeffentlich-rechtliche Pflichten 370 ff., 376 f. Oesterreich und Deutschland, Gestal- tung ihrer Beziehungen zueinander 16 4. Oesterreich-Ungarn als Realunion 23. Oesterreich und Preußen 90 ff. Offene See 38. Offizialprinzip 255, 259, 265, 267, 280. Offiziere, Vereidigung auf die Ver- fassung 120 f. Orden und Ehrentitel, Verleihung und Entziehuig 173 ff. Organe der Rechtsgemeinschaft 30. Overhore des goslarischen Stadtrechts 476. Panamakanal 178, 229. Panslavismus 30. Paragien 105. Parlament, Beschlußfassung 188. — Deutsch-österreichisches 33. Parlamentarische Mandate, jurist. Natur des Prüfungsverfahrens 245 ff. Passagiere bewaffneter Handelsschiffe 49, 53. — Entschädigungsansprüche beimAn- griff eines U-Boots 53. Parteibegriff, moderner 262. Parteien beim Wahlprüfungsverfahren 261 ff. Parteistellung im Wahlprüfungsver- fahren 276 ff. Petersburger Konvention 472 £.. Politische Beamte 115. Politisches Gleichgewicht 181. Polizeimacht, internationale 184. 502 Post, Wohlfahrtszweck der Staatsp. 460 ff. — Recht auf Schutz gegenüber Pri- vatbeförderungsanstalten 463 f, Postregal 462 ff. Postzwang 462 ff. Pouvoir discr6tionnaire 224 f. Presse, Verhältnis zur Justiz 214. Preßfreiheit 112. Preußen und Oesterreich 90 ff. Primogenitur 288, 289. Prisenordnung, deutsche 44 ff. Privatbeförderungsanstalten 463 f. — Ausschluß der P. von der Brief- beförderung im Ortsverkehr 465 £. — Ausschluß im Fernverkehr 466 f. Privatrecht und öffentl. Recht, Unter- schied 370 ff., 376. Prostituierte, Wohnungsfrage 490 ff. Provinziallandtag 24. Protest im Wahlverfahren 276. — Gegenprotest 277. Psychologie, forensische 217 £. Ratıfikation 67. Ratifikationsakt 59. Rationalismus 84. Realunion 23. Recht, objektives, Entstehung 140. — Grund seiner bindenden Kraft 142£. Rechtsfindung 419 £. Rechtsgeschäfte 239 £. Rechtsgeschichte, soziologisch orien- tierte R. .429 f. Rechtshilfepflicht bei Wahlprüfungen 253 f., 272. Rechtsnormen 238. Rechtssätze, „natürliche“ 170. Rechtssoziologie, Verhältnis z. Rechts- dogmatik 425 ff, — reine R. 427. Rechtsstaatsidee 188. Rechtsverhältnis 211. .! Redefreiheit, parlamentarische 128. Regentschaft 103. Regentschaftsrat 104. Register, öffentliche, Bedeutung von Eintragungen ohne Anordnung des Richters 339 f., 363. Reichsbankorgane 366. Reichsritterschaft 107 f. Reichsverfassung, Entwickelung seit Reichsgründung 189. Remuneration von Nebenämtern 391 £f., 397 £. Repressalien 153. — Verhältnis zum Kriege 158f. Republikanischer Bundesstaat 55. Retorsion 153. — Verhältnis zum Kriege 156. Revision 184, Richter, Wirkung einer Ueberschrei- tung der Befugnisse des Richters der freiw. Gerichtsbarkeit 329 ff. Richteramt, mangelnde Befähigung als Grund der Fehlerhaftigkeit des Staatsaktes 352 fl. Romantik 81, 206. Rückversicherungsvertrag Deutsch- lands mit Rußland 26. Rußland 25, 27, 28. Sachliche Unzuständigkeit des Ge- richts, Folgen 331. Savigny 222. Schiedsgerichtsbarkeit 84. Schiedsgerichtsverträge 184. Schiedsmannsordnung 212. Schiffer, öffentlich-rechtliche Stellung 374. Schiffspfandrechte, Form der Eintra- gung 339. Schildkrötenbucht 182. Schutz- und Trutzvertrag der südd. Staaten mit dem nordd. Bund 22. Schweiz 64, 6b. 503 Seekriegsgebietserklärung, deutsche 836 ff. Seekriegsschauplatz 39, 42, 43. Selbsterhaltungsrecht 181. Selbsthilfe im Völkerrecht 151 f. Sekundo- und Tertiogenitur in Ans- bach und Bayreuth 288, 300 ff. Selbstverwaltung 61. Selbstverwaltung, interne 64. — äußere 64. — Teilbarkeit der S. 62 ff. Sindacato costituzionale 220 ff. Slaven 20. Souveräne Nebenlinien, Verbindlich- keit von Hausgesetzen 314 ff. — Verbindlichkeit bestehender H. 3l14f. — Verbindlichkeit neuer H. 316f. Souveränität 56 ff., 72. — des Landesherrn 104. — im Staatenbund 68. — Rechtss. 58. Soziologie 399 ff. Soziologische Staatsrechtslehre 408. — Strafrechtslehre 408. Staat 56. Staatenbund 65 ff. — Deutschland und Oesterreich als St. 21. — Lehre vom St. und Bundesstaat 55 ff. — Organe des St. 67. — Souveränität im St. 68. — als Staat 71. Staat und Kirche in Frankreich 192. Staatliche Aufgaben, Wahrnehmung durch Privatpersonen 365 ff. Staatsakt, fehlerhafter, in der freiw. Gerichtsbarkeit 324 ff. —. vor dem Beschwerdegericht 326 ft. — fehlerhafte Bekanntmachung 343 ff. — Fehlerhaftigkeit wegen Verletzung der Vorschriften des zwischenstaatl. Privatrechts 348 fl. Staatsangehörigkeit 106. Staatsdiener, hessische 114 ff. Staatsdienerpflicht, Inhalt der St. nach Gönner 387 f. Staatsgebiet 56. — Unteilbarkeit 101. Staatsgewalt 56 ff. Staatsgewalt, Objekt der 57 f. Staatsorgane 365 ff. Staatsrechtliche Pflichten der Bürger 370. Staatsvermögen, hessisches 135. Staatsvertrag, Lehre vom St. 58f., 487, 488. Staatsvolk 56. Stahl, Friedrich Julius 80 ff., 482 ff. Standesherren (in Kurhessen) 107 ff. Steuerbewilligungsrecht der hess. Landstände 129£. Stiftungen 134 f. Strafprozeß, Struktur 471. Strafrechtsverhältnis 209 ff. Strafrechtswissenschaft, deutsche, seit 1866 189. Subjektiv-öffentliche Rechte 144. Subjektives Strafrecht 210. Teilung der Gewalten 309. Teschener Friede 302. Territorialseparation 288. Testament des Großen Kurfürsten, Bedeutung f. die Hausgesetzgebung 297, 298. — T. Johann Georgs, Bedeutung für die Hausgesetzgebung 289, 295, 301. Theistische Weltanschauung 84. Throneid 102, 128. Tocqueville 63. Türkei, deutsch-österreichische Be- ziehungen zur T. 25. U-Boote, deutsche 37, 39, 42, 44, 46, 504 48, 49, 51, 53. Unio per confusionem 396. Unterschrift, Bedeutung bei Eintra- gungen in Öffentliche Bücher und Register 341 ff. Unterwerfungserklärung, völkerrecht- liche 66, 72, 73. Unveräußerlichkeit der Domänen, Edikt Friedrich Wilhelms I. 298 f., 305. Urkundämter 212 f. Urkunden, Nichtigkeit gefälschter U. 334 f. Vasallität alsLehenswesen, Entstehung 475. Vaterlandsgefühl 411 f. Verbandsgewalt 62. Verbrechenslehre 208 ff. Vereinigungen kraft Herrschaftsrechts 371. — auf genossenschaftlicher Grund- lage 371. Verfahrensvorschriften der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit, Bedeutung für die Gültigkeit einer Verfügung 325, 326 ff., 360. Verfassungseid 118, 120, 127. Verfassungsmäßigkeit der Gesetze, Prüfung durch die Gerichte 220 fi. Verfassungsurkunde, preußische 198 ff. Verfügungen der freiw. Gerichtsbar- keit, fehlerhafte 324 ff. — Nachprüfung ihrer Rechtmäßigkeit durch andere Behörden 332 f., 360 f. Vergeltungsgedanke 209. Verhandlungsmaxime im Weahlprü- fungsverfahren 271. Verteidigungskrieg 27. Verwaltungsakt 240. Verwaltungsstreitsache 257 ff. Verwaltungszwang 155. Völkerrecht, Konstruktion desV. 236 ff. — 505 Völkerrecht, Quellen 147 ff. — Wesen 138 fl. — Zwang im V. 151f. Völkerrechtliches Bündnis Deutsch- lands und Oesterreichs 21. Völkerrechtliche Verträge beim Bun- desstaat 76. — beim Staatenbund 70. Völkerrechtsdelikt 181. Völkerrechtsordnung 240. Volkssouveränetät 234, 486 f. Volksvertretung im Bundesstaat 75. — Ständische Elemente inderV. 201ff. Vorstellungstheorie 218. Waßffenbrüderschaft, deutsch-öster- reichische 19, 31. Waffenruhe 29. Waffenstillstand 28. W. 274 f. Wahlgesetz, hessisches von 1849 124 ff. Wahlprotest 275 £. Wahlprüfungsverfahren 245 ff. Waitz 63, Wald- und Forsthüter 366. Wassergenossenschaft 368. Wehrkraft, deutsch-österreichische 24. Weltkrieg 19, 29. Wirtschaft 416. Zentralgewalt im Bundesstaat 74 ff. — im Staatenbund 67 fl. Zuständigkeit, Bedeutung für die Gül- tigkeit einer Verfügung der freiw. Gerichtsbarkeit 329 ff., 360. Zwang des Rechts 142, 148f. Zwangseinbürgerung 60. Zwangsgenossenschaften 367 f. Wahlanfechtung, Berechtigung zur | Zwecke des Gesetzes 424f. Archiv des öffentlichen Rechts. XXXIV. 8/4.