Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern, in Verbindung mit Christian Carl Glück, Friedrich Christlan Arnold, und Carl Friedrich Dollmann herausgegeben Johann Adam Seuffert. XIII. Band. Erlangen 1848. Bei J. J. Palm und Ernst Enke. Gedruckt bei J. J. Barfus in Erlangen. Alphabetisches Negister zum dreizehnten Bande der Blätter für Rechts-Anwendung. — S Ablösungsrecht: Unterschied vom Einlösungsrecht . Abrechnung: ein selbgltändiger Forderungsgrund . 141 Actio negatoria: Beweislast bei derselben nach bayer. R. 412 Actio Pauliona: außer dem Konkurs (Erforderniß und Beweislal 86 dhäsion: kann im Wege derselben eine Beschwerde gegen eine inappellable Verfögung an den Oberrichter gebracht werden? 303 Aedilitisches Edikt:. über- dessen Anendung unter Kaufleuten 33 Gewähr der Mängel im Handelsverkehr 306 Aelrern: deren ns gegen die Kinder er uisht nach fräuk. R. durch Grundehetlung oder Erbadkauf Aihentaric Raktage.: gegen den angeblichen außerehelichen Pater eines in den ersten Monaten nach Verheirathung der Mutter mit einem Andern gebornen Kmpdes 222 Von Begründung der Klage auf Alimenrarion eines außer-· ebelichen Kindes gegen rr*iie Verpflichtete . 240 Anerkennung, s. Nealre Annuktäten: Verfahren 4% * 62 des. * Opp. Ges. bei deren Einklagung ... 191 Anwälte. s. Taggelder. - ... Anwaltskosten, s. Kompetenz. Arme: über die Verbindlichkeit zu deren Ernäbrung, und *!# die Ansprüche der Armenpsslege auf Erlag der von tonen .-verabreichten Unterstü ungen . ,Sl-07 Akeeu,Ger1chts Anfbukdunq von Gaaschtzrolen s. Extrafudizial-=beschwer de. Außereheliche Geschlechtsgemeinschaft: Rechtsverhältnih aus derselben vor den Gerichten der Rheinpfalzz kann die dort geltende Beschränkung solcher Ansprüche zur Begründung des Gerichtsstandes des Arrests bei einem Gerichte der 7 älteren Kreise dienen? 209 Au porteur- Schuldscheine: Hyp. Betkullungin swichen 321 Bamberger Recht, s. Gewerbsrechte, Handlohn. Bayerisches Recht: f.Actio negatorio, 31 % etrakt, Schmerzengeld.- Zehbent freiheit Berufung: deren Zulässigkei gegen Erkenntnisse über den . Editionseid 14 Vgl. auch. Avhäsion, Devolurion. IV Alphabetisched Register. Berufungssumme: Fälle, in welchen sie bei Klagen auf Zumentalion aub außerehel. Kinder in Betrachtung kommt 14, 331 " evo Beschädigung uh, Thiere, (. Schmerzen 260d. Beschleunigtes Verfahren, s. Zeugenverbör. Beschwerde, s. Adhäsion, Devolution, Extraludizialbeschwerde, Verwahrung. Besitzklagen: Klagbegründung bei denselben . 56 Hossessorische Rechtsmittel bei Servituten . . .158 Besthaupt, s. Mortuarium. ut E** und Präludizien über dieses Ver-129, 160, 101, 198 Bewesr (. Ehebruch, Eigenrhum, Hofmarkseigenscha eweiseinreden: nachträgliche Vorlagen zu deren Beseitigung 391 e w eisinterlokut: unerhebliche uͤmstãnde in benisehen 167 Beweislast: bei der actio vegatoria nach bayr bei der actio Pauliana 9 * 4 86 bei dem Handel nach Pro . . .345 wegen Handlohnbarkeit Vorn Vemeinderechie .- . .soo wegenangeblicherSuspenfvbedtngu .251 wenn die Zeobachtung der Tesichnecktafsemlickreit bektritten 220 uͤb 8 ortdauer einer letztwillig onorirten“ iurlsischen on 802 Beweon ittel: in Handelsprozessen .-. . in Handlohnsstreitigkeiten . 74, 87 Beweisprüfung: wenn Akten Bewelsmittel ind Beweissat: ohne Spezialisirung der Thatsachen . 393 gl. auch Condictio in debiti, Lex Anastasiana. Bodenentlastungsgesetz v. 4A. Juni 1848: dessen Nachtheile für die Hyp. Gläubiger . . . 289 Beitraͤge zur Erläuterung Veles Gesetzes *§ç7: bis- dessen Ableistung bei mehreren Handiungtsesenaftern . Bürge: der Hyp. .„Gläubiger verliert gegen denselben seinen Megrehansprdo dadurch, daß er von dem Emlösungsrecht keinen Gebrauch machte, nicht . . Cession, s. Lex Anastasiona Civilist'sche Bemerkungen u. Les sefrüchte 305, 385 Condictio indebiti: über Festsetzung bes Bewels lates bei derselben Congrua, s. Jahrtagsstiftungen Constitutlio Bertholdiano: über d ie Form der Te. stamente der Geistlichen im ehemal. Fürstenth. Eichtädt 134 Cura absentis 47 Darleihn: Rücczahlungstermin bei dahln getroffener Bestimmung, „wenn der Darleiher das Geld vonnöthen hat“ 160 Was ist bezüglich der Nückzahlung bei eingetretener Münzveränderung Rechten Devolution: eine acne chtlich des Kostenpunrrs plahgrei · Alphabetisches Register. S fende Beschwerde devolvirt eine Beschwerde in der Hauptsache, hinsichtlich welcher 2 erforderliche Summe fehlt, nicht mit zu dem Oberri Diäten-Exzesse: iet beebel, Befugni der Einschreitung von Amtswege Diebstahl: zur Lehre 8 zausgezeicnern Dieb stahl . Dienstbarkeit, s. Se Diffession: des 2 . Domizil: Begriff und Unterschied von Heimath . . Edelmannsfreiheit: in Bezug auf Jagdrechte in Bapern Sdietanteidn Erkenntnisse über deuselben sind appelladel Ehebruch: dessen Beweis Seies. (Erbrecht, Prozeß führ un Ehescheidungsgrund, wegen Aarnpreeerlta Böswilligkeit: desfallsige Normirung des Beweissatzes Eichstädtrer Recht, s. Prozeßführ ung, estamente. Eid: Nichterklärung über einen unslatthaft zugeschobenen Eid Ueber Rechtsbegriffe kann der Eid nicht deferirt werden. Nothwendigkeit des eigenen Eidesdelation über ein Gerkomneen . . Eidesnorm über Suspensivbedingung Eigenthum: vom Beweise dessen Erwerbs durch Ersihunz Eigenthumsvorbehalt beim Kau Eigeathums-u. u. Hpothrkvorbehalt konnen nicht nebeneinander Einlassungs= Berweigerung auf die verbesserte Klage. wenn die dem Beklagten durch die zurückzenommene Klage verursachten Kosten noch nicht ersetzt siud Einlösungsrecht: Unterschied vom Ablssungsrecht und Voraussetzung, unter welcher der das Einlösungsrecht ausübende nächgehende Hyp.-Gläubiger zur vollständigen Be friedigung 5% vorgehenden verpflichter ist Vgl. auch Eintaruechte *v Retrakt. Empfehblung: im Handelsverfehr . . . . Erbjagden . Erbrecht: der buͤrgerlichen Ehegatten in Münch Erfüllungseid: über das Erforderniß der r* bei demselben Dessen Ableistung bei mehreren Streitgenossen Ersitzung: Beweis des Eigenihumderwerds durch Ersitzung Setdit uten Ersitzun eptio Sat von dem vve deiselben gegen Ausländer Exceptio non impleti und noo rite **m econ--tractus . Erceptio vrei jodicatse . i Exceptio Senatusconsulti Mezdesis!n Extinktiv-Verjährungn: bei Reallasten Erxtrajudizialbeschwerde: wegen Aufttrdung von Gerichtskosten Srrtatt- zu Gunsten von Verwandten des Erblassers, auf den Todesfall des Erben gestellt *l' Alphabetisches Register. Sette bidelconnnit in Ansehung des beim Tode des Fiduziars - no rigen L och # Fldne ter: gebört. der im Art. 15, Ab bs. 41 „ Bedenerlustum g8gesehes v. a. Jum 1848 bestimmte ** lohnsbetrag dem gegemwärtigen rsiu Besther. oder faut er der FK. -Substanz zu7 Fiskus, s. Klagverjährug. Zin Fixirung der Grundlasten, s. Veun dlasten Fränkische Landgerichtsordnung: als uͤrkunde von Rechrägewohnheeten. im —* Herob. Franken Fränkisches Recht srts ltern, Zinsgüter. Hainsber ## nen, f. Intergession. Geistliche. (. Meineid sverwarnung, Testamente. Geldzah lun gen: nach en Feretener. Mnzoeränderung Gemeinderechte, s. rkei d deren at 8 r nm“i—ea ibrer Gehü . Gettchtskosteu, Jk Gerichten-Indus Akrests läßt er sich wegen der in der Pfalz beschränkten Ansprüche aus der auberehelichen Leschlechtogemeinschafe bei einem Gerichte der 7 altern Kreise begründen? Gerichtsstand des Wohno Geschlechtsgemein schaft, F#terehesiche: Rechtsver. hältnisse aus derselben in der Pfal Genänb##ts: wird dessen Wirksamkeit dadurch entkräfter. daß der Oberrichter, wegen Unterlassung der im §. 17 des Prozeßges. v. 1837 verordneten Belehrung, unter Aufhebung des erllrichterl. Erkenutnisses, die Wiederanfnahme der Verhandlung anordner? . . . Gewähr der Mängel: im Handelsverkehr . 33, Gewerbrechte: Beiträge zur Lehre v. d. diuglichen Gewerbsrechten, mit besonderer Mchcht auf die im ehemal. Fürstenth. Bamberg giltigen Verordnungen 145, 170, 477. Daraus, daß eine Gewerbsgerechtigkeit unter lästigem Titel erworben wurde, folgt nicht, daß sie eine reale sei Gewohnheit: Beisea zu dieser Lehre . Vgl. auch Fränkische S#chord#nung. Gnomen pl 060, 112, 144, 210, 288, 330, Ws nach dem neuen Bodeneut. tet r eunnsatoß: robe: Beweislast . . Handelsbrauch: Zinsen von Zusen Hanvdelsbuch: dessen Beschworung . . . Dessen Diffession Handelsvrozess e: Beweismittel in Handelsprozessen Haud lohn: be Erbtheilungen der Descendenten nach Bemberger Recht . . Bisii..).iii1itii, veotatlsige Alagbegrũudung . . saos Alphabelisches Reglster. . Se BonnAequlvalentfükdasdbekecgeathamunvdashands lohn nach dem neuen Bevenenkastungsgeleh 4 378, 379 Handlohnbarkeit der Gemeinderechte 132, Handlohnsprotokolle: ohne Umierschrist der ölichtigen, deren Beweiskraft Handlohusstreitig eiten: Beweis durch magistratische Handlohnsprotokolle und Nechpungen in dergl. Prozess en Handlungsgesellschaft: ist bei Auflösung einer niittelst JZirkulars bekannt gemachten Handlungsgesellchaft eine gleichartige Anzeige erforderlich ? Zur Lehre von der Handelsgesellschaft Haussohn: dessen Verkretung in roe durch den 2 5 eimath: Unterschied vom Dom Heirathskautionen, kis deren Natur . Herkommen: Eidesdelarion hiecüber . botamcsiagden. . « . .· Hofsnakköetgenschaft deren Beweis . . Hofmarksjagd: in nichtgeschlossenen Hofmarken . Holzreichniß: Anspruch darauf um die 7 orsttaxe . Hpv othekbestellung: in Schuldbrie * wesche auf jeden Juhaber lauren . hypothekeubuch Nichtemtkngung des fMee Forderungegrundes im H. B Hppothekforderung e u deren Liquidation im Konkurs vb othekengesetz: Verfahren nach 5. 62 desselben bei inklagung von Anuuitären Hyvothekgläubiger., l. Bodenentlastungsgeseg. Einlösungsrecht. Hopotbekenklage: kaun wegen elner ohne gese hlichen Grund erfolaten Löschung nicht erhoben werd en Hppotbekensachen: Nichtigkeitsbeschwerde . . DeutungdckSchåDleuteInsbppsSch Hvvothekvorbehalt: ist mit dem n—i*obz unverträglich - Hop otbefvormerkung: von deren Laf schung Jagdrecht: Erbjagden, Hofamtsjagden. öäahrlh der Edelmanusfreiheitsfaͤhigen, nach bayer. R. Hofmarkejagd in nicht geschlossenen Hofmorfe - Jahrtagsstiftungen: deren Erträgunisse dürfen bei den nach den Verordnungen v. 1. u. 2. Dez. 1806 orgauisirten vormal. Klosterpfarreien in die denselben zugewiesene laare Kompetenz nicht eingerechnet werden Immobiliarverträge: deren gerichtliche Protokollwung nach der kurmainzer V. von 1706. Ueber die Giltigkeit außergerichtlicher Immobiliarverträge nach dem Kempter Starutarrechte Interdictum uti Lessidetis zur Abwehr von Dieusibarkfeits = Anmahunge * Interzessson: defcbeptge gechtswollihetenr d. Frauenspersonen 8 Inventarisation: Anspruch des Plseberssberechtigeen auf Inv. des Nachlasses, nach preuß. Jurilliswe Person, s. Bewetslast. Vili Alphabetisches Register. Ins r*nn.lin s. Ablösungörecht. Justiz= u. Verwaltungsfsachen zaunua Rescission wegen MBeilezung über die Hälste bei Frtrnefne eines Guts unter Vorbehalt einer lebenslänglichen Ausnahme ufer: dessen Verbindlichkeit zur Bewahrung der deni Veikäufer zur. Verfügung gestellten Waaren VBerzug des Käufers beim Lieferungskauf . ssauttoiiPrivilegiuindekcxcprint-standen emsi. pro expens. u. de reconvent. gegen Ausländer Fideikommissarische Kaution Kempter Statutar-Recht, s. #asttarsert 3 . Kirchen= u. Schulbaulast: deren Die Kirchenbaupslicht des datrons ersteirr f ch auch auf den Orgelbau. (Preuß. R.) Klagen: erfordern Klagen zue letztem Willen. elne Erwähr*. des Verkündungsaktes l. auch Einla d—3.gk. %r soiun, 4 # en verjährung: des Fiskus t der rnntnluut—]us Klosterpfarrei, s. Jahrt tagsstiftungen. Kollision der Gese Kompetenz: in Beitreibung der Anwalrskosten Bei Diäten En essen Zur Lehre v. d. Kompetenz des Konkursgerichis Komwperten der Schiedsgerichte Konkurs: Liquidation der Hyp.= For rder Haben die Gläubiger einer Reraleran 16 Anfehung des Societätsvermögens im Konkurse eines Theilhabers ein Vorzugsrecht vor audern Gläubigern dedselben . Konkursgericht, s. Kompetenz. Konsensbriefe: gilt die Elrat eines Nealrechts in KAberskeichen Briefen als Anerkennung desselben? 4 . Kosten: des Verfahrens über eine Fsuchte Restitutio Der Beklagte ist auf eine nach GO. IV, §. 13 überrelchte verbesserte Klage sich einzulassen nuc dann verbunden, wenn ihm die durch die zuröckgenommene Klage verursachten Kosten ersetzt sind. Extrasudizialbeschwerde wegen Aufbürden von Gerichtoen Kostenkompensation wegen Pluspetition Vgl. auch Strafvollzugskosten. * Kuthur#er ordnungen= bapyerische: deren Geltung in Schwaben . . . .«·. Kulturstreitigkei ten: * administratio= kontelniös, auch wenn sie nach preuß. R. zu entscheiden sind 2 Laesio cnormis *# * " 2 22422 Laudemialgefälle: Aequivalent für dieselben nach den neuen „Bobenenlalkungsgese tz astusiana: Beweiämitteiz Anwendbartci bei zwelfelhaften (Gorderung en . . . Lleferungskauf: zu#6n dee Käufers .. Eiqnidation s Kon Alphabetisches Register. X Seite Kschung, s. Hrp-Klage Hyp.-Vormerkung. Mainzer Re s. Immo biiliarverräge . Mantfestatconsetd dessen Voraussetzungen Minesedsverwarnung: Beiziehung eines Geiuͤlichen zu derse . - Mclttansche Heirathskauttonen: deren 7*! . 88 l 128, 170 n#nt 1SF rium: dessen Aufhebung durch das Fne ung gese nchen, s. Erbrecht= Grundüberelgnung. Mündlches Verhör: ist in Sachen desselben 5. . 46 des Prozeßges. v. 1837 anzuwenden? 401 Mü nuvere derung: deren Elnfluß auf Getdzahlunden“ 367 NRachträgliche Vorlagen zur Beseitigung von Beweiseinreden Neubruchgehent: Znoch nich t zur Erhebung gekommener“ im Sinne des zochrirnnegess eit -* . .s7o NichttgkeuöbeschweremHviSachen. . .st7 Nichtsgkettsklage derenVekjabkg. 1 Schereeigen nthu Aequivalent für dasselbe und das Scht du iui–y. nach dem Bodenentlastungs=, 3 Onon ge Treue u. Glauben: Chatbestand * — brren Verletzung durch Staatsdiener .-Orgelbau: als Aussluß der Ficchenbaul ast . . 127 Patron, J. Kirchenba . eculium kürregulare . . 130 r*##v Rechtspflege in der Pfalz 111, 128 WVgl. auch außereheliche G. chiechtsgeweinschaft Pflichttheilsberechtigte: deren Anspruch auf Nachlaß Inventarisation (preuß. R. ründen: das im Bodenentlalungsgesetz bestimmte Aequivalent für Laudemialgefälle gebührt der Pfründe. und nicht dem Pfründenbesitzer . Plusvetition: als Grund zur Koßtenkompensation Possessorische Rechtsmkttel, s. Besitzklagen. Preußisches Recht, (. Börge, Kirchenbaulast, Pflichtthellsberechtigte, Servituten, Ver-38 . 345 FPrivilegi atus c. neque privilegiatum ore suo non utitur: über Anwendung # Rechtssatzes Prokurator: über die Befugniß, als Eigher bei Gericht aufzutreten , Protok?lle« über Handlohnsverhandlungen, deren Bewelsf# Provokationspr o zeß: dessen Einleitung durch rer lg eines 8 e Hführu s Vaters für den Haussoh E— der nn zur Progeßführung nach Lichsäd-128 on s. Gewerbsrechte. eallasten: deren GEreinktiv-Verlährung 351 X Alphabetlsches Register. ": Seite Realrecht., kaun dessen Erwähnung in Konsensbriefen als Anerkennung gelten? . Rechnungen: deren Dewaislraf u Handlohnsprozessen Rechtsgewohnbeiten, s. Fränkische 2rdnnng. Rechtspflege in der Pfalz , Nechtstitel: von For#erunden; deren pezieller Rercsesell im Hyv.= Buche nicht eingetragen wurde Rechtswo blihate n interzedirender Frauenspersonen . Res focti jure eivili insirmari nequi Restitution: Kosten wegen des Verfahrens hierüber Nichtanwendung des Rechtssatzes Privilegiatus c. aeque privilegiatum eic. bei Restikutionen gegen Fristablauf Retrakt: der Käufer eines dem Retraft unterworfenen Guts wird dadurch, daß er dasselbe während des gesetzlichen Retraktstermins anderweit ganz oder zum Theil verkauft hat, von der Retrakteklage nicht befreit. (gem. u. bayr. R.) . Ponthkztelnauf das Einstandsrecht bar K.) . . Sü#termsgenbe des Retrahenten (ba · . Tini te: deren Haftung in Svobthekernachen ... Echte sgerichte: deren Kompetenz Schmerjengeld: wegen erlittener Beichãdizung durch Thiere, nach bayr. R. Schrifrenvergleichu . .- . Schusbaulast: deren 1 Schuldbriefe: über Hyp. 1 cee in Schudhreefen uu porteur . Schwaben, ¾ Auiturerebuhngen. Senatusconsultum a o . Servituten: possessorische Fechronnindel zur Abwehr deren Anmahung In welchen Zeitraum muß die zebnjährige Ausübung. bei der Servituren= Ersitzung fa . Ueber nothwendige Seroitut nach preuß. Necht . Sponsalien: deren Form Sprach-Reinheit und Richtigkeit im Nechtbleben Statutarische Hercion . . Statuten-Kollisio Sterbhandlohn: 8 ideniisch mit Mortuarium' Strafvollzugskosten: für diese haben die alimentaonepssichiigen Verwandten des Angeschuldigten nicht zu aften . Streiteinlassung: deren Verweigerung nach GD. iv, 8. is Streitgenossen, (. Erfüllungseid. Suspensiobedingung: Beweislast; Eidesnorm. . Taggelder der Anwälte Testamente: der Geistlichen im ehemal. Fuͤrslenth. Eichstädt Ws aus einem wechselseitigen Teslamente. nach reuß. R. Fideikommiß auf das Uthrigbie bende, in einem wechselseitigen Testamente angeordnet Beweislast, wenn die Zeorachtung der Testainenafdrn· lichkeiten bestritten wird — 2 2 2 2 22 Alphabetisches Register. Veweislast, die Fortdauer elner letztwillig bonorirten jurlst. Person betreffend Erfordern Klagen aus letzten Willen eine Erwähnung des Verkündungakte? Kann das dem überlebenden Ebegatten nach dem Münch-5# ner Statutarrecht zultehende Erbrecht durch einseitiges Testament entzogen werden? Torrishaven: l. Schmerzengeld. Todfallha ohn: ist unter dem im Bodenentlastungs-*7t n—i“¾ne aufgehotenen Mortuarium nicht be-XI Seite . · 300 nnerhebliche Umland· im Bewels- Interlokut . . 152 Ungehorsam: der durch einen ungeeigneten Vertreter Erschirnene kann 5½ als ungehorsam ausgeblieben angesehen werdern Unt wichngen: beeffaulsge Baftuns der Gerichtsdiener für ihre Gehilfen 1 Jreie chungs kosten : in wie weit die altnentoitenspflichtigen des ungeschudigten hiefür haften Unvordenklichke Urkunden: Driolschteit zu deien Beilage im — Der Probant ist erst daun verbunden, sich über Beweis der Aechtheit seiner Urkunde zu — 1 solche auf Produktion des Originals und nicht auf bloße Abschriftmittheilung diffitirt worden i 282 46 Amtliche Anordnung wiederholter Uetunden- Produltion 303 WVaterschaftsklage: gegen den angeblichen außerehelichen Vater eines von der Mutter in den ersten Monaren ihrer Verheirathung mit einem Andern gebornen Kindes 222 Fälle, in welchen bei Klagen auf Alimentarion auherehelicher Kinder die Vaterschaftsfrage nichr dazu dient. die Rücksicht auf das Dasepn der Berufungssumme aus zuschließen . . ssl Verjährung, acqut sitive, ¾l Ertiduns. ertinktive: bei Reallasten 201 Vgl. auch Klagenversährung ie’d“mé öffentlicher Er und Glaubens: über den Tharbestand dieses Verbrechens . . Verletzung uͤber die Hälfte Vermichtuisse: zu Gunsten von ## des Erblassers, auf den bdesfall des Erben gestellt . Beweislast bezüglich der Fadauer eiler mit einem Le-Jat bedachten juriltischen Person u gat-Aufaul us einem wechlelseltigen Testament nach preuß. Verträge *5?“2 Immobilien, j. Immobiliarverträge. Vertretung: üter die Befugniß, bei Gericht als Prokurator aufzutrete 17, Vertretung des Haussohus durch den Vat Befugniß der Ehegatten zur L 4 ** . städrer Recht 32 91 XII Systematisches Negister. Seite Vertretung durch Nichtadvokaten, und defallige Goltge ·-hlevon in Bezirung auf die Ungehorsamsfrag r**r Verwahrung: die dadurch borlihalkene Belchverde gegen elnfache Dekrete und Zwischenbescheide kann mit der Appellation gegen das nächste appellabl. Erkenmenig verbunden werden Eine zwar rechtzeitsg gewahrte Beschwerde kann, wenn sie in der Folge zwecklos geworden ist, nicht mehr gewürdigt werden % Verwaltungsbeamte: deren vaftuns cius ollcchtwidrigen Amtshandlungen 4. 333, 346 Verwaltungssachen . . . 282 Verzicht auf das Einstandsrecht (bayer. R.) . 42 Vollmacht: zur Lehre von der Sachwaltervollmacht . 468 Vormerkung : deren Löschung im Hyp.-Buche . 342 Vorzugsrecht, s. unter Konkurs. · Weide-echttstmchtnnsnekGrunddtenflbatkett 168 Ueber die Bestimmung des etdenenastungsgesege bezüglich der Ablösung der Weiderechte 4 * id # pruch: von dem Ersordernisse des bochelen . e . 01 Wohnort desfallfger Gerichts-stand . . . .270 Zahlun sinin,s.D ehent Wlintr der in — Senenh und Wiesen umgewandelten Waldungen, nach bayer. R. 303 Zeugen: deren nackerägliche nähere Vegeherung . 397 3% enverhör: ist das, was 8. ab hierüber verordner, in Sachen des mündlichen Verhörs anzuwenden? . 401 zuni im uslande Susgegen . . 111 n fen: von Zinsen nach Hand 0 nlwlse des Fiskus ur detechlichen Hand-1415 ins #er: nach dem würzburger iä . . .278 O . » Systematisches Register. I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung. Erstes Kapitel. #. 3. Gerichtsstand des 4 270. — Ö. -8. Gerichtsstand des Arrests. 200. — r .Kompetenz in Beitreibung der Anwaltskosten. 337. — 8. a) Justiz- und Verwaltungssachen. 282. b. #3#Kändigreid 8 Diäten-Exzessen. 241. c) Kutturstreitigkelten. 124. 3 wite Kap F. 6. Taggeider der Anwaͤlte. 14. tes Kattel . 6. Vertretung des Haussohns durch E Varer. 47. iertes Kapite el. §. 3. a) Ueber Verjährung der Klagen des Fiskus. 347. b) Verjährung der Mlchtigkeitsklage. 216. — 5. ö. Einleitung des Provokationsprozesses durch Mandat. 128. Spstematisches Register. XIII — 5. 7. a) Klagbegründung bei Besitzklagen. 60. an Abrechnung ein selbständiger Forderungsgrund. 1A1. e) Klagen aus lesten Willen. 217. a) Begründung der Klage auf Alimentation eiles außerehel. Kindes gegen den fubsidiär Verplichreten. 240.— 1. 12. Urkunden-Beilegung. 40. — Einlassung auf „verbesserte Klage. 78. — 15. Sprach - Wingeirt und Richiigkeit im Ls- 1. — tes Kapitel. 5. 10. Ungeei * Vertretung hat nicht " Falgen uungehorlamen Iuzbetkon .0 8 86 Kapitel. §. 6. Exc. *8 impl. und non rite * 4 Slebentes Kapitel 6. 1. Sachwaster-VWollmacht. 48. — 8. 4. a) Ueber die Befugnlß bei Gericht als Prokurator aufzurreten. 17, 32. b. Dertretung des Haussobns durch den Vater. . c) Befugniß der Stegatten zur Prozeßführung nach Eichst. R. o1. d) Wertretung durch Nichtadvokaten. 94. Neuntes Kapitel. 5. 1. a) Beweislast bei der act. neg. nach bayer. R. á12. b) bei der act. Paul. 80. c) beim Handel nach Probe. 345. d) wegen Handlohnbarkeit der Gemeinderechte. 300. e) wegen Suspensivbedingung. 251. 1) wegen Beodachtung der Telt.-Förmlichkeiten. 240. 8) über die Hortvauer, einer letztwillig honorirten jurist. Person. r*iv — * achträgliche nähere Zeugen= Bezeichnung. 397. Nachiragiche Vorlagen zur Beleitigung von mmN rrr 101.— 13. Beweismittel in Handelsprozessen. 308. u) Beweissag ohne Spezialisirung der Thatsachen. aos. 8 Beweissatz bei der cond. indeb. 30. c) Beweis des Ehebruchs. 234. Dradet Eigenthums- Ersihung. 208. e) der Hofmarks-Eigenaft Seotes Kupitel. S§S. 1. Zeugnisse im Ausland ausgestellt. 111. — §S. 2. Beweiskraft der Protokolle über Handlohns = Verhandlungen und der Rechnungen in Handlohnsprozessen. 74, 87. — 5. 3. a) Beschwörung des Handelsbuchs. 398. b) Dessen Diffession. 302. — F. 6. a) Arkunden Beilegung. 46. b) Anordnung wiederholter Urk.-Produktion. 303. c) Nachträgliche Vorlagen zur Beseitigung von Beweis-Einreden. 391. d) Beweisprüfung, wenn Akien Beweismittel üind. 366. 5. 8 a) Diffession des Handelsbuchs. 302. b)k Urkunden-Aechtheies-Beweis., 59. c) Schriftenvergleichung. a16. — §. 9. Mangcl der Uneerschrife % Handlohns= Pratokollen. 74. ölftes Kapitel. S. 1. Einfluß der Verhandlun ¾l Wiersraufnchme auf die Wirksamkeit eines bereits abgelegten ständnisse#. 205. DreijgJehntes Kapitel. F 1. a) Zuziehung eines Geistlichen zur Meineidsverwarnung. 304. do Eideslelistung bei mehrern Streitgenossen. 384, 398. 6. 2. a) Haupteid, nicht über Rechtsbegriffe. Eigenes Wilsen. 303. b) Ueber Herkommen. aoo. c#) Eidesnorm ũber eine Suspeusiv-Bedingung. 251. d) Nichterklärung über einen unstatthaft zugeschobenen Eid. 207. — 3. a) Erfüllungseid, in wie ferne er auf eigener Wissenschaft. beruhen soll. 137. rl Dessen Ableitung bei mehrern Streitgenossen. 384. 5. 5. Manifestationseid. 2 Vierzehntes Kapitel. k. 11. W- der abgeurtheil- XIV Spstematisches Register. ten Sache. 263. — 5. 12. Unerhebliche Umstände im Beweis-Inceriokur. 157. Füönfzehntes Kapitel. 5. 3. Nichtdevolution der Hauptsache, wenn es bezüglich ihrer an der erforderlichen Summe fehlr, bel platzgreifender eschwerde im Kostenpunkr. 57. —. S. 6. Ex-Jasundigtalbeschwerde wegen Kostenöberbürdung. 350. — 5. v. t Lehre von der Adhäsion. 3 Sechzehntes Kapirel. 5. 1. Nichtanwendung des Rechtssatzes privilegiatus contra acque priz ete. bei der Restitution gegen Fristabiauf. 80. S§S. 2. ) VBerisbrung= der,. — klage. 216. b) Nichtigeirsbeschwerde in Hyb. - S 317. Siebenzehntes Kapit 5. 2. Kwereng“ der Spat gerichte. 413. — 8. 4. o) Kellen des Restiturions.= Meef. 8 te lensengnsacion wegen Muspernttion. 346. (VDgl. 'p#uc ap· -.. Achtzehntes Kapitel. K. 7. Einlösungs= und Ablslungörecht. 76. Neunzehntes Kapttel. 5. 2. Kompetenz des Konkurs-=gerichts. d13. — 5. 11. Einnideon der. * * Forderungen. 2197. — 5. 17. Ablösungsrecht. 75. S. 10. Actio Pauliaua. 86. B. Novelle v. 22. Juli 1819. . s. Vom Privilegium der erc. praestandae cautionis pro expeneis und de reconventione gegen Ausländer. 225. C. Novelle v. 17. Nov. 1837. 6. 10. Vom Erkfordernisse des speziellen Widerspruchs. 61. — 56. 46. Ist dieler H. auch in Sachen des mündl. Verhörs anzuwenden? 401. ⅛ 51. a) WVorbehaltene Beschwerden. 382, aso. b) Deren Ver olgung im Wege der Adhäsion. 363. — #. 52. Zuläßigkeit der Berufung gegen Erkenntnisse über den Editionseid. 143. — 67. a) Fälle, in welchen die Bernfungslumme bei Klagen auf Alimentarion außerebel. Kinder in Frage kommt. 14, 331. b) Die binsichtlich des Kostenpunkts plahgreifende Beschwerde devolvirt eine Beschwerde in der Süudstene nicht, wenn in Ansehung dieser die Berufungssumme fehlt. 67.— 5. 63. S. voben F. 67 unter a II. Privatrecht. A. Allgemeine Lehren. a) Statuten , Kollision. 230. b)) Geltung der bayper. Zatrurvererdunngen in Schwaden. 316. ey Zur Lehre von der Gewobnheit. Fränkische kandeer richtsord. als Urkunde von kuheie 46. 50. im pu Herzogrh. Frauken. 153. e) Unvordenklichkeir. 282. esitz klagen, Bearündung. 56. # Verjährung der Klagen 5% Fiskus. 247. h) Verjährung der Nichrigkeitêklage. 216. Dingliche und denselben verwandte Nechte. 10) Eigentbum: a) Beweis dessen Erwerbs Durch Ersihung. 208. b) Eigenthumsvorbehalt 222, 223. Deursche Grundübereignung, besonders zu München. 257. 275. 1) Jagdrechte inn „Bapern. 154, 202. c) Beweis der Henbertg. #nrcbn. — „ Gewerbsrechre: a) Beiträge zur Lehre von Soichen Gewerbsrechten, mit besonderer Rücksi iche auf die im Spstematisches Negister. .XV ehemal. Fürstenthum Bamberg giltigen Verordnungen. 146, 170, 268. b.) Aus der Erwerbung eines Gewerberecheo, unter länigem Titel folgr nicht, daß ed ein reales sey. 3) Servituten: a) Ersitzung. 287. b) Norbwenoeg Emur (preuß. N.) 268. c) Weiderecht ist nicht immer Grunddienstbarkeit 158. d) Taierhe R Mirtel gegen Servitur-Anumahnng. 158. e) Beweiblast bei der actio negatoria, nach baver. R. An. — 4) Reallasten: a) Deren Erintte, .Verfüruen. 261. drntn in der Erwähnung eines Realrechts in Kousensbriefen deen Anerkennung? 287. c) Anspruch auf ein Holzreichnib5 um die Forsttaxe. 286. d) Handlohn von Häusern. 92. e) Handlohnbarkeit der Gemeinderechte. 131, 300. f) Handlohn bei Erbtheilungen unter Descendenten. (VBamb. N.) 140. 8) Zehemfreiheic der in Aecker 12c. umgewandelten Waldungen. 303. h) Ueber Zinsgüter nach würzb. R. 273. in Das Bodenentlastungsgesetz und die Hop. Gläubiger. 289. k) Beiträge zur Erläurerung dieseb Gesetzes. 369. 8 E rakt: Beiträge zu dieser Lehre, nach bayer. Necht. 3 30 ba. — 6) Hppothekenrecht: a) Hy--vothekbestellung in GSctborlefel au 321. b) Nichteintragung des speciellen Forderungsgrundes im Hr. Buich. 105. c) Oypothekvorbehalt. 222. d) Von Löschung einer Vormerkung. 342. c) Hyppothekenklage wegen Löschung ohne gesehüchen Grund. 218. s) Einlösungsrecht des Hyp.-Gläubigers. 75. 8) Verfahren nach §5. 52 des Hyp.-Ges. bei Einklagung on. unuitãten. 101. u) Nicheigfeirsbeschwerde in r Sachen. 3 C. Obligario r 1) A 6 Abrechnung, ein selbsiständiger Forderungsgrund. W b) Suspenstobedingung, deffallsige Beweiêlast und Eidesnorm. 251. c) Zinsen von Zinsen nach Handelsbrauch. 320. d) Zinsenverbindlichkeit des Fiskus aus widerrechtl. Handlungen. 415. — 2). Verträge und vertragsähnliche Verhältuisse. a) Ueder Anwendung des adi-U#t. Edikts wegen Gewähr der Mängel im Handelsverkehr. 33, 305. b) Exc. non R und non rite iwpl. contractus, 408. c) D „wenn der Darleiher das Gelo vonnöthen hat“ 100. dr Geldzahlungen nach eingetretcner Münzveränderung. 307. c Form der Immobiliarverträge nach mainzer R. 13. Desgl. nach dem Kempter Sratutarrecht. 113. s) Reseission wegen Verletzung über die Hälfre bei Verkauf eines Guts unter Vorbehalt einer lebenslänglichen Ausnahme. 407. g) Verbindlichkeic des Käufers zur Bewahrung der dem Verkäufer zur Verfügung gestellten Waaren. 344. h) Verzug des Käufers beim Tleferungsfauf. 385. in Handel nach Probe. 315. k) Lex Anostasiana; Beweisnorm;z Anwendbarkeit bei zweifelhaften Forderungen. 400. /*) Empfehlung im Handelsverkehr. 310. m) Von der Handelsgesellchaft. 310. n) Bekanntmachung ihrer Auflösung. 204. 2D argscheft. für eine Hyp.-Ferderung erlischt dadurch nicht. daß r Hyp.-Gläubiger von dem Einlösungkrecht keinen Gebrauch densent hat. 03. p) DVechtwoblhaten interzedirender Frauensversonen. 351. — 38) Obl. aus Rechtsverletzungen. a) Schmerzengeld wegen Beschädigung durch Thiere. 3189. b) Haftung der Gerichtsdiener für Umerschlagongen ihrer Gehilfen. 125. JD Dfran der Schätzleute in Hpp.-Sachen. 121. d) Haftung der Verwastungsbeamten aus oflichtwidrigen Amtshaudlungen. 333, XVI Sostematisches Regisler. 240. — 4) Vermischte Fälle. a) Festsetzung des Beweislatzes bel der condictio indebiti. 36. b) Actio Pauliann. 86. ) Rechtsverhältnisse aus der außerehelichen Geschlechtsgemeinschafe vor den Gerichten der Pfalz. 200. D. Familieurecht. a) Alimentationspflicht der Aestern, nach fränk. R. öS. b) Alimentationsklage gegen den angeblichen außerehes#ichen Vater eines in den ersten Monaten nach Verheirathung der Mutter mit einem Andern gebornen Kindes. 222. e) Hehrandung der Klage auf Alimentation eines außerehelichen Kindes gegen fubsidiär Verpflichtete. 240. d) Ueber die Verbindlichkeit zur Ernährung der Armen und die Ersatzansprüche der Armenvflegen wegen verabreichter Unterstützung. 65, 81, 07. c) Excehtio Sen. consulti Macedoniani. Peculium adventitium irregulare. 139. X) Sponsalien, Form. 236. g) Militär. Heirathskautionen. 88. a) Beweis des Ehebruchs. 234. i) Ehescheidungsgrund wegen unverbesserlicher Abneigung; Normirung des Beweisfatzes. 395, K) Cura absentis. 47. E. Erbrecht. a) Ueber das Erbrecht der bürgerlichen Ehea#tten in München. 353. b) Vom Recht auf die statutarische ortion. 201. c) Anspruch der Pslichttheilsberechtigten auf Nachlaß = Inventarisation. (Pr. R.) 346. d) Testamente der Geistlichen im vormal. Fürstenth. Eichstädt. 134. c) Beweislast bei besteittenen Telslaments-Förmlichkeiten. 240. f) Desgl. über die Fortdauer einer letztwillig honorirten jurist. Person. 302. g) Muß in Klagen aus letzten Willen der Verkündungsakt erwähnt werden? 217. b) Fideikommisse zu Gunsten von Verwandten des Erblaslers, auf des Erben Todcsfall gestellt. 210. i) Fideikommiß in Ansehung des beim Tode des Fiduziars noch Uebrigen. 221. 308. L) Legatanfall aus einem wechselseitigen Testament. (Pr. R.) 351. III. Strafrecht und Strafprozeß. A. Th. I des Ste B. Zur Lehre vom ausgezeichneten Diebstahl. (Art. VI, Nr. 3 des Ges. v. 25. März 1810.) 349. — Art. 265. a) Gesletzlich ausgezeichnete Betrügereien zweiten Grades. 120. b) Deren Uebersscht. 131. c) Erörterung der im Art. 205 unter I — III ausgeführten Fälle. 150. d) Habituirliche Betrüger (Nr. 1V. ib.) an) Gewohnheitsberrüger im engern Einn. 161. bb) Ausübung einer solchen Art des Beirugs, welche elne unbestimmte Menge mehrmals zu wiederholender Betrügereien umfaßt. 108. — Art. 260. Fälschung von Privaturkunden. 103. — Art. 340. Ueber den Thatbestand des Verbrechens der Verletzung öffentl. Treue u. Glaubens durch Staatsdiener. 40. B. Th. II d St GB. Arr. 408. Die Haftung der alimenrationspflichtigen Verwandten des Inquisiten erstreckt sich nicht auf dessen Verpflegungskosten im Straforte. 208. IV. Kirchenrecht. a) Umfang der Kirchen= und Schulbaulast. 45. b) Die Kirchenbaupflicht des Patrons erstreckt sich auch auf den Orgelbau. (Pr. R.) 127. c) Jahrtagsstiscungen bei organisirten vormaligen Klosterpfarreien. 20. –. Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 1. Samstag, den 8. Jan. 1848. Ueber Neinheit und ichtigkeit der Sprache im Vechtsleben 1). 1. Wir Rechtsmänner sind mitunter ein sonderbares Völkchen! Wenn wir von einem Arzte ein Gutachten einholen, und dieser uns eine hochgelehrte mit griechischen und lateinischen Kunstausdrücken wohl ausgestattete Arbeit vorlegt, worin er uns ins Lange und Breite nachweist, wie er nur Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit vessen, worüber wir Gewißheit haben wollten, annehmen kann: so schütteln wir über die Menge der uns unverständlichen Kunstausdrücke bedenklich den Kopf, nehmen mißmuthig unser Wörterbuch zur Hand, und hegen den gerechten Wunsch, der gelehrte Herr möge in seinen Erörterungen sich mehr der deutschen Benennungen für Krankheiten oder Körpertheile bedient haben; es hätte dieß ja wahrlich der 1) In der Beitschrift für deutsches Strafverfahren Jahrgang 1845 Bd. II, Heft II, Nr. X, S. 254 ist zwar ein ehnlicher Aufsatz „Ueber deutsche Gerichtssprache mit besonderem Bezuge auf Strasgerichtsverfahren“ erschienen; allein Einsender dieses glaubte, da er den Gegenstand mit besonderer Rücksicht auf manche in der vaterländischen Rechtssprache noch sehr übliche fehlerhafte Ausdrücke behandelt, keine überflüssige Arbeit zu liefern. XIII. 2 Reinheit u. Nichtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. Gründlichkeit und Gelehrsamkelt des Gutachtens keinen Eintrag gethan. Recht löblich ist dieser Wunsch, lieber Rechtsmann! Aber ein paar Augerblicke später entwirfst Du auf den Grund dieses ärztlichen Gutachtens ein Erkenntniß, dessen Ausspruch und Entscheidungsgründe eben so mit lateinischen Kunstausdrüchen Deiner Rechtswissenschaft gespickt sind, wie jene Arbeit des Arztes; unwillkührlich entschlüpfen diese Ausdrücke Deiner Feder, und Du denkst nicht daran, daß der rechtsunkundige Landmann, über dessen Schuld oder Unschuld Du die Entscheidung fällst, Dein Urtheil und dessen Gründe noch weniger versteht, als Du des Arztes gelehrte Erörterung! Viel ist in dieser Beziehung allmälig besser geworden; die schwerfällige schleppende Fassung richterlicher Entschließungen und Entscheidungen, wie sie in der alten Zopfzeit gebräuchlich war, hat einer reineren, verständlicheren, sich leichter bewegenden Sprache Platz gemacht: aber noch immer wimmeln die Schriften unserer Rechtsanwälte und die Verfügungen und Urtheile unserer Gerichte von einer Menge lateinischer Kunstausdrücke, welche zwar zum Theile deutsches Bürgerrecht erlangt haben, und auch dem Rechtsunkundigen verständlich sind, zum Theile aber recht gut vurch einen deutschen Ausdruck ersetzt werden können, wollten wir uns nur die Mühe geben, statt des uns geläufigeren, fremden Ausdruckes das einheimische Wort u suchen. . z sWahr ist es, unsere Rechtswissenschaft hat ihre Weihe von Rom empfangen und gern stimme ich in den Zuruf an die Germanisten ein, welcher in No. 3 des XII. Bandes dieser Blätter enthalten ist; nichts ist natürlicher, als daß, weil unser gemeines Recht eben das römische ist, unseren Rechtsbeflissenen die römischen Kunstausdrücke schon Reinhelt u. Richtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. 3 auf der Hochschule geläufig werden, und von ihnen ins Leben hinübergetragen werden. Allein bei aller Achtung für die feste Grundlage, welche das römische Recht in Schule und Leben uns gewährt, möchte es denn doch an der Zeit seyn, die Fremowörter zwar nicht in der Schule, doch im eben allmälig absterben zu lassen, und durch passende deutsche Worte zu übersetzen. Jetzt durchweht ein jugendlicher frischer Geist unser Rechtsleben: der Anwalt, der Richter, welche beide bald öffentlich vor dem Volke werden auftreten müssen, können nicht ihre Anträge und ihre Entscheidungen in das geheimnißvolle Dunkel einer fremden Sprache hüllen, sondern, damit das Recht Gemeingut des Volkes werde, sei ihre Sprache auch die jenes Volkes, welches vom Anhören der Verhandlungen und Entscheidungen nicht mehr ausgeschlossen seyn wird! Darum bemühen wir uns jetzt schon, nicht nur Fremdwörter in die Rechtssprache sowenig als möglich einfließen zu lassen, sondern auch die Muttersprache in Rechtsgeschäften ganz regelrecht zu gebrauchen. Es dürfte dieß eine nicht unerhebliche Vorbereitung zur bevorstehenden Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Rechtspflege seyn! Hauptsächlich sind es unsere jungen Leute, welche noch auf der Vorbereitungslaufbahn zum Staatsdienste sich befinden :2), die da glauben, sie müßten ihre Gutachten und Erkenntnißentwürfe mit allen erdenklichen Kunstausdrücken ausstatten, um zu zeigen, wie sehr sie die Rechtsgelehrsamkeit inne haben, und das auf der Hochschule Gelernte ins Leben überzutragen befähigt seyen. Dieses Bestreben verdient alle Anerkennung, meine jungen Freunde! Ihr zeigt, daß Ihr Eure Zeit nicht unnütz vergendet habt, und Eurem Stande Ehre 2) Für „HPraktikanten“ und „Accessisten“ fehlt das deutsche Wort! —t 4 Relnheit u. Richtigkeit d. Sprache im Nechtbleben. machen wollt. Ihr wollt im Rechtsleben Eurem, Namen einen guten Klang verschaffen, und die ohnehln so langwierige Laufbahn zur Anstellung. zu verkürzen suchen, daran thut Ihr Recht! Aber Ihr habt dabei zu unterscheiden! Arbeitet Ener Gutachten ganz schulgerecht aus, und Jedermann wird Euch darum loben. Allein aus den Entscheidungsgründen Eurer Urtheile bestrebt Euch, Alles wegzulassen, was allzusehr nach Schulweisheit riecht! Stellt Eure Urtheile so hin, daß auch der Ungelehrte, um dessen Schuld oder um dessen Gut es sich handelt, einzusehen vermag, weßhalb er denn schuldig oder nicht schuldig befunden wurde, weßhalb er obsiegte oder unterlag. Darin liegt eben die große Kunst des ausübenden Rechtsgelehrten, die Darstellung der thatsächlichen Verhältnisse und die Rechtsausführung in der Art zu geben, daß die Gelehrsamkeit, welcher sich der Rechtsmann vom Fache erfreut, nicht bei jedem Worte offen zur Schau getragen werde, dabei aber doch seine Ausarbeitung durchdringe und belehrend auf diejenigen fortwirke, denen er das Recht zu spenden berufen ist, daß also die Sprache verständlich und volksthümlich sei, gleichwohl aber die Darstellung zeigen muß, wie des Verfassers Rechtskenntnisse nicht geringer sind, wenn gleich die Ausführung nicht von Fremdwörtern strotzt. " Je weiter die Schulzeit hinter uns liegt, desto mehr werden wir ohnedieß den Regeln der todten Sprache entfremvet, und vesto vorsichtiger müssen wir bei ihrem Gebrauche seyn, wenn uns nicht hie und da gar ein Schnitzer gegen die Sprachregeln entschlüpfen soll! Konnte ja doch selbst unser Gesetz vom 17. Nov. 1837 über einige Verbesserungen der Gerichtsordnung sich von einem lateinischen Schnitzer. nicht rein halten, und hat uns im §. 70 einen „Status activi et passiviet statt „activorum ct passivorum“ aufgetischt, welcher durch den Gebrauch der deutschen Reinheit u. Nichtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. 5 Worte: „Vermögens= und Schuldenstand “ vermieden worden wäre 5). Warum also nicht lieber in der Muttersprache reden? 2. Es lãßt sich nicht läugnen, daß manche Fremdwörter ganz eingebürgert und auch dem Rechtsunkundigen verständlich sind, ia einige derselben sehr schwer oder gar nicht durch deutsche Ausdrücke ersetzt werden können. Selbst die veutsche Bundesakte vom 8. Juni 1815 Art. 7 und die Wiener Schlußakte vom 15. Mai 1820. Art. 15 konnte ja des fremden Auödrucks: „Jura singulorum'“ nicht entbehren 1). . Jedermann weiß, was die Worte: „Prozeß, Advokat, Appellation, Hypothek, Akten“ bedeuten, und es ist daher nicht zu rügen, wenn diese Worte im Rechtsleben gebraucht werden. Konnte aber für die drei ersten Worte nicht eben so gut der deutsche Ausdruck: „Rechtsstreit, Rechtsanwalt, Berufung“ gewählt werden? — Schpwieriger ist die Uebersetzung von „Hypothek“. Das altdeutsche Wort „Satzung“ ist veraltet, und das Wort „Grundpfand“ zur Zeit nicht gebräuchlich, wenigstens würde es der gemeine Mann, dem leider der Begriff von Hypothek mitunter nur zu sehr in Fleisch und Blut übergegangen ist, nicht so gut verstehen, als das Fremdwort. Für „Akten“ hat eine königliche Stelle den gutgewählten Ausdruck: „Schriftenbund“ zu gebrauchen angefangen. Das 3) Kreittmayr gebraucht in der GO. Kap. XVIII, S. 12, Nr. 4 den fehlerfreien Ausdruck: „Slakum aclivorum et passivorum; aber ebendaselbst S. 13, N. 3 den fehlerhaften: „Slatum acliv um el passivum“, welcher sich auch a. a. O. §S. 10, N. 4 und in den Anmerkungen zu dieser Stelle lil. m. und zu §5. 12 lil. v. findet. — (Auch jener Ausdruck ist nicht römisch. Red.) 4) Ueber die Unbestimmtheit dieses Ausdrucks (. übrigens Klüber öff. Recht des deutschen Bundes 3. Aufl. S. 129. 6 Reinheit u. Richtigkelt d. Sprache im Nechtsleben. Wort „Protokoll“ erwartet noch immer vergebens eine gute Verdeutschung, auch „Instanz“ ist nicht gut zu übersetzen 5). « Andere Fremdwörter aber, die dem Rechtsund Sprachunkundigen nicht so leicht oder gar nicht verständlich sind, möchten immer vermieden werden, wo es gilt, belehrend auf den Laien einzuwirken. v Wenn Anwälte und Richter in ihren Arbeiten sich wechselseitig mit lateinischen Ausdrücken unterhalten, so mag dies Nachsicht verdienen, da doch vorauszusetzen ist, daß sie sich verstehen. Eben so möge es nicht als Fehler angerechnet werden, wenn in wissenschaftlichen Arbeiten Fremdwörter ein Plätzchen finden. Wenn aber nur Ein Streittheil sich eines Rechtsanwalts bedient, der andere sich selbst zu vertreten wagt, und der Anwalt des Ersteren eine recht dickleibige mit fremden Worten durchspickte Schrift zur Verhandlungstagfahrt mitgebracht hat, so ist es die Pflicht des die Verhandlung leitenden Richters, dem Unkundigen den Sinn dieser Worte zu erklären, sie ihm quf faßliche Art zu verdeutschen und nöthigenfalls zu umschreiben, damit er in den Stand gesetzt sei, seine Gegenerklärung genügend abzugeben, welche dann in ungezwungener Rede in der Muttersprache zu Protokoll zu nehmen ist. Wahrhaft ins Lächerliche geht es, wenn ein Richter im protokollarischen Verfahren das Vorbringen eines rechtsunkundigen Streittheils niederschreiben, und dgbei den Gevatter Schneider und Haupschuhmacher mit „Litiskontestation, eventuell, respective, acceptiren, deferiren““ u. dgl. um sich werfen läßt; — oder wenn gar ein Untersuchungsrichter die Selbstvertheivigung eines des Lesens 5) Lietze sich nicht vom „ersten, zweisen, dritten Rechtsgeang“ sprechen? · VIII Reinheit u. Richtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. 7 und Schreibens kaum kundigen Bauernjungen aufnimmt, und diesen ein Langes und Breikes über „corpus delicti, dolus, culpa, Indizien, Spezialinquisition“ u. s. w. in gar gelehrten Rechtsausführungen schwatzen läßt Dergleichen Verirrungen der Unterrichter machen bei den höheren Gerichtsstellen nie einen guten Eindruck, und werfen auf dieselben nur den Schein, als ob sie mit ihrer Gelehrsamkeit prahlen, oder sich des von ihnen vertretenen Rechtsunkundigen in höherem Grade annehmen wollen, als es der richterlichen Unpartheilichkeit geziemt. Der Richter nehme das Vrrbringen des ihm vertrauenden Rechtsunkundigen in ungeschminkter Darstellung auf, und vermeide möglichst die Rechtsausführung. Ist nur das Thatsächliche vollständig entwickelt, das hieraus fließende Recht muß ja der Richter ohnehin kennen, und der rechtsunkundige Betheiligte hat voch wahrlich ein Recht darauf, dasjenige zu verstehen, was der Richter statt seiner in die Verhandlungen nieberlegt. Gehen wir in Kurzem einige der gebräuchlichsten Fremdwörter durch, so begegnet uns zuerst das leidige Wörtchen „respective,“ mit welchem ein großer Unfug getrieben wird. Der Gebrauch dieses Wörtchens enthält stets eine Undeutlichkeit und Unbestimmtheit, und zeigt, entweder daß der Verfasser des Aufsatzes sich seines Gedankens nicht klar geworden, oder daß er zu karg mit Worten ist, und lieber Einen Satz undeutlich hinstellt, als ihn in zwei deutliche Sätze spaltet. Das Wörtchen läßt sich, wenn man klar denkt, jedesmal vermeiden. Am wenigsten zu rechtfertigen ist es in Urtheilsworten, wo es Verwicklungen ohne Zahl auf Kosten des wirklichen Rechts hervorzubringen geeignet ist. Oder ist es etwa nöthig, Beweis= Zwischenbescheide in der Art zu erlassen: „Kläger habe zu beweisen, daß er resp. sein 8 Reinheit u. Richtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. Besitzvorfahrer 10 Jahre lang über die in Frage stehende Wiese resp. den auf dem Grundrisse mit a bezeichneten Theil derselben gegangen sei““ — „daß A dem B 100 fl. resp. 120 fl. als Darlehen schuldig geworden sei;“ — „Beklagter: daß A dem B die eingeklagte Forderung erlassen resp. geschenkt habe ?“ Ist in solchen Fällen das dem Urtheile zu Grunde liegende Vorbringen der Streittheile in thatsächlicher Beziehung deutlich, so wird auch ein Beweissatz ohne Undentlichkeit und. Unbestimmtheit sich bilden lassen: ist das Vorbringen undeutlich, so eignet es sich zur Abweisung in angebrachter Art, und kann keinen Beweiöbescheid zur Folge haben. Somit möchten obige Beweissätze richtiger also lauten: „daß Kläger oder sein Besitzvorfahrer, oder Beide nach einander, 10 Jahre lang über die in Frage stehende Wiese, oder doch über den auf dem Grundrisse mit a bezeichneten Theil derselben gegangen seyen;“ — „daß A dem B 120 fl. oder wie viel weniger, als Darlehen vorgestreckt habe;“" — „daß A dem B das eingeklagte Darlehen geschenkt, oder daß derselbe erklärt habe, solches gegen B nicht einklagen zu wollen.“ Noch mehr Beeinträchtigung des wahren Rechtsbestandes bewirkt ein „resp.“ in einer Eidesformel, wobei ein gewissenloser oder leichtsinniger Schwurpflichtiger leicht einen Gedanken-Vorbehalt als Hinterpförtchen ausmachen, und wenn vielleicht gar im vorausgegangenen Beweisverfahren ein „resp.“ die Rechtskraft erlangt hat, darauf bestehen kann, daß die Eidesformel genau dem Beweissatze angepaßt, mithin das zweidentige „resp.“ in dieselbe ausgenommen werde. Warum soll B verurtheilt werden, bei Strafe von 10 resp. 20 fl. Reinheit u. Nichtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. 0. über den Acker des A nicht zu gehen resp. zu fahren, und alle Kosten zu tragen resp. zu erstatten? Ist es nicht besser, ihm die Auflage zu machen, bei Strafe von 10 fl. über den Acker des nicht mehr zu gehen und bei Strafe von 20 fl. nicht mehr über denselben zu fahren, dann alle Kosten des Rechtsstreites allein zu tragen. Hierbei könnte höchstens noch der Beisatz zu machen seyn: „und die vom Gegner bestrittenen Kosten diesem zu ersetzen.“ Schleicht sich nun gar ein „renp.“ in eine Bestimmung eines letzten Willens ein, so scheitert öfters alle Auslegungskunst, und weder Ulpian noch Cujaz mögen ausklügeln, was denn der Erblasser habe sagen wollen. — Ein sehr gebräuchlicher, aber ganz zu vermeidender Ausbruck ist: „in concreto“. Setze man. doch dafür: „Im vorliegenden Falle“ — „im gegebenen Falle.“ — Mache man voch aus einem „Primrichter“ (den sinnlose Abschreiber sogar zu einem Peinrichter entstellen) einen „Unterrichter“; lasse man eine Sache sich nicht „accrochiren“, sondern „es sich darum handeln“ oder „dbrehen“; gebe man keine „Exception, Replik, Duplik“ sondern eine „Vernehmlassung, Gegen= und Schlußerklärung“ ab; drohe man kein „Compelle“ an (was dann wohl der Imperativ von compellere seyn soll 2), auch kein „Präjudiz“, sondern „einen Rechtsnachtheil“; setze man keine „peremtorische,“ sondern eine „ausschließende“ Frist; lasse man sich nicht „contra lapsum katalium in integrum restituiren“, sondern „gegen Ablauf der Nothfrist in den vorigen Stand einsetzen.“ Die zum Theil sehr fehlerhaft gebildeten Worte: „Probant, Probat, Produzent, Produkt, produktisch, Appellat, appellantisch, erceptivisch“ u. s. w. sind zu vermeiden, wenn man durchgehends im 10 Reinheit u. Richtigkeit d. Sprache #m Nechtsleben. Rechtsstreit vom „Kläger und Beklagken“ spricht, und höchstens die Ausdrücke: „Beweisführer, Beweisgegner, Berufungsgegner“ u. dgl. gebraucht. Selbst das unsere bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten bis ins innerste Leben durchdringende Wörtchen „eventuell“ läßt sich verbannen. Man wird überall mit: „abgesehen hievon“ — oder: „im schlimmsten Falle“ u. dgl. durchkommen. Im Fache der Strafrechtspflege sind Fremdwörter ohnehin schon seltener im Gebrauche. Denken wir nur immer, so oft uns ein Fremdwort in die Feder oder in den Mund kommen will, schnell nach, welches deutsche Wort sich füglich an dessen Stelle setzen lasse; wir werden meistens so glücklich seyn, eines zu finden; gebrauchen wir es ungescheut, nach und nach gewöhnen wir uns an den Wohllaut unserer Muttersprache im Rechtsleben. « 3. Aber auch diese schöne, kräftige, biegsame deutsche Sprache, wie oft wird sie im Rechtsleben mit Worten, Redensarten, Wortfügungen nicht bereichert, sondern entstellt, welche einer guten Darstellung unangemessen sind! Weit entfernt zu ordern, daß jede Schrift eines Anwalts, jedes rinsn- jede Entschließung, jedes Urkheil, ein uster der Sprache sei, sollten wir uns doch möglichster Richtigkeit in Wortbildung und Wortsetzung befleißigen, und mehrere unsere Rechtssprache noch entstellende deutsche Ausdrücke ganz vermeiden. Schon sind die „sintemalen und alldieweilen“ der Vergessenheit übergeben, die endlosen geistabspannenden; „In Erwägung, daß 1) 2) 3). 20) „ u. s. f. werden seltener; aber noch gilt es der Ausmerzung mancher sehr verbreiteten Redensarten. " Was oben vom lateinischen „respective“ gesagt wurde, gilt vom veutschen „eigentlich“ und Relaheit u. Richtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. 11. „allenfalls“, es zeigt immer von Unklarheit, wenn diese Ausdrücke vorkommen, und es ist hierüber in diesen Blättern Bd. VI, S. 99, 402 das Geeignete bereits gesagk worden. Ein häßlicher Ausdruck ist: „Jemanden einen Eid anwerfen.“ Bezelchnender als dieser könnte freilich kein Ausdruck für den jetzt herrschenden Gebrauch des Eides seyn, denn er verdeutlicht so recht, wie der Eid als Spielball mißbraucht, unter den Streitenden hin= und hergeworfen und der Heiligkeit des Beweismittels gespottet wiro! Besser, jedoch der Sache nicht ganz würdig, ist der Ausdruck: „den Eid zuschieben, zurückschieben.“ Man übersetze die lateinischen Worte: „deferre, neferre“ mehr wörtlich mit: „antragen, zurückgeben“ und spreche bei nothwendigen Eiden vön „auftragen“ durch den Richter, und man erhält eine der Sache angemessene Bezeichnung. Unsinnig ist oft der Gebrauch des Ausdrucks: „diese m vor9gängig“. Denn was mit diesen Worken eingeleitet werden soll, ist gerade einer andern Ausführung nicht vor-, sondern nach gängig. Die Redensart wird also verkehrt gebraucht, und muß heißen: „Dieß vorgängig“ oder „dieß vorausgeschickt“) — oder: „Hierauf, hiernächst." — Seltsam klingt jedenfalls auch der Ausdruck: „Hieraus entbricht sich“ statt: „hieraus folgt“ oder „geht hervor“. Behalten wir uns ja nicht die Rechtsausführung über die Beweiskraft einer Urkunde „bevor“, sondern „behalten“ wir sie einfach „vor“, „Lassen“ wir einem Angeschuloigten einen Umstand oder Beschluß nicht „unverhalten“, sondern „eröffnen“ wir ihm solchen, „benachrichtigen“ wir ihn davon, „setzen wir ihn in Kenntniß“. Dieses „Unverhalten“ riecht nach der Geheimnißkrä-0) Auch gegen diese Ausdrücke walten Bedenken ob. Red. 12 Relnheit u. Nichtigkeit d. Sprache im Rechtsleben. merei jener Inquisitionsgerichte, wo das „Verhalten“ der Anschuldigung dem Angeschuldigten gegenüber die Regel bildete, und er es sich gewissermaßen zur Gnade rechnen mußte, wenn ihm irgend ein. Umstand „unverhalten“ blieb. Nicht minder vermeide man Besonderheiten der Landes= oder Bezirkssprache, es sei denn daß sie. zur Bezeichnung eines in der Gegend üblichen Rechtsbegriffes oder zur genauen Darstellung einer von einem Zeugen oder einem Angeschulvigten ausgesagten Thatsache nöthig seyen. So ist es feblerhaft, das Revewort „klagen"“ mit dem vierten Falle: „den N. N. klagen“ statt „verklagen“ oder „gegen ihn klagen“ zu setzen: so gebrauche man nicht die Worte: „Verlurst, dritterer, überhaupts“ sondern: Verlust, dritter, überhaupt.“. Doch genug über Einzelnheiten: Ein Wörterbuch. über die fremden Ausdrücke mit Beifügung der passenden Uebersetzung wird wohl Jeder von uns sich selbst anzulegen im Stande seyn. # Befleißigen wir uns, liebe Freunde und Amtsgenossen, die wir berufen sind, die Rechtswissenschaft ins Leben einzuführen, einer reinen und richtigen Sprache; bedenken wir, daß hievurch ein nicht unwichtiger Beitrag geschieht, um die Kenntniß der Gesetze dem Volke zugänglicher zu machen, daß mithin auch das Mittel der Sprachreinheit geeignet seyn mag, die Zahl der Rechtsstreite zu vermindern, und daß wir uns hierbei vorbereiten, um bei der bevorstehenden Oeffentlichkeit und Mündlichkeit an der Rechtspflege jene heilsamen Gesetesverbesserungen, denen wir hoffnungs= und freudevoll entgegensehen, recht wirksam ins Leben übergehen zu lassen! 6 Dr. Loß. 13 Mittheilungen aus der Praris. 1. Anwendung der Kurmainzer Verordnung vom 24. Mai 1798 über gerichtliche Protokollirung der Gutskäufe in den vormals ainzischen Gebietstheilen 1). Hierüber äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 27. Sept. 1844, Reg. Nr. 107 4/ 1 Die hier anwendbare Verordnung vom 24. Mai 1798 spricht aus, daß Kaufsverträge über Immobilien bei Strafe der Nichtigkeit dem Gerichte angezeigt, und von demselben bestätigt werden müssen. Im Falle der unterlassenen Protokollirung soll auf derlei für null und nichtig erklärte Hanvlungen in vorkommenden Klagfällen bei gerichtlichen Erkenntnissen keine Rücksicht genommen werden. Es geht hieraus hervor, daß man diese Protokollirung als ein wesentliches Erforderniß der Vollständigkeit des Vertrags erklärt habe, und ohne dieses derselbe nicht als zu Stande gekommen betrachtet werde. So ist auch im proem. Iust. emti venditi (III. 2) bestimmt, daß, wenn die schriftliche Fertigung eines Kaufes nothwendig ist, nur durch dieselbe der Vertrag als vollständig erklärt werde, und vorher beide Theile ohne Strafe zurücktreten können. Der Grund des Gesetzes, Sicherheit der Eigenthumsverhältnisse, stimmt auch damit überein, und unrichtig ist die Behauptung, daß Traktate ein Klagrecht gäben, in welchem Falle das Gesetz geradezu umgangen werden könnte, und alle Wirkung verlöre. Hieran ändert der Umstand nichts, daß eine öffentliche Versteigerung statt fand, weil diese einer gerichtlichen Protokollirung nicht gleich zu achten ist, ja gerade bei solchen Versteigerungen die bedeutendsten Uebervortheilungen sich ereignen können. — Ebensowenig kann eine etwa ent-„) S. M. f. Mu. Bo. IX, S. 33. 14 Berufungssumme. gegenstehende Observanz in Betracht kommen. C. 2 duac sit longa consuetudo. — Der Beklagte konnte dem Allen zufolge auch nicht zur nachträglichen Protokollirung gezwungen werden; es ist eine Klage weder auf diese, noch auf Entschädigung gegeben; der Kläger mußte vie gesetzliche Bestimmung kennen, und hat es sich selbst zuzuschreiben, wenn er durch die Nichtachtung derselben in Schaden kommt 2). « « 2. Bernfungssumme. Wenn gegen die Eltern des verstorbenen Schwängerers auf Alimente geklagt wird, so gründet sich die Klage zwar auch auf die Vaterschaft des Verlebten; allein diese Vaterschaft ist nicht Klagsgegenstand, sondern solchen bildet nur die Alimentenforderung; nach deren Betrag ist so-* WMWt Berufungs-resp. Reoisionssumme zu bemessen. DAGE. vom 2lten October 1844, Reg. Nr. 1556 42¾. 3. Gegenerklärung zu dem Aufsatze „Taggelder der Anwälte“ in den Bl. f. NA. 1847, N Mitctheilungen aus der Praris. iff. 3. · Es wird hier die Ansicht aufgestellt, daß nach der großberz. Wurzburgischen Taxordnung der Anwalt bei Abhaltung auswärtiger Termine nur 5 fl. als gesetzlich bestimmtes Taggeld, nicht aber auch noch 1 fl. für die Abhaltung der Tagfahrt selbst ansprechen könne. 2) Daß auf den Grund eines außergerichtlichen Vertrags über Immobilien, weil solchen die Mainzer Verordnung für gänzlich ungültig erklärt, auch keine Klage auf Vertrags-Protokollirung statt finde, wurde gleichfalls in dem OAGE. v. 29. Jan. 1847, RNr. 1231 4 5/46 ausgesprochen. Taggelder der Anwälte. 15 Diese Ansicht dürfte erhebliche Bedenken gegen sich haben. Die großherz. Wurzb. Taxorbnung vom Jahre 1812 (bekanntlich die allerniedrigste der im Königreiche Bapern bestehenden und für die gegenwärtigen Verhältnisse gar nicht mehr passenden Tarordnungen) — verwilligt dem Anwalte in Prozeßsachen für Abhaltung einer Tagfahrt d. h. für die Präsenz bei Gerscht und für Pflegung einer protokollarischen Handlung ein Honorar von 1 fl. — die Tagfahrt mag nun eine Viertelstunde, oder die ganze Vormittagszeit in Anspruch nehmen, sie mag einen einfachen Kontumazialantrag oder die Abgabe einer ausfährlichen Vernehmlassung oder Neplik bekreffen, — der Anwalt erhält hiefür 1 fl., — somit ein Honorar, welches gewiß nicht zu den glänzenden gezählt werden kann. Wenn nun der Anwalt eine Kommission bei einem, 6 —8 Stunden von seinem Wohnsite entfernten Gerichte abhält, so ist es gewiß nicht mehr als billig, daß die Parthel, welche sich seines anwaltschaftlichen Beistandes bedient, ihm die Reiseauslagen und Zehrungskosten vergütet. Hiefür ist ihm denn nun durch die Würzburger Tarordnung ein Taggeld von 5 fl. bestimmt. Dieses Taggeld dient nun nicht blos für Vergütung wirklicher baarer Auslagen für Zehrung des Anwaltes, sondern er muß hiemit auch noch den Unterhalt seiner Familie für diesen Tag bestreiten, da er fa, eben seiner Entfernung vom Hause wegen, sich vurch Bearbeitung von Prozeß= oder anderen Schriften einen anderweitigen Verdienst nicht verschaffen kann. Für die Abhaltung der Tagfahrk selbst aber hat der Anwalt gewiß auch ein Honorar anzusprechen, und hiefür ist die Tagfahrtsgebähr zu #fl. bestimmt. Es ist auch bis jetzt noch nicht vorgekommen, daß man dem Anwalte diese Tagfahrksgebühr entziehen wollte, vielmehr ist solche seither dem Anwalte stets verwilligt und gereicht worden. Gewiß ist es demnach nicht zu billigen, wenn man dem 16 Taggelder der-Anwälke. Anwalte jetzt erst diesen 1 fl. aus dem Grunde abslreiten will, daß der Anwalt, da er von der Parthei mit täglich öfl. besoldet werde, hiefür ihr auch etwas leisten müsse. Ob der Anwalt durch das Taggeld zu 5 fl. gerade glücklich gemacht wird, steht sehr dahin; — nur in selteneren Fällen wird er einen oder einige Gulden hievon erübrigen können, und diese Erübrigung reicht bei meitem nicht hin, um den Amwvalt für das Entgehen des Verdienstes während seiner Abwesenheit nur einigermahen zu entschädigen. Der Anwalt hat keine Besoldung, — er lebt von dem, was er, gar oft mühevoll genug, durch Berufsarbeilen sich erwirbt. Ein Landrichter, ein Kreisgerichts-, ein Appellationsgerichtorath erhält bei auswärtigen Kommissionen ein Taggeld von 5—8 fl., und es geht seine Besoldung deßhalb dennoch fort, — nicht aber jene des Amvaltes, aus dem einfachen Grunde, weil er keine hat. Deßhalb werden denn die Anwälke im ehemaligen Großherzogthume Würzburg von der Gerechtigkeits= und Billigkeitsliebe der Gerichtshöfe und Gerichte wohl auch erwarten dürfen, daß ihnen der Bezug des bestrittenen ein Gulden Tagfahrtsgebühr, wie seither, auch ferner werde belassen werden. Ein Würzburger Anwalt. Ankündigung. Aus Anlaß mehrfacher Aussorderung hat sich die Verlagshandlung der Bl. f. RA. entschlossen, dieser Zeitschrift zuweilen ein buchhändlerisches Anzeigeblatt, insbesondere für juristische und staatswissenschaftliche Schristen, beizugeben. Bei der großen Verbreitung der Bl. f. NA., insbesondere auch unter den auf dem Lande wohnenden Rechtsgelehrten, dürfte die Benatzung dieses Anzeigeblattes manchen Vortheil gewähren. Blätter für Mechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 2. Samstag, den 22. Jan. 1848. Ueber die Befugniß, bei Gericht alo Prohurator aufzutreten 1). Von K. Brater. In allen Ländern, welche den gemeinen Prozeß entweder vollständig oder doch als Grundlage ihrer Partikulargesetzgebungen ebeibehalten haben, ist es Regel, daß dem Advokaten zugleich die Rolle des Prokurators von seinem Klienten übertragen wird. In Bayern hatte dieses thatsächliche Verhältniß, das bereits Kreittmayr vorfand, als er die Gerichtsordnung entwarf:), zur Folge, daß der wesentliche juristische Unterschied zwischen jenen beiden unktionen zunächst in der Gesetzgebung, dann in der ute nicht scharf genug aufgefaßt und vurchgeführt wurde 2). Ein seltsamer Verstoß, welchen Kreittmayr bei der Redaktion seines berühmten Werkes beging, hängt hiemit zusammen und mußte dazu beitragen, die Praxis irre zu führen. Das zweite Kapitel der GO. nämlich, das sich mit 1) Vgl. das in Bd. 12, S. 205 mitgetheilte OAGE. 2) * Kap. 2, §#. 5. annot. a. Wgl. auch Kap. 7. §. 5, 2) Seldst in der Terminologie zeigt sich dieß. Das Wort Anwalt, das noch in der GO. regelmäßig den Prokurator bezeichnet, ist jetzt synonym mit Advolat. XIll. 18 Die Befugniß bei Gericht als Prokurator aufzutreten. den „gerichtlichen Haupt= und Neben-Personen“ ausschließend beschäftigt, enthält gleichwohl kein Wort von dem Institute der Prokuratoren und man findet die Bestimmungen über diese wichtige Klasse gerichtlicher Nebenpersonen erst im siebenten Kapitelgelegenheitlich der Lehre von der Vollmacht vorgetragen. · ç In den späteren Verordnungen vollends ist der Unterschied zwischen Anwaltschaft und Advokatur fast bis zur Unkenntlichkeit verwischt; allenthalben wird dort die Vereinigung beider Funktionen in einer Person — dem Advokaten — vorausgesetzt und dem Ausleger überlassen zu ermitteln, ob. die gegebene Vorschrift für den Advokaten als solchen, oder für den Prokurator, oder für Beide gemeint sei. . Es kann unter solchen Umständen nicht befremden, wenn die. Frage: sind beide Funklionen juristisch gleichzusteslen ? in manchen Fällen, wo sie einer gründlichen Untersuchung wohl bevdürftig wäre, gar nicht aufgeworfen, oder mindestens ohne Weiteres bejaht wird 1). Die GO. spricht im Kap. 7, §. 4 pr. klar und deutlich den Satz aus: „Jevermann kann als Anwalt bei Gericht gebraucht werden, dem es nicht ausdrücklich in den Rechten verboten ist. Auch dieser Satz, welchen neuere Verordnungen nur modifizirt, nicht aufgehoben haben, wird in der Anwendung dadurch fast illusorisch, daß man die Verbote auf ihn bezieht, die gegen unbefugte Ausübung der Advokatie gerichtet sind; es scheint daher der Versuch nicht 4) Ist z. V. die Haftungsverbindlichkeit des Advokaten gegen seinen Klienten die nämliche, wie jene des Prokurators? Bedarf der Advokat als (olcher einer Vollmacht? Juwieweit lassen sich die durch den Advokateneid und die Dißsziplinarverordnungen den Advokaten anferlegten Verbinrlichkeiten auch auf deren Thäligkeit als Prokuratoren beziehen 7 Die Befngniß bei Gericht als Prokurator aufzutreten. 19 überflüssig, die Gränzen seiner Anwendbarkeit festzustellen und zu sichern. Die G0. versteht unter Anwalt den Prokurator des gemeinen Rechtes?), während sie mit den Worten Prokurator, Gerichtsprokurator eine untergeordnete, seit dem Anfange dieses Jahrhunderts aufgehobene Klasse von Advokaten bezeichneto). Als Anwalt sollte nun, laut der eben angeführten Gesetzesstelle, von gewissen Ausnahmsfällen abgesehen, Jevermann vor Gericht aufzutreten befugt seyn!). Demungeachtet herrscht in der Praxis die Ansicht, es könne die Rolle des Prokurators nur von einem verpflichteten Advokaten übernommen werden und man stützt sich hiebei theils auf das in der GO. Kap. 2, 8. 8 ent-5) Kap. 2, 8. 5, annok. b. — Kap. 7, S. l, annok. b. Kap. 7, S. 9, annot. c. Nach Kap. 7, 8. 4 annol. i. hat es den Anschein, als verwechöle Kreittmayr den Begriff eines Anwaltes mit dem weit engeren eines Insinnationsmandatars. Allein er wollte nur die auch jetzt noch richtige Bemerkung machen, daß man sich gewöhnlich höchstens zum ehufe der Jnsinnation eigener Prokuratoren bedlene, die übrigen Prokuraturgeschäfte aber dem Advokaren zu übertragen pflege. ·)Kap. 2, S. 5 annot. b. o. p. In annot. b. zu Kap. 7, #. 10 hat das Wort die gemeinrechtliche Bedentung. Uebereinstimmend mit dem gemeinen Recht, abweichend. von den besonderen für die Reichs gerichte gegebenen Normen. GO. Kap. 7, S. 4 annot. a. Bei dem Kammergericht und Reichshofrath waren Prokuratoren (Agenten) augestellt, durch deren Hände alle Prozeßschriften gehen mußten. Moser, Einleitg. zum Reichshofrathsproz. 2 Aufl. Thl. 4, S. 246. Danz, Grunds. des Reichsgerichtsproz. S. 224. Doch gestattete man den Partheien, sich nebenbei, z. B. bei gerichtlichen Wergleichsversuchen, ande er Prokuratoren nach Gutrünken zu bedienen. Moser S. 370. 860; es war hauptsöchlich daranf abgesehen, daß die technischen Formen des reichsgerichtlichen Verfahrens beobachtet und die privilegirten Anwälte in ihren Einkünften nicht verkürzt wurden, Moser. S. 360. : * 20 Die Befugniß bei Gericht als Prokufator aufzutreten. haltene Verbot der Winkelagentie, theils auf neuere, dieses Verbot einschärfende Verordnungen. 6 . Allein,waözunächstdencoelcxjutl.betrisst, seistdekangefiil)kte§.8gegenWinkeladvokaten, keineswegs gegen Winkelanwälte gerichtet. Dafür spricht 1) die Aufnahme des Verbotes in ein Kapitel, das, wie oben erwähnt, über die Rechtsverhältnisse der Anwälte durchaus keine sonstigen Bestimmungen enthält. Es mußte zum mindesten im Kap. 7, welches von den Anwälten handelt, auf diesen 8. 8 Bezug genommen seyn, was nicht der Fall ist. " 2) Die Winkelagenten werden in §.8 „schädliche Beistände“ genannt, ein Ausdruck, der nur auf Avdvokaten anwendbar ist und angewendet wirds), da der Anwalt vielmehr als Vertreter seines Klienten auftritt. 3) Es ist nach §. 8 ein Kennzeichen der Winkelagenten, daß sich dieselben fälschlich für „Gerichts= und Rechts-Verständige“ ausgeben. Auf Winkel anwälte bezogen würde dieses Kriterium sinnlos seyn, da die Thätigkeit des Prokurators keine Rechtskunde erforderto). 4) Der Winkelagent wird ferner in §. 8 dadurch charakterlsirt, daß er nicht gerichtlich verpflichtet und bestallt sei. Als Anwalt wird aber Niemand verpflichtet und bestallt; die vorige Argumentation gilt daher auch hier. 5) Je mehr sich die Rechtskunde in eine dem Volk fremde Geheimlehre verwandelt hat, um so mehr mußte die juristische Thätigkeit des Advokaten neben der nichtjuristischen des Anwaltes an überwiegender Wichtigkeit gewinnen und um so 8) GD. Kap. 2, §S. 5. annot. a. — Kap. 7, S. 5. annot a. 8) Baper's Vorträge, 6 Aufl. S. 200 (195). Die Befugniß bei Gericht als Prolurator aufzutreten. 21. ausschließender mußte die Fürsorge des Staates auf jene juristische Seite sich richten. Von Winkelanwälten ist Nichts zu fürchten, sobald man dem Treiben der Winkeladvokaten gesteuert hat 10). Diese Erwägung füort ebenfalls zu der obigen Interpretation des Es ist nun noch die E— Gesetzgebung in's Auge zu fassen: Nach der Advokatenordnung von 1769, é6. 6. 7u) muß jede Prozeßschrift durch einen Advokaten unterzeichnet seyn. Diese Bestimmung schränkt das Recht der Partheien, jede beliebige Person als Anwalt zu wählen, in keiner Weise ein, setzt im Gegentheil dasselbe voraus, war übrigens allerdings geeignet, die freiwillige Uebertragung der Anwaltschaft an Advokaten immer mehr zur Regel zu machen. Die Verordnung vom 24. März 1802 12) §.7 verbietet ausdrücklich den Partheien, die sich durch ihre Verwandten oder Bekannten vertreten lassen wollen, Advokaten an deren Stelle aufzudrängen. Zugleich wendet sie die in der GO. Kap. 7, 8. 4, Nr. 1n a E. hinsichtlich der Beamten gegebene s g auf das gerichtliche Schreilnsnhnee an, aus welchem ihre Anwälte oder Rechtsbeistände 2) zu nehmen den Partheien nicht gestattet seyn soll. Nach der Verordnung vom 13. Aug. 180 4 ½) 40) Oder: die Thätigkeit des Winkelagenten, der zu gleicher Beit als Advokat und als Anwalt agirt, ist nur in der ersten, nicht in der zweiten Hinsicht gefähclich. 11) Generaliensamml. v. 1771, S. 34. 12) Novellen zur GO. I, S. 152. 13) Gerade dieses letztere Verbot wird in der Praris öfters übersehen, indem man selbst von Amtswegen den Partheien für gewisse Handlungen der kreiwilligen Gerichtsbarkeit Schreiber als Rechtsbeistände zutheilt. 14) Rovellen zur G. II, S. 160. 22 Die Befugniß bei Gericht als Prokurator aufzutreten. dürfen „nur die ermächtigten Hofgerlchtöadvokatenbel den verschiedenen Landeöstellen die Partheienvertreten.“ Es ist vor Allem zu bemerken; daßdiese Verordnung lediglich in einem Provinzialregierungsblatte, mithin nicht gehörig 15) publizirt. und ohne Gesetzeskraft ist. Zudem wurde die angeführte Vorschrift einzig für die Ober gerichte und zu Gunsten der zufolge der damaligen Organisation den Landgerichtsprokuratoren gegenüberstehenden Obergerichtsadvokaten gegeben. Auf die Vertretung bei Untergerichten läßt sie sich daher keinenfalls anwenden. Hinlichtlich der Obergerichte scheint die Verordnung von dem früheren Rechte auffallend abzuweichen. Erwägt man indeß, daß bei diesen Gerichten die mündliche Verhandlung einen noch engeren Spielraum hatte, als bei den unteren Instanzen, und daß jeder schriftliche Vortrag seit 1769 ohnehin von einem Aovokaten unterzeid, net seyn mußte, so wird die Vermuthung: fast zur Gewißheit, die Novelle habe nur beabsichligt, jene ältere Vorschrift neu einzuschärfen und es sei in der Redaktion die gewöhnliche Verwechslung von Advokatur und Prokuratur — daher der ungeeignete Ausdruck „vertreten“ — mit untergelaufen. Was euplich das Ministerialreskr. vom 25. Mai 1813 10) betrifft, so ist in Seuffert's. Komm. I, S. 294 nachgewiesen und in dem oben Note 1 allegirten oberstrichterlichen Urtheil anerkannt, daß dasselbe ebenfalls auf Gesetzeskraft keinen Anspruch hat. Will man indeß annehmen, es sei in diesem Reskripte die richtige Termino-=logie eingehalten, so spricht es mehr für als gegen die Ivenkität der Begriffe „Winkelagentie und Winkeladvokatie"“, indem es neben der „Beistand-5) Senuffert's Komment. I. S. 7. 10) Novellen zur GO. III, S. 144. Die Befugniß bei Gericht als Prokurator aufzütreten. 23 leistung“ zwar die Abfassung von Prozeßschriften, nicht aber auch die mündliche Vertretung vor Gericht als Winkelagentie behandelt. Das Resultat der bisherigen Untersuchung ist: Jeder kann nach wie vor als Prokurator vor Gericht auftreten, den nicht eine der speziellen in Kap. 7, S. 4, Nr. 1 der GO. enthaltenen Ausnahmsbestimmungen trifftz nur müssen die Schriften, welche der Prokurator einreicht, von einem rezipirten Advokaten unterzeichnet seynn. Wenn nun auch, wie schon erwähnt, die freiwillige Uebertragung der Prokuratur an Advokaten dem Interesse der Prozeß führenden zu sehr entspricht, als daß sie nicht längst hätte zur Regel werden sollen, so ist doch ein Fall hervorzuheben, in welchem die erörterte Frage häufig zu praktischer Wichtigkeit gelangt: der Fall der Uebernahme von Prokuraturgeschäften durch Konzipienten. Er gestaltek sich meist so, daß der zugleich als Anwalt bevollmächtigte Advokat zu einer Verhandlung, welcher er verhindert ist persönlich beizuwohnen, seinen Konzipienten substituirt. Viele Gerichte weisen solche Substituten ab, aber — sofern die bisherige Deduktion richtig ist, — ohne gesetzlichen Grund. Denn, kann Jeder als Anwalt auftreten, warum gerade ein Konzipient nicht? Kann Jedermann ganze Prozesse ohne alle Mitwirkung eines Advokaten (pon. der Schriftenlegalisation abgesehen) als Anwalt durchführen, warum sollte der Konzipient nicht befugt seyn, einzelne Handlungen als substituirter Anwalt durchzuführen? Vorausgesetzt wird, wie sich von selbst versteht, daß der. Vollmachtspunkt berichtigt ist, entweder unmittelbar durch die Parthei, die etwa in dem Termine persönlich erscheint, oder durch den bevollmächtigten Advokaten, welcher von der ihm ertheilten Substitutionsbefugniß Gebrauch macht. Daß die Substitutionsklausel in ihrer herkömmlichen Fassung 24 Die Befugnih bei Gericht als Prokurakor aufzutreten. schon hinreicht, die Substitution auch eines Nichtadvokaten zu rechtfertigen, unterliegt keinem Zweifel. Allerdings mögen Manche, indem sie ihren Advokaten ermächtigen, „einen anderen Anwalt zu substituiren,“ zunächst die Substitution eines anderen Advokaten deshalb im Sinne haben, weil gewöhnlich, wenn es die Umstände gestatten, ein solcher in der That substituirt wird. Oieses rein thatsächliche Verhältniß kann aber den juristischen Sinn des Wortes Anwalt nicht ändern, welches gleichbedentend mit Prokurator ist. Auch kennen und erwägen nur Wenige genau den Umfang der Vollmacht, die sie ausstellen; offenbar unstatthaft wäre es, ihren Willensäußerungen auf bloße Möglichkeiten hin einen anderen als den gesetzlichen richtigen Sinn unterzustellen. Wer daher der Substituirung eines Konzipienten vorzubeugen wünscht, mag seinem Anwalt ausdrücklich die Beschränkung auferlegen, einen anderen Advokaten als Anwalt zu substituiren. 6 Es wurde oben dargethan, daß dem Gesetze der Begriff eines Winkelprokurators fremd sei, daß es nur Winkeladvokaten kenne. Aus dieser Unterscheidung ergab sich sodann das Recht pes Konzipienten, Prokuraturgeschäfte zu übernehmen. Wäre indeß jene Argumentation eine unzulängliche und der Begriff der Winkelagentie auf Prokuratoren im Allgemeinen anwendbar, so würde selbst dann die Thätigkeit eines substituirten Konzipienten noch keineswegs als Winkelagentie erscheinen. Denn letztere charakterisirt sich 1) äußerlich dadurch, daß sie gewerbsmäßig und um Lohn betrieben wird 1). Der 11) Seuffert's Komment. J, S. 291. Vgl. das mehrmals allegirte oberstrichterliche Erk. Unzuverlässig ist das Merkmal der Heimlichkeit. Sollte man einen Winkelagenten, der sein Gewerb öffentlich und unverholen übl, gerade um dieser Drelstigkeit willen gewähren lassen? Die Besugniß bei Gericht als Prolurator aufzutreten. 25 prokurirende Konzipient leistet nur Aushülfe und bezieht gewöhnlich kein Honorar, sondern dieses fällt dem Advokaten zu, für welchen er fungirt hat. Sollte es aber auch vorkommen, daß ihm der Advokat sein Honorar überläßt, so fehlt ed doch noch immer an dem entscheidenden Kriterium der Gewerbsmäßigkeit. 2) Noch weniger, wo möglich, treffen die Kennzeichen zu, welche das Treiben des Winkelagenten innerlich charcakterisiren: Aufhetzung, namentlich der unteren Klassen, zu muthwilligem Prozessiren, rücksichtslose Vertretung ungerechter Ansprüche, Alles in gewinnsüchtiger Absicht 18). Niemand wird in dieser Schilverung den Konzipienten erkennnen, der in einem ohne sein Zuthun, oft ohne sein Vorwissen entstandenen Prozeß diese oder jene Handlung vornimmt, nicht selten die Akten nur sehr unvollständig kennt, daher über die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der Sache kein Urtheil und jedenfalls keine andere Absicht hat, als den ihm ertheilten Auftrag gebührend zu vollziehen 39). - -IS)GO·Kap.2-§.8.V.v.13.Aag.1804-Nk.4.Man vergl. die in der Anm. zu 8. 8 cit. abgedruckte Paraphrase eines älteren Schriftstellers, der die Winkelagenten Feinde Gottes, der Menschheit und der Gerechtigkeit, Ausgeburten des Teufels, die Quintessenz menschlicher Niederträchtigkeit urnnt. Solche Prädikate auf den harmlosen Stand der Staatödienstadspiranten zu beziehen, wäre gewiß unbillig und in mancher Hinsicht bedenklich. 10) In der kürglich erschienenen „Einleitung in den bayer. Civilproze.“ von Dr. Plochmann findet sich S. 132 solgender Satz: „Daher kann auch ein Prokurator für seinen Prinzpal nicht solche Handlungen vornehmen, welche zu dem Geschäst eines Advokaten gehören; dieß sind aber Handlungen, wozu besondere Rechtskenntnisse nothwen- Klosterpfarreien. Congrun. Jahrtagsstiftungen. 27 lag dem Staate die Verbindlichkeit ob, die zu den aufgelösten Stiftern und Klöstern gehöng gewesenen Pfarreien aus Staatsmitteln zu fündiren, indem ihm nach 8. 35 dieses Staatenvertrags das Vermögen der Stiftungen und Klöster nicht nur zur Erleichterung seiner Finanzen, sondern auch zum Behufe des Aufwands für den nothwendigen Gottesdienst überlassen wurde. 2) In den organischen Verordnungen vom Iten und #ten Dezember 1806 hat der Staat auch wirklich die sogenannten organisirken Pfarreien des vormaligen Bisthums P und des Kirchensprengels mit einer aus der k. Staatskasse jährlich zu' entrichtenden baaren Kompetenz fundirt, indem er in diesen Verordnungen auödrücklich erklärte, mit Einvernehmen der bischöflichen Ordinariate-die Dotation dieser Pfarreien auf das Staats-Acrar in der Art übernommen zu haben, daß den Pfarrern ihre Kompetenz bei den treffenden Rentämtern angewiesen worden sei. 3) Wäre es bei Organisirung dieser Pfarreien in der Absicht der k. Regierung gelegen gewesen, die den Pfarrern zu bestimmende jährliche Kompetenz zum Theil auch auf andere Zuflüsse, insbesondere auch auf die Erträgnisse der gestifteten Jahrtäge hinzuweisen, so hätte dieses um so mehr gleich bei Fundirung dieser Pfarreien ausgesprochen werden müssen, als der k. Regierung (ls. unten Nr. 8) die Befugniß nicht zusteht, an der einmal festgesetzten Fundation späterhin einseitige Abänderungen zu treffen. A) Daß die den organisirten Pfarreien ausgeworfene baare Kompetenz aus Staatsmitteln und nicht aus anderen Zuflüssen verabreicht werden solle, hat die k. Regierung auch faktisch dadurch anerkannt, daß sie, unerachtet sie in einer frühern Verordnung vom 3ten Februar 1804 angeordnet hatte, daß die Jahrtagsdeputate in die Pfarrein- 28 Klosterpfarreien. Congrua. Jahrtagsstiftungen. künfte eingerechnet werden sollten, dennoch nach dem Erscheinen der mehrerwähnten organischen Verordnungen vom Jahre 1806 die volle Kompetenz derlei organisirten Pfarreien viele Jahre hindurch durch die k. Rentämter wirklich verabfolgen ließ. 5) Eine besondere Interpretation dieser organischen Verordnungen hat die k. Regierung in ihrer am Aten Juli 1807 über die Jahrtagsdeputate erlassenen Verordnung dahin gegeben, daß diese Jahrtagsdeputate als in der auögeworfenen Kompetenz mitbegriffen nicht betrachtet werden könnten, sondern den Pfarrern für die Haltung dieser Jahrtage nebst ihren übrigen Pfarreigefällen zufließen sollten. " 6) Der k. Regierung stand über diese Jahrtagsdeputate gar kein Dispositionsrecht zu, da sie keinen Bestand des Vermögens der aufgehobenen Klöster bildeten, sondern auf besonderen von den Klöstern und Stiftern verschiedenen Privatstiftungen beruhten, was k. Regierung gleichfalls faktisch wieder dadurch anerkannte, daß sie bei Inkammerirung des Klostervermögens in das allgemeine Staatsvermögen diese Jahrtagsdeputate dem Staatsvermögen nicht einverleibte, sondern bis hieher gesondert verwalten ließ. 7) Diese Jahrtagsdeputate sind aber auch unverkennbar den eigentlichen Stolgebühren gleich zu achten, welche in den organischen Verordnungen den Vorstehern organisirter Pfarreien nebst ihrer jährlichen Kompetenz noch besonders zugewiesen sind, und welche, während die Kompetenz aus dem Pfarrvermögen für die eigentlichen pfarramtlichen Verrichtungen, als Spendung der heiligen Sakramente und Abhaltung des farrgottesdienstes u. dgl. verabreicht wird, für Verrichtung besonderer kirchlicher Handlungen, nämlich der Seelenämter und Seelenmessen bestimmt wurden. Alosterpfarreien. Congrua. Jahrragsstiftungen. 29 Schenkl Inst. jur. canon. T. I, S§S. 310, T. II, §. 606. Waltew's Kirchenrecht §. 202. 8) War aber einmal die Pfründe dieser organisirten Pfarreien mit einer auf die Staatskassa hingewiesenen baaren Kompetenz fundirt, dann stund der k. Regierung die Befugniß nicht mehr zu, durch Reskript des Finanzministeriums vom 20ten September 1815 hieran eine Aenderung zu treffen. Dem k. Finanzministerium fehlte es nicht nur überhaupt an der Kompetenz, eine von dem Ministerlum des Innern nach Einvernehmung der Ordinariate regulirte Kompetenz wieder abzuändern, sondern die k. Regierung konnte überhaupt einseitig ohne Erholung der bischöflichen Einwilligung eine Veränderung hievon nach · cap. 1 X ut ceclesiastica benelicia sine’ deminutionc conferantur. Anmerkungen zum bayerischen Civilrechte Th. V, Tit. 19, §. 17 lit. g, dann §. 30, Nr. 1. Walterw's Kirchenrecht §. 224 und 261 nicht treffen; um so weniger, als schon die Regulirung der Kompetenz nach Einvernehmung der treffenden Ordinariate geschehen war, und schon hiedurch die Natur eines vom Staate mit der Kirche abgeschlossenen Vertrages angenommen hatte. 9) Noch weniger konnte aber eine solche Abänderung nach dem Erscheinen der Verfassungsurkunde und dem mit demselben verbundenen Konkordate erfolgen. Konkordat, Art. VIII. Verfassungsurkunde Tit. IV, §. 9, Beilage V, F. 46. So wie denn . 10)1'iberhanptjededctninutiobcncöoiinach den Gesetzen als unzuläßig erklärt ist. L. III, Tit. 12, X ut ecclesiastica beneficia sine deminutionc conferantur. 30 Retrakt. Weiterverkauf der Sache. L. III, Tit. 29, X de censibus cx actionibus ct procurationibus. Der Käufer eines dem RNetrakt unterworfenen Guts wird dadurch, daß er dasselbe während des gelsetzlichen Retraktstermins anderweit ganz oder zum Theil verkauft hat, von der Retraktsklage nicht bekreit. ' (Gem.uudbavek.Recht.) Ueber die Natur und Eigenschaft der Retraktsklage, ob sie nämlich eine dingliche, oder rein persönliche Klage, oder voch als eine actio in rem scripta zu betrachten sei, sind die Meinungen der Rechtösgelehrten verschieden 1). In den Kreittmayr'schen Anm. zum bayer. Landrecht Th. IV, Kap. 5, §. 10, Nr. 3 wird gesagt: „die Condictio cxk lege vel consuetudine, welche dem Retrahenten zusteht, sei, wor nicht gar actio realis, doch wenigstens zu jenen Personalklagen gehörig, welche zugleich in rem scriptace sind, und contra quemcunquc rei Dosscssorem instituirt werden mögen.“ Dieser doktrinellen Ansicht entsprechen die Bestimmungen des Landrechts a. a. O. §. 5, Nr. 6, und §. 10, Nr. 3, 4. Die letztere Gesetzstelle verbietet dem Käufer innerhalb des ad retrahendum' gesetzlich bestimmten Termins merkliche Veränderungen an der Sache zu machen, insonderheit siezu veräußern, noch sonst etwas vorzunehmen, was.-zur ungebührlichen Beschwerde oder Schmälerung des Guts, oder zur Erschwerung des Einstandes gereichen würde; „indem Alles, was er sich gegendieses Verbot erlaubt, nicht nur in Ansehung des-Einstehers, sondern auch eines Dritten keine Kraft hat, und anbei jenem aller dadurch verursachter Schaden ersetzt werden muß.“ 1) Walch Näherrecht. Buch I, Hptst. 4, 5. 2, S. 233. (Ausg. 3.) Maurenbrecher deutsch. Privatrecht, §. 315, Note 4. (Ausg. 2.) Netralt. Weiterverkanf der Sache. 31 In den Anmerk. zu dieser Gesetzstelle wird sub lit. c noch insonderheit angeführt „daß man, obschon das Landrecht nur von dem gefährlicherweise verursachten Schaden spreche, deßfalls doch keinen-Dolus mehr zu beweisen brauche, denn wer etivas gegen auödrückliches Verbot, thue, sei co ipso in dolo.“ In der andern Gesetzstelle (s. 5, Nr. 6) ist bezüglich der Erblosung verordnet, daß wenn die Sache innerhalb des gesetzlichen Retraktstermins etwa durch mehrere Hände gehe, der Einsteher immer nur den Kaufschilling zu bezahlen habe, welchen jener, dem man von Freundschaftswegen einzustehen sucht, zu empfangen hatte. Als Grund hievon wird in den Anmerkungen zu dieser Stelle lit. 4 angegeben, „theils weil gedachte Befreundte nur in den erften, nicht in in den letzten Kauf einstehen, theils weil die weitere Alienation, welche noch intra dictum terminum geschehen ist, nach S. 10, Nr. 3, 4 ohnehin keine Krast hat, mithin Retrahentibus weder schadeh noch nützen kann.“ Diesem Allen zu Folge ist der Umstand, daß der erste Käufer, gegen welchen die Retraktsklage auf Abtretung des retrahirten Guts, gegen Erstattung des dafür gezahlten Kaufgeldes, angestellt wurde, das Gut entweder gar nicht mehr oder nicht mehr vollständig besitzt, indem er dasselbe während des Retraktskermins ganz oder theilweise anderweit verkauft hat, irrelevant und es kann daraus, weil die Retraktsklage immer nur gegen den Besitzer der retrahirten Sache anzubringen ist, kein Grund abgeleitet werden, einen Mangel der passiven Sachlegitimation des Beklagten anzunehmen und deßhalb die Klage angebrachtermaßen abzuweisen. Denn der Retrahent hat dem Beklagten nur denjenigen Kaufschilling zu entrichten, um welchen dieser das Gut gekauft hat, und die vom 32 Netrakt. Weiterverkanf der Sache. letztern während des gesetzlichen Retraktstermins vorgenommene Veränußerung ist ipso jure ungiltig, weil er hiebei in dolo versirte. Sie kann daherdem Kläger nicht präjudiziren. « Der Beklagte ist dessenungeachtet noch als Besitzer der Sache, resp. des Ganzen zu betrachten, weil er sich seines Besitzes dolose entäußert hat — dolo possiderc desüt — und in diesem Falle tritt der Rechtsgrundsatz ein: „dolus pro pos-Sessione cst.“ 2 Dieser Grundsatz gilt nicht blos bei der Rei vindicatio ) und Hereditatis pctitio D, sondern auch bei andern auf Herausgabe einer Sache gehenden Klagen, so namentlich bei der äctio ad exhibendums“), welche zu den actionibus in rem scriptis gehört 0), er muß daher auch bei der Retraktsklage in Anwendung kommen, da dieselbe nach den Anmerkungen zum bayer. Landr. a. a. O. §. 10, Nr. 3 wenigstens dieser Art Klagen beizuzählen ist. · Nach dieser Ansicht wurde am 10. Juli 1847 oberstrichterlich erkannt. OAGaAlten Nr. 185 4¾/20. 2) Fr. 131. 150. de reg. jur.“ 3) Fr. 27, S. 3. de R. V. (6, 1.). 4 Fr. 13, S. 14, de I. P. (5, 3.) 5) Fr. 14 ad exhib. (10, 4.) 2#) Glück Komment. Bd. XI, §. 743, S. 223 und 426. Nachtrag zu Seite 22, Note 16. Moritz bemerkt in seiner neueren Novellensammlung S. 918, er habe sich mit eigenen Augen überzeugt, daß das fragliche Nestript „von S. Masestät dem Komg Maximtlian selbst erlassen“ sei. Diese Notiz dient jedoch keineswege, wie Morit glaubt, zur Berichtigung der im Kommentar aufgestellten Ansicht über die verbindende Kraft des Reskriptes. Denn für's Erste ist das Zeugniß einer Privatperson bel solchen Fragen ohne Gewicht und zweiteus bleibt nach wie vor der Mangel der Publikation. Daher nimmt auch das oben allegirte oberstrichterliche Erk. auf die Beerkung von Moritz keine Rücksscht. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 3. Samstag, den 5. Febr. 1848. Aeber die Anwendung des ädilitischen Edikts unter Kaufslenten. Es ist eine Handelsüsance, daß der Käufer sogleich nach Empfang der Waare sie zu untersuchen und, im Falle der Unzufriedenheit damit, dem Absender Nachricht zu geben habe, so daß, wenn dieß unterlassen wird, der Käufer als verzichtend auf den Gebrauch des ädilitischen Evikts erscheint 2. Diese, auch durch handelögerichtliche Urtheile anerkannte Gewohnheit will in der Praxis zuweilen dahin gedeutet werden, als wenn der Käufer aller sonstigen Schritte zur Geltendmachung der Ansprüche aus dem ädilitischen Evikte, außer der gedachten Benachrichtigung, überhoben sei, so daß der Verkäufer sich noch nach Verlauf von Jahren die Heimschlagung der Waarensendung, oder die Preisverminderung dafür gefallen lassen müsse, wenn ihm nur anders die Unzufriedenheit des Empfängers gehörig erklärt worden. Solcher Annahme dürfte jedoch ein Mißverstegen des fraglichen Handelsgebrauches zum Grunde iegen. 1) Vgl. Mittermaler's Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts, 8. 503, Nr. II (edit. VII.) XIII. 34 Auwendung des ätilitischen Erikts unter Kaufleuten. Gemeinrechtlich :) mag der Käufer sechs Monate und beziehungsweise ein Jahr zuwarten, bis er von der Befugniß Gebrauch macht, das Kaufsobjekt wegen eines in den Bereich des ädilitischen Edikts fallenden Mangels zu redhibiren, oder auf Minderung des Kaufpreises zu dringen. Die Anwendung dieser gemeinrechtlichen Vorschristen über Verjährung würde aber dem Handel sehr schaden, weßhalb sich cx opinionc neccessitatis die kaufmännische Gewohnheit gebildet, daß der Käufer seine Unzufriedenheit dem Verkäufer in weit kürzerer Frist, deren Belauf sich nach dem Ortögebrauche richtet 2), zu erklären schuldig sei. Der Verkäufer, zu dessen Vortheil allein die Usance geschaffen worden, soll dergestalt in den Stand gesetzt werden, sofort über die Sendung, wenn er die Bemängelung des Käufers für begründet erachtet, anderweit disponiren, und sich gegen die Chancen sicher stellen zu können, welche Wechsel der Preise und Moden für aufgelagerte Waaren im Gefolge haben. - · · Mitjeneraußer-gerichtlichenMittheilungan den Verkäufer ist aber die Sache für den Käufer noch keineswegs abgemacht, vielmehr muß derselbe das betreffende Rechtsmittel auch binnen gesetzlicher Frist im Wege der Klage oder Einrede (vgl. GO. VI, &. 10) geltend machen, wenn er nicht an dem Einwanvde der Verjährung scheitern will. Seine Verpflichtung ist in der fraglichen Beziehung eine voppelte, — eine merkantilrechtliche und eine gemeinrechtliche; die merkantilrechtliche Verbindlichkeit bringt es mit sich, daß er in 2) Seuffert's pr. P. F. 206. Nach preuß. Rechte besteht eine Frist von 6 Monaten oder 3 Monaten, je nachdem die Mängel die Sache selbst, oder nur äubere Eigenschaften betreffen. I, 5. SS. 343 u. 344. 3) Mittermaier a. a. O. Nr. IV. Anwendung des ädilitischen Erikts unter Kauflenten. 35 usancemäßiger Frist dem Verkäufer der Waaren seine Unzufriedenheit anzeige; die gemeinrechtliche Verbindlichkeit, daß er mit dem einschlägigen Rechtsmittel noch vor Ablauf der Verjährungszeit bei Gericht hervor trete. Der Kaufmann, welcher seine Waaren absetzt, kann nicht schlechter gehalten seyn, als jeder andere Verkäufer; es würde dem kaufmännischen Verkehre, und dem Verkäufer von Handelswaaren zumal, dessen Vortheil doch — wie bereits erwähnt — die mehrbesprochene Handelsgewohnheit bezweckt,, nicht nützen, sondern wesentlich schaden, wenn dieser nach Jahren noch den Chikanen des Käufers ausgesetzt wäre, und mit demselben über die Mängel einer Waarensendung noch rechten müßte. Die Gründe, welche für eine abgekürzte Verjährungszeit der Rechtsmittel aus dem ädilitischen Edikte uberhaupt sprechen — Herstellung eines sicheren Rechtszustandes und Abschneidung von Prozessen über alte Händel — treten bei dem kaufmännischen Handel nur noch stärker hervor. Eine außergerichtliche Mahnung, wenn man die Benachrichtigung des Verkäufers von der Unzufriedenheit mit seiner Sendung hiefür gelten lassen wollte, unterbricht auch nicht die Exkinktloverjährung der Klage 1). 4 Der Kaufmann wird dem Allen gemäß seine Unzufriedenheit mit der erhaltenen Waarensendung in usancemähiger Frist dem Verkäufer anzuzeigen haben, wenn er nicht als verzichtend auf den Gebrauch des ädilitischen Edikts erscheinen will, gleich-4) Seuffert's pr. PN. §. 29. Endres in Fr. v. Zu-Rhein's Beitschrift f Theorie und Praris des bayer. Rechts, Bd. I, S. 133 u. f.; Bl. f. RA. 12. S. 365 —6. A. Pr. LNR. I, 5, 8. 345. „Läßt der Uebernehmer diese Fristen verstreichen, ohne die Klage wider den Geber gerlchklich anzumelden, so geht seln Necht verloren.“ *# 36 Festsetzung des Veweissatzes bei der condictio indebiti. wohl aber an die civilrechtliche Verjährungszeit mit dessen gerichtlicher Geltendmachung gebunden seyn. Or. Feust. Tseber Ecstsetzung deo Beweissatzes bei der condictio indebiti. · Unsere Gerichtsordnung stellt im Kap. IX, 5. 3 über Festsetzung des Beweiösatzes zwei Hauptregeln auf: 1) Soll man die Geschichte, nicht aber das Recht selbst beweisen, · 2) Ist kein Theil schuldig, den Beweis dessen, was er schlechterdings verneint hat, auf sich zu nehmen. « Beide Sätze erleiden jedoch mancherlei Ausnahmen. Inöbesondere ist der Grundsatz festzuhalten, daß, wenn das Civilrecht bei einem Rechtsverhältnisse eine besondere Bestimmung über Beweislast enthält, diese den Vorzug vor den Vorschriften der Gerichtsordnung habe, daher die Anwendung Letzterer ausgeschlossen ist, insoferne sie mit den Gesetzen des Civilrechts nicht in Uebereinstimmung gebracht werden kann 1). Zu 1) Es ist ohnehin nicht verwerflich, daß, wenn eine Thatsache durch einen gangbaren juristischen Ausdruck bestimmt bezeichnet wird, dieser Ausdruck zur Abkürzung in den Beweissatz aufgenommen werde:). Wollte man die Regel, daß nur Geschichtliches in den Beweissatz aufzunehmen sei, streng durchführen, und alle Rechtsbegriffe aus Beweisauflagen verbannen, so dürften selbst Beweisauflagen, wie diese: 1) Seuffert Komm, z. GO. Pd. III, S. 20. 2) Seuffert a. a. O. S. 7. — Bayer Vorträge zu Markin 7. Aufl. S. 432. Fetzsetzung des Beweissatzes bei der condictio indebili. 37 „Kläger habe zu beweisen, daß er dem Bellagten 300 fl. als Darlehen vorgzestreckt habe; . Beklagter: daß Kläger ihm diese 300 fl. später geschenkt habe“ — ß st sy oder: „Kläger habe zu beweisen, daß er dem Bekklagten einen goldenen Ring geliehen habe“ sich nicht rechtfertigen lassen, denn die Worte: Darlehen, Schenken, Leihen, enthalten keine Thatsachen, sondern Rechtsbegriffe, die erst wieder durch Erzählen dessen, was bei Eingehung des Rechtsgeschäftes geschah, in die einzelnen Thatsachen aufgelöst werden müßten. Dessenungeachtet wird wohl Niemand die Zulässigkeit, Beweissätze in obiger: Art festzusetzen, bezweifeln: denn dergleichen Rechtsbegriffe sind allgemein bekannt, die Ansdrücke auch dem Rechtsunkundigen verständlich; die angeführte Stelle der Gerichtsordnung kann mithin nicht in der Ausdehnung zur Anwendung kommen, daß die Zerlegung jedes Wortes, welches einen Rechtsbegriff enthält, in die kleinlichsten thatsächlichen Umstände nöthig würde. Bei binglichen Klagen läßt sich schon nach GO. Kap. IV, §. 7, Nr. 3 und den Anmerkungen hiezu eine allgemeinere Fassung des Beweissatzes nicht vermeiden, eben so, wenn neben dem Klagegrunde noch die Sachlegitimation zu beweisen ist. Oder sollten etwa Beweissätze, wie diese: „Kläger habe zu beweisen: a) daß Titius dem Beklagten am 300ofl. als Darlehen vorgestreckt habe, und b) daß er Erbe des Titius aus dessen Testament geworden sei;“ — oder a) „daß er Eigenthümer des Ackers Plan Nr. 1020 der Markung von H. sei, und b) von diesem Acker aus seit 10 Jahren über 38 Festsetzung des Beweissatzes bei der condictlo indebltl. den Acker des Beklagten. Plan Nr. 1021 gefahren sei;“ unzulässig seyn? Zu 2) Verneinungen in den Beweissatz mitaufzunehmen, wird hauptsächlich in den Fällen der actio negatoria (wofern der Beweis der Freiheit von der Dienstbarkeit vom Kläger gefordert wird) und der condictio indebiti nicht zu umgehen seyn. Besonders bei der letzten Klage wird gewöhnlich alle Kunst des Juristen scheitern, die Gesetze des Civilrechts mit den Regeln des Prozesses zu vereinen. Die Vorschriften nämlich, welche das Civilrecht über den Beweis bei der condictio indebiti gibt, sind von der Art, daß der Beweissatz ohne Einstrenung von Rechtsbegrifffen und Verneinungen gar nicht wird gefaßt werden können 7). Zur Erläuterung diene folgender Fall: Der Müller A. war dem Juden B. 1826 ein Darlehen von 400 fl. schuldig geworden, und hatte ihm 1828 eine Abschlagszahlung von 100 fl. geleistet. A. starb, und dessen Ehenachfahrer H. ) will nun durch falsche Vorspiegelungen des B. zu dem Glauben verleiket worden seyn, als sei A. dem B. noch mit 550 fl. nach Abrechnung obiger 100 fl. verhaftet gewesen; er zahlte daher an B. im Jahre 1833 abschlägig 170 fl. und 1836 nach dem Tode des B. an dessen Erben 380 fl. H. ward erst später darüber aufgeklärt, daß die Gesammtschuld des A. nicht 650 fl., sondern nur 400 fl. betragen hatte, forderte daher von den Erben des B. 250 fl. als gezahlte Nichtschuld zurück. Die 2) Auch in dem in Gett's prakt. Erörterungen unker Nr. XXIV, S. 220—231 vorgekragenen Falle war es. nicht möglich, den Rechtsbegriff „ohne NRechtsverbindlichkeit aus dem Beweissatze wegzulassen. 1) Der Fall ereignete sich an einem Orte, wo Güterge: meinschaft besteht. Festsetzung des Veweissatzes bei der condictio. indolbii. 30 Erben des B. läugneten die ihnen und ihrem Erblasser geleisteten Zahlungen nicht, wohl aber die Nichtschuld und daß H. durch falsche Vorspiegelungen ihres Erblassers zum Glauben an einen höheren Schuldbetrag gebracht worden sei; zugleich behaupteten sie, daß außer dem Darlehen von 400 fl. A. dem B. auf ein beim: k. Landgerichte L. am 3. Sept. 1829 protokollirtes Schuldbekenntniß noch weitere 250 fl. Darlehen schuldig geworden sei. Diese Schuld aber ward von H. um so mehr widersprochen, als sich das Originalprotokoll vom 3. Sept. 1829 in der Registratur des k. Landgerichts L. nicht auffinden lassen wollte. Vrorerst ist es hier klar, daß die angestellte Klage jene auf Zurückzahlung einer Nichtschuld (condictio indebiti) ist. Sie findet gegen den Empfänger der Nichtschuld, hier die Erben des B., welche nach dessen Tode noch 380 fl. von H. in Empfang nahmen, statt 5). Die condictio furtiva kann, wenn auch der Kläger angab, durch betrügerische Vorspiegelungen des B. zur Mehrzahlung verleitet worden zu seyn, als angestellt nicht angenommen werden, weil nicht behauptet wurde, daß die Empfänger, nämlich die Erben des B., den von ihrem Erblasser angeblich gespielten Betrug gekannt haben 9). Ueber Regulirung der Beweislast gibt hier aber das fr. 25, §S. 2 de cond. ind, Ziel und Maaß: „Sin autem pro parte gquaecritur, quod pars pecuniac solutac debita non est ... ipsum omnimodo hoc ostenderc, quod vel plus debito persolvit . 5) Fr. 49 de cond. indeb. (12, 67. Seuffert Pand . § 436. Glück Pind B0d. XIII, §S. 833, S. 111. ) Seuffert a. a. O. Nr. 4 a). (Kam nicht auch condiclio ob injuslom causam in Frage? .). 1) Glück a. a. O. S. 116 und VBd. XXI, §. 1145, S. 372. 40 Festsetzung des Beweissatzes bei der condictio indecblt. Der Beweis der Ueberzahlung oder theilweisen Zahlung einer Nichtschuld haftet also nach klarer civilgesetzlicher Bestimmung auf dem Kläger. Dieser hat überhaupt bei der condictio indebiti drei Punkte zu beweisen: 1) daß eine Zahlung geschehen, 2) daß die Zahlung eine Nichtschuld gewesen, 3) daß sie aus Irrthum geschehen sei. · Der erste Punkt war im gegebenen Falle nicht widersprochen; der zweite Punkt ließ sich in Thatsachen nicht auflösen, denn in der Behauptung, mehr, als die Schuld betrug, gezahlt zu haben, liegt immer eine Verneinung, welche auf einen Rechtsbegriff geht. Der Mangel an thatsächlichem Vorbringen war auch nicht von der Art, daß die Klage angebrachtermaßen abzuweisen gewesen wäre, denn das Gesetz fordert zur Begründung der Klage mehr nicht, als die Behauptung der irrthümlichen Zahlung einer Nichtschuld. Die Negation konnte auch nur insoferne eingeschränkt werden, als die Beklagten selbst behaupteten, A. sei dem B., außer den im Jahre 1826 entnoinmenen 400 fl., noch weitere 250 fl. auf gerichtliches Protokoll v. 3. Sept. 1829 schuldig geworden. Der Beweis der Nichtschuld ließ sich also auf diese 250 fl. beschränken. Weiter aber ließen sich die prozessualischen Regeln über Feststellung des Beweissatzes durchaus nicht anwenden, denn es war unmöglich, die Worte: „nicht schuldig“, welche sowohl einen Rechtsbegriff als eine Verneinung enthalten, der Beweisauflage zu entziehen. Was den vritten Punkt angeht, so soll der Kläger nach fr. 25 cit. auch einen gerechten Grund seines Irrthums (justam ignorantiac causam) beweisen. Dieser Grund lag hier in der behaupteten Hintergehung des H., welcher von der ursprünglichen Eingehung der Schuld durch seinen Ehevorfahrer keine eigene Kenntniß hatte, und vdurch- falsche Vorspiegelungen des B. zur Meinung Festsetzung des Veweissatzes bei der condiclio indebiti. 41 eines Mehrbetrags der Schuld gebracht worden seyn wollte. . Das einschlägige Appellationsgericht, welches nach GO. Kap. I, §. 10, da die beklagten Erben in verschiedenen Untergerichtsbezirken wohnten, in erster Instanz urtheilte, legte dem Kläger den Beweis auf: „a) daß A an B 250 fl. auf gerichtliches Schuld-=bekenntniß vom 3: September 1829 nicht schuldig geworden, sei: b) daß B ihm vorgespiegelt habe, er schulde nach einer von A geleisteten Abschlagszahlung zu 100 fl. an ihn noch 550 fl.“ Kläger ergriff die Berufung an den obersten Gerichtshof, weil er ganz vom Beweise frei seyn wollte, allein dieser bestätigte im Erkenntnisse vom 19. Mai 1846 (Reg. Nr. 16274 35 411) das Erkenntniß erster Instanz zu a), strich jedoch den Satz b), weil sich aus dem Vorbringen der Beklagten, daß noch eine am 3. Septbr. 1829 protokollirte Schuld bestanden habe, von selbst ergebe, daß, wenn diese Schuld nicht bestanden habe und dennoch Zahlung geschehen sei, die Zahlung selbst nach eigener Angabe des beklagten Theils irrthümlich erfolgt seyn müsse ). ·. Unser gemeines Civilrecht stammt aus einer Zeit, wo man förmliche Beweisinterlokute mit starrer Rechtskraft der abgemessenen gleichsam auf die Goldwage gelegten Worte des Beweissatzes nicht kannte; die Kollission desselben mit den Regeln des Prozesses über Beweisauflagen mag zeigen, wie nützlich es seyn wird, die jetzt üblichen Beweisinterlokute aus der künftigen Prozehgesetzges) Ueber die originelle Weise, wie der — allerdings höchst schwierige — Beweis des Klägers angetreten wurde, .und ob eine Führung desselbeu in der versuchten Art zulässig oder möglich war, kann vielleicht später eine weitere Mitthellung folgen. 42 Wom Verzicht auf das Einstandsrecht. bung zu verbannen, und dem Beweisverfahren eine. freiere Bewegung zu gönnen. Sehr beherzigenswerth erscheint, was in dieser Beziehung über die Rechtspflege in der Pfalz Bd. XII. S. 193—109 dieser Blätter vorgetragen ist. Dr. Lotz. VW — Mlttheilungen ans der Praris. 1. Vom BVergzicht auf das Einstandsrecht. (Nach dem bayr. Landrecht.) Nach Th. IV, K. 5, 8. 13, Nr. 2 wird für eine ausdrückliche Renunciation auf den Einstand erachtet, wenn der Retraktsberechtigte auf vorläusiges Anbot erklärt, daß er nicht kaufen wolle. Ein stillschweigender Verzicht desselben wird nach Nr. 4 ibid. aus seinem Stillschweigen in dem Falle angenommen, wenn er bei der Kaufsabrede nicht nur gegenwärtig gewesen, sondern ihm auch dabei das Anbot ausdrücklich geschehen ist. Außer solchem Anbot aber schadet ihm (nach Nr. 5 ib.) weder die Gegenwart bei der Kaufsabrede, noch das bloße Stillschweigen. — Bezüglich der Zeit des Einstands wegen Blutsverwandtschaft (Erblosung) bestimmt das Landr. a. a. O. §. 4, Nr. 5 und 6, daß, „wenn der getroffene und beschlossene Kauf dem Freund mit allen seinen Umständen einmal kund gemacht und angeboten worden ist, so läuft das Jahr gleich von selber Zeit an ohne Unterschied, ob die obrigkeitliche Insinuation und Extradition geschehen sei oder nicht. Ist aber jetzt gedachtes Anbot und Verkündung nicht geschehen, so wird obverstandener Jahrstermin verdoppelt und hat mithin Retrahens statt einem Jahre zwei zum Besten.“ Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen geht hervor, daß die Bekanntmachung des geschlossenen Bur Lehre von der Gewohnhelt. 43 Kaufs für sich allein nicht genügt, sondern nebst dieser auch die Anbietung des Kaufs an den Retraktsberechtigten nothwendig erfordert wird. Es muß ihm der abgeschlossenene Kauf mit allen seinen Umständen kundgemacht und angeboten werden. Geschieht ihm die Verkündung ohne das Anbieten, so ist er nicht verbunden, sich sofort wegen des Einstands zu erklären und es steht ihm dessen Ausübung so lange frei, bis die gesetzliche Frist abgelaufen ist. Hiernach kann auch in dem Fall ein Verzicht nicht angenommen werden, wenn der Retraktsberechtigte, nachdem ihm der Kauf zwar angezeigt, aber hiebei nicht ausdrücklich angeboten wurde, erklärt, daß er gegen den Kaufvertrag nichts einzuwenden finde, weil er damit noch nicht ausgesprochen hat, daß er nicht kaufen wolle, und seine erwähnte Erklärung unter diesen Umständen. nur dahin zu verstehen ist, daß er gegen die Vertragsbedingungen und den Kaufpreis nichts zu erinnern gefunden habe. Cf. OAGE. v. 10. Juli 1847. Reg. Nr. 18543• Zur Lehre von der Gewohnheit. Es ist sehr erfreulich, wahrzunehmen, wie dio Fortschritte der Wissenschaft in die Rechlsanwendung übergehen. Diese Bemerkung gilt von den Motiven eines OAGE. vom 2;. Juli 1847 (Nr. 787 4/42), aus welchen wir folgende Säte entnehmen: 1) die Gewohnheit wird gestört, wenn zwischen den gleichförmigen Handlungen andere auf entgegengesetzter Regel beruhende vorgekommen sind. Dessenungeachtet bleibt es immer denkbar, daß ein anerkannter Rechkssatz zuweilen nicht angewendetwird, indem in dem einzelnen Falle eine irrige Meinun. sich geltend macht, oder Unkenntniß diese Wirkung hervorbringt. Das Wesen der Sache redn- 44 Bur. Behre von der Gewohnheit. zirt sich darauf, daß durch die von der consuctudo abweichende gegentheilige Handlung keine (Volks) Ueberzeugung indizirt sei, welche derjenigen, die der Regel zu Grunde liegt, wiberstreitet. 2) Die Hanodlungen sollen sich lange Zeithindurch wiederholen (consuectudo invcterata, diuturna, longacvus usus). Die Beurtheilung der Zeitdauer ist dem richterlichen Ermessen überlassen. Es kommt hier, wie bei der Mehrheit der. Handlungen, — darauf an, zu verhüten, daß daßs. Individuelle, Zufällige, Vorübergehende durch den täuschenden Schein, welchen es annehmen kann, fälschlich als Kennzeichen einer zum Grunde liegenden gemeinsamen Rechtsüberzeugung angesehen werde. 3) Das Erforderniß der opinio necessitatis (der gemeinsamen Ueberzeugung der Handelnden) ist nicht so zu deuten, daß in jeder Handlung, welche als Erkenntnißmittel eines behaupteten Gewohnheitsrechtes gebraucht werden soll, diese Grundlage einer gemeinsamen Ueberzeugung positiv erkennbar und nachzuweisen seyn müsse; — vielmehr erscheint es als genügend, wenn nur bei einer Handlung, auf welche sich als auf eine Uebung des Rechtssatzes berufen wird, nicht schon an sich bekrachtet, der Mangel einer rechtlichen Volksüberzeugung sich hervorthut. , 4)DerSatz,eödiikfedieGewohnheitnicht auf einem Irrthume beruhen 1), ist so zu verstehen: „Was ursprünglich auf keinem vernünftigen Grunde beruht, und doch durch Gewohnheit beibehalten ist, dient nicht zur auch für die Zukunft oder für andere Fälle beizubehaltenden Norm.“ Was auf Irrthum beruht, hat offenbar keinen vernünstigen Grund für sich. Immerhin muß jedoch 1) Vgl. kr. 30 de legibus mit const 1 quac sil longa consuel. (8, 53). Kosten des Verfahrens über eine gesuchte Restitution. 45 der Irrkhum von der Art seyn, daß er die die Gewohnheit bildende Ueberzeugung ausschließt. 5) Das Erforderniß der Nattonabilität der Gewohnheits-Norm ist nicht in einem positiven Sinn aufzufassen, es sollen vielmehr dadurch nur die ganz widersinnigen, dem sittlichen Gefühle widerstrebenden Gewohnheiten abgewehrt werden. 6) Man sagt ferner, die Haudlungen, aus welchen das Dasenn eines Gewohnheitörechtes nachgewiesen werden soll, müssen actus publici gewesen seyn. Hiebei wird nach der Natur der Sache nichts Anderes vorauögesetzt, als daß die fraglichen Handlungen nicht verheimlicht worden seyen. Diese Verheimlichung würde der Annahme der opinio neccssitatis entgegenstehen. 7) Konsens des Gesetzgebers braucht nicht vorzuliegen, wenn nur nicht das Gegentheil erhellt. 3. Von den Kosten des Verfahrens über eine gesuchte Restitution. In den Motiven eines OAGE. v. 13. Juli 1840 (Nr. 755 9380) kommt hierüber vor: „Das Gesuch selbst und die auf die Instruktion bezügliche Dekretur wurden offenbar nicht durch Verschulden des Imploraten hervorgerufen. Anders ist es jedoch mit der Protokollarverhandlung selbst. Hat nämlich der klagende Theil das von dem Gegner angebrachte Restitutionsgesuch widersprochen, während doch der Richter solches für begründet annahm, so ist er als Veranlasser der treffenden Verhandlung anzusehen. Bei diesen Verhältnissen mußten sonach die auf den Restitutionspunkt erlaufenen Kosten gemäß Nr. 3, §. 4, Kap. 17 der Gerichtsordnung verglichen werden.“ Vgl. Komment. über die GO. Bd. 4, S. 214 – 215. 4. Umfang der Kirchen= und Schulbaulast. Unstreitig lag dem Staats-Aerar die Bau- 46 Urkunden-Beilegung. pflicht hinsichtlich eines Schulhauses ob und die Frage, ob die Kosten der Vergrößerung des Schulhauses, welche durch Vermehrung der Glieder der Schulgemeinde nothwendig geworden, ebenfalls von dem Baupflichtigen zu bestreiten sind, wurde von dem treffenden Appellationsgerichte bejahend entschieden. Das Fiskalat appellirte und suchte besonders auch geltend zu machen, daß eine Analo-=gie der Grundsätze über Kirchenbaulast hier nicht eintreten könne. Der oberste Gerichtshof bestätigte aber das axppellationsgerichtliche Erkenntniß und sagte in den Entscheidungögründen namentlich: Sobald rie Baupflicht an ein Gebäude geknüpft ist, welches, wie hier das Schulhaus, einen bestimmten Zweck hat, so muß sie sich auch allen Veränderungen accommodiren, die zur Erreichung dieses Zweckes unvermeidlich werden, weil die Mittel dann von dem Zwecke unzertrennlich sind. Die aus den Grundsätzen über Kirchenbaulast entnommene Analogie ist nicht ausgeschlossen, weil es nicht auf den Entstehungsgrund der Last, sondern auf die vurch den Zweck herbeigeführte Nothwendigkeit der Erweiterung anzukommen hat, die bei Schulen und Kirchen gleichmäßig eintreten kann!). · 5. Prozessualilche Verbindlichkeit, einschlagende Urkunden beizulegen. . In einer Rechtssache gegen den kgl Fiskus, Nachlaß an fixirtem Zehent betr., hatte es auf den Inhalt der abgeschlossenen Zehentfirationsverträge, so wie auf Voraussetzungen anzukommen, welche in kgl. Verordnungen über diesen Gegen-1) OAGE. v. 25. Okt. 1847. 1128 4/%. — Bel Kirchen sind für die Baupflicht des im Allgemeinen Pflichtigen auch bei nothwenrdigen Erweiterungen: Reinhardt, über kirchliche Baulast, S. 90; Gründler, über die Verbindlichkeiten zum Beitrag der Kosten zur Erhaltung und Wiederherstellung der Kultusgebäure, §. 2. Vertret. d. Haussohns durch den · Vater. Cura absentis. 47 stand vorgezeichnet waren. Von klägerischer Seite war unterlassen worden, der Klagschrift die Firationsverträge abschriftlich beizulegen, was den Vertreter des Fiskus zu dem Antrage auf Abweisung in der angebrachten Art veranlaßte. Dieser Antrag blieb ohne Erfolg. Beilegung von Urkunden „ist nach klarer Vorschrift der G. IV, §.Ü12 nur dann nothwendig, wenn sich der Kläger selbst auf Dokumente bezieht, wodurch der Streit ohne allen andern Beweis gehoben werden kann, was hier im Interesse der Kläger nicht der Fall ist, weil zur Begründung der Klage noch andere faktische Momente gehören, als welche aus den fraglichen Verträgen zu entnehmen sind. Wollte und glaubte der k. Fiskus, daß aus diesen Verträgen sich die sofortige Abweisung der Klage rechtfertigen lasse, so war es seine Sache, dieselben in Abschrift zu übergeben, da die von ihm selbst allegirte Stelle der GO. XI, 8. 5, Nr. 1 vorschreibt, daß Urkunden, worauf man sich in der Klage, Antwort, Re= und Duplik beziehe, sogleich unter der Kap. IV, 6. 12 der GO. enthaltenen Voraussetzung mit vorgelegt werden sollen, und es sich hier hicht um die Begründung der Klage, sondern um eine Einrede des k. Fiskus handelt. Es lag daher kein Grund vor, die Klage in der angebrachten Art abzuweisen.“ DAGE. vom 7. Dec. 1846. Nr. 180 444. Vertretung des Haussohns durch den Vater. Cura absonlis. Es war wegen Defloration und Kindesnahrung gegen einen landesabwesenden Haussohn geklagt und auf Beiladung des Vaters angetragen. Der Beklagte, obwohl ihm noch die Ladung gehörig zugestellt worden, erschien zur Verhandlung nicht, wohl aber der Vater, welcher den Krieg befestigte und Einreden vorbrachte. In den Vorinstanzen wurde der beklagte Haussohn für ungehorsam erachtet, und mit Ausschluß der Elnreden, auf Beweis des Klage- 48 Zur Lehre von der Sachwalter-Wollmachk. grundes erkannt. Der oberste Gerichtshof reformirte, aus folgenden Gründen: „Der Beklagte steht noch unter väterlicher Gewalt, und es hätte demnach dessen Vater, wenn auch die Klägerin nicht auf Adeitation desselben angetragen hätte, doch von Amtswegen zur Verhandlung beigeladen werden müssen, weil der Sohn keine facultatem standi in judicio hat, und der Vater der gesetzliche Stellvertreter des Haussohns ist. GO. Kap. III, ÖS. 6 in notis. Derselbe ist auch im Verhandlungstermine erschienen und hat nicht nur für sich, sondern auch für seinen Sohn eventuell ercipirt. Dieser kann daher nicht für contumax angesehen werden, noch bedarf die Handlung des Vaters einer besonderen Vollmacht oder Ratifikation des Haussohnes, weil das Recht des Vaters zur Vertretung seines Sohnes schon im Gesetze liegt, und der Vater denselben jure proprio zu vertreten nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet ist. Daher kommen alle Einreven, welche der Vater im Verhandlungstermine vorbrachte, auch dem Sohne zu Statten.“ „Die Aufstellung eines Kurators für den abwesenden Haussohn war nicht nothwendig, weil der anwesende Vater gesetzlicher Vertreter seines Sohneö ist.“ OA##E. vom 27. Juli 1847, Nr. 6744 •r. 7 Zur Lehre von der Sachwalter-Wollmacht. Wurde eine Klage in der angebrachten Art abgewiesen, und nun zur Geltendmachung desselben Anspruchs eine neue Klage eingereicht, so bedarf es keiner neuen Bevollmächtigung des klägerischen Sachwalters, sofern die frühere Vollmacht überhaupt auf Verfolgung des in der früheren wie in der neueren Klage gleichmäßig erhobenen Anspruchs gerichtet war. « Vgl.OAGAkt.Nr.1800-u. Blätter för Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 4. Samstag, den 19. Febr. 1848. VMeber den Thatbestand des Verbrechens der Verlitzung öffentlicher Trene und Glaubens durch Staatsdiener. Art 340, I. DOefeentliche Beamte, welche sich durch absichkliche Verfertigung, Verfalschung oder Unterdrückung von Amtsprotokollen, oder anderer zu ihrem Amte gehörenden Urkunden oder Akten, eines Betrugs schuldig machen, sollen, es sei ein Schaden daraus entstanden oder nicht, die Absicht sei, welche sie wolle., nach Art. 340, 1 nebst der Dienstentsetzung in die nach Art. 337 angedrohte Strafe verurtheilt werden. Hiernach fragt es sich, ob jede von einem Beamten an einem Protokolle oder sonstigen Aktenstücke begangene Fälschung, ganz abgesehen von dem Zwecke, zu welchem sie geschah, oder ob nur diejenige von derlei Fälschungen, welche vorgenommen wurde, um sich einen unerlanbten Vortheil zu verschaffen, oder um einen Andern in Schaden zu bringen, das in marginc des eben angezogenen Artikels benannte Verbrechen der Verletzung öffentlicher Treue und Glauben vurch Staatsbiener bilde? Erwägt man, daß die hier im Art. 340 hervorgehobene von öffentlichen Beamten an zu ihrem Amte gehörigen Urkunden verübte Fälschung Aml. 50 Verletzung öffentlicher Treue. sich nur im Subjekt von der durch, einen Privaten verschuldeten Fälschung einer öffentlichen Urkunde unterscheidet, so folgt, daß Alles, was hinsichtlich des Verbrechens der Fälschung öffentlicher Urkunden von Seiten der Privaten gilt, auch auf das in diesem Art. 340 hervorgehobene besondere Verbrechen der öffentlichen Beamten in Anwendung zu bringen ist, daß das Gesetz auch bei diesem Verbrechen die Strafbarkeit der Handlung zunächst nach dem in ihr enthaltenen Angriffe auf den Staat abgemessen hat, und somit, was in diesem Art. noch besonvers hervorgehoben ist, einen wirklich entstandenen Schaden zur Vollendung dieses Verbrechens nicht erfordert 1). Wenn aber hiebei der eben erwähnte Artikel noch weiter anführt, daß dieses Verbrechen vorhanden sei, die Absicht ver Fälschung sei gewesen, welche sie wolle, so kann der Gesetzgeber hier mit dem Worte Absicht nicht den Zweck, sondern nur den Beweggrund derselben haben bezeichnen wollen, wie dieses die Anmerkunen zum besagten Artikel Bod. III„ S. 114 deutich besagen, wo es heißt: „Es kommt daher nicht darauf an, welches der Beweggrund oder die Absicht der Handlung war, ob sie aus Gunst, Haß oder Eigennutz herstamme u. s. w. —“ Allein immer wird nach vem weitern Inhalte des fraglichen Artikels zum Begriffe dieses Verbrechens erfordert, daß sich ein Beamter durch eine Fälschung einer öffentlichen Urkunde eines Betrugs schulvig gemacht habe, d. h. daß er durch die Fälschung falsche Thatsachen für wahr ausgegeben, oder wahre Thatsachen unterdrückt, oder vom fremden Betruge Gebrauch gemacht habe, um sich selbst einen unerlaubten Vortheil 1) UAnmerkungen zum StGB. Bd. III, S. 101 und 104, r. 6. Verletzung öffentlicher Treue. 51n zu verschaffen, oder einen Andern in Nachtheil zu bringen (Art. 256, I). Nur unter Voraussetzung dieser Absicht oder dieses Zweckes ist ein Betrug in strafrechtlichem Sinne denkbar, und wollte man annehmen, der Art. 340 habe unter dem Beisatze, die Absicht sei, welche sie wolle, den Zweck der Hanolung bezeichnen wollen, so würde dieser Arkikel unverkennbar einen Widerspruch in sich selbst enthalten, indem er bei diesem Verbrechen einmal einen Betrug, sohin die Absicht oder den Zweck, sich einen unerlaubten Vortheil oder einem andern einen Nachtheil zu erzeugen, voraussetzen, zugleich aber auch die entgegengesetzte Bestimmung dahin enthalten würde, daß es auf die Absicht oder den Zweck der Handlung bei diesem Verbrechen gar nicht anzukommen habe. Wohl aber sind Beweggrund und Zweck oder Absicht einer Handlung an sich verschieden, und die in dem mehrerwähnten Artikel angeführten Handlungen können aus den verschiedenartigsten Beweggründen vorgenommen worden seyn, ohne daß die Absicht derselben auf Erlangung eines positiven Vortheils over auf Benachtheiligung eines Andern gerichtet war:). — Hieran ändern auch die Anmerkungen nichts, wenn sie Bd. III, S. 98 zum Eingange des Kapitels von Verbrechen wider öffentliche Treue und Glauben sagen, der Betru als Privatverbrechen sei aufgefaßt worden nach dem Zwecke, wie er nämlich auf Beeinträchtigung am Privateigenthum oder an der Person abziele, der Betrug als Staatsverbrechen sei aber aufgefaßt nach dem Gegenstande, an welchem die Fälschung unabhängig vom Zwecke des Betrugs verübt werde. Denn nicht zu erwähnen, daß, wenn hiernach bei dem Verbrechen wider öffentliche Treue 2) Bl. f. R. Bd. VI, S. 174. 52 WVerletzung, öentlicher Treue. und Glauben durch Staatsdiener von der betrüglichen Absicht der Urkundenfälschung abgesehen werden sollte, diese Stelle der Anmerkungen mit dem Texte des Gesetzes in Widerspruch treten würde, so dient diese Stelle der Anmerkungen als Einleitung zum ganzen fünften Kapitel, und hat sonach nicht sowohl das im Art. 340 speziell hervorgehobene als alle in dem erwähnten Kapitel angeführten Verbrechen zum Gegenstande, und will nur andenten, daß und warum das Gesetz zwischen Fälschung von Privat urkunden und öffentlichen Urkunden einen Unterschied gemacht, und letztere härter bestraft habe. Dieß ergibt sich unverkennbar aus dem Zusammenhange dieser oben hervorgehobenen Stelle der Anmerkungen, mit dem Folgesatze, welcher in unmittelbarer Verbindung sagt: „Daher ist ein zur Verkürzung der sch uldigen Staatsabgaben, obgleich durch einen falschen Stempel verübter Betrug, wenn keine Fälschung öffentlicher Dokumente oder Siegel voranging, nicht nach dem gegenwärtigen Artikel zu bestrafen, dagegen wird derjenige, welcher zu einem Betruge wider das Eigenthum oder die Person eines Privaten eine Fälschung öffentlicher Dokumente begeht, nicht jenes Privatverbrechens des Betrugs, sondern des Staatsverbrechens schuldig. Immer wird vaher ein Betrug vorausgesetzt.“ Es ist hiedurch deutlich genug, daß diese Stelle der Anmerkungen an, dem im Art. 340 aufgestellten Begriffe nichts ändern wollte. Zwar wird, insoferne als nach Art. 23, I Verlust aller Würden, Staats= und Ehrenämter schon gesetzliche Folge der Zuchthausstrafe ist, nach der oben aufgestellten Interpretation der Staatsbeamte, welcher sich einer Fälschung der ihm anvertrauten öffentlichen Urkunden schuldig macht, in der Wirklichkeit nicht härter bestraft, als er auch abgesehen vom Art. 340 nach Art. 337 schon bestraft werden mußte; allein der Zweck des Realgewerbe. Oneroser Titel. 53 Art. 340 ist, das von einem Staatsdiener an einem ihm anvertrauten Dokumente begangene Verbrechen der Fälschung als ein Amtsverbrechen zu bezeichnen, und die Strafe der Dienstentsetzung darauf zu setzen, welche Dienstentsetzung nach Art. 22, 1 zwar von selbst den Verlust aller Staats= und Ehrenämter zur Folge hat, allein überdieß den selbstständigen Charakter einer Ehrenstrafe an sich trägt. « Von dieser Ansicht ausgehend hat der oberste Gerichtshof am 20. Juni 1845 (Nr. 96 4½3) ein lossprechendes Erkenntniß erlassen, während in erster Instanz bei dem Mangel einer betrugerischen Absicht der Thatbestand des im Art. 340 bezeichneten Verbrechens angenommen und ein verurtheilendes Erkenntniß erlassen worden war. G. Mittheilungen aus der Praris. 1. Aus dem Umstande, daß eine Gewerbsgerechtigkeit unter elnem lästigen Titel erworben wurde, folgt nicht, daß solche - eine reale sei. In dieser Beziehung äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 28. Okt. 1843, Reg. Nr. 1192 1%3: Allerdings zeichnet sich eine reale Gerechtigkeit von einer persönlichen dadurch aus, daß sie veräußert und vererbt werden kann. Allein dieses war biöher kein Hinderniß, daß auch persönliche Gerechtigkeiten in Form eines Kaufes, oder überhaupt cessionsweise, und zwar in der Art veräußert wurden, daß der persönlich Berechtigte gegen Bezahlung einer gewissen Kaufsoder Cessionssumme auf seine Gerechtigkeit zum Besten eines Dritten verzichtete, und die hiedurch erledigte Gerechtigkeit mit Bewilligung der Obrigkeit auf diesen Dritten überging, wie schon von 54 Netrakt., Unvermögenheit. des Retrahenten. Kreittmayr in seinen Anmerkungen zum Laudrechte Th. V, Kap. 27, §. 21 litt. d erwähnt. — Aber auch nach der Verordnung vom 1. Dez. 1804, die Handwerköbefugnisse betreffend (Regierungsbl. v. J. 1805, S. 43), kann aus dem Umstande, daß eine Gerechtigkeit, titulo oncroso erworben worden ist, noch nicht veren reale Eigenschaft gefolgert werden. In dieser Verordnung ist nirgends ausgesprochen, daß jede Gerechtigkeit, welche unter einem lästigen Titel erworben, als eine reale zu betrachten sei; wohl aber sind in ihr die selbst ursprünglich realen Gerechtigkeiten in verschiedener Hinsicht beschwert und beschränkt, indem solche ursprünglich reale Gewerbe um keinen höhern Preis verkauft werden sollten, als um welchen sie selbst erworben worden waren; ferner dieselben im Konkurse nicht zur Masse gezogen werden, und Cessionen einer solchen Gerechtigkeit selbst nur unter der Voraussetzung stattfinden sollten, wenn sie früher titulo oncroso erworben gewesen. Die Cession einer Gerechtigkeit setzte daher hiernach immer voraus, daß diese als eine reale anerkannt, und titulo oncroso erworben war, aus welchen Bestimmungen aber der Schluß, daß jede titulo oneroso erworbene Gerechtigkeit eine reale sei, nicht gezogen werden kann. Vgl. Bd. 11, S. 94. 2. Zur Lehre vom Retrakt nach bayer. Recht. CUnvermögenheit des Retrahenten.) ç Nach dem bayer. Landrechte Th. IV, Kap.5, 6. 12, Nr. 4 soll der Einstand bei des Einstehers kundbarer Unvermögenheit nicht zugelassen werden. Nach den Anm. zum Landr. a. a. O. F. 5 lit. i ist es jedoch im Effekte einerlei, ob der Einsteher mit selbsteigenem oder mit fremdem und aufgeborgtem Gelde retrahire; so fern er nicht etwa dadurch nicht sowohl für sich, als vielmehr für andere ein- Retralt. Unvermögenheit des Retrahenten. 55 zustehen suchte, was nach §. 12, Nr. 5 unerlaubt ist, und ebensowenig dürfen auch die Kinder von ihren Eltern selbst, welchen sie in den Verkauf einstehen wollen, das Geld hiezu entlehnen. Da es also, von diesen besonderen Fällen abgesehen, einerlei ist, ob der Einsteher mit eigenem oder mit erborgtem Gelde retrahirt, so kann unter der im oben allegirten Gesetze erwähnten, den Retrakt ausschließenden Unvermögenheit des Einstehers nicht sowohl der Mangel eigenen Vermögens, sondern überhaupt die Unfähigkeit zur Aufbringung der Mittel, welche zur Prästation der dem Einsteher obliegenden Leistungen nothwendig sind, verstanden werden. . . Wenn daher der Beklagte die Einrede der Unvermögenheit des Retraktsklägers blos darauf stützt, daß das demselben gerichtlich ausgezeigte Vatergut die zu vergütende Kaufssumme nicht decke, wogegen Kläger erwiedert, daß er sich seiner Zeit über die erforderlichen Mittel schon ausweisen werde, so erscheint die in solcher Art vorgebrachte Einrede nicht hinreichend begründet. Il keinem Falle kann aber der Beklagte verlangen, daß sich Kläger schon vorläufig ausweise, daß er die Mittel zur Realisirung des Einstandes besitze oder aufzubringen vermöge. Zum Klaggrunde gehört blos die Angabe des Verhältnisses, auf welchem der geltend gemachte Retrakt beruht, und das Faktum des Verkaufs, wodurch die Ausübung des Retrakts veranlaßt wurde 1½). Die Erfüllung der Kaufbedingungen, insonderheit die Vergütung vessen, was der Käufer vom Kaufschillinge bereits bezahlt und außerdem wegen des Kaufs aufgewendet hat, gehört nicht zum 1) Walch Näherrecht. I. Bd. 1. Hauptst. S. 5. S. 228. (Ausg. 3.) Schmidt Lehrb. v. Kl. u. Einreden. §. 17. 56 Klagbegründung bel Besitzklagen. Klaggrunde, sondern zum künftigen Vollzug des Einstandes, welchem bie rechtskräftige Verurtheilung des Beklagten zur Herausgabe des retrahire ten Guts an den Kläger gegen Erfüllung ver diesem obliegenden Prästanda vorhergehen muß. (LR. a. a. O. §. 10, Nr. 1, 2.) Diese gegenseitigen Verbindlichkeiten kommen alsdann, wie die Anm. zu §. 5 lit. c am Ende sagen, Zug für Zug in Erfüllung und es kann die Extradition des Gutes nur gegen Bezahlung oder Deponirung der Vergütungssumme begehrt werden. So wenig Beklagter verbunden ist, dem Judikate vorher zu genügen, ebensowenig ist er berechtigt, die Zahlung vor der Gutsübergabe zu verlangen. Er kann also auch nicht fordern, daß Kläger sich schon vorläufig qusweise, die erforderliche Summe seiner Zeit bezahlen zu können. ef. OAGE. v. 10. Juli 1847, Reg. Nr. 185 "/400. 3. Auch bei Besitzkllagen genügt zur Klagsbegründung die causa Proxima scu generalis, und brauchen die einzelnen Hanrlungen, aus welchen sich der behauptete Besitz ergeben soll, in der Klage nicht angegeben zu werden. (gl. Bd. VII, S. 107.) Hierüber äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 15. Nov. 1844, Nr. 13814 342: „Bei dieser Klage muß der Besitz, und die das possessorische Rechtsmittel um Schutz im Besitze mitbegründende Besitzstörung unterschieden werden. Hinsichtlich des Besitzes genügt die allgemeine Angabe des Klägers, daß vie fraglichen Walddistrikte sich von jeher in seinem Eigenthumsbesitze (ordentlichen Besitze) befunden haben, vollkommen zur Begründung des erhobenen Interdiktö uti possidetis. Denn der Besitz als solcher ist immer dinglicher Natur (Bayer. LN. Th. II,„ Kap. 1, 5. 10 und Anm. hiezu, so wie zu Kap. 5, 8. 1), Beschwerde wegen Kostenpunktes. 57 und so wie bei Realklagen die causa proxima scu gencralis hinreicht, Anmerkungen zur GO. Kap. IV, S§S. 7, Nr. 3., so kann auch bei Besitzklagen vom Kläger spezielle Angabe derjenigen Handlungen nicht gefordert werden, aus welchen sich der behauptete Besitz ergeben soll. — Bei diesen possessorischen Rechtsmitteln als persönlichen Klagen bildet vielmehr die causa remota seu specialis die vom Verklagten ausgegangene Besitz-Störung, und als solche wurde vom Kläger bestimmt die im Monate November 1840 von der verklagten Gemeinde vorgenommene Handlung bezeichnet, nach welcher sie die Fuhrleute des Klägers verhindert haben soll, das gefällte Holz in den fraglichen Walddistrikten abzufahren.“ 4. Eine hinsichklich des Kostenpunktes platzgreifende Veschwerde devolvirt eine die Hauptsache betreffende Beschwerde, hinsichtlich welcher es an der erforderlichen Summe fehlt, nicht mut zu dem höhern Richter. Hierüber kommt in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 10. Deebr. 1844 (Nr. 12323/1) vor: „Der §S. 58 des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 enthält ein unbedingtes Verbot des Einflusses der Nebensache auf die Hauptsache bei Berechnung der Berufungösumme, was schon aus dem Schlußsatze: „Auch Zinsen, Kosten, Schäden, Früchte, als Nebensache zu oder= aberkannt, kommen hiebei nicht in Anschlag „um so mehr hervorgeht, als überhaupt nur von der Berufungssumme schlechthin ohne Unterschied zwischen Haupt= und Nebensache in den Gesetzen die Sprache ist. Ueberdieß bleibt die Nebensache, mag auch ihr quantitativer Betrag den Werth der Hauptsache übersteigen, immerhin Nebensache im rechtlichen Sinne, und man würde gegen das Prinzip: causa# major minorem ad SKc trahit, verstoßen, wollte man der über eine 58 Alimentationsverbindlichkeit. Grundtheilung. Nebensache ad appellatorium erwachsenen Beschwerde die Wirkung beilegen, daß die über die an sich nicht appellable Hauptsache erhobene Beschwerde auch ad appellatorium devolvirt würde. Bezüglich des Kostenpunktes, hinsichtlich dessen die Revisionssumme gegeben war, wurde aber in dem nemlichen oberstrichterlichen, wie auch schon in dem in B. X, S. 61 dieser Blätter erwähnten Erkenntnisse geschah, Berufung zugelassen, und zwar im Hinblick auf die GO. Kap. 15, S. 4, Nr. 4, wo bestimmt ist, daß über die erkannte Kompensation der Kosten appellirt werden darf, woraus folgt, daß das Rechtsmittel der Appellation umsomehr auch jener Partei zustehen muß, welche in die alleinige Tragung der Kosten verurtheilt worden ist, womit dann auch die Doktrin Jahrbücher der Gesetzgebung von Gönner und chmidtlein B. II, S. 211, Nr. 5. v. Gönner's Kommentar zum Gesetze vom 22. Juli 1819 und » ·-v. Stürzer's Bemerkungen zum zivilgerichtlichen Verfahren S. 761. · übereinstimmt, und woran das Gesetz v. 17. Nov. 1837 8. 58 nichts geändert hat. 5. Die Verbindlichkeit der Eltern zur Alimentirung ihrer Kinder erlischt nach fränkischem Rechte durch eine gepflogene Grundtheilung oder einen Erbabkauf nicht. In vieser Beziehung äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 31. December 1844 (Nr. 1650 4/12): Die nach gemeinem Rechte begründete Verbindlichkeit des Vaters zur Ernährung seines rechten ehelichen Sohnes kann, gestützt auf die kaiserliche Landgerichtsordnung Th. 1II, Tit. 90, §. 4, unter Voraussetzung des Erbabkanf-Vertrags vom 12. Febr. 1801, nicht als erloschen angesehen werden. Denn Urlunden- Aechtheits-Beweis. 59 .1) der Tit. 90 a. a. O. handelt von der Erbschaft der Ehelente, so im Ehestande Kinder miteinander erzeugt und sonsten aus vorausgehender Ehe keine Kinder haben. Seine Aufgabe ist daher zunächst nur, das Erbrecht zu bestimmen, nicht aber die Alimentationspflicht zu normiren. Dieß geschieht im §. 3 nur gelegenheitlich in Bezug auf die Verpflichtung des Unterhalts aus dem gemeinen Gute und ver Ö. 4, welcher sich hieran anschließt, spricht blos als Folgesatz das Erlöschen der Pflicht der Alimentation aus dem gemeinen Gut mit der Abtheilung, keineswegs aber ein gänzliches und unbedingtes Aufhören der Verbindlichkeit zur Ernährung der später in Dürftigkeit gerathenen rechten ehelichen Kinder an sich aus. Das unbedingte Wegfallen dieser Verbindlichkeit auf Seite der Eltern gegenüber den Kindern ist 2) um so weniger anzunehmen, als im Tit. 95, Abs. 1 a. a. O. den Eltern das Recht, von ihren natürlichen Kindern den nothwendigen Unterhalt zu fordern, selbst nach geschehener Abtheilung, zugesprochen wird, die Alimentationspflicht aber im Zweifel als eine gegenseitige anzusehen ist. 3) Die Pflicht zur Alimentation beruht nicht auf einem gegenseitigen Erbrechte, sondern auf dem zwischen den Betheiligten bestehenden natürlichen Verhältnisse, wie insbesondere aus Tit. 83, 8. 1 und 3 a. a. O. erhellet. Ein Vertrag, welcher das gegenseitige Erbrecht aufhebt, enthält sohin noch keineswegs auch eine Aufhebung der Pflicht zur Alimentation. 6. Der Probant ist erst dann verbunden, sich über den Beweis der Aechtheit seiner Urkunde zu erklären, wenn solche auf Produktion des Originals und nicht auf blose Abschriftsmittheilung diffitirt worden ist. Denn während die GO. K. XI, §. 5, Nr. 4 60 Urkunden-Aechtheits -Beweis. bestimmt, daß die Originaldokumente im ordentlichen Prozesse zur nämlichen Zeit, zu welcher zu dem Zeugenverhör geschritten wird, im Beiseyn des Gegentheils produzirt werden sollen, verfügt dieselbe im S. 8, Nr. 1 I. c., daß, wenn der Gegentheil das produzirte Znstrument difftirk, der Produzent den Inhalt vesselben auf andere Weise oder wenigstens die Aechtheit desselben beweisen müsse. Schon hiernach hat das Gesetz vorauögesetzt, daß, bevor Produzent gehalten sei, den Inhalt oder die Aechtheit des Dokuments auf andere Art zu beweisen, dasselbe dem Gegentheile im Originale produzirt, und hierauf von demselben diffitirt worden sei. Zwar bestimmt die GO. auch im 8. 7, Nr. 1. a. a. O., daß der Gegentheil nach geschehener Produktion oder Kommunikat on allezeit gleich in der ersten Amwort sich erklären soll, ob er das Dokument rekognosziren, diffitiren, oder sich weitere Erklärung bis zur Einsicht des Originals vorbehalten wolle, wonach es allerdingö möglich ist, daß auf vie blose Abschriftsmittheilung die Diffese sion erfolgt, und Probant sich schon hierauf zur Stellung des Beweises in anderer Art erbieket. Allein wenn derselbe, bevor er die Last eines solchen Beweises übernimmt, besonders darauf anträgt, vorerst das Original dem Gegentheile produziren, und gewärtigen zu wollen, ob vieser auch nach geschehener Einsicht des Originals im Stande sei, dessen Acechtheit zu widersprechen, dann entspricht es nicht nur den oben angczogenen Bestimmungen der Gerichtsordnung Kap. XI, §. 8, Nr. 1, sondern auch der Natur der Sache, daß diesem Antrage vorerst willfahret werde, da die Diffession nur das Resultat einer aus der Anschauung der Urkunde und der Vergleichung ihrer Schriftzüge entnommenen Wahrnehmung ist, und daher nur nach dieser Anschauung bestimmt und verlässig ab- 62 Votntn Erfordernisse des speziellen Widerspruches. gegeben sei, daß der wahre Werth blos in +500 fl. bestehe, — widersprochen sei nur der Umstand, daß das Alterum tantum dieses zugestandenen wahren Werthes von dem Pereise zu 11,500 fl. bei weitem überstiegen werde, — ein Satz, dessen Wahrheit sich übrigens durch eine einfache Kalkulation schon mit mathematischer Gewißheit ergebe. · Da das erstrichterliche Erkenntniß jene Deutung der Replik nicht gelten ließ, sondern vielmehr die Exceptio lacs. enorm. als widersprochen zum Beweise aussetzte, so wurde dieser Behelf vom Beklagten noch in 2ter und Zter Instanz verfolgt, jedoch völlig vergebens. In dem bestätigenden oberstrichterlichen Erkenntniß vom 21. Sept. 1846 (Nr. 73412/ bemerken die Entscheidungsgründe zu dier sem Punkte: „Als völlig grundlos zeigte sich die Beschwerde des Beklagten darüber, daß ihm seine Einrede der übermäßigen Verletzung zum Beweise auferlegt, und nicht vielmehr schon in Ermanglung eines gehörig beschaffenen speziellen Widerspruches als zugestanden angenommen wurde. Der klägerische Anwalt hatte, indem er den hieher bezüglichen Satz der Exzeption in einer verneinenden Phrase wiedergab, offenbar die Absicht, diejenigen Bewand-=nisse in jenem Vorbringen zu widersprechen, welche dazu geeignet waren, die fragliche Einrede zu begründen, d. h. einen solchen Minder-Werth des Kaufs-Objektes, welcher nicht einmal die Hälfte des bedungenen Kaufpreises erreichte oder überstiege. Wenn er sich hiebei einer nicht sehr glücklich gewählten Konstruktion bediente, so kann ihm dieses an seinen reellen Absichten um so weniger Eintrag thun, als ein Geständniß nach der keineswegs aufgehobenen Stelle der GO. Kap. XII, S. 1, Zgtio immer klar seyn muß, den animus conkiendi voraussetzt, und es sinnlos wäre, wenn Kläger zuge- Einlösungsrecht. Regreß gegen den Bürgen. 63 standen, die Mühle sei nur 4500 fl. werth, — dabei aber läugnen wollte, der bedungene Kaufschilling von 11,500 fl. sei ein das Alterum tantum weit übersteigender Betrag. Der steife Formalismus, den Anwälte und andere Rechts-Vertreter aus der Nov. v. 1837 herzuleiten suchen, wonach jede Antwort eine spezielle seyn muß, ist dem Geiste jenes Gesetzes ebenso fremd, als den Gründen des Gesetzgebers. Die letzteren waren offenbar darauf gerichtet, durch jene Vorschrift die Partheien zu verhindern, in einem allgemeinen Widerspruche einzelne Fakta mit zu begreifen, und deren Beweis erforderlich zu machen, welche sie zu leugnen gar nicht gemeint waren, oder die, geradezu in Abrede zu stellen, ein Ueberrest von Schaamgefühl ihnen nicht erlaubt hätte. Allein nie konnte es in den Absichten jener in ihrem. Ursprunge so weisen Bestimmung gelegen seyn, hiedurch dem Gegner, der sich über ein Vorbringen äußern soll, eine Falle zu le“ gen, in die ihn sein Mangel an dialektischem Geschicke führen, und seinen Worten eine Deutung unterschieben sollte, die seinem klar erkennbaren Wifsen und Willen zuwiderliefe. Immer muß daher als Regel festgehalten werden, daß ein Geständniß, ausdrücklich wie stillschweigend, — nur aus dem Zusammenhange und nach dem natürlichen Verständnisse der hiezu gebrauchten Worte erklärt werden muß.“ Ein Hyp.-Glänbiger verliert dadurch, daß er von dem Einlösungsrecht keinen Gebrauch machte, seinen Regreßanspruch gehen den Bürgen nicht. Nach dem preuß. Landr. Th. 1I, Tit. 14, §.300 kann sich zwar der Gläubiger sofort an den Bürgen halten, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners. Konkurs eröffnet wird; es muß aber nach F. 302 der Gläubiger in der Regel seine Fore derung bei dem Konkurse des Hauptschuldners so lange verfolgen, bis der Bürge zu seiner Befriedigung rechtskräftig verurtheilt worden. — Hat 64 Einlösungsrecht. Regreß gegen den Bürgen. der Gläubiger seine Forderung bei dem Konkurse gar nicht angezeigt, und sich damit präkludiren lassen, so wird er seines Rechts gegen den Bürgen verlustig (S. 304). — Deögleichen fällt ihm, wenn er bei Verfolgung ver Erxekution gegen den Hauptschuldner ein grobes Versehen begangen, der daraus entstehende Schade zur Last (§. 328). Es fragt sich, ob nach diesen Bestimmungen ein Hypothekgläubiger seinen Regreßanspruch an den Bürgen wegen der im Konkurse nicht befriedigten Forderung in dem Falle verliere, wenn er von dem nach §. 64 des bayer. Hyp.-Gesetzes gestatteten Einlösungsrechts bezüglich des Objekts, auf welchem die Forderung, wofür ihm Bürgschaft geleistet wurde, eingetragen war, keinen Gebrauch macht? Die Frage wurde durch oberstrichterliches Erkenntniß v. 13. Nov. 1847, Reg. Nr. 1248 4/10 aus nachstehenden Gründen verneinend entschieden: „Die Ausübung des Einlösungsrechts ist eine Rechtswohlthat, welche jedem mit Verlust bedrohten Gläubiger vom Gesetz zwar gestattet, aber nicht zur Zwangspflicht gemacht ist. Der Gläubiger hat demnach keine Verbindlichkeit, aus Rücksicht gegen den Bürgen, von jener Befugniß Gebrauch zu machen und dadurch einen Kaufvertrag einzugehen, der ihm die Last aufbürdet, das Hypothekobjekt zu übernehmen, ohne bestimmt darauf rechnen zu können, daß er sich seine vollständige Befriedigung daraus verschaffen könne. Die unterlassene Anmeldung des Einlösungörechts, durch dessen Ausübung sich der Gläubiger noch überbies des Regreßanspruchs aus der Bürgschaft begeben würde, kann daher mit Hinsicht auf das pr. Landr. I, 3, §. 16 — 18 für kein Versehen, geschweige denn für ein grobes erachtet werden, wodurch sich der Gläubiger seiner Rechte gegen den Bürgen nach Tit. 14, 8. 302 u. ff. u. 328 1b. verlustig machen könnte. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 5. Samstag, ven 4. März 1848. Ueber die Verbindlichkeit zur Ernährung der Armen, und dis Ansprüche der Armenpflegen auf Ersatz der von ihnen verabreichten Unterstützungen. Hlo melu vacuus, nomen mini Cdizlt) Acoches: Patria Maconla est: humili do plebo parentes: Non mihl, duae dori colcrent, pater arra jo-- Lalgerumque greges, non ulla armenta relluitz Pauper ci ipso fuit, MnoJue solebat, et hamis Deciperc, ot calamo sallentes ducere pisces. Ars illi sun census erat: cum traderet artem Accipo duos habeo, studii successor et haeres, Dixit, opes; moriensquco mihl nlhil illo rellqult, Prachker aquas; hoo unun possum appellare Paternum. Ovld. Proletariat und Pauperismus — zwei inhaltsschwere Worte, welche die Aufmerksamkeit der Nationalökonomen und der Staatsmänner immer mehr in Anspruch nehmen, — zwei Uebelstände unserer Zeit, deren Erkennen bis jetzt noch leichter gewesen, als die Angabe probehaltiger Mittel zu ihrer Beseitigung. Allerwärts Klagen über zunehmende Verarmung, allerwärts gesteigerte Anforderungen an den Säckel der bemittelten Klassen, allerwärts in Besorgniß erregender Progression begriffene Exigenz-Etats der Armenpflegen. xiiI. 60 Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. Ein solcher Zustand der Dinge kann nicht verfehlen, häufiger als sonst die Entscheidung der Frage über die Verbindlichkeit zur Ernährung 1) der Armen, sowie mehrerer damit zusammenhängender, untergeordneter Fragen zur Sprache zu bringen, weßhalb auch eine Zusammenstellung der deöfalls von der Doktrin gewonnenen Resultate, und zumal der in den vaterländischen Rechten hierüber gegebenen Normen ein zeitgemäßes Beginnen, und dem Praktiker, welcher sich nur in einzelnen, zerstreuten Verordnungen und Gesetzen, ost mühsam genug, Raths erholen kann und muß, vielleicht keine ganz unwillkommene Gabe seyn bürfte. Eine solche, wenn auch in der ersten Anlage unvollkommene, selbst nicht von Fehlern freie Zusammenstellung gewährt doch immerhin einen Uieberblick der gesammten Rechtsmaterie, erleichtert deren Stuvium und setzt den Forscher eher in den Stand, das Lückenhafte durch eigenes Nachdenken zu ergänzen, das Mangelhafte zu sichten und zu verbessern. — . 1. Es ist eine gute alte Sitte, mit der Definition des abzuhandelnden Gegenstandes zu beginnen, und so sei denn auch hier die Frage an die Spitze gestellt, was unter Armuth zu verstehen, — wer für arm zu halten sei. Der Moralist wird denjenigen arm nennen, der des Erwerbes und Besitzes nicht genug bekommen kann: „CQuis dives? qui nil cupiat; quis pauper? avarus.“ 1) Der Ausdruck Ernährung wird in den nachfolgenden Erörterungen promiscue gebraucht, und bezeichnet sowohl die ausschliehende, als die theilweise Unterhaltung des zu Verpflegenden. Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. 67 — eine treffliche Sentenz, die aber zur Erörkerung der Rechtsfrage nicht paßt. . Nach der sprachlichen Bedentung des Wortes wird der als arm zu gelten haben, der aller Habe bar und ledig ist, der des unentbehrlichsten Lebensunterhaltes sogar ermangelt. Arm — im rechtlichen Sinne — ist derjenige, welcher die nothwendigen Bedürfnisse des Lebens aus eigenen Mitteln und durch eigene Kräfte, oder aus Mitteln von Anverwandten, auf welche er gesetzlichen Unterhaltungsanspruch hat, entweder gar nicht, oder nur zum Theil erwerben kann 2). Schon aus dieser gesetzlichen BegriffS-Bestimmung ergibt sich, daß die Verpflichtung der Armenpflegen zur Ernährung der Armen nur eine subsidiäre sei, da der Mangel alimentationspflichtiger Anverwandten den Stand der Armuth bedingt. Es dürfen aber auch nach der Natur der Sache nicht Dritte aus einem anderen Rechtsgrunde, als einem Familienverhältnisse, eine solche Verbinwlichkeit haben, wenn von wirklicher Armuth die Rede seyn soll. Die Verpflichtung der Armenpflegen zur Ernährung der Armen trikt daher erst alsdann ein, wenn weder privatrechtliche, noch Familienverhältnisse eine bestimmte Person ausschließlich dazu verpflichten, oder diese selbst unvermögend ist ). 8. 2. Zunächst nun erscheint derjenige zur Ernährung eines Armen gehalten, welcher durch ein privatrechtliches Verhältniß dazu die Obliegenheit hat. 2) Verordnung v. 17. Nov. 1816, das Armenwesen betr., Art. 15. 2) Vgl. Elver's Themis, Bd. II, S. 295. Lt 68 Armen-Ernährung. Erlahanspruch der Armenpflegen. Erst in Ermangelung eines solchen Rechtsverhältnisses tritt die Alimentationspflichtigkeit gewisser Klassen von Verwandten und der Armenpflegen ein. Denn im Grunde läßt sich, wie bereits angedeutet worden, von solchen Personen, welchen klagbarer privatrechtlicher Anspruch darauf zusteht, daß ihnen ein Anderer den Lebensunterhalt gewähre, gar nicht sagen, daß sie arm seien: nomina quoduc in bonis sunt 9. Die privatrechtliche Verpflichtung zur Ernährung eines Armen kann durch eine letztwillige Disposition ihre Entstehung erhalten, wie dies z. B. bei dem mittels einer solchen ausgesetzten legatum alimentorum der Fall, oder in einem Vertrage ihren Grund haben. · Einen Hauptfall der letzteren Entstehungsart bilden die s. g. Auszüge (Altentheile), wenn nämlich der Erwerber eines Grundstückes sich anheischig macht, seinen Eltern und unversorgten Geschwistern, oder auch dem mit ihm gar nicht, oder doch nicht in so naher Verwandtschaft stehenden Verkäufer und Belitzvorfahrer Wohnung und Unterhalt, — sei es auf Lebenszeit, oder bis zu einem gewissen Alter der zu Verpflegenden, — zukommen zu lassen. Ehe-, Erb= und Einkindschafts-Verträge begründen auch nicht selten eine Verbindlichkeit zur Ernährung von Personen, zu deren Verpflegung außerdem der Ernährer nicht verpflichtet wäre 5). Ob nicht eine für den Armen eingegangene Bürgschaft ebenfalls eine solche Obliegenheit erzeuge, diese Frage verdient wohl wegen ihres prak-9 Berl. Heimathsgesetz v. 11. Sept. 1825., F. 5, r. 3. 1) Vergl. Elver's Themis a. a. O. S. 296 —7. Armen-Einährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. 69 tischen Interesse bezüglich auf das vaterländische Recht eine nähere Erörterung. . Den Gemeinden ist zwar in keinem für die Gebietstheile diesseits des Rheins erlassenen Gesetze ausdrücklich die Befugniß eingeräumt, die Aufnahme neuer Gemeindeglieder von der Bedingung abhängig zu machen, daß der zu Rezipirende einen Bürgen stelle, der im Falle seiner Verarmung dessen Verpflegung übernimmt, auch der Armenpflege die etwa deöfalls bestrittenen Kosten ersetzt. Wenn indessen eine solche Bürgschaft eingegangen worden, so dürfte deren rechtliche Wirksamkeit in Ermangelung einer lex prohibitiva, — cines entgegenstehenden, solche Burgschaft für ungültig erklärenden Gesetzes, kaum mit Grund zu beanganden seyn. Alle Verträge, durch welche sich der eine Kontrahent zu etwas verpflichtet, was weder unmoralisch, noch gesetlich verboten ist, bestehen auch zu Rechto). Man wende hiergegen nicht ein, daß durch Erfordern solcher Sicherheitsleistungen ein unveräußerliches Menschenrecht, — das angeborne Recht, einen eigenen Herd zu gründen und zur bürgerlichen Selbstständigkeit zu gelangen, ohne welches das Individuum sich im Staate nicht völlig ausleben könne, — verkümmert werde, und daß solche Verkümmerung schon aus höheren staatspolizeilichen Näücksichten nicht geduldet werden könne. Das revidirte Ansässigmachungogesetz räumt den Gemeinden bei Ansässigmachungen aus den im §F. 2, Ziff. 4 angeführten Titeln einen absolut hindernden Widerspruch ein. Ohne Angabe von rationibus decidendi, — sic volo, sic jubco, — kann der Gemeindeausschuß, kann das Kollegium der Gemeindebevollo) Seuffert's pr. PR. J. 74, 82 u. 258. 70 Armen= Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. mächtigten den Taglöhner, den Fabrikarbeiter, den Literaten, welchen der wissenschaftliche Erwerb nähren soll, den Journalisten (gentleman ok tho Press) zum lebenslänglichen Cölibate verurtheilen und mit ihm die von Liebe schmachtende Braut, bei welcher — nach des Dichters Ausspruch — der Heirathsantrag bald gar geworden, nöthigen, das Jungsern-Kränzchen für den Sarg aufzusparen; — was sollte mithin Abnormes, was Unerhörtes daran zu finden seyn, und gereicht es nicht sogar zum Besten der Ansässigmachungs-Kandidaten, wenn die Gemeinden vurch Burgschaftsleistung, durch Sicherstellung gegen etwaige Gefährdung des Armensäckels sich herbeilassen, von ihrem Widerspruchs-Rechte, von ihrem absoluten Veto keinen Gebrauch zu machen?! Bei anderen Titeln der Ansässigmachung steht es zwar den Gemeinden nicht zu, einen Machtspruch zu thun; sie sind aber immer zur Abgabe von Erinnerungen befugt, auch berufungöberechtigt, und wie förderlich es dem Supplikanten sei, wenn Erinnerungen und Berufung ausbleiben, solches liegt wohl klar am Tage. Glaubt nun der Ansässigmachungs-Kandidat dadurch sicherer oder voch schneller zum Ziele zu gelangen, daß er der Gemeinde eine Bürgschaft der gedachten Art anbietet, und nimmt diese solche an; so läßt sich auch hier durchaus nicht absehen, warum dem dergestalt begründeten Vertrags-Verhältnisse, welches weder gegen das Sitten-, noch gegen das Rechtsgesetz verstößt, die rechtliche Wirksamkeit abgehen solle: — vigilantibus jura sunt scripta 7. 1) Ein Funktionär bei einer Verwaltungsstelle hatte sich in einer Gemeinde, wo weder er noch seine Verlobte heimathsberechtigt gewesen, die Ansäsiigmachungs-Erlaubniß ausgewirkt, nachdem er derselben eine namhafte Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. 71 Ob die dergestalt aufrecht gemachte Bürgschaft sich nur auf jene Angehörige des neuen Gemeindegliedes erstrecke, die zur Zeit von deren Eingehung schon existirten, oder auch die später erzeugten Kinder desselben umfasse, ist zunächst nach dem Vertragsinhalte zu bemessen. Im Zweifel, und obgleich Bürgschaften in der Regel auf das Strengste auszulegen, dürfte Letzteres anzunehmen seyn, da der Zweck solcher Bürgschaft doch kein anderer ist, als den Armensäckel der rezipirenden Gemeinde vor jeder Unterstützungsleistung an das betreffende Gemeindeglied und bessen Angehörige zu bewahren, — die Armenkasse gegen jede Gefährde zu sichern, und es desfalls gleichgültig erscheint, wann die Familie des Armen den Zuwachs bekommen. Das id qguod actum est gibt hier den Ausschlag zu Gunsten der Armenpflege s). Nebstdem kann auch durch Delikt die Verpflichtung begründet werden, einem Armen den Lebensunterhalt zu verabreichen. Mittels der actio legis Aquiliac oder in factum, welche bei Körperverletzungen einer Person Statt findet, kann nämlich bekannter Maaßen der Beschädigte auch Summe als milde Stiftung zugewendet, dann ein Staatspapier als Kaution zu dem Behufe hinterlegt hatte, daß er und seine Familie der Armen-Kasse nicht zur Wersorgung heimfallen könnten. Einige Zeit nach dem Ehevollzuge verlangte der Betreffende die als Kaution hinterlegte Obligation zurück, weil der Kautionsvertrag ungültig sei, indem die Gemeinden keine derartige Sicherheitsleistung von den zu rezipirenden Gemeindegliedern fordern könnten. Auf Weigerung der in Anspruch genommenen Gemeinde, das Kautionsdokument herauszugeben: führte derselbe bei der vorgeseten Kreiöregierung Beschwerde, welche Beschwerde jedoch zurückgewiesen wurde. — Vgl. Heimathsgeseßz g. 7 in sine. « CJVgLElvct«sThcnIiöa.a.O.S.296. 72 Armen= Senaͤhrung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. Ersatz für die Nachtheile fordern, welche er durch verursachte zeitliche oder beständige Arbeitsunfähigkeit erlitten hat, und noch erleiden wird; desgleichen steht der Frau und den Kindern eines Getödteten wegen Entziehung des Versorgers eine Entschädigungsklage zu?). Der Jagdliebhaber, welcher durch einen unvorsichtigen Schuß einen Taglöhner zum Krüppel gemacht oder gar getödtet hat, muß daher die Ernährung des Verwunvdeten übernehmen, wenn dieser durch seine Arbeitsunfähigkeit zur Klasse der Armen herabgesunken, und gleiche Verpflichtung hat verselbe gegen die Frau und Kinder des Gefallenen, denen er ihren Ernährer entzogen. Kurkosten bel körperlichen Verletzungen sind darum auch zuerst von dem Beschädiger oder dessen Mitschuldigen, oder den aus andern Gründen (z. B. Strafgesetzbuch Th. I, Art. 79, 8. 2) hiefür haftenden Personen zu tragen 10). Hierher gehört ferner die Haftung dritter aus dem Grunde einer Uebertretung bestehender Polizei-Vorschriften, — insbesondere wenn ein Religionsdiener ohne obrigkeitliche Heirathsbewilligung eine Trauung vornimmt ½), — dann der Beamten, welche bei Bewilligung der Ansässigmachung und Verehelichung den ausbrücklichen Bestimmungen des deöfallsigen Gesetzes zuwider handeln 12).— (Fortletzung folgt.) Seuffert a. a. O. 8. 402. 10) Verordn. vom 27. Jan. 1818 (Handbibl. des bayer. Staatsbürgers, Bd. V, S. 48 — 40 (edit. II). 11) Heimathsgesetz v. 11. Sept. 1825, 8. 5. Nr. 3. Das Gesetz Über die Ansässigmachung und Verehelichung d. d. cod. S..8, Nr. 6., · U)§.9-Rk.4a.a.O. 73 Mliitthellungen auo der Praris. 1. Der Verklagte ist auf eine nach der GO. Kap. IV, §. 13 überreichte verbesserte Klage sich einzulassen nur dann verbunden, wenn ihm die durch die zurückgenommene Klage verursachten Kosten ersetzt sind. Der Fall, in welchem Kläger seine bereits anhängige Klage auf dem Grunde der obigen Bestimmung der GO. zurücknimmt, und eine neue verbesserte Klage überreicht, ist nicht gleichartig mit dem, in welchem die erste Klage unter Verurtheilung des Klägers in die Kosten abgewiesen wurde, und nun eine neue Klage erhoben wird. In diesem Falle kann der Verklagte aus dem ihm zuerkannten Kostenersatze eine dilatorische Einrede nicht dahin folgern, daß er die Einlassung auf die neue Klage insolange verweigert, bis ihm die Kosten des ersten Prozesses ersetzt sind, sondern er muß in diesem neuen Prozesse sich sogleich der Einlassung unterwerfen, wobei es ihm dann überlassen bleibt, den ihm im Vorprozesse zuerkannten Kostenersatz in diesem Vorprozesse durch die geeigneten Exekutionsanträge weiter zu verfolgen. Durch die im Vorprozesse zuerkannte Kostenentschädigung ist diese Entschädigung nicht zur Vorbedingniß einer neuen Klage gemacht, sondern es wurde nur die Verbindlichkeit des Klägers zum Kostenersatz überhaupt ausgesprochen, welcher Ausspruch dann als Folge eines jeden verurtheilenden Erkenntnisses nur die Befugniß giebt, dasselbe vom Richter vollziehen zu lassen. Anders verhält es sich dagegen in dem ersten Falle; denn, sagt ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 7. Aug. 1847 (Reg. Nr. 1027 4340), in der oben erwähnten Gesetzesstelle Kap.-IV. 8. 13 ist eine Klagsmutation nur unter den beiden Bedingungen gestattet, daß eine ganz neue Klage übergeben, und der Gegentheil wegen aller gehab- 74 Handlohnsverhandlungen. Mangel d. Unterschrift. ten Kosten entschädigt werde. Es ist hiemit nicht blos die Verbindlichkeit zu dieser Ersatzleistung, sondern zugleich auch die weitere Bestimmung auögesprochen, daß nur unter der Voraussetzung dieser Entschädigung eine neue verbesserte Klage gestellt werden könne, woraus dann folgt, daß Verklagter auch befugt ist, insolange die Einlassung auf die neue Klage zu verweigern, bis dieser gesetzlichen Anordnung nachgekommen ist. Hiemit wird auch nicht ein vermögensloser Kläger rechtlos gestellt. Denn wenn das Gesetz von einem Kostenersatze als Vorbedingniß der neuen Klage spricht, so hat es nur die Möglichkeit einer solchen Entschädigungsleistung im Auge, wogegen da, wo ausnahmsweise diese Bedingung der neuen Klage nicht erfüllt werden kann, es Sache des Nichters ist, auch diese Unmöglichkeit der Bedingungserfüllung gehörig zu berücksichtigen. Die oben angezogene Bestimmung der GO. beruht auf der Berücksichtigung, daß derjenige, welcher eine ungeschickte Klage angestellt und durch solche seinem Gegner vergebliche Kosten verursacht hat, sich in culpa befindet, folglich die Folgen dieser Fahrlässigkeit nur dann wieder abwenden kann, wenn er auch allen durch solche zugefügten Nachtheil beseitigt hat, und es tritt hier das in der GO. Kap. III, 8. 5, Nr. 10 berührte analoge Rechtsverhältniß ein, nach welchem der in Dossessorio summariissimo obsiegende Theil auch nicht eher verbunden ist, auf die neue in plenario ober ordinario erhobene Klage zu antworten, bis dem Spruche in Summariissimo vollkommen Genüge geleistet Iist. 2. Mangel der Unterschrift der Pflichtigen in Protokollen über Handlohnsverhandlungen. Es handelte sich von solchen Protokollen aus den 90er Jahren des vorigen Jahrhunderts in einem Einlösungsrecht. Abloͤsungsrecht. 75 Landestheile, in welchem damals keine besonderen Vorschriften über Abfassung von Urkunden dieser Art galten. Unter Hinweisung auf die Uebung der damaligen Zeit wurde der bezeichnete Mangel nicht als „wesentliche Lücke“, angesehen 1). O##E. v. 23. Juli 1847 (Nr. 787 4 ¾/12). 3. Unterschied zwischen Einlösungsrecht und Ablölungsrecht. Der nachgehende Gläubiger ist bei Aushbung des Einlösungsrechts zur vollständigen Befriedigung des vorgehenden nur dann verpflichtet, wenn dieser sich ebenfalls zum Einlösungsrecht gemeldet hat. Das Ablösungörecht (jus delendi), von welchem in der GO. XIX, §. 17, Nr. 2, im F§. 37 des Prozeßgesetzes v. 22. Juli 1819 und im §. 101 des Prozebges. v. 17. Nov. 1837 Erwähnung geschieht, kann in der Regel nur bei Verwerkhung solcher Besitzungen, auf welchen keine Hypothek haftet, bei verhypothekirten Objekten aber nur ausnahmsweise in dem einzigen Falle vorkommen, wenn auf dieselben im zweiten Versteigerungstermin gar kein Angebot gelegt wurde 2). Werden Immobilien, worauf Hypotheken haften, dem Zwangsverkaufe in oder außer dem Konkurse unterworfen, so muß, sofern das Meistgebot den Schätzungswerth erreicht, der Zuschlag sofort geschehen, außerdem kann nur noch eine zweite Versteigerung beantragt werden, und bei dieser muß der Hinschlag an den Meistbietenden ohne Rücksicht auf den Schätzungswerth erfolgen 2). Durch diese gesetzlichen Bestimmungen, wonach der Hinschlag unter den bemerkten Voraussetzungen von den Gläubigern nicht gehindert werden 1) Komment. Ülber die GO. Bd. 3, S. 121 lil. s und Note 8. « 1) Seuffert Komment. Bd. IV, S. 413. 2) Hyp. 8 K. 64. 60. Prozebges. v. 1837. S§. 92 u. 98 — 100. 70 Einlsfungörecht. Ablösungsrecht. kann, ist das Recht, welches nach den elteren gesetzlichen Bestimmungen der GO. und der Prozeßnov. v. 1819 a. a. O. den minderbevorzugten Gläubigern gestattet war, im Falle des nicht annehmbar befundenen Meistgebots eine nochmalige Versteigerung zu verlangen und nach Umständen das Ablösungörecht in Ausübung zu bringen, aufgehoben worden. Wenn nun im 8. 114 des Prozeßges. v. 1837 auf die GO. XIX und das Prozeßges. v. 1819 Abschn. X hingewiesen wird, so versteht sich vies nur mit der Beschränkung, so weit die allegirten Gesetze nicht durch neuere, insbesondere das Hyp.=Gesetz, abgeändert worden sind 2). Nach §. 64, Abs. 2 des H. G. kann aber, wenn in den Versteigerungsterminen (deren jetzt nur noch zwei statt finden dürfen), ein den Schätzungswerth erreichendes Meistgebot nicht erzielt wird, jeder Hyp.-Gläubiger, welcher dadurch seine Forderung ganz oder zum Theil verlieren würde, verlangen, daß ihm das versteigerte Gut um das geschehene Meistgebot hingeschlagen werde, und in Ansehung dieses Einlösungsrechts hat der neuere vor dem ältern Hyp.-Gläubiger, jedoch nur gegen dessen vollständige Befriedigung, den orzug. « zIFach §.695b.kommenimKonkursehinsichti lich des Zuschlags der mit Hypotheken behafteten Masse-Immobilien die Bestimmungen des F. 64 auch bei den übrigen mit einer Hypothek nicht versehenen Gläubigern zur Anwendung. Die erwähnten beiderlei Rechte sind wesentlich von einander verschieden und zwar nicht nur hinsichtlich der Voraussetzungen, unter welchen die Ausübung eines jeden gestattet ist 1), hinsichtlich 2) Seuffert a. a. O. S. 412, Note 7. · 4) Das Einlösungorecht tritt nach erfolgtem Hinschlag ein, Einloͤsungdrecht. Abloͤsungoͤrecht. 77 der Ordnung der Ausübung 3), und bezuͤglich des Gegenstandes o), sondern auch besonders in Ansehung der dem Ausübenden obliegenden Leistungen. Der Unterschied in letztgedachter Beziehung besteht darin, daß die Ausübung des Ablösungsrechts zur Befriedigung aller gleich berechtigten und vorgehenden Gläubiger, ohne Rücksscht, ob auch sie die Ausübung dieses Rechts beabsicht haben oder nicht, verpflichtet; wogegen der das Einlösungsrecht Ausübende nur das gelegte Meistgebot zu bezahlen, ein Mehreres aber nur insofern zu leisten hat, als es zur Befriedigung der ihm vorgehenden und durch das Meistgebot nicht gedeckten Gläubiger erforderlich ist, welche sich gleichfalls zur Anusübung des Einlösungsrechts gemeldet haben 7). Die Ansicht, daß der das Einlösungsrecht ausübende Hyp.-Gläubiger die durch das Meistgebot welchen die Gläubiger nicht hindern können. — Das Ablösungsrecht kommt dagegen nur unter solchen Umständen zur Anwendung, unter welchen die Gläubiger, denen das Meistgebot nicht annehmbar scheint, den Hinschlag verhindern durfen. Seuffert a. a. O. S. 412, Note 5. 5S) Diese Ordnung bestimmt sich beim Ablösungsrecht vom letzten Glänbiger an aufwärts; wogegen das Einlösungsrecht, unter den sich meldenden Gläubigern, von dem ältern abwärts zu dem jüngern seine Nichtung nimmt. Das Einlösungsrecht hat immer nur bei Hypothekob--sekten Statt. — Das Ablölungörecht erstreckt sich auf die ganze Gantmasse und bei Immobilien nur auf solche, welche entweder nicht verhypothekirt sind, oder als Hypothekobjekte bei zweimaliger Versteigerung ohne Angebot blieben. 7) Gönner Komment. über d. Hyp. Ges. Bo. I, S. 535, Nr. 7. Lehner Lehrb. d. bayr. Hyp.-R. Vd. I, §. 118; S. 120, Nr. 2; §S. 121, Nr. 4; Bd. II, §. 153. Seuffert Komment. Dd. IV, S. 284 und 412, Note 5. Nibler Handb. d. bayr. Hyp.= und Prior.-R. S. 80. Hlochmann Einl. in den baper. Civilproz S. 324 und 359. . E 78 Einlösungsrecht. Ablösungsrecht. nicht gedeckten und ihm vorgehenden Hyp.-Gläubiger vollständig befriedigen müsse, wenn sie sich auch nicht zur Ausübung des Einlösungsrechts gemeldet haben, steht mit dem Inhalt des s. 64 des H. G. im Widerspruch. Nach dieser Gesetzstelle besteht das Einlösungsrecht in der Befugniß eines jeden mit Verlust bedrohten Hyp.= Gläubiger, zu verlangen, daß ihm das versteigerte Gut um das geschehene Meistgebot hingeschlagen werde. Wenn sich nun kein vorhergehender Hyp.-Gläubiger zu diesem Rechte melvet, so hat der dasselbe ausübende, wenn auch nachgehende Gläubiger doch nichts weiter, als die Summe des Meistgebots zu bezahlen. Die im Absatz 3 loc. cit. enthaltene Bestimmung, daß in Ansehung des Einlösungsrechts der neuere Hyp.-Gläubiger vor dem ältern, jedoch nur gegen dessen vollständige Bezahlung, den Vorzug haben soll, setzt unverkennbar den Fall voraus, daß das Einlösungsrecht von einem oder mehreren der ältern Hyp.-Gläubiger ebenfalls geltend gemacht wird, denn nur in diesem Konkurrenzfalle kann davon, wer den Vorzug haben soll, die Rede seyn, und hiebei können die übrigen Gläubiger, welche das Einlösungsrecht nicht begehrt haben, in keine Berücksichtigung kommen. Nach dem im H. G. aufgestellten Prinzip, daß sich unter den Hyp.-Gläubigern der Vorzug ausschließlich nach dem Zeitpunkt der Eintragung bestimmt, würde unter den mehrern Hyp.-Gläubigern, welche das Einlösungsrecht ansprechen, eigentlich die Priorität für den ältern entscheiden, zumal da das Gesetz jenes Recht als einen Ersatz für den Verlust an der Forderung betrachtet; der neuere Gläubiger kann also den Vorzug nur dadurch erlangen, daß er den oder die ältern Gläubiger, welche das Einlösungörecht gleichfalls begehrt haben, voll- Einlösungsrecht. Abloͤsungörecht. 79 ständig befriedigt, so weit hiezu das Meistgebot nicht hinreicht. Hierin liegt, wie Gönners) bemerkt, der Grund des Gesetzes und in ihm die Rechtfertigung der daraus abgeleiteten Folgen. Der ganze Absatz 3 des §. 64 wäre völlig überflüssig, wenn der Gesetzgeber, wie beim jus delendi, so auch beim Einlösungsrechte, den dasselbe ausübenden Gläubiger unbedingt hätte verpflichten wollen, alle ihm vorgehenden Gläubiger zu befriedigen, ohne Unterschied, ob sie sich zur Ausübung des Einlösungörechts ebenfalls gemeldet haben oder nicht. Dies läßt sich auch daraus nicht folgern, daß der sich melvende Gläubiger mit seiner desfallsigen Erklärung auch sogleich die Mittel zur Befriedigung der ihm vorgehenden Gläubiger nachweisen muß. Da das Gesetz im Absatz 2 den Ausdruck „vollständige" Befriedigung nicht beifügt, so kann als Gegenstand der vorgeschriebenen Nachweisung zunächst nur die Summe des Meistgebots, aus welcher die vorhergehenden Gläubiger ihre Befriedigung zu suchen haben, verstanden werden. Abgesehen hievon, kommt auch noch in Berücksichtigung, daß die Gläubiger nicht, wie es bezüglich des Ablösungsrechts vorgeschrieben ist, von Amtswegen zur Erklärung wegen der Ausübung des Einlösungsrechts aufgefordert werden, sondern es hat das Gesetz eine unerstreckliche Frist festgesetzt, binnen welcher jeder mit Verlust bedrohte Hyp.-Gläubiger sich erklären muß, wenn er von dem Einlösungsrecht Gebrauch machen will. Da nun der Fall möglich ist, daß sich mehrere Gläubiger zur Ausübung dieses Rechts melden, und in Folge dessen die Bestimmung des Abs. 3 I. c. zur " A. a. O. S. 537. 80 Anwend. d. Rechtslatzes: privlleglatus contra nequc etc. Anwendung gebracht werden muß, so würde, selbst wenn anzunehmen wäre, daß das Gesetz von dem spätern Gläubiger bei der gedachten Meldung den Nachweis der Mittel zur vollständigen Befriedigung der ihm vorgehenden Gläubiger fordere, diese Vorschrift nur als ein Gebot der Eventualmaxime zu betrachten sein. Wenn endlich im Konkurse nach S. 69 auch den mit Hypotheken nicht versehenen Gläubigern bezüglich der zur Konkursmasse gehörigen verhypothezirten Immobilien die Ausübung des Einlösungörechts gestattet ist, so ist die Verbindlichkeit des dasselbe in Anspruch nehmenden Personalgläubigers zur vollständigen Befriedigung der ihm vorgehenden Gläubiger, für welche das Meistgebot nicht zureicht, wieder nur an die Voraussetzung geknüpft, daß dieselben das Einlösungsrecht ebenfalls in Anspruch genommen haben o). · OAGE.v.13.Nov.1847,·Reg.Nr.12484-Ao. 4. Ueber Anwendung des Rechtölatzes: privilegiatus contra aoque privilegialum non ulikur juro suo. Auf diesen Satz wurde in einem Rechtsstreite zweier Gemeinden Bezug genommen, um das wegen Fristversäumniß gestellte Restitutionsgesuch der einen als unbegründet darzustellen, jedoch ohne Erfolg. „Jenes Rechtsariom steht bei Restitutionen gegen den Ablauf von Fristen schon um deßwillen dem Restitutionssucher nicht entgegen, weil solcher immer bezüglich der seine Rechtsvertheidigung bedingenden Formalität de damno vitando streitet.“ O#### E. v. 13. Juli 1840 (Nr. 755 23/40). ) Gönner a. a. O. S. 550 —551. Gnome. Manu kann das Nehmen, wie das Schenken, nicht erzwingen; Trann! nichts verkehrter, als Wohlthaten aufzudringen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 6. Samstag, den 18. März 1848. Uleber die Verbindlichkeit zur Ernährung der Armen, und die Ansprüche der Armenpflegen auf Ersatz der von ihnen verabreichten Unterstümngen. (Fortsehung.) . 3. Kann der Arme von Niemanden krast eines privatrechtlichen Verhältnisses die zum Lebensunterhalte erforderliche Unterstützung ansprechen; so trifft die Reihe jene seiner wohlhabenden Familienglieder, für welche die Ernährung armer Verwandten nicht blos Liebespflicht, sondern von dem Gesetze als Zwangspflicht erklärt ist. Hiernach sind zur Alimentation gemeinschaftlich verpflichtet: 1) Die Aszendenten beiderlei Geschlechts und jeglichen Grads gegen die Deszendenten, und zwar in Ansehung der ehelich erzeugten Deszendenten zunächst der Vater oder der väterliche Großvater, subsidiär die Mutter oder deren Aszendenten 15). 2) In gleicher Art sind die Kinder ihren dürftigen Aszendenten die Alimente schuldig 18). 3) Ob auch Geschwister einander zu alimen-12) Mühlenbruch, PR. S. 211, Nr. 1. 14) Conlf. I. 5, pr. S. 1. 2 de agnosc. ct alend. lib. (25. 3.) XIII. 82 Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. tiren verbunden seien, ist auf dem Gebiete des gemeinen Rechtes streitig 15). Das allgemeine, preußische Lauvrecht erklärt Geschwister ersten Grads für verbunden, ihren Geschwistern, die sich selbst zu ernähren ganz un-“*d sind, den nothdürftigen Unterhalt zu reien 10). 4) Die unehelichen Kinder anbelangend, so ist es zunächst Sache des Stuprators, seine uneheliche Deszendenz zu ernähren; ist dieser unvermögend oder ungewiß, so liegt ver Mutter die Alimentation ob, und nach dieser sind auch deren Eltern dazu verbunden 17). Ob auch die Großältern väterlicher Seits in Subsidium in Anspruch genommen werden können, ist nach gemeinem Rechte streitig 18): nach preubischem Rechte find vieselben sogar vor der Mutter zur Ernährung der unehelichen Enkel in der Regel verpflichtet 105). 5) Enblich besteht zwischen den Ehegatten eine Alimentationsverbindlichkeit in der Art, daß die Frau von dem Manne standesmäßige Alimente fordern kann, während die Frau nicht schuldig ist, den Mann zu alimentiren 20). Etntferntere Verwandte, oder verschwägerte Personen sind nicht alimentationspflichtig, können jevoch in gewissen Fällen die freiwillig und ohne 15) Für die Affirmative erklärt sich Mühlenbruch,a. a. O. Nr. 3. Die groentheilge Ansicht wird verthridigt Bl. für RA. Bd. II, S. 10%) LR. Th. II, Tit. 3, z 17) Seffert, pr. PR. 8. 282 IMühlenoruch, PR. K. 211. 18) Nähtenbauch a. a. O. Not. 9.; Vl. für RA. Bd. II, 39 —5. 109) F Pp. LR. Th. II, Tit. 3 S. 20) Seuffert a. a. O. 6. 4 Siedne rach a. a. O. §. 516, Note 17. S . P. R. II. 1, §S. 185. Armen -Ernaͤhrung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. 83 Vorbehalt geleisteten Alimente nicht wieder zurückfordern #1). Ob nun aus einem der bisher besprochenen Titel eine Ernährungsverbindlichkeit bestehe oder nicht, hierüber steht die Instruktion und Entscheidung dem Civilrichter zu, weil es sich dabei um Geltendmachung eines Privatrechts-Verhältnisses wider einen bestimmten, in entgegengesetztem Interesse betheiligten Gegner, auf dem Grunde einer bestehenden Rechtsnorm :), also um eine Justizsache handelt: diese Entscheidungsnorm bildet das jeden Orts geltende Civilrecht. Der Cioilrichter ist es auch, welcher ein Provisorium wegen der einstweiligen Alimentenverabreichung dem Beklagten gegenüber zu erlassen hat, wenn nach den obwaltenden besonderen Verhältnissen die Sache zur Erlassung eines solchen gesetzlich geeigenschaftet ist 27). . 4. Lediglich subsidiär, und wenn gar kein dritter, sei es kraft Vertrags, Delikts, letzten Willens, oder Familienverhältnisses, zur Ernährung des Armen die Olbliegenheit hat, liegt den Gemeinden die Verpflegung der Armen auf ihre Kosten ob 21), und zwar der Heimathögemeinde der betreffenden Individuen, indem die Heimath den Anspruch auf Wohnsitz und auf benöthigte Unter-21) Mühlenbruch a. a. O. §. 211. Vergl. A. P. LR. 104 #. II, S. 1042. 22) Seuffert Komment. Bd. I, S. 117. Mittermaler im Archiv für die Civil-Praxis, Bd. IV, S. 305 u. f. Bd. XII. S. 401 u. f. 22) Seuffert a. a. O. Bd. II. S. 32—38. 23) Cons. Heillleold, jurisprud. lor S. 1290. „281 vero nemo adest, cui (alendi) onus imponi potest, ex publico alimenta sunt praeslanda. Quam in rem magistratus, cui polilige cura incumbit, praescila imperantis, ad pauperum sustenlationem a personis sude subjectls jurlsdictioni stipem colligere potest.“ * 84 Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. stützung nach Maaßgabe der Verordnung v. 17. Nov. 1816 üÜber die Armenpflege gewährt:). Wo Jemand seine Heimath habe, ist nach dem Heimaths-Gesetze zu bemessen, welches eine erworbene, eine ursprüngliche, dann eine angewiesene Heimath kennt 20). Bei den klaren und dezisiven Vorschriften dieses Gesetzes wird es nicht schwer halten, in den vorkommenden einzelnen Fällen zu beurtheilen, in welcher Gemeinde der Arme heimaths-, und somit auch unterstützungöberechtigt sei 27). Die Zeitpacht eines Gutes begründet für sich allein keine Ansässigkeit, und sonach auch keine Heimathörechte (Instruktion zum Vollzug des Heimathögesetzes, zu §. 1 des Gesetzes, 1, Nr. 2), daher der Zeitpächter, als solcher, dem Orte der Pachtung nicht zur Ernährung anheimfallen kann. Ausnahmsweise tritt der Pflegeverband auch für die unzweifelhaft nicht angehörigen Armen Dann in Wirkung, wenn ein auswärtiger Armer in dem Orte und Bezirke, wo er sich eben befindet, einer augenblicklichen dringenden Hülfe bedürftig wird 26). Die Pflegekosten für Personen, welche eine angewiesene Heimath haben, müssen aus Kreisfonds — von dem ganzen Kreise bestritten werden, welchem jene Gemeinde angehört 25). Staatsdiener, welche durch freiwilligen Verzicht auf den Staatsdienst, oder durch gesetzwidriges Betragen den Anspruch auf Pension verloren haben und verarmen, fallen nebst ihren Angehöri-25) Heimathsgesetz vom 11. Sept. 1825, S. 5. 20) 66. 1—4 a. a. O. Verordn. v. 17. Nov. 1816, Art. 8. 21) Instruktion, die Behandlung des Armenwesens betr., 1 28) Verordn. v. 17. Nov. 1816, Art. 8. 205 §. S,. Nr. 1 des Heimathögesetzes, dann 8. 7. Armen= Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. 85 gen nicht der Gemeinde, sondern dem Staate zur Last 20 Im Momente des dringenden unabweislichen Bedürfnisses muß sich jede Gemeinde der in ihrem Bezirke vorhandenen Armen einstweilen annehmen, wenn gleich noch nicht ermittelt seyn sollte, daß die Betreffenden dem Pflegeverbande angehören, oder wegen des Daseyns ernährungspflichtiger Dritter die blos subsidiäre Unterstützungs-Verbindlichkeit der Armenpflege nicht in Wirksamkeit zu treten hätte 21). Dieses Interimistikum ist von dem 8. 3 in sine gedachten Provisorium wesentlich verschieden. Dort ist es der alimentationspflichtige Dritte, welcher durch eine Provisionalverfügung veranlaßt werden soll, dem Armen vorläufig und bis zum ausgemachten Alimentationsstreite den Unterhalt zu gewähren; hier gilt die interimistische Anordnung der Gemeinde, wo sich der Arme aufhält: das Erstere ist ein provisorium juris privati, das Letztere ein provisorium juris publici. Ein richterliches Provisorium hat Erfordernisse, deren Nachweisung nicht immer so leicht zu bewerkstelligen, — es muß namentlich der Alimentations-Anspruch sofort mit Bescheinigung vertreten seyn, — und es wird vdasselbe deshalb in der Regel jedenfalls länger auf sich warten lassen: das polizeiliche Provisorium, blos durch die unabweisliche Noth bedingt, hat solcher in der Zwischenzeit abzuhelfen, oder wenn ein richterliches Provisorium gar nicht zu erwirken seyn sollte, ausschließend der momentanen Noth zu steuern. Die Inltruktion und Bescheidung der Ansprüche auf Gewährung des Pflegegenusses aus 0) Revirirtes Ansässigmachungs-Gesetz S. 4, Nr. 3. Vyl, s. 9 anch Heimaths-Gesetz 6 7, Nr. 2. 21) Elvers Themis II, S. 296. 86 Actio Paul. außer d. Konkurs. Armen- und Kreisfonds ressortirt — als Verwaltungssache — zur Kompetenz der Verwaltungs-Behörden und Stellen 32). 5. Von besonderer praktischer Wichtigkeit erscheint die Frage, ob und in wie ferne Ansprüche der Armenpflegen auf Ersatz der von ihnen zur Unterstützung der Armen aufgewendeten Kosten statthaft seien. Hierbei kann es sich um Ersatzansprüche gegen Dritte, oder um solche den Verpflegten selbst gegenüber handeln, welche beiden Fälle von einander sehr verschieden sind, daher auch elner gesonderten Erörterung bedürfen werden. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Praris. 1. Erforderniß der aclio Pauliana außer dem Konkurse ist Bahlungsunfähigkeit des ursprünglichen Schuldners. Der Umstand, daß der Schuldner kein, zur Befriedigung des Gläubigers hinreichendes Vermsgen habe, gehört zum Grunde der Paulianischen Klage, durch welche die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen ein Rechtögeschäft erwirkt werden soll. Wie jede Restitution, so setzt auch diese voraus, daß der Kläger beschädigt sei, und daß er nicht mittelst einer andern Klage den Nachtheil von sich abzuwenpen vermag. Diese Beweislast kann Kläger auch nicht deswegen von sich abwenden, weil es sich von einer Negative handelt. 32) Seuffert's Komment., Bd. J, S. 132—134. Ueber den Anspruch auf Alimentation auf dem Grunde des S. 4, Rr. 3 des Ansässigmachungs-Gesetzes vergl. Kommentar a. a. O. S. 150. Beweis d. Handlohnsverh. u. Nechnungen. 87 Denn nach der GO. Kap. IX, §. 3, Nr. 3 muß auch probatio negativa übernommen werden, wenn man sich darauf gründet, und in der Sache selbst mehr eine affirmative Behauptung enthalten ist. Dieses ist vorliegend der Fall, weil es auf den Beweis thatsächlicher Umstände ankommt, aus welchen auf die Armuth des N. oder seiner Erben zu folgern ist. O#E. v. 16. Nov. 1844. R. Nr. 262 3 /1. 2. Beweis durch Protokolle über Handlohnsverhandlungen resp. durch Nechunngen. In einer Rechtssache, den Umfang der Handlohns-Berechtigung einer Stadtgemeinde betreffend, wurde von dieser ein aufgelegter Beweis durch Vorlage von Protokollen über Handlohnsverhandlungen resp. von Rechnungen zu erbringen gesucht. Der Beklagte machte die Einwendung, die vorgelegten Urkunden seien scripta propria, welche für den Schreiber nichts beweisen. Hiegegen bemerken die oberstrichterlichen Entscheiungsgründe: die Handlohnsverhandlungen wurden von der für vieses Geschäft zuständigen magistratischen Behörde gepflogen, und man muß daher nach GO. XI, §. 2 von ihnen annehmen, daß sie vi auctoritatis publicac geschehen. Vgl. Seuffert Komment. Bod. 3, S. 119 lit. a. — Im Wesenklichen dasselbe gilt hinsichtlich der Glaubwürdigkeit von der Verrechnung der perzipirten Handlohnsgefälle durch den magistratischen Rechnungssteller, welcher sich über die von ihm perzipirten öffentlichen Gelder und deren Verwendung der ihm vorgesetzten Stelle auszuweisen hat. Es ist um so mehr anzunehmen, daß dasjenige, was er als perzipirt in die Rechnung stellte, von ihm eingenommen worden sei, als dieses resp. Bekenntniß nicht seinen Vortheil zur Folge hat, er vielmehr, wenn er etwas als eingenommen in die Rechnung stellte, 88 Natur der militärischen Heirathskantionen. wal 5 nicht wirklich einnahm, hiefür zu haften hätte 7). OAGE. v. 23. Juli 1847(Nr. 787143/12). 3. Natur der militärischen Heirathskautionen. Eine kön. bayer. Militärperson ließ auf ein ihr gehöriges Immobile bei ihrer Verehelichung eine Heirathskaution in das Hypothekenbuch (Rubr. III) eintragen. Weder die Kautionsurkunde noch der Eintrag in das Hypothekenbuch erwähnten einer Verpflichtung zu Zinsen aus dem Kautionskapital und eben so wenig war hier von einer auf das Immobile radizirten und nur im Kapitalsanschlag in das Hypothekenbuch eingetragenen Rente die Rede. Die Militärperson starb mit Hinterlassung unversorgter Kinder im Stanvde der Ueberschuldung und in der über den Nachlaß eröffneten Gant verlangten die Kinder das Kautionskapital selbst, eventuell Zinsen hieraus vom Tode des Erblassers an und überdies die Befugniß zuerkannt, an dem Kapital selbst soviel successive aufzehren zu dürfen, als zu ihrem standesmäßigen Unterhalt erforderlich sei. ç Der oberste Gerichtshof setzte zwar im Erkenntnisse vom 21. Dez. 1847 (N. Nr. 846 13) das Kautionskapital wegen der konstituirten Hypothek in die zweite Klasse, jedoch nur in der Art, daß die aus diesem Kapital zu erzielenden Zinsen den Kinvern des Kridars für die Dauer des Kautionsverbandes gebühren, das der Gantmasse eigenthümlich verbleibende Kapital aber nach Aufhören des Kautionsverbandes unbeschränktes Eigenthum der Masse wird. Die Entscheidungsgründe gehen von der Natur der militärischen Heirathskantionen aus, wie 1) Vgl. hierüber Komment. über die GO. Bd. 3, S. 121, Nota 7 und S. 131. Natur der militärischen Heirathskantionen. 89 solche aus den über diese Kautionen bestehenden in dem Justizministerialreskript vom 8. Febr. 1835 und in dem Kriegsministerialreskript vom 4. März 1835 beurkundeten Grundsätzen hervorleuchtet. Es werden nämlich hiernach die Heirathskantionen „zum Drivatvortheil der vermaligen und künfstigen Familie desjenigen geleistet, welcher die Ehelichungserlaubniß nachsucht“ (Just. Min: Reskr. v. 8. Febr. 1835), damit der Familie und insbesondere auch „nach dem Tode des Militärs der Wittwe und den unversorgten Kindern der nöthige oder offizierstandmäßige Unterhalt, jedenfalls ein ergänzender und ständiger Unterhaltsbeitrag während der vorgeschriebenen Dauer des Kautionsverbandes gesichert sei. Der Zinsen= und Rentenertrag der Kaution ist für den Unterhalt der Wittwen und der unversorgten Kinder zu verwenden“ (Kriegsminist. Reskr. vom 4. März 1835, . 1 Durch solche Kautionsleistung wird demnach das Eigenthum des Kapitals nicht auf Wittwe und Kinder des Militärs übertragen, sondern nur der Genuß der Rente hieraus, so weit eine solche erzielt wied, denselben fur die Zeit des Kautionsverbandes gesichert. In das Eigenthum der Kin— der des Militärs kann das Kautionskapital nur aus besonderem Rechtstitel übergehen und hieher rechnet 8. 2 und 6 des Kriegöministerialreskeipts den Fall „wenn nach dem Tode des Kautionsstellers das Kautionsvermögen als Vater= oder Muttergut oder als sonstige Erbschaft unter die Hinterlassenen vertheilt wird““:: hievon kann aber im gegenwärtigen Falle die Rede nicht seyn, weil der Nachlaß überschuldet, also eine Erbschaft nicht möglich ist. Das Kautionskapital war demnach nie Eigenthum der Kinder des Kridars und ist nie Eigenthum verselben geworden. Ein Angreifen des Kapitals selbst zum Un- 90 Natur der militärischen Heirathskautlonen. terhalte der Kinder wäre gleichfalls gegen die Natur einer militärischen Heirathskaution. Zinsen und Renten des Kautionskapitals, nicht aber dieses selbst erklärt ganz sachgemäß das Kriegsministerialreskript als Gegenstand der Verwendung für die Relikten des Militärs. Die Kaution hat den Zweck, jenen Relikten den nothwendigen oder offizierstandmäßigen Unterhalt oder die Ergänzung desselben zu sichern und die Dauer dieser Kaution ist im erwähnten Reskript bezüglich der Kinder auf so lange angegeben, bis diese versorgt sind. Würde nun gestattet, für die Kinder successive auch Kapitalstheile zu verwenden, so würde die Kautidn in demselben Grade geschwächt, in welchem die Verwendung des Kapitals geschieht, am Ende vielleicht das ganze Kapital verzehrt und sonach die Kaution entweder theilweise oder ganz vernichtet, der Zweck der Kaution ganz oder theilweise zu einer Zeit vereitelt, wo die Kaution noch volle Wirkung haben soll. Da indessen die Kaution den Zweck hat, der Familie des Militärs eine Rente zum möglichst standesmäßigen Unterhalt zu gewähren, so ist es nothwendig, daß das Kapital so angelegt werde, daß daraus eine Rente entspringt 1) und deshalb 1) Bweckmäsiger wäre es, wenn die Kantion statt in der Werpfändung auf eine gewisse Summe oder in Eintragung einer Dispositionsbeschränkung in der Art geleistet würde, daß der Familie des Militärs für den trefsenden Fall eine bestimmte jährliche Rente konstituirt und diese in einer entsprechenren Kapitalsumme (§. 19. 137 des Hyp. Ges.) im Hyp. Buch eingetragen wird. Will man aber primär bei dem Kapital bleiben, so ist es doch nothwendig, daß der Kautionsleister Zinsen aus diesem Kapital für den treffenden Fall und die treffende Beit konstitnirt und hierauf die Hypothek erstreckt, diese Erstreckung auch in das Hypeth. Buch eingetragen wird. Dadurch, daß im obigen Falle für Binsen nicht gesorgt war, verlieren die Kinder die Rente vom Tage Befugniß zur Prozeßfjlihrung. 91 spricht auch das Kriegsministerialreskript 8. 4 von Verpfändung des Grundvermögens zur Sicherung eines verzinslichen Kapitals. Wenn aber, wie im vorliegenden Falle, nur eine Verpfändung wegen des Kapitals ohne ein Versprechen von Zinsen und ohne Bestellung einer Hypothek für Zinsen geschehen und das Kapital als ein verzinsliches im Hypothekenbuch nicht eingetragen ist, so kann auch nur ein Kapital als Kaution, keineswegs aber können Zinsen, die nicht versprochen sind, zuerkannt werden. Seinen Zweck als Sicherung für Renten zur Unterstützung der Kinder des Militärs erfüllt das Kapital, sobald es verzinslich angelegt wird: biese Anlegung aber und zu deren Behuf die Anträge auf Flüssigmachung des Kapitals, dann die Sicherung sowohl zum Besten der Kinder als hinsichtlich des Kapitals zum Besten der Massegläubiger, denen nach Aufhören des Kantionsverbandes das Kapital unbeschränkt zufällt, müssen den Betheiligten überlassen werden. 4. Befugniß der Ehegatten zur Prozebführung nach Eichstädter echt. Hierüber äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 9. August 1847, RNr. 1027 a540: Die Befugniß, bei bestehender allgemeinen Gütergemeinschaft über ein liegendes Gut durch Kauf, Tausch u. dgl. zu disponiren, ist von der Befugniß, den über einen solchen Vertrag entstandenen Prozeß zu führen, wesentlich verschieden. Wenn auch nach der Eichstädter Handlohnsordnung vom Jahre 1689 der Mann ohne Einwilligung des Eheweibes eine Veräußerung liegender Güter rechtsgiltig nicht vornehmen kann, so steht ihm doch des Todes ihres Vaters bls zu dem Beitpunkt, wo das Kapital flüssig gemacht und verzinslich angelegt sepn wird. 92 Handlohn von Häusern. schon nach allgemelnem deutschen Privatrechte vermöge seines Mundiums unverkennbar die Befugniß zu, seine Ehefrau vor Gericht zu vertreten, und die Prozesse, welche das gemeinschaftliche Vermögen betreffen, allein, ohne Beiziehung seiner Ehefrau zu führen. Mittermaier's Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts 1843, F. c0 1. Da nun nach dem im vormaligen Fürstenthume Eichstädt geltenden Provinzialgesetze der überlebende Ehegatte die zwischen ihm und dem Verlebten bestandene Gütergemeinschaft mit den vorhandenen Kinvern in der Art fortsetzt, daß er, er sei Vater oder Mutter, über das gemeinschaftliche Vermögen in derselben Art disponiren kann, wie der Mann während der Ehe disponiren konnte, Arnold's Beiträge zur deutschen Gesetzgebung Bd. I, S. 345 in notis in Verbindung mit Mittermaier a. a. O. S. 404, so ergibt sich, daß Klagen, welche das gemeinschaftliche Vermögen betreffen, so wie zur Lebzeit des Mannes gegen biesen allein, so auch nach seinem Tode gegen seine die Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens allein führende Wittib ausschließend und ohne Beizkehung ihrer Kinder oder deren Vormundschaft erhoben und vurchgeführt werden können. 5.— Handlohn von Häusern. Bei Klagen auf Handlohn von Hänusern gehört es mit zum Klaggrunde, darzulegen, daß die geforderte Summe den letzten vor dem Jahre 1818 erhobenen Handlohnsbetrag nicht übersteige. In dieser Beziehung äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 25. Okt. 1847, Reg. Nro. 864 1/0: « »Macht-kmim§.11deer·Beilagezur Vll. ausgesprochen ist, daß das Handlohn vom Werthe der Häuser, wo es herkömmlich ist, nicht Handlohn von Haͤusern. 93 erhöht werden darf, so bemißt sich die Größe des Handlohns bei Häusern unter Hinblick auf den hierüber von dem obersten Gerichtshof am 27. Febr. 1840 gefaßten Plenarbeschluß nicht mehr, wie bei andern handlohnbaren Objekten, nach dem Werthe des Objekts zur Zeit der Besitzveränderung allein, sondern nach diesem Werthe und nach dem letzten vor dem Erscheinen der Verfassungsurkunde erhobenen Handlohnsbetrag. Nach diesem Prohibitivgesetze kann das Handlohn bei Häusern nach ihrem gegenwärtigen Werthe oder nach dem diesem Werthe in der Regel gleichkommenden Kaufspreise nur dann gefordert werden, wenn der nach diesem Werthe sich berechnende Betrag des Handlohns den letzten vor dem Jahre 1818 erhobenen Handlsohnsbetrag nicht übersteigt; in allen Fällen aber, wo dieser früher erhobene Handlohnsbetrag dem nach dem gegenwärtigen Werthe berechneten nicht gleich kommt, gibt nicht mehr der Werth oder Kaufspreis des Hauses, sondern das früher erhobene Handlohn den Maßstab für die Handlohnsgröße, und ebendeßwegen hat auch seit dem Erscheinen bieses Gesetzes der Kläger, der seine Forderung nicht nur in quali sondern auch in Quanto darzulegen und nachzuweisen hat, in seiner Klage dieser beiden Faktoren seiner Forderung zu erwähnen. Das erwähnte Prohibitivgesetz gibt nicht sowohl dem Verklagten eine eigentliche Einrede, durch welche das an sich begründete Klagrecht zum Theil wieder aufgehoben wird, als es vielmehr das Klagrecht selbst beschränkt, und dem Grundherrn hinsichtlich der Häuser ein Klagrecht auf Handlohn in keinem höhern Betrage gestattet, als er solches das letztemal von dem Jahre 1818 erhoben hat, so wie auch durch die lex Anastasiana dem Cessionar kein weiteres Klagrecht ein- 94 Ungeeigneter Vertreter. Ungehorsam. eräumt wird, als inwieweit er den Cedenten be-Kiroigt hat. Die von dem Verklagten in einem solchen Falle entgegengesetzte sogenannte exceptio pluspetitionis ist daher auch hier, wie in ihren meisten Fällen, nur eine negative Streitbefestigung, was sich insbesondere dadurch bestätigt, daß es zur Vertheidigung des Verklagten oder zur Darlegung des der Klage anklebenden Mangels genügt hätte, wenn Verklagter lediglich widersprochen hätte, nach den Bestimmungen des oben angezogenen konstitutionellen Edikts den vom Kläger in Anspruch genommenen Handlohnöbetrag zu schulden.“ 6. Vertretung durch einen Nichtadvekaten. Der durch einen ungeelgneten Vertreter Erscheinende kann nicht als ungehorsam ausgeblieben angesehen werden. In einer Rechtssache hatte der Richter erster Instanz die Beklagte durch Erk. v. 4. Juli 1845 mit allen Einreden gegen die Klage auögeschlossen, diese als von der Beklagten abgeleugnet erachtet, und hiernächst den Klägern über mehrere Punkte Beweis aufgelegt. Der Kontumazialausspruch beruhte auf der Annahme, daß der Patrimonialrichter R., der ihm von der Beklagten ertheilten Vollmacht ungeachtet, gesetzlich nicht berechtigt gewesen sei, die Beklagte in den zur Verhanonnn angesetzten Terminen zu vertreten, und daß daher das angedrohte Präjudiz 1), da sie in den Terminen weder persönlich erschienen sei, noch einen öffentlichen Anwalt zu ihrer Vertretung abgeordnet habe, als verwirkt betrachtet werden müsse. Die Be-1) Auf Burückweisung des erschienenen Bevollmächtigten in der Tagfahrt vom 7. April, wurde am 15. neue Tagfahrt zur Verhandlung auf den 10. Mai, unter Androhung des Präsurizes der anzunehmenden Klagableugnung und des Einredenverlustes — anberaumt. Ungeeigneter Vertreter. Ungehorsam. 95 klagte bestritt die Nichtigkeit dieser Annahme, indem sie befugt gewesen sei, sich durch den Patrimonialrichter N. vertreten zu lassen, und, wenn auch dieser zu ihrer Vertretung nicht habe zugelassen werden wollen, der Termin doch jedenfalls als salvirt zu betrachten, sohin der Kontumazialausspruch nicht gerechtfertigt, und daher das erstrichterliche Erkenntniß als zu voreilig erlassen aufzuheben sei. Nun ist zwar (sagen die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe) die Behauptung der Beklagten, daß sie berechtigt gewesen sei, sich in den Verhandlungsterminen durch den gedachten Patrimonialrichter vertreten zu lassen, unrichtig, und mit Recht wurde dieser als zur Vertretung der Beklagten nicht berechtigt, den bestehenden Verordnungen gemäß von dem Iustruktionskommissär zurückgewiesen 2). Aber bessenungeachtet erscheint das erstrichterliche in 2ter Instanz bestätigte Erkenntniß vom 4. Juli 1845 nicht gerechtfertigt und als zu voreilig erlassen. Von einer Partei, welche zu ihrer Vertrelung eine zur Besorgung sonstiger Rechtsgeschäfte geeignete und mit Vollmacht versehene Person abgeordnek hat, läßt sich nicht sagen, daß sie ungehorsam ausgeblieben, daß sie Demjenigen, welcher gar nicht erschienen, gleichzustellen sei, und es kann daher auch das für den Ungehorsam vorgeschriebene Verfahren nicht eintreten. Hiernach war, da die Beklagte als im Termine v. 7. April 1815 ungehorsam ausgeblieben nicht zu betrachten 2) Diesem Ausspruch über die Unzulässigkeit der Verkrekung bei protokollarischen Verhandlungen durch Nichtadvokaten lag eine Rechtsansicht zu Grunde, welche der in einem OAGE. v. 27. März 1847 (Bl. f. RA. Bd. 12, S. 205) zur Anwendung gebrachten geradezu widerstreitet. Eine Plenar-Entscheidung über diese höchst wichtige Kontroverse würde einem dringenden Bedürknisse abhelfen. — S. auch oben S. 17f. 96 Ungeeigneter Vertreter. Ungehorsam. ist, der in der Verfügung vom 15. April angedrohte Rechtsnachtheil noch nicht an der Zeit. Die mit diesem Dekret geschehene Vorladung des Beklagten zu dem anderweiten Termine vom 10. Mai konnte nur eine monitorische seyn, weil die Androhung des im §. 6 der Prozeßnovelle v. 22. Juli 1819 bestimmten Präjudizes durch das ungehorsame Nichterscheinen bes Beklagten im ersten Termine bedingt ist; Prozehnovelle vom 17. Nov. 1837, 8. 18, und erst, nachdem die Beklagte im Termine vom 10. Mai abermals weder persönlich erschienen, noch sich durch einen rezipirten Anwalt hat vertreten lassen, konnte sie wegen ihres Ungehorsams zu einem neuen Termin unter Androhung des erwähnten Rechtsnachtheils vorgeladen werden. Diesem zufolge mußte, da die Beklagte sich rechtzeitig verwahrt hat, so die Verfügung, welche das Präjudiz androhte, wie das Kontumazialerkenntniß als zu voreilig erlassen aufgehoben, und das Gericht erster Instanz angewiesen werden, den auf den 10. Mai 1845 angesetzt gewesenen Termin unter Androhung des im FS. 6, Abs. 1 des Gesetzes v. 22. Juli 1819 bestimmten Rechtsnachtheils auf Kosten der Beklagten zu reassumiren, und sodann weiter zu verfügen oder zu erkennen, was Recht ist. Der Ausspruch, daß die Reassumtion des Termins auf Kosten der Beklagten zu geschehen habe, rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß dieselbe durch ihre Schuld die Reassumtion veranlaßt hat. ODAGCE. vom 30. Dez. 1846, Nr. 919 4/66. Gnomen. Ist klar der Worte Sinn, so bleibe dabei steh'n, Wenn volle Probe nicht für's Gegentheil gescheh'n. Wenn aukgehört das Recht, aus welchem deines floß, So folgt, daß dleses auch sein Daseyn jetzt beschloh. Blätter ü# Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 7. Samstag, den 1. April 1848. Ueber die Verbindlichkeit zur Ernährung der Armen, und die Ansprũche der Armenpslegen auf Erlatz der von ihnen verabreichten Unterstützungen. (Schluß.) §. 6. Die Gemeinden kommen vurch das 8. 4 besprochene Interimistikum nicht selten in den Fall, solchen Individnen, die nicht im Pflegeverbande stehen, oder doch der Armenpflege noch nicht zur Ernährung anheim fallen können, einstweilen Unterstützung angedeihen zu lassen, — wenn nämlich a) die Heimath des Armen noch nicht ermittelt ist, und bis zur Beendigung des deßfallsigen Verfahrens die Gemeinde, wo er zuletzt betroffen worden, und deren Behörde das Heimathöverfahren eingeleitet hat, ihn einstweilen ernähren muß. b) Wenn ein Dritter aus privatrechtlichem Titel, oder kraft des bestehenden Familienverhältnisses den Armen zwar zu ernähren hat, dieser Verpflichtung aber nicht nachkommt, und von dem Civilrichter seine Alimentationsverbindlichkeit noch nicht anerkannt, auch noch kein Provisorium getroffen ist, mithin die Armenpflege einstweilen sich ins Mittel legen muß. xiii. 98 Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. Auch die länger andauernde Hülfeleistung an solche ihrer bedürftige Angehörige anderer Gemeinden, deren Gesundheitszustand die Zurückweisung in die Heimath für längere Zeit nicht gestattet, und welche darum von der Armenpflege des augenblicklichen Aufenthaltes einstweilen unterstützt werden müssen 23), kann eine Gemeinde zur Vorschußleistung für andere Pflegebezirke nöthigen. In den gedachten Fällen kann Ersatz der aufgewendeten Kosten mittels der actio negotiorum gestorum contraria je nach Verschiedenheit des. Falles von der Heimathsgemeinde, oder von dem Kreisfonde, oder von alimentationspflichtigen Dritten begehrt werden. Denn die Alimentation von Personen, welche man zu ernähren nicht verbunden ist, gilt als Geschäftsführung (s. g. negotiorum gestio), und der Geschäftsführer mag mit Recht Ersatz der gemachten nothwendigen und nützlichen Auslagen von dem Geschäftsherrn fordern 32). Nicht minder kann der Kreisfond Ersatz der bestrittenen Pflegekosten ansprechen, wenn nach erfolgter vorsorglicher Anweisung einer Heimath später noch die ursprüngliche oder erworbene Heimath des betreffenden Individnums entdeckt wird, in welchem Falle der Regreß an den einschlägigen Orts= oder Distrikts-Armenfond Platz greift ). 39) Instruktion über das Arinenwesen §S. 23, Nr. 4. Hat eine solche Unterstützung die Dauer von 7 Tagen nicht überschritten; so kann deßhalb Ersatz von der Heimathsgemeinde nicht gefordert werden, weil die momentane Hülfe von den Gemeinden auch für die ihnen nicht annehörigen Armen geleistet werden muß. Vdng. vom 17. Nov. 1816. Art. 8. Ministerial-Ausschreiben vom 6. Dez. 1837 (Handbibliothek a. a. O. S. 42 u. 43). 21) Senffert's pr. M. 8§. 346, Nr. 2. Heimaths. Gesetz S. 5. Nr. 3. Vdng. v. 17. Nov. 1816, Art. 59. Instruktion über das Armenwesen. §. 23, Nr. 4 b. 75) Vodng. vom 31. Dez. 1831. Nr. 2, lit. a. Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. 99 Die hier erörterten Ersatzansprüche gehören in den Fällen lit. a et b, als reine Civilrechtspunkte, vor die ordentlichen Gerichte 20). Im Falle der vorübergehenden Hülfeleistung an hülfsbedürftige Angehörige anderer Gemeinden aber ist die Instruktion und Entscheidung der Kuratelbehörde der in Anspruch genommenen Heimathsgemeinde zugewiesen, von veren Ausspruch der Rekurs an die vorgesetzte Kreisregierung und an das Königl. Ministerium des Innern geht 7). Derartige Ersatzansprüche an den Kreis= oder Staatöfond sollen bei der zuständigen Behörde 35) angebracht werden 29). S. 7. Zweifelhafter dürfte es sein, ob der Alimentirte selbst, wenn er später hinreichendes Vermögen erwirbt, — ad meliorem fortunam kommt — das bezogene Almosen, die genossene Unterstützung der Armenkasse zurück erstatten müsse. Die Verordnung v. 17. Nov. 1816 über das Armenwesen läßt jene Frage unentschieden. Das natürliche Billigkeitsgefühl, — der Rechtssatz, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Andern bereichern könne, wird hier oft zu Gunsten der Armenpflegen geltend gemacht, mitunter auch die Ansicht geäußert, 20) Keimaths-Geses #. 8. Seuffert's Kommentar Bd. 1, "4 27) M. A. v. 6. Dez. 1837, vergl. mit dem Ausschreiben v. 12. Okt. 1831 (Hanrbibl. S. 41). 28) Man wollte, wie es scheint, die Zuständigkeit der ordeutlichen Gerichte weder geradezu in Abrede stellen, noch ausdrücklich anerkennen; daher der unbestimmte Ansdruck. Vgl. übrigens Bl. f. RA. Bd. 12, S. 200. 90) M. A. vom 6. Dez. 1837, Nr. 25. Ueber die mit mehreren auswärtigen Staaten, wegen gegenseitiger Verpflegung erkrankender Staatsangehöriger ohne Ersotzleiltung von Seite der Heimathsgemeinden, getroffeneu Uebereinkommen vgl. man Handbibl. S. 44 u. f. 100 Armen-Ernährung. ErsatzauspruchF der Armenpflegen. daß alle Armen-Unterstützungen, wie sich von selbst versteht, blose Vorschüsse, nichts als Vorlehen seien, die der Unterstutzte zurück zahlen musse, falls es. seine Kräfte gestatten. flichtet man jenen Rechtslehrern bei, welche überhaupt eine Klage auf Zurückforderung verabreichter Alimente für statthaft erklären, wenn der Alimentat zu Vermögen kommt 10); so wird man um so mehr den Armenkassen, welche als mildthätige Anstalten doch gewiß die vollste Berücksichtigung, und alle nur immer thunliche Begünstigung verdienen, eine solche Klage zugestehen müssen 41). Die gefeiertesten Autoritäten 12) stellen jedoch die Behauptung auf, daß der, welcher Alimente geben mußte, sie nachher, wenn der Alimentar Vermögen erwirbt, nicht zurückfordern könne. „War — sagt namentlich Busch "3) — der Alimentengeber zur Verabreichung der Alimente in dem konkreten Falle verpflichtet; so fällt, wenn auch der Alimentatus nachher hinreichendes Vermögen erwirbt, jede Zurückforderung derselben weg: denn er hat weder die condictio indebiti, weil kelne Nichtschuld vorhanden ist, noch die actio neg. gestor. contraria; weil er seine eignen Geschäfte geführt, nämlich eine Verbindlichkeit erfüllt hat, zu welcher ihn Gesetze oder Verträge 40) Cf. Hellfeld l. c.: „Omnes duodue, Prooler palrem, dui alimenla praesliterunt, corum ceskumationem condicere ducunt, si is, dui illa accepil, ad meliorem peruenit lorlunam."“ Das prenß. LR. gesteht solches, was die alimentationspflichtigen Verwandten betrifft, blos hinsichtlich der den Geschwistern verabreichten Unterstütgungen zu. Th. II. Dit. 3, §. 21u. 41) Conf. Gottschalk disc. sor. (om. L, c. 30. 42) Vgl. die Citate in Elver's Themis S 509, Not. 9. #) Ueber das Recht der Surückforderung gegebener Alimente. in Elver's Themis Il, S. 509 u. 510. Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Arntenpflegen. 101 verpflichteten. Der animus ropctendi scheint in diesem Falle gar nicht nachgelassen zu sein, weil die Darkeichung der Alimente nicht von dem freien Willen des Gebers abhing, sondern die Folge des gesetzlichen Gebotes war.“ " Die Armenpflegen sind aber auch kraft des Gesetzes zur Ernährung der Armen verbunden. Bei der Verabreichung von Almosen dürfte noch dazu der animus donandi zu präsumiren sein, da. solche Spenden aus Mitleid und Nächstenliebe, in Erfüllung eines ollicium pictatis, dem Armen zufließen 11), und dieser schließt bekanntlich die actio negotiorum gestorum — die Zurückforderung des Gegebenen aus "5). Diese Ansicht dürfte auch der vaterländischen Gesetzgebung zusagen. Hätte der Geber der Verordnung vom 17. Nov. 1816 die Absscht gehabt, den Armenpflegen ein solches Rückforderungörecht bezüglich ves verabreichten Almosens einzuräumen; so würde er gewiß dessen ausdrücklich erwähnt, namentlich in Art. 59 desselben gevacht haben. Lediglich ein, wenn auch etwas beschränktes Erbrecht hinsichtlich der Verlassenschaften der aus ihren Mit-41) A. P. eN. I, 11. 8. 1013: „Eben so wird bei dem, .was einem Armen zu leinein Unterhalte gegeben worden, die Absicht solches zu schenken vermuthet.“ Erörterung prakt. Rechtöfragen v. Langenn und Kori l, S. 1— 13, Nr. Ul; Glück's Kommentar §. 1290, S. 292 u. f. Vor nicht langer Zeit las man aus einr ner Stadt, wo das preuß. Recht gilt, eine öffentliche Bekauntmachung des Armenpflegschaftsrathes, daß alle Unterstühungen aus Armenfonds blos unter dem Vorbehalte des Rückersaßes von dem Unterstützten selbst oder aus dessen Nachlaß gewährt würden, — wodurch wohl die gesetzliche Präsumtion des animus donandi beseitigt, und der animus repelendi ein für alle Mal proklamirt werden wollte! Cons. I. 12 C. de neg. gest. (2. 19). Seuffert a. a. O. S. 344. 1 102 Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. teln ernährten Personen hat derselbe den Armenpflegen zur Entschädigung für den auf dieselben gemachten Aufwand eingeräumt 10); von einer weiteren Entschädigung aus den Mitteln des Verssesten findet sich keine Spur in dem Armengesetze 7). Der Art. 43 enthält sogar eine Bestimmung, welche ein argumentum a contrario an die Hand geben dürfte, indem nach solchem die Armen,-Anstalten auch die Kosten auf Anschaffung der nothwendigsten Arbeitswerkzeuge für arme vorzüglich befähigte Gewerbsanfänger, allen falls gegen die Verbindlichkeit seinerzeitiger Vergütung zu bestreiten haben, — ein sprechender Beweis dafür, daß für sonstige Unterstützungen keine Ersatzpflicht begründet sei. Die Sache näher erwogen, ist es auch so unbillig nicht, daß bei gebesserten Vermögensverhältnissen des Unterstützten dennoch keine Rückerstattung der bezogenen Armenspenden von ihm gefordert werden könne. Denn was ist der Pflegeverband im Grunde anders, als eine Verbindung der Gemeindeglieder zur wechselseitigen Unterstützung im Falle der Verarmung, als eine gegenseitige Versicherung gegen Mangel und Noth, die im Gefolge der Armuth stets befindlich! Und sind es nicht die freiwilligen, oder die Pflichtbeiträge der Gemeinveglieder zumeist, welche die ständigen und 140) Vong. vom 17. Nov. 1816, Art. 3. . IIJDicErwerbs-AnsprüchebckAkntenpflegewerdenIndessen den ad meliorem sortunam gelangten Alimentaten von selbst schon veranlassen, bei Lebzeiten die bezogenen Unterstützungen zurück zu erstatten, um dergestalt nach Beseitigung des blos, zur Entschädigung der Armen-Kasse eingeräumten gesetzlichen Erbrechts, in der Disposikion über seinen Nachlaß nicht gehindert zu lein, oder doch seine Intestaterben gegen Erbansprüche der Armenpflege sicher zu stellen. Armen-Ernährung. Ersatzanspruch der Armenpflegen. 103. hauptsächlichsten Einnahmen der Armenkassen bilden? Das verarmte Glied der Gemeinde erhält daher aus dem Armensäckel eigentlich nicht so sehr ein Geschenk, als ein, freilich nicht zu beneidendes Gegenreichniß für die Beiträge, die von ihm in besseren Tagen zum Armenfonde geleistet worden, es gelangt dasselbe zu einem unglückseligen Treffer für einen oft vieljährigen Einsatz. Blos in dem Falle kann den Armenpflegen ein Anspruch auf Zurückerstattung der bezogenen Unterstützung gegen den Alimentirten vurchaus nicht abgesprochen werden, wenn derselbe :zu der Klasse der Scheinarmen gehörte, — wenn er sich fälschlich für arm ausgegeben und Almosen bezogen, während es ihm nicht an Mitteln gebrach, seinen Unterhalt selbst zu bestreiten. Denn unter solchen Verhältnissen ist es der dolus des Alimentars, welcher ihn haftbar macht, und es steht der Armenpflege die actio de dolo oder in factum gegen denselben auf Rückerstattung der durch falsche Angaben erschlichenen Armen-Unterstützung zu 165). Diesen Ersatzanspruch hat auch die Verordnung vom 17. Nov. 1816, Art. 52 (vgl. mit Art. 59) den Armenpflegen mit klaren Worten zuerkannt. — §. 8. Im Zusammenhange hiermit steht die weitere Frage, ob die Armenpflegen aus dem Nachlasse des Alimentars Ersatz der von demselben genossenen Armen-Unterstützungen fordern können. Borausgesetzt nun, daß der Unterstützte selbst zu solchem Ersatze nicht verbunden gewesen, wird man auch seinen Erben eine Verpflichtung hierzu nicht auferlegen können, da die Erben wohl in alle Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers einzu-4) Seuffert a. a. O. s. 424. 104. Armen-Ernährung. Ersahanspruch der Armenpflegen. treten haben 10), aber nicht zu mehrerem, als dieser selbst es gewesen, gehalten sein können. Bel dem Ableben eines Almosengenossen wird es daher, was die Entschädigung der Armenpflege für die von dem Defunkten bezogenen Unterstützungen anbelangt, blos darauf anzukommen haben, ob arme Notherben vorhanden seien, oder nicht. Letzteren Falls tritt das gesetzliche Erbrecht der Armenpflege in Wirksamkeit, und der Nachlaß fällt derselben gänzlich, jedoch nicht in solutum, sondern cx titulo hereditatis heim 60). Hinterläßt aber der Alimentar arme Notherben; so hat die Armenpflege weder Erbansprüche. an bessen Nachlaß, noch nach dem bereits Gesagten Ersatzansprüche an die Erben wegen des von ihrem Erblasser bezogenen Almosens. Das Armengesetz hat den armen Notherben nirgends eine solche Ersatzverbindlichkeit auferlegt, und im In-4% Conf. 1. 37 D. de addair. hered. (29, 2). 50) Vdug. v. 17. Nov. 1816, Art. 3, verbis: „Sie treten als Erben ein in die Verlassenschaften der aus ihren Mitteln ernährren Personen, zur Eutschädigung für den auf dieselben gemachten Aufwand.“ Dleser Beisatz enthält blos verba enuncialiva, und es kann aus solchen nicht gefolgert werden, daß die Armenpflege mehr nicht als die für den Erblasser bestrittenen. Kosten aus dessen Nachlaß fordern könne. Abgesehen davon, daß eine derartige Beschränkung das im Eingange des Artikels der Armenpflege eingeräumte Erbrecht paralysiren würde, hätte sich das Gesetz, um jene Annahme rechtfertigen zu können, mit den Worten „für den Betrag des auf dieselben gemachten Aufwands“ ausdrücken müssen. — Gemeinrechtlich kommt blos — in Ermangelung aller Testaments = und Intestaterben — ein Inkestaterbsolgerecht der Hospitäler oder Armenhäuler vor hinsichtlich des Nachlasses der Pfründner, welche darin ihre Verpflegung hatten. Seuffert a. a. O. Mittermaier's Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts, S. 115. Ucober die einschlägigen Bestimmungen des Preuß. Rechts ogl. LN. II, 10, 8. 50 u. f.# insbesondere S. 67. Nichteintrag. d. spez. Forderungsgrundes im HV. 105 teresse der Menschlichkeit, sowie der Armenpflege selbst wird man dies nur billigen können. Was dieselbe durch die schonungslose Geltendmachung derartiger Ansprüche momentan gewönne, müßte sie den armen Erben selbst, deren Nothstand und Elend sich durch die Verwendung solcher Armenverlassenschaften zur Almosenerstattung noch steigern würde, bald mit Mehrung wieder als Unterstützung zufließen lassen, so daß bei jener Manipulation keine effektive Einnahme erzielt, wohl aber durch Fortpflanzung, wo nicht Steigerung des Pauperiömus bei den armen Hinterbliebenen eine den humanen Zwecken der Armenpflege geradezu widerstreitende Wirksamkeit geäußert werden würde. — Dr. Feust. Mittheilungen aus der Praris. 1. Nichteintragung des speziellen Forderungögrundes im Hypothekenbuche. Es wurde im Hypothekenbuch eine Forderung zwar dem Betrage nach und mit Angabe des Namens des Gläubigers eingetragen, jedoch ohne Angabe des Rechtstitels der Forderung, und als die Hypothek in der Gant des Schuloners geltend gemacht werden wollte, wurde nicht nur der in der Liquidation angegebene Rechtstitel der Forderung widbersprochen, sondern auch behauptet, daß der Hypothekeneintrag unwirksam sei, weil der Rechtstitel der Forderung nicht mit eingetragen wurde, und daß dieser Rechtstitel auf andere Art nicht mehr bewiesen werden könne. . Der oberste Gerichtshof hat jedoch diese Einreden nicht für gegründet erkannt und das Erkenntniß bestätigt, welches die Forderung unter der Bedingung des Beweises der Liquidität, namentlich 106 Nichteintrag. d. spez. Forderungsgrundes im HB. des Rechtstitels der Forderung in die zweite Klasse gesetzt hat 1). Die Gründe hiefür sind folgende: Es ist keinem Zweifel unterworfen, daß eine Hypothek, da sie nur ein arcessorisches Recht ist. nur bestehen kann, wenn die Forderung besteht, für welche die Hypothek eingetragen ist2); es kann also auch der Schuldner eben so wie jeder später. eingetragene Gläubiger den Beweis einer eingetragenen Forderung und des Rechtstitels derselben verlangen. Daraus folgt aber nicht, daß dieser Beweis nur durch das Hypothekenbuch geliefert werden könne; es ist im Gegentheil bekannten Rechtens, daß bezüglich eingetragener Hypothekforderungen so vieles, was zur Geltendmachung der Forderung und der Hypothek erforderlich ist, auch auf andere Weise bewiesen werden kann. So kann z. B. bei blos vorgemerkten Forderungen selbst im Konkursprozeß nicht nur das Recht zur Forderung, sondern auch das Recht zur Hypothek bewiesen werden ?); es können die nicht eingetragenen Veränderungen in der Person des Gläubigers auch auf andere Art bewiesen werden u. s. w. Nur soweit als von der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs und deren Folgen die Rede ist, 1%% die oben erwähnte Frage hier von Einfluß sein. Das Wesen dieser Oeffentlichkeit ist hinsichtlich der auf ein Objekt eingetragenen Schulden, daß jeder Gläubiger wissen kann, ob und welche Summen ihm vorgehen, und welche Sicherheit ihm sonach die Eintragung seiner Forderung gewähre. Ob die ihm vorgehenden Forderungen diesem oder jenem Gläubiger zustehen, ist ihm nicht von wesentlichem Interesse; eben so nicht, ob die seiner 1) DAGE. v. 17. Juli 1847, 38 43/46. 2) Hvp.-Ges. S. 2. 2) Hyp.-Ges. S7 Nichteintrag. d. spez. Forderungsgrundes im HB. 107 Forderung vorgehende Summe aus einem Darlehen oder aus einem Kauf herrühre, und eben deshalb muß er sich sogar gefallen lassen, daß wenn die ihm vorgehende Forderung getilgt, aber noch nicht gelöscht ist, der Schuldner dafür eine andere nur nicht größere Summe eintragen lasse, die ihm dann wieder vorgeht, obgleich sie auf einem ganz andern Rechtötitel beruhen, einem ganz andern Gläubiger zustehen kann ). Das Hypothekengesetz hat in dem ersten Titel, wo von dem Rechte der Hypotheken (58. 1 bis 85) gehandelt wird, den Eintrag des Rechtstitels der Forderung nicht geboten, es kann also auch dieser Eintrag um so weniger als unbedingt nothwendig angesehen werden, als nicht einmal der Eintrag des Rechtstitels der Hypothel verlangt ist, welcher voch für das Bestehen der Hypothek wenigstens eben so wichtig als der Rechtstitel der Forderung ist. Insbesondere ist der Eintrag des Rechtstitels der Forderung nicht im Hyp.-Ges. § 22, Nr. 8 verlangt, denn dort ist nur vorgeschrieben, daß in das Hypothekenbuch eingetragen werden muß a) der Betrag der Forderung nebst dem bedungenen Zinsfuß, wofür und b) der Name besjenigen, welchem die Hypothek erworben wird. Das Wort „wofür“ in jenem Gesetze bezeichnet also nicht den Rechtstitel der Forderung, sondern es ist damit nur gesagt, daß die Forderung, für welche und der Zinsfuß, für welchen die Hypothek erworben wird, eingetragen werden muß und eben weil das Gesetz nur den Betrag der Forderung und den Zinöfuß eingetragen verlangt, hat es deutlich an den Tag gelegt, daß es ganz der' Natur der Sache gemäß nur die Summe und nicht den Rechtstitel als dassenige angesehen hat, was unbedingt aus dem Hypothekenbuch er-9) Hyp. Ges. 5. 84. 108 Nichteintrag. d. spez. Forderungsgrundes im · HB. hellen muß, um mit diesem die Folgen der Oeffentlichkeit verbinden zu können. Daß das Hypothekengesetz in dieser Art ausjulegen ist, geht auch aus Gönner's Kommentar hierzu2) hervor, wo darauf besonders aufmerksam gemacht wird, daß das französische Gesetz (welches Art. 2148 unter Andern Nr. 4 den Betrag der Forderung und Nr. 3 das Datum und die Beschaffenheit des Titels einzutragen gebietet) durch das Gebot des Eintrags so vieler unwesentlicher Punkte einen Hauptfehler begangen habe, indem daraus so viele Nichtigkeiten hervorehen. geb Es ist zwar im Hypothekengesetz S. 145, Nr. 2 vorgeschrleben, daß in die dritte Rubrik nebst dem Betrag der Forderung auch „der Rechtstitel und dessen Datum“ einzutragen ist und in Gönner's Kommentar hiezu Bo. II, S. 261 wird der Eintrag des Rechtötitels als absolut nothwendig erklärt c). Man darf indessen nicht übersehen, daß jener §. 145 im zweiten Titel des Hyp. Gesetzes enthalten ist, wo (§. 86 bis 176) vom Verfahren in Hypothekensachen gehandelt wird, wo demnach nicht wie im ersten Titel vorgeschrieben ist, was für das Hypothekenrecht wesentlich sei, sondern nur was zur gehörigen Führung der Bücher beobachtet werden soll. Gerade daraus, daß das bayerische Hypothekengesetz die verschiedenen Erfordernisse, welche das französische Gesetz in einen Artikel zusammengefaßt hat, nach Verschieden-5) Br. J, S. 250, Note und S. 264 Note, dann Bd. II, S. 256 s) Es ist sehr zu bedauern, daß die Hypothekenämter die gehörige Genauigkeit in Beobachtung der gesetzlichen Vorschristen zuwcilen vernachlässigen und der Grund liegt gewöhnlich darin, daß das Vertrags= und Hypothekenwesen oft den Schreibern sogar ohne gehörige Kontrole anvertraut wird. Nichteintrag. d. spez. Forderungsgrundes. im HB. 1009 heit desjenigen, was bei Vermeidung der aus dem Prinzip der Oeffentlichkeit entstehenden Folgen eingetragen werden und nothwendig aus dem Hypothekenbuch erhellen muß und desjenigen, was zwar an sich ebenfalls erforverlich ist, aber nicht unbedingt nothwendig in das Hypothekenbuch gehört, getrennt und jenes in den ersten Titel vom Hypothekenrecht, das letztere in den zweiten Titel vom Verfahren gesetzt hat, gerade daraus erkennt man, dah das bayerische Hypothekengesetz den Fehler des französischen Gesetzes vermeiden und nicht die Nichtigkeit eines Eintrags auf Versäumungen setzen wollte, welche für die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs, worauf allein F. 22 des Hyp. Gesetzes sich bezieht, nicht erheblich sind. Die Vorschrift im S. 145 des Hypothekengesetzes, daß der Rechtstitel einer Forderung eingetragen werden soll, ist nur darin begründet, daß eine Hypothek als accessorisches Recht ohne Forderung nicht bestehen und ein Hypothekengläubiger die Hypothek nur geltend machen kann, wenn die Forderung zugestanden oder bewiesen ist. Deshalb erklärt Gönner im Kommentar zu jenem Paragraphen auch den Eintrag des Rechtötitels für absolut nothwendig: daß aber damit der Kommentator nicht sagen wollte, es könne der Beweis des Rechtstitels, wenn vieser nicht eingetragen, auf andere Art nicht geführt werden, das geht gerade aus Gönner's Kommentar 7) hervor, wo gesagt ist, daß wenn bei einer Eintragung das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, derjenige, der auf jenes Verfahren ein Recht hatte, die Eintragung anfechten und daß sogar eine Nichtigkeit des Eintrags daraus entstehen kann, jedoch keine absolnte, sondern nur eine reative. « 7)Bd.I,S«239.«· 110 Nichteintrag. d. spez. Forderungsgrundes im HB. Wollte man übrigens sogar auch annehmen, es sei im Hyp. Ges. §S. 22, Zif. 8 durch das Wort „wofür“ der Rechtstitel der Forderung angedeutet und es müsse sonach dieser Rechtötitel, wie der Eingang jenes §. 22 sagt „unter den im #§. 25 und 26 bestimmten Rechtsfolgen“ eingetragen werden, so ist doch in diesen beiden K. 25 und 26 nicht das Geringste enthalten, woraus sich ableiten ließe, daß der Eintrag einer Hypothekforderung nichtig sei, wenn nicht der Rechtstitel der Forderung ebenfalls eingetragen ist, oder daß — was im Erfolg dasselbe wäre — der nicht eingetragene Rechtstitel einer Forderung nicht auf andere Weise bewiesen werden könnte und also auf solche Art der Hypothekeneintrag unwirksam würde, weil der Rechtstitel der Forderung nicht eingetragen ist. Wenn ein Gesetz etwas gebietet und die Folgen der Nichtbeobachtung des Gebots ausdrücklich festsetzt, wie hinsichtlich der Vorschriften des S. 22 in den 88. 25 und 26 des Hyp. Ges. geschehen, und wenn unter diesen Folgen die der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Geschäfts und des Ausschlusses anderer Beweiömittel nicht enthalten ist, so kann der Nichter auch eine vom Gesetze nicht gedrohte Folge nicht aussprechen, um so weniger dann, wenn die im Gesetze ausgesprochenen Folgen die Nichtigkeit des ganzen Geschäfts ausschließen 2). Die Rechtsfolge der Unterlassung des Eintrags desjenigen, was im §. 22 des Hyp. Ges. angegeben ist, besteht, wie Gönnero) sagt, keineswegs in der Nichtigkeit der Eintragung, sondern darin, daß jedes auf das Hypothekenwesen sich beziehende Geschäft in Ansehung seiner Gültigkeit und Wirksamkeit nach demjenigen 8) Sauizn! Pand. Br. W. S. 551. Glück, Pand. d. 1 r r* o) Kommentar Vo. I. S. 259, Bif. 2. Auslaͤndische Zeugnisse. 111 beurtheilt wird, was die Einträge in das Hypothekenbuch ergeben. Im vorliegenden Falle ergibt der Eintrag, daß den Liquidanten wegen 1500 Gulden Forderung eine Hypothek bestellt ist: es würde also selbst dann, wenn die Eintragung des Rechtstitels der Forderung im §. 22 geboten wäre, die Unterlassung des Eintrags dieses Titels nicht bewirken, daß das Eingetragene, nämlich die Forderung der Liquidanten zu 1500 Gulden, für nicht eingetragen zu achten wäre. 2. Bengnisse, im Auslande ausgestellt. Wenn ein Zeugniß den Gesetzen des Landes, wo es ausgestellt worden, entspricht, so ist ein solches nach den gesetzlichen Formen des fremden Staates ausgestelltes Zeugniß auch. von den Gerichten des Inlandes als richtig und gültig anzuerkennen. Pütter das prakt. europ. Fremdenrecht. 1845, S. 36 fg. Erk. des sächs. AG. zu Leipzig. (Wochenbl. merkw. Rechtsfälle. 1848, S. 4). Miscelle. Wenn man auf dem Grunde statistischer Zusammenstellungen Vergleichungen anstellen und Folgerungen daraus jiehen will, so darf es an dem lerlium comparakionis nicht fehlen: Wenn sich findet, daß in den 7 älteren Kreisen nach erhältniß der Bevölkerung weit mehr Verbrechen vorkommen als in der Pfalz, so ist dabei wohl zu beachten, daß viele Handlungen nach der diesseitigen Gesetzgebung als Verbrechen erscheinen, welche nach dem französischen Strasgesetzbuch nur die Eigenschaft von Vergehen haben. Dies gilt insbesondere von der großen Kategorie der einfachen Diebstähle, Betrügereien und Unterschlagungen über 25 Gulden, indem nach den Strafsgesetzen der Pfalz der Charakter des 112 Miscesle. Verbrechens durch die Höhe des Betrags nicht begründet wird; kerner von den diesseits im Verbrechensgrade vorkommenden Widersetzungen, welche sich in der Pfalz größtentheils nur als WVergehen darstellen. Gerade so verhält es sich bei rwägung der Thatsache, daß die Bahl der ergehen, welche im Laufe eines Jahrs in der Pfalz vorzukommen pflegt, ungesähr Zmal größer ist, als die Durchschnittszahl der jährlichen Vergehen in einem der diesseitigen Kreise 1). Unter der großen Zahl der Vergehen in der Pialz sind nicht nur die einsachen Diebstähle, Betrügereien und Unterschlagungen über 25, sondern auch die Handlungen dieser Kategorien im etrage von 5 fl. und darunter begriffen. Auch eine Reihe anderer Handlungen, welche nach den diesseits geltenden Gesezen zur polizeiamtlichen Kognition gehören, steht nach der pfälzischen Gesetzgebung im Gebiete der Vergehen. Wie au-Berordentlich viel größer würde diesseits die Zahl der Vergehen erscheinen, wenn unser Strafgesetzbuch, wie das französische, die Rubriken „Vagabondago“ und „dleudicil6“ hätte? — Ein bestimmtes und zuverlässiges Relultat gewährt hingegen die Wergleichung der Thatsachen in Hinsicht auf den Erfolg der Untersuchungen und die Zeit ihrer Erledigung. Daß dieses Resultat den Einrichtungen der Pfalz in hohem Maaße zur Empfehlung gereiche, wurde in unserer Beitschrift (in den Aufsätzen über die Rechtspflege der Pfalz) 2) ausführlich dargelegt. 1) Im J. 1845/10 sind in der Pfalz 4312, in den 7 diesseitigen Kreisen zusammen — 9862 Vergehen vorgekommen. » 2)Dd.1o,S.1f.zBd.11,S.97f.sBd.12,S.177f. Guome. Du rühmst, was senes Gut an Früchten eingetragen? Ich frage: hast dn auch die Kosten angeschlagen? Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 8. Samstag, den 15. April 1848. Tleber die Giltigkeit aupergerichtlicher Verträge über Immobilien nach dem Kempter Statutar-Uechte. Unter den in Schwaben und Neuburg geltenden Statutarrechten nimmt das Kempter Statutarrecht, welches in den ehemals dem Fürstbischof von Kempten unterworfenen Gebietstheilen dieser Provinz Anwendung findet, sowohl dem Umfange seiner Geltung nach, als auch wegen der Mannigfaltigkeit seines Inhaltes einen bedeutenden Platz ein. · Es gilt im Bezirke des königlichen Landgerichts Kempten in dem größern Theile der Landgerichte Grönenbach, Obergünzburg, Oberdorf und in mehrern Gemeinden der Landgerichte Weiler und Ottobeuren. Wie die meisten Provinzialrechte, so enthält auch das Kempter Statutarrecht Bestimmungen über die Form der Immobiliarverträge, welche von der gemeinrechtlichen Theorie abweichen. v. Weber trägt in seiner Darstellung der Provinzial= und Statutarrechte Bo. IV, S. 115 bei Gelegenheit der systematischen Behandlung der Kempter Statuten vor: daß Kontrakte über liegende Güter nur dann giltig und klagbar seien, wenn sie in. Gegen-XII. 114 Giltigkeit außergerichtl. Verträge siber Immobillen. wart von zwei Zengen verabredet oder zu Papier genommen und zugleich unter Vermeidung ver laut älteren Verordnungen angedrohten Annullirung derselben und einer willkührlichen Strafe innerhalb 14 Tagen dem Amt angezeigt und protokollirt worden sind. Die Wichtigkeit dieser Bestimmung für den täglichen Verkehr und bei dem immer mehr überhand nehmenden Güterhandel leuchtet ein. Bei unserem Rechtszustand, wo dem gemelnen Manne die gesetzlichen Bestimmungen über die wichtigsten Verkehrsmomente fremd sind, kommt es nun. häufig, ja in der Regel vor, daß die Verträge über Immobilien, wenn sie auch vor Zeugen abgeschlossen, oder schriftlich abgefaßt worden sind, innerhalb 14 Tagen nicht zur gerichtlichen Anzeige und Protokollirung gelangen. Die Folge davon sind häufige Prozesse, wobei es nicht fehlt, daß theils Gerichte, theils Anwälte solche Verträge für nicht klagbar erklären, well sie nicht bei Gericht rechtzeitig angezeigt und protokollirt wurden. Das königliche Landgericht Grönenbach zum Beispiel weist alle derlei Verträge resp. die auf sie gegründeten Klagen ab und stützt sich dabei auf appellationsgerichtliche konforme Entscheidungen dieser Frage, während das königliche Landgericht Kempten eine feste Praxis dagegen begründet hat und zur Klagbarkeit der Immobiliarverträge nur entweder schriftliche Fertigung oder die Abschließung vor Zeugen verlangt. Bei genauerer Betrachtung der jenen Entscheidungen und der v. Weber'schen Kompilation zu Grunde liegenden Gesetzesstellen wird man indeß nicht lange darüber Zweifel hegen, daß die Anzeige und gerichtliche Protokollirung keineswegs zur Giltigkeit und Klagbarkeit der Immobiliarverträge erforderlich ist. Giltlgkeit außergerichtl. Verträge über Immobilien. 115 Die ganze irrthümliche Praxis scheint überhaupt durch die v. Weberr'sche Sammlung entstanren zu sein, denn früher wurde eingezogenen Erkundigungen zufolge nie nach dieser Ansicht bei den betreffenden Gerichten erkannt. Die einzelnen Gesetzesstellen, woraus man die Nothwendigkeit der gerichtlichen Anzeige und Protokollirung der Immobiliarverträge ableiten zu können glaubt, sind: a. der Art. 80 der Landeßordnung des Fürsten Johann Erhard, b. die Verordnung vom 24. Mai 1765, Renz'-sche Sammlung Nr. 62, kol. 191, c. die Verordnung v. 24. Hornung 1744, Renzsche Sammlung Nr. 68, (ol. 201, d. die Verordnung v. 20. Mai 1791, Renzz sche Sammlung Nr. 53, fol. 173, endlich c. die Verordnung v. 27. Mai 1792, Renz'-sche Sammlung Nr. 130, kol. 333. Alle viese fürstbischöflichen Verordnungen sprechen aber geradezu für die in diesen Blättern vertheidigte Ansicht, wie sich aus nachstehender Beleuchtung der angeführten Statuten ergeben wird. ad a. Der angezogene Art. 80 der Landesordnung handelt „von beschwerlichen Kon-„strakten der Täusch und Käuff, so nicht „öffentlich verkündet werden ,“ enthält aber kein Wort von einer Verbindlichkeit der Kontrahenten, die Verträge zum Zwecke der Protokollirung bei Gericht anzuzeigen. Er lautet wörtlich so: „Eß wirdt unß glaublich angezeigek, wie daß „durch etliche unsern unterthanen beschwerliche „und wunderbarliche Contract im tauschen und v verkaufen zu ihrem höchsten verderben, und „nachtheil fürgenohmen werden wollen, alß „nemmlichen daß Sie unterweihlen gelegene „Felder an ctliche fahrende haab, als roß, 116 Giltigkeit außergerichtl. Verträge über Immobllien. „rinder, und andere neben auß= und hinauß-„gebung etlichen paaren gelts gegen= und wi-„der einander vertauschen, veraliceniren und „versetzen, und solche verenderungen letstlichen „dahin gerathen, daß der, so gegen der fah-„renden haab, waß gelegen, an sich getau-„schet, für erkauft, unangesehen daß es nicht „verkündet worden, haben und anziehen will, „dardurch dann letstlichen große rechtfertigun-„gen entspringen möchten; „Solchem zu begegnen, und fürzukommen „wollen Wir nebst hieroben verlesenen arti-„cul, wie es derohalben gehalten werden „solle, wiederumb erneuert, erhohlet, und bey „angeregter straff ernstlich gebotten haben, „daß hinfüro alle käuf, verkäuf, alicnatio-„nes, verenderungen, vertauschungen, ver-„wechslungen, und hingebungen, in waß ge-„stalt die beschehen möchten, nach unsers stifts = und grafschaft Kempten ordnung, und „gebrauch, und von alters herkommen offent-„lich verkündet werden sollen, und wo außer-„halb dem durch jemand andern waß fürge-„nohmen, oder gehandlet, wollen Wir cas-„sirt und zu nichten gemacht haben, darnach „sich zu richten.“ — . Es ist also darin nur von solchen Veräußerungen die Rede, wodurch Jemand liegende Güter gegen fahrende Habe mit oder ohne Aufgabe von baarem Gelde vertauscht, und dadurch das im Kemptischen bestehende Retraktrecht verkürzt, von welchem im vorgehenden Artikel gehandelt wird. Ferner wird es nicht entgehen, daß nur die öffentliche Verkündung, keineswegs aber die Anzeige bei Gericht behufs der Protokollirung vorgeschrieben ist. ad b. Die Verordnung vom 24. Mai 1765 hat lediglich die Veräußerung von Kirchenständen im Auge und schreibt hiefür allerdings Giltigleit außergerichtl. Verkräge liber Immobilien. 17 die gerichtliche Protokollirung bei Vermeidung der Nichtigkeit des Vertrages vor. Also auch hier kein Wort von Verträgen über Immobilien. Der gelehrte Sammler des Kemptischen Statutarrechtes Hofrath Renz bemerkt vielmehr bei jenem Statute auödrücklich Folgendes: „diese Verordnung scheint nur auf den Fall „einzutreten, wenn ein oder mehrere Kirchen-„stände ohne die Wohnung, zu der sie „gehören, veräußert werden.“ Wir haben sonach hier ein ganz singuläres Gesetz, welches jede Ausdehnung auf andere darin nicht benannte Verträge ausschließt. ad c. Nicht weniger singuläre Bestimmungen enthält die Verordnung vom 24. Hornung 1744 „die Bevogtung der Waisen und die sichere Verwaltung ihres Vermögens betreffend.“ Dieses Statut bezieht sich schon nach der bemerkten Ueber-Fschrift und nach den dispositiven Worten des Einganges allein nur auf Veräußerungen von Immobilien Minderjähriger. Es kann daher eine allgemeine Regel für die Immobiliarverträge Großjähriger nicht aus jener Bestimmung abgeleitet werden. Uebrigens scheint auch hier nach einer Anmerkung des genannten Sammlers die Nullität nicht unbedingt, sondern nur im Falle unterlaufener Gefährde von der Praxis angenommen worden zu sein. ad d. Die Verordnung vom 20. Mai 1791 trägt die Ueberschrift: „die Verbindlichkeit der Kontrakte vom Augerblicke der beiderseitigen Einwilligung an betreffend“, und hat die streitige Rechtsfrage zum besondern Gegenstand gesetzlicher Dezision gemacht. Sie beginnt damit, daß sich bei den Gerichten Zweifel darüber erhoben haben, ob von Kontrakten über liegende Güter, Häuser und Grunydstücke, von andern Geld oder Mobiliarvermögen betreffen- 118 Giltigkelt außergerichtl. Verträge über Immobllien. den, nach dem hiesigen allgemeinen Landrecht und Observanz der Protokollirung unterworfenen Kontrakten, von denen vor einer fürstlichen Kommission errichteten Vergleichen r2c. bloß aus der Ursache, weil ein solcher Kontrakt noch nicht protokollirt sei, resilirt werden könne, und verordnet sodann, daß, wenn immer der Giltigkeit eines Kontraktes von Seite der Kontrahenten und des Gegenstandes des Kontraktes kein Hinderniß im Wege liegt, alle Kontrakte, welche die Verkaufung oder anderwärtige Veräußerung unbeweglicher Güter, Häuser oder Grunystücke betreffen, gemäß der besonvern fürstlichen Kemptenschen Landrechte von dem Augenblick der wechselseitigen Einwilligung der Kontrahenten an vollkommen giltig und verbindlich seien, so daß kein Kontrahent ohne Einwilligung des Gegentheiles von dem einmal getroffenen Kontrakte zurückzugehen befugt sein solle. Deutlicher kann die Giltigkeit außergerichtlicher Immobiliarverträge nicht anerkannt werden. Würde aber noch irgend ein Zweifel obwalten, so verschwände er völlig bei Betrachtung des Schlußsatzes jener Verordnung, wornach ausdrücklich dem auf Protokollirung andringenden Kontrahenten ein Klagerecht zu diesem Zwecke und auf Erfüllung des Vertrages eingeräumt ist. Gerade diese Bestimmung spricht für die richtige Ansicht, denn wenn außergerichtliche Immobiliarverträge ohne die gerichtliche Protokollirung nichtig und rechtsunverbindlich wären, könnte auf sie auch kein Klagerecht auf Protokollirung und Erfüllung gebaut werden. Endlich ad c. Die Verordnung vom 27. Mai 1792 anbelangend, so ist sie nur eine Erläuterung der vorigen und erhält nur den Zusatz „daß, um die Unterthanen gegen die aus der Un- Giltigleit außergerichtl. Verträge liber Inmiobillen. 119 gewißheit der getroffenen Kontrakte und dabei bedungenen besonderen Umstände entstehen mögenden Streitigkeiten und Prozesse sicher zu stellen, alle obenerwähnte Kontrakte um liegende Güter te. nur dann, wenn sie in Gegenwart von zwei unparteiischen Zeugen verabredet, oder zu Papier niedergeschrieben und von den Parteien selbst unterschrieben sind, gleich von Errichtung des Kontraktes an verbindlich seien, allein dessen ungeachtet unter Vermeidung willkührlicher pflegamtlicher Strafe inner nächsten vierzehn Tagen vom Tage der Zustandekommung des Kontraktes an zu rechnen bei dem betreffenden Pflegamte angezeigt und allva zu Protokoll genommen werden sollen.“ . Also auch hier kein Wort von Nichtigkeit eines Immobiliarvertrages wegen Unterlassung der Anzeige und Protokollirung, sondern nur willkührliche Strafe ist darauf gesetzt, eine Bestimmung, welche indeß obsolet geworden ist und eingezogenen Erkundigungen gemäß bei keinem ehemals kempiischen Gerichte Anwendung gefunden hat oder noch findet. Fragt man nun, wie sich bei einigen Gerichten jene dem Buchstaben des Kempter Statutarrechtes geradezu widerstrebende Praxis eingeschlichen hat, so habe ich die Quelle oben bereits angedentet. In mehrern mir vorliegenden Erkenntnissen, worin nach der irrigen Ansicht entschieden wurde, hat man aber namentlich auch auf die Renz'sche Sammlung selbst hingewiesen und sich auf die derselben vorausgeschickte „systematische Einleitung p. LIII, §. 62“ bezogen, worin über die Protokollirung der Immobiliarverträge allerringo das gesagt ist, was uns v. Weber wahr- 120 Giltigkeit außergerichtl. Verträge über Immobilien. scheinlich statt der Gesetze selbst jene Arbeit des Hofrathes Renz benützend, als geltendes Kempter Recht darstellt. Allein abgesehen davon, daß man eine bloße wissenschaftliche Bearbeitung eines geltenden Rechtes nicht über den klaren Wortlaut des Gesetzes selbst stellen darf, klärt sich dieser auffallende, indeß nur scheinbare Verstoß des sonst sehr gründlichen Sammlers und Gesetzkenners Renz ohne allen Zwang nicht nur auf, sondern fällt ganz weg, wenn man das Wörtchen „und“ nicht in kopulativer, sondern, wie es oft gebraucht wird, in disjunktiver Bedeutung nimmt. Zu dieser Auffassung führt uns auch der Umstand hin, daß er bezüglich der angedrohten Nullität auf die drei ersten der obenangeführten Verordnungen hinweist, die, wie gezeigt, nur für singuläre Fälle gegeben wurden. Hieraus geht am dentlichsten hervor, daß er die auf die unterlassene Anzeige und Protokol-=lirung gesetzte Nichtigkeit nicht bei allen Immobiliarverträgen, sondern nur bei den in den angezogenen Verordnungen hervorgehobenen besondern Verträgen als gesetzliche Folge dieser Unterlassung geltend wissen wollte. Für die von mir vertheidigte Ansicht hat sich das Königliche Appellationsgericht von Schwaben und Neuburg in zwei mir vorliegenden Erkenntnissen v. 14. Jan. 1845 und v. 9. Dez. 1845 aus-Belprochen, während die gegentheilige Meinung, sich ediglich auf die von Weber'sche Darstellung stützend, in dem Appellationsgerichts-Erkenntnisse vom 6. März 1834 in Sachen Prestel contra Prestel adoptirt ist. Dah die Rechtsunsicherheit in einer so wichtigen tief eingreifenden Materie Anlaß zu vielen Streitigkeiten gibt und nicht wenig dazu beiträgt, den Glauben an das Recht bei dem Landvolke zu vernichten, läßt sich denken, wenn der Anwalt schon im Voraus seinem Mandanten, der auf den Haftung der Schätzleute in Hypothekensachen. 121 Grund eines außergerichtlichen Immobiliarvertrages Klage erhoben haben will, sagen muß, daß der Vertrag nach seiner Rechtsansicht giltig sei, daß er aber von dem Untergerichte die Verwerfung der Klage zu erwarten habe, und daß es beim Obergerichte zweifelhaft sei, welche Ansicht den Sieg davon tragen werde, indem schon ein Mal dafür und ein anderes Mal dagegen entschieden worden sei. Moöchte ich durch diese Erörterung dazu beigetragen haben, die Richter und Anwälte wenigstens zur Prüfung des Tertes der betreffenden Verordnungen hinzuführen, und dadurch einer Wahrheit den Sieg zu verschaffen, die blos aus Bequemlichkeit bisher nie an der Quelle gesucht wurde. Advokat Hebberling in Memmingen. Nachschrift der Redaktion. Von dem obersten Gerichtshofe wurde in einem vorgekommenen Falle (Nr. 1679 4 /43) angenommen, daß Immobiliar-Verträge in den Stift Kemptischen Landestheilen der gerichtlichen Protokollirung zu ihrer Giltigkeit nicht bedürfen, sondern nur der Verabredung vor 2 unpartelischen Zeugen oder schriftlicher Errichtung. Mittheilungen aus der raric. 1. Haftung der Schätzleute in Hypothelensachen. Hierüber enthält ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 13. April 1847 sub Nr. 77 4 5 Folgendes: „Die Instruktion für Schätzleute in Hypothelensachen vom Jahre 1823 (R. 6, S. 804) enthält in den Ss. 9 u. 10 die ausdrückliche Bestimmung, daß es bei Schätzungen in Hypokheken- 122 Hastung der Schaͤtzleute in Hypothekensachen. sachen nicht sowohl auf den gegenwärtigen Preis der Gebäude und Grundstücke als auf denjenigen Werth anzukommen habe, welcher sich in der Folge auf längere Zeit erhalten könne, dann daß die Schätzmänner übertriebene zu hohe Werthsangaben auf jede Art vermeiden sollen, wobei sie auf die nach den Gesetzen und Rechtsgrundsätzen stattfindende Verbindlichkeit, für die Richtigkeit ihrer Schätzungen mit ihrem Vermögen haften zu müssen, besonders aufmerksam gemacht werden. Wenn nun hiemit auch nicht eine besondere Klage gegen die Schätzleute gegeben wird, und wenn man auch davon absehen will, daß es hiedurch den Schätzleuten zur Pflicht gemacht ist, jede zu hohe Werthangabe zu unterlassen, daß aber schon nach allgemeinen Rechtögrundsätzen für jeden aus einer pflichtwidrigen Handlung hervorgehenden Schaden Ersatz geleistet werden muß ½), so ist jedenfalls in dem Pandekten Titel: si mennor falsum modum dlxerit, eine Klage auf Ersatz eines durch dolus o der culpa lata zugefügten Schadens nicht nur gegen eigentliche men-Ssorcs, sondern auch gegen andere diesen gleich zu achtende Sachverständige gegeben, als gegen Werkmeister, Baumeister, Kalkulatoren u. dgl. 2), welchen dann die bel uns in Hypothekensachen vorkommenden gerichtlich verpflichteten, den Römern aber unbekannt gewesenen Schätleute beigezählt werden müssen 2), so wie dann auch diese Klage, wenn sie auch nach Anordnung des rämischen Rechts 4) gegen die Erben versagt wurde, doch nach klaren Bestimmungen des kanonischen Rechts s) unbedingt gegen die Erben Platz greift, 1) Seuffert's Pandektenrecht §. 400. 2) Fr. 7 si mensor falsum modum dixorik (11, 67. 25 Lautorbach Coll. theor. prack. Lib. XI, Til. 6, S.G. 4) Fr. 3, +. 5 si mensor. 85 -cop. 13, X de scpulturis (3, 28); cap. 0, X de usu- Hastung der Schaͤtzleute in Hypothekensachen. 123 insowelt die Erbmasse zurelcht, wie solches auch von mehreren Rechtsgelehrten ausdrücklich anerkannt wird 9). Diese Verbindlichkeit zur Schadenersatzleistung erstreckt sich dann auch auf die mit dem Kapitale zu Verlust gegangenen Zinsen und auf die gehabten Kosten, weil die hypothekarische Sicherstellung ven Gläubiger gegen jeden Verlust gewahren soll, zu diesem Zwecke der Gläubiger sein Geld nicht blos gegen einfache sondern gegen erhöhte, hier doppelte, Versicherung hingeliehen hat, und demselben, wenn die in Frage liegenden Realitäten den von den Schätzleuten angegebenen Werth wirklich gehabt hätten, auch weder am Kapitale noch an den Zinsen und Kosten irgend ein Schaden zugegangen wäre. Dieser zugegangene Schaden ist auch nicht nach der im Konkurse des N. vor Veräußerung der fraglichen Realitäten neuerdings erhobenen Taxe, sondern nach dem wirklichen Erlöse dieser Realitäten zu bemessen, weil vurch diese neuerliche Schätzung nur der bei der Versteigerung zu erwartende Preis bestimmt werden wollte, während die Schätzleute bei der Hypothekenerrichtung den beständigen und bleibenden Werth anzugeben hatten, und weil der bei einer öffentlichen Versteigerung erzielte Preis dem Wesen einer Versteigerung nach immer insolange als der wahre Werth angenommen werden muß, als nicht besondere Umstände angegeben und nachgewiesen werden können, welche der Erzielung eines höhern Preises bei der Versteigerung hindernd entgegen traten. In dem gegebenen Falle mußte aber der von ris (5, 10): cap. 5, 10, X do roploribus (5, 17); Cep. 18, X do sentenlia et ro judicala (2, 27). 6) Thibaut System des Pandektenrechts S. 867. Glück's Kommentar d. Pandektenrechts Bd. XI, S. 382. 124 Kulturstreitigkeiten. Preuß. Landrecht. den Schätzleuten am 18. Sept. 1838 auf 4000 fl. angegebene Werth schon nach gegenwärtiger Aktenlage als übertrieben angenommen werden, ohne daß es hierüber noch eines weitern Beweises bedurft hätte, weil eine Werthsbestimmung zu 4000 fl., welche sich nach einer nur drei Jahre darauf vorgenommenen gleichfalls gerichtlich beschäftigten Schätzung nur auf 1900 fl. herausstellte, und sich bei der ein halb Jahr darauf im Wege gerichtlicher Versteigerung vorgenommenen Veräußerung nur im Betrage von 1300 fl. bewahrheitete, als eine wahre und bleibende im Sinne der oben angezogenen Instruktion nicht betrachtet werden kann, und die Verklagten besondere Ereignisse oder Umstände anzuführen nicht vermochten, welchen diese auffallende und in so kurzer Zeit eingetretene Werthminderung zuzuschreiben wäre. Auch darauf, umwieviel die Schätzung übertrieben wurde, hat es in diesem Falle nicht anzukommen, weil dle Realitäten, auf welche 2000 fl. geliehen wurden, und welche auf 4000 fl. geschätzt waren, sich nur in einem Werthe von 1900 fl. oder 1300 fl. darstellten, so daß der Kläger schon in dem Augen—. blicke hintergangen oder beschädigt war, in welchem er in der Meinung, doppelte Versicherung seines Kapitals zu bekommen, nicht einmal eine einfache Deckung vesselben erhielt.“ 2. Kulkurstreltigkeiren sind administrativ-kontentiös,, auch wenn sie nach preußischem Landrechte zu entscheiden sind. Hierüber äußert sich ein OAGE. v. 3. Mai 1847, RNr. 533 45/41 in Folgendem: „Es handelte sich in vorliegendem Streite nicht um das Recht der Schafhut, vielmehr wird solches von den Klägern den Beklagten ausdrücklich zugestanden: die Kläger haben sich nur deßhalb zur Klage veranlaßt gefunden, weil die Beklagten Haftung der Gerichtsdiener. 125 die Schafhut in einer der Kultur der Grundstücke nachtheiligen Weise ausüben sollen. Sie verlangen, daß die Beklagten in jene Schranken zurückgewiesen werden, welche das allg. preuß. Landrecht Th. I, Kap. XXII, §S. 107 ff., dann S. 161 ff., zum Schutze der Kultur und der Landwirthschaft gezogen hat. Der Inhalt der Klage und die zu ihrer Begründung angezogenen gesetzlichen Bestimmungen, welche nur dahin zielen, die Ausübung der Hutrechte mit der Kultur und freien Benutzung des Grundeigenthums möglichst in Einklang zu bringen, lassen keine. Zweifel übrig, daß gegenwärtige Streitsache nur vom Standpunkte eines Kulturprozesses aus betrachtet werden könne. Die Frage, welche Behörden zur Verhandlung und Entscheidung dieser Sache die zuständigen seien, findet ihre Lösung in dem allerhöchsten Reskripte v. 11. April 1812 (Döllinger Verord. Samml. Bo. XIV., S. 387), indem dasselbe verordnet: „daß die Entscheidung der Kulturprozesse in dem ehemaligen Fürstenthum Bayreuth zur Kompetenz des General-Kreis-Kommissariats gehöre, übrigens im Materiellen bis auf Weiteres die preußische Gesetzgebung zu Grunde gelegt werden solle“ — 3. Haftung der Gerichtsdiener für Unterschlagungen ihrer Gehülfen. In einer Rechtssache war die Frage zu entscheiden: Ob der Landgerichtsdiener für seinen Gehülfen ohne Rücksicht darauf, ob derselbe für den Dienst verpflichtet wurde oder nicht, auch in dem Falle haftet, wenn der Gehülfe Amtsgelder, welche er entweder aus unmittelbarem Austrage des Gerichts von den betreffenden Schuldnern zu erheben hatte, oder ihm von 126 Haftnng der Gerichtsdiener. einem Gerichtsmitgliede zur Verpackung und Ablieferung übergeben wurden, unterschlägt? Diese Frage wurde oberstrichterlich bejaht. In den Motiven des OUG#E. vom 16. Juli 1847 (Nr. 1372 4½58) kommt vor: „Das Gencralmandat vom 17. Nov. 1783 bestimmt Nr. 3: Wird denen künftigen Gerichtsdienern keine gewisse Anzahl Dienstknechte bestimmt, nicht minder aber solche Knechte verpflichtet, sondern jeder Gerichtsdiener soll schulvig und gehalten seyn, so viele taugliche Knechte zu halten, als ihm zur Versehung des angewiesenen Gebietes nothwendig sind. Gleichwie den bemeldten Gerichtsdienern die willkührliche Aufund Abstellung der erforderlichen Knechte um so mehr überlassen wird, als sie auch für. selbe durchaus Salvo regressu haften mussen. Mit dieser Bestimmung steht auch die allerhöchste Verordnung vom 24. März 1802, die Einrichtung der Landgerichte betreffend, im Einklange. In S. X dieser Verordnung heißt es: Zu dem Dienste eines jeden Landgerichts soll am Sitze desselben ein Gerichtsdiener mit einer hinreichenden Anzahl von Knechten angestellt werden. Die Auswahl der Knechte bleibt dem Gerichtsdiener überlassen, für deren Dienste und Aufführung er verantwortlich ist. Hiernach ist schon durch diese Verordnungen klar ausgesprochen, daß der Gerichtsdiener taugliche Knechte zur Verwendung im Dienste halten, und hiefür haften müsse, da ihm auch die Auswahl derselben überlassen bleibt. Diese gesetzliche Haftungsverbindlichkeit beschränkt sich aber nicht blos auf jene Dienste, welche dem Knechte oder Gehülfen von dem Gerichtsviener selbst übertragen werden, sondern erstreckt sich auf alle einem Gerichtsdiener obliegenden Amtögeschäfte ohne Aus- 128 Provokationsprozeß durch Erlassung eines Mandats. dete Kirche, da der Gesang nach der Orgel eine Hauptfunktion bei dem Gottesdienste ist. Die Konkurrenzpflicht des Patrons ist daher im Allgemeinen — nämlich unter Voraussetzung der übrigen gesetzlichen Bedingungen — auch in Ansehung des Orgelbau's begründet. AGE. v. 22. Juni 1847, Nr. 12444 3/11. 5. Einleitung des Provokationsprozesses durch Erlassung eines Mandates. Die in Bd. VIII,, S. 400 hierüber aus einem OAGE. mitgetheilten Sätze wurden neuerdings in einem Falle zur Anwendung gebracht, in welchem der Provokant zunächst auf Verhandlung der Sache angetragen hatte. Die Verhandlung „kann sich nur auf die Thatsache der Berühmung beziehen, wird aber alsdann überflüssig, wenn die Berühmung schon ex actis erhellt und sofort bewiesen ist.“ OAGE. v. 15. März 1847, Nr. 531 4/80. Miscelle. 4 Notizen über die Rechtspflege der Palz im Geschäftsjahre 184% r Bei dem AG. zu Bweibrücken waren in dem bezeichneten Jahre 185 Prozesse anhängig. — Von den bei den 4 Bezirksgerichten anhängigen 4230 Civilprozessen wurden 3836 definitiv erledigt (Rest = 394). In 268 zu diesem Restgehörigen Sachen waren bereits präparatorische oder interlokntorische Urtheile erlassen. — Die 31 Friedensgerichte der Pfalz haben in Cieoilstreitigkeiten ihrer gewöhnlichen Kompetenz 15,992 urtheile gelällt; darunter 1882 Prorogations=Urtheile (von einem an sich nicht zulständigen, durch Einverständniß der Partheien bestimmten Richter). Bemerkenswerth ist der Umstand, daß von diesen 1882 Prorogationsurtheilen 1013 zwischen Israeliten und Christen, und 869 blos zwischen Christen gefällt wurden. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 9H. Samstag, den 29. April 1848. Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Betrugs. (Fortlehung des im vorigen Jahrgang abgebrochenen Aufsatzes.) Im vorigen Jahrgang dieser Zeitschrift wurden Bemerkungen und Präjudizien über den Betrug im Allgemeinen und über jene Beträgereien insbesondere mitgetheilt, welche Privatverbrechen und nur dann vollendet sind, wenn aus der betrügerischen Handlung ein wirklicher Schade entstanden ist. Es werden nun die übrigen Betrügereien abgehandelt. « XVII. Die Reihe (vgl. vor. Jahrg. S. 289) trifft jene Privatverbrechen des Betrugs, welche schon mit Vollbringung der betrügerischen Handlung vollendet sind, ohne Rücksicht ob aus dieser Handlung ein wirklicher Schade entstanden ist oder nicht 1). Immer wird zu einem solchen Betrug, eben weil 1) Vergl. StGB. I, 57, 256 Anmerk. Bd. II, S. 237, Nr. 1. — Eben weil ein wirklich entstandener Schade nicht erforderlich ist, kann es auch auf eine Größe der Beschädigung nicht ankommen. Reskr. v. 20. Mal XIII. 130 Bemerk. u. Präfurizien üb. d. Veibrechen d. Betrugs. er ein Privatverbrechen ist, der Zweck des Thäters erfordert, entweder sich einen unerlaubten Vortheil zu verschaffen over einem Dritten Nachtheil zuzufügen (s. vor. Jahrg. S. 212). « Der Grund, aus welchem das Gesetz bei diesen Betrügereien die Vollendung auch dann schon annimmt, wenn die auf den erwähnten Zweck gerichtete Handlung begangen ist, beruht in der Gefährlichkeit solcher Betrügereien, welche bald eine Gefährlichkeit für einzelne Personen, bald eine Gemeingefährlichkeit ist, und es ist nicht immer gerade der Zweck des Betrügers, in solcher Art gefährlich zu sein, sondern es ist zuweilen eine Handlung in den Augen des Gesetzgebers gefährlich, während der Betrüger sehr zufrieden sein würde, wenn seine Handlung ungefährlich bliebe. Wer z. B. Lebensmittel verfälscht, der hat die Absicht nicht 2), eine Gesundheit zu verletzen, im Gegentheil es wäre ihm sehr lieb, wenn Alle, die von diesen Lebensmitteln genießen, unbeschädigt blieben, damit sein Gewerb ungestört, sein Betrug unentdeckt bleibe; sein Zweck ist nur, für die wohlfeileren falschen den höheren Preis ächter Waare zu erhalten. Aber der Gesetzgeber straft ihn strenger um der Gefährlichkeit seines Betrugs willen. Der Richter darf demnach bei Prüfung des zu jedem Betrug erforberlichen bösen Vorsatzes nicht verlangen, daß der Betrüger jene Gefahr vorsätzlich bezweckt habe, um derentwillen der Gesetzgeber die That ohne Rücksicht auf einen gestifteten Schaden für vollendet erklärt, wohl aber ist erforderlich, daß der Thäter jene Thatumfskände oder faktischen Verhältnisse kannte, welche den Gesetzgeber bewogen haben, die Strafbarkeit oder höhere Strafbarkeit eintreten zu lassen. So ist z. B. 2) Hätte er diese Absicht, so wäre von Vergiftung die Nere. StGB. 1, 265. Nr. La. E. Oemerk. u. Präjudizien üb, d. Verbrechen d. Bekrugs. 131 in dem vorhin erwähnten Falle der Verfälschung von Lebensmitteln erforderlich, daß der Betrüger wußte, daß die Lebensmittel, die er verkauft, entweder an sich oder wegen vorgenommener Veränderung oder Beimischung der Gesundheit schädlich sein können. Die einzelnen Betrügereien, welche das St GB. für vollendet erklärt, sobald die auf den unerlaubten Zweck gerichtete Handlung begangen ist, es mag ein Schade entstanden sein oder nicht, und welche alle wie jedes Privatverbrechen des Betrugs Täuschung, Vorsatz und Zweck erfordern, sind ihrem Zwecke nach entweder gegen das Eigenthum oder gegen die Person, oder bald gegen Person bald gegen Eigenthum, oder zugleich gegen Person und Eigenthum gerichtet. XVIII. Jene Betrügereien, welche dem Zwecke nach entweder ausschließend gegen das Eigenthum oder bald gegen Eigenthum, bald gegen Person, bald gegen beide gerichtet sind, hat das St G. als ausgezeichnete Betrügereien zweiten Grades s) hingestellt, und es gehören hiezu nicht blos die im Art. 265 benannten Verbrechen, sondern auch, wie die Marginalien zu den Artikeln 266, 269 durch das Wort „Fortsetzung“ andenten und unten näher dargestellt wird, der Betrug durch Urkundenfälschung (Art. 266) und der Meineld in Civilsachen (Art. 269, 270), ferner wie der Inhalt des Art. 278 lehrt, der betrügerische Bankerott dritten Grades 4). Die Betrügereien, welche ausschließend gegen die Person gerichtet sind, führt das St GB. in den Artikeln 280 fg. auf und eben weil sie nicht gegen das Eigenthum 2) V#l. vor. Jahrg. S. 293, Note 77. 4) Bgl. auch die Inhaltsanzeige Bd. II, S. VII der Anmerkungen. 132 Handlohnbarkeit der Gemeinderechte. gerichtet sind, kann schon der Natur der Sache. nach bei ihnen die Vollendung des Verbrechens nicht davon abhängen, ob ein wirklicher Schade entstanden ist oder nicht, was auch im Art. 256 durch die Ausnahme der Art. 280 — 294 ausgedrückt ist. (Fortlehung folgt.) Mittheilungen aus der Praris. 1. Handlohnbarleit der Gemeinderechte. In unsern Blättern Band II, S. 365 ist bereits die Ansicht aufgestellt, daß Gemeinde-Rechte und vertheilte Gemeindegründe an sichnicht als Pertinenzien eines handlohnbaren Hauptgutes zu betrachten und daher auch nicht handlohnbar selen. Hinsichtlich der vertheilten Gemeindegründe hat diese Ansicht in dem. Plenarbeschlusse des k. Oberappellattonsgerichts vom 24. März 1836 RB. S. 211 ihre vollstän--dige Bestätlgung gefunden. Ueber die Frage, inwiefern Gemeinderechte, im Gegensatze von vertheilten Gemeindegründen, durch Herkommen handlohnbar werden können, äußert sich dagegen ein Erkenntniß des nämlichen obersten Gerichtshofes v. 14. Aug. 1847 (Nr. 1395 4/05) unter anderem. wie folgt: „Einem Herkommen der bezelchneten Art steht die Verordnung vom 6. Oktober 1792 mit den angeregten spätern Verordnungen nicht entgegen, weil diese Verordnungen nur von den vertheilten Gemeindegründen, nicht aber auch von den hier in Frage liegenden Gemeinderechten handeln. Daß aber belde ihrem Begriffe nach verschieden sind und von der Handlohnbarkeit der letztern nicht auch auf eine solche der ersten geschlossen werden kann oder darf, ist schon in dem Plenarbeschlusse vom 24. März 1846 ausgesprochen. Handlohnbarkeit der Gemeinderechte. 133 Hinsichtlich eines in das Eigenthum eines Gemeindegliedes übergegangenen bestimmten Antheils des Gemeindegrundes mag in diesen Verordnungen verfügt seyn, daß sie keine Pertinenz eines handlohnbaren Hauptgutes bilden sollen, hinsichtlich des vor der geschehenen Vertheilung des Gemeindegrundes den einzelnen Gemeindegliedern zustehenden Benutzungsrechtes dieses Grundes ist aber in diesen Verordnungen nichtö bestimmt, und dadurch, daß dieses Benutzungsrecht als Lehenspertinenz behandelt wird, wird nach dem erwähnten Blenarbeschlusse nicht auch der vertheilte Gemeindegrund lehnbar. Wenn es sich aber fragt, inwieferne dieses Benutzungsrecht, insolange es besteht, von seinem Inhaber lehnbar gemacht werden kann, dann muß, wie bemerkt, zwischen der Gemeinde als Eigenthümerin des unvertheilten Grundes und dem Inhaber des Benutzungsrechtes dieses Grundes um so mehr unterschieden werden, als dem letztern über dieses Benutzungsrecht eine unbeschränkte Dispositionsbefugniß zukommt und seine Handlungsweise der Gemeinde als Eigenthümerin des Grundes auch nicht im geringsten präjudizirt. Allerdings kann die Grundherrschaft des Hauptgutes als solche über das Gemeinderecht nicht verfügen, allein sie kann, wie jeder Andere, an diesem Gemeinderechte demjenigen gegenüber, der es zu benußen hat, Rechte und selbst Antheile an demselben erwerben, und zwar ohne die gesetzliche Nothwenvigkeit, mit dem Erwerbe dieser Rechte auch einen Antheil der auf dem Gemeinderechte ruhenden Lasten zu übernehmen, da eine gleiche Vertheilung der Lasten nirgends zur Vorbedingniß eines Kolonatsverhältnisses gemacht ist, und nicht selten, ja meistens bei solchen Kolonatsverhältnissen die von dem Grunde zu entrichtenden Lasten den Grundholden allein überbürdet zu werden pflegen. 134 Testamente der Geistlichen. Als unbillig mag es wohl erscheinen, wenn der Grundherr des Hauptgutes auch die Vortheile des Gemeindeverbandes zur Verhandlohnung zieht, von den Lasten dieses Gemeindeverbandes aber befreit bleibt, allein als ein durchaus nicht zu Recht bestehendes Verfahren, oder als ein schon von seinem Beginne aus unredlicher Besitzstand kann ein solches Verhältniß nicht betrachtet werden. So unbezweifelt an dem Gemeindegrunde selbst ein grundherrliches Verhältniß durch Herkommenerworben werden kann, so unbezweifelt muß dieses auch an dem Benntzungsrechte dieses Grundes der Fall sein, weil dieses Benutzungörecht nur einen Theil des der Gemeinde zustehenden Eigenthums bildet, und was vom Ganzen gilt, auch bei seinen Theilen in Anwendung gebracht werden muß. Dadurch, daß ein solches Gemeinderecht durch Herkommen zum Pertinenzstück eines handlohnbaren Gutes gemacht wird, wird es auch nicht einem doppelten Grund= oder Lehensverbande unterworfen, da das Gemeindeglied, welchem das Gemeinderecht zusteht, mit der treffenden Gemeinde nicht in einem Grund-sondern in einem Gemeindeverbande steht, und so wie dem Besitzer eines solchen grundbaren Hauptgutes nicht versagt werden kann, durch einen Vertrag das mit seinem Gute in Verbindung stehende Gemeinderecht seinem Grundherrn gegenüber und ohne Präjudiz der Gemeinde als eine Pertinenz seines Gutes zu erklären oder behandeln zu lassen, eben so gut muß auch dem Grundherrn dieses Hauptgutes die Möglichkeit eingeräumt werden, eine solche Pertinenzeigenschaft durch Herkommen zu begründen.“ 2. Testamente der Geistlichen im ehemaligen Fürstenthum Eichstätt. Im ehemaligen Fürstenthum Eichstätt ist den Geistlichen durch eine Verordnung des Bischofs Testamente der Geistlichen. 135 Berthold vom 12. Nov. 1364 gestattet, über ihr Vermögen, es sei welches es wolle, letztwillig vor zwei Zeugen zu verfügen 1). Es wurde nun aus Veranlassung einer von einem Domkapitular in dessen Schreibpult hinterlassenen nicht vor zwei Zeugen errichteten oder anerkannten letztwilligen Verfugung behauptet, daß bei schriftlichen letztwilligen Verfügungen die Errichtung vor zwei Zeugen nicht erforderlich sei, insbesondere nicht insoweit, als in dem letzten Willen eine pia causa bedacht ist. Der oberste Gerichtshof hat in einem Erkenntnisse vom 12. Juli 1847 (RNr. 660 14/10) ausgesprochen, dah die erwähnte Verordnung (constitutio Bertholdiana) auch bei schriftlichen letztwilligen Verordnungen zwei Zeugen erfordere; daß aber jene Verordnung für letztwillige Verfügungen ad pias causas keine Vorschrift enthalte, in Beziehung auf solche also das zu Eichstätt subsidiär herrschende gemeine Recht in Anwendung komme, nach welchem der vom Gerichtshofe adoptirten Ansicht gemäß :) in solch speziellem Falle zu schriftlichen letztwilligen Verordnungen die Beiziehung von Zeugen nicht erforderlich ist. Die Gründe sind folgende: 1) Die Ansicht, daß Bischof Berthold 2) vurch #testandi“ die schriftliche, dagegen durch „suum testamentum condendis die mündliche Testa-1) Arnold, Beiträge zum keutschen Privatrecht, Bd. I, S. 304 ig. 2) OAGE. v. 31. März 1831, 994 2%0. 2) Die Verordnung sagt: indulgemus, ul omnos — cleriei sacculares nostrae dicecesis disponendi et ordinandi de rebus suis mobilibus ct immobilibus et easdem donandi, kestandi, logandi, vel coram duobus tcstl bus idoneis suum tostamonkum condendi, scu nominundi et accipiendi cxecutorcs sui testamenli, dui de rebus ut praemittilur testantis disponero valeant, plena potoslalo gaudcant ct liberam habcant lacullalem —. Arnolr a. a. O. S. 310. 136 Testamente der Geistlichen. mentserrichtung habe bezeichnen wollen, entbehrt jedes grammatikalischen Stützpunktes, indem #te-Stari“ überhaupt nichts weiter als den Abkt der letztwilligen Verfügung und „testamentum conderc“ sowohl die schriftliche als die mündliche Form einer letztwilligen Verfügung bezeichnet. Wenn nun auch der zweite Absatz der constitutio Bertholdiana allerdings eine verschiedenartige Interpretation zuläßt, so wird es doch aus dem Eingange des nachfolgenden zweiten Absatzes unzweifelhaft, daß der Gesetzgeber sowohl bei schriftlichen als mündlichen Testamenten der Geistlichen seiner Diözese die Adhibirung von zwei Solennitätszengen für nothwendig erklärte, indem es daselbst heißt: Si quis vero clericorum nostrac dioccesis, ut pracfertur, propriac salutis immcmor, Suum testamentum coram duabus Ppersonis fide dignis taliter non conderet, et intestatus decederect, volumus et statuimus — — 4). Hier ist lediglich von einem vor zwei Zeugen errichteten Testamente im Gegensatze des Versterbens ab intestato die Rede, woraus nothwendig folgt, daß die Zuziehung von zwei Zeugen oder glaubwürdigen Personen bei jeder Testamentserrichtung, sie mag schriftlich oder mündlich geschehen, ein unerläßliches Erforderniß sei. Noch unzweifelhafter findet diese Auslegung ihre Bestätigung in den von dem Bischofe Martin im J. 1700 gegebenen Erläuterungen, wo derselbe Ziff. II sagt: In testamentarüss autem duos de Confratribus Capituli adsciscat, coram quibus testator suam ultimam vountatem oretecnus czxprimat, vel sc ad suum chyrographum remittets'). Aus dieser zweiten Alternative erhellet klar, daß der 4) Arnold, a. a. O. S. 312. 5) Arnold, a. a. O. S. 316. Bur Lehre vom Erflillungseid. 137 Testator, um seinem letzten Willen Gültigkeit zu sichern, auch bei einem schriftlich errichteten Testament sich vor seinen Testamentarien ausdrücklich auf solches beziehen, d. h. vor denselben als zwei glaubwürdigen Personen erklären muß, daß die von ihm verfaßte Schrift seinen letzten Willen enthalte. 2) Es ist aber die constitutio Bertholdiana bezüglich der Errichtung der Testamente der Geistlichen in der Diözese Eichstätt ein generelles Gesetz und kann vaher der speziellen Bestimmung des gemeinen Rechts über die Erfordernisse bei Testamenten ad pias causas nicht derogiren. Es ist auch gar kein zureichender Grund denkbar, warum die Bischöse Berthold und Martin, welche den Geistlichen ihrer Diözese bei Errichtung ihrer letztwilligen Dispositionen den strengeren Bestimmungen des gemeinen Rechts gegenüber ein Privilegium durch Erleichterung der Förmlichkeiten ertheilen wollten, denselben gerade in Bezug auf testamenta ad pias causas eine Begünstigung zu entziehen die Absicht gehabt haben sollten, welche gemeinrechtlich bei Testamenten dieser Art selbst die Laien genießen o). 3. Bur Lehre vom Erfüllungseid. Zu den gesetzlichen Bedingungen des Erfüllungseides gehört nach Kap. XIII, §. 3, Nr. 3 der GS., daß die zu beschwörende Sache so beschaffen sei, daß sie der schwörende Theil allem Vermuthen nach wohl wissen kann. 0) Bweifelhaft bleibt die Nichtigkeit dieser Ansicht um so mehr, als schon der Satz, daß nach gemeinem Rechte teslamenla ad pias causas ein solches Privilegium genießen, bedentenden Bedenken unterliegt, also die Bischöfe Berrhold und Martin, besonders letzterer im J. 1700, Veranlassung hätten nehmen können, das Privilegium auszudrücken, wenn sie es hätten geben wollen. 6 A. d. Eins. 138 Bur Lehre vom Erfüllungseir. Der Erfüllungseid ist zwar, wie die Anmerkungen zur alleg. Stelle in Note d lehren, ein Wahrheits= und kein Glaubenseid; ällein das Erforderniß der Wissenschaft ist bei diesem Eide nicht so streng vom Gesetz verlangt, wie bei dem Streitentscheidungseid. Bezüglich dieses Eides sagt die GO. a. a. O. S. 2, Nr. 2, „daß die Geschichte, worüber er statt finden darf, so beschaffen sein müsse, daß der Delat selbsteigene Wissenschaft davon haben kann.“ Es muß, wie die Anm. erläntern, der Schwörende „gutes Wissen von der Sache haben und in eigener Handlung begriffen sein, denn über fremde Handlungen, oder auch eigene, aber wegen Länge der Zeit schon aus dem Gedächtnisse entwichene Thatsachen hat gegenwärtiger Eid nicht statt.“ Eine solche auf unmittelbarer eigener Sinnenwahrnehmung beruhende Wissenschaft fordert das Gesetz nach seiner Wortfassung bei dem Erfüllungseide nicht. Ein desfallsiger Unterschied liegt auch in der Natur der Sache, weil der Streitentscheidungseid schon für sich allein den Ausschlag gibt. Es beruht hier der Ausgang des Prozesses ausschließlich auf der Moralität und Gewissenhaftigkeit des Schwörenden, und daher ist es nothwendig, daß er unmittelbare eigene Wissenschaft von der zu beschwörenden Thatsache haben müsse. Anders verhält es sich beim Erfüllungseid, weil dieser nur den unvollkommenen Beweis, welcher jedenfalls wenigstens halb geliefert sein muß, vervollständigen soll. Hier kann der Beweisöführer unbedenklicher zum Eide gelassen werden, wenn nur die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, daß er Gelegenheit hatte, von der zu beschwörenden Thatsache, beziehungsweise von deren Wahrheit sich Kenntniß oder Ueberzeugung zu verschaffen, gleichviel ob dieses aus eigener sinnlicher Wahrnehmung, SC. Macedon. Pecul. advent. irreg. 139 oder mittelbar aus andern Erkenntnißquellen geschehen ist. , Die Anm. sagen zwar, „wer den Erfüllungseid ablegen will, muß dasjenige, was beschworen werden soll, aus eigenem leiblichen Sinne erfahren haben“z allein sie sprechen gleichwohl hier nicht, wie beim Streitentscheidungseid, von einem Begriffensein in eigener Handlung, und es kann ihnen, da sie einen Beisatz zum Texte machen, der vom alten summarischen Prozeß in die GO. nicht übergegangen ist, sondern weggelassen wurde, im fraglichen Punkte keine Auktorität beigelegt werden. Die wissenschaftlich begründete Auslegung, welche der im Kap. XIII, S. 3, Nr. 3 der GO. enthaltenen Bestimmung in Seuffert's Komment. Bo. III, S. 316 gegeben wurde, verdient den Vorzug. OE. v. 18. Jan. 1848, Reg. Nr. 1424 4 3/60. 4. Exceptiq Senalusconsultl Mlaccdonianl. Pecolium adventilium irregulare. Der von dem verklagten Haussohne eingewandten exceptio SC. Macedoniani wurde die Neplik entgegengesetzt, Beklagter stehe als Geselle im Lohne seines Vaters, die Vorschrift des SC. Dlacedonianum leide auf denselben, als den Inhaber eines peculium adventitium irregulare keine Anwendung. Diese Replik hatte keinen Erfolg. „Wenn man auch annehmen wollte, daß der Lohn, welchen der Vater seinem unter väterlicher Gewalt stehenden Kinde zahlt, zum pecuculium der vorhin bezeichneten Art gehöre, so würde dem Kläger doch immer entgegenstehen, daß in den Rechtsquellen lediglich für vas peculium castrensc, nicht für das adventitium cxtraordinarium, eine Ausnahme von dem Verbot des SC. Dlaced. gemacht worden ist. Fr. 1, 5. 3, 140 Hanblohn. Erbthell. unter Descend. fr. 2 de SC. Maced. (14, 6). Kläger meint nun zwar, das letztere peculium sei in dieser Hinsicht dem ersteren ganz gleich zu achten, weil der filius familias bei jenem, wie bei diesem, als ein homo sui juris gelte. Allein diese Meinung beruht auf einer offenbaren Nichtbeachtung eines bekannten Grundsatzes des Eivilrechtes. Denn gerade darin besteht der Unterschied zwischen dem Rechtsverhältniß des flius familias bei dem peculium castrense, und bei dem, demselben gleichgestellten quasi castrensc auf der einen und dem adventitium irregulare auf der andern Seite, daß er nur bei den beiden ersteren, nicht aber auch bei dem letzteren einem paterfamilias gleichgeachtet wird. Pr. Inst. quib. nom est permiss. fac. tost. (II, 12). Marezoll in der Gießner Zeitschrift Bd. 8. S. 429 u. 43r f. Nun ist aber die Ausnahme, welche in den oben citirten Pandektenstellen von der Vorschrift des SC. Macedon. in Bezug auf das pecul. castrense gemacht wird, ausdrücklich darauf gegründet, quum flüffamilias in castrensi peculio vice patrumfamiliarum fungantur. Es hindert also schon diese ratio legis jene auch sonst nicht ganz unbedenkliche Ausdehnung der für das peculium castrensc anerkannten Ausnahme auf das peculium adventitium irregularec. » Erk. des Appell. Ger. zu Dresden. (Wochenblatt für merkw. Rechtsfälle. 1847, S. 415.) 5. Handlohn. Erbtheilungen unter Deseendenten. Bamberger Landrecht. Succediren Descendenten in das handlohnbare Gut, so ist, weil jene in der dem Aseendenten gemachten Gutsverleihung begriffen waren, kein Handlohnsfall gegeben. Wenn jedoch einer der Descendenten das handlohnpflichtige Gut gegen Hinauszah= Abrechnung ein selbstständiger Forderungsgrund, 141 lung an die übrigen übernimmt, so ist hinsichtlich der abgekauften Antheile eine Veräußerung vorgegangen, und von der Abkaufssumme Handlohn zu entrichten. „Diese aus der Natur des Handlohns hervorgehenden Bestimmungen“ sind im Bamberger Provinzialrechte positiv anerkannt. Handlohnsregulativ vom J. 1735, Nr. 10. Justus Veracius consuct. Princip. Bamberg. AQuaest. VI. Weber Grundsätze des Bamberg. LR. Th. II, Abth. II, S. 730 ff. — Der bezeichnete Handlohnsfall ist aber nicht gegeben, wenn ein Descendent Lehenstücke ohne Hinausgabe an die Miterben übernimmt, indem diese ihre Erbtheile in andern Vermögensstücken empfangen. Von Lehenstücken, welche einem Descendenten auf seinen Erbtheil blos angerechnet werden, ohne daß er darauf etwas herauszuzahlen hat, ist er Handlohn zu entrichten in Ermangelung besonderer Observanz nicht verpflichtet. Ou GE. v. 13. Nov. 1840 (Nr. 778 9½8 vgl. mit Nr. 787 33/19). 6. Abrechnung ein selbstständiger Forderungsgrund 1). Aus einer Schuldverschreibung, worin M. bekannt, daß er mit dem Z. abgerechnet habe, und demselben kraft dieser Abrechnung ein Kapital von 1299 Thalern schuldig sei, klagt Letzterer wider den genannten Schuldner auf Zahlung des Kapitals. Der Verklagte entgegnet: Die der Klage zum Grunde liegende Urkunde beziehe sich auf eine frühere Berechnung, sei also ein instrumentum referens und nur in Verbindung mit dem rela-1) Von vertragsmähiger Abrechnung ist die Rede, nicht von der Wirkung einseitiger Anerkenntnisse, bter gyrlche zu vergl. Bl. f. RA. Bd. 7, S. 113 k., 20 f. · 142 Abrechnung ein selbststaͤndiger Forderungsgrund. tum von Gültigkeit, daher die angezogene Berechnung der Klage beizufügen, und da solches unterblieben sei, er nicht verbunden, auch nicht im Stande wäre, sich auf die Klage einzulassen; — wogegen der Kläger die Eigenschaft der mit der Klage vorgelegten Urkunde als instrumentum referens in Abrede stellt, da gerade, um ein für sich bestehendes Resultat zu erlangen und das Gedächtniß nicht weiter mit einzelnen Posten zu beschweren, nach vorgängiger genauen Prüfung der Abrechnung jenes Instrument gemeinschaftlich beliebt und niedergeschrieben worden sei. — Das OAG. zu Cassel erkannte am 24. Nov. 1824, daß die aus der unterlassenen Beifügung der fraglichen Abrechnung entnommene Einrede als ungegründet zu verwerfen sei. Gründe: Eine Abrechnung, vermittelst welcher die Betheiligten ihre Forderungs= resp. Schuldverhältnisse gemeinschaftlich feststellen, erscheint als ein für sich bestehendes verbindliches Rechtsgeschäft, und daher in dem vurch die Beilage zur Klagschrift beurkundeten Bekenntniß des Beklagten, daß er mit dem Kläger abgerechnet habe, und demselben kraft dieser Abrechnung die auösgedrückte Summe schuldig sei, — ein hinreichender Schuldgrund. Jene Urkunde erscheint ihrem Inhalte nach an und für sich selbst als vollständiges Schulddokument, indem darin nicht auf den Inhalt einer anderen Urkunde verwiesen, sondern der Schuldgrund und die schuldige Summe darin selbstständig angegeben, und der vorhergegangenen Abrechnung nicht als eines vorhandenen Instruments, sondern nur als eines Rechtsgeschäfts erwähnt worden ist, woraus sich die fragliche Schuld des Beklagten erhoben habe 2). l feiffer prakt. Ausführ. Bd. 8, S. 93 — 95. 2) Wo eine Abrechnung vorhanden ist, findet die Behauptung des Ungrunds der in dieselben gezogenen Schule- Berufungszulaͤssigleit. Editionseid. 143 7. Zulässigkeit der Verufung gegen Erkenntnisse über den Editionseid. Es war eine Klage gegen 35 Beklagte als Streitgenossen angestellt worden. Bei der Verhandlungstagfahrt erklärten drei der Beklagten, daß sie im Falle des Unterliegens sich für alle Beklagte solidarisch hastbar hinstellen wollten, um die Weitlänfigkeiten zu vermeiden, welche mit der Berichtigung des Vollmachtspunktes verbunden wären. Der Kläger hatte hiergegen nichts zu erinnern. Im Laufe des Beweisverfahrens begehrte derselbe von den Beklagten die Herausgabe mehrerer Urkunden. Das Gericht erster Instanz erkannte, daß der Editionseid von sämmtlichen Bekllagten zu leisten sei. Auf ergriffene Berufung erkannte das einschlägige Appellationsgericht: „daß der Editionseid nur von jenen drei Beklagten zu leisten sei, welche sich für Alle solidarisch haftend erklärt hatten.““ Dasselbe nahm an, daß gegen den unlergerichtlichen Zwischenbescheid in Hinblick auf G. Kap. XI, §s. 6, Nr. 5 und §. 52, Nr. 5 der Nov. vom 17. Nov. 1837 eine selbstständige Berufung zulässig sei, indem es hierbei keinen Unterschied mache, ob der Beschwerdegegenstand die Form der Eidesleistung oder die Personen, welche verhältnisse im Allgemeinen nicht mehr statt. Jedoch strht die Abrechnung der Anfechtung nicht im Wege, wenn sie gesetzlich verworfene Verhälknisse umfaßte, die auch durch spätere Genehmigung keine Wirksamkeit erlangen können; oder wenn die in der Abrechnung bethätigte Anerkennung auf einem cutschulrbaren, die Ubwendung des zugegangenen Nachtheils motivirenden Irrthume beruhte. Nebstdem kann der Unfang des Abrechnungsaktes, ob derselbe gewisse Forderungen oder Bahlungen umfaßt habe oder nicht, Gegenstand von Streitverhaurlungen sein. Wgl. üÜber diele und andere einschlagende Fragen Pfeiffer a. a. O. S. 64—122. 144 Berufungszulaͤssigkeit. Editionseid. den Eid leisten sollten, betreffe (Seuffert Komment. zur GO. Bo. IV, S. 16, Note 39); in der Sache selbst aber glaubte das Gericht zweiter Instanz, daß jene drei Streitgenossen, welche sich mit Einverständniß des Klägers für solidarisch haftend erklärt hatten, nunmehr allein als die wirklichen Beklagten zu betrachten seien. Gegen dieses Erkenntniß ergriff der Kläger die Revisson, indem er glaubte, daß sämmtliche 35 ursprüngliche Beklagte den Epitionseid zu leisten schuldig seien; das k. OAG. erkannte aber unterm 31. Aug. 1846 (RNr. 1326 453/10); „daß eine selbstständige Berufung gegen das zweitrichterliche Erkenntniß nicht zulässig sei.“" Die Gründe sagen, daß Revision zwar zulässig sei, wenn auf Ableistung eines der im g. 52, Nr. 5 der Novelle von 1837 bezeichneten Eide erkannt wordenz wenn dagegen auf Befreiung von der Eidespflicht, insbesondere in der Art erkannt worden sei, daß nicht eine größere Anzahl von Personen, sondern nur einige davon den Eid zu leisten haben, so erscheine ein solches Erkenntniß als ein Zwischenbescheid, gegen welchen eine selbstständige Berufung nicht stattfinde, da durch dasselbe ein Nachtheil nicht zugefügt werde, der nicht noch vurch das Endurtheil beseiligt werden könnte. Insbesondere könne im gegebenen Falle die Eidesleistung durch jene Personen, welche nach dem zweitrichterlichen Erkenntnisse davon befreit sein sollten, nachträglich immer noch Platz greifen, und hierauf mit der Berufung gegen das Endurtheil. immer noch angetragen werden. 6 Res facti jure civili infrmari nequit. Was ein Gesetz verwirst,, kann nicht zu Recht besteh'n; Doch läßt sich, was geschah, nicht machen ungescheh'n. . 146 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbbrechten. ein weites Feld zur Uebung: fast jeder Fall, der dem Praktiker in dieser Lehre aufstößt, gehört zu den schwierigen und verwickelten. In früheren Zeiten hat die civilrechtliche Seite des Gewerbswesens weniger Beachtung gefunden; in neuerer Zeit aber bei den veränderten Verhältnissen, wo einerseits jedem Gewerbömanne daran liegt, sein Gewerbsrecht als dingliches wo möglich sich und seiner Familie zu sichern, andererseits die vielen Genossen eines und deöselben Gewerbs die Dinglichkeit eines solchen Rechtes, wo es immer thunlich ist, zu bestreiten sich bemühen, wo ferner die Gesetzgebung den Grundsatz der Persönlichkeit und Unveräußerlichkeit ver Gewerbsverleihungen als Regel aufstellt, die Entstehung neuer dinglicher Gewerbsrechte verbietet, und nur die früher bestandenen aufrecht erhalten wissen will, mehren sich die Rechtsstreite in diesem Gebiete. Es möge daher dem Verfasser dieses Aufsatzes vergönnt sein, einzelne Beiträge zu dieser Lehre zu liefern, welche größtentheils wirklich vorgekommenen Fällen entnommen sind. Weit entfernt, auf den hier aufgestellten Ansichten hartnäckig zu beharren, bezweckt der Verfasser nur, zur Aufhellung des manchfachen Dunkels in dieser Lehre sein Scherflein beizutragen, und stellt vabei die Bitte: „ Si quid novisti rectius istis, Candidus imperti.“ Horat. Epist. I. 6. 67. Den Verfasser veranlaßte seine jetzige dienstliche Stellung, hierbei besondere Rücksicht auf die im ehemalig bambergischen Gebiete bestehenden Verordnungen zu nehmen. Diese Verordnungen scheinen nicht hinlänglich bekannt zu sein, sie finden sich weder in v. Weber's Kommentar zum Bamberger Landrechte und dessen neuer Ausgabe im I. Bande der Sammlung der Provinzial= und Statutarrechte Bayerns, noch in v. Spies Hand- Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 147 buch des Bamberger Provinzialrechts. Dennoch sind sie als Civilgesetze noch gültig. Das im Jahre 1769 im Drucke erschienene Bamberger Landrecht enthält nicht alle damals im Bambergischen gültig gewesene und noch gültige Civilgesetze :); andere sind erst später erschienen ); die Publikation erfolgte vurch Abdrücke der Gesetze und Verordnungen auf fliegenden Blättern, welche an die Behörden vertheilt wurden: eine allgemeine Sammlung, wie sie z. B. für das ehemals Würzburgische Gebiet in den drei Bänden von Landmandaten besteht, findet sich im Bambergischen nicht. Die einzelnen zerstreuten Erlasse scheinen bei den Aemtern nicht sorgfältig verwahrk worden und als vermeintliche Antiquität vielfach in Vergessenheit gekommen zu sein: bei den wenigsten Stellen und Behörden dürften vollständige Sammlungen anzutreffen sein: nur in manchen vorzüglichen Privgt-=sammlungen über Bambergische- Geschichte und Alterthümer finden sich auch diese Verordnungen in ziemlicher Vollständigkeit. Kein Wunder also, wenn beim Konstatirungsverfahren oder bei Civilprozessen in Gewerbssachen die verschiedenartigsten Ansichten anftauchen, Gesetze und Verordnungen theils gar nicht gekannt sind, theils unrichtigerweise als aufgehoben erklärt werden. 6. 1. Unter den Rechtögelehrten sind noch die Ansichten darüber schwankend, ob persönliche, reale und radizirte Gewerbe drei verschiedene Arten von Gewerben seien, oder ob die realen und 2) So ist z. B. die Juden-Verordnung vom 23. Sept. 1761 darin nicht aufgenommen. 2) B. B. die Vrrordnung vom 3. Nov. 1770 lber die der in Wirthshäasern geschlossenen Kausgechäfte. 148 Belträge zur Lehre vonden idinglichen Gewerbsrethten. radizirten Gewerbe nur zwei Unterarten von dinglichen Gewerben im weiteren Sinne seien.? so wie darüber, ob die radizirten nicht auch peksönlich sein können? In den Jahrbüchern für Gesetzgebung und Rechtspflege in Bayern Bo. III, S. 205 ff. wird die dreitheillge Gliederung ver Gewerböarken behauptet, und S. 219 auszuführen gesucht, daß die Vermuthung für die Realttät der radizirten Gewerbéörechte sei, woraus also zu folgern ist, daß auch radizirte Gewerbe exlstiren könnten, die nicht real sind 0. . Das-Gesetzvom11.Sept;1825,dieGrttitdbestimmungen für das Gewerbswesen betreffend, neigt sich dagegen zu dem Systeme der Abtheilung der Gewerbe in zwei Haiptarten, der persönlichen und dinglichen (realen), und begreift unter den Letzteren wieder zwei Unterarten, die realen im engern Sinne und die radizirten. Dieß ergibt sich aus der Fassung des Ärt. IV, worin vom Realrechte der Gewerbe im Gegensatze zu der im Art. III behandelten Persönlichkeit derselben die Rede ist, und wo auch unter Nr. 2, 4 u. 5 von den radizirten Gewerben gehandelt wird, welche mithin als Unterart ver realen betrachtet werden. . Diese Gliederung in zwel Arten und die Abthellung der zweiten Art in zwei Unterarten erscheint auch als die logisch richtigere, und der Natur der Sache angemessenere. Der Persönlichkeit und Unveräußerlichkeit steht nämlich als Gegensatz die Dinglichkeit und Veräußerlichkeit des Gewerbs entgegen. Hiernach ergibt sich logisch richtig die 4) Dieser Ansicht scheinen auch die. Entscheidungsgründe eines OAGE. v. 20. März 1847, Nr. 1305 4½5 E. N. 1725 zu huldigen. Beitrãge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 149 Eintheilung der Gewerbsrechte in 1) persönliche und 2) dingliche. Die dinglichen Gewerbsrechte aber sind wieder doppelter Natur, nämlich a) frei veräußerlich, wie jedes andere Privateigenthum, oder b) auf Grund und Boden haftend und nur mit diesem veräußerlich. Erstere sind die realen Gewerbe im engeren Sinne, letztere die rapizirten. Schon der Name „adizirt“ giöt es, daß ein solches Gewerbe nicht persönlich sein kann, da es von dem Grund und Boden, auf welchem es ausgeübt wird, und wo die Vorrichtungen dazu bestehen, nicht getrennt gedacht werden kann; es streitet also nicht blos eine Vermuthung für die Realität der radizklrten Gewerbe, sondern die Persönlichkelt elnes radizirten Gewerbes läßt sich logisch gar nicht denken. - Mittermaier (im deutschen Privatrechte 6te Auflage Bd. II, S. 662, 8. 523) lehrt: die realen Gewerbßrechte seien solche, welche einer Familie als vererbliche und veräußerliche zustehen, und theilt dieselben in a) radizirte, deren Betreibung auf dem Besitze eines gewissen berechtigten Hauses beruhe und p) nicht radizirte. Diese Eintheilung des bewährtesten Germanisten ist auch unserer vaterländischen Gesetzgebung von 1825 ganz anpassend, und mit ihr lassen sich die Schwierigkeiten, welche bei Folgerungen aus unlogischen Eintheilungen entstehen, insbesondere die Frage über die Zuständigkeit der Civilgerichte am besten lösen, wovon unten Näheres vorkommen wird. Die natürlichste Eintheilung der Gewerbsrechte ist daher: 1) persönliche Gewerbörechte, 2) dingliche (reale) und diese a) entwever reale im engern Sinne, b) ober rabizirte (grundbare). ·-Von Gewersprivilegien als Ausnahmen ist hier nicht die Rede. (Fortsehung folgt.) 150 Bemerkungen und Präjudizien äber dao Verbrecheu « des Betrugs. (Fortsetzung.)., XIX. 42 Die im Art. 265 aufgeführten Fälle des. ausgezeichneten Betrugs zweiten Gredes sind vollendet, es mag, wie der Eingang des Artikels sagt, „die Beschädigung erfolgt sein oder nicht.“ Sie erfordern wie jeder Betrug: Täuschung, Vorsatz und Zweck. I. Bei dem Betruge, welcher mit Gefahr für Leben oder Gesundheit Anderer verbunden, besteht die Täuschung darin, daß unächte, verfälschte oder verdorbene Gegenstände für ächte oder gute gegeben werden; der Vorsatz ist nur dann anzunehmen, wenn der Thäter die schlechte Beschaffenheit seiner Waare kannte und der Zweck ist, wie schon oben S. XVII gesagt wurde, die Erreichung eines Vortheils, keineswegs aber die Gefährdung der Gesundheit oder des Lebens Anderer. Das Gesetz spricht von jedem Betruge, welcher mit Gefahr für Leben oder Gesundheit Anderer verbunden ist und benennt zwar Beispiele von Gewerbsleuten, welche diesen Betrug begehen können, schließt aber dadurch andere Beispiele und namentlich andere Gewerbsleute nicht aus, weßhalb auch mit Recht die Anmerkungen 3) vie Apotheker wegen der Arzneimittel für Kranke hieher rechnen. Insbeson-Ddere muß man hieher auch die medizinischen Pfuscher dann, aber auch nur dann rechnen, wenn sie in dem Bewußtsein, daß ihre Heilmittel der Gesundheit oder dem Leben gefährlich sein können, Arzneien geben und dadurch das Leben oder die Gesundheit des Patlenten in Gefahr 1 — . *) Bd. U. S. 262,, Nr. I. Bemerk., u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 151 setzen 0). Denn hier ist nicht wie im Art. 263, Nr. VI davon die Rede, daß lediglich der Aberglaube des Volks benutzt wurde 7); eine weit höhere Gefahr, welche zuweilen unheilbare Folgen für die Person haben kann, tritt ein, also“ auch die höhere Strafbarkeit nach Art. 265, Nr. I. Kann ein solcher Pfuscher die Gefährlichkeit seiner Mittel nicht kennen, so kann ihm auch diese Gefährlichkeit nicht zur Schuld angerechnet werden: glaubt er selbst an die Heilkraft seiner Mittel, so ist er, wie im vor. Jahrg. S. 241 schon bemerkt wurde, kein Betrüger. II. Dieienigen, welche sich zur gemeinschaftlichen Verübung mehrerer Betrügereien verbunden haben, sollen nach Art. 265, Nr. II als ausgezeichnete Betrüger zweiten Grades bestraft werden. Daß hier ebenfalls zur Vollendung des Verbrechens eine wirkliche Beschädigung eines Andern nicht erforderlich ist, das unterliegt nach dem Wortlaut des Artikels keinem Zweifel: allein man kann auch nicht annehmen, daß schon die Verbindung allein die Vollendung des Verbrechens bilde. Es bedingt vielmehr das Gesetz, wenn man es seiner Stellung nach und in Vergleichung mit den gesetzlichen Bestimmungen über Komplott und Banden (Art. 50 —54), dann mit dem gesetzlichen Begriffe vom Betrug überhaupt (Art. 256, 257) und mit der Bestimmung über Vollendung eines Verbrechens (Art. 37, 38) betrachtet, zur Vollendung des Verbrechens, daß wenigstens eine betrügliche Handlung geschehen 2) Bat OAGA. 128 2% #. 7) Der Fall des Arr. 263, Nr. VI bei medizinischen Pfuschern ist namentlich dann gegeben, wenn diese durch Kartenschlagen u. s. w. die Krankheit zu erkennen vor-(piegeln und dann gegen Belohnung Mittel geben, an welche der Pfuscher selbst nicht glaubt, welche aber unschädlich find. O####E. 128 2½ r. 152 Bemerk. u. Präsudizien üb. d. Verbrechen. d. Petrugs. sei. Der ganze Art. 265 setzt wirklich und vorsätzlich verübte täuschende zu Erlangung eines unerlaubten Vortheils oder zur Beschädigung eines Andern begangene Handlungen voraus und so wie bie bloße Eingehung eines Komplotts ohne Ausübung der That nur ein Versuch ist (Art. 52), bei Banden aber, welchen der vorliegende Fall ziemlich gleich ist, die Gesetze wider das Komplott überhaupt in Anwendung kommen (Art. 54), eben sso muß vies hier der Fall sein, wo, wie bei Banden die Verbindung zur: Verübung mehrerer Verbrechen derselben Art eingegangen ist. Um also Nr. II des Art. 265 anwenden zu können, wird erfordert, daß a) zwei oder mehrere Personen wenigstens einen Betrug soweit begangen haben, daß von ihrer Seite Alles geschehen war, um den beabsichtigten Zweck zu erreichen und daß b) diese Betrüger sich zu gemeinschaftlicher Verübung nicht nur dieses, sondern mehrerer Betrügerelen verbunden haben, gleichviel aber, ob noch eine dieser andern Betrügereien ausgeübt oder ob der Zweck derselben erreicht war oder nicht. Die Verabredung zur gemeinschaftlichen Verübung mehrerer Betrügereien ist, wie die Anmerkungen s) sagen, ein erschwerender Umstand des Betrugs, welcher nach dem Artikel die Strafe zu der des ausgezeichneten Betrugs zweiten Grades steigert. III. Falsche Spieler werden als ausgezeichnete Betrüger zweiten Grades bestraft und zwar A. Spieler von Profession, welche zugleich falsch spielen. Es genügt also nicht, daß Jemand falsch spiele, sondern er muß zugleich Spieler von Profession sein. B. Inhaber falscher Lotterien und deren Kollekteurs. Falsche Lotterien sind nicht mit. verbotenen (namentlich ausländischen) Lotterien zu – 8) Bd. L, S. 263, Nr. II. Die fränkische Landgerichtsordnung. 154 verwechseln?), sondern es sind darunter solche Lotterien zu verstehen, welche einen eigentlich betrügerischen 10) Zweck haben, z. B. wenn der ausgegebene Plan das wahre Verhältniß nicht darstellt, nach welchem die Gewinnste regulirt werden oder wenn Jemand sich als Kollekteur einer wirklich bestehenden Lotterieanstalt ausgibt, von der er nicht aufgestellt ist. — Nicht zu verwechseln ist damit der Fall, wenn ein wirklich aufgestellter Kollekteur die Einsätze, welche er empfangen hat, der Anstalt nicht verrechnet oder nicht ausliefert. Hier ist der Thäter kein Inhaber einer falschen Lotterie und seine That kann sich als Unterschlagung darstellen. (Fortsetzung folgt.) Mittheilungen aus der Hraris. 1. Die fränkische Landgerichtsordnung, als Urkunde der Rechtsgewohnheiten im vormaligen Herzogthum Franken. In den Motiven eines Ansbacher AGE. vom 2. Juli 1823 (die Nürnberger Rechtssache Böhm gegen Böhm betreffend), aus denselben Gründen bestätigt durch OA##E. v. 15. Juni 1824, wurde die Ansicht ausgesprochen, in der Kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken von 1618 seien die gemeinsamen Rechtsgewohnheiten des ostfränkischen Stammes niedergeschrieben, welche in und außer den Gränzen des Fürstbisthums Würz-* .) Lith. Nov. 45 vom 28. Juni 1814. Doppelmayr, S. 107. Auch abgedruckt in den Novellen zur Cwil-=prozeßordn. Bd. II, S. 86. 10) Jede Lotterie täuscht gewissermaßen die Schwachen, welche auf Glück hoffen: aber der Plan zeigt dem Vernünftigen, daß seine Hoffnung eine ganz schwankende ist; es kann daher nicht jede Lotterie für eine falsche angesehen werden. 154 Jagdrechte. burg von Alkers her überliefert waren. Daher sei auf die bezeichnete Landgerichtsordnung, als eine gewichtige Antorität, auch in andern als würzburgischen z. B. in nürnbergischen Rechtssachen, welche ein in Franken überhaupt einheimisches Rechtsinstitut z. B. die Einkindschaft betreffen, Rücksscht zu nehmen, um insbesondere die Lücken der in den einzelnen Gebietstheilen, von ihrer frühern. Selbstständigkeit her, geltenden besondern Statuten geeignet auszufüllen. Bgl. Consil. Tubingensia vol. VIII, cons. 107. . (Für Theile Frankens, auf welche sich nicht erweislich der Wirkungskreis des kaiserlichen Lanvgerichtes zu Würzburg erstreckt hat, möchte die fränkische Landgerichtsordnung als Autorität nur mit größter Vorsicht und mit sorgfältiger Beachtung der Folgerungen zu benützen sein, welche sich etwa. aus den besonderen statutarischen oder herkömmlichen Rechten dieser Bezirke Frankens bezüglich der in Frage befindlichen over in Zusammenheng damit stehender Rechtsinstitute ergeben. ed.) « « 2. Erbjagden. Hofamtsjagden. Jagdrecht der, Edelmannsfreiheitfähigen. « . (Bapek.Necht.) Z„ Obwohl die Jagd in Bayern zu den Regalien gerechnet wird, « Mandat vom 19. Juni 1673, Mayr Gen. Samml. III„, S. 90. so kann doch das Jagdrecht auch Gegenstand des Vermögens von Privatpersonen sein. Der s. g. Erbjagden erwähnt die erklärte Landesfreiheit Th. III, Art. 18 mit dem Bemerken, daß die vorausgehenden, die Jagdausübung betreffenden Bestimmungen Jenen, welche erbliche Jagden im Jagrrechte. 155 Gebrauch haben, an ihrer Gerechtigkeit und altem. Herkommen nicht präjudiziren sollen. Von diesen Erbjagdven sagt Kreittmayr in den Anmerk. z. B. LR. Th. 2, Kap. 3, S. 3, Nr. a u. 7, daß sie jure proprietatis, so wie all andre eigenthümliche Sachen besessen werden, und daß der Jagdherr solche verleihen, verkaufen, vertauschen, und sonst nach Art und Maß, wie über anderes Erb und Eigenthum, darüber verfügen könne. Ein solches Jagdrecht kann, als vererb= und eigenthümliches Recht auch wie andere im Verkehr befindliche Sachen, durch Verjährung erworben werden; voch greift hier, da es sich von einem Regal handelt, gegen den Landesherrn nur Immemorialverjährung Platz. . B.Sclnnidscmicont.ll,3,§.l,2. Kreittmayr a. a. O. Nr. 9. E— Verschieden von dem Erb= und eigenthümlichen Jagdrecht ist 10 das Jagrrecht, welches nach ver alten, insbesondere durch das Mandat v. 29. Dez. 1667. iff. 2, Mayr G. S. Bo. 3, S. 88, bestätigten Landes-Observanz den adeligen Besitzern von Hofmarken auf den Hofmarks-Gründen in Ansehung der niedern Jagd zusteht. Wenn auch dieses Jagdrecht einerseits mit dem Besitze von Hofmarken verbunden, andrerseits auf die zur Hofmark (dem vollen oder Obereigenthum nach) gehörigen Gründe beschränkt, und in so fern realer Natur ist., so ist dasselbe voch deßhalb mehr für persönlich zu erachten, weil es nicht auf jeden Erwerber einer Hofmark übergeht, sondern nur von einem adeligen Besitzer ausgeübt, von einem nichtadeligen Erwerber einer Hofmark aber nur durch besonvere landesfürstliche Verleihung erlangt werden kann, sonach auch den adeligen. Hof- 156 Jagrrechte. marksbesitzern nicht sowohl in Ansehung ihrer Hofmark als wegen ihres Adelstandes zusteht. Mandat vom 29. Dez. 1667, 30 - - 7. Juli 1729 (M. G. S. III, S. 100) « chliageaspekgjusbokmakch.cap.4l, .I0 Esel-wiche-contk.2,s.I-4,7. Kreittmayr a. a. O. Nr. 7 lit. e. 2) Rein persönlich war ferner das Jagdrecht jener Hofmarkebesitzer, welchen die durch das Gesetz vom 20. April 1808 (Regbl. S. 113) aufgehobenen Prlvileglen der Edelmanns-Freiheit zustanden. Kreittmayr Staatsrecht S. 440. Kraft dessen waren dieselben befugt, auch außer ihren Hofmarksgründen auf churfürstlichem und landgerichtischem Boden die niedere Jagd unter gewissen Beschränkungen und in solchem Umkreise auszuüben, daß sie, wenn sie Morgens oder Nachmittags auf die Jagd ausgingen, Mittass oder Nachts wieder nach Hause zurückkommen konnten. Mandat vom 29. Dez. 1667, Ziff. 1. - * 19. Juni 1673 (Mayr G. S. III, S. 87, 88, 91) Chlingensperg l. c. +. 12 ff. B. Schmid l. c. cootrov. 1, 5. 10, 11. Kreittmayr a. a. O. Nr. 23. Uebrigens kann die Persönlichkeit des gesetzlichen, aus dem Besitze einer Hofmark und aus der Edelmannsfreiheit fließenden Jagdrechts für den adeligen Besitzer kein Hinderniß begründen, das Jagdrecht inner= oder außerhalb der Hofmarks-Gränzen, in realer Eigenschaft, als von obiger Beschränkung freie Pertinenz der Hofmark zu erwerben, indem ja das Jagdrecht überhaupt, wie senstiges Eigenthum, Vermögens-Gegenstand sein ann. Unerhebliche Umstände im Beweis-Interlolut. 157 Kreittmayr a. a. O. Nr. 8 lit.e 9H. Aus dem bisher Vorgetragenen ergibt sich aber die Folge, daß der Hofmarköbesitzer unvordenkliche Jagdübung auf Hofmarksgründen und dazwischen liegendem lanpgerichtischen Boden für sich nicht hinreicht, das fragliche Jagdrecht als ein erb= und eigenthümlich zustehendes darzustellen. Will der Besitzer dasselbe in dleser Eigenschaft anerkannt haben, so muß er besondere, diese Eigenschaft ausprägende Merkmale in der unvordenklichen Uebung, auf welche er sich stützt, nachzuweisen im Stande sein. , Nach diesen Rechtsansichten hat der oberste Gerichtshof am 14. Okt. 1847 in der Rechtssache Nr. 5384%1 geurtheilt. Bygl. auch OA-##kten Nr. 1725 43/. 3. Unerhebliche Umstände iu Beweis-Interlokur. In einer am 21. Okt. 1843 angebrachten Klage wurde behauptet, daß Beklagter der Klägerin vor vier Wochen öffentlich vorgeworfen, daß sie einen Diebstahl (welcher näher angegeben wurde) verübt habe. Das Wesen der Beweisauflage bildete die in der Diebstahlsbeschulvigung enthaltene Injurie. Die dem Beweissatze beigofügte in der Klage. angegebene Zeit der Beschimpfung konnte mit Hinsicht auf. §. 659, Tit. 20, Th. II des im gegebenen Falle zur Anwendung kommenden preußischen Landrechts hauptsächlich nur den Zweck haben, um bemessen zu können, ob die Klage nicht verjährt sei. Erheblich war daher nur, daß die Injurie innerhalb dreier Monate vor erhobener Klage verübt oder der Klägerin bekannt wurde, wogegen es gleichgiltig ist, an welchem Tage lnnerhalb pleser Zeitperiode die Injurie vorfiel, zumal. da der Beklagte von einem andern Vorfall der Art zwischen ihm und der Klägerin 158 Welderecht. Possessor. Rechtsinittel. Nichts erwähnt hat. Da nun die Klägerin vollständig erwiesen hatte, daß ihr der Beklagte die ehrenrührige Beschuldigung in der Mitte Augusts 1843 gemacht, und dieser von den Zeugen angegebene Zeitpunkt in die gesetzliche Periode von drei. Monaten vor Anstellung der Klage fällt, so“ war der Beweisauflage im Wesentlichen Genüge geleistet worden. · " «OAGE.v.12.-Okt.18:17,Nr.7·99«As., 4. Das Weiderecht ist nicht immer Grunddienstbarkeit.Interdiclum ull possldelis zur Abwehr von Dienstbarkeits-Anmaßungen. Die Kläger hatten auf Schutz im Besitze ihrer Ländereien gegen die von der beklagten Stiftung, zur Ausübung angemaßten Weiderechtes, unternommene Störung geklagt. In der ersten Instanz war Abweisung in der angebrachten Art erfolat, weil bei Grunddienstbarkeiten das poss. ordinarium nicht Platz greise. Auch das Gericht zweiter Instanz erkannte auf Abweisung, well es ein Rechtsmittel auf Schutz im Besitze der Freiheit des Eigenthums bezüglich einer Servitut inicht gebe. In dritter Instanz hingegen wurde der von den Klägern beantragte Schutz, durch Erlassung eines Verbotes an beklagten Theil, zuerkannt. Gründe: 1) Mit Recht hat der Richter voriger. Instanz den Grund, aus welchem das Untergericht die angestellte possessorische Klage in ver angebrachten Art abgewiesen hatte, verworfen. Denn die aus dem alten Lauvrecht Tit. 26, Art. 6 in die GO. Kap. 3, §. 4, Nr. 2 übertragene Vorschrift über die Unstatthaftigkeit der Klagen auf Schutz im ordentlichen Besitz bezieht sich nur auf Grunddienstbarkeiten im eigentlichen Sinne, " Anmerk. zur GO. a. a. O. lit. c. B. Schmid comm. ad Tit. 26, Art. 6, Nr. 2, Weiderecht. Possessor. Rechtsmittel. 160 wozu das Hut= und Weiderecht an sich nicht gehört 1). Eichhorn Einleit. in d. d. Pr R. Ausg. 4, §. 179. Mittermaier d. PrR. öte Ausg. Bo. 1, S. 452. Vgll. OAGAkt. Nr. 1520 43¾41. » 2) Der von dem Richter II. Instanz für die Abweisung der Klage aufgestellte Grund ist eben so wenig stichhaltig. Wohl gibt es kein eigenes Interdikt zum Schutze im Besitze der Freiheit; wenn sich aber Jemand durch thätliche Eingriffe auf dem Gute eines Andern eine Servitut oder ein Realrecht anmaßt, so dient dem Eigenthümer das interdictum uti possidetis zum Schutz im Besitze der Sache. « Fk.lldcvi(43,16);kk.5,§.loinf.ö"o opck.nov.nuno.(3·9,l)zt·r.3,’§.2uti possidctisC43,-l7). . In dem zuletzt angeführten Gesetze deuten die Worte „videris mihi possessionis controversiam facere“ « nicht, wie Mühlenbruch Lehrb. des Pand R. Att Ausg. Bd. 2, S. 64, Note 10 annimmt, auf die Voraussetzung, als werde die Störung in der Absicht einer Anmaßung des Eigenthums-Besitzes begangen, sondern darauf, daß eine solche Störung einer Anmaßung des Eigenthums-Besitzes gleich zu achten sei. — Wenn sich der angeführte Schriftsteller weiter darauf beruft, daß nach manchen Gesetzstellen nicht das Interdikt, 1) Indem dasleibe häufig elner juristischen Person odtr gutsherrlichen Familie ohne Verbindung mit elnem herrschenden, die Weidebefagniß als Bestandtheil eines Wirthschafts-Ganzen umfassenden Gute zusteht. Vgll. Seuffert Pand R. 2te Ausg. Vd. 1, S. 218 in der Note, S. 227,. g. 171, Note 1. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 11. Samstag, den 27. Mai 1848. Bemerkungen und Präjudizien über das Verbrechen des Detrugs. · (Fortsehung.) IV. Habituirliche Betrüger. Das Gesetz bezeichnet zwei Arten solcher Betrüger. .Gewohnheitsbetrüger im engeren Sinne, wo erfordert wird, daß der Thäter wegen wiederholten Betrugs sich als geübter gewohnter Betrüger zeigt. Wiederholung allein, also eine Mehrzahl von Betrügereien an sich genügt demnach nicht, sondern die Wiederholung muß den Thäter als einen geübten gewohnten Betrüger darsiellen 11); der Thäter muß eine besondere Fertigkeit im Betrügen gezeigt haben 12) und sonach als ein bößartiger gefährlicher Mensch erscheinen 1). Keineswegs aber kann außer der schon aus den betrügerischen Handlungen erhellenden Bösartigkeit und Gefährlichkeit noch eine andere besondere Bösartigkeit oder Gefährlichkeit verlangt werden, denn 11) Anmerk. Bd. N, S. 264. 12) Anmerk. Bd. I, S. 252. 13) Anmerk. Bd. II, S. 264. XIII. 162 Bemerk. u. Praͤjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. daß Gesetz sagt hievon nichts, sondern spricht nur von einem geubten gewohnten Betrüger ½). Da der Grund der höheren Strafbarkeit des Gewohnheitsbetrugs ein subjektiver 183), nämlich die durch die Wiederholung von Betrügereien an den Tag gelegte Böbartigkeit und Gefährlichkeit ist, so entscheidet über den Charakter des Gewohnheitsbetrugs der Unterschied zwischen Verbrechen und Vergehen nicht 10) und es kann sogar lediglich die Begehung mehrerer Betrugs-Vergehen ohne Verbrechen den Begriff des Gewohnheitsbetrugs begründen u). Dagegen können Betrügereien, welche nur polizeilich strafbar sind, um deswillen nicht eingerechnet werden, weil Polizeiübertretungen vom Kriminalrichter zwar als allgemeine Erschwerungsgründe zu berücksichtigen sind, keineswegs aber in eigentlich strafrichterliche Komputation gezogen und als Merkmal de5 Begriffö eines Verbrechens angesehen werden können 1); auch die Analogie der unten vorkommenden lith. Nov. 45 über betrügerische Vorwände der Bettler spricht dafür, daß blos polizeilich strafbare Betrügereien nicht in das Bereich des Kriminalrichters gezogen werden sollen. Wohl aber können solche geringe Betrügereien dann, wenn 14) Vergl. Gönner und Schmidtlein, Jährbücher, Bd. III, S. 183. 184. 18) O###e#. 270 2/0. 16) Anmerk. Bd. II. S. 264, vergl. mit St GB. 1, 85. Abs. 2. Gônner und Schmidtlein, Jahrb. a. 'a. O. S. 185. OAGE. 270 2 5/00. 11) Ou . 15 6 r’ 18) StEB. Th. I, Art. 2. Vergl. Lith. Nov. 130 vom 4. Mai 1816. Doppelmayr, S. 51, dann StGB. Th, II. Art. 111 und Lith. Nov. 137 und 162 vom 31. Mai 1816 und 4. März 1817. Doppelmayr, S. 193. — Das StGB. 1, 85. Abs. 2, worauf die H#en Bd’. II, S. 264 hinweisen, erfordert Verbrechen oder Vergehen. Vemerk. u. Prãjudizien · ib. d. Verbrechen d. Betrugs. 163 schon eine Mehrheit von Betrugs-Verbrechen oder Vergehen vorliegt, insoferne von Einfluß seyn, daß sie bei der Frage, ob das Sucbjekt ein habituirlicher Betrüger sei, adminikulirend den Ausschlag geben 10). « Eben deshalb, weil der Grund der höheren Strafbarkeit des Gewohnheitsbetrugs ein subjektiver ist, kommt es, wie auch Art. 265 im Eingang sagt, nicht darauf an, daß die Beschädigung erfolgt sei; es ist also schon genügend, wenn die Betrügereien nur versucht waren: nur müssen die täuschenden Hanpdlungen bereits geschehen sein, durch welche der Betrüger seinen Zweck erreichen wollte und ein blos entfernter Versuch kann nicht hinreichen, Jemand als geübten Betrüger darzustellen; es können aber einige nächste Versuche auch ohne Konkurrenz einer vollendeten betrüglichen Handlung den Begriff des Gewohnheitsbetrugs begründen 20). Aus dem nämlichen Grunde, weil die durch Verübung mehrerer Betrügereien an den Tag gelegte Bösartigkeit und Gefährlichkeit des Betrügers den Gewohnheitsbetrug zum auögezeichneten stempelt, kann es keinen Einfluß haben und das Gesetz nicht unanwendbar machen, wenn der Betrüger die verschiedenen Betrügereien nur gegen ein und dasselbe Subjekt ausgeübt oder versucht hat: seine Bösßartigkeit und Gefährlichkeit, seine Gewohnheit ist dieselbe, wie wenn er sie gegen verschiedene Subjekte geübt hätte und eben so verhält es sich, wenn die verschiedenen Betrügereien denselben Zweck halten. Da indessen StGB. I, 110 verordnet, daß wenn ein Verbrechen an demselben Gegenstande oder an einer und derselben Person mehrmals begangen wird, die verschiedenen 10) OAGE. 15 35°. 20) OAGE. 71 2½8, 113 2½8. 164 Bemerk. u. Préjudizien üb. d. Verbrechen d. Vetrugs. das Verbrechen fortsetzenden Handlungen für eine einzige That zu rechnen sind, so nimmt man hie und da auch an, daß in solchem Falle ein Gewohnheitsbetrug nicht vorliege 21). Allein es ist diese Annahme den Anmerkungen Bd. L, S. 253. 254 entgegen, wo auösbrücklich gesagt ist, daß Th. I. Art. 110 nur allgemeine Regelnfür die Konkurrenzfälle enthält, das St GB. aberfür manche Verbrechen besondere Vorschriften aufstellt. Ein solcher Fall ist auch im Art. 265, Nr. IV gegeben, es kann also. dieser besonderen Vorschrist die allgemeine Regel des Art. 110 nicht entgegenstehen. Wie viele Betrügereien zum Begriffe des Gewohnheitsbetrugs erforderlich sind, hat das Gesetz ganz mit Recht nicht ausgedrückt, weil die Bösartigkeit und die Gewohnheit nicht mit Bestimmtheit aus der Zahl der Handlungen allein, sondern auch aus der Veranlassung zur That, aus. den Verhältnissen, in welchen der Thäter zur Zeit der Begehung lebte und aus denen, in welchen er zu den Getäuschten steht, so wie zuweilen noch aus anderen Umständen zu erkennen ist. Die Anmerkungen Band II„ S. 264 weisen deshalb auf die Analogie des St O. I, 85, Abs. 2 hin, wo derjenige für einen gewerbmäßigen Begünstiger erklärt ist, welcher zuvor schon wenigstens bei zwei Verbrechen oder Vergehen sich einer Begünstigung schuldig gemacht hat. Die Praxis nimmt daher einen Gewohnheitsbetrug nicht an, wenn nicht wenigstens drei als Vergehen oder Verbrechen erscheinende Betrügereien begangen oder versucht wurden :) und es ist wohl auch natürlich, daß 210) Gönner und Schmidtlein, a. a. O. S. 183. OUGE. 44 4½% 22) ON. 15 9/0. 270 38 20/ . 21/1618. 17926%. 321 4½ Bemerk. u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 105 man bei einer geringeren Zahl von einer Gewohnheit und von einer Bösartigkeit im Sinne dieses Gesetzes nicht sprechen kann. Ob drei Betrügereien genügen, muß der Richter nach vernünftigem Ermessen und insbesondere nach den vorhin angegebenen Umständen entscheiden ). Die Zeit, in welcher die Betrügereien begangen worden, kann an sich nicht entscheiden: ein Betrüger kann in einer und derselben Stunde durch drei Betrügereien den vollkommenen Beweis liefern, daß er ein geübter gewohnter Betrüger, ein bößartiger gefährlicher Mensch ist. Wenn aber Jemand in kurzem Zeitraum mehrere Betrügereien verübt um Geld zu erhalten, wenn er durch diese Betrügereien oder doch durch die ersten derselben seinen Zweck gar nicht oder doch nicht vollständig erreicht und wenn er diese Betrügereien so zlemlich gleichförmig ausübt, so wird der Begriff des Gewohnheitsbetrugs nicht anwendbar sein und man braucht nicht zu Der oben erwähnten Anwendung des St G. I, 110. wegen Fortsetzung eines Vekbrechens seine Zuflucht zu nehmen. Wenn z. B. Jemand. Geld bedarf und am nämlichen Tage dem A und dann dem B und hierauf dem O vorspiegelt, er sei von Jemand abgeschickt um für diesen Geld zu holen und wenn er vom A und B, vielleicht auch C kein Geld erhält, so hat er nur aus einer und derselben Geldverlegenheit sich durch Betrug helfen wollen; es zeigt sich hier keine Gewohnheit und, die Gleichförmigkeit der Lüge zeigt an sich keinen geübten Betrüger 21). Die Gleichförmigkeit des Betrugs ist aber auch an sich kein Beweis gegen den Gewohnheitsbetrug; sie kann vielmehr solchen begründen, wenn der Thäter auf 22) Gönner und Schmirtlein a. a. O. S 183. 24) OA# E. 337 220. 25 2% o. 2%1818. 111 71 2½/8. 166 Bemerk. u. Präjudizlen üb. d. Verbrechen d. Betrugs. dieselbe Weise, aber nicht in einem zusammenhängenden Zeitraum und nicht zu demselben Zweck, sondern in verschiedenen Zeiträumen die Betrügereien verübt, z. B. medizinische Pfuscher, welche auf betrügliche Weise zu verschiedenen Zeiten oder gegen verschiedene Personen handeln ). Daß vie höhere Strafe des Gewohnheitsbetrugs keine Rückfallsstrafe, sondern eine Strafe des Zusammenflusses sei, das ist schon nach dem Wortlaute des Gesetzes klar :6); eine andere Frage ist aber, ob zu den mehreren Betrügereien, welche zum Begriffe des Gewohnheitsbetrugs erforderlich sind, auch früher bestrafte Betrügereien eingerechnet werden dürfen? Diese Frage muß bejaht werden; sobald die früher bestraften und die jetzt zur Aburtheilung gekommenen Betrügereien zusammen den Begriff des Gewohnheitsbetrugs begründen, sobald ist ein Gewohnheitsbetrug vorhanden und ein solcher Betrüger kann der verdienten höheren Strafe nicht deöhalb entgehen, weil er schon wegen Betrugs bestraft ist; im Gegentheil weil er trotz der früheren Bestrafung wieder betrogen und auf eine Weise betrogen hat, welche in Verbindung mit den früheren Betrügereien ihn als Gewohnheitsbetrüger und sonach als einen in dieser Hinsicht bösartigen und gefährlichen Menschen darstellt, eben deshalb muß ihn auch die höhere Strafe dieser Bößartigkeit und Gefährlichkeit treffen !)). Selbst dann kann diese höhere 25) OAGCE. 310 412. 20) Anmerk. Bd. II, S. 264. Konkurriren mehrere ausgezeichnete Betrügereien, von welchen jede 4 bis 8 jährige Arbeitshausstrafe zur Folge hat, lo kann weder wegen Zusammenslusses noch wegen Gewohnheitöbetrugs eine mehr denn achtsährige Arbeitshausstrase — wohl aber Schärfung eintreten. OE. 115 45/10. 3 7/1818. 21) S. diese Vlätter Bd. VI, S. 113. On G. 15 9/80. 201818. 2901%1. 4 Vemerk. u. Präjudizien üb. d. Verbrechen d. Vetrugs. 107 Strafe eintreten, wenn zu zwei schon vorher bestraften Verbrechen oder Vergehen des Betrugs nur noch ein neuer Betrug kommt ?8). Eine Abrechnung der früher schon erlittenen Strafe kann hiebei nur insoferne statt haben, als von Ausmessung der Strafe innerhalb des Maximums und Minimums die Rede ist; insoweit aber wird sie oft begründet sein, denn wenn gleich verjenige, welcher schon früher wegen Betrugs bestraft war und wieder betrügt, strafbarer ist als derjenige, welcher noch nicht durch Strase gewarnt wurde, so hat doch auch der Richter zu verhüten, daß das Eimechnen der schon erlittenen Strafe eines Betrugs in den Gewohnheitsbetrug nicht zu unverhältnihmäßiger Härte führe. Die Einrechnung eines schon bestraften Betiugs in den Gewohnheitsbetrug kann aber nicht statt sinden, wenn der schon bestraste Betrug schon als Gewohnheitsbetrug bestraft oder zum Begriff eines Gewohnheitsbetrugs genommen wurde: hier kann nur vom Rückfall in den Gewohnheitsbetrug die Rede sein, sonst würde der Regel entgegen gehandelt, daß Niemand wegen desselben Berbrechens voppelt gestraft werden soll 20). Dann aber, wenn nach bestraftem Gewohnheitsbetrug wieder neue Betrügereien begangen werden, welche (gleichviel jedoch, ob hievon ein Theil inzwischen schon gestraft worden) abermals einen Gewohnheitsbetrug bilden, ist ein Nückfall in den Gewohnheitsbetrug vorhanden 20). · Wenn unter jenen Betrügereien, welche den 265) OAGE. 270 35/929. — Voransgesetzt wird jedoch, daß dieser nene Betrug wenigstens ein Vergehen sei. 20) Const. 23, in IEnc Cod. de poenis (9, 47). Fr. 14, D. de a#ccus. (48, 2). 30) S. diese Blätter Bd VI. S 113. 168 Bemerk. u. Praͤjudizien üb, d. Werbrechen d. Betengs. Gewohnheitsbekrug bilden, sich solche befinden, welche an sich schon eine höhere Strafe zur Folge haben, als auf den Gewohnheitsbetrug gesetzt ist, z. B. Fälschung öffentlicher Urkunden, so ist der Fall einer idealen Konkurrenz gegeben 21) und e5 muß die Strafe der schwersten Uebertretung, also hier die auf die Fälschung der öffentlichen Urkunde gesetzte Zuchthausstrafe in Anwendung gebracht und bei Ausmessung der Strafe innerhalb des Maximums und Minimums der Gewohnheitsbetrug als erschwerender Umstand berücksichtigt werden 22). ' Befinden sich unter jenen Betrügereien, welche den Gewohnheitsbetrug bilden, auch solche, deren Strafe von gleicher Höhe wie die des Gewohnheitsbetrugs ist, so liegt nicht der Fall einer idealen Konkurrenz vor, denn alle die einzelnen Betrügereien begründen zusammen den Kollektiv--Begriff des Gewohnheitsbetrugs und eben weil bei den einzelnen Betrügereien keine ist, welche eine schwerere Strafe als die des Gewohnheitöbetrugs zur Folge hat, so kann auch von Anwendung der schwersten Strafe der konkurrirenden Handlung und von Anwendung'des Grundsatzes: pocna maior absorbet minorem die Rede nicht sein. Die höhere Strafbarkeit des einen oder des andern einzelnen Betrugs wird bei Ausmessung der Strafe innerhalb des Marimums und Minimums der Strafe des Gewohnheitsbetrugs berücksichtigt 22). B. Dem Gewohnheitsbetruge ist gleichgestellt die Ausübung einer solchen Art des Betrugs, welche eine unbestimmte Menge mehrmals 21) S. 246. des vorigen Jahrgangs dieser Blätter. 3:) St . I, 110 u. 95. Nr. 2. — OuGE. 37½1/1318, 244 3/8%. Der Gewohnheitsbetrug kann die Strafbarkeit nicht mindern, sondern nur erhöhen. 33) OAGE. 179 :%6, 223 /0, 253 2/0. Beiiert. u. Präsudizien uͤb. d. Verbrechen d. Betrugs. 169 zu wiederholender Betrügereien umfaßt. Auch hier werden eigentliche Betrügereien, Täuschungen erfordert, also Handlungen, Vorwände, welche den Andern in Irrthum setzen und von erheblichem Einflusse auf die Willensbestimmung des Anvern sein können (Bd.12. S. 231—233). Zu diesen Täuschungen darf man indessen die einfachen falschen Vorwände der Bettler und vergleichen Personen nicht rechnen, daß sie mit bedeutenden Krankheiten behaftet seien, großes Unglück gehabt hätten, oder für Abgebrannte oder sonst für Verunglückte sammeln 34). Dergleichen Vorwände sind zwar vorsätzliche Täuschungen, um einen Vortheil zu erlangen, aber sie sind nicht von der Art, dah sie einen eigentlichen Irrthum des Andern erzeugen oder gar einen erheblichen Einfluß auf die Willensbestimmung des Andern haben könnten: es weiß Jedermann, daß dergleichen Angaben nicht zu trauen ist, und gewöhnlich giebt man dergleichen Leuten nur mit dem Gedanken, daß man auf jeden Fall ein Almosen gebe, es möge das Vorgeben wahr oder ervichtet sein. (Vergl. vor. Jahrg. S. 231). Ganz anders verhält es sich, wenn dergleichen Leute nicht blos falsche Vorwände machen, sondern wirklichen Betrug üben; wenn sie auf eine Weise täuschen, welche wirklichen Irrthum bei dem Andern zu erzeugen und erheblichen Einfluß auf seine Willensbestimmung zu üben im Stande ist, z. B. wenn sie falsche oder veränderte Zeugnisse gebrauchen, um sich als wirklich krank oder als wirkliche Sammler zu legitimiren. Hier wird ein eigentlicher Betrug geübt 383) und wenn nicht von einzelnen Handlungen solcher Art die Rede 21) Lith. Nov. 60 und 65 v. 30. Nov. und 30. Dez. 1814. Doppelmayr, S. 107. 108. 38) Vorgedachte Nov. 05 v. 30. Dez. 1814. 170 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. ist, sondern von einem Bettler oder Sammler, bei welchem eine unbestimmte Menge mehrmals zu wieverholender Betrügereien der Zweck ist, so liegt ein ausgezeichneter Betrug zweiten Grades vor und dieses Verbrechens wurde auch Jemand für. schuldig erklärt, welcher mittelst eines falschen amtlichen Zeugnisses Geld zur Fassung der Gebeine des heiligen Placidus und zur Herstellung eines Klosters gesammelt hatte 20). (Fortsehung felgt.) Beitrũge zur Fehre von den dinglichen Gewerbe-« rechten. (Fortsetzung.) · §.2. Im Gebiete des ehemaligen Fürstenthums Bamberg besteht eine Verordnung v. 16. Aug. 1753, die Handwerköstätten und Zunftgerechtsame betrefsend, welche den Unterschied von dinglichen (radizirten und im engeren Sinne realen) und perfönlichen Gewerben zwar nicht dem Namen, wohl aber der Sache nach kennt, und genaue Merkmale für jede dieser Gewerbsarten angibt. In dieser Verordnung ist bestimmt, daß 1) alle große Feuerstätten, welche, wie z. B. bei Bäckern und Bierbrauern, mit Holz unterhalten werden, mithin eine besondere kostbare Vorrichtung in den Häusern, Verwahrung der Nachbarn vor Feuersgefahr und „noch mehr anders“ erfordern, und die um dieserwillen bei dem Steuer-90) OAGE. 70 2/20 — Es lag in obenbemerkter That zwar auch Mißbrauch der religiösen Ansicht: allein wenn hier auch Art. 264 übertreten ist, so ist doch auch Art. 265 anwenrbar und ideale Konkurrenz vorhanden, also die schwerere Strase verwirkt. Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 171 belage der Häuser bereits in Anschlag gekommen sind, in zukünftigen Zeiten, wie vorhin, beständig auf den Hausern, Wohnungen und Hofstätten haftende, folglich mit diesen auf jeden rechtmäßigen Besitzer mitübergehende Rechte und Gerechtigkeiten sein und verbleiben sollen; 2) dieselbe Beschaffenheir, sagt diese Verordnung, hat es unzweifelhaft mit den Gastund Schildgerechtigkeiten, dann Mühlstätten jederzeit gehabt, und soll es in Zukunft dabei ebenfalls sein Verbleiben haben; 3) außerdem sollte es für die verflossene Zeit dabei bewenden, daß diejenigen, welche ihre Handwerkstätte erweislich durch Kauf oder auf andere dergleichen Art mit Verwendung ihres Vermögens ober ihrer Baarschaft an sich gebracht, solche wieder an dritte Personen abgeben und veräußern dürfen, jevoch mit dem Vorbehalte, daß solche Veräußerungsfälle der Regierung angezeigt werden, damit hiebei weder zum Nachtheile des Käufers noch des Verkäufers einige Gefährde gespielt, sondern deren allseitiger Nutzen befördert werde; 4) was aber jene Handwerksgenossen betrifft, welche ihre Zunft= und Werkstätte nicht durch Kauf, Tausch oder sonst mit Verwenvung ihres Vermsgens oder ihrer Baarschaft, sondern ohne Entgelt erlangt haben, so sollte es bei dem Verbote bleiben, mit den öffentlichen Handwerksstätten einen willkührlichen Handel zu treiben. « Es erhellet hieraus: a) daß der Grundsaß der Persönlichkeit und Unveräußerlichkeit des Gewerbes schon damals als Regel unter Nr. 4 aufgestellt wurde, b) daß aber auch dingliche Gewerbörcchte anerkannt wurden, und zwar · a)alötealeimengemSisnlctttifeka.s,-5) als radizirte unter Nr. 1 und 2; 172 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. C) daß nur die durch civilrechtlichen Titel bis dahin (entgeltlich) erworbenen Handwerks stätten veräußerlich sein sollten; daß aber für die Zukunft ein „Handwerk“ nicht mehr veränßerlich werden konnte; 4) daß dagegen die radizirten Gewerbe, zu welchen große Feuerstätten, Gast= und Schilogerechtigkeiten und Mühlen gezählt wurden, auf Grund und Boden haftend erklärt, sohin mit demselben veräußert werden können; wobei aber die Beschränkung eintritt, daß sie nicht auf andere Häuser oder Hofstätten übertragen ((transferirt) werden können, sondern für ewige Zeiten bei den Häusern und Hofstätten verbleiben müssen; „OD. daß daher auch nach Bekanntmachung dieser Verordnung wohl noch neue radizirte, nicht mehr aber neue reale Gewerbe im engern Sinne entstehen konnten. Der Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Meisterrechte wurde ferner durch eine fürstbischöfliche Verordnung vom 24. November 1781 eingeschärft. §S. 3. Anm 10. Febr. 1797 erging jevoch eine „hochfürstliche Entschließung“, welche die Verordnung vom 16. Ang. 1753 einigermassen abändert 2); es wurde nämlich die Unveräußerlichkeit der Werkstätten aufgehoben und bestimmt: „daß künftig alle Werkstätten von jenen Handwerkern, von welchen eigentlich ) in der Verordnung von 1753 die Rede ist, ohne Unterschied, ob sie je-5) Diese Eatschliehung (nicht Verordnung) scheint nicht förmlich verkündet, sondern nur den Aemtern zur Nache achtung mitgetheilt, gleichwohl aber als allgemein ghltige Norm bis zum Erscheinen der Verordnung vom 2. Deg. 1803 (l. unten) beobachtet worden zu sein o) Vgl. über diesen unbestimmten Ansdruck Bl. f. Rll. Bd. VI, S. 99 u. 102. Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 173 mals oder wann sie zum erstenmale veräußert wurden, ohne Einschränkung im Preise sollen veräufert werden dürfen.“ Der Fürstbischof setzt als Grund dieser Entschließung bei, daß eineötheils oft das ganze Vermögen einer Handwerkerfamilie in der Werkstätte bestehe, welches durch die Unveränßerlichkeit für die Familie verloren würde, und daß anderntheils diese Anordnung ein gedeihliches Mittel sein sollte, die Gesellen an Sparsamkeit zu gewöhnen, um sich dereinst eine Werkstätte kaufen zu können: doch behielt sich der Fürstbischof vor, den Kaufpreis nach seinem Gutbefinden zu ermäßigen und unter mehreren Bewerbern um dieselbe Werkstätte den tauglichsten auszuwählen. Nach dieser Entschließung wurde also die Dinglichkeit der Handwerkstätten wieder hergestellt. Die Entschließung ist aber in Hinblick auf die Verordnung von 1753 korrektorischer Natur, daher strengstens auszulegen. Sie ist mithin nur auf jene Gewerbe anzuwenden, auf welche die Begriffe von Handwerk und Werkstätten passen, in deren Wesen es also liegt, daß der Ges. werbsmann an einem bestimmten Orte Erzeugnisse des Kunstfleißes hervorbringt: Gewerbe, bei welchen dieses Merkmal fehlt, passen nicht in den Begriff von Handwerk; ihnen wurde also durch die Entschließung von 1797 die Eigenschaft der Dinglichkeit nicht wieder gegeben. So möchte z. B. eine Waarenhandlung gewiß nicht ein Handwerk, und der Laden, worin sie betrieben wird, nicht eine Werkstätte zu nennen, also auch, wenn gleich unter der Herrschaft der Entschließung von 1797 zum erstenmale auögeübt, für real nicht zu erklären sein. . 4. Durch die churpfalzbayerische Verordnung vom 2. Dez. 1803 (Regbl. für die churpf. Fürstenthumer in Franken v. 1803, Nr. 51, S. 325) wurde 174 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. aber die Unveräußerlichkeit der Gewerbe neuerdings als Regel aufgestellt und dabei festgesetzt, daß 1) für die Zukunft eine Realgerechtigkeit nie mehr verliehen werden könne, auch kein Meisterrecht mehr verkauft oder verpfändet werden dürfe, daher die vor dem 16. August 1753 oder nach dem 10. Februar 1797 unter civilrechtlichem Titel erworbenen Meisterrechte redimirt werden sollen; — worüber in der Verordnung die näheren Grundsätze enthalten sind; — 2) doch sollen die schon vamals bestandenen Gewerbörechte, welche wegen des Bedarss# einer besonderen kostbaren Gewerbseinrichtung oder wegen einer andern Polizeirücksicht auf Häusern verliehen worden sind, wenn diese Häuser deshalb mit einem besondern höheren Steuerbelege beschwert sind, zwar fernerhin noch real und mit dem Hause verkäuflich sein, gleichwohl aber, wenn zum Betrieb eines solchen Realrechts das Meisterrecht erforderlich sei, nicht der Besitz des Haufses, sondern die Verleihung des Meisterrechts zur Ausübung des Gewerbes berechtigen. Mithin sollten 3) nur die damals schon bestandenen Schilo--und Gastgerechtigkeiten, da sie im Bambergischen nicht zünftig waren, ferner noch durch den bloßen Ankauf der damit berechtigten Häuser ausgeübt werden können; a)Feuerrechte, Mühlrechte, Apotheken und Baderstubengerechtigkeiten aber nur von Handwerksmeistern oder legal Approbirten betrieben werden können. Hier kommt der Ausdruck „Realrecht“ im. Texte der Verordnung selbst zum erstenmale vor, aber es werden die in der Verordnung vom 16. August 1753 gemachten Unterschiede hier nicht scharf beobachtet und untermischt von radizirten Gewerbsrechten und Realgerechtsamen im engeren Sinne als Realrechten gesprochen. Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 175 Demungeachtet kann die genaue Unterscheidung, wie sie die Verordnung vom 16. August 1753 gemacht hat, durch die vom 2. Dezember 1803 nicht als aufgehoben betrachtet werden, da durch letztere laut deren Eingangsworte nur jene von 1753 erneuert werden sollte; sondern sie dient nur zur Erläuterung der früheren Verordnung, und es ist nur soviel bestimmt, daß 1) Realgewerbe (als Gaktungsbegriff) nicht mehr neu erworben werden können; 2) was die radizirten Gewerbe betrifft, a) zur Ausübung von Schild= und Gastgerechtigkeiten, die biöher schon bestanden haben, auch ferner noch der Besitz der Häufer, auf welchen sie ruhen, auch ohne Konzessionsverleihung berechtigen solle, b) Feuerrechte und Mühlgewerbe aber, wenn sie auch radizirt sind, nur dann ausgeübt werden können, wenn der Erwerber des Grund und Bodens, auf welchem sie haften, auch persönlich zum Betriebe eines solchen Gewerbes besähiget ist, und deshalb eine Konzession erhält. 3) Was die realen Gewerbe im engeren Sinne betrifft, so ist a) die Nothwendigkeit gleicher Befählgung und Konzessionirung für Apotheker und Bader auögesprochen; b) alle realen Gewerbe aber, die nicht wegen besonderen Einrichtungen oder aus besonderen Polizeirücksichten auf Häusern vorher verliehen wurden, sollen gar nicht mehr stattfinden, sondern abgelöst (redimirt) werden 7). 7) Dlese Ablösung (Redemtion) der realen Gewerbérechte schelnt nicht vollständig durchgeführt worden zu sein. — Der Umstand, daß ein als dinglich behauptetes Gewerbsrecht abgelöst worden sei, ist als Thatsache nicht zu vermuthen, daher von einem Gewerbsberechtigten, welcher durch die BVehauptung der Ablösung das bingliche Ge- 176 Miscelle. 6. 5. Hieraus folgt weiter, daß im Bambergischen 1) Gast= und Schildgerechtigkeiten, Feuerund Mühlrechte immer nur als radizirt, nicht aber als real im engern Sinne konstatirt werden können, und ebenso im kontradiktorischen Verfahren nur das Radizirtsein (die Grundbarkeit) eines solchen Gewerbes Gegenstand des Streites sein kann; daß ferner zur Begründung des Konstatirungsgesuches sowohl als der civilprozessualischen Behauptung des Radizirtseins nothwendig ist, nachzuweisen, daß das Gewerbe auf dem Hause schon zur Zeit der Bekanntmachung der Verordnung vom 2. Dez. 1803 (nämlich den 22. Dez. 1803) geruht habe; 2) daß ein anderes Gewerbe als Realrecht unter gleichen Vorbedingungen nur dann konstatirt oder im Rechtswege durchgesetzt werden kann, wenn es eine besondere kostbare Gewerbseinrichtung erforderte, oder aus besonderen Polizei-Rücksichten auf einem Hause verliehen wurde, oder noch nicht redimirt ist 8). (Schluß folgt.) werbörecht eines Andern anfechten will, im Widerspruchsfalle zu beweisen. 8) Daß nicht redimirte reale Gewerbsrechte auch nach dem Erscheinen des Gesetzes vom 11. Sept. 1825 noch als real fortbestehen, möchte aus denselben Gründen zu behaupten sein, aus welchen der Plenarbeschluh des k. Ou G. v. 26. Okt. 1842 die Derordnung v. 8. Febr. 1811 Über Kaduzität der Gewerbsrechte als durch das Gesetz vom 11. Sept. 1825 aufgehoben erklärt hat. Miccelle. Im Hinblicke auf die Kommunisten-Bilder in den fliegenden Blättern scheint es angemessen, die Schrlltsteller über gemelnes Recht künftig nicht mehr als „Kommmnisten“ zu bezeichnen. Blätter für Mechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 12. Samstag, den 10. Juni 1848. Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. (Schluß.) S. 6. Die Verordnung vom 1. Dez. 1804 über die Handwerksbefugnisse ist nicht in allen Theilen Bayerns in Geltung. Sie ist ursprünglich im cehurpfalzbayerischen Regierungsblatte von 1805, Stück 1, S. 43 bekannt gemacht, und zwar, wie die Aufschrift S. 1 ausbrücklich zeigt, als „höchstlandesherrliche Verordnung für die Provinzen Bayern, Neuburg und die obere Pfalz.“ Damals bestund aber für die churpfalzbayerischen Fürstenthümer in Franken (Bamberg und Würzburg) ein eigenes Regierungsblatt; in dieses ist die erwähnte Verordnung nicht aufgenommen. Auch zur Zeit, als die authentische Auslegung des §. 8 der Verordnung vom 1. Dez. 1804 in jener v. 8. Febr. 1811, die Kaduzität der öde liegenden Gewerbe betr. (Regbl. S. 233), erschien, hatte dieselbe im Bambergischen noch keine Gesetzeskraft. Sie wurde erst im Intelligenzblatte des vormaligen Mainkreises (zu welchem das Fürstenthum Bamberg gehörte) am 10. Januar 1812 (Nr. 3, S. 33) bekannt gemacht, und zwar durch ein Ausschreiben des Gexiii. 178 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbörechten. neral-Kömmissarkates vom 9. Dez. 1811, welches also lautet: „Im Namen u. s. w. — Wird nachstehende allerhöchste Verordnung vom 1. Dez. 1804 (NRegbl. 1805, S. 43), worauf sich die allgemeine Verordnung vom 8. Febr. I. J. (Regbl. S. 233), die Gewerbsgerechtigkeiten betr. bezieht, hierdurch gegenwärtigem Blatte eingerückt.“ Daß sie Gesetzeßkraft haben solle, ist nicht ausdrücklich gesagt; indessen ward der Ausdruck: „wird gegenwärtigem Blatte eingerückt“ damals der gebräuchliche für Verkündung jener Gesetze und Verordnungen, welche in dem Mainkreise noch nicht galten. Die Verordnungen vom 1. Dez. 1804 u. 8. Febr. 1811 müssen daher vom 10. Jan. 1812 an als für das Bambergische Gebiet gehörig verkündet angenommen werden, und änßerten ihre Wirksamkeit bis zur Verkündung des Gesetzes vom 11. Sept. 1825; dieses hob dann die Verordnung vom 8. Febr. 1811 wieder auf, wie im Plenarbeschlusse des k. DAG. v. 26. Okt. 1842 (Regbl. S. 1333) ausgeführt ist. !à7„ Nach der Verordnung v. 1. Dez. 1804 aber sollten fürs künftige nur Mühlen und Brauereien als radizirte Gewerbe verliehen werden können; über die vorher bereits bestandenen radizirten Gewerbe verfügte sie Nichts: es hatte also bes falls bei den früheren Verordnungen sein Verbleiben. Feuerstätten und Gasthäuser konnten mithin seit Verkündung der Verordnung von 1804 nicht mehr neu als radizirt erworben werden: bezüglich der Gasthäuser aber hat das Gewerbsgesetz vom 11. Sept. 1825, Art. 4, Nr. 5 verfügt, daß die damals bestandenen für radizirt gelten sollen, insoferne sie sich durch ihre Einrichtungen hiezu eignen, hat also die Verordnung von 1804 in dieser Beziehung wieder aufgehoben. Veiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 179 S. 7. Mit Recht wurde vaher eine im Jahre 1797 errichtete Apotheke im Konstatirungsverfahren?) als reales Gewerbe erklärt, nachdem nachgewsesen worden war, daß das Apothekergewerbe von jener Zeit an in demselben Hause ausgeübt wurde, die desfallsige besondere Einrichtung in dem Hause bestund, und überdieß dem ersten Erwerber, welcher zugleich Landkrämerei trieb, in der Verleihungs-=Urkunde die Erlaubniß ertheilt wurde: „sich in dem Städtchen H. als Apotheker setzen und den Spezereihandel treiben zu dürfen. Die Verschiedenheit der Ausdrücke ist hier keine zufällige; das Wort „setzen“ deutet auf eine Niederlassung auf einem bestimmten Grund und Boden mit Einrichtungen zum Zwecke des Gewerbsbetriebs 10). 8. 8. Dagegen wurde das Gesuch um Konstatirung einer Gastgerechtigkeit als real abgeschlagen 11), jedoch das erneuerte Gesuch um Konstatirung der-Läber, Gerechtigkeit als einer radizirten bewiliget 12). 8 Bei solchen Gesuchen ist die genaue Bezeichnung der Art des Gewerbes um so nöthiger, als bei realen Gewerben im engeren Sinne die Uebertragung der Ausübung auf andere Oertlichkeiten (Transferirung) im Bambergischen nicht verboten ist, dagegen bei radizirten, als wozu Gasthäuser gehören, nach der Verordnung vom 16. Aug. 1753 unbedingt untersagt ist, indem dergleichen Gerechtigkeiten beständig auf den Häusern, worauf sie bisher ausgeübt wurden, verbleiben sollen. ") Beurkundungs-Verfahren möchte eln passender dentscher Ausdruck sein. 10) Ou# E. v. 3. März 1846, NNr. 995 4½. 11) Erk. des AG. v. Oberfr. v 31. Okt. 1845, Nr. 7316. 125) Erk. des Kr. u. Stadtgerichts Bamberg v. 9. Dez. 1845. 180 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. Im Partheiverfahren, wenn ein Gastwirth dem andern die Realität seines Gewerbes bestreitet, kann daher, wenn auch die Partheien nur von Realität überhaupt reden, und den Ausdruck „radizirt“ nicht gebrauchen, es sich dennoch nur darum handeln, ob die Gastgerechtigkeit eine radizirte sei, oder nicht; der Ausdruck „real“ ist hier in dem weiteren Sinne der Verordnung vom 2. Dez. 1803 zu nehmen: mithin kann eine solche Gerechtigkeit, wenn sie auch als real konstatirt, oder im Prozeßwege als real erstritten ist, doch niemals transferirt werden, sondern ist nur mit dem Grund und Boden, auf welchem sie haftet, veräußerlich. s. 9. Da die Frage, ob eine Gewerbsgerechtsanie eine reale oder radizirte sei, offenbar eine civilrechtliche ist, sohin zur Verhandlung und Entscheidung entweder im Konstatirungs= oder im Prozeßverfahren sich eiguet: so ist auch die Frage über die Zulässigkeit ver Transferirung einer radizirten Gerechtigkeit eine civilrechtliche. Denn hier walten nicht polizeiliche Normen und Rücksichten ob, wie etwa bel Beurtheilung des Umfangs eines Gewerbes: sondern die Transferirung ist eine Handlung, wodurch über einen Vermögenstheil verfügt wird. Wenn daher ein Gleichberechtigter solche bestreiten und die Ausübung des Gewerbes auf dem Grundstücke, wohin die Transferirung geschah, nicht anerkennen will, so hat er seine Klage bei dem Civilgerichte zu stellen. Sollte daher Jemand eine radizirte Gastgerechtigkeit erkauft haben und solche in einem andern Hause ausüben, als in welchem sie biöher ausgeübt wurde, und sollte er hierzu auch wirklich die Erlaubniß der Polizeibehörde erschlichen haben: so ist diese Erlaubniß den berechtigten Inhabern radizirter Gastgerechtigkelten desselben Orts Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 181 gegenüber wirkungslos: dlese haben das Recht zu verlangen, daß die Gastgerechtigkeit nur in dem Hause ausgeübt werde, auf welchem sie als radizirt ruht, daß mithin die Ausübung in einem andern Hause eingestellt werde. Sie können dieses Verbietungsrecht im Civilprozesse durchsetzen, indem sie ihrer Klage die Behauptung zu Grunde legen müssen, daß auf dem Hause, in welchem nunmehr bie Gastwirthschaft betrieben werden soll, eine radizirte Gastgerechtigkeit nicht ruhe. Anders ist es bei Verleihung einer ganz neuen persönlichen Gastgerechtigkeit, gegen welche die Juhaber radizirter Gastrechte vor den Civilgerichten Einspruch zu erheben nicht befugt sind. S. 10. Die Erlöschung von realen und radizirten Gewerben im Bambergischen ist nach der oben erwähnten Verordnung vom 2. Dez. 1803 — und nur für die Periode vom 10. Jan. 1812 bis zur Verkündung des Gesetzes v. 11. Sept. 1825 nach den Verordnungen v. 1. Dez. 1804 und 8. Febr. 1811 — außerdem aber nach den im gemeinen Rechte überhaupt über die Erlöschung von Rechten geltenden Grundsätzen zu beurtheilen. Die im Gewerbsgesetze vom 11. Sept. 1825, Art. VI aufgeführten Erlöschungsarten beziehen sich nur auf die Erlöschung der persönlichen, von der Polizeibehörde zu ertheilenden Konzession, nicht aber auf das dingliche, dem Drivatvermögen angehörige Recht des Inhabers eines realen oder radizirten Gewerbes. So kann insbesondere 1) eine dingliche Gewerbsgerechtigkeit von den Erben des bisherigen Inhabers als Theil des Nachlasses gültig veräußert werden, — vorbehaltlich oben erörterter Beschränkung bei radizirten Gewerbörechten. · 2) Ein vor zuständiger Obrigkeit erklärker Ver- 182 Belträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. zicht ist nach dem Grundsatze, daß Verzichte überhaupt streng auszulegen sind, nur auf die Person des Verzichtenden zu beziehen, hindert viesen also nicht, sein dingliches Gewerbsrecht gültig zu veräußern, wofern nicht der Verzicht sich auch ausdrücklich auf das dingliche Recht erstreckt. 3) Fünfjährige freiwillige Unterlassung des Betriebs hindert eben so nur die Person des jetzigen Inhabers, das Gewerbe selbst auszuüben; in Veräußerung des Gewerbes als Vermögensrechtes, woferne solche nur sonst zulässig ist, wollte ihn das Gewerbögesetz nicht beschränken. 4) Die Einstellung oder gänzliche Entziehung der Gewerbskonzession zur Strafe ist ohnehin nur polizeiliche Maßregel, welche den dermaligen Inhaber trifft, hat also keinen Einfluß auf die Veräußerungsbefugniß. Diese Säte ergeben sich, wenn man den Art. VI des Gesetzes v. 11. Sept. 1825 mit dem Art. X, Nr. 3 vergleicht, wonach Veräuherung= Erlöschung und Verödung von dinglichen Gewerbörechten Gegenstände der civilrichterlichen Beurthellung sind, ei welcher es sich nicht um die nach polizeilichen Normen zu beurtheilenden Umstände der perfönlichen Befähigung zur Ausübung eines Gewerbes und der hiernach dem Inhaber des dinglichen Rechts zu ertheilenden persönlichen Ausübungs-Erlaubniß, sondern um das in der Dinglichkeit des Gewerbes liegende Vermögensrecht handelt. S. 11. Was hier insbesondere die Frage betrifft, ob und wie dingliche Gewerbsrechte durch Nichtgebrauch erlöschen: so ist diese sehr bestrittene Frage 12) in einem Erkenntnisse des OAG. vom 20. März 1847 (RNr. 1133 48) dahin entschie=12) Val. Bl. f. RA. Bd. X, S. 40. Beitraͤge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 183 den, daß die Erlöschung durch dreißigjährige Nichtausübung eintritt. Es wird in den Entscheidungögründen angeführt, daß die dinglschen Gewerbsrechte als Ausnahme von der gesetzlichen Regel der Persönlichkeit als Privilegien zu betrachten seien, dabei wird aber bemerkt, daß die analoge Anwendung der Grundsätze von Erwerbun des Eigenthums und der Grunddienstbarkeiten vurch Verjährung auf Gewerbsrechte nicht anwendbar sei: der Erwerb gehe vielmehr nur dadurch vor sich, daß verjenige, gegen dessen Interesse sich Jemand ein Recht anmaßt oder ausübt, sein Klagerecht im Zeitraum der Verjährung der Klage verliert 11). Wenn daher Jemand, der 30 Jahre lang sein dingliches Gewerbe nicht ausgeübt hatte, gegen einen andern Gleichberechtigten auf Einstellung des Gewerbes Klage erheben wollte, so würde ihm die Einrede entgegengesetzt werden können, daß er selbst durch dreißlgjährigen Nichtgebrauch sich seines dinglichen Rechtes begeben habe, daher nunmehr gegen einen gleichfalls dinglich berechtigten Gewerbsmann nicht mehr klagend vor dem Givilgerichte auftreten könne. Wenn ferner Jemand nach dreißigjähriger Nichtausübung sein dingliches Gewerbsrecht von Neuem auszuüben beginnen wollte, so würden die übrigen Gleichberechtigten ein Verbietungsrecht haben, und wirksam eine Klage auf Einstellung des Gewerbes anstellen können. 12. Nach den Ministerial -Entschließungen vom 28. Aug. und 30. Okt. 1835 ist es klar, daß das. Konstatirungs-Verfahren nicht gegensestige Verhandlungen im Parthei-Verhältnisse nach sich. 14) Unterholzner über Verjährung Th. I, S. 64, Th. I, B 7½. Thibant über Besitz u. Verjährung K. 37, 184 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten: ieht, sondern daß auf einseitigen Antrag eines ich berechtigt Glaubenden die weiteren Erhebungen vom Gerichte aus eigener Thätigkeit gepflogen werden: daß daher die Nachweise des Rechtesnicht blos von dem angeblich Berechtigten beizubringen, sondern auch von Amtswegen aufzusuchen sind: daß aber der Ausspruch in diesem Verfahren darüber, ob ein Gewerbe ein dingliches sei, nur die Natur einer gerichtlichen Beurkundung, eines gerichtlichen Zeugnisses, sohin eines Geschäfts der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat; daß mithin dem Gerichtsbeschlusse eine Rechtskraft nicht zukömmt, für einen Gleichberechtigten ein Nachtheil hieraus nicht erwächst. Daraus folgt nun weiter: 1) Im Konstatirungs-Verfahren kann nur a) entweder beurkundet werden, daß das Gewerbe ein dingliches (real im engeren Sinne oder radizirt) sei; b) oder das Gesuch um Konstatirung ist abzuweisen; 2) Ergänzung des Beweises durch Erfüllungseid des Gesuchstellers findet mithin nicht statt, sondern so lange sich der Richter von der Hinlänglichkeit der ihm vorgelegten und der von ihm von Amtswegen beigeschafften Beweismittel nicht Üüberzeugt, weist er das Gesuch ab. 3) Es gibt hier aber auch keine Eventual-Maxime; vielmehr kann der Gesuchsteller jeverzeit, es mag das Verfahren noch im Laufe, oder ein abweisender Beschluß schon erfolgt sein, bessere Beweismittel beibringen. Da die Abweisung keine Rechtskraft erlangt, so ist sie immer nur als zur Zeit geschehen zu betrachten, und hindert also nicht eine wiederholte Anbringung desselben Gesuchs gestützt auf bessere Beweiömittel, die entweder für sich oder in Verbindung mit den früheren den Richter von dem Begründetsein des Gesuchs zu überzeugen im Stande sind. Beitraͤge zur Lehre von den dinglichen Gewerbörechten. 185 4) Die geschehene Beurkundung der Dinglichkeit eines Gewerbes hindert die gleich berechtigten Gewerbsleute, welche natürlich in dem einseitigen Konstatirungs-Verfahren nicht gehört worden sind, nicht, im Civilrechtsstreite die Dinglichkeit des konstatirten Gewerbes zu bestreiten und auf Einstellung desselben Klage zu erheben. 5) Da der Ausspruch über Konstatirung der Dinglichkeit eines Gewerbs nur die Natur eines gerichtlichen Zeugnisses hat, so ist es auch nicht nöthig, daß ein solcher Ausspruch bei Landgerichten, wenn solche gleich Kollegial-Verfassung haben, kollegialer Berathung unterstellt werde, vielmehr genügt die Ausfertigung des Beschlusses durch den Gerichtsvorstand oder dessen gesetzlichen Vertreter in Form eines Zeugnisses ohne vorherigen kollegialen Beschluß. Denn die Landgerichte handeln hier nur als Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit 15); nach §S. 14 des organischen Edikts über die Gerichtsbarkeit vom 24. Juli 1808 (Regbl. S. 1789) und der Verordnung vom 28. Juni 1809 (Regbl. S. 1228) haben aber die Landgerichts-Assessoren nur in Sachen der streitigen Gerichtöbarkeit eine entscheidende Stimme 10). — Anders verhält es sich bei Krels= und Stadtgerichten, bei welchen in der Regel alle Justizgeschäfte, mithin auch Beschlüsse in der freiwilligen Gerichtsbarkeit in kollegialer Form behandelt werden müssen, in soferne sie von Rechtserheblichkeit sind (Verord. vom 3. Dez. 1808 — Regbl. S. 2806 — 8. 16 u. 17). 6) Gegen einen Beschluß im Konstatirungs-175) Minist. Entschl. v. 28. Aug. 1835 in Döllingers. Verord. Sammi. Bd. XVI, S. 1522. 10) Erk. des AG. v. Obfr. v. 9 April 1845, Nr. 3101, bestätiget durch OAGErk. v. 31. März 1846. RNr. 995 4½ 186 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. Verfahren findet, da kein Gegner vorhanden ist, im Fall der Bewilligung des Gesuches weder von Seite der Polizeibehörde noch von Seite eines. Gleichberechtigten eine Beschwerde statt; vielmehr sind die Ansprüche Gleichberechtigter zum Civilrechtswege zu verweisen; im Falle der gänzlichen oder theilweisen Abweisung aber findet Extrajupizialbeschwerde von Seite des Gesuchstellers statt. 6. 13. 4 Wie ist aber zu verfahren, wenn ein Civilgericht bei Konstatirung eines Gewerbes als eines dinglichen seine Befugnisse überschritten und in das Gebiet der Polizeibehörde übergegriffen hat? Hier hat das für Kompetenz-Konflikte in der Verordnung vom 22. Juni 1813 vorgeschriebene Verfahren einzutreten. Setze man den Fall, die zuständige Verwalkungsbehörde habe Jemanden erst nach dem Jahre 1825 die persönliche Konzession zur Ausübung des Apothekergewerbes ertheilt, und zwar in einem Städtchen, wo vorher keine Apotheke bestanden hatte, also ein Realrecht nicht erworben werden konnte; der Inhaber sucht später bei dem einschlägigen Gerichte darum nach, diese Apothekergerechtsame als real zu konstatiren, und das Gericht geht gegen die klaren gesetzlichen Beskimmungen des Art. III. und IV, Nr. 2 des Gewerbsgesetzes vom 11. Sept. 1825 auf diesen Antrag ein. Die Verwaltungsbehörde erfährt später, daß das Gericht ungesetzlich und außer den Grenzen seiner Zuständigkeit gehandelt habe. Der Verwaltungsbehörde steht in einem solchen Falle nicht zu, eine Beschwerde gegen das Verfahren des Untergerichtes bei dem Obergerichte zu erheben und auf Nichtigkeitserklärung des untergerichtlichen Beschlusses anzutragen, denn ein Rechtsmittel im prozessualischen Sinne gibt es für sie in diesem Verfahren nicht. Eben so wenig kann Veiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. 187 das Oberaufsichtsrecht des Obergerichts dahin ausgedehnt werden, daß es befugt sei, einen untergerichtlichen Beurkundungsakt zu kassiren. Das Obergericht kann, wenn die Verwaltungsstelle ihm einen solchen Fall anzeigt, höchstens eine Belehrung des Untergerichts versuchen, um nach Maaßgabe der Vorschriften vom 22. Juni 1813 den Kompetenzkonflikt in der Güte zu heben. Allein wenn daß Untergericht auf seiner Ansicht beharrt, so ist ein affirmativer Kompetenzbonflikt vorhanden, dessen Entscheidung lediglich der aller-Foöchsten Person Seiner Majestät des Königs zueht 1). l In einem solchen Falle erfolgte dann auch die allerhöchste Entschließung dahin: „daß den Civilgerichten nicht zustehe, über die Eigenschaft des als persönlich verliehenen Apothekergewerbes zu P. eine andere Bestimmung zu treffen“ 19). 8. 14. Zur Anfechtung der Dinglichkeit eines Gewerbes im Civilrechtswege sind nur jene aktiv legitimirt, welche gleichberechtigt sind. Die dinglichen Gewerbsrechte als Ausnahme von der Regel der Persönlichkeit sind in dieser Hinsicht als Privilegien zu betrachten. Nur der Inhaber eines Privilegiums derselben Art, wie dasjenige, welches sich ein Anderer anmaßt, hat ein Verbietungsrecht gegen diesen, und nur der Besitz des Privilegiums gewährt den privatrechtlichen Titel, auf welchem in Streitigkeiten dieser Art die Klage in Hinblick auf Art. X, Nr. 3 des Gewerbögesetzes von 1825 beruhen muß. Der Inhaber einer blos. 11) Allerh. Verordnung v. 9. Dez. 1825 die Formatlon der Minilkerien betr. S. 56. — Justruktion für den Staatsrath in Döllinger's Verord. Bd. II, S. 173 18) O# E. v. 16. Mai 1843. Rr. 663 31/2; allerH. Entschließung v. 3. Nov. 1814, Nr. 649. 188 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. persönlichen Gewerbskonzession kann sich gegen Beeinträchtigung durch Anmaßung eines dinglichen Gewerbörechts nur durch Dazwischenkunft der Polizeibehörde schützen, und wenn diese sich veranlaßt sieht, die Dinglichkeit des Gewerbes in Zweifel zu ziehen, mag das Konstatirungsverfahren nach Maaßgabe der Min. Entschl. vom 28. Aug. 1835 herbeigeführt werden. Ist aber das von dem blos persönlich Berechtigten bestrittene Gewerbe einmal als dinglich konstatirt, so steht ihm keine Beschwerde mehr zu. Wer daher ein bingliches Gewerbörecht im Civilrechtswege bestreiten will, muß seinerseits leichfalls beweisen, daß er ein gleichmäßig dingich berechtigter Gewerbsmann sei. Dieser Umstand gehört zur Aktivlegitimation und ist im Falle des Widerspruchs vom Kläger zu beweisen. Oft wird es sich vaher treffen, daß beide Theile bezüglich der von ihnen angesprochenen Gewerbsrechte gleichen Beweis zu führen haben und der Prozeß ein wechselseitiger Streit um gleiches Recht wird. Unterliegt nun der Kläger, so hat er kein civilrechtliches Verbietungsrecht gegen den Beklagten, und kann sein Gewerbsrecht künftig nicht mehr als dingliches geltend machen; es kommt dann im Civilprozesse nicht mehr darauf an, ob der Beklagte den Beweis über die Dinglichkeit seines Gewerbes stellt. Stellen beide Theile den Beweis über die Dinglichkeit ihrer Gewerbe, so wird der Beklagte von der Klage entbunden; mißlingt der Bewels des Beklagten, während der des Klägers gelingt, so wird ausgesprochen, daß dem Beklagten ein dingliches Gewerbörecht nicht zustehe. Es sind also gleichmäßige Beweisauflagen, wie diese: „1) Kläger habe zu beweisen, daß auf seinem Hause zu L. Nr. 21 die reale Badergerechtigkeit hafte; Beltraͤge zur Lehre von den dinglichen Gewerbörechten. 180 2) Beklagter habe zu beweisen, daß auf seinem Hause allda Nr. 25 die reale Badergerechtigkeit hafte“ — möglich und zulässig 10). Fuir eine allgemein gehaltene Beweisauflage spricht hier die Analogie der Anmerkungen zur GO. Kap. IV, S. 7, c., da ein dingliches Recht in Frage ist, und es bleibt dem Beweisverfahren überlassen, den Beweis auf Verleihung, Verjährung, Unvordenklichkeit u. s. w. zu richten. · §.15. In der Regel können Prozesse über dingliche Gewerbsrechte nur von solchen Personen gegen einander geführt werden, welche gleiche Berechtigung haben oder ansprechen, also von Inhabern oder Prätendenten realer Gewerbe im engeren Sinne gegen Inhaber oder Prätendenten derselben Art von Gewerbe, und eben so bei radizirten Gewerben. Ausnahmsweise lassen sich aber Fälle denken, wo Inhaber radizirter Gewerbe gegen den angeblichen Inhaber eines realen Gewerbes im engern Sinne klagen können. Man setze den Fall: die Bäckergerechtigkeiten einer Stadt im Bambergischen seien der Verordnung vom 16. Aug. 1753 entgegen irrig als real (im engeren Sinne) in das Gewerbökataster eingetragen, es zeigt sich später dieser Fehler, die Gewerbögenossen lassen ihre Gewerbe als radizirt konstatiren, aber ein Gewerbsgenosse weigert sich, dem Konstatirungsantrag für das Radizirtsein beizutreten, und behauptet, sein Gewerbe sei nicht radizirt, sondern real; er versucht es daher bei der Polizeibehörde, die Transferkrung desselben auf ein Haus zu erwirken, das in einer ihm günstigeren Lage der p10) Erk. des AG. v. Obfr. v. 9. April 1845 Nr. 3383 bestätigt. durch OAGErt. v. 20. März 1817, Nr. 1133418. 190 Beiträge zur Lehre von den dinglichen Gewerbsrechten. Stadt sich befindet. Die übrigen Gewerbsgenossen können in diesem Falle unbedenklich eine Civilklage dahin stellen, daß das Backfeuerrecht des wider-=strebenden Gewerbsgenossen als radizirt erklärt werde, denn ihre Privatrechte können vurch ein Versehen der Polizeibehörde nicht gekränkt werden, und dem angeblich Realberechtigten kann eln gesetzlich unzulässiges höheres Recht, als den übrigen Genossen nicht zustehen: gegen dessen Ausbübung haben die Genossen ein Verbietungörecht: sie kön-=nen die beabsichtigte Transferirung hindern, und die etwa schon geschehene sogar rückgängig machen, indem sie darauf klagen, daß der Widerstrebende gezwungen werde, sein Recht als radizirt erlären zu lassen. Sie haben ein Interesse zu dieser Klage, weil sie durch die ungesetzliche Verpflanzung des Gewerbes an einen zur Ausübung günstigeren Platz in Schaden versetzt würden, und dem Beklagten unerlaubter Vortheil zuginge, während sie selbst in Folge der Grundbarkeit ihrer Rechte mit dem Platze vorlieb nehmen müßten, auf welchem ihr Backhaus steht, es mag dieser für die Ausübung günstig sein, oder nicht. Wenn mithin ein Civilgericht zuständig ist, ÜUber die Dinglichkeit eines Gewerbes überhaupt zu urthellen, so ist es zu gleichem Ausspruche auch über das Maaß der Dinglichkeit — ob radizirt oder nicht — befugt 20). 6. 16. Was die Berufungs-Summe betrifft, so sind die früheren Beschränkungen, daß für ein dingliches Gewerbörecht kein höherer Preis gefordert werden dürfe, als um den es erworben war, u. dgl. 2#), 200) Erk. des AG. v. Obfr. v. 11. März 1843, Nr. 3382 und vom 4. Aprll 1843, Nr. 4138. . Il)JahtbktcherdekGesetzgebung-ms.w.Bd.lll-S.206- Annnitäten. 191 durch das Gewerbsgesetz von 1825 als aufgehoben zu betrachten, welches die freieste privatrechtliche Verfügung über solche Gewerbe gestattet. Es ist mithin ein solches Recht unschätzbar, da es so schwunghaft als möglich innerhalb der Grenzen der Befugnisse betrieben werden darf und der Gewerbsbetrieb immer vervollkommnet werden kann; daher die Berechnung einer Berufungs= Summe unmöglich ist. Beschwerden im Konstatirungs-Verfahren sind ohnehin als Extrajudizialbeschwerden an eine Summe nicht gebunden. Dr. Lotz. Mittheilungen aus der Praris. Unnultäten. Werfahren nach 8. 82 des Hypothekengesetzes bei Einklagung derselben. " -«WennJemandzurErrichtungeineöGebäudes, in welchem ein feuergefährliches Fabrikgeschäft betrieben werden soll, Geld hergeschossen und zugleich die Gefahr der etwa in Folge des Fabrikbetriebs eintretenden Feuerbeschädigungen übernommen hat, so kann er sich höhere als die gesetzlichen Zinsen bedingen. Obwohl der das gesetzliche Maaß Überschreitende Betrag der Zinsen nicht für die Benutzung des Kapitals gegeben wird, sondern die Uebernahme der Gefahr des Kapitals vergüten soll, so wird doch der Gesammtbetrag unter den Gesichtspunkt der Zinsen gestellt 1), und es läßt sich daher nicht bezweifeln, daß der Gläubiger auch in Ansehung dieses Mehrbekrags das im 8. 52 des Hypothekengesetzes bestimmte Verfahren in Anspruch nehmen kann. Nach Analogie dieses Verhältnisses hat man guten Grund anzunehmen, 1) Fr. 4—6 do nauf. soon. (22, 2); C. 1 cod. (4, 33); C. 26, S. 1 de usuris (4, 32). 192 Annnitäten. daß auch bei den Annultäten, welche mit den Zinsen zugleich partielle Kapitalzahlungen enthalten, die unbedentende Ueberschreitung des gesetzlichen Zins-Maximums, die sich etwa in den jährlich zu leistenden Zahlungen darstellt, einerseits nicht unzulässig sei, andererseits der Stellung des ganzen Jahresbetrags unter den Begriff der Zinsen nicht im Wege stehe, und vaher eine Verabredung, daß dem Gläubiger zur Einforderung der Annuitäten das Verfahren nach §. 52 des HG. zu Gute kommen solle, der Wirksamkeit nicht ermangle. Vergl. das (im Resultate übereinstimmende) OAE. v. 18. Mai 1832, Nr. 651 2½z. Das Gesetz v. 15. April 1840, die Revision des Bankgesetzes betr., bestimmt in Art. II: „der §. 52 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822 findet auf den Vollbetrag verfallener Annuitäten Anwendung, so ferne in den von der Bank abgeschlossenen Darlehens-Verträgen diese Anwendung bedungen ist.“ Da die Annuitäten-Zahlungen bei den Bank-Darlehen im Ganzen nur 5 Pcet. betragen, daher das gesetzliche Zins-Maximum nicht überschreiten, so wurde in dem angef. Gesetze, zur Abschneidung von Zweifeln, nur festgestellt, was ohnehin einer gründlichen Prüfung als das Richtige erscheinen mußte. Wie sollte der Schuldner, welcher sich wegen bedungener 5 Pct. reiner Zinsen dem G. 52 des HG. unterwerfen muß, darin elnen Einwand finden können, daß er durch jährliche Zahlung von 5 Pct. in einer Reihe von Jahren auch noch des Kapitals entledigt wird? Blätter für Mechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 13. Samstag, den 24. Juni 1848. Bemerkungen und Präjudizien über dar Verbrechen des Veteugs. (Fortsetung.) XX. Ueber den Betrug durch Fälschung von Privaturkunden (Art. 266) ist bereits in diesen Blättern 5#7) einiges erörtert worden; es wird daher hier nur noch folgendes darüber gesagt. Nur die Fälschung von Privaturkunden ist das Verbrechen des auögezeichneten Betrugs zweiter Klasse: die Fälschung öffentlicher Urkunden ist ein Staatsverbrechen 368). Privaturkunden sindnur solche, welche als Beweismittel über Rechte und Verbindlichkeiten dienen können und sie sind nicht zu verwechseln mit Privatzeugnissen 29), deren Fälschung 10) nur polizeiliche Strafen zur Folge hat. Privaturkunden dienen zum Beweise entweder 21) Bd. l, S. 73 (g. 81 fg., vgl. Bd. U, S. 318, Note 1. 28) StG. 1, 268, 337. 30) S. diese Blätter Bd. I, S. 74, 75. 10) MWird ein gefälschtes Zeugniß zu einem Verbrechen oder WVergehen mißbraucht, so tritt die Strafe dieses Verbrechens oder Vergehens ein, 3. B. oben S. XVIII, Nr. 4, S. 169 das Sammeln mittelst gefälschten Beugnisses. XIII. 194 Bemerk. u. Praͤjndizien lib. d. Verbrechen d. Vetrugs. des Bestehens oder des Aufhörens von Nechten und Verbindlichkeiten: Beispiele sind außergerichtliche Testamente; Vertragsurkunden; Briefe, insoferne solche ihrem Inhalte nach als Beweismittel über Rechte und Verbindlichkeiten dienen können u); Bürgschaftsurkunden 12); Schuloscheine 45); Wechselbriefe 1½); schristliche' Aufträge 5) oder' Anweisungen; Blanketts 46); ferner Postscheine, Lotterieeinfatzzetlel, Lotteriespiellisten 7); endlich in Hinsicht auf das Aufhören. der Rechte und Verbindlichkeiten vorzüglich Quittungen 16). Als Beweismittel über Rechte und Verbindlichkeiten muß die Urkunde erscheinen, wenn deren Fälschung als das Verbrechen der Privaturkundenfälschung soll angesehen werden können: daß sie als solches Beweismittel wirklich gelte, kann schon deßhalb nicht gefordert werden, weil eine falsche oder gefälschte Urkunde nicht gelten kann. Ihrem Inhalte nach muß demnach die Ur-41) Eth- Nov. 156 v. 26. Nov. 1816. Doppelmayr, 08. — OC. 262 3/320 238 3/904 42 20, 5419. 148 2% 242 ½8, 90 43/09. 4) OAGE. 110/81 a25 O#G#. 164 4#45% 186 23%% 41) OAGE. 70 23/0. 15) OAGE. 262 33/° 2½ % , ronnn: 242 4½/8. 10) OE. 2191 //33. — Die Fälschung geschieht D Ausfüllung in betrüglicher Absicht. Anmerk. Bd. . 267. 47) Post und Staatslokterle sind Staatsanstalten, welche bezüglich der Postaufgaben und Lottericeinsätze zu den Aufgebern und Einseßzern in ein Privakrechtsverhältniß treten und hierüber keine öffentliche Urkunden, sondern bloße Bescheinigungen ausstellen lassen, welche aber Rechte und Verbindlichkeiten beurkunden. OAGE. 1352% r, 2443½o0, 269 2820. Vergl. vor. Jahrg. S. 249. — Anders verhält es sich, wenn das Postamt oder eine eigentliche Lottobehörde eine amtliche Urkunde ausstellt: solche Urkunden sind öffentliche. a8) Ou##. 210%½¼8, 23 5/1618, 2121/12, 59 3/%. Bemerk. u. Präjudizlen üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 195 kunde über Rechte oder Verbindlichkeiten oder deren Aufhebung lauten: in dem im vorigen Jahrg. S. 375 erwähnten Beispiel zeigte die Betrügerin, um sich über die angegebene Verwendung des Geldes an Geistliche auszuweisen und dadurch zu bewirken, daß ihr noch mehr Geld gegeben werde, fälschlich gefertigte Briefe vor, nach deren Inhalt die Geistlichen den Empfang des Geldes bekannten und zugleich noch mehr Geld zu Messen verlangten; mit diesen Briefen konnte indessen weder ein Recht, noch eine Verbindlichkeit, noch deren Aufhebung oder Tilgung bewiesen werden, weil die Geistlichen kein Recht auf Meßgebühren gehabt hatten und ein Klagerecht auf das Lesen der Messen vor Gericht nicht geltend gemacht, also auch durch die Briefe kein Beweis dieses Rechts geliefert werden könnte 15). — In einem fälschlich gefertigten Briefe war ein Nagelschmied zwar um Uebersendung von Nägeln an den angeblichen Briefschreiber gebeten, es war jedoch nicht beigesetzt, durch wen die Sendung geschehen soll und der Nagelschmied sendete die Nägel durch den Ueberbringer des Briefs, welcher zugleich der fälschliche Fertiger des Briefs war und die Nägel behielt: durch den Brief konnte gerade das, was das Klagerecht des Nagelschmieds gegen den angeblichen Briefaussteller hätte begründen können, der Auftrag für den, welcher die Nägel abholte, zu dieser Abholung, nicht bewiesen werden; der Brief wurde demnach als Urkunde nicht erklärt o). Wäre in einem solchen Falle der Auftrag im Brief enthalten, so wäre eine Urkundenfälschung vorhanden, obgleich der Brief nicht auch die Quittung des Briefstellers über den Empfang enthält, denn es würde dann, und wenn der Brief ächt wäre, nur -10) OAGE. 115 453/20. 50) OAGE. 100 2/20. S. auch #S##s19, 3123/0. 196 Wemerk, u. Praͤjndizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. zu beweisen sein, daß der Beauftragte die Waare empfangen hat: die Urkunde muß nicht gerade das ganze Rechtsverhältniß beweisen, sie ist auch dann Beweiömittel, wenn sie nur theilweise Beweis liefert 51). In dem im vorigen Jahrg. S. 312 vorgekommenen Beispiel war der ganze Inhalt der angeblichen Urkunde nur: „Für mein Bruder all sein Holz steh ich.“ Es war also gar nicht auSgedrückt, daß für einen Holzkaufschil-=ling Bürgschaft geleistet werden wolle; die Größe dieses Kaufschillings und der Verkäufer und der Gläubiger war nicht benannt: die Urkunde war kein Beweismittel über Rechte und Verbindlichkeiten, weil solche daraus nicht zu erkennen warens?). Der Berechtigte sowohl als der Verpflichtete müssen aus der Urkunde zu erkennen sein, oder es müssen doch wenigstens Umstände vorliegen, vermittelst welcher solche dem Namen oder der Bezeichnung nach zu erkennen sind 2). Eine hinreichende Bezeichnung ist, wenn in einer Urkunde Jemand ersucht wird, dem Ueberbringer etwas zu Üübergeben 51). Daß die Person wirklich eristire, auf deren Namen eine Urkunde gefälscht wird, ist nicht erforderlich s5); eben so nicht, daß dieselbe die Fähigkeit besitze, sich verbindlich zu machen, denn indem man Jemand mit einer Urkunde täuscht, liegt in dieser Handlung konsequenterweise auch die Vorspiegelung, daß der angebliche Aussteller der Urkunde dispositionsfähig sei. Ein Rechts-51) OACiE. 221 930. 52) OACE. 215 45/10. 52) S. diese Blätter Bd I. S. 78. OAGE. 2024½¼-=100 5/20 1794¼ 54) OAGE. 262 230. ös) S. diese Blätter Bd. I, S. 7.—77. — Ol# . 1447:/210, 155 33/3, 70 90, 147 90, 113 3%10, 181 4%1, 2334/. Bemerk. u. Präsudizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 197 irrthum des Getäuschten über diese Dispositionsfähigkeit entschuldigt den Betrüger nicht 66) und es ist z. B. das Verbrechen der Urkundenfälschung, wenn eine Bürgschaftsurkunde einer Ehefrau ohne Beisetzung der Einwilligung ihres Ehemannes fälschlich gefertigt wird 67). Daß die Urkunde in tadelfreier Form ausgefertigt oder gar mit den Eigenschaften eines gnarentigiirten Instruments versehen sei, ist nicht erforderlich 55); es genügt, wenn die Urkunde als Beweiömittel über Rechte oder Verbindlichkeiten gebraucht werden kann. Eben beßhalb ist es auch, soferne nicht besondere Verhältnisse eine Ausnahme begründen, nicht erforderlich, daß ein Datum oder der Ort der Ausstellung beigesetzt sei 36). Die Unterschrift wird erfordert 10), es wäre denn, daß aus der Urkunde selbst der Name des Ausstellers und ein Grund hervorgehe, warum die Urkunde auch ohne Unterschrift für vollendet zu achten sei. Stalt der Unterschrift kann auch ein Handzeichen gesetzt sein, und wenn dann entweder beigesetzt ist, von wem das Hanpzeichen gemacht sei oder wenn solches aus dem Inhalte der Urkunde erhellet, so ist auch die Fälschung einer solchen Urkunde das Verbrechen der Urkundenfälschung ##2). Ob die Fälschung leicht oder schwer zu entdecken sei, hat keinen Einfluß auf den Begriff des Verbrechens #:) und eben so wenig die 50) S. vor. Jahrg. S. 228. 51) OE. 202 4½/122, 268 18/19. — Eben so verhält es sich mit der Certiorakion der Ehefrauen. 262 41/. ss) OAGE. 221 33%0 170 4¼3. s0) OACE. 221 33/#0, 262 3½9. Vgl. cod. jud. Kap. 11, S. 9, Nr. 3. o0) OAGE. 1560 20. 01) S. diese Vlätter Bd. I, S. 81—88. OAGE. 92/160, 9S⅝ 15% ' a)·Vpk-Jahtg.S.230.-OAGE.U,1UI-202«X42. 198 Bemerk. u. Präsndizien üb. d. Verbrechen d. Vetrugd. Wichtigkeit der Urkunve oder die Größe des Rechts oder der Summe, worüber solche lautetz es ist daher das Verbrechen auch dann vorhanden, wenn die Urkunde nur über einen oder ein paar Kreuzer lautet 75). Wie jeder Betrug, so erfordert auch die Urkundenfälschung, Täuschung, Vorsatz und Zweck. Die Täuschung kann geschehen durch fälschliche Fertigung der ganzen Urkunde o01); durch fälschliche Aenderung einer ächten Urkunde 75); durch Beisetzung einer falschen Urkunde zu einer ächten, z. B. einer falschen Bürgschaftsurkunde zu einer ächten Schuldurkunde 10); durch wissentlichen Gebrauch einer falschen, aber nicht selbst gefälschten Urkunde v'). Besonders bemerkenswerthe Fälle sind: Es diktirte Jemand einen Brief, den er auch unterschrieb': der Schreiber des Briefö, welcher diesen zu überbringen hatte, schrieb in solchen ohne Anftrag und ohne Vorwissen des Diktirenden, der Empfänger des Briefs solle dem Ueberbringer auf Rechnung dessen, der den Brief unterschrieben, Geld bezahlen. Der Brief war in dieser Beziehung eine Privaturkunde, dieser Inhalt war falsch und betrüglich hineingesetzt und der Briefschreiber wurde wegen Urkundenfälschung veruroa) OAGE. 221 2#8 20. Anmerk. Bd. II. S. 268. — Einer neuen Strasgesetzgebung ist vorbehalten, hier nachzuhelfen. 6#1) Dies geschieht zuweilen in der Art, daß eine vorhandene ächte Urkunde fälschlich nachgeahmt wird. OuGE. 24450. S. auch 186 3½20 und Aumerk. z. SteB. Bd. II, S. 267. o5) Anmerk. Bd. II, S. 207. — OAGE. 271/1818. os) OAGE. 114/818 a1) Anmerk. Vd. II. S. 268. — OAGE. 1612820, 1792⅝%o0. — Wer eine selbst gesälschte Urkunde gebraucht, hat schon durch die Fälschung das Verbrechen vollendet: der Gebrauch der Urkunde hat nur Einfluß auf die Strafzumesstug. S. S. 252 des vor. Jahrg. Bemerk. u. Praͤsndizien üb. d. Verbrechen d. Betrugs. 199 theilt 0). — Es legte Jemand einem Dritten eine Urkunde zur Unterschrift vor, in welcher etwas Anderes und jenem Dritten Nachtheiligeres stand, als er diesem vorspiegelte: der Dritte unterschrieb die Urkunde, ohne sie zu lesen. Auch hier lag eine Urkundenfälschung vor, weil die Urkunde durch Betrug einen andern Inhalt hatte, als der Aussteller beurkunden wollte 09). Daß die Fälschung wissentlich und vorsätzlich geschehen sein muß, wenn das Verbrechen der Urkundenfälschung vorhanden sein soll, ist bereits im vor. Jahrg. S. 241 gesagt worden. Eben so wurde im vor. Jahrg. S. 242—244 bemerkt, daß die Privpaturkundenfälschung einen Zweck erfordert, und daß dieses Verbrechen nicht vorhanden ist, wenn die Fälschung erst nach erreichtem Zweck geschieht 70): der Zweck muß wie bei jedem andern Privatverbrechen des Beoa) OAGCE. 2034½3. 60) OAGE. 2194½8. 70) Beispicle s. im vor. Jahrg. S. 236, 237. — Der Grund ist, weil es sich von einem Privatverbrechen haudelt, wozu Art. 266 das Merkmal „betrüglich“ ersordert, d. h. nach Art. 256 „um einen Andern in Schaden zu bringen oder sich lelbst einen unerlaubten Vortheil zu verschaffen.“ Ist dieser Zweck bereits erreicht und wird dann erst die Urkunde gekertigt, so sehlt es au einem gesetzlichen Merkmal des Begriffs. — Dieses Merkmal ist aber vollständig vorhanden und es liegt unzweifelhaft das Verbrechen der Privaturkundenfälschung vor, wenn Jemand sich für einen Andern ansgibt, auf diesen sich ein Darlehen geben läßt und ihm solches unter der Bedingung bewilligt und gegeben wird, daß er gegen Empfang des Darlehens eine Schuldurkunde ausstelle, die er auch auf den vorgespiegelten Namen ausdstellt und daun das Geld empfängt. Die Bewilligung des Darlehens hatte in solchem Fall die Wollendung des Betrugs noch nicht bewirkt, sondern die Ausstellung der Urkunde vollendete ihn, weil die Urkunde das Mittel war, das Geld zu erhalten. 200 Bemerk. u. Prajndlzlen üb. d. Verbrechen d. Betrugs. trugs darin bestehen, einen Andern in Schaden zu bringen oder dem Täuschenden einen unerlaubten Vortheil zu verschaffen (Art. 256). Indessen dürfen jene Urkunvenfälschungen nicht unter Art. 266 subsumirt werden, welche zwar aus betrüglichem Zweck geschehen, aber besonders verpönt sind, nämlich die zum Zweck der Verläumdung (Art. 293), dann jene zum Behuf des Staatsverraths (Art. 305), soferne dieses Verbrechen durch Fälschung von Privaturkunden begangen werden kann. Da übrigens eine Urkunde nur gegen den Aussteller beweisen und nicht von diesem zum Urkundenbeweis für sich selbst benützt werden kann, so ist es zwar möglich, durch eine auf ei— enen Ramer fälschlich gefertigte Urkunde einen Verru#g zu begehen, aber ein solcher Betrug kann als Prlvaturkundenfälschund nicht angesehen werden. Als Jemand wegen eines Darlehens belangt wurde, machte er die Einrede der Zahlung und da er wußte, daß die Rückgabe des Schuldscheins eine Vermuthung der Zahlung begründet ½), so fertigte er eine Schuldurkunde auf seinen eigenen Namen über das Darlehen, datirte solche auf die Zeit der Entstehung des Darlehens zurück und übergab sie dem Gerichte mit der Behauptung, daß er sie bei der Heimzahlung des Darlehens vom Gläubiger zurückerhalten habe. Es zeigte sich aber — namentlich an dem Stempel, welcher neuer als der angegebene Tag der Ausstellung der Urkunde war, daß diese fälschlich gefertigt wurde ½). Hier lag ein einfacher Betrug, aber keine Urkundenfälschung vor. (Fortsetzung folgt.) 11) Fr. 2, S. 1 D. de paclis (2, 140. Const. 14, 15. Cod. de selul. (8, 43). « WOAGAMUUOUAD 201 Mittheilnngen aus der Praris. 1. Vom Rechte auf die statutarische Portion. Die dem überlebenden Ehegatten zukommende s. g. statutarische Portion ist regelmäßig nicht ein bloßes Intestaterbrecht, das als solches nur in Ermangelung letztwilliger Disposition des verstorbenen Ehegatten zu Raum kommt, sondern kann, ungeachtet es sehr häufig nur in einem Rechte auf den Nießbrauch an dem Nachlasse oder auf einzelne Nachlaß-Sachen besteht, nach Art eines römischen Pflichttheils wenigstens nicht willkührlich durch eine letzte Willensverordnung entzogen werden. — Der richtige Grund für viese Ansicht liegt darin, daß die f. g. statutarische Portion das aus deutscher Rechtssitte herrührende Successionsrecht ist, für welches sich das deutschrechtliche Erbschaftsprinzip erhalten hat, nach welchem das Erbrecht nicht zunächst auf dem Willen des Erblassers beruhet, vielmehr der Regel nach unabhängig ist von ves Erblassers Willen, so daß, wo eine Befugniß desselben zu Abänderung des durch vas Gesetz oder Herkommen bestimmten Erbrechts vorkommt, diese immer nur als Ausnahme von der Regel erscheint, die als Ausnahme nicht über ihren gesetzlichen oder herkömmlichen Umfang ausgedehnt werden darf. Wir entnehmen diese Säße der Ausführung, welche der Mittheilung einer Entscheidung des DAG. zu Olvenburg vom 28. Dez. 1846, in dem Archiv für die Praxis des gesammten im Großherzogthum Oldenburg geltenden Rechts Bd. a, H. 2, S. 152 beigefügt ist. Vgl. Bl. f. Rechtsanwendung Bd. 12, Ergänz. Bl. S. 6. 202 2. Hosmarkssagd in nicht geschlossenen Hofmarken. In den Motiven eines OAGE. vom 14. Okt. 1847 (Nr. 53840 ) kommt hierüber vor: „Die Behauptung, daß in nicht geschlossenen Hofmarken die landesobservanzmäßige Hofmarksjagd überhaupt nicht, also auch nicht auf den Hofmarks-Gründen (s. oben S. 155) ausgeübt werden könne, entbehrt jeder gesetzlichen Begründung. Weder die Gejaidsordnung, noch die Mandate vom 29. Dez. 1667 (M. G. S. III, S. 87), 4. April 1670 (ebd. S. 88), 19. Juni 1673 (ebd. S. 89), 13. Aug. 1678 (ebd. S. 95), 18. Dez. 1654 (ebd. S. 10), 25. Jan. 1663 (ebd. S. 87) und 20. Febr. 1766 (M. G. S. 1, S. 34) enthalten eine diese Behauptung rechtfertigende Bestimmung. Aus den 4 zuerst genannten Mandaten, insbesondere aus jenem vom 29. Dez. 1667, 8. 2 geht lediglich hervor, daß das Jagdrecht der nicht Edelmannsfreiheit fähigen adeligen Gutsbesitzer auf ibre eigenen Hofmarksgründe beschränkt ist. Ganz das Nämliche sagt Kreittmayr in den Anm. zum LN. II, Kap. 3, §F. 3, Nr. 22 lit. c, und die von demselben beigefügte Bemerkung, „es ergebe sich hieraus, daß sothane Befugniß in ungeschlossenen Hofmarken, da sie nur auf die zur Hofmark gehörigen und nicht auf die darunter vermischt liegenden landgerichtischen Gründe gehe, schwer oder gar nicht praktikabel sei,“ — findet keine Anwendung auf solche Hofmarken, bei welchen, wie bei den hier in Frage befindlichen der Fall ist, die Hofmarksgründe ein so ausgedehntes zusammenhängendes Areal umfassen, daß die Ausübung der Jagd auf denselben sehr wohl praktikabel ist.“ 203 3. Beweis der Hofmarks-Eigenschaft. Vol. Bd. 11, S. 285. Der Begriff einer Hofmark involvirt kein Mehreres, als einen gewissen Jurisbiktionsbezirk: Kreittmayr in den Anm. zum LR. Th. II, Kap. 2, §. 14, Ziff. 1 lit. g. Jede Besitzung, deren Eigenthümer in einem bestimmten Distrikte die Jurisdibtion auszuüben befugt war, war sonach eine Hofmark. Kreittmayr Staatsrecht S. 188, S. 432, Chlingensperg jus hofmarch. cap. 3, S. 4, cap. 15, IF. 2. Es bedurfte daher weder einer besondern Verleihung der Hofmarks-Freihelt, noch war die Intabulation in die Landes-Matrikel eine wesentliche Bedingung der Hofmarks-Freiheit. · Erklärung des 60ten Freiheitsbriefes v. 1. März 1641, insbesondere S. 12. Gen. Samml. von 1771, S. 82. · Soll daher eine Partei die (ehemalige) Hofmarks-Eigenschaft einer (im Gebiete der altbayerischen Gesetzgebung gelegenen) gutsherrlichen Besitzung beweisen, so hat sie lediglich darzuthun, daß darauf gegenwärtig die Niedergerichtsbarkeit ruhe. Nach §. 27 der 6ten Beilage zur Vll. kann auf keinem Gutsbezirke die gutsherrliche Gerichtsbarkeit Platz greifen, wo dieselbe nicht schon im J. 1806 rechtlich hergebracht war. Es muß daher mit einem Landgute, auf welchen gegenwärtig die Patrimonialgerichtsbarkeit ruht, schon im J. 1806 die Niedergerichtsbarkeit zufolge einer vom Staate anerkannten Berechtigung verbunden gewesen sein. — Das Bedenken, daß die gegenwärtige Ausübung der Gerichtsbarkeit auf das frühere Bestehen einer Hofmark deßhalb nicht mit Sicherheit schliehen lasse, weil vie fragliche Besitzung früher ein bloßer Edelsitz gewesen sein könne, greift in denjeulgen 204 Handlungs-Gesellschaft. Auflösung durch Cirkulare. Fällen nicht Platz, wo zu dem in Frage befindlichen Landgute ein größerer, ganze Dorfsmarkungen umfassender Jurisdiktionsbezirk gehört, und daher, im Hinblick auf . 18 des allegirten Mandates vom 1. März 1641 Kreittmayr Staatörecht a. a. O. Chlingensperg l. c. cap. 15, é6. 4 die Vermuthung dafür streitet, daß solches früher nicht bloßer Eovelsitz gewesen sei; indem sich bei den Edelsitzen die Jurisdiktion in der Regel nicht weiter als auf die Dachtraufe erstreckte. DAGE. vom 13. Okt. 1847, Nr. 538 4%1. 4. Ist bei Auflösung einer miktelst Cirkulars bekannt gemachten Hantlungögesellschaft eine gleichartige Anzeige erforderlich, so daß im Unterlassungsfalle die Gesellschaft. im Verhältnisse zu dritten Personen als fortdauernd betrachtet werden muß? Diese Frage ist zu bejahen. Das Zusammentreten mehrerer Handlungsgenossen unter einer gemeinschaftlichen Firma begründet für den Dritten, welcher durch vertragsmäßige, im Namen der Gesellschaft eingegangene Handlungen eines einzelnen Gesellschafters mit der Firma in Berührung kommt, das unbestreitbare Recht zur Annahme, daß er sich die sämmtlichen Theilhaber eines kaufmännischen Geschäftes verbindlich mache, und zu dieser Voraussetzung ist der vertragschließende Dritte so lange berechtigt, bis etwaige, in den Gesellschafts-Personen eingetretene Veränderungen zu seiner Wissenschaft gekommen sind; eine Thatsache, von welcher er unbezweifelt nicht das Gegentheil darzuthun, sondern deren Existenz der, eine Veränderung oder Aufhebung der Gesellschaft behauptende Gegner, nachzuweisen hat. Denn, umgekehrten Falls würde der Dritte, welcher die Absicht hat, Rechte gegen die Gesellschaft, nicht bloß gegen den Namens derselben handelnden einzelnen Gesell- Verhandlungs-Wiederaufnahme. Geständnig. 205 schafter zu erwerben, über die wahre Person eines Mitkontrahenten jeden Angenblick in Ungewißheit schweben; woraus nothwendig begründetes Mißtrauen auf der einen, Betrügereien auf der andern Seite entstehen müßten. — Das römische Recht schreibt in einem völlig analogen Falle die Nothwendigkeit öffentlicher Bekanntmachung vor. Hat nämlich Jemand die Führung eines Geschäfts einem Faktor übertragen, so. findet aus den von. Letzterem in Beziehung auf das ihm übertragene Geschäft, selbst nach erfolgtem Widerrufe des ihm ertheilten Auftrags, kontrahirten Verbinwlichkeiten wider den Präponenten die actio institoria nichts desto weniger statt, bis letzterer durch einen öffentlichen Anschlag ein Verbot, mit ersterem nicht mehr zu kontrahiren, bekannt gemacht hat. Fr. 1I, d. 2— 4 de instit. act. (Id, 3). Daß diese Bestimmung unmittelbare Anwendung auf Gesellschafter leide, unterliegt um so weniger einem Zweifel, als diese bei Betreibung der Gesellschafts-Geschäfte gegenseitig in dem Verhältnisse des institor und praeponens zu einander stehen. . Kind quacst. for. Tom IV, obs. 17. (ed. II, P. 93). 6 9 Erk. des (vormal.) Appellationsgerichts zu Dresden. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle. 1847. S. 365 — 66. 5. Wird die Wirksamkeit eines, in der Verhandlungstagfahrt abgelegten, Geständnisses einer Thatsache dadurch entkräftet, daß der Oberrichter wegen Unterlassung der in S. 17, Nr. 3 lit.d verordneten Belchrung, unter Aushebung des erstrichterlichen Erkenntnisses, die Wiederaulnahne der Verhandlung anordne In einer Rechtssache betraf die Klage ein Kapital von 1000 fl., welches Kläger für den Beklagten, von diesem beauftragt, an dessen Gläubiger bezahlt zu haben behauptete. In der Ver- 200 Verhandlungs-Wiederaufnahme. Gestaͤnbniß. handlungstagfahrt gestand der ohne Anwalt erschienene Beklagte zu, dem H. 1000 fl. schuldig gewesen zu sein, so wie, daß Kläger die Rückzahlung bewerkstelligt habe, stellte jedoch den Grund dleser Zahlung von dem Klagvortrage abweichend dar. Das hierauf ergangene erstrichterliche Urtheil wurde auf Beschwerde des Beklagten, wegen Unterlassung der in der Ueberschrift erwähnten Belehrung, vom Oberrichter (am 31. März 1831) als zu voreilig erlassen aufgehoben, und dabei angeordnet: „daß die Verhandlung der Sache nach Vorschrift des §. 17, Nr. 3 des Prozeßgesetzes von 1837 zu reassumiren, und hierauf von Neuem, unter Vorbehalt der Berufung, was Rechtens zu erkennen sei.“ In der hierauf — unter Beobachtung der gesetzlichen Vorschrift — wieder aufgenommenen Verhandlung widersprach nun der jetzt mit einem Anwalt versehene Beklagte: 4 „daß er dem H. 1000 fl. schuldig gewesen, und daß der Kläger diese Schuld für ihn an den H. abgeführt habe.“ Die Wirksamkeit dieses Widerspruchs wurde von dem Kläger aus dem Grunde bestritten, weil in der frühern Vernehmlassung ein rechtlich feststehendes Geständniß vorliege. Hierüber wurde nun in den Motiven des oberstrichterlichen Erkenntnisses geäußert: a) der Richter zweiter Instanz hat in seinem Erkenntnisse vom 31. März 1841 keine Nichtigkeit der dem erstrichterlichen Urtheile zu Grunde gelegenen Verhandlungen ausgesprochen, sondern nur die Reassumirung der Instruktion nach 8. 17, Nr. 3 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 angeordnet. In den Gründen zu dem zoweitrichterlichen Erkenntnisse heißt es ausdrücklich: „Man bann nicht sagen, daß der Beklagte durch die Unterlassung dieser Belehrung vom Unstakthafter Eld. 207 rechtlichen Gehöre ausgeschlossen wurde, und daß sofort eln wirklicher Mangel der Citation im gesetzlichen Sinne zur Begründung einer unheilbaren Nichtigkeit vorliegt.“ Durch das mehrerwähnte, dem Gesetz vollkommen entsprechende appellationsgerichtliche Erkenntniß Vgl. Seuffert Kommentar u. d. GO. Bo. II, S. 233, 234 · Bl. f. Rechtsanwendung Bo. 8, S. 333 f. wurde nur die vorausgegangene Verhandlung insoweit aufgehoben, als hiebei die Bestimmungen der 58. 18 und 19 der Nov. v. 1837 hinsichtlich des Nichtantwortens oder des nicht gehörigen Antwortens nicht Gegenstand richterlicher Belehrung waren. Hieraus ergiebt sich, daß wenn der Beklagte in der ersten Antwort auf die Klage ein förmliches Bekenntniß abgelegt hat, dieses Bekenntniß durch den Mangel der fraglichen Belehrung in seiner rechtlichen Folge nicht anfgehoben wurde, da das Zugestehen des Klaganspruches Gewißheit über die solchem unterstellte Thatsache begründet. Vgl. Seuffert a. a. O. S. 234, Note 74). DAGE. vom 15 März 1845. Nr. 1433 4/2. 6. Nichterklärung über einen unstatthaft zugeschobenen Eid. In den Motiven eines DAGE. v. 26. Febr. 1846 (Nr. 1725 4⅜) kommt hierüber vor: „Das Präjudiz, daß der Eid, wenn der Delat unterläßt, sich über denselben rechtzeitig zu erklären, für verweigert erachtet werden soll, kann nur dann elntreten, wenn die Delation des Eides gesetzlich zulässig war. Kann der Eid nicht deferirt werden, so kann auch von keiner Annahme, von keiner Ver-1) Im gegebenen Falle wurde jedoch das frühere Geltändnih den Vorschriften der GO. XlI, §. 1, Nr. 3 nicht cutsprechend besunden. 208 Eigenthumserwerb durch Ersitzung. weigerung die Rede sein, weil das, was angenommen oder verweigert werden könnte, rechtlich gar nicht existirt. Die vom Richter erster Instanz geschehene Mittheilung der Eidesdelation zur Erklärung unter Androhung des gesetzlichen Präjudies ändert hieran nichts, weil der Richter die flicht hat, unstatthafte Eidesdelationen sofort zu verwerfen, und den Delaten, auch wenn er den unschicklicher Weise deferirten und acceptirten Eid schwören wollte, zur Eidesleistung nicht zuzulassen, und ein selbst geschworener unstatthafter Eid ohne Wirkung ist. Anmerk. zur GO. Kap. XIII, s. 2 lit. i. In vorliegendem Falle konnte aber der Eid nicht deferirt werden, weil die Geschichte, worüber der Eid deferirt wird, so beschaffen sein muß, daß der andere Theil selbst eigene Wissenschaft davon haben kann, O. XIII, s. 12, Nr. 2 diese elgene Wissenschaft aber im gegebenen Falle dem Delaten eben so, wie dem Deferenten mangelt.“ Vgl. Komm. über die GO. Bd. 3, S. 301, 311. 7. Bur Lehre vom Veweise des Eigenthumserwerbs durch Ersiczung. Besitzerhreifung des Eigenthums eines Grundstücks kann die Ausübung der Hut auf demselben nicht angesehen werden, weil diese ebenso leicht eine Servitut, als ein Ausfluß des Eigenthums sein kann. Der Beweis, ein Grunystück die Ersitzungszeit hindurch zur Viehweide benützt zu haben, kann daher auch nicht auöreichen, wenn es sich in Bezug auf die Frage des Eigenthumserwerbs davon handelt, den während der Ersitzungszeit gehabten Besitz der Sache selbst darzuthun; doch wird dadurch einige Vermuthung gegen den Beklagten begründet, so daß ihm der Reinigungseid auszulegen ist. Erk. d. AG. d. vorm. Rezatkr. v. 18. Febr. 1829, RNr. 318 2%. Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 14. Samstag, den 8. Juli 1848. Nechts-Verhältnisse aus der anßerehrlichen Geschlechko-Gemeinschaft vor den Gerichten der Uhriupfalz. Ist die dort geltende Beschränkung solcher Ansprüche ein Grund für den bei einem Gerichte der 7 älteren Areise zu begründenden Gerichksstand deo Arrestes? Es ist dem Praktiker vielleicht nicht unwillkommen, in Nachstehendem einige Notizen zu finden über die Aufnahme, welche den von diesseitigen Klags-Parteien vor die Gerichte der Rheinpfalz gebrachten Klagen aus ver außerehelichen Geschlechts-Gemeinschaft dortselbst geworden ist. Wir entnehmen desfalls aus den von Herrn App. Ger. Rath Heintz, Hrn. Staatsprokurator Damm und Hrn. Advokat-Anwalt Weis mit trefflicher Auswahl redigirten „Annalen für die Rechtspflege in der k. b. Pfalz“ (1837. Zweites Hest S. 125 ff.) folgende abgekürzte Mittheilungen, zu deren besserem Verständnisse wir einige Bemerkungen über die einschlägigen Stellen des französischen Gesetzbuches voransschicken. Das franz. Recht kennt in der Sektion II des III. Kap. Buch 1 des Code civil „Von der Anerkennung ver natürlichen Kinder“ handelnd, wohl auch das Institut der nakürlichen Am. 210 Außerehel. Veischlaf. Recht der Pfalz. Arrest. Vaterschaft, welche außer dem Bande des Bluts auch noch auf der vom natürlichen Vater entweder in dem vor dem Civilstandsbeamten zu errichtenden Geburtsakte, oder in einer authentischen (öffentlichen) Urkunde abgegebenen Erklärung oder Anerkennung als ihrem rechtlichen Entstehungsgrunde beruht. Vergl. Art. 334: „Die Anerkennung eine5 natürlichen Kindes „muß vermittels eines authentischen Aktes ge-„schehen, wenn sie nicht in dem Geburtsakte „vorgenommen wurde.“ — Art. 340. „Die „Nachforschung nach der Vaterschaft ist ver-„boten. Wenn im Falle einer Entführung „deren Zeitpunkt dem der Empfängniß ent-„spricht, so kann der Entführer auf Klage „der betheiligten Personen als Vater des Kin-„des erklärt werden.“ « Die Anerkennung kann demnach (letztern Fall ausgenommen) nur eine freiwillige sein, und der außereheliche Vater kann hiezu gerichtlich nicht angehalten werden, es müßte denn sein, daß er die geschehene rechtsförmliche Anerkennung nachgehends wieder ignoriren wollte, ein Fall, der keinen Entstehungsgrund, sondern nur eine Geltendmachung des entstandenen Rechts repräsentirt. Die Anerkennung giebt dem natürlichen Kinde außer der Befugniß, den Rekognoscenten als (natürlichen) Vater anzusehen, auch Rechte auf Alimenten und ein beschränktes Erbrecht. (Code civil Art. 756 ff.). Die Klagspartien, die wir in den „Annalen“ auftreten sehen, sind sämmtlich einerseits diesseitige Unterthaninen und Pfleglinge, und andrerseits Beklagte, die dem Offizierstande angehörten, früher im diesseitigen Bayern garnisonirten, und später nach den den einzelnen Klagen zu Grunde liegenden Thatsachen in Garnisonen der Pfalz versetzt wurden. « Die Answahl gerade solcher durch den gemein- Außerehel. Beischlaf. Recht der Pfalz. Atrest. 211 samen Stand der Beklagten unter einander gewissermaßen in Verwandtschaft stehenden Rechtssachen beruht wohl auf dem Ermessen, daß es etwa scheinen möchte, als sei dieser Stand in den vorwürfigen Rechtsangelegenheiten durch vie Allerh. Verordnung vom 11. Juli 1816, die in Civilsachen gegen Militärpersonen anzuwendenden Gesetze betr. (Regsbl. S. 387; Moritz, Nov. Bo. III., S. 211) in eine weniger günstige Lage versetzt worden, als die der männlichen Unterthanen andrer Stände ist. — Auf die einzelnen Rechtsfälle übergehend, so hat a) in der ersten mitgetheilten Rechtssache, Alimenten und Kindbettkostenersatz betr., das k. Bezirksgericht zu Landau unterm 31. Aug. 1841 ein Interlokut erlassen auf einen vor endlicher Entscheidung von der Klägerin noch abzuleistenden suppletorischen Eid über die Thatsache der Beiwohnung. Der Beklagte hatte zwar die sog. Unzulässigkeitseinrede vorgebracht, daß die Allerh. Verordnung v. 11. Juni 1816 erst nach Verkündung der Verfassung v. 26. Mai 1818 in dem Amtöblatte der Pfalz (dem jenseitigen eigenthümlichen Promulgationsorgan), und zwar unterm 26. Mai 1822, also nicht mit Wirkung von Gesetzeskraft publizirt worden sei; allein das Bezirksgericht verwarf die Unzulässigkeitseinrede, weil die Allerh. Verordn. v. 11. Juni 1816 in der Pfalz legal publizirt worden und vor der Verfassungsurkunde bereits erlassen gewesen sei, sonach der Codex Max. bav. civ. in Anwendung komme. Der Beklagte appellirte gegen das Interlokut und erwirkte ein abänderndes Erkenntniß des Kgl. Appellationsgerichts zu Zweibrücken vom 29. Jan. 1844, welches die Klage als unzulässig abweist, und sich in den Gründen dahin ausspricht, daß die Verordn. v. 11. Juni 1816 „aus Abgang vder gesetzlichen Publikation vor „Einführung der Verfassungsurkunde diesseits * 212 Außerehel. Beischlaf. Recht der Pfalz. Arrest. „(d. h. in der Pfalz) keine Gesetzeskraft er-„halten habe, und daß ihr von da an diese „Wirkung nur auf legislativem Wege hätte „ertheilt werden können, indem sie hierortö „Cin der Pf.) als ein bisher nicht bestandenes „neues Gesetz erschienen wäre, welches nur „unter Beirath und Zustimmung der Stände „des Reichs ins Leben treten konnte 2c." b) Bezüglich einer früher anhängig gewesenen Rechtssache gleichen Betreffs erging ein in den Annalen ausführlich zu lesendes Urtheil des K. Bezirksgerichts zu Zweibrücken vom 17. Febr. 1837, welches dieselben Grundsätze adoptirt, und den Ark. 340 des Code civil als ein im Interesse der öffentlichen sittlichen Ordnung erlassenes Prohibitiv=Gesetz bezeichnet, welchem gegenüber mit Racksicht auf die neben der Verfassung ansgesprochenen Garantie der pfälzischen Institutionen dem Einwohner der ältern Kreise kein ausgevehnteres Recht zustehe, als den Einwohnern ver Pfalz selbst. « Bemerkenswerth ist die in den Entscheidungsgründen vorkommende Erwähnung der legislativen“ Verhandlungen über den Art. 320 des Code civil, „daß nämlich diesem Verbote zwei Hauptmotive „zu Grunde liegen, nämlich zuerst die Erfahrung, „daß die Vaterschaftsklagen unter der ältern Ge-„setzgebung den Sitten im höchsten Grade nachtheilig „waren, indem dadurch die scandalosesten Prozesse „entstanden, und Ehre und Vermögen der Bürger „häufig schutzlos der Intrigue und dem Laster Preis. „Hgegeben waren; dann die Rücksicht, daß eine Ge-„wißheit über die Vaterschaft nie möglich sei, weil „die Natur materielle Kennzeichen in „ dieser Beziehung nicht darbiete, weßhalb „eine jede richterliche Entscheidung als willkührlich „und unvereinbar mit'den Grundsägen der Gerech-„skigkelt und Vernunft betrachtet werden müsse.“ e) In einer dritten Rechtssache neigle sich die Außerthel. Beischlaf. Recht der Pfalz. Arrest. 213 Entscheidung zu Gunsten der Klägerin, welche hier lediglich eine Entschädigung von 800 fl. wegen des durch die Schwängerung erlittenen Schadens verfolgte. Das Sachverhältniß war folgendes: Ein im diesseitigen Bayern garnisonirender Offizier, Rittmeister, welchem gemäß Staatörathsbeschluß vom 10. Jan. 1821 (vide Allerh. Reser. v. 7. Febr. 1829) der Rang eines höheren Offiziers zukam, bekannte in einer eigenhändig geschriebenen und besiegelten Urkunde, der Vater jenes Kindes zu sein, mit welchem Klägerin damals schwanger ging. Er wurde später nach der Nheinpfalz versetzt, (wo bekanntlich das Edikt über die Siegelmäßigkeit nicht publizirt ist) und dorkselbst vor dem Bezirksgericht zu Zweibrücken auf obige Entschädigung verklagt. « Die erste Instanz wies die Klage zurück, nicht sowohl weil eine siegelmäßige Urkunde an sich den Erfordernissen des Art. 334 nicht genüge, als vielmehr, weil es an der Nachweisung der Siegelmä-Higkeit des Ausstellers gebreche. Klägerin legte Berufung ein, und produzirte dem Kgl. App. Gericht zu Zweibrücken das Allerh. Rescript v. 7. Febr. 1829, beziehungsweise den Staatsrathsbeschluß von 10. Jan. 1821, worauf diese Instanz unterm 18. Mai 1840 reformatorisch erkannte, und den Beklagten zur Zahlung einer auf 500 fl. ermäßigten Entschädigung und zu den Kosten verurtheilte aus Ursache, daß eine siegelmäßige Anerkennungsurkunde einer authentischen gleich, den Anforderungen des Art. 334 des Code civil entspreche, und daß die vorgelegte Urkunde vollen Beweis über die Wahrheit ver behaupteten Thatsache liefere, dann in weiterer Erwägung über den Grund der Klage, „daß nach allgemeinen Rechtsprinzipien und der be-„stimmten Verfügung des Art. 1382 des bürgerlichen „„Gesegbuches (Art. 1382. Jedwede einen Dritten beschädl- 214 Außerehel. Belschlaf. Recht der Pfalz. Arrest. gende Thathandlung eines Menschen verpflichtet Denjenigen, durch dessen Verschulden die Beschävigung erfolgte, zur Vergütung) — „für jeven aus eigenem Verschulden hervorgegan-„genen Schaden Ersatz geschuldet wird, daß mit „„Berücksichtigung ves Geschlechts der Klägerin, ih-„res damaligen jugendlichen Alters und bis dort-„hin genossenen guten Rufes nicht bezweifelt wer-„den kann, daß ein Verschulden von Seiten des „„Beklagten statt gehabt habe, daß auch aus dem „„Geschehenen der Klägerin ersichtlicher reeller Nach-„theil erwachsen ist, u. s. w.“ — Am Schlusse vieser Mittheilung möchte wohl die Frage nicht am unrechten Orte sein, ob die Begründung des forum arresti (Cod. jucd. cap. I, §S. 8.) vor einem diesseitigen Gerichte gegen einen nach der Pfalz versetzten, oder freiwillig übergesiedelten Unterthan, der sich einer Klage der vorwürfigen Art ausgesetzt hat, geseplich zulässig ei? — Im Falle lit. c. oben wurde das Recht auch vor der neuen ordentlichen Obrigkeit des Uebersiedlers mit Erfolg geltend gemacht; hier wäre demnach eine Arrestation um der Begründung eines erceptionellen Gerlchtsstandes halber nicht am Platze. Hingegen in den Fällen lit. a u. b oben stünde klagender Theil in billiger und begründeter Sorge, vor der neuen ordentlichen Obrigkeit des Beklagten, d. h. vor den pfälzischen Gerichten, sein Recht durchzusetzen. — Dieß genügt jevoch in der Regel nicht, um gegen eine bestimmte Person einen rechtlich begründeten Arrestantrag zu stellen; es muß außerdem Impetrat auch Fremder oder Ausländer sein, die Ausnahmen v. 1° his 3½ in 6. 8 cit. abgerechnet, von denen hier ohnehin nicht die Rede ist, wo es sich um Feststellung des Prinzips handelt. Der in die Pfalz übergesiedelte Unterthan wird Anherehel. Beischlaf. Recht der Pfalz. Arrest. 215 zwar nicht Ausländer im politischen Sinne, allein er wanderte doch in ein Landesgebiet, welches wegen einzelner eigenthümlicher Rechts-Institute, wenn auch nicht in jeder privatrechtlichen Beziehung, so doch gewiß in Fällen der besprochenen Art dem Auslaͤnder völlig gleich steht, in welchem ferner selbst die politischen Organe der Gerechtigkeit ihm einen Schutz angedeihen lassen, der den wohlerworbenen Rechten des diesseitigen Unterthans diametral zuwiderläuft. Deßhalb wird der Uebergesiedelte nach Maaßgabe des einzelnen Falles gleichsam als Ausländer anzusehen, und dem Arrest gegen ihn statt zu geben sein, Obgleich also öffentliche Bedienstete vermöge des Titels der Ansäßigkeit auf das Amt sonst allgemein vom Arreste eximirt sind, so wird voch hier eine Ausnahme eintreten müssen, zumal auch die natürliche Billigkeit dafür streitet, daß wohlerworbene Rechte nicht einer vom Standpunkte des Berechtigten betrachtet ganz kasuellen Domizilsveränderung geopfert werden sollen. Der Arrest greift übrigens gegen öffentliche Bedienstete nur als Rcalarrest Platz, da der Personalarrest den Anforderungen des Kgl. Dienstes ausweichen muß, Ist der Arrestirte überhaupt solvent, so ist die allenfallsige Geringfügigbeit des Arrestobjekts kein Grund zur Befürchtung, daß das Verfähren zu keinem reellen Resultate führen werde; denn obgleich ausländische Urtheile in der Rheinpfalz nicht vollziehbar sind, bevor sie nach nochmaliger gerichtlicher Prüfung durch Erkenntniß exekutorisch erklärt wurden (Code de procédurec civilc art-546; Code civil art. 2123, 2128 und Ordonnanz v. 1629, art. 121.); — so werden doch Urtheile viesseitiger Gerichte, weil von einer und derselben Staakshoheit ausfließend, in der Rheinpfalz ohne jene Nach-Censur auf Betreiben der Betheillgten vollstreckt. — St. 216 Tleber Verjährung der Nichtigkeitoklage. Nach Kap. XVI, §F. 2, Nr. 3 der bayerischen Gerichtsordnung kann eine Sentenz, welche aus Mangel der Citation oder Jurisdiktion mit unheilbarer Nullität behaftet ist, innerhalb 30 Jahren klags= oder exceptionsweise angefochten werden. Es ist also hier die Nullitätsquerel ausdrücklich als eine förmliche Klage erklärt, und ver für die Klagen bestehenden extinktiven Verjährung unterworfen. Da nun die Gerichtsordnung Kap. IV, F. 3 vorschreibt, daß alle Klagen in der Regel in 30 Jahren erlöschen, wo keine längere oder kürzere Zelst besonders bestimmt ist, und die Vorschrift in Kap. XVI, §. 2, Nr. 3 hinsichtlich der Verjährung der Nullitätöklage offenbar eine Anwendung des in Kap. IV, 8. 3 aufgestellten allgemeinen Grundsatzes ist, so entsteht die Frage, ob diese Nullitätsklage auch bei solchen Personen und Verhältnissen innerhalb 30 Jahren erlösche, welche das Privilegium einer längeren Verjährungszeit genießen. Diese Frage muß offenbar bejahend beantwortet werden. Die Gerlschtsordnung behandelt in Kap. XVI, 8. 2, Nr. 3 eine ganz spezielle Klage, nämlich eine Klage wegen prozessualer Nichtigkeit eines gerichtlichen Verfahrens, und bestimmt hiebei ohne alle Ausnahme eine Verjährungszeit von 30 Jahren. Es tritt daher die in Kap. IV, §F. 3 erwähnte Voraussetzung einer längeren Dauer der Klage, daß nämlich eine solche besonders im Gesetze bestimmt sei, hinsichtlich der Nullitätsklage nicht ein, da hier das Gesetz eine ganz generelle, sohin alle Personen und Rechtsverhältnisse umfassende Bestimmung in Beziehung auf die Verjährungszeit getroffen, und demgemäß die Wirksamkeit und An- Testaments-Publikation. 217 wendung des diesen Personen und Rechtsverhältnissen bei anderen Klagen zustehenden Privilegiums auögeschlossen hat. Dieses Privilegium ist in dem Civilgesetze für Klagen wegen materieller Rechtsverletzungen im Rechtsverkehre außer dem Prozesse eingeräumt, während die Nullitätsklage nur ein prozessuales Rechtsmittel wegen einer in einem Rechtöstreite erlittenen Verletzung ist, und auch in der bayerischen Gerichtsordnung unter den Rechtsmitteln, von denen das Kap. XVI handelt, aufgeführt wird. Da nun Priovilegien strenge auszulegen sind, und keine analoge oder ausbehnende Erklärung und Anwendung zulassen, Schweppe röm. Privatrecht 2te Ausg. §. 24. I. 13 und 14 Dig. de legibus. so können die im Cidilrechte gegebenen Ausnahmsgesetze hinsichtlich der Verjährungözeit der Klagen wegen außergerichtlicher Rechtsverletzungen auf das Rechtsmittel der nur das prozessualische Verfahren betreffenden und lediglich eine Abhülfe der hieraus hervorgehenden Nachtheile bezweckenden Nullitätsquerel nicht bezogen werden. #D Anittheilungen aus der Draris. 1. Erfordern Klagen aus letzten Willen eine Erwähnung des Verkündigungsaktes? Einer auf Erfüllung fideikommissarischer Anordnung gerichteten Klage wurde unter Anderem entgegengesetzt: dieselbe sei angebrachtermaßen zu verwerfen, weil in der Klagschrift nicht angeführt worden, daß und wann die Verkündigung des fraglichen Testamentes an die Kläger geschehen sei. — Es wurde aber dieser Einwand für unerheblich er- 218 Hpypothelenllage. Löschung ohne gesetzlichen Grund. achtet. Da im gegebenen Falle kein Zweifel darüÜber obwalte, daß der Fiduziar die Erbschaft aus dem Testamente angetreten habe, und in den Besitz derselben gekommen sei, so können in dem Schweigen der Klagschrifst über die Vornahme und die Zeit der Verkünvigung an die Fideikommissare eine wesentliche, die Klagbegründung als mangelhaft darstellende Lücke des Klagvorbringens nicht gefunden werden. O#E. v. 14. Jänner 1845, Nr. 108 44/1. 2. Hyppothekenklage. Löschung ohne geletlichen Grund. Eine Hypothekenklage war auf den Grund elner im Hypothekenbuche gelöschten Hypothek erhoben worden, indem der Kläger auszuführen suchte, die Löschung sei ohne rechtlichen Grund geschehen. Diese Klage wurde für unbegründet erachtet. In den Motiven des OAGE. vom 4. Okt. 1847, (Nr. 526 11/12) kommt in dieser Beziehung vor: „Für Beantwortung der Frage, ob eine Hypothek bestehe oder nicht, ist es unerheblich, ob die Hypothek mit oder ohne rechtlichen Grund im Hypothekenbuche gelöscht worden, da hiebei lediglich die Thatsache entscheidet, ob die Hypothek noch im Hypothekenbuche eingetragen ist oder nicht. . . . Kläger hat sich ohne Erfolg auf S. 71 des Hypothekengesetzes und den Umstand berusen, daß keiner der in diesem gen aufgeführten Gründe der Erlöschung einer Hypothek hier vorliege; denn der §. 71 handelt lediglich von den Gründen, aus welchen die Löschung einer Hypothek verlangt werden kann, nicht aber von den Folgen der wirklich vollzogenen Löschung. Ist vie fragliche Hypothek ohne gesetzlichen Erlöschungsgrund (§. 71) und ohne Beiziehung ves Gläubigers (8. 158) im Hypothekenbuche gelöscht worden, so konnte letzterer die Wiedereintragung Quando dios sideic. v. legati cod#t cl venit. 219 der ohne gesetzlichen Grund gelöschten Hypothek, oder vielmehr die Aufhebung der ohne gesetzlichen Grund vorgenommenen Löschung auf gesetzlichem Wege erwirken; allein so lange dieses nicht geschehen, so lange eine Hypothek für die Forderung des Klägers auf die Realitäten des Beklagten nicht wieder eingetragen ist, kann er auch ein dingliches Recht an venselben nicht geltend machen.“ #t Fideikommisse oder Vermächtnisse, zu Gunsten von Verwandten des Erblassers,, auf den Todesfall des Erben gestellt. Ein Erblasser hatte seine Ehefrau zur Erbin eingesetzt, und nebstdem verfügt, daß seine 5 Geschwister das Vermögen erhalten sollen, welches die Erbin seiner Zeit bei ihrem Tode hinterlassen werde. Von den Wirkungen dieser Anordnung wurde in den Motiven des OAGE. vom 14. Jänner 1845, Nr. 10841/11 gesagt: „Mit dem Tode des Erblassers konnten dessen fideikommissarisch substituirte Geschwister sagen: „dies cessit“, nach dem Tode der Fiduziarin aber: „dies venit.“ In den Fällen, in welchen der Erblasser seinen Ehegatten zum Erben einsetzte, und zugleich auf den Todesfall des Erben ein Fidelkommiß oder Vermächtnisse zu Gunsten seiner, des Erblassers, Verwandten anordnete, streitet wohl die Vermuthung dafür, daß er jedenfalls sein Vermögen, nach dem Tode des Ehegatten, seinen eignen Verwandten zuwenden, und nicht auf die Verwandten des Ehegatten kommen lassen wollte. Nach der Intention des Erblassers ist hier kein (als Bedingung zu behandelnder) dies incertus sideiĩcommissi beigefügt, sondern nur das tempus solutionis prorogirt. Fr. 40 in f. ad SC. Trebell. (36, 1) vgl. mit fr. 19 pr. de condit. ct demonstr. (35, 1). Daß der Fideikommissar oder Legatar vor dem Erben des Testators 220 Testamentsförmlichkeiten. Veweislast. gestorben ist, steht daher der Geltendmachung des Fideikommisses oder Vermächtnisses von Scite der Erben (des Fideikommissars oder Legatars) nicht im Wege. Vgl. OAGE. vom 4. Juli 1846 (Nr. 587211) in Seuffert's Archiv Bd. 1, Nr. 266. 4. Beweislast, wenn die Beobachtung der Testamentsförmlichkeiten bestritten wird. 1) Hierüber kommt in den Motiven eines OAGE. vom 14. Jan. 1845 (Nr. 1084 101) vor: „Der in Abschrift der Klagschrift beigelegte letzte Wille ist ein schriftlich errichtetes Privattestament. Es ist in demselben, wie es der richterlichen Kognition vorliegt, die den Begriff eines Testamentes bedingende direkte Erbeinsetzung enthalten, und es finden sich auch die für ein Privattestament vorgeschriebepen Förmlichkeiten beobachtet. Es ist nämlich das fragliche Testament nicht bloß von dem Testator und dem beigezogenen Notar, so wie von 7 männlichen Zeugen unterzeichnet, sondern es ist. auch die rogatio der Zeugen sowohl von dem Testator, als von den Zeugen selbst noch eigens bemerkt. Die Einheit der Handlung d. h. die Nichtunterbrechung des Testamentsaktes durch fremdartlaes Beginnen — ist nicht nur in der Urkunde selbst bemerkt, sondern geht auch aus ihrer ganzen Fassung unzweidentig hervor. — Die vorliegende Urkunde bilvet für die richterliche Beurtheilung den Maahstab. Findet der Richter in solcher keine Formwidrigkeit, so muß er annehmen, daß das Rechtsgeschäft in formgemäßer Weise seine Entstehung erhalten habe. - Vgl.c.ll(10probnt.(4,19)mitc.3(lo EtlictoD.Hachsiauitollcuelo(6,33). 1) Vgl. Seuffert's Archiv Br. 1, S. 103. Fideikommiß auf das Uebrigbleibende. 221 Wenn nun der Beklagte dennoch behauptet, daß die als sehlerfrei sich darstellende testamentarische Verfügung nicht sormgemäß stattgefunden, daß es insbesondere an der Aufforderung der Zeugen und der Einheit der Handlung gefehlt habe, so ist vieser Einwand nach dem Prinzipe der Einrede zu beurtheilen, hinsichtlich welcher der Beweis nicht den klagenden Theil, sondern nur den Erzipienten treffen kann.“ 5. .-FtbcikommiüiaAnsehungdesbeimTodedeöFidtqiaksuoch · Uebrigen. In einer Rechtssache handelte es sich von einer fideikommissarischen Anordnung, zufolge welcher der Fiduzkar bei seinem Tode das von dem ererbten Vermögen noch Uebrige den Geschwistern des Eeblassers hinterlassen sollte. In der Klagschrift. der Fideikommissarien gegen die Erbin des Fiduziars waren ein Haus (verwerthet um 5462 fl.). und Mobilien (verwerthet um 550 fl.) als Gegenstände bezeichnet, welche der Fiduziar von dem Erblasser überkommen habe, und die bei dessen Tode noch übrig gewesen seien. Von beklagter Seite wurde eingewandt: um diese Gegenstände zu behaupten, habe der Fiduziar von seinem eigenen Vermögen zugesetzt; der Betrag dieses verzehrten eigenen Vermögens müsse in Abrechnung kommen. — Diese Einrede wurde als unerheblich verworfen. Gegenstand des Fiveikommisses war das beim Tode des Fiduziars von dem ererbten Vermögen noch Uebrige. Hat der Fiduziar von seinem Rechte, die in Frage befindlichen einzelnen Sachen zu veräußern und den Erlös zu verzehren, keinen Gebrauch gemacht, und lieber eigenes Vermögen zugesetzt, so kann man darum nicht sagen, daß jene Sachen von dem Nachlasse des Fidelkommittenten nicht mehr übrig seien. OuGE. vom 14. Jan. 1845, Nr. 10844 1. 222 6. Hppothek-Vorbehalt. Eigenthums-Vorbehalt. Der Grunosatz, daß man an seiner eigenen Sache kein Pfandrecht haben kann, ist gesetzlich ausgesprochen; fr. 45 de R. J. Aus diesem Grundsatze folgt von selbst, daß der Vorbehalt des Eigenthums und der Hypothek nicht neben einander bestehen können, indem der Hypothek-Vorbehalt die Begebung des Eigenthums in sich begreift. Gönner Komment. zum Hyp. Ges. Bd. I, S. 132 u. 226. Puchta Hambe. v. gerichtl. Verf. in nicht strei-Ugen bürgerl. Rechtssachen, Th. II, §S. 139, . 63. Es läßt sich daher auch die Meinung einiger Praktiker, daß in dem Hypothek-Vorbehalt ein Eigenthums-Vorbehalt begriffen sei, durchaus nicht rechtfertigen. Glück Pand. Komment. Bod. XVI, §. 1000, S. 236 vgl. mit Bod. XIX, §. 1093, S. 312ff. Erk. d. AG. d. vormal. Rezatkr. v. 10. Febr. 1832, RNr. 6831/. 7. Alimenkaklonsklage gegen den angeblichen auHerehelichen Vater eines in den ersten Monatren nach Verheirathung der Mutter mit einem Andern geborenen Kindes. Eine Frau hatte am 83. Tage nach Eingehung der Ehe geboren. Nun belangte sie einen Dritten, als den außerehelichen Vater, auf Anerkennung der Vaterschaft und Reichung von Alimenten für das Kind. Nach gepflogener Verhandlung wurde in erster Instanz auf Beweis, in zweiter und dritter aber dahin erkannt: Der Beklagte sei zür Zeit von der Klage zu entbinden. „Ob ihr Ehemann die Legitimität dieses Kindes bestritten habe, oder ob er dasselbe als sein, durch die Ueber Eigenthums-Vorbehalt. 223 nachgefolgte Ehe legitimirtes Kind ansehe, darüber schweigt die Klägerin in der erhobenen Klage. Nachdem nun aber ein in der Ehe geborenes Kind jedenfalls zunächst dem Ehemann geboren wird, und, abgesehen von Lehen= und Fideikommiß-Verhältnissen, Niemand das Recht zusteht, die Legitimität eines solchen Kindes in Streit zu ziehen, so lange sie nicht vom Ehemanne selbst bestritten worden ist, so konnte der Klage nicht statt gegeben, es mußte das (auf einstweilige Enkbindung von der Klage gerlchtete) Erkenntniß der vorigen Instanz bestätigt werden.“ DAGE. v. 6. Nov. 1843, Nr. 669 4% 8. Ueber Eigenkhums-Vorbehakt. Der Eigenthums-Vorbehalt kann beim Kauf entweder als suspensive oder als resolutive Bedingung verabredet werden, und hiernach bestimmt sich die Wirksamkeit desselben. Die Meinung, daß derselbe blos als Resolutiobedingung wirksam sei, läßt sich nicht rechtfertigen. Es kommt vielmehr immer auf die Absicht und Uebereinkunft der Kontrahenten an, in welcher Art der Eigenthums-Vorbehalt wirksam sein soll. Wurde nämlich verabredet, daß dem Verkäufer das Eigenthum an der verkauften und übergebenen Sache so lange verbleiben soll, bis der Käufer das Kaufgeld bezahlt hat, so gilt der Eigenthums-Vorbehalt als Suöpensivbedingung. Wurde aber ausgemacht, daß das Eigenthum im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Käufers an den Verkäufer zurückfallen soll, so hat der Eigenthums-Vorbehalt die Wirkung einer Resolutivbedingung. Glück Pand. Komment. Bd. XVI, F. 1000, r* rl 224 Bur Notiz. Wening-Ingenheim Lehrb. Bd. J, Buch II, 31 g. 31. Wenn die verkaufte Sache dem Käufer übergeben und das Kaufgeld gestündet, hiebei aber ausdrücklich festgesetzt wmurde, daß sich der Verkäufer bis zu dessen Zahlung das Eigenthum an dem Verkaufsobjekt vorbehalte, so kann in diesem Falle der Eigenthumsvorbehalt nur ein Aufschieben, nicht aber ein Wiederauflösen der Eigenthums-Uebertragung auf den Käufer bewirken. « Gensler im civil. Archiv. Bd. II. S. 291—293. Erk. d. AG. d. vormal. Rezatkr. v. 10. Febr. 1832, RNr. 68216. Zur Notzz. Bereits vor einigen Monaten waren unsere Blätter bis · Nr. 13 abgerruckt. Daraus erklärt es sich, daß in den neuesten Nummern einige Mittheilungen vorkommen, welche weggeblieben wären, wenn man zur Beit des Druckes die Ergebnisse des neuesten Landtags gekannt hätte. Was diejesenigen Institute betrifft, auf welche sich die Bestimmungen des Vodenentlastungsgesetzes über Firir ung und Ablösung beziehen, so wird es noch viele Jahre dauern, bis die darüber bisher geltenden Rechtsnormen der Rechtsgeschichte anheimsallen. Die Vollziehung des neuen Gesetzes wird vielmehr zahlreiche Prozesse hervorrufen, bei deren Verhandlung und Entscheidung noch das bisherige Recht in reichliche Anwendung kommen dürste. — In Ansehung der Erzengnisse unserer Gesetzgebungreform überbaupt wird es eine besondere Aufgabe der Dlätter für Rechtsanwendung sein, zur Einkührung derselben ins praktische Leben, durch Erlänterungen und Vesprechung zweiselhaster Fragen, in bekannter Weise belzutragen. Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 15. Samstag, den 22. Jull 1848. Von dem Privilegium der exceptio pracstandac Cautionis pro Ccxpensis und de reconventione gegen Auoländer. Von Dr. C. Bolgiano. Ueber das Wesen und die Wirkungen der genannten zwei Einreden herrschen unter den älteren und neueren bayerischen Prozessualisten theils unklare, theils unrichtige Vorstellungen. Nach meinem Dafürhalten ist die c#xceptio delicientis cautionis pro cxpensis und de reconventionc eine in beschränktem Maaß privilegirte dllatorische Einrede, welche, schwächer bevorzugt als die forideklinatorischen Exzeptionen, und stärker als die prozeßhindernden und präjudiziellen, die Uebergangsstufe von der einen zur andern Klasse bildet, und daher ihren wahren Platz inmitten dieser beiden hat. Ihr Pririlegium besteht nämlich nach §. 8 der Novelle vom Jahr 1819 darin, daß sie von der Verbindlichkeit zur Einlassung befreit, wenn sie nur im Moment des Vorbringens rechtsbegründet ist, d. h. wenn der Kläger wirklich ein Ausländer ist, der mit liegenden Gütern in Bayern nicht angesessen, und die Kaution noch nicht gestellt XIII. 226 Privilegilm der exc. praest. cauf. pro expensis elc. hat; — solange der Kläger diese Kaution nicht gestellt hat, solaüge ist auch der Beklagte nicht schuldig auf die Klage zu antworten, und hat daher, wenn er die Einrede allein vorgebracht, die Nachtheile des Ungehorsams nicht zu besorgen, wenn gleich der Kläger derselben, durch sofortige Kautionslekstung in der Replik, schleunig Abhilfe leistet. Während also gerichtsablehnende Elinreden ohne Rücksicht, ob sie begründet sind, oder nicht, den Effekt der Nichtverbindlichkeit zur Einlassung haben (Nov. v. 1837, S. 24 und 26), prozebhhindernde, präjudizielle und gemeinverzögerliche aber (Nov. v. 1837, §. 28) nur dann, wenn sie begründet sind und der Beklagte gewiß weiß, daß sie auch nicht beseitigt werden können 1) — so hat die Einrede der fehlenden Prozeßkaution diese auszeichnende Wirkung (zwar) bloß dann, wenn sie begründet ist, verliert sie aber dadurch nicht, daß sie vom Kläger (in der Replik) beseitigt, also unmittelbar nach der Vorschützung wieder unbegründet wird. 1) Dieser Beisatz ist — wesenklich nothwendig, die Begründung der Einrede im Momenk des Vorbringens geuügt nicht. Es heisit zwar in den Wl. f. RA. Bo. 8, S. 27; jede dilarorische Einrede befreie von der Einlas lungsverbindlichkeit, wenn sie begründet ist. Allein diese Ausdrucksweise ist eben unrichtig, mindestens ungenau. Die excepl. deflcienlis legiltimalionis nd processum z. V. ist begründet, wenn die Vollmacht mit der Klage nicht übergeben wurde. — Die cxc. dallo. legilimao personac slandi in juclicio, wenn der Kläger wirklich jene Fähigkeit nicht hat und auch den Streitkonsens (z. B. des Vaters oder der Kuratelbehörde) nicht beibrachte. Wird nun die Vollmacht oder der Streilkonsens nachgebracht, und der Beklagte hatte sich nicht eventuell auf den Streit eingelassen, so treten, wlewohl die Einrere begründet war (obgleich die Klage ohne Mittheilung an den Veklagten hätte zurückgewicsen werden können), die Nachtheile des Nichtbeantwortens der Klage ein. — Privilegium der oxc. praost. cauf. pro oxponsis olc. 227. Dieses Privilegium, welches sie offenbar zwischen die stärker bevorzugten Forideklinatorien auf der einen Seite, und die übrigen nicht privilegirten, der Einlassung vorausgehenden Einreden auf der andern Seite stellt, kömmt aber den genannten zwei Einreden auch heutzutage noch zu, und ist ihnen durch das jüngste Prozeßgesetßz v. J. 1837 kelneswegs entzogen worden. Diesen Satz hat zwar schon Puchta aufgestellt (Anleitung zur Civilprozeßpraris nach dem Ges. v. 17. Nov. 1837, S.o) und Lauk in den Bl. f. RA. Bd. 5, S. 134 gegen Spies Erläut. zur Nov. v. 1837, S. 47 vertheidigt und ausführlichst motivirt, weil der 8. 24 der Nov. v. 1837 als spätere generelle Vorschrift dem §. 8 der Nov. v. 1819 als früherer spezieller nicht derogiren konnte. Da indessen sämmtliche Schriftsteller des bayer. Prozesses, mit Ausnahme Seuffert'ê, andrer Meinung sind, und überdieß die Natur der fraglichen zwei Einreden, ihre Eigenschaften und Wirkungen in Vergleich mit den gerichtsablehnenden und gemeinverzögerlichen, und ihre Rangordnung unter diesen nirgends genau und richtig charakterisirt und scharf abgegränzt ist, — so dürfte die gegenwärtige Erörterung, als Beitrag zur Aufklärung und Berichtigung dieser auch in praktischer Hinsicht so wichtigen Materie, wie der privilegirten Einreden überhaupt — nicht als überflüssig erscheinen. Sehr mit Unrecht wird die exc. praestandac cautionis pro cxpensis und de reconventione (und außer ihnen noch mehrere andere s. unten) auf den Grund der Nov. v. 1819, 8. 8 von den bayerischen Prozessnalisten zu den Prä--lndizialeiknreden gezählt. ogl. z. B. Stürzer C G. V. S. 527. Hellmuth der Lauf des Civilprozesses bei den bayerischen Untergerichten S. 55, Note 15. 228 Privilegium der oxc. pracsl. canf, pro cxpensis elo. Sie gehört aber denselben A) weder dem Begriffe, noch B) den Wirkungen nach an. ad A. Nach dem Begriffe, welchen B. v. Kreittmayr über die Präjudizialelnreden aufstellt, O. Kap. 6, §S. 3, Nr. 3, Anmerk. d., und v. Gönner in seinem Kommentar zur Nov. v. 1819, S. 60. « weiter ausbildet, gehören dahin keine Einreden gegen dle klägerische Rechtsverfolgung, keine dilatorischen Erxceptionen, welche eine bloße temporäre Abweisung der Klage bezwecken, sondern durchaus nur Einreden gegen den eingeklagten Anspruch v. h. solche Einwendungen, welche die Hauptsache selbst betreffen:). Das Auszeichnende derselben besteht varin, daß ihnen ein besonderes Streitverhältniß zu Grunde liegt, welches den Stoff eines selbstständlgen Vorprozesses (Präjudiziums) darbietet. Bl. f. RA. Bd. 6, S. 68. Dieses zeigt sich ganz besonders bei denjenigen Einreden, welche quacstionem status vel legitimationem ad causam betreffen, daher diese vor-2) Bwar wird die nominalio aucloris, welche eine excoptio dellcientis legilimallonis ad causam passkvac, somit eine wahre Präsudizialeinrede ist — in den Anmerk. zur GO. Kap. 6, §. 2, lil. c und zu §. 8, lil. a eine dilatorische Einrede genannt, allein diese Bezeichnung ist unrichtig, mindestens inkonsequent. denn die Gleichstellung der präjudiziellen und dilator. Einreden in den Wirkungen (s. unten Note 4) kann sich nicht auf Wesen und Natur derselben erstrecken. Vgl. die Begriffsbestimmung, welche die GO. in Kap. 6, 8. 2 und die Anmerkung hiezu lil. b und über die verzögerlichen Einreden ausstellt. Privilegium der exc. praost. caul. pro cxponsis cic. 229 — zu den Präjudizialeinreden gerechnet werden 5). Die Einrede der fehlenden Prozeßkaution ist dagegen rein dilatorischer Natur: sie berührt die Hauptsache (die materĩalia causac ipsius) nicht, kann auch nur in Bezug auf einen bereits anhängigen Prozeß, nicht aber als Stoff eines selbstständigen Rechtsstreites gedacht werden, und gehört, daher ihrem Wesen nach gewiß nicht zu den räjudizialeinreden. * a . Ebensowenig gehört sie aber den Wirkungen nach zu den präjudiziellen Einreden 2). Zwar erfordert sie: 3) Darans folgt, daß diese ben nur felten als wahre Einreden, woxlber die Beweislast dem Beklagten obliegt, erscheinen, sondern in der Regel als bloße Negationen des Klagfundament5, worüber der Kläger den Beweis führen muß, wiewohl von den Einwendungen, welche sich unter den Gattungsbegriff der oxcopt. del. legit. ad causam subsumiren lassen, einige den Charakter wahrer Peremtorien an sich tragen können, vgl. Bl. f. RA. Vd. 4, S. 72 d. Die präjudiziellen (und prozeßhindernden) Einreden genossen 1) nach der GO. nachstehende Privilegien: a) Wiewohl sie Theile der Streireinlassung sind (l. oben ad 4), waren sie dennoch den dilatortschen Einreden gleichgestellt. Daher hatten sie cc) ihren Platz vor der Litiskontestation und erforderten 5) nach richterl. Ermessen eine vorläusige Erörterung und Erledigung, wenn sich auch (natürlich epenkuell) auf den Streit eingelassen wurde (v. Gönner Kommentar zur Nov. v. 1819, S. 60); die Präjudizialeinreden waren aber auch: b) vor den dilatorischen Einreden anögezeichnet und den gerichtsablehnenden gleichgestellt. Denn die bloße Vorschützung einer solchen Einrede, ohne Nücksicht auf ihre Begründung, befreite von der Verbindlichkei# zur Streiteinlassung. (In der Praxis wurde feeilich dieser letzte Effelt in Zweifel gezogen, indem im Fall der Verwerfung der Einrede bald auf wiederholte Las dung zur Klagsbcantwortung erkannt, bald die Folgen # “ 230 Privileglum der exo. pracst. caul. pro expensis cio. ce) eine- vorläufige Erörterung — alleln diesen Effekt hat iede dilator. Einrede. GO. Kap. 6, 5. 4. Auch befreit sie: des Ungehorsams in der Hauptsache verwirklicht wurden. v. Stürzer in C. G. V. S. 528 und in den Motiven zur Nov. v. J. 1837 bei Moriz Nealkommenkar S. 301, 305 u. 300. Allein nach einer richtigen Gesetzesanslegung kann das Dalein dieses Privileginms nach der GO. (Kap. 6, S. 3, Nr. 3) keinem Zweifel unterliegen). 2) Nach geltendem Recht ist den Präjudizialeinreden der erste Effekt verblieben, dagegen der zweite entzogen worden, der §S. 28 der Nov. v. 1837 hat. ihnen das eine Privileglum, welches sie den Dilatorien gleichstellte, nämlich den Platz vor der Litiskontestation, gelassen, dagegen das andere Privile=Fium, welches sie vor den Dilatorien auszeichnete, die von Per Einlassing befreiende Eigenschaft genommen. Nur die Forideklinatorien befreien heutzutage, ohne Rücksicht auf Vegründung, von der Verbindlichkeit zur Litiskontestation (Nov. v. 1837, F. 24); mit den präjud. und prozeßhindernden Einreden muß aber evenkuell die Streiteinlassung und das Vorbringen aller übrigen Einreden verbunden werden, indem soust im Fall der Verwerfung der Einreden die Folgen des Nichtantwortens auf die Klage nach F.18 der Nov. eintreten. Es sind also heutzutage diese beiden Arten von Einreden vor den gemeinverzögerlichen nicht mehr ausgezeichnet. Seuffert Kommentar II. Th. S. 249, Note I. Aber eben hierin liegt nochimmer ein bedentendes Privilegium, welches diesen Einreden auch nach dem geltenden Necht noch zukömmt, indem dieselben, wiewohl sie als Theile der Streiteinlassung zu dieser gehören, und also mit der Hauptsache verhandelt werden sollten, dennoch vor der Litiskontestation stehen dürfen und nach Ermessen des Nichters getrennt davon untersucht werden können, daher auch, im Fall ihrer Verwerfung, wenn die Kriegsbefelligung unterlassen wurde, nicht die streugen Folgen de5 partiellen Ungehorsams nach §. 10 der Nov. v. 1837, sondern die ungleich mildere des totalen nach §. 18 der Nov. auögesprochen werden müssen. Man kann daher nicht sagen (wie elnmal in den Bl. f. RA. Bd. 8, S. 25 behauptet wird),, die Novelle habe das Privilegium dieser Einre- Privisegium der exp. Draesl caul. pro cxpensis cic. 231 9) von der Verbindlichkeit zur Streikeinlaslung Nov. v. 1819, S. 8, I., und darin liegt allerdings etwas Auszeichnendes, allein noch lange keine Identität mit den Wirkungen der Präjudizlaleinreden! Denn: a) Nach der GO. (Kap. 6, §. 3, Nr. 3) waren viese in letzterer Hinsicht viel stärker privilegirt, als die cxccptio pracstandac cuutionis: während nämlich die Präjudizialeinreden unbedingt von der Verbindlichkeit zur Einlassung befreiten, kömmt der cxceptio cautionis jener Effekt bloß dann zu, wenn sie begründet ist (s. oben). b) Nach dem geltenden Recht (Nov. v. 1837, 68. 24— "28) haben aber die Präjudizialeinreden eine schwächere Wirkung, als die cxceptio cautionis, biese erscheint also jetzt stärker privilegirt, als die ersteren, die präjudiziellen Einreden sind jetzt durch die Nov. v. 1837 den gemeinverzögerlichen völlig gleichgestellt,, welche bekanntlich bloß dann von der Verbindlichkeit zur Litisden gänzlich aufgehoben und seien dieselben wieder gauz nuter die Regel der GO. Kap. 6, §. 2 u. 4 zurlickackehrt. Es ist rieß freilich nur in Bezug auf die Einlassungsverweigerung gemeint, aber in der allgemeinen unbedingten Fassung mindestens ungenan: denn der §S. 28. der Nov. v. 1837 gibt deutlich zu erkennen, daß diese Einreden aus dem geltenden Recht nicht verschwunden sind und daß ihnen mehr als der bloße Name geblieben ist: denn daß man ein Stück der Emlassung Klagöbeantwortung oder eine peremtorische Einrede in dutorischer Eigenschaft (mit der Wirkung, dic einer verzögerlichen Einrede zulömmt) vorbringen dürfc, ohne daß darin eine unvollständige Klagsbeankwortung erblickt und das Bugeständniß der mit Stillschweigen übergangenen Punkte angenommen werden darf — ilt gewiß ein Vorzug, welchen die präsudiziellen und prozehhindernden Einreden vor allen andern Regationen des Klagsundaments und zerslörlichen Emreden auszjeuhurt! 232 Privilegium der exo. praest. caut. pro expensis elo. kontestalion befreien, wenn sie begründet sind und der Beklagte auch weiß, daß sie nicht beseitigt werden können (vgl. Note 1). Die cuceptio cautionis gegen Ausländer hat aber diese Wirkung schon dann, wenn sie im Moment des Vorbringensrechtlich begründet war, gesetzt auch, daß ihr der Kläger in der Replik — durch sofortige Kautionsleistung — abhilft. Es ist daher die Einrede der fehlenden Prozeßkaution in den Wirkungen gerade so verschieden von den Präjudizialeinreden, wie im Begriff, und es zeigt sich demnach die Unrichtigkeit der gegentheiligen Auffassung nicht bloß in theoretischer, sondern auch in praktischer Hinsicht. — Wenn daher Hellmuth lehrt, die cxceptio cautionis stehe jetzt, wie jede andere präjudizielle Einrede, unter der Herrschaft des §. 28 der Nov. v. 1837, vgl. auch die Bl. f. RA. Bd. 6, S. 70 Note; wenn ferner Spies behauptet, die exc. cautionis habe ihr Privilegium durch die Nov. v. 1837, 8. 24 verloren — wenn endlich Plochmann (Einleitung in den bayer. Civilprozeß S. 115) neuerdings wieder bemerkt, die Zahl der privilegirten Einreden s) sei noch durch die Nov. v. 1819 um die cXc. cautionis vermehrt worden, die Nov. v. 1837 habe aber vieß abgeändert (nämlich alle diese Privilegien aufgehoben) — so sind das eben arge Irrthümer, deren Konsequenzen ihren Urhebern selbst nicht bewußt zu sein scheinen. Hellmuth a. a. O. bemerkt: 5.) Hierunter zählt Plochmann irrtkhümlich die oxceptiones lilis Unllao schlechthin auf, während doch diese Einreden bekanntlich nur unter der Voraussetzung zu den privilegirten (prozehhindernden) gehören, wenn sie liguid lind, oder doch in conlinonli liquid gemacht werden können! — Privilegium der exc. praesl. cauf. pro expensis cic. 233 „Wird die Einrede als ungegründet verworfen, etwa weil sich zeigt, daß der Kläger kein Ausländer sei, so treten die Rechtsnachtheile des Nichtbeantwortens der Klage ein.“ Das ist allerdings richtig, und insoferne kann man freilich sagen, unsere Einrede stehe unter der Herrschaft des §. 28 des jüngsten Prozeßgesetzes; allein in vieser Hinsicht konnte die Novelle nichts ändern, weil das BPrivilegium dieser Einrede eben darin bestand, daß sie ohne Rücksicht auf rechtl. Begründung von der Einlassung befreite, also der Rechtszustand unsrer Einrede nach der Nov. v. 1819 von dem gegenwärtigen der Präjudizialeinreden in nichts abweicht. — Wie aber, wenn ihr der Kläger in der Replik durch Kautionsstellung abhilft? Steht die Einrede unter der Herrschaft des S. 28 der Novelle, dann müssen mit ihrer Verwerfung die Rechtsnachtheile des Nichtbeantwortens der Klage ausgesprochen werden, die Einrede hat also dann ihr Privilegium verloren. Daß dieser Satz falsch sei, haben bedeutende Antoritäten (Duchta, Lauk, Seuffert) längst anerkannt, folglich kann die Einrede nicht unter der Herrschaft des §. 26 stehen, und also auch nicht zu den Präjudizialeinreden gezählt werden! — Wenn man aber mit v. Stürzer und Hellmuth auch die folgenden 4 Einreden, nämlich: a) die Einrede eines Gemeindegliedes auf den Grund des revidirten Gemeindeedikts 8. 120, b) die Einrede, die Urkundenedition betreffend, nach GO. Kap. 11, 8. 6, P) die Einrede des Fiskus nach §. 9 der Nov. v. 1819. Endlich ) die Einrede des Siegers in possessorio #egen die petitorische Klage nach GO. Kap. 3, §. 4, r. 11 — . 1 zu den Präjudizialeinreden rechnet, so ist das 234 Beweis des Ehebruchs, noch weniger zu billigen, als wenn man bloß die exso. Cautionis dahin zählt: denn das beschränkte Privilegium ver letzteren nähert sie doch einigermassen den in dieser Hinsicht ehemals so stark (jetzt nur wenig mehr, puncto der Befreiung von der Streiteinlassung gar nicht mehr) privilegirten Präjudizialeinreden, die oben genannten Einwendungen aber können einmal ihrem Wesen nach, als rein dilatorische Einreden, den Präjudizialeinreden nicht angehören, und haben auch in ihren Wirkungen durchaus nichts Auszeichnendes an sich, was sie diesen letzteren (in ihrer ehemaligen Gestalt) annähern, und der cxceptio cautionis gleichstellen könnte: denn wo steht geschrieben, daß der Fiskus nicht eher auf eine Klage zu antworten brauche, als bis der Kläger der betreffenden dilator. Einrede abgeholfen, d. h. nachgewiesen hat, daß er sich vergeblich an. die obere Administrativbehörde wegen Abstellung der Beschwerde gewendet habe 21 — Zwar stimmen diese Einreden in den Wirkungen mit den Präjudizialeinreden des heutigen Rechts völlig überein (und liegen ihnen in dieser Hinsicht gewissermaßen näher als die cxceptio cautionis), allein das Gleiche findet ja bei allen dilatorischen Einreden statt, und man müßte dann konsequent alle übrigen Dilatorien Präjudizialeinreden nennen! — Klittheilungen aus der Prario. L 1. Beweis des Ehebruchs. In den Motiven eines am 30. August 1845 eröffneten Dresdner OAGE. kömmt hierüber vor: „Das Gesuch um Ehescheidung wegen Ehebruchs ersordert keineswegs einen solchen vollen direkten Beweis, wie dieser in anderen Civilprozessen für Beweis des Ehebruchs. 235 nöthig gehalten wird; vielmehr reicht dabel eln aus den Umständen sich ergebender hoher Grad des Verdachts (eine starke Vermuthung — adulterium Dracsumtum) aus. Cap. 12, X de pracsumt. (2, 23). Ob Anlaß zu einer solchen Vermuthung vorhanden sei, hat der Richter zu ermessen, da der in Kap. 12 angeführte damals zur Entscheidung gebrachte Fall, wo Ssolus cum sola, nudus cum nuda in lecto angetroffen worden, andere Fälle nicht ausschließt, wie dies der weitere Inhalt des päbstlichen Ausspruchs in den Worten: „multis locls sceretis ct latchris ald hoc commodis, et horis clectis“, ingleichen ganz besonders cap. 27, X de test. (2, 20) in den Worten: „respondemus, qduod si testimonium etc. vel de auditu, ct pracsumtionem violentam fama consentiens subministret, et alia legitima aminicula suffragentur ctc.“ und in dem allgemeinen Beisatze: * „octenim circumspectus judex atquc discretus motum animi sui cx argumentis ct testimonüis, quac rei aptiora csso comperit, conlirmabit.“ darlegt. Vgl. IIommel Rhaps. obs. 487. Leyser med. ad Pand. spec. 313 med. 1—3: „weil. . .. der Ehebruch und andere delicta carnis im Verborgenen begangen werden, also nicht wie die übrigen crimina ad oculum erwiesen werden können, mithin . . .. ein wahrscheinlicher Beweis Statt findet und fast Alles auf eines verständigen Richters Gutachten ankommt.“ In dem gegebenen Falle war gegen die Beklagte bewiesen und von derselben auch eingeräumt, daß sie eines Abends, als es schon dunkel, mit dem Gesellen O. zusammen auf einem nach der 236 Statuten-Kollision. Sponsalien. Elbe zu führenden Wege durch die Gebüsche, wo zu dieser Zeit selten Jemand geht, getroffen worden. Hierin wurde ein — nach den Worten des Gesetzes selbst: „locis secretis ct latchris ad hoc commodis ct horis electis“ eine Präsumtion des Ehebruchs begründender Umstand gefunden. ç Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle. Bo. 46, Nr. 11, S. 82, 83. 2. Kollision der Gesetze. Sponsalien. Erforderniß der Eingehung vor Gericht. Es ist ein in der Doktrin des Rechts anerkannter Grundsatz, daß sich sowohl die Form, als die Wirkungen der Verträge in der Regel nach den Gesetzen des Eingehungsortes richten, Glück's. Kommentar Bd. I, §. 75. Seuffertvs Kommentar zur Gerichtsordnung Bd. I. S. 248, litt. b und c und ist vieses bezüglich der Form der Verträge in der bayerischen Gerichtsordnung Kap. XIV, §. 7, Nr. 8 ausdrücklich vorgeschrieben. In beiden Beziehungen tritt aber eine Ausnahme dann ein, wenn in dem Wohnorte der Kontrahenten hinsichtlich der Form oder deö Inhalts gewisser Verträge Prohibitivgesetze bestehen, indem in diesem Falle nicht die Gesetze des Eingehungsortes, sondern jene des Wohnortes der Kontrahenten entscheiden, es mag der Vertrag absichtlich zur Umgehung jener Prohibitivnormen, oder ohne solche Absicht an einem anderen Orte, wo diese Normen nicht bestehen, eingegangen worden sein. Seuffert's Kommentar Bo. I, S. 234, Nr. 6. Denn nach l. 5 Cod. de legibus und cap. 64 de regul. jur. in Gio ist den Verträgen, welche gegen die Vorschrift eines Prohibitiogesetzes einge- Statuten-Kollisson. Sponsalien. 237 gangen worden sind, unbedingt alle Gültigkeit und Vollziehbarkeit entzogen, die prohibitive Natur des Gesetzes bringt es aber von selbst mit sich, daß dasselbe eine unter allen Umständen und ohne Ausnahme bindende Norm für die Handlungen der der Herrschaft desselben unterworfener Staatsangehörigen begründet, so daß also der Ort, wo das Geschäft vorgenommen wurde, ohne allen Einfluß ist. Der Gesetzgeber will nämlich bei Prohibitivgesetzen, daß seine absolut gebletende oder verbietende Vorschrift von den Staatsangehörigen in densenigen Fällen, welche den Gegenstand derselben bilden, ein für allemal beobachtet werde, indem hier ein höheres legislatives Interesse in Mitte liegt, welches es nicht gestattet, daß durch einen zufälligen Umstand, wie z. B. durch Errichtung eines Vertrags an einem anderen Orte, oder durch ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung der Kontrahenten die Befolgung jener Vorschrift unterbleibe. Daß diese Wirkung der Prohibittogesetze nicht blos bezüglich des Inhalts, sondern auch der Form der Verträge eintrete, kann nicht bezweifelt werden, weil nicht der Gegenstand, sondern die Natur eines solchen Gesetzes, als einer absolut gebietenden oder verbsetenden Vorschrift, den Grund jener Wirkung enthält. Zwar sind in viesem Punkte die Lehrer des gemeinen Rechts nicht durchaus in ihren Ansichten verstanden, Glück's Kommentar B0d. J, S. 103 » allein unbezweifelt ist es, daß obige Wirkung jedenfalls dann eintrete, wenn die Üngültigkeit des Rechtsgeschäftes bei Vernachlässigung der prohibitiv vorgeschriebenen Form vom Gesetze ausdrücklich angedroht ist. Glück a. a. O. S. 105. Uebrigens ist es in solchen Fällen nicht sowohl die vorgeschriebene Form an sich, sondern ein be- 238 Statuten-Kollision. Sponsalien. sonderer Moment, den das Gesetz hiebel im Auge hat, wenn es eine gewisse Solennität rechtlicher Handlungen vorschreibt, wie z. B. bei der Vorschrift über die Nothwendigkeit gerichtlicher Protokollirung der Verträge zwischen Christen und Juden, indem hier der Gesetzgeber beabsichtigt, durch Anordnung dieser Errichtungsart gewissermaßen eine vormunpschaftliche Ueberwachung des Interesse der Christen gegen jüdischen Wucher auszuüben. Seuffert's Komm. Thl. I. S. 248, Note 43. Nach viesen Grundsätzen ist die Frage, ob die Vorschrift der k. bayerischen Verordnung vom 2. Mai 1806, die Sponsalien betreffend (Regbl. v. J. 1806, S. 175), daß jene Unterthanen, welche nicht siegelmäßig sind, sich anders nicht, als gerichtlich und zwar vor der ordentlichen weltlichen Obrigkeit, worunter entweder beide oder wenigstens einer von beiden Theilen sein forum ordinarium oder Privilegiatum hat, verloben sollen, auch dann zur Anwendung komme, wenn von einer unter der Herrschaft jener Verordnung stehenden Person das Eheverlöbniß an einem Orte geschlossen wurde, wo jene Verordnung keine Gesetzekraft hat, bejahend zu beantworten. Denn im Absatze 5 jener Verordnung ist gesagt, daß alle jene sponsalia clandestina oder Winkelversprechungen, welchen es an obigen Eigenschaften mangelt, nicht nur für unzulässig und sträflich, sondern auch für null, nichtig und kraftlos erklärt würden, auch sind daselbst sämmtliche Gerichtsbehörden angewiesen, weder auf die Vollziehung solcher Sponsalien, noch auf eine Indemnisation oder Satiöfaktionsleistung desfalls zu erkennen. Die Verordnung vom 2. Mai 1806 ist hiernach hinsichtlich der Form der Ehegelöbnisse ein im strengsten Sinne prohibitives Gesetz, indem es alle Sponsalien, welche nicht in dieser Form errichtet sind, als sponsalia clandestina oder Winkelver- Statuten-Kollisson. Sponsalien. 230 sprechungen, als unzulässig und sträflich erklärt, und den Gerichten ausdrücklich verbietet, auf deren Vollzug zu erkennen. Die Absicht des Gesetzes lag hiebei offenbar nicht blos darin, dem Akte selbst eine größere Feierlichkeit zu verschaffen, oder den Beweis der getroffenen Uebereinkunft zu sichern, sondern darin, um jede Voreiligkeit und Unvorsichtigkeit der Kontrahenten zu beseitigen, und sie so vor den oft so nachtheiligen Folgen unüberlegter, bei Gelagen und unter Zuflüsterungen habsüchtiger Personen abgeschlossener Eheversprechungen zu bewahren. Der Richter soll also hier gewissermaßen als Vormund und Vertreter unerfahrener oder leicht zu verführender Individuen mitwirken, und durch die Vornahme des Aktecs bei Gericht Alles entfernt werven, was die nüchterne Besonnenheit und den freien Willen nur immer stören oder aufheben könnte. Es ist daher einleuchtend, daß es sich hier nicht blos um die Form eines Rechtögeschäftes, sondern um eine obrigkeitliche Einwirkung auf die Willensbestimmung der Kontrahenten selbst, und eine Garantie für ihr materielles Interesse handelt, sofort die lediglich für eine Form der Verträge bestehende Vorschrift über Anwendung des betreffenden Gesetzes hieher keine Beziehung haben kann. Der Gesetzgeber erlaubt seinen Untergebenen nicht, ihre Ehegelöbnisse außergerichtlich zu errichten, und erklärt die in solcher Weise abgeschlossenen Sponsalien nicht blos für unwirksam, sondern auch für sträflich, sohin für unerlaubte Handlungen. Eine verbotene Handlung bann aber ihre Eigenschaft als solche dadurch nicht verlieren, daß sie an einem rte vorgenommen wird, wo ein solches Gesetz nicht besteht, und wenn es sich daher um Anerkennung der rechtlichen Wirkungen in dem Staate oder Bezirke handelt, wo das Gesetz Gültigkelt hat, so kann auch nur dieses und nicht das am 240 Alimentation elnes außerehellchen Kindes. Errichtungsorte geltende Gesetz zur Richtschnur dienen. Der oberste Gerichtshof hat auch in der Rechtssache NNr. 178 4/416 nach dieser Ansicht erkannt. 3. Von Begründung der Klage auf Alimentation eines außerchelichen Kindes gegen subsidiär Verpflichtete. Der Umstand, daß der wegen Alimentation eines außerehelichen Kindes in Anspruch genommene subsidiär Verpflichtete zu dieser Alimentation vermögend sei, gehört nicht zur Exekution, sondern bildet den Grund der Klage, weil die Großältern nach preuß. Landr. II, 2, S. 628—630 nur subsidiär für die Alimentation des außerehelichen Kindes ihres Sohnes haften, und zwar nur dann, wenn sie selbst hiezu vermögend sind, im entgegengesetzten Falle aber die Mutter des Kindes vorzugsweise verpflichtet bleibt. Die Klägerin muß daher den Grund ihrer Klage in der gedachten Beziehung beweisen, denn die Frage, ob die Klage statt habe, kann nicht in der Exekution entschieden werden. Erk. des AG. d. vormal. Rezatkr. v. 26. März 1831, RNr. 3973% 1 Gnomen. Es gibt Personen, so bedacht mit Geistesgaben, Daß sie fast jeder Zeit die falsche Melnung haben. Ständ' Jedem an der Stkirn' der Seele Werkh und Wesen, So wsirde man sehr ost „Ich bin zu kaufen“ lesen. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 16. Samstag, den 5. August 1848. Diäten-Ercesse, Buständigkeit hiebei, Zefugniß der Einschreitung von Amtswegen. Bei Uebertretungen der bestehenden Vorschriften über Taggelder-Bezüge sind hauptsächlich zwei Fälle zu unterscheiden: 1) entweder ist die Erhebung von Taggeldern deshalb nicht gerechtfertigt, weil gar kein Grund vorlag, ein Geschäft außerhalb des Gerichtösitzes vorzunehmen; 2) oder es war hiezu zwar ein Grund vorhanden, es wurde aber das vorgeschriebene Maaß der Taggelder überschritten, z. B. statt einer halben eine ganze Tagfahrtgebühr erhoben, für zwei an einem und demselben Tage auswärts vorgenommene Geschäfte auch der Betrag zweier Taggelder von den Mitgliedern der Gerichtskommission eingenommen, u. dgl. I. Es entsteht die Frage, welche Behörde oder Stelle die zuständige sei, wenn Diäten-Excesse in Sachen der Rechtspflege vorfallen? Ein Erkenntniß des k. DAG. vom 6. Nov. 1846 RNr. 1400% stellt den Grunvsatz auf, xiii. 242 Diaten-Excesse, Zuständigkeit hiebei 2c. daß, wenigstens bezüglich des Lanvdgerichts-Personales, in dem ersten der oben erwähnten Fälle das vorgesetzte Appellationsge-=richt, in dem zweiten Falle aber die k. Kreisregierung Kammer des Innern die zuständige Sielle sei, um Ordnungs= oder Disziplinarstrafen über den fehlenden Beamten zu verhängen und Rückvergütung der zur Ungebühr bezogenen Taggelder anzuordnen. Es heißt in den Grlinden dieses Erkenntnisses: « Dask.AppellationögerichtalöOberattfsichtöbehörde über das Landgerichspersonale in Beziehung auf dessen richterliche Funktionen war nicht kompetent, eine Disziplinarstrafe gegen den N. N. in solchen Fällen zu verfügen, wo es sich nicht darum, ob ein richterliches Geschäft zulässig gewesen, sondern lediglich darum handelt, ob bezüglich des Quantums der Diäten ein Erceß begangen worden sei. Denn nach §. 14 der IX.3 Verf. Beilage hat bei Staatsdienern, welche nicht zum subalternen Personale gehören, die vorgesetzte Amtsbehörde Disziplinarstrafen mit der Folge der Stellung vor Gericht zu erkennen. Da nun die Landgerichte nach Maaßgabe der verschiedenen Zweige ihres Wirkungskreises sowohl den k. Kreisregierungen, als dem k. Appellationsgerichte untergeben sind, so richtet sich die Zuständigkeit der Kreisstellen in Beziehung auf Dihziplinarstrafen nach dem Gegenstande, bezüglich dessen der Landgerichtsbeamte sich eine Uebertretung zu Schulden kommen ließ. Die Prüfung des Tax= und Sportelwesens, sowie der Diäten der Beamten, namentlich der Landgerichtsbeamten= steht nach §. 124 des Edikts vom 8. Oktober 1810, die provisorische Tarordnung betr., den Kreisreglerungen zu, und sind nach Abschnitt VI, §. 35 — 44 Diäten auch in Beziehung auf richterliche Geschäfte zu den Taxen und Sporteln, von welchen vieses Edikt Diäten- Excesse, Bustaͤndiglelt hiebel 2c. 243. handelt, gerechnet. Ferner ist in der Verordnungvom 27. März 1817, die Formation, den Wirkungskreis und Geschäftögang der obersten Verwaltungöstellen betr. §. 55, und in jener vom 17. Dez. 1825, §. 82, Abs. 2 den Kreiöregierungen Kammer des Innern im Benehmen mit den Kammern der Finanzen die Abstellung der Sportel= und Taxercesse, wohin nach §. 37— 44 des-Ediktö vom 8. Okt. 1810 auch Diätenercesse gehören, übertragen. Hiernach sind die Landgerichtsbeamten, soweit das Quantum der Diätenexcesse in Frage steht, nicht den k. Appellationsgerichten, sondern ausschließend den k. Regierungen untergeordnet, so daß also diese auch die im # 14 der IX. Verf. Beilage bezeichneten vorgesetzten Amtsbehörden in Hinsicht auf die bei Diätenbezügen nothwendig werdenden Dichziplinar-Einschreitungen sind, wonach auch die Bestimmung des 8. 81, Abs. 5 der Verordnung vom 17. Dez. 1825 zur Anwendung kommt, nach welcher den k. Regierungen Kammer des Innern das Erkenntniß in allen Disziplinar-Sachen nach den Vorschriften der S. 10 — 15 der IX. Verf. B. bezüglich der ihnen untergebenen Behörden und Aemter zugewiesen ist. Wenn daher den k. Appellationsgerichten im organischen Edikte über die Gerichtsverfassung vom 24. Juli 1808 5. 37 die Aufsicht über die Untergerichte, wohin nach §. 6 auch die Landgerichte gehören, im Civil= und peinlichen Fache übertragen ist, so bezieht sich dieses nur auf das Formelle und Materielle der Rechtspflege selbst, nicht aber auf Gegenstände, welche nur in einer äußeren Verbindung hiermit stehen und durch spezielle Verordnungen der Aufsicht der k. Regierungen zugewiesen sind. — Anders verhält es sich in jenen Fällen, wo der Exceß in der Unzulässigkeit des richterlichen Geschäfts selbst seinen Grund hat: denn hler handelt es sich nicht * 244 Diälen-Ercesse, Buständigkelt hiebel rc. um das Qnantum, sondern um eine Uebertretung in der Rechtspflege selbst 1). II. Was die Frage anlangt, ob Diäten-Ercesse nur auf Beschwerde der Betheiligten oder auch von Amtswegen, wenn nur die Oberbehörde in irgend einer Weise Kenntniß davon erhält, zu untersuchen seien? — so äußert sich hierüber ein Erk. des DAG. vom 2. Januar 1847 RNr. 32744¾4, wie folgt: Das k. Appellationögericht war, auch ohne daß Beschwerden von Seite der Bethelligten vorlagen, berechtigt und verpflichtet, wegen der angezelgten ungehörigen Kommissionsreisen und Diätenerhebung im Disziplinarwege einzuschreiten, da es sich nicht nur darum handelt, daß den Gerlchts-1) Das OUG. spricht in diesem Erkenntnisse nur von der Zuständigkelt der Kreisregierungen bei Diäten-Ercessen ker Landgerichtsbeamten. Wie verhält es sich aber bei solchen Ercessen der Krei#= und Stadtgerichts-Beamten? — FJolgerecht kann nach §. 82 der augeführten Verordnung vom 17. Dez. 1825 auch bezüglich dieser Beamten die Zusländigkeit der k. Krelsregierungen nicht beanstandet werden, wenn es sich um das Quantum der Diüäten haudelt. Denn wenn diesen Stellen unbezweiselt das Recht zustehr, das Maaß der Taggeldansätze zu prüfen und zu entscheiden, ob ein llebermaaß vorhanden sei: so muß ihnen auch die Befugniß gegeben lein, den fehlenden Beamten deshalb zur Verantwortung zu ziehen. Nach dem Geschästsgange werden zwar bei Kreis= und Stadtgerichten dergleichen Fälle, höchst selten vorkommen; immer bleibt es aber ein Mißstand, daß ein im reinen Justigdienste angestellter Beamter in einem mit der Rechtspflege gleichwohl nur in äußerer Verbindung Punkte einer Miministrativstelle untergeordnet ein soll. Möge bei der neuen Gerichksorganisation auch dieler Mißstank beseltigt werden! Diäten = Erxcesse, Buständigleit hiebei rc. 245 untergebenen ohne hinreichenden Grund Zahlungen überbürdet würden, sondern auch vorzugswelse der Umstand zu berücksichtigen war, daß die Vornahme von Amkshandlungen außer dem Gerichtssitze aus Rücksichten des Dienstes nur statthaft ist, wenn die Verhältnisse es nothwendig machen, daß das Geschäft auswärts vorgenommen werde. Die Ordnung des Dienstes bringk es mit sich, daß das Gericht in der Regel alle seine Handlungen am Gerichtssitze vorzunehmen habe, daß die Betheiligten, welche bei einer Verhandlung gegenwärtig sein müssen, zu diesem Zwecke am Gerichtssitze zu erscheinen haben, daß es nicht darauf ankommen kann, ob die Betheiligten es ihrer Bequemlichkeit oder ihres Vortheils halber selbst wünschen, daß eine Gerichtshandlung anßer dem Gerichtssitze vorgenommen werde. Nur dann kann von dieser Regel eine Ausnahme gestattet werden, wenn die Natur des vorzunehmenden Geschäfts oder die Unfähigkeit eines Betheiligten, bei Gericht zu erscheinen, eine Ausnahme gebieten. Es hängt mithin nicht vom Ermessen eines Landgerichts-Vorstandes oder Beamten ab, ob es mit Rücksicht auf örtliche, persönliche oder Geschäfts-Verhältnisse ersprieslich sel, ein Gerichtögeschäft. auswärts vorzunehmen. Schon die Taxordnung vom 8. Okt. 1810 F. 35. 36 setzt voraus, daß nur solche Amtsgeschäfte, welche nur durch Reisen ausgerichtet werden können, auswärts vorgenommen werden, und eine durch Ministerial-Entschließung vom 19. Okt. 1828 generalisirte Ausschreibung der k. Regierung des Regenkreises (Döllinger Verord. Samml. Bd. XVII, S. 351—353) hat neuerdings eingeschärft, daß alle Geschäfte in der Regel am Site des Gerichtes behandelt werden sollen, mit dem Beisatze, daß, wenn in anderen, als solchen Fällen, wo es die Nakur des Geschäftes oder die Verhinderung eines 246 Diäten= Ercesse Buständigkeit hiebel 2c. Betheiligten, bei Gericht zu erscheinen, erfordere, Kommissionen auswärts vorgenommen werden, die hiefür aufgerechneten Kommissionskosten gestrichen werden sollen, auch wenn in dem Protokolle bemerkt wäre, daß von den Betheiligten auf Kommissions-Abordnung angetragen worden sei. Dem fehlenden Beamten ist auch die Rückvergütung der für den Protokollführer und Gerichtödiener erhobenen Düten zu überbürden, da diese, welche den Anordnungen des Beamten folgten, zum Er#-satze nicht angehalten werden können 2). Dr. Lotz. 2) Bur Abschneidung des für äußere Beamte allzu große Lockungen darbietenden Diäten-Unwesens hat das k. Appellationsgericht von Oberfranken zwei sehr zweckmägßige Ausschreiben erlassen: 1) In einem Erlasse vom 25. Jannar 1839 (Kreis-Int. Bl. von Oberfr. Jahrg. 1839, Nr. 17, S. 119) ist — besonders für Vornahme auswärtiger Geschäfte in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit — angeordnet, daß a) der Antrag der Betheiligten auf Vornahme des Geschäfts außer dem Gerichtssitze zu Protokoll ausgenommen werden solle, b) die Betheiligten den besonderen Grund ihres Gesuches anzugeben haben, o) diesem Gesuche nur stattgegeben werden darf, wenn eine zur Vornahme des Geschästs nothwendige Person verbindert ilt, am Sitze des Gerichtes zu erscheinen, d) daß den Betheiligten, wenn das Gesuch begründet gesunden wird, zu eröffnen ist, welche Kosten durch die Vornahme des Geschäfts außer dem Gerichtösitze veranlastt werden. Die Vornahme answärtiger diesen Vorschristen widerstreikender Geschäfte hat Abstrich der Taggelder und Ordnungsstrasen zur Folge. 2) Ein Erlaß vom 19. April 1830 (ebendaselbst Nr. 51, S. 413) bezweckt die Verhütung unnöthiger gerichtlicher Inventuren in Orten, wo das Bamberger Landrecht gilt, da nach diesem Gesetze Th. II, Kap. I, Tit. 3. S. 13 die Anfertigung eints Privat-Inventars in allen Theilungsfällen, auch wenn Minderfährige betheiligt sind, die Regel dildet. Die Betheiligten sollen nach diesem Erlasse jedesmal vor Verkügung einer herichtlichen Inventur über die Besugniß, die ihnen das Gesetz einräumt, belehrt werden. 247 Mittheilungen aus der Praris. 1. Ueber die Verjährung der Klagen des Fiskus. Die Frage, ob die Klagen des Fiskus in 30 ader 40 Jahren verjähren, ist nach gemeinem Rechte bestritten. Seuffert's Lehrb. des praktischen Pandektenrechts 2te Ausgabe S. 28, Note 5. Der oberste Gerichtshof des Königreichs Bayern hat sich in einem Erkenntnisse vom 19. Febr. 1847 NNr. 83141/48 aus folgenden Gründen für die 30jährige Verjährung entschieden. Nach 1. 3 Cod. de praescript. 30 vel 40 annor. (7. 39) verjähren sowohl persönliche, als dingliche Klagen, namentlich die actiones in rem speciales, wohin die Vindikationsklage gehört, innerhalb 30 Jahren, und es fragt sich daher nur, PK bezüglich der fiskalischen Klagen eine Ausnahme esteht Hie ältere Doktrin hatte allerdings, wiewohl nicht ohne Widerspruch, die Behauptung aufgestellt, daß alle Klagen des Fiskus erst in 40 Jahren verjähren. Leyser med. ad Pand. spec. 458. Rave de praescript. S. 27. Thibaut über Besitz und Verjährung §. 47 lit. d in Verbindung mit §. 97, Nr. 2. Höpfner's Kommentar §. 393, Note 5. Unterholzner's Verjährungslehre Band I, S. 46. Schweppe röm. Drivatrecht 2te Ausgabe S. 172 u. a. m. « Allein schon Pufendorf verwarf in seiner observ. jur. univ. Tom. II. observ. 50 diese Ansicht, insowelt nicht ein fundus patrimonialis im Sinne des römischen Rechtes in Frage steht, und führte ein Prjudiz des Obertribunals (zu 248 Ueber die Versährung der Klagen des Fiolns. Wolsenbüttel) vom 2. Okt. 1745 an, und auch Arnold Wilhelm Ertel in seinem Werke: aurca praxis Thl. II, cxcreit. 80, S.613—614 pflichtet unter Allegation mehrerer älterer Autoren jener Ansicht in Beziehung auf solche Güter, welche nicht die Eigenschaft von Patrimonialgütern haben, nicht bei, wiewohl er bemerkt, daß nach der gemeineren Meinung eine vierzigjährige Prästkription auch bei anderen Gütern angenommen werde. · In der neuesten Zeit ist nun aber auch von den bewährtesten Rechtslehrern diese Meinung der älteren Doktrin über ein allgemeines Privilegium des Fiskus bezüglich der Verjährung seiner Klagen innerhalb 40 Jahren als den Vorschriften des römischen Rechtes widerstreitend verworfen worden. Wening-Ingenheim Civilrecht Th. I, §. 39 in. linc. Puchta Pandekten §. 91, Note d. d. Savigny System des heutigen römischen Rechts Band V, S. 247, S. 360 lit. B. Vangerow Leltfaden für Pandektenvorlesungen Band I, S. 137, Note 4 Es kann hiernach eben so wenig von einem durch übereinstimmende Meinung der Rechtslehrer als von einem durch die Praxis anerkannten Rechtssaße, daß die Klagen des Aerars ohne Unterschied in 40 Jahren verjähren, die Rede sein, in welchem Falle allerdings dieses Privilegium angenommen werden müßte, wie aus l. 37 Dig. de lDegibus (1. 3) hervorgeht. Bei einer genauen Prüfung der geseblichen Quellen über die Verjährung der Klagen ergiebt sich nun aber mit voller Gewißheit, daß auch die Klagen des Fiskus, sie seien persönliche oder dingliche, in 30 Jahren verjähren, und daß nur einzelne Ausnahmen von dieser Regel bestehen, aus welchen aber, eben weil es Ausnahmen sind, ein allgemeiner Grundsatz nicht abgeleitet werden kann. Ueber die Verjährung der Klagen des Fiskus. 240 Die l. 14 Cod. de fund. patrim. (I1. 61) spricht zwar nicht ausschließend von der adquisitiven, sondern auch und zwar vorzüglich von der exlinktiven oder Klagenverjährung, wie aus den Worten: „nullam penitus super dominio memo-„ratorum omnium fundorum vel locorum. „vel domorum a publico actionem vel „molestiam vel quamlibet inquietudinem „formidare,“ klar hervorgeht, und im Kommentare von Glück Band VIII, S. 409 gezeigt wurde; allein sie handelt von einer ganz besonderen Art von Staatsgütern, wie sich aus allen einzelnen Gesetzen jenes Kodertitels, namentlich aus I. 2 mit 10 evident ergiebt, bei welchen nicht sowohl ihre Beziehung zum Aerare, sondern ihre individuelle Eigenschaft, welche in einer Art von emphyteutischem Verhältnisse besteht, der speziellen Gesetzesvorschrist zu Grunde liegt, so daß diese im eigentlichsten Sinne als eine lex singularis erscheint, welche nach I. 14 und 15 Dig. de legibus eine analoge oder ausdehnende Anwendung nicht zuläßt. Daß die Eigenschaft jener Güter als Staatsgüter nicht der Grund der vierzigjährigen Verjährung gewesen sei, geht mit voller Eridenz aus dem Umstande hervor, daß auch die Güter der Kirchen genannt sind, welche zur Zeit, wo jenes Gesetz erlassen wurde, das Privilegium der längeren Zeit noch nicht hatten, Savigny a. a. O. sohin offenbar nicht die Person des Eigenthümers sondern lediglich die ganz eigenkhumliche Beschaffenheit und resp. Rechtsverhältniß der Patrimonialgüter es war, weshalb bei ihnen eine vierzigsahrige Präskription vorgeschrieben wurde. Aus einer solchen höchst speziellen Bestimmung, welche in einem besonderen Titel des Ger setzbuches vorkommt, wo lediglich von einem ganz 250 neber die Verjährung der Klagen des Fiskus. eigenthümlichen Rechtsverhältnisse die Rede ist, läßt sich also schon an sich ein generelles Prinzip nicht ableiten, und wenn auch Doktrin und Praxis aus einzelnen Entscheidungen des römischen. Rechtes allgemeine Grundsätze aufgestellt haben, so ist dieses doch nur hinsichtlich solcher Entscheidungen der Fall, welche nach dem konkreten Falle oder dem angegebenen legislativen Grunde die Annahme eines allgemeinen Grundsatzes, sowie die Anwendung auf andere ähnliche Verhältnisse gostatten, und wobei die verbietende Vorschrift der 1. 14 und 15 Dig. de legibus nicht entgegeneht. « steh Eben so wenig läßt sich aus I. 4 Cod. do praeseript. 30 vel 40 annor. ein Privilegium des Fiskus oder überhaupt die Bestimmung, daß dessen persönliche oder dingliche Klagen ohne Unterschied in 40 Jahren verjähren, ableiten, weil in jenem Gesetze diese Verjährungszeit nur bei ienen Klagen vorgeschrieben ist, für welche früher noch gar keine Verjährung bestimmt war, oder bei denen sich die Richter eigenmächtige Auslegungen bezüglich der dreißigjährigen Verjährung erlaubt hatten. Nun bestand aber nur hinsschtlich der Steuern an den Staat die Bestimmung, daß eine Verjährung nicht stattfinde, und eine willkührliche Auslegung der Vorschrift über die 30 jährige Verjährung in Hinsicht auf andere Rechte oder Güter des Fiskus ist durchaus unerweisbar, so daß also dic fragliche I. 4 Cod, de pracsocript. 30 vel 40 annor. nicht den entferntesten Anhaltspunkt für die fiskalische Behauptung einer vierzigjährigen Verjährungszeit bezüglich seiner Klagen darbietet. Hiernach ist es gar nicht nothwendig, auf die weitere Argumentation aus 1. 6 Cod. do fund. rei priv. (11, 65) in Verbindung mit 1.% 6, J. 1 Dig. de jurc fisci (40, 14) eivsugehen, Suspensiobedingung. Bewesslalst. Eidesnorn# 251 wiewohl sie eine wichtige Unterstützung für die Annahme einer dreibigjährigen Verjährung der fiskalischen Klagen darbietet, wie bereits der Richter II. Inst. gründlich erörtert hat. ç 2. Suspenssobedingung. Beweislast 7). Eidesnorm. Wenn eine Partei das Rechtsgeschäft, auf welches als ein unbedingt abgeschlossenes ihr Gegner einen Anspruch gestützt hat, nur unter einer Sus—-pensivbedingung gleich vom Anfange eingegangen zu haben behauptet, so läßt sich nicht annehmen, daß sie das Geschäft selbst in dem vom Gegner behaupteten Maaße eingeräumt und dagegen nur eine von ihr zu beweisende Ausflucht vorgebracht habe. Vielmehr liegt in jener Behauptung ein Leugnen des gegnerischen Anführens in seinem Zusammenhange, verbunden mit einer dieses Leugnen motivirenden Erlänterung. Denn ein unbedingt geschlossener Vertrag ist ein ganz anderes Rechtsgeschäft, als ein solcher, welcher gleich vom Anfange unter einer Suspenssobedingung eingegangen worden ist, sollten auch beide auf denselben Gegenstand gerichtet sein. Jener Vertrag ist nämlich (abgesehen von hieher nicht gehörigen Ausnahmen) schon in dem Augenblicke seiner Abschlieszung perfekt geworden, dieser dagegen gelangt erst dann zur Perfektion, wenn die Bedingung erfüllt wird. Wer aber ein ganz anderes Rechtsgeschäft, als sein Gegner, behauptet, gesteht. offenbar nicht das Vorbringen des letztern zu, sondern leugnet dasselbe. Da nun nach einem hinlänglich bekannten Grundsatze über die Beweislast derjenigen Partei, weld,e eine relevante Thatsache behauptet hat, die von ihrem Gegner in Abrede gestellt worden ist, der Beweis der Existenz dieser 1) Komment. über die GO. Bd. 3, S. 39. — Bl. k. KI. Dd. 3, S. 358—64. 252 Suspensivbedingung. Beweislast. Eidesnorm. Thaksache, nicht aber dem Gegner der Beweis der Nichtexistenz derselben obliegt, so muß auch in dem Falle, wenn jene Behauptung darin bestand, daß ein unbedingter Vertrag geschlossen worden sei, der Gegner aber, indem er sich auf die angebliche sosortige Beifügung einer Bedingung bezog, die unbedingte Abschliebung des Vertrags geleugnet hat, nicht dieser die Bedingung, sondern jene Partei, daß der fragliche Vertrag unbedingt eingegangen worden, beweisen. Ist der Eid über das Anführen, daß ein Vertrag unbedingt geschlossen worden sei 2), angetragen und von dem Gegner, welcher sein Leugnen dieser Behauptung durch die Beziehung auf eine angeblich beigefügte Bedingung erläutert hat, angenommen worden oder als von demselben angenommen zu betrachten, so würde es an und für sich zur Entscheidung der Sache vollkommen genugen, wenn der Eid lebiglich darauf, daß der fragliche Vertrag nicht unbebingt abgeschlossen worden sei, gerichtet würde. Da jevoch der Inhalt des Eides in einem solchen Falle an Bestimmtheit gewinnen und in Folge dessen der Möglichkeit einer Mentalreservation begegnet werden wird, wenn dem — 2) Bei Anwendung der oben entwickelten Ansicht kommt es übrigens nicht darauf an, ob die Partei, welche anf die unbedingt ersolgke Abschließnng eines Vertrags elnen A. spruch gegrüadet hat, sich bei der Darstellung dieser Thatsache gerade des Wortes „uUnbedingt“ bedient habe. Deun wenn sie auch dieses Wort selbst nicht gebraucht har, so lieat dech darm, daß sie sich auf eine bereits definikiv erfolute Abschließung bezogen und aus selbiger ohne Wciteres ein Klagrecht abgeleitet hat, von selbst die Behanptung der unbedingten Abschliehung, welche darurch, daß ihr Geaner dieselbe geleugnet und dabei ause drücklich auf eine angeblich sefert erst beigefügte, nicht eiwa erst späterhin, durch eine nachträgliche Stipulation, hinzugedrachte Bedingung sich bezogen hat, vur bestimmter herroriritt, als dies sonst der Fall gewesen wäre. Ueber die Einrede der abgeurtheilten Sache. 253 Schwörenden uscht bloß die von ihm geleugnete Behauptung seines Gegners, daß der Vertrag unbedingt abgeschlossen worden, sondern zugleich auch das von ihm selbst zur Motivirung seines Leugnens geschehene Anführen, daß der Vertrag unter der von ihm angegebenen Suspensiobedingung eingegangen worden sei, eidlich zu bestärken aufgegeben wird, so stellt sich dle Aufnahme dieses letzteren Umstandes in die Eidesformel als angemessen dar. Erk. des AG. zu Dresden von 1844, Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle 1844, Nr. 51, S. 407 – 8. 3. Ueber- die Einrede der abgeurthellten Sache. Der Pfarrer Sch. hatte im Jahre 1807 gegen die Gemeinde und resp. Begüterte in der Markung seines Pfarrorkes eine Klage auf Entrichtung des Brachzehntes gestellt, wurde aber durch ein Lanvgerichkliches Erkenntniß v. 16. März 1807 mit dieser Klage abgewiesen. Nach Ablauf von mehr als 30 Jahren nach Erlassung dieses Erkenntnisses klagte nun die Pfarrei gegen mehrere Grunvbesitzer in derselben Markung auf Anerkennung und Entrichtung des Brachzehnts, und wurde von den Beklagten auf dem Grunde des erwähnten Erkenntnisses die Einrede der abgeurtheilten Sache entgegen gesetzt. Die Pfarrei bestritt aber die Wirksamkeit der Rechtskraft, weil sowohl der jetzige Kläger als die nunmehrigen Beklagten andere Personen seien, als in dem früheren Rechtsstreite, und der Pfarrer Sch ohne Konsens der Kuratel= und geistlichen Oberbehörde gehandelt habe. Allein diese Gründe wurden in II. und III. Instanz als unrichtig verworfen, und namentlich im oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 9. Juni 1848, RNr. 1473 43/46 folgende Grundsätze aufgestellt: 254 Ueber die Einrede der abgeurtheilten Sache. Das Erkenntniß vom 16. März 1807 würde, wenn es wirklich erlassen wurde, und in Rechtskraft überging, allerdings die Einrede der abgeurtheilten Sache begründen. a) Nach dem in beglaubigter Abschrift vorgelegten Erkenntnisse des k. Landgerichts B. . . .. vom. 16. März 1807 handelte es sich damals um den in der Brache gebauten Kleinzehnt, sohin um vasselbe DObijekt, welches gegenwärtig in Frage steht. b) Die Beklagten waren, wie aus dem Rubrum des Erkenntnisses hervorgeht, vie Begüterten in der Gemeinde Lengenfeld, also die Besitzer der zehntpflichtigen Grundstücke. Wenn nun auch die jetzigen Beklagten nicht dieselben Personen sind, welche an jenem Rechtsstreite Theil genommen haben, und wenn sie auch sämmtlich oder theilweise nicht die Erben dieser letzteren, sondern Singularsuccessoren derselben sein sollten, so wirkt doch für sie nach der klaren Bestimmung der Gee richtsordnung Kap. XIV., S. 11, Nr. a die Rechtskraft, weil sie nach geendigtem Streite die Grundstücke, welche im Prozesse befangen waren, erworben haben, und der frühere Streit mit den rechtmähßigen Kontradictoren ausgestritten wurde, auch begüglich ihrer das nämliche Rechtsverhältniß, wie bei letzteren obwaltet. c) Nach derselben Gesetzesstelle wirkt aber die Rechtskraft auch gegen den jetzigen Pfründebesitzer, überhaupt gegen alle Nachfolger desselben und die Pfründe selbst. Denn die Pfründebesitzer sind die gesetzlichen Nußnießer und Verwalter der pfarrlichen Einkünfte und Rechte und repräsentiren als solche die moralische Person der Pfründe selbst, da ein anderes Organ für die Verwaltung des Pfarreivermögens nicht besteht. Disposstionen also, welche von ihnen über das Pfarrvermögen getroffen werden, erscheinen als Handlungen der moralischen Person selbst, und kann Ueber die Elurede der abgeurkheilten Sache. 255 vaher die Analogie der aus der Verschiedenheit des Nutnießers und Eigenthümers einer Sache entspringenden rechtlichen Wirkungen nicht hieher bezogen werden, weil hier die Voraussetzung nicht eintritt, daß die Personen des Nutznießers und Eigenthümers getrennt erscheinen, vielmehr beide in einem und demselben Individuum repräsentirt sind. Wenn demnach der Pfründebesitzer Über ein pfarrliches Recht vor Gericht streitet, so erscheint er nicht blos als geitlicher Nutzuleßer, sondern zugleich als Vertreter der moralischen Person der Eigenthümerin selbst, und zwar im gegebenen Falle um so gewisser, als nach dem Inhalte deö erwähnten Erkenntnisses nicht bloße Rückstände von unbeanstandeten Zehnten, sondern das Zehntrecht selbst in Frage stand, so daß der Prozeß nicht das blos individuelle Interesse des Pfründebesitzers für die Zeit seines Amtes, sondern die Berechtigung der Pfarrei als solcher betraf. Es hat daher darauf, daß im Rubrum jenes Erkenntnisses der Pfarrer Sch... genannt wurde, in Beziehung auf die Wirkung der Rechtskraft gegen die Pfarrei selbst nichts anzukommen, da diese nur durch den Pfarrer vertreken werden konnte, und solcher die ganze juristische Persönlichkeit der Pfründe in sich vereinigt. 4) Wenn nun auch die Wirksamkeit der Dispositionen des Pfründebesitzers über Rechte der Pfarrei selbst durch die Genehmigung der weltlichen Kuratel= und geistlichen Oberbehörde bedingt, im gegebenen Falle aber nicht behauptet ist, daß jener Prozeß, in welchem das Erkenntniß vom 16. März 1807 erging, mit einer solchen Genehmigung geführt worden sel, so ist der desfallsige Anstand um deswillen unerheblich, weil seit dem Jahre 1807, wo jenes Erkenntniß erlassen wurde, bis zu dem Tage, wo die Einrede der abgeurtheilten Sache daraus abgeleitet und opponirt ward, 256 Voraussezungen des Manifestationseides. mehr als 30 Jahre verflossen sind, sohin hiedurch die in Folge der etwa unterlassenen Konsensertheilung begründete Nichtigkeit des Verfahrens nach klarer Vorschrift der Gerichtsordnung Kap. XIV, §. 2, Nr. 3 außer Wirkung gesetzt ist. 4. Voranssetzungen des Manifestationseides. In den Motiven eines OAGE. vom 2. Mai 1845 (Nr. 1539 1/12) kommt hierüber vor: „Nach GO. XIII, S§. 5 setzt der Antrag auf den Manifestationseid Folgendes voraus: a) Auf Seite der Schwörensollenden: a#) eine fremde oder in Anspruch genommene Sachengesammtheit. Letteres („in Anspruch genommene“) bezieht sich auf die Ansprüche der Gläubiger auf Befriedigung aus den fraglichen Sachen. 8) Es muß sich in solcher Weise eingemischt worden seyn, wie es Eigenthümer, Erbprätendenten, Verwalter, zu thun pflegen. Es muß sich der in Anspruch Genommene da, wo es sich von fremden Sachen handelt, in einem solchen Verhältnisse zu der Sachengesommtheit befunden haben, welches die Verbindlichkeit zur Errichtung eines Inventars mit sich bringt. *7) Es handelt sich hiebei nur von Fällen einer ohne Gefährde d. h. ohne widerrechtliche Absicht geschehenen Einmischung in fremde ,oder als Befriedigungsmittel in Anspruch genommenen Sachen. Trägt nämlich die Einmischung den Charakter der Gefährde, des widerrechtlichen Vorsatzes, so ist der Schätungseid, das juramentum in litem für den Berechtigten indizirt. · b) Auf Seite des den Eid Verlangenden wird Bescheinigung des deßfallsigen Interesse vorausgesetzt. Vgl. Seuffert Komment. Bd. 3, S. 332 f.“ Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 17. Samstag, den 10. August 1848. Die deutsche Grundübereignung, besondero zu München. Vom kgl. Advokaten Dr. Hartter. Durch das Institut des Grundbuches hat sich zu München unter andern ein Slatutarrecht in Rücksicht der Ueberelgnung von Liegenschaften innerhalb des Burgfriedens erhalten, welches vom Landrechte von 1756 abweicht. Die Grundübereignungen werden dahier nicht nur gerichtlich verlautbart und bestätigt, sondern auch zur Evidenthaltung des Grundbuches aus demselben vorgetragen, und über diese Handlungen Gerichtsbrief ausgestellt. Es ist nicht unbestrikten, ob die eben beschriebene Grundveräußerung den Eigenthumsübergang sofort ohne körperliche Uebergabe der Sache nach sich zieht, und ob ohne Gerichtlichkelt keine Eigenthumsveräußerung geschehen kann? Es gibt Stimmen dafür, daß die Umschreibung im Grund--buche an und für sich die Uebereignung bewirke, während seit mehreren Jahren in der Regel angenommen wurde, daß körperliche Tradition zur Gerichtlichkeit kommen müsse, wenn Eigenthum auf den Käufer übergehen soll. Ferner wird fast allgemein behauptet, daß Eigenkhum auch durch einen außergerichtlichen Vertrag erworben werde, wenn tradirt worden sel, während dieses von Andern, namentlich in gerichtlichen Entscheidungen, geleugnet wird. XIll. 258 Die deutsche Grundübereignung, besonderd zu München. Indem wir für die erneute Besprechung dieser praktisch so wichtigen Fragen weitere Bevorwortung für überflüssig halten, setzen wir aus dem gemeinen Rechte die Begriffe und das Wesen der erichtlichen Auflassung), das Institut des Grund-=dihe 2), die Wirkung und Bedeutung des Kontrakts, dann der Tradition in Hinsicht auf die Uebertragung von körperlichen Sachen, als bekannt voraus und beginnen sofort mit der Erörterung unserer speziellen Rechtsquellen. · . l. Bayern gehört zu den Ländern des Schwabenspiegels, welcher für dasfelbe auch elgens bearbeitet worden war. Damit war auch die Auflassung als Weise der. Eigenthumsveräußerung Herkommens. Jedoch statuirte schon das Landrechtbuch Kaiser Lupwigs von 1346, daß liegendes Gut durch Brief und Siegel oder durch Besitzeinweisung veräußert werde. Diese Bestimmung wiederholt die Reformation des Landrechts von 1516, Tit. 25 b auödrücklich bezüglich ver Veräußerungen unter Lebenden und in dieser Ausdehnung findet sie sich wieder im Landrecht von 1616, Tit. XII, Art. 323). Es folgt daraus, daß in dem Lanvrecht die römisch-rechtlichen Grundsätze über Besitzveränderung schon so weit Geltung gefunden hatten, daß die außiergerichtliche Tradition für sich allein Voraussetzung des rechtmäßigen Besitzes geworden war, daß aber neben der posscssio noch das germanische rechte Aigen bestund, 1) So weit sie hier in Betracht kommt: Eigenthumsübertragung durch Erklärung bei Gericht, beziehungsweile Eintragung in die öffentlichen B#cher. Vgl. Mittermaier d. PN. S. 160, 161. 2) Mittermaier a. a. O. und §. 201. . 2) „Wer einen sein Guct außer eines lezten Willens übergeben will, daß soll derselb mit Brief und Siegel thun, oder ihm solchen Guets lebenrigen Leibs in Nutz und Gewehr setzen, wie recht ist.“ Und dazu B. Schmid, II, 706, 1 u. 2. — Die deutsche Grundübereignung, besonders zu München. 250 welches nur durch gerichtliche Verlautbarung und Verbriefung des Vertrages, welche eine traditio licta ct symbolica enthielt, überging. — In dem bayr. Landrechte von 1756 (Th. II, Kap. 3, §. 7; Th. IV, Kap. 3, §. 9, 10) herrschen durchaus die römisch-rechtlichen Grundsätze über EigenthumsüÜbertragung. Sie geschieht durch wirkliche traditio in Folge des ihren Titel bildenden Uebergabsverkrages. Die über den Vertrag der Uebergabe zu gebenden Brief und Siegel der Gefreiten oder des Gerichts haben nicht die Bedeutung einer ficta et symbolica traditio, oder wie sich Baron Schmid auödrückt, traditio brevi mann, sondern dienen nur zur Solennisirung und Beglaubigung des an sich giltigen Uebergabs-Vertrages ½). Brief und Siegel haben nicht mehr die Bedeutung der Einantwortung der Wehre; sie konstatiren nur den Titel, sofort die Rechtmäßigkeit des durch wirkliche Einweisung anzutretenden Besitzes ). Der Codex Dlaximiliancus kennt somit die gerichtliche Auflassung oder die resignatio judicialis mit der ihr angehörigen wesentlichen Folge des Eigenthumsüberganges als landrechtliches Institut nicht mehr. Er hat sie aber auch nicht abgeschafft, wo es sich durch Herkommen oder Lokalstatut erhalten hatte ). 4) Lanrr. Th. IV, Kap. 1, S. 6, Biff. 1, 8. 7, Biff. 3. ) Kreittmayr's Anmerk. zum Landr. Th. II. Kap. 3, S. 7, Biff. 6— 10; Th. IV, Kap. 3, S. 10. 6* ) Landr. Th. I, Kap. 1, 8. 12; Th. IV, Kap. 1, F. 6, Ziff. 2. Kreittmayr's Anmerk. zu Th. II, Kap. 2, □ 6, Biff. 4° lit. 6 Uu. Th. IV, Kap. 3, 6. 9 u. 10, Ziff. 3. Das Hypothekengesetz vom 1. Mai 1822 befiehlt eine Reinstellung der Besitzobjelte und der Beliger als Vorbedingung eines gecordneten Hypothekenwesens in den Hypothekenbüchern und die Einschreibungen in der I. und II. Nubrik des Hypothekenbuches und die ihr vorhergehenden Akte können als Nachfolger der frühern reslgnalio judicialis betrachtet werden. 260 Die deulsche Grundöbereignung, besonders zu München. II. Das Rechtsbuch der. Stadt München, welches Kaiser Ludwig im J.1347 bestätigte, verordnet im Art. 31, 270, 512, daß Veräußerungen der Gewehr an Liegenschaften zu Eigenthum mit Gerichtshand geschehen und in das Gerichtsbuch eingetra-# werden sollen, und daß nur so eingetragene Veräußerungen Giltigkeit haben. Im Jahre 1484 wurden sämmtliche Häuser und Grunystücke in der Stadt München beschrieben, in vier Stadtviertel vertheilt, und in die Viertheil= oder Grundbücher eingetragen 7). Diese Grundbücher waren vorzugswelse zur Aufrechthaltung des Kredites nöthig, indem das häufig gewordene, aber in einen Giltkauf verschleierte Darlehen wünschenswerth machte, zu wissen, welche Gilten auf jedem Grundstücke lasten, damit der weitere Eigenthümer bei geschehenden Verlassungen nicht eine Wehre bekomme, welche mit ihm unbekannt gebliebenen Grundlasten beschwert wäre. Die Viertelbücher enthalten sofort die Aufzählung der Liegenschaften, und bezeichneten nicht nur ihre Besitzer, sondern wiesen auch die bestellten Grundgilten auf. Die Grundbuchsordnung v. 1572 befiehlt die Anlage neuer Viertelbücher, da dle seitherigen abgenützt waren, und die Grundbuchsordnung v. 1573 wollte auch das im Burgfrieden außerhalb der Stadt entlegene Gebiet in Grundbücher gebracht wissen. Nach der Grundbuchsordnung v. 1572 sollten alle Kaufbriefe über Grundstücke, so im Burgfrieden gelegen, in der Stadtschreiberei geschrieben, durch den Stadtschreiber und Unterrichter mit den Ewiggeld und Grundflegeln gesiegelt, und in die Grundbücher eingetragen werden. Das Kaufbriefformular, welches die 1) Eingang der Grundbuchsordnung v. 1572. — Auer Mühnchener Stadtr. S. 243. Ueber extinltive Verjährung bei Reallasten. 201 Grundbuchsordnung selbst im Art. 14 gibt, lautet dahin: §S. 1. es werde verkauft und zu kaufen gegeben wic der stadt München kaufs recht ist umb grund und poden 2c. baus r. das freies, ledigs und unansprachs aigen istz. §. 3. Hierauf so haben wir das Haus, wie wir das inne gehabt, überantwort und übergeben, wie der Stadt München Gebrauch und Recht ist, thuen auch solche tradition damit und in erafft deß Brieffs in besten sorm als daß gescheben soll. §. 4 Verzeichen uns darauf des obgenannten Haus rc. die Käufer sollen und müssen nun füro das benant Haus innhaben rc. als mit andern aignen guet s). Diese für München vorgeschriebene Form der Grundübereigung, welche sich auch in der renovirten Grundbuchsordnung von 1628 wieder findet o), ist die deutsche Auflassung ), resignatio judlicialis, welche den Eigenthumsübergang vurch sich selbst bewirkt, weil die amtliche addiotio, in Folge deren der Uebergabsbrief ausgestellt worden, das Eigenthum auch ohne wirkliche Uebergabe durch Ausstellung von Brief und Siegel zuschlägt ½), und weil endlich die vorgeschriebenen Uebergabsbriefsformulare auch der Bestätigung der Besitzeinweisung erwähnen. Das bürgerliche Eigenthum des Erwerbers wird aber sofort durch die Einschreibung im Grundbuche, nach welchem die Grundeigenthumsverhältnisse allein bemessen werden sollen, wirksam. (Schluß folgt.) Mittheilungen ano der Praris. 1. Ueber extinktive Verjaͤhrung bei Reallasten. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom s8) Auer Stadtr. S. 252 (. r") Aner, S. 203— 209. 10) Aner l. c. von Auflassung S. 301. 113 Art. 31 des Stadtrechtbuches. 262 Ueber extinktive Verjährung bei Reallasten. 13. August 1836, RNr. 1620 sind in Beziehung auf erlöschende Verjährung der Rcallasten folgende Erörterungen enthalten: s wird zwar von mehreren Rechtsgelehrten die Ansicht vertheidigt, daß bei den deutschen Reallasten eine extinktive Verjährung nur durch usucapio libertatis auf Seite des Verpflichteten, nämlich durch Anforderung von Seite des Berechtigten, hierauf erfolgte Verweigerung des Verpflichteten und sofortige Beruhigung des ersteren während der Verjährungsperiode vermittelt werden könne; Mittermaier Grundsätze des gemeinen dentschen Privatrechts S. 153 und 178. Maurenbrecher Lehrbuch des deutschen Privatrechts 8. 224; allein andere Rechtslehrer, namentlich Buri Erläuterung des Lehenrechts, zweite Abtheilung S. 77 u. f. Duncker die Lehre von den Reallasten 1II, Abschnitt §&. 32 u. f. Wolff Lehrbuch des gemeinen beutschen Privatrechts §S. 127, Note 284 behaupten mit besserem Grunde, daß nach Verschiedenheit der Verhältnisse auch die blose Nichtausübung der Reallasten innerhalb der zur Verjährung erforderlichen Zeit 1) die Erlöschung der Reallasten mittels Verjährung begründe. 1) Dreißig Jahre sind gemeint. — Die in vorliegender Praktischen Mittheilung ausgeführte Ansicht ist in der Reformation der freien Stadt Frankfurt ausdrücklich adoptirt. Thl. II, Tit. 7S. 16 dieses Partikularrechts verordnct: „So der Binsreicher und seine Erben den Zius, auch Erbzins und Pfacht länger als dreihig Jahre von deßwegen, daß sie nicht erfordert worden, nicht gereicht hätten: so wollen Wir, daß im selben Fall die Prällription und Versährung statt haben und der Sinshaber kolche Zinß und Pfächt fürder nicht mehr zu kordern baden foll: es geschehe denn aus besondern ehehaften ursachen, welche zu rechtlicher Erkenntniß sollen gestellt Ueber extinltive Verjährung bel Reallasten. 263 Die deutschen Reallasten, namentlich diejenigen, welche in dem Rechte einer auf dem Gute eines Andern ruhenden Abgabe oder sonstigen Leistung bestehen, werden in allen Beziehungen den dinglichen Rechten gleich geachtet, indem auf sie die gesetlichen Vorschriften über Besitz, possessorische Rechtsmittel, konfessorische und negatorische Klagen angewendet werden; Mittermaier Grundsätze des deutschen Yrivatrechtes G. 154 was Alles nur unter der Unterstellung möglich ist, daß sie zu den dinglichen Rechten gehören. Ist dieß aber der Fall, so mussen auch alle jene Rechtögrundsätge zur Anwendung kommen, welche bei dinglichen Rechten überhaupt gelten, namentlich also auch die Grundsätze über Erwerbung und Verlust derselben durch Verjährung. Daß der Erwerb und Verlust derselben durch Verjährung möglich sei, hierüber ist mit weniger Ausnahme selbst vie neuere Doktrin einig, und die Praxis hat sich hiefür entschieden ansgesprochen. Da nun die Verjährung aus dem römischen Rechte in die deutschen Rechtsinstitute übertragen, werden." — Dr. Souchay bemerkk hiezu in den Anmerk. zur Frankf. Reform. Bd. I, S. : „Wenn man diese Worte so auslegen wollte, daß die verfallenen und 30 Jahre lang nicht geforderten Zinsbeträge verjährt sein sollen, so würde diese Lehre mit dem gemeinen Rechke vollkommen übereinstimmend erscheinen. Künstig noch nicht verfallene Ziusen da-Jegen konnten nicht eingellagt werden, konnten sonach auch nicht durch Klagenverjährung verloren gehen. Agere non valenli non currit praoscriplio. Allein diese Ansicht, deren Nichtigkeit noch Orth (Kommentator der Franlf. Resorm.) bezweifelt, war in früherer Zeit und bei Abfassung der Resormation (von 1509 bis 1611 dreimal umgearbeitet) nicht die herrscheude. Man dachte lich, daß durch 30 fährige Nichkeinforderung der Gesälle nicht allein diese, sondern das Recht selbst. Gefälle zu sordern, verjährk werde.“ 264 Ueber ertinktive Verjährung bei Reallasten; und überhaupt dieses römische Recht im Allgemeknen in Deutschland eingeführt wurde, so müssen auch die Grunvsäßtze desselben über Erwerb und Verlust der Inkorporalrechte durch Verjährung nach den darin statuirten Verschiedenheiten und Modalitäten in Anwenvung gebracht werden. Was nun vie Erlöschung solcher Inkorporalrechte durch Verjährung anlangt, so ist im römischen Rechte ein Unterschied zwischen servit. praed. urban. und rustic. gemacht; bei ersteren kann die erlöschende Verjährung nur mittels der usucapio libertatis eintreten, bel letzteren genügt schon der blose Nichtgebrauch oder die Nichtausübung des Rechtes von Seite des Berechtigten innerhalb der Verjährungsperiode. I. 6 Dig. de servit. pracd. urb. I. 13 Cod. de servitut. Schweppe röm. Privatrecht 2. Ansg. S. 309. Glück Pandektenkommentar Bo. X, S. 689 und 690, S. 264 u. f. Die Reallasten können nun offenbar nicht ganz allgemein nach Analogie der serv. pracd. urban. behandelt werden, namentlich nicht jene, welche in wiederkehrenden Leistungen bestehen, weil diese der Natur solcher Servituten geradezu widerstreiten, indem solche einen kontinuirlichen. Zustand voraussetzen. Glück Pand. Kommentar Thl. IX, §. 622, S. 31, Nr. 2. · l.20p1·ino.l)ig.doscrv.pracd.urban. Auch dienen die Reallasten solcher Art, welche in Naturalabgaben von Grundstücken oder überhaupt in Geld= oder Naturalprästationen bestehen, nicht zum Gebrauche von Gebäuden, und ruhen auch nicht auf Gebäuden, sondern auf Feldgründen, sind daher bei einer analogen Anreihung an die römischen. Dienstbarkeiten lediglich zu den Präbialservituten zu rechnen, mit denen sie die in Zwischenräumen eintretende Rechtsausübung von Seite des Berechtigten gemein haben. Ueber extinftive Verjährung bei Reallasten. 205 Gerade diese Eigenschaft der Rustikalservituten, daß nämlich hier eine wiederkehrende Ausübung des Rechtes auf Seite des Berechtigten vorkömmk, ist der Grund, warum bei ihnen der blose Nichtgebrauch zur erlöschenden Verjährung hinreicht, Glück Il. c. Thl. X, S. 267 indem sich hier aus der blosen Unterlassung der Rechtsausübung in einer bestimmten Zeit auf einen Verzicht des Berechtigten schließen läßt. Dieser gesetzliche Grund, aus welchen bei Rustikalservituten die Gesetze dem blosen Nichtgebrauche die Wirkung der Erlöschung bei dem Vorhandensein eines bestimmten Zeitablaufes beigelegt haben, paßt auch vollkommen auf Reallasten, welche in Geldoder Naturalprästationen von Grundstücken bestehen, wohin besonders das Zehntrecht gehörk, weil auch hier eine Ausübung des Rechtes in Zwischenräumen, nämlich ein Anfordern und Empfangen, vorkömmt: Es will zwar behauptet werden, daß die Bestimmung des römischen Rechtes bezüglich ver extinktiven Verjährung der Rustlkalservituten auf solche Reallasten, welche im Abreichen von Abgaben in bestimmten Terminen bestehen, nicht angewendet werden könne, weil nach I. 7, §. 6, Cod. de praescript. 30 vel 40 annor. bei jährlichen Prästationen die Verjährung immer nur diejenige Jahresleistung berühre, welche in die Verjährungsperiode falle, nicht aber das Recht selbst, folglich bei der Verjährung des Rechtes noch ein besonderes Faktum, nämlich ein Widerspruch des Verpflichteten gegen die Anforderung des Berechtigten und eine Beruhigung des letzteren hiebei vorkommen müsse. Allein mit Recht ist diese Ansicht von Wolff l. c. s. 127, Note 284 verworfen worden, weil die erwähnte I. 7, §S. 6 Cod. blos von persönlichen Forderungen handelt, bei denen, weil eine Klage hier nicht auf ein Recht und besonders nicht auf vie künftig fällig werdenden, sondern immer nur auf die rückständigen Prästationen 266 Ueber erxtinktive Verlährung bei Reallasten. gerichtet sein kann, aus der Unterlassung der Anforderung nur die Annahme eines Verzichtes auf die einzelnen in die Verjährungsperiode fallenden Leistungen, nicht aber auf die Forderung selbst möglich ist, während bei den Reallasten schon bei der ersten Nichtleistung einer Prästation eine actio confessoria utilis Statt finvet, welche auf das Recht selbst und die Verbindlichkeit zur künftigen Fortleistung geht, so daß hier aus dem Unterlassen einer Anforderung fälliger Leistungen auch ein Verzicht auf das Recht selbst und somit auf alle künftigen Leistungen gefolgert werden kann. Hiernach läßt sich die lediglich für Obligationsverhältnisse gegebene Vorschrift der I. 7, J. 6 Cod. 1. c. auf dingliche Rechte überhaupt und somit auch auf Reallasten, welche den binglichen Rechten in den wesentlichsten Beziehungen angehören, wegen Ungleichheit des Rechtsobjektes und des gesepzlichen Grunves nicht erstrecken. Eben so wenig läßt sich die Annahme, daß eine usncapio libertatis nothwendig sei, aus der Unterstellung rechtfertigen, daß die Anforderung einer solchen Leistung, namentlich des Zehnten, eine res merac facultatis sei, so daß die Unterlassung dieser Anforderung allein ohne Hinzukommen der Voraussetzungen der usucapio libertatis keinen Freiheitsbesitz auf Seite des Verpflichteten, also auch nicht die Verjährung begründe. Denn die Ausübung eines Rechtes an einer fremden Sache ist keine res merac facultatis, als welche nur eine solche Handlung verstanden werden kann, deren Vornahme oder Unterlassung an sich nie und unter keiner Voraussetzung als Gegenstand einer Verbindlichkeit erscheint, und rechtliche Wirkungen erzeugt. Glück's Pand. Kommentar Bd. 1, S. 112 Höpfner's Kommentar 8. Aufl. §. 400, Nr. 3, besonderö litt. b. Anmerkungen des Baron Kreittmayr zu Thl. Liquidatlon im Konkurse. 267 II, Kap. IV, S. 3, Nr. 5 des Cod. Max. civil. bavar. Also nur die Vornahme von Handlungen oder deren Unterlassung an der eigenen Sache des Handelnden oder Unterlassenden, dann die Vornahme oder das Unterlassen von Handlungen, die ihrer Natur nach ein Gegenstand einer Zwangspflicht werden können, kann hieher gerechnet werden, weil hier-kein im entgegengesetzten Interesse Betheiligter vorhanden ist, oder keine rechtliche Möglichkei#t einer sortdauenden Verbindlichkeit besteht, wie dieß z. B. bei dem Höherbauen von Gebäuden, dem Verkehre, mit gewissen Gewerbsleuten, Errichtung von Testamenten und dergleichen, der Fall ist. In allen diesen Fällen ist die Annahme eines Verzichtes auf das Recht, zu handeln oder zu unterlassen, zu Gunsten eines Andern an sich allein und ohne Hinzutritt besonderer Voraussetzungen durchaus undenkbar. Höpfner l. c. Nr. 3, Abs. 2. Bei der Ausübung eines Rechtes an einer fremden Sache ist aber ein Betheiligter an der Vornahme oder an der Unterlassung bieser Ausübung vorhanden, die Unterlassung derselben kann der Natur der Sache nach eine rechtliche Nothwendigkeit werden, und ist hiernach hier auch ein Verzicht des Berechtigten zu Gunsten des Verpflichteten denkbar. Nach diesen Erörterungen ist die Ausübung von Reallasten keine res merac facultatis, weil hier von keinem Rechte an der eigenen Sache, sondern einem Rechte an fremdem Eigenthum, sowie auch von keinem Rechte die Rede ist, veren Aufgeben oder Unterlassen nie zur Zwangspflicht werden könnte. 2. Liquidation im Konkurse wach 6. 118 des Hypotheken= Geetzes. Hierüber sagt ein DAGE. v. ö. Mak 1846, RNr. 3344/125 Folgendes: 208 Ueber nothwendige Servitut nach preuß. Landrecht. Der Gläubiger U. hat am ersten Ediktstage durch Produktion seines Rekognitionsscheins liquidirt, in welchem ausdrücklich auf das Hypothekenbuch für P. Brd. 1. S. 263, 267 und 271 hingewiesen war, hat daher unverkennbar wenigstens mittelbar auf das Hypothekenbuch Bezug genommen; eine unmittelbare Bezugnahme aber ist im Gesetze nicht angeordnet. Anlangend den Umstand, daß in dem Rekognitionsscheine nicht einmal der Tag bezeichnet ist, an welchem die Hypothek eingetragen wurde, so hat diese Bezeichnung nur auf die Priorität, nicht auf die Liquidität der Forderung, Bezug, und dieser Mangel wird dadurch ersetzt, daß nach dem Inhalte des Rekognitions-Scheines die Forderung des Liquidanten zur dritten Stelle nach den ihr vorgehenden 700 fl. eingetragen ist, so daß auch hinsichtlich der Priorität der Forderung kein Zweifel mehr bestehen kann. — Wenn ferner unter einem Kapitale, und insbesondere unter einem verzinslichen und aufkündbaren Kapitale nur ein Darlehen verstanden zu werden pflegt, so ist, wie erwähnt, durch den produzirten Rekognitionsschein auch auf das Hypothekenbuch selbst Bezug genommen, von welchem ein Auszug den Gläubigern vorgelegen war. In dem Hypothekenbuche ist aber die Forderung des U. auödrücklich als Darlehen bezeichnet, und kann in dieser Eigenschaft durch die am dritten Ediktstkage vom Liquidanten eventuell vorgebrachte Zergliederung seiner Forderung um so weniger eine Aenderung erleiden, als auch eine Forberung für Arbeitslohn durch Novation in eine Darlehensforderung umgewandelt werden kann. L. 3. Ueber nothwendige Servitut nach preußischem Landrechte. Das preußische Landrecht verordnet im Thl. J, Titel 22, §. 3 Folgendes: „auch solche Einschränkungen muß jeder Grund-„besitzer sich gefallen lassen, ohne welche ein Ueber nothwendige Servitut nach preuß. Landrechte. 209 „anderes Grundstück ganz oder zum Theile „unbrauchbar sein würde. Es entsteht nun die Frage, ob diese gesetzliche Bestimmung auch dann in Anwendung komme, wenn es sich um eine mit einem Grundstücke verbundene Servitut handelt, deren Ausübung nur durch eine auf benachbarten Grundstücken zu' bewerkstelligende Befugniß des Seroituköerechitgke möglich ist. Der Besitzer eines Hofes hat als solcher das Hutrecht auf einem Wiesengrunde, und verlangte auf dem Grunve obiger geseplicher Vorschrift von dem k. Fiskus das Durchtriebsrecht über einen nur dem Fiskus zustehenden Forstweg, den übrigens der Besitzer des erwähnten Wiesengrundes zum Wegfahren des Heues benützen darf, indem er behauptete, daß er ohne dieses Durchtriebsrecht seine Weidegerechtigkeit nicht ausüben könne. Der oberste Gerichtshof des Königreichs Bayern hat die Anwendbarkeit der angezogenen Gesetzeöstelle auf viesen Fall in einem Erkenntnisse v. 38. April 1833 aus folgenden Gründen verworfen: Die angezogene Stelle des preußischen Landrechtes bestimmt ausdrücklich, daß ein Grundbesitzer sich nur solche Einschränkungen gefallen lassen muß, ohne welche ein anderes „Grundstück“ ganz oder zum Theile völlig unbrauchbar sein würbe. . Da nun bei der im Allgemeinen schon für das Eigenthum streitenden Vermuthung der natürlichen Freiheit ein solches dieselbe beschränkendes positives Gesetz zweifellos nur im engsten Sinne ausgelegt werden darf, so kann dasselbe auch nicht analog von einem Grundstücke auf eine Grundgerechtigkeit bezogen und angewendet werden, und zwar um so weniger, als der Titel 22, Thl. I des preußischen Landrechtes nur von Gerechtigkeiten der Grundstücke gegen elnander handelt, somit. keineswegs eine nothwendige Servitut behufs der Ausübung einer andern Servitut gestattet. 270 Ueber den Gerichtsstand des Wohnortes. Zwar ist in den erstrichterlichen Entscheidungsgründen angeführt, daß, insoferne das fragliche Durchtriebsrecht eine Zubehör des Grunvbesitzes der Kläger sei, auch von dem Durchtriebörechte gelten müsse, was in Bezug auf die Hauptsache Anwendung finden würde; allein dieser Entscheidungögrund ist nicht richtig, weil auch in dem Falle, wenn die Kläger ein Hutrecht auf dem fraglichen Wiesengrunde gar nicht haben würden, doch nicht gesagt werden könnte, eine theilweise oder völlige Unbrauchbarkeit ihres Grundbesitzes (mit welchem das Weidverecht verbunden ist) vorhanden sei. 4. Ueber den Gerichtsstand des Wohnortes. Aus einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 27. Febr. 1836, R Nr. 32 3/20 entnehmen wir über die Verschiedenheit der Heimath und des Domizils folgende Ausführung: Nach der Gerichtsordnung Kap. I, § 3, und den Anmerkungen hiezu litt. c. ist in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte dadurch, daß Jemand an einem bestimmten Orte seinen Wohnsitz anfschlägt, das forum domicili# begründet, ine dem hiezu nur der wirkliche Aufenthalt mit der Absicht, denselben irgendwo beständig zu nehmen, erforderlich ist. An dem rechtlichen Begriffe des Domiziles, d. i. des ständigen Wohnsitzes im Sinne der Gerichtsordnung, insoweit hievon der Gerichtsstand abhängig gemacht ist, haben weder das Heimaths= noch das Ansähigmachungsgesetz vom 11. September 1825 das Mindeste geändert, was schon im Allgemeinen daraus erhellt, daß diese Gesetze ihrem ganzen Inhalte nach nur für die polizeilichen und Gemeindeverhältnisse neue generelle Normen zu geben beabsichtigten, ohne hiedurch in die Rechtspflege und insbesondere in die Bestimmungen über den Gerichtsstand einzugreifen, daß ferner selbst die von Ueber den Gerichtöstand des Wohnortes. 271 der Staatöregierung bei der Vorlage der bekreffenden Entwürfe angegebenen Motive (Beil. Bd. IV, zu den Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten S. 6, 9) noch von einem Domizile im Sinne der Gerichtsordnung sprechen, und daß, hätte man dieses Domizil und die dadurch bedingte rechtliche Wirkung bezüglich des Gerichtsstandes aufzuheben beabsichtigt, dieses durch eine ausdrückliche messimung geschehen wäre, und hätte geschehen müssen. Daß Heimath und Domtzil noch jetzt wesentlich verschieden sind, geht selbst aus einzelnen gesetzlichen Bestimmungen hervor. "- a)Nach §. 5 des Heimathögesetzes gewährt die Heimath nur einen Anspruch auf Wohnsitz, ohne die Zulässigkeit eines Wohnsitzes ohne Heimath auszuschließen, so daß Jemand die Heimath in einer Gemeinde haben kann, ohne dort zu wohnen, und an einem andern Orte seinen Wohnsitz, ohne dort ein Heimathsrecht zu genießen. b) Jeder mögliche Zweifel hierüber verschwindet im Hinblicke auf die Bestimmung des §. 2, Nr 3. des Gesetzes vom 1. Juli 1834, die Revision der Verordnung und die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden betr., worin zum klaren Beweise des noch jetzt bestehenden Unterschiedes zwischen Heimath und Domizil von Heimathsangehörigen anderer Gemelnden die Rede ist, welche in einer Gemeinde einen ständigen Wohnsitz haben können (Miethsleute, Innleute), ohne deshalb Gemeindeglieder oder Heimathsberechtigte zu sein. e) Hiemit steht auch der §. 6. des Heimaths-=hesetzes im Einklange, welcher jeden Staatsangehörigen berechtigt, seinen Aufenthalt beliebig im ganzen Königreiche zu wählen, wenn er sich auf erlaubte Weise ernährt, und ihm nicht auf Gesetz oder Verordnungen gegründete Rürcksichten entgegenstehen, wonach es ihm bei dem Vorhandensein 272 Bur Notiz. dieser Bedingungen auch gestattet ist, daselbst seinen Aufenthalt für immer zu nehmen. Zur Notiz. . Eine Anzahl von Einsendungen für die Blätter für Rechtsanwendung, welche der Redaktion im Laufe des Jahres zugekommen sind, wurden seilher weder benützt, noch beantwortet. Diese Unterlassung hängt damit zusommen, daß der Herausgeber durch die weltgeschichtlichen Erschütterungen unserer Tage auf ein anderes Feld literarischer Thätigkeit geführt wurde, welches die ganze ihm zugemessene Arbeitszeit Monate hinrdurch in Anspruch nahm: Solon verpflichtete seden Bürger, in Zeiten gefahrvoller Parkeikämpfe nach Krästen an den öffentlichen Angelegenhelten Theil zu nehmen. Aber eben die Rücksicht auf das Maah meiner Kräfte läßt mir die Rückkehr zu den minder aufregenden, mir mehr zusagenden nicht politischen Beschäftigungen als räthlich erscheinen; mit gesteigertem Vehagen werde ich insbesondere fortfahren, das Organ einer langjährigen gemeinnützigen Wirksamkeit, die Blätter für Rechtsanwendung, sorgsam und eifrig zu pflegen. Zu den Ergebnissen meiner politischen Thätigkeit gehört auch die Gründung des neuen Münchner Tagblattes „Der Reichsbote“, von mir angeregt und mit Rath und That gefördert. Die Sonne der Prebsreiheit hat überall neue wohlseile Tagblätter hervorgerusen, welche großentheils durch das Reizmittel eines vorgerückten Radikalismus Abonnenten zu werben suchen. Es thut wirklich noth, der sehr überhandnehmenden Gistverbreitung durch Darbieken von Gegengift entgegenzuwirken. Im Sinne des Reichsboten liegen: Festhalten an der konstlintionellen Monarchie mit den Errungenschaften der Märztage und mit besonnener Fortbildung auf gesetzlichem Wege; frieklicher Genuß verfassungsmäßiger Freiheit mit Aukrechthaltung der gesetzlichen Ordnung; gleichmäßige Wertretung der Vildungs= und Wirthschafts -Interessen aller Staatsangehörlgen; sodann lebenskräftige Einigung Bayerns mit allen deutschen Stämmen; in allen Beziehungen aber Mäßhigung und Wahrheitsliebe. — Durch seine leitenden Artikel über wichtige Tagesfragen (leiner Zeit über Wahl-Kandidaturen), Korrespondenzen aus Frankfurt, schleunigste Berichte über alle bedeutsame Vorgänge in der Hauptstadt, über Diensteserledigungen und Dlenstesbesetzungen erstrebt der (halbjährig nur 1 fl. kostenrc) Reichöbote einen Wirkungskreis im ganzen Königreiche. Der Unterzeichnete ergreist die Gelegenheit, das neue Tagblatt den Lesern der Blätter für Rechksanwendung zur eifrigen Mitwirkung für dessen Ausstaktung und Verbreitung bestens zu empfehlen. J. A. Senuffert. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 18. Samstag, den 2. Sept. 1848. Ueber Binsgüter nach dem Würtzburger kundrechte. Die veutschen Zinsgüter, nämlich solche Bauerngüter, von welchen Grundzins, Handlohn und dergleichen Abgaben entrichtet werden müssen, slnd im Allgemeinen weder als Emphyteusen im Sinne des römischen Rechtes, noch als wahre Lehen zu beurtheilen. Mittermaier Grundsätze des gemelnen deutschen Privatrechts Band II, S. 486. Schneidt elementa jur. francon. F. 63. Es geht dieses, abgesehen von allen anderen Räcksichten, schon aus der einzigen Erwägung mit voller Gewißheit hervor, daß dieser zins= und handlohnbaren Güter in Saal= und Lagerbüchern Erwähnung geschieht, deren Alter über die Zeit der Einführung des römischen und longobardischen Lehenrechtes hinausreicht. Allerdings kann es in Deutschland Zinsgüter geben, und giebt wirklich solche, welche die Eigenschaft emphyteutischer und im wahren Lehenverbande stehender Güter haben, weil nach Einführung jener ausländischen Rechte in Deutschland die ursprünglichen deutschen Institute mehrfach nach dem in jenen Rechten ausgeprägten Muster sich umgestaltet haben; allein als Regel muß noch Aim. · 274 Ueber Zinsgüter nach dem Würzburger Landrechte. jetzt der ursprünglich deutsche Charakter mit allen ihm eigenthümlichen Merkmalen und rechtlichen Folgen festgehalten, sohin die Eigenschaft einzelner Güter als Emphyteusen oder Lehen zu den Ausnahmen gerechnet werden. as nun insbesondere die Zinsgüter im Gebiete des ehemaligen Fürstenthums Würzburg betrifst, so ist aus der Verordnung vom 3. Jan. 1746, die Veräußerung der zins -, gült= und lehenbaren Güter betr. (Sammlung der Würzburger Landmandate Bd. II, S. 405 — 407), mit voller Gewißheit zu entnehmen, daß die Zinsgüter als solche in jenem Fürstenthume die Regel bilden, und nur ausnahmsweise auch Emphyteusen und TLehen dort vorkommen. Es heißt nämlich in jes ner Verordnung: „,Dahingegen, soviel die außer solchen blöß-„lichen Zins-Gült= und Lehenstücken sonst „Uns und Unserem fürstlichen Hochstift Wirz-„burg oder einer andern obvermeldten Lehen-„herrschaft etwann zugehörigen wahren und „eigentlichen Lehen auch emphyteutische Gü-„ter belanget, welche dem Lehenherrn mit „einer wahren Lehen= oder emphyteutischen „Gerechtigkeit zugethan sind 2c.“ Der Ausdruck „etwann“ deutet ganz klar darauf hin, daß solche wahre Lehen und Emphytensen in Franken zu den ungewöhnlichen Erschelnungen gehören, und daher als Ausnahmen von der allgemeinen Regel der Zinsguteigenschaft zu betrachten seien, wonach derjenige, der eine solche Ausnahme in einzelnen Fällen behauptet, den Bewels hierüber stellen muß, weil für die Eigenschaft des deutschen Zinsgutes nach obiger Verordnung eine qualifizirte gesetzliche Vermuthung spricht. Gerichtsordnung Kap. XII. S. 2, Nr. 4. Die erwähnte Verordnung giebt übrigens zu erkennen, daß, wenn von Lehen bei Bauerngütern Die deutsche Grunduͤbereignung, besonders zu München. 275 Überhaupt die Rede ist, nicht die wahren Lehen, sondern ebenfalls nur Zinsgüter verstanden werden, weil hlerln Lehenstücke im Gegensatze von wahren und eigentlichen Lehen genannt werden, und der Lehenherrschaft auch bel den elnfachen Zinsgütern Erwähnung geschieht, daher die Ausdrücke „Lehen oder Lehenherrschaft“, welche in anderen Verordnungen oder in Urkunden vorkommen, durchaus nicht zu dem Schlusse berechtigen, daß es sich von eigentlichen Lehen handle. Die rechtlichen Wirkungen dieses Unterschledes sind aber von hoher Bedeutsamkeit. Bezüglich der Zinsgüter steht den Grundholden ein freies Veräußerungs= und Vererbungörecht zu, und dieselben sind insbesondere nur zur Anzeige, nicht aber zur Einholung des grundherrlichen Konsenses bel Veräußerungen solcher Güter verpflichtet. Verordn. v. 15. Jan. 1742 und 3. Jan. 1746 (L. M. S. Bd. IL, S. 293 u. 405.) Es ist in diesen Verordnungen ausdrücklich gesagt, daß die Anzeige der Veränderungen nur bei den Aemtern zum Behufe der Einschrelbung und Abschreibung dieser Besitzveränderungen in den Lehenbüchern zu geschehen habe, und lediglich die Zertrümmerung oder Verthellung der Zinsgüter ist ohne ausdrückliche Bewilligung des Grundherrn untersagt. Verordn. vom 5. März 1626, 31. Juli 1725, 5. Dec. 1726, und 23. Mai 1733 (L. M. S. Bd. I, S. 220. 735 u. 764, dann Bod. II, S 7F: Die deutsche Grundübereignung, besonders zu F#ünchen. Vom kgl. Advokaten Dr. Hartter. (Schluß.) III. . . Das Münchner Stadtrecht von 1347, welches dle gerichtliche Auflassung als statutarksch bezeschnet, * 270 Die deutsche Grundüberelgnung, besonderd zu Münchetl. bestimmte, daß über Eigen auch Geding mit Giltigkeit gemacht werde 13). Es entspricht die Giltigkeit der außergerichtlichen Verträge über Grundeigenthum dem germanischen Rechte, und insbesondere dem bayerischen Landrechte. Glelches gilt bezüglich der Besitzübertragung durch einfache traditio. Es wurde aber die Frage aufgeworfen, ob nicht die Grundbuchsordnungen in beiden Stücken eine Aenderung herbeigeführt haben? Allerdings ist nicht zu läungnen, daß die Grundbuchsordnungen die gerichtliche Errichtung der Grundübergaböbriefe anordnen, und solchen Kaufbriefen, die nicht von der Stadtschreiberel verfertigt wurden, keine Kraft zuerkennen, ja daß dieselben sogar kasstrt werden sollen 13). Es steht daher fest, daß zu München in der Regel eine Grundübereignung nur vurch gerichtliche Verlautbarung geschehen könne. Eine Ausnahme gab man zu bezüglich der Grundverträge Siegelmäßkger in Gemäßheit der VIII. Beilage zur Verf.=Urk. S. 2. Man hielt es zur Grundübereignung für hinlänglich, wenn die Verträge dem Gerichte in Vorlage kamen, wonach die gerichtliche Adtictio und Umschreibung vorgenommen wurde. Bezüglich der außergerichtlichen Veräußerungen Unsiegelmäbiger ist nun zu bemerken: Wenn gleich zugegeben werden muß, daß durch einfaches Geding nach den Grundbuchsordnungen nicht übereignet wird, so kommen dergleichen Gedinge doch 12) Stadtr. v. 1347, Art. 201 „Wie man Chauf „war soll machen.' „Swo zween mit einander „umb einen Chauf, den ainer mit Geding von dem wandern gethan hat, mag er daz war machen.“ — Wäre ein solches Geding unerheblich, so könnte das Stadtrecht darüber keinen Beweis fordern. - 13) Grunrbuchsordnung v. 1572, Art. 1. Auer S. 241.— Edbenso die Grundbuchsordnung von 1628, Art. II Auer S. 263. · Die deutsche Grundhbereignung, besonders zu München. 277 nach oiner mit Erkolg nicht unterbrochenen Gewohnheit und Gerichtöpraxis als Verpflichtungen zur Vornahme der gerichtlichen Auffassung in Betrachtung; eben so rechtmäßige Besitzeinweisungen in dem bereits oben entwickelten Sinne, wenn der Käufer nach vorgängigem pactum in die Were wirklich eingewiesen worden ist. Denn man kann dann unmöglich die Rechtmäßigkeit seines Besitzes bestreiten, so wenig er auch Anspruch darauf hat, daß er als bürgerlicher Eigenthümer eines Gutes von der Behörde betrachtet wird, deren maaßgebende Einträge in den öffentlichen Büchern vielmehr eine dritte Person als Eigenthümer anführen. Als Besitzer schützt der Erwerber eines Gutes sich selbst, und es stehen dem außergerichtlichen Käufer vor und nach der an ihn geschehenen körperlichen Einantwortung gerichtliche Klagen auf Vertragserfüllung und Schutzmittel, wenn er sich im Besitze befindet, zu. *1-In Fällen der Uebereignung lassen sich mehrfache thatsächliche Zustände denken, welche mit den Rechten des Erwerbers dem Veräußerer oder Dritten gegenüber nicht im Einklang stehen, und die daher beseitigt werden sollen. Ist 1) ein Gut außergerichtlich verkauft, aber weder gerichtlich aufgelassen noch wirklich eingeankwortet, oder hat der frühere Eigenthümer nur eines von beiden gethan, das andere aber verweigert, so geht hier die anzustellende Klage auf Vertragerfüllung ½), da auch der außergerichtliche Kauf volle Giltigkeit hat. Die Vertragserfüllung besteht nicht nur in der Ueberantwortung des körperlichen Besitzes, sondern auch in der Einräumung des Eigenthumes. Nur beide mit einander machen die Uebereignung aus, denn ohne traditio gelangt der 11) Landr. Thl. IV, Kap. 3, S. 18. 278 Die reöülsche Grundübereignung, besonders zu Mönchen. Käufer nicht zur physischen Herrschaft über das Grundstück und ohne gerichtliche Auflassung nicht zur vollständigen Ausübung der Eigenthumörechte, indem z B. eine weitere Veräußerung oder der Verkauf von Gilten aus der Sache, die Bestellung von Hypolheken darauf ohne Umschreibung im Grundbuche, ohne Anerkennung des Eigenthumes des Erwerbers von Seite der Obrigkeit nicht möglich sind. Durch die Klage verfolgt sofort der Käufer nicht nur die Erlangung der natürlichen Herrschaft über das Gut, sondern auch dessen gerichtliche Addiktion und Zuschreibung in den öffentlichen Büchern. Hat die resignatio judeicialis. Statt gefunden, wodurch das Eigenthum auf den Erwerber überging, und unterblieb nur die Besitzeinweisung, so ist neben der Klage auf Vertragserfüllung auch die strenge Eigenthumsklage zulässig, da sich dieselbe auf die Auflassung basirt 15). 2) Es ist aber auch möglich, daß ein gehörig verlassenes und tradirtes oder auch nux einfach übergebenes Grundstück an einen Dritten kam, von welchem es verlangt werden soll. Wer eine Liegenschaft durch Geding an sich bringt, ist bonao fidci possessor, und hat das Recht, von seinem Gewerer zu verlangen, daß er ihn gerichtlich vertrete, wenn Jemand die Wehre ansicht 10). Es kann ihm aber auch schwerlich die actio in rem publiciana verweigert werden, wenn er den ihm vom Gewerer eingeräumten juristischen Besitz verloren hätte 17). Geschah aber die gerichtliche Verlassung des Gutes, so vindizirt der Erwerber mit Recht dem dritken Besitzer gegenüber ½5), selbst wenn zu 4) Endr. l#. i 7 u. 8. 18) Vgl. auch Sachsenspiegel 1, 9. 11) Landr. Thl. II, Kap. 2. §5. ö. — Glück Komm. XIII. 12. — v. Savigny Spst. des h. r. Rechts V. 515. 565. 18) Lanrr. Thl. II. Kap. 2, 5 7 u. 8. Die deutsche Grundübereignung, besonders zu Muͤnchen; 270. der Auflassung keine Tradition gekommen wäre, denn auch ohne dlese wurde er dominus civilis, zu dessen Befugnissen auch der vindizirte Besitz gehört 10). Hat der Eigenthümer oder Belitzer verpachtet, oder verpfändet, und wird nach Abführung der Verpflichtungen des Verpächters oder-Pfand--schuldners die Rückantwortung verweigert, so ist. die Kontraktöklage anzustellen 29) oder selbst die condictio sine causa, wegen der Unrechtmäßigkeit der längeren Vorenthaliung des Gutes 21), Wer einen außergerichtlichen oder auch gerichtlich verlautbarten Kaufvertrag über ein Grundstück abgeschlossen hat, erwarb dadurch ein Recht, Vertragsersüllung zu fordern, welches er mit gerichtlicher Klage verfolgen kann. Durch den Vertrag allein wurde der Käufer ebenso wenig Eigenthümer als Besitzer. Zum Eigenthümer macht. ihn erst die gerichtliche Auflassung, und Besitz erlangt er mittels der körperlichen Uebergabe. Bevor, er diese erwirkt, kann von keinem Eigenthums= und. auch von keinem Besitzrechte auf Seite des Käukers die Rede sein. Also ist er auch nicht in der Lage, Sicherung des Besitzes oder Eigenthumsrechts von der Behörde zu gewärtigen. Dennoch. aber müssen wir zugeben, daß derjenige, welcher. einen Gegenstand verkauft, sich der weilern Disposition darüber begibt, indem er vielmehr verbunden ist zur vertragsmäßigen Uebergabe der, Sache ::). Er verpflichtet sich daher implicite, die. Sache nicht weiter zu veräußern, und zwar namentlich weder sie weiter zu verkausen, noch zu verpfän-10) Siryk usus mod. XIX, 1, (. 4. ·-IOJLandr.Thi.lhKap.6,«§.2!-Biff.2;Libin ap. 2, * 5, Biff. 5; Kap. 6, *# 21° Biff. 2. 21) Landr. Thl. IV, Kap. 13, 6. O. *7* 22) Lanrr. Thl. IV, Kap. 3, S. 9, Biff. 1 u. 3. 280 Die deutsche Grundäberelgnung, bekonders zu Muuchen. den. Weil nun aber elne weltere Veräusserung an sich nicht ungiltig wäre :2), steht allerdings dem Käufer möglicher Verlust seines Kaufsobjekteszu fürchten, wenn der Verkäufer nochmals veräußern sollte. Ja selbst, wenn in Folge des Vertrages berelts tradirt worden wäre, könnte für den Besitzer noch Verlust entstehen, wenn der frühere Besitzer einem andern gerichtlich auflassen würde, dessen Eigenthumserwerbung dem rechtmäßigen Besitze des frühern Erwerbers vorginge, der außergerichtliche und gerichtliche Kauf begründen allerdings ein Recht auf Sicherung, damit nicht weitere Veräußerungen vorgenommen werden, ehe die gerichtliche Auflassung erfolgt. Der Käufer kann daher auch bei dem Hypothekenamte gegen jede weitere Veräußerung protestiren und verlangen. daß in die II. Rubrik des Hypothekenbuches eine Dispositionsbeschränkung vorgemerkt und dann eingetragen werde, welche seine aus dem Vertrage erworbenen Rechte auf unverkürzte Einantwortung sichert 21). Ist dem Käufer außergerichtlich tradirt worden, so bescheinigt or seinen Besitz bei dem Hypothekenamte, und bewirkt Vormerkung und dann Eintrag des Besitztitels und Besitzes in das Hypothekenbuch ?5), wodurch der Verkäufer die Möglichkeit verliert, weitere Veräußerungen vorzunehmen. Ein Eintrag im Grundbuche geschieht natürlich ohne richterliche Adbiktion nach vorgängiger gerichtlicher oder siegelmäßiger Kontraktöform nicht. « OIJSIInchtaxVeräußerunggegenVetttag.Jud-v Zeitschr-.sittgeschlchtbRechtsw.-Xll,220«—236. IIJvaothetmgeseyvpu1822,§.27.28.too.110. 27) Pr. Lanrrecht Thl. 1. Tit. 10. Hypoth.-Ordn. v. 20. Dez. 1783. — Oesterr. Ges.-Buch Art. 431 u. solg. — Bayer. Hypoth.-Gesecg 8. 140, vergl, mit 109. Die deutsche Grundhberelgnung, besonders zu München. 181 VI. Sofort vürfte sich als Resultat ergeben haben, daß die gerichtliche Auflassung ein Akt fei, welcher nicht nur den Vertrag einer Gutsveräußerung solemnisirt, sondern auch durch die nach der Verlautbarung des Uebergabskontraktes erfolgende gerichtliche addiotio und Umschreibung der Liegenschaft auf den Erwerber die Uebereignung selbst darstellt. Sie ist eine Art der Eigenthumsübertragung, und wenn gleich nach dem bayer. Landrecht neben ihr die traditio aufgekommen und längere Zeit in Uebung blieb, so ist sie dennoch in München die einzige rechtmäßige Art der Uebereignung von Liegenschaften Innerhalb des Burgfriedens. Es kann demnach auch innerhalb des Stadtgebietes München nur vurch das Mittel der Auflassung Grund und Boden dieses Gebietes übereignet werden, und ohne Umschreibung im Grundbuche keine Liegenschaft mit dem Eigenthume in eine andere Hand kommen, während außergerichtliche Gutsübergaben zwar giltig, und selbst die ihnen unterliegenden oder vorausgegangenen Verträge, auch ohno nachgefolgte traditio verbindlich sind, aber durchaus kein Eigenthum übertragen, sondern nur rechtmäßigen Besitz einräumen, froilich mit der Besugniß des Besiters, auf außergerichtlichen, wie auf gerichtlichen Schutz seiner Were durch Vertheidigung gegen Entwerung, und selbst auf Sicherungsmittel des Besitzers und außergerichtlichen Käufers gegen rechtswidrige Handlungen des dominus civilis bei Amt durch Einschreibung des Veräußerungsvertrages oder des Besitzüberganges in die Hypothekenbücher. 282 Mittheilungen aus der Praris. 1. Justig= und Verwaltungssachen. Unvordenklichkeit. In der Reichsstadt Augsburg waren von dem Magistrate unvordenkliche Zeit hindurch an gewisse Stiftungen jährliche Reichnisse und Zuschüsse entrichtet worden. Nachdem Augsburg mit der Krone Bayern vereinigt worden, wurde von der. bayerischen Regierung die Fortentrichtung verweigert, indem jenen Reichnissen kein Rechtsverhältniß, sondern nur eine Vergünstigung, zu Grunde gelegen. sei. Die in neuerer Zeit debhalb von dem Augsburger Magistrate gegen den k. Fiskus erhobene Klage blieb ohne Erfolg. In dem OAGE. vom 8. Anug. 1845, (Nr. 127144/42) findet sich unter Anderem folgende Ausführung: „Der klagende Magistrat vermochte es nicht, in seiner Klage einen grundhaltigen Privatrechtstitel darzulegen, aus dem sich eine mit der Reichsstadt übernommene Vere pflichtung ves k. Aerars herleiten ließe, die in Anspruch genommene Rente an die dabei betheiligte Stiftung oder Almosenkasse fortan auszahlen zu lassen. Die vorzüglichste Grundlage der ganzen Klage bildete immerhin der Titel der unvordenklichen Verjährung; allein nirgends ließen sich hiebei die Kennzeichen eines Quasibesitzes wahrnehmen, ohne welchen doch keine Verjährung vor sich gehen, oder einen aus der Vorzeit überkommenen Zustand als einen rechtlichen und unwandelbaren befestigen kann. Der klagende Magistrat hat selbst on mehreren Stellen angeführt, daß es zu den politischen Pflichten der vormaligen Reichsstadt als eines kleinen Staates im deutschen Reiche gehörte, sür ihre Schulen, Unterrichts= und Bildungs-Anstalten, so wie für ihre Armen= und Waisenhäuser Sorge zu tragen. Wenn nun der Magistrat, von diesen Beweggründen geleitel, und in der Absicht, Justiz= und Verwaltungssachen. Unvordenklichkeit. 283 jene pflichtmäßige Vorsorge zu bethätigen, Dekrete erließ, Zuschüsse anwieß, gewisse Erfullungen auf seine Kasse übernahm, und hiebek nach den vorgenommenen Prinzipien des öffentlichen Rechtes die Gleichheit zwischen beiden Religionstheilen beobachtete, so ist hiebei nur ein Anlaß zu der einfachen Voraussetzung gegeben, daß er in allem dem seine Regierungsrechte ausüben, seine landesväterlichen flichten erfüllen, aber nirgends sich eine privatrechtliche Verbindlichkeit mit dem Charakter der Permanenz habe aufserlegen wollen, wozu es auf Seite der Stiftungen an allem Forderungsrechte, so wie an der Aufstellung eines wirklichen Anspruches von vornherein gefehlt hätte. — Den natürlichen Gegensatz zu dieser einfachen Auffassung der Sache werde nur eine förmliche Dotation bilden, wodurch dem Vermögen einer Stiftung eine auf die Kammergefälle des Territoriums eingewiesene ewige Rente in unwiderruflicher Eigenschaft einverleibt wäre. Allein um eine in dieser Art befestigte Beziehung in die Zustände übertragen zu können, welche der Magistrat als gegebene Thatsachen der richterlichen Beurtheilung unterbreitete, bedürfte es vor Allem positiver Gründe und Nachweisungen durch die Vorlage oder Anführung von Regierungsakten, welche jene Absicht auf eine bestimmte und klare Weise an den Tag legte. Hieran fehlt es jedoch in den bisherigen Verhandlungen gänzlich. Die wenigen vom Magistrate beigebrachten Urkunden .. .. ... lassen vielmehr deutlich entnehmen, daß die streitige Rente in ihrem Entstehen auf einer ganz freien und nach den Umständen wechselnden Zuwendung beruhte, daher nur als ein Ausfluß der administrativen Befugnisse der reichsstädtischen Regierung zu betrachten sei. — Der Magistrat suchte zwar den Charakter der Stabilität und Unwiderruflichkeit für das von ihm gefor" derte Einkommen der Stiftung auf die Unvordenk- 2384 Justize und Verwaltungssachen. Unvordenllichlelt. kelt der entsprechenden Leistungen der Reichsstadt zu stuützen, als ein Vorkommniß, welches jeder welsteren Untersuchung über die anfängliche Entstehungsart überhoben und zugleich den Abgang einer dinglichen Wechselbeziehnng, oder die fehlende Haftung auf einem Grundvermögen zu ersetzen im Stande sei. Allein die Unvordenklichkeit eines faktischen Zustandes in Bezug auf Rechte und Verbindlichkeiten begründet nur insofern eine Rechtsvermuthung dafür, daß demselben ursprünglich ein verpflichtender Rechtstitel zu Grunde gelegen, und er daher die bloße Fortsetzung eines Rechtszustandes bilde, als die äußern Erscheinungen eine solche Erklärungsweise als die natürlichste, allein mögliche oder doch überwiegend annehmbare darbieten. Dieses ist insbesondere der Fall zwischen Sachen und Personen, denen es an einem andern Verbande, als dem einer Berechtigung und entsprechenden Verpflichtung gebricht. Wo aber Verhältnisse vorliegen, welche den streitigen aus der Vergangenheit herabgekommenen Zustand auf eine andere Weise und aus solchen Gründen zunächst erklärbar machen, welche keine Verpflichtung zur Fortdauer in sich einschließen, — welche vielmehr auf Seite des Handelnden als Sache seines freien Beliebens — res merac facultatis — erscheinen, da muß nothwenvigerweise jene Rechtsvermuthung verschwinden oder in den Hintergrund zurücktreten, weil ihr die wesentlichen Bedingungen der Folgerichtigkeit fehlen. — Das Wesen bes Rechts ist das Ewige, Bleibende, ohne Zustimmung der Betheiligten Unwandelbare; — das Wesen der Administration dagegen ist die Beweglichkeit der Maßregeln nach Zeit und Umständen, — nach Rücksichten, wolche, wenn auch noch so lange fortbestanden, sich plötlich verändern oder nicht mehr dieselbe Anerkenntniß finden können. « Wenn nun der Magistrat der Reichsstadt Justiz« und Verwaltungssachen. Unvordenklichkeit. A88 Augsburg noch so lange sich auf die Ktels wiederkehrende Erwägung des nämlichen Bedürfnisses und eine durch die Erfahrung erprobte Zweckförderlichkeit stützend, sich bewogen fand, einzelnen Unterrichts= und Wohlthätigkeitsstiftungen oder ähnlichen Anstalten zu frommen Zwecken, mit deren Schutz und Verwaltung er vermöge seiner Hoheitsrechte betraut war, gewisse Summen als Beiträge auf die städtische Kämmerei anzuweisen, und wenn er vermöge einer nicht von Jahr zu Jahr erneuerten, sondern indeficinite gegebenen Verfügung in jedem neuen Jahr wieder geschehen lleß, was ea im verflossenen verordnet und gebilligt hatte, so konnte eine solche Reihensolge obrigkeitlicher Verfügungen aus einem präsumtlo stets freien Antriebe hervorgegangen, niemals die Natur eines befestigten Rechtszustandes annehmen, oder als äußere Erscheinung aufgefaßt, eine Vermuthung begründen, daß ursprünglich ein Vertrag, eine vergeltliche Gegenleistung, eine Absicht von Dotation dem Anfange jener Entrichtungen zu Grunde gelegen sei. Dieselbe Regierung, oder jeder Nachfolger derselben behielt daher alle Freiheit, eine nur durch die Fortdauer derselben Umstände biöher motivirke Verwalkungsmaßregel wieder zurückzunehmen, und von neuen Erwägungen geleitet, zu modifiziren. — Der Grundsatz, daß Akte der Liberalität nicht wermuthet werden, kann hierauf keine Anwendung finden, da es sich auf Seite der Behörden nicht darum handelte, etwas von eigenem Vermögen zu verschenken, sondern nur die Einkünfte der Stadt nach den allgemeinen vorgezeichneten Bestimmungen um zweckmäßigsten zu verwenden. Der Gelichtspunkt eines zu Gunsten jener Stiftungen bestandenen Individuellen Herkommens ist gleichwenig gecignet, ihnen Rechte beizulegen. Denn das Herkommen, obwohl auch dem öffentlichen Rechte be-Fannt, ist. immerhin, gleich der unvordenklschen 286 Holzreichnlß um die Forstkare. Verjährung, nur ein Mittel, nicht Rechte zu gründen, sondern aus der Vorzelt der Gegenwart und Zukunft zu überllefern. Wo also für elne Handlung der Glaube an eine rechtliche Nothwendigkeit — opinio necessitatis — für densenigen, der sie vornahm, nirgends erweislich oder annehmbar ist, da läßt sich auch auf deren öftere Wlederholung nicht der Bestand eines Verpflichtungsgrundes bauen. Ueberdies würde es hier an aller Gleichförmigkeit im Betrage der abgegebenen Summen fehlen, welche vielmehr eine Durchschusttsberechnung ersetzen ol .. . ..“ 2. Anspruch auf ein Holzreichniß um die Forsttaxe. Der beklagte Fiskus wendete gegen die Klage auf Zuerkennung eineß solchen Anspruchs ein: eine Klage auf Abgabe des Holzes um die Forsttaxe sei unstatthaft, weil das dem Aerar frelstehe, das Holz im Versteigerungswege und ohne eine Forsttare zu verwerthen, und well die Abgabe von Holz um die Forsttaxe nichts Anderes sei als ein Kauf, und, so wie es dem Kläger freistehe, seinen Holzbedarf zu kaufen, so müsse es auch dem Holzelgenthümer freistehen, Holz zu verkaufen oder nicht. — In den Motlven des OAGE., In welchen dleser Einwand verworfen wurde, kommt hierüber vor: „Daß es schon eine Berechtigung bilden kann, wie bereits in mehreren Forstrechtsprozessen angenommen wurde, eine gewisse Quantltät Holz aus einer bestimmten Waldung um den laufenden Preis zu erhalten, so ist dies um so mehr der Fall, wenn es sich um die Erhaltung elner Quantität Holz um die Forsttaxe handelt. Bellagter selbst gesteht ein, daß Kläger, beziehungswelse selne Vorbesitzer, öfter Holz um die Forsttare erhalten haben, warum sollte sich daher eine hierauf gerich- Konsenöbriefr. Anerkennung. eines Forstrechts. 287 tetete Berechtigung nicht denken oder erwerben lassen?“ Ou##. v. 13. Juni 1816. Nr. q64 4 4. 3. Kann die Erwähnung eines Realrechtes in Konsensbriesen als Anerkennung gelten? « , Der wegen eines Forstrechtes erhobenen Klage war von dem beklagten Fiskus die Einrede der Verjährung entgegengesetzt worden. Hingegen führte Kläger an, bei Uebernahme seines Gutes habe er einen Konsensbrief vom Rentamte erhalten, in welchem das fragliche Forstrecht als Zubehör des Gutes erwähnt seiz darin llege eine Anerkennung des gedachten Rechts, durch welche die begonnene Verjährung unterbrochen worden. Dieses Anführen hatte keinen Erfolg. Die oberstrichterllchen Entscheidungsgründe sagen hierüber: Bei den Konsensertheilungen der Rentämter zu Gutsveränderungen waltet nicht der Zweck ob, die Realrechte gegen das Aerar, welche mit dem Gute übertragen werden wollen, ihrer Liquiostät nach zu untersuchen und anzuerkennen, sondern sie gescheyen zum Zwecke der Laudemialbehandlung und Steuerumschreibung; mithin mag eine Anerkennung der erwähnten Rechte zum Nachtheile des Staatsärars daraus nicht gefolgert werden. DAGE. vom 13. Juni 1846. Nr. 464 4. 4. In welchen Zeitraum muß die zehnjährige Autlibung bel der Servituten-Ersitzung fallen? In einem gegebenen Falle war den Klägern zu beweisen aufgelegt: „daß sie mindestens seit 10 Jahren weder mit Gewalt, noch heimlich, noch bittweise, das Recht, khre am Hagenbach gelegenen Wiesen zu wässern, au5gelbt haben.“ In Beur- 288 Seroltuten-Erksitzung. theilung der Ergebnisse der Bewelöführung war die Frage zu beantworten, von welchem Zeilpunkte an jene zehn Jahre zu berechnen seien, ob von der (die Klage veranlassenden) Störung im Frühjahre 1834 an zurück, sonach bis 1824, oder ob auch eine frühere zehnjährige, nicht unterbrochene Periode eines fehlerfreien Besitzes genüge. Letzteres wurde bejaht. „Haben Kläger dargethan, daß sie das behauptete Recht durch zehnjährige Ersitzung erworben, so wird der Fortbestand bis 1834 vermuthet, wenn nicht von Selte der Beklagten eine bis dahin gefolgte befretende Verjährung erprobt ist. Den Worten des Interlokuts „mindestens seit 10 Jahren“ kann elne entgegenstehende Deutung nicht beigelegt werden.“ OunUG#E. vom 30. Juni 1847, Nr. 275 4¾-4. Nachträge zu dem Aufsatze über „biugliche Gewerbeêrechte.“ 1. Bu §. 3 am Ende: „für real nicht zu erllären sein“ ist als Anmerkung beizufligen: „Erk. des AG. v. Oberfranken vom 4. Dez. 1847, Nr. 7270, bestätigt durch OAGErk. v. 4. Febr. 1848, Nr. 424 4½/8.“ — 2. Bu §. 7 ilt zu der Anmerkung: „OAGErk. v. 3. März 1846 RNr. 995 4½ glelchfalls noch weiter beizufügen: „Erk. des AG. v. Oberfranken vom 4. Dez. 1847, Nr. 727)0, bestätigt durch O# Erk. v. 4. Febr. 1848, Nr. 4444½//8“ — Gnome, Verkheiditzt Sitte und Gesetz mit Engelszungen! Der umsturzsler'ge Wahn wird nicht damit bezwungen. – 4 Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 19. Samstag, den 16. Sept. 1848. Bas Bodenentlastungegesetz und die Hypothekglänbiger. Das Gesetz vom 4. Junk l. J. „die Aufhebung der standes= und gutöherrlichen Gerichtsbarkelt, dann die Aufhebung, Firirung und Ablösung der Grundlasten betreffend“ — hat tief in die bestehenden Rechte eingegriffen, nicht blos in die Rechte der Gerichts= und Gutsherrn, der Realberechtigten selbst, sondern auch in die Hypothekrechte, welche auf die von dem neuen Gesetze zur Aufhebung oder Ablösung bestimmten Realgerechtsame bestellt waren. Durch Art. 1— 6 wird eine Reihe von Rechten, welche häufig in Hypothekbestellungen als Bestandtheile des Hypothekobjektes vorkommen, ohne Entschädigung oder doch ohne solche Entschädigung aufgehoben, welche den Hypothekgläubigern zu Gute kommen könnte. Man kann sich nicht verhehlen, daß die Hypothekgläubiger durch die Folge dieser Rechtsaufhebung einen Schaden erleiden, d. h. eine Minderung der für ihre Forderungen bestellten Sicherheit. Diese Beschädigung aber, welche durch einen Akt der Gesetzgebung erfolgte, hat die Natur einer zufälligen. Zufälliger Schaden wird von demjenigen getragen, der oder dessen Recht vom Zufall ge-Im. 200 Das Bodenentlastungsgesetz und die Hypothekgläubiger. troffen wird. Quac sine culpa accidunt, a nullo pracstantur 1). So wie die Bestimmungen über Aufhebung gewisser Rechte das Interesse von Hypothekgläubigern sehr empfindlich berühren können, eben so die Vorschriften über Firation und Ablösung. Auch in Folge dieser tritt eine Minderung des Hypothekobjektes ein. Das Aequivalent für das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer Besitzueränderungsabgabe ist in Art. 15 auf eine für den Berechtigten so nachtheilige Weise bestimmt, daß damit auch die Interessen seiner durch diese Rechte versicherten Hypothekgläubiger erheblich beeinträchtigt werden. Wenn von Seite des Pflichtigen bei der nächsten Besitzänderung nach Erlaß des Gesetzes der ein= und ein halbfache Betrag des ganzen Laudemiums, bei Leibrecht und Neustift der doppelte Betrag des ganzen Leibgeldes gezahlt wird, so nimmt das für die Sicherheit der Hypothekgläubiger meistens so wichtige Recht der Erhebung von Besitzveränderungsabgaben sein Ende. Schon mit dem Verkündungstage des Gesetzes ist die Heim fälligkelt der Güter, auf welchen Leibgerechtigkeiten verliehen waren, erloschen. — Wenn der Mlichtige nach Art. 23 die ständigen oder fixirten Grundabgaben ganz oder theilweise durch baare Erlegung des Achtzehnfachen des jährlichen Betrages jederzeit ablösen oder nach Art. 29 an die Stelle der bisherigen firen Rente ein zu 4 Pet. verzinsliches von seiner Seite kündbares Bodene zinskapital auf das Achtzehnfache des jährlichen Betrages bestellen kann, so mag auch darin elne Verkürzung der auf diese Dominikalrechte bestellten Hypotheken gefunden werden, insofern durch Vergütung des 18fachen Betrages und Uebernahme der Grundstener von der abgelösten Rente der *?# 1) Fr. 23 de reg. jaris. Das Vodenentlastnugsgesetz und die Hypothekglänbiger. 291 volle Werth des Hypothekobjektes nicht ersetzt wird. Allein die bedeutendste Gefährdung der Hypothekgläubiger scheint in der Bestimmung des Art. 7 zu liegen: „Die im Eigenthum der Privaten, der Stiftungen und Kommunen befindlichen durch gegenwärtiges Gesetz nicht aufgehobenen Grundgefälle gehen auf Verlangen der Berechtigten :) unter den nachfolgenden Bestimmungen an die zu gründende Ablösungskasse des Staates über.“ Durch diese Bestimmung ist es dem Ermessen des Hypothekschuldners freigegeben, seinen Gläubigern statt des bisherigen in Grund und Boden wurzelnden Hypothekobjektes, nämlich des Realrechtes auf gewisse Geld= oder Naturalreichnisse, ein anderes weniger reelle Sicherheit darbietendes anfzudringen, nämlich eine Forderung an die Ablösungskasse des Staats. Zwar bestimmt der Art. 27, daß die an den Staat übergegangenen Grundrenten für die an deren Stelle getretenen Ablösungöpopiere zum Unterpfande dienen; auch können die auf die Ablösung bezüglichen Zahlungen an die Ablösungskasse nach Art. 32 in Ablösungsschulobriefen geleistet werden. Aber täusche man sich nicht; eine Hülfsvollstreckung, wie sie bei Hypothekschulden der Privaten die, wenn auch späle, Befriedigung der Forderungen verbürgt, findet gegen die Staatskasse nicht statt ). Die Ersüllung von Verbindlichkeiten des Staats an Private, die Schulobriefe mögen noch so stattlich und bündig verklanfulirt sein, kann durch gebieterische 2) Darunter können nach dem Zusammenhange nur die Grundgesäll-WVerechtigten verstanden werden. Ein Kousensrecht der in Ansehung der fraglichen Grundgefälle Hppothek-Berechtigten ist nicht vorbehalten. 2) Dgl. Senffert, Komment. über die GO. Pod. 4, S. 213, Note 1. *5r5v 202 Das Vodbenentlastungsgesetz und die Hypothelglaͤublger. Rücksichten des öffentlichen Interesse, durch die Nothwendigkeit, anderen dringenden Bedürfnissen zu genügen, ins Stocken gerathen. Die Aussicht, die Ablösungsschuldbriefe zu Zahlungen an die Ablösungskasse zu verwenden, ist abhängig von dem Fortgange der Ablösungen, von den mancherlei Umständen und Ereignissen, welche den Pflichtigen die Aufbringung der zur Ablösung erforderlichen Baarschaften erleichtern oder auch erschweren können; ferner davon, ob nicht die meisten Pflichtigen es vorziehen, die Befreiung nach Art. 30 7) mittelst Zahlung von Annuitäten herbeizuführen, zu deren Bewerkstelligung wohl Nachfrage nach Ablösungsschulobriefen nur insofern stattfinden dürfte, als dieselben im Kurse erheblich unter dem Nominalwerthe stehen. Jedenfalls läßt sich mit Zuversicht nicht hoffen, daß die Ablösungspapiere den Paristand oder auch nur einen demselben nahen Stand behaupten, und dies zwar um so weniger, als bereils 5 pctige Staatspapiere von sehr vortheilhaften Eigenschaften in Umlauf gesetzt sind. Wenn nun dem Allem zufolge nicht zu verkennen ist, daß die Verwirklichung des Art. 7 den Hypothekgläubigern große Nachtheile droht, so man doch diesen zum leidigen Troste gereichen, daß ihre Rechte auch ohne diese Bestimmung keine gefahre lose Zukunft hätten; indem bei der gegenwärtigen Weltlage die Möglichkeit in Rechnung zu bringen ist, daß neue revolutionäre Erschütterungen unheilvolle Einwirkungen auch auf das hier in Frage befindliche Rechtsgebiet mit sich bringen. 1) Der Art. 30 bezieht sich indessen, wie sich aus der Verleichung mit Art. 28 und 37 ergiebt, nur auf diesenigen, „welche dem Staate oder der Ablösungskasse in Folge der Uebernahme von Privakgrundrenten oder ure sprünglich dem Staate eine jährliche fire Grundabgabe schulden.“ Das Bodenentlastungsgeset und die Hypothelgläubiger. 293 Nun fragt sich aber, was kann geschehen, um von den verkürzten und bedrohten Hypothekgläubigern größere Nachtheile abzuwenden? Das Gesetz vom 4. Juni enthält selbst einige Bestimmungen, welche zur Sicherung der Hypothekglänbiger gereichen. Nach Art. 29 genießen die zur Umwandlung bisheriger Grundrenten bestellten Bodenzinskapitalien dieselben Vorrechte des Hypothekengesetzes und der Prioritätsordnung, welche die Grundrenten, an deren Stelle sie treten, bisher genossen haben. Diese Sicherung der Bodenzinskapital-Berechtigten kommt auch den Gläubigern zu Gute, welchen die früheren Grundrenten zum Pfande bestellt waren. Der Art. 34 bestimmt unter Anderem: „Die Rechte der Hypothekgläubiger gehen auf die Ablösungskapitalien über. Die Berechtigten können zu ihrer Sicherheit verlangen, daß viese eingehenden Einlösungssummen oder Ablösungöschulvbriefe in so weit in gerichtliche Verwahrung genommen werden, als es vurch den Inhalt ihrer Berechtigung gerechtfertigt ist.“ Durch den Inhalt des Hypothekrechtes, welches auf das Ablösungskapital übergehen soll, ist ohne Zweifel der Antrag auf gerichtliche Verwahrung des Ablösungsschulobriefes gerechtfertigt. Das Hypothekrecht soll reelle Sicherheit gewähren. Eine solche würde der Gläubiger nicht haben, wenn das pfandweise haftende Staatspapier in den Händen des Schuldners bliebe. Die bloße Einzeichnung der Vinkulation gewährt keinen hinreichenden Schutz. Was die eingehenden Ab= oder Einlösungszahlungen betrifft, so bestimmte schon der §. 38 des Hypothekengesetzes, daß Ablösungskapitalien ohne Einwilligung der Hypothekgläubiger nicht bezahlt werden dürfen, und daß diese ihre Befriedigung daraus verlangen können, wenn auch ihre Forderungen noch nicht fällig sind. Demzufolge sind die Hy- 204 Das Vodenenklastungsgesetz und die Hypothekgläutiger. pothekgläubiger zu verlangen berechtigt, daß die Ablösungs= und Bodenzinskapital-Zahlungen, welche die Pflichtigen nach Art. 15, 23 und 29 zur Befreiung ihres Grundeigenthums leisten, zu Gerichtshanden geschehen, wenn nicht die Gläubiger zum unmittelbaren Empfange eingewiesen sind. Gleiches gilt von den Zahlungen, welche die Ablösungskasse nach Art. 33 und 37 an die Berechtigten zu entrichten hat. — Bei den biöher auf Grundrenten versicherten Kapitalien, für welche Partialobligationen mit Verabredung der Heimzahlung in einer durch Verloosung zu bestimmenden Ordnung ausgefertigt sind, müssen die eingehenden Ein= und Ablösungsgelder zu Rückzahlungen über den verabredeten jährlichen Verloosungs-Betrag verwendet werden. Es fragt sich, ob überhaupt die Hypothekgläubiger, insbesondere die Besitzer von Partialobligationen der bezeichneten Art, nach der mit den Sicherheitsobjekten zu ihrem Nachtheile vorgegangenen Veränderung, an den ursprünglich verabredeten Rückzahlungsplan gebunden, ob sie nicht vielmehr bei den wesentlich veränderten Umständen befugt sind, ihre Forderungen alsbald zu kündigen und unvertagte Befriedigung zu verlangen? Man kann nicht verkennen, daß bei der Begründung des Schuldverhältuisses die Darbietung der Sicherheit nach ihrem damaligen Bestande und auf der andern Seite die Bewilligung der Unaufkündbarkeit und die Zustimmung zu den Verloosungsfristen in wesentlichem Zusammenhange standen, daß jene die Voraussetzung war, unter welcher diese ertheilt wurde. Die Gläubiger hätten sich solche Bedingungen nicht gefallen lassen, wäre nicht die Sicherheit, welche jetzt in bedeutendem Maaße verkürzt ist, dargeboten worden. Unter den Kontrahenten ist nicht blos das ausbrücklich Verabredete, sondern auch das stillschwelgend Vor- Das Vodeuentlastungögesetz und die Hypothekgläubiger. 205 ausgesetzte zu beachten; über die Wirkungen und Verträge dient nebst dem Inhalte derselben auch die allgemeine Natur der Verpflichtung zur bona licces, die nothwendige Rücksicht auf Treue und Glauben auf die Handlungsweise eines redllchen Mannes zur Richtschnur 5). Wenn nun die vurch das Gesetz vom 4A. Juni in ihrer hypothekarischen Sicherheit wesentlich geschmälerten Gläubiger alsbald kündigen und vollständige Rückzahlung (nöthigenfalls durch Angreifung der sonstigen Hypothekobjekte, durch Veräußerung der Ablösungs-=schuldbriefe) verlangen, der Schuldner sich dagegen auf den verabredeten Rückzahlungsplan beruft, so sprechen allerdings gewichtige Gründe für die Annahme, daß dieser Einwand durch die Replik: „die Aufrechthaltung des im Vertrauen auf die dargebotene Sicherheit zugestandenen Zahlungsplanes ist bei eingetretener wesentlicher Schmälerung der Hypothek ein ungerechtes Ansinnen“ entkräftet werden könne 0). Es handelt sich hier von der Wirksamkeit einer Nebenbestimmung; gerade in Bezug auf Nebenbestimmungen ist man auf sorgsältige Beachtung des zwar nicht Gesagten, aber wohl Vorausgesetzten, durch besondere Vorschriften angewiesen 7). Zur Bestätigung läßt sich auch in Bezug nehmen, was von bestellken Realkautionen gilt, welche ohne Schuld des Berechtigten ungenügend werden; es wird hier nicht der Sat: „zufällige Schäden sind von Niemand zu verguten“ in Anwendung gebracht, sondern dem Kautionspflichtigen die Verbindlichkeit, die Kaution *) Vgl. Seuffert Pand.-R. Vd. I, §. 86, Note 18, Pd. I. §. 270. — Bl. f. Nä. Po. 11, S. 4, Note 5. ) Dgl. fr. 53 de verb. obl... „doli clausula aulom ad ca perlinent, quao in pracsenlia occurrere non possunt, et ad incertos casus perlinent.“ 7)) Vgl, Ir. 19 pr. do cond. ei dem. (36, 1). 296 Das Bodenentlastungsgesetz und dle Hppothekgländiger. zu erneuern, aufgelegt ?); woraus sich allerdings folgern läßt, daß die fragliche alsbaldige Kündigung abgelehnt werden kann, wenn der Schuloner die eingetretene Schmälerung der Hypothek durch Darbielung neuer genügender Sicherheit wieder ausgleicht. — Indessen kann man dieser bedeutsamen Gründe ungeachtet nicht mit Zuversicht voraussagen, daß der Gebrauch ver obenbezeichneten Replik in den Gerichten ein slegreicher sein werde. Eine Gesetzstelle, welche sich unmittelbar auf die zu entscheidende Frage bezöge, liegt nicht vor; die stillschweigenden Voraussetzungen der Verträge lassen sich nicht mit Händen greifen; es ist nicht Jedermanns Sache, auf dergleichen s. g. „Subtilitäten“ einzugehen. Aber der gegentheiligen Ansicht fehlt es auch nicht an Gründen von schwerem Gehalte. Der Pfandgläubiger hat nicht der Person des Pfandschuldners getraut, sich nicht auf dessen „Treue und Glauben“ verlassen, sondern im Vertrauen auf das Pfandobjekt, in diesem die Gewähr ausreichender Sicherheit sehend, Kredit gegeben. Treten nun unvorhergesehene Ereignisse ein, welche die Berechnung über die durch das Pfandobjekt dargebotene Gewähr zu nichte machen, so kann der Gläubiger nicht sagen: „ich habe mein Geld im Vertrauen auf die bona fldes des Schuloners hergegeben und auf vessen redlichen Willen bauend. Unaufkündbarkeit und langsichtige Zahlungsfristen bewilligt; dieses Vertrauen würde getäuscht werden, wenn der Schuloner jetzt, bei veränderten Umständen, auf den oben erwähnten Nebenbestimmungen noch bestehen wollte.“ Vielmehr könnte der Schuldner auf eine solche Zumuthung erwiedern: „Dir war es nur darum zu thun, dein Geld zinstragend mit voller Sicherheit un-" ) VgI. fr. 8, 8. 3, fr. 10, §. 1 qui zallsd. cog. (2, 8). Das Bodenenklastungsgesetz und dle Hypothelglaͤublger. 297 ter sonst zusagenden Bedingungen anzulegen; die vorausgesetzte Sicherheit hast du in meinen damals unangetasteten Grundrenten gefunden; wird nun dieser Gegenstand durch unvorhergesehene und unabwendbare Gewalt seiner Fähigkeit, Sicherheit zu gewähren, theilweise entkleidet, so ist nur dein Glaube an die Unfehlbarkeit der von dir geprüften Sicherheit getäuscht worden, was dir offenbar kein Recht giebt, von andern Vertragsbestimmungen abzuspringen, und die zufälligen Nachtheile, welche dein Recht getroffen haben, mir aufzubürden.“ — In der That würde sich auch nach der Sachlage häufig eine arge Unbilligkeit herausstellen, wollte man den durch die Folgen des Bovenentlastungsgesetzes gefährdeten Gläubigern die Befugniß einräumen, von den über die Rückzahlung verabredeten Nebenbestimmungen abzuspringen. Gemeinhin sind bei Kreditgeschäften der fraglichen Art nebst den Grundrenten auch Domanialbesitzungen, z. B. Oekonomiegüter, Waldungen u. dgl. verpfändet. Der vertragsmäßige Tilgungsplan ist etwa auf 30 oder 40jährige Verloosungsfristen gestellt. Ist nun nach Verlauf von 5 oder 10 Jahren die in Frage befindliche Schmälerung der durch die Grundrenten gewährten Sicherheit eingetreten, so könnte wohl dem mit Aufrufung des Tilgungsplanes gestellten Begehren alsbaldiger Rückzahlung der ganzen Schuld nicht stattgegeben werden, ohne die Veränßerung der mitverpfändeten Domanialbesilzungen, (so weit nicht fideikommissarische Eigenschaft im Wege steht), herbeizuführen. Darin würde eine große Härte für den Schuldner liegen, welche um so weniger gerechtkfertigt scheint, als ja die Schmälerung der Pfandsicherheit nicht nur dem Schuldner nicht zur Last fällt, sondern nur Folge eines Schlages ist, welcher zunächst sein, des Schuldners, Vermögen getroffen hat. — Uebrigens versteht es sich von selbst, daß in ge- 208 Bu dem Art. 408, Th. II des Strafgesehbuches. gebenen Fällen bei Entscheldung der Zweifelsfrage auf den einschlagenden Inhalt der Verträge vor Allem gesehen werden müsse. Du dem Art. 480, Th. II des Strafgesehbnches. Wer mäöchte wohl glauben — und dennoch ist es so — daß alle Jahre von Eltern oder sonst Alimentations-Pflichtigen mehrere hundert Gulden Verpflegskosten für verurtheilte Verbrecher bezahlt werden, ohne daß dieselben hiezu gesetzlich verpflichtet sind? Noch mehr aber muß es auffallen, daß die Anwälte und Defensoren den Kostenpunkt in den Urtheilen der Kriminal-Gerichte I. Instanz nicht einer näheren Würdigung unterziehen, wodurch sie oft in den Fall kämen, den alimentationspflichtigen Verwandten derjenigen, die sie zu vertheidigen haben, Hunderte zu ersparen. Es kommt nämlich sehr häufig vor, daß die Kriminal-Gerichte I. Instanz in den Erkenntnissen p. expens. sich dahin aussprechen: „Daß für die Strafvollzugskosten (also dle-„jenigen Kosten, welche während der Haftzeit des „Verurtheilten in den Strafhäusern für Verpflegung derselben erlaufen), soweit sie nicht abver-„dient werden, die Eltern des Verurtheilten (oder „sonstige Alimentationspflichtige) zu haften hät-„ten,“ — und in Folge solcher Urtheile werden von den Strafhaus-Kommissionen resp. Polizei=Kommissariaten nahmhafte Summen für den Fiskus erhoben, worauf dieser nicht den mindesten Anspruch hat; ja nicht selten müssen der Vater oder die Mutter 2c. eines solchen Büßers in Folge Erekution den hart verdienten Krenzer oder gar ihre Sparpfennige opfern, ohne es schuldig zu sein. % Der Art. 408, Theil 11 des Strafgesebuches bestimmt nämlich in dieser Beziehung ganz deutlich: Bu dem Art. 108, Th. II des Sttafgesetzbuched. 209 „Daß, wenn ein Inquisit wegen Unvermö-„genheit die ihm zur Last liegenden Kosten zu be-„zahlen nicht vermag, diejenigen Personen, welche „ihn nach den bürgerlichen Gesetzen zu ernähren „verpflichtet sind, für die auf seinen Unterhalt „und auf seine Vertheidigung verwendeten „Kosten, nicht aber für dieübriger, haften.“ Daß hier nur von den Kosten bis zur Aburtheilung, nicht aber von anderen die Rede sei, ergiebt sich zunächst schon aus der Stellung dieses Artikels: Der Art. 408 reiht sich an die übrigen des sechsten Kapitels Th. II des Strafgesetzbuches an, und dieses führt lediglich die Aufschrift „Prozebkosten.“ Demnach war gar nicht Veranlassung gegeben, von den Strafvollzugskosten an dieser Stelle zu sprechen, und anderwärts kommt eine gesetzliche Bestimmung nicht vor. Es ergibt sich ferner mit schlagender Evidenz aus den Gesetzesworten selbst. Wenn ein „Inquisit“ heißt es; Inquisit ist aber der Verhaftete bekanntlich nur vom Beginne der Spezial-Untersuchung bis zur Aburtheilung, also auch nur von den Kosten bis zu dieser, kann die Sprache sein; dann heißt es: „für die verwendeten Kosten“ also für biejenigen, die schon erlaufen sind, nicht für solche, welche sich, wie die Strafvollzugskosten, erst entziffern werden. Die Strafoollzugskosten können demnach den Alimentationspflichtigen nicht überbürdet werden, und dieses ist auch von dem obersten Gerichtshofe des Reiches als Kriminal-Gericht II. Instanz, zu wiederholtenmalen ausgesprochen worden. So z. B. hat das königliche Appellations-Gericht von Niederbayern in einer Untersuchungssache zu Recht erkannt: „für die Strafvollzugskosten hätten des-„sen Eltern zu haften,“ dagegen entschied das Keiminal-Gericht II. Instanz, ohne daß wegen dieses Punktes Revision ergriffen worden wäre, 300 Handlohnbarkelt der Gemeinderechte. Bewelslast. „dlese Kosten habe das Aerar zu tragen“, mit folgenden Gründen: „Die Strafvollzugskosten könnten aber nicht, wie geschehen, den Eltern des Inquisiten überbürdet werden, weil der hieher bezügliche Art. 408, Th. II des St G. die aushilföweise Haftung der alimentationspflichtigen Verwandten für die Prozeßkosten nur in Hinsicht der auf den Unterhalt der Inquisiten während des Prozesses verwendeten Kosten ausspreche, und daher auf die Strafvollzugekosten, welche vielmehr dem königlichen Aerar zur Last fallen, nicht ausgedehnt werden dürfe.“ Ungerecht ist es also gewiß, in vorgenannten Fällen nur einen Heller den alimentationspflichtigen Verwandten abzuverlangen, aber noch viel ungerechter muß es erscheinen, wenn die Militair-Erkenntnisse nie einen Ausspruch bezüglich der Strafvollzugskosten enthalten, selbst dann nicht, wenn der Verurtheilte Vermögen hat. Die Folge hievon ist, daß die perzipirenden Znspektionen (denn die Bestimmungen der GO. Kap. XVII, §. 4, Nr. 4 können hier nicht angewendet werden), die im Erkenntniß keinen Ausspruch bezüglich der Strafvollzugskosten ersehen, jeden Militair= Sträfling als zahlungsunfähig behandeln, so daß alle von Militair-Gerichten Verurtheilte, selbst wenn sie Vermögen haben, keinen Strafvollzugskosten= Ersatz leisten, während bei Civil-Sträflingen Hunderte ungerecht exequirt werden. St. G. Accessist Schmid. Mitthellungen aus der Praris. 1. Handlohnbarkeit der Gemeinderechte. Beweislast-(Vergl. oben S. 137.) In einem Handlohnsprozesse gegen den kgl. Fiskus war in dem erstrichterlichen Interlokute Handlohnbarkeit der Gemeinderechte. Beweislast. 301. voraus gesetzt worden, es sei das Gemeinderecht, welt ches mit dem fraglichen Gute auf den Kläger gekommen war, der Handlohnspflicht nicht unterworfen. In der fiskalischen Appellation wurde gebeten, dem Kläger den Beweis aufzulegen: „daß das, bei dem übernommenen Gut befindliche Gemeinderecht handlohnfrei sei.“ Dieser Bitte wurde von dem obersten Gerichtshofe nicht entsprochen, sondern nur dem k. Fiskus zu beweisen vorbehalten: „daß das Gemeinderecht ein Appertinenz des als erbhandlohnpflichtig in Anspruch genommenen Hauptgutes sei.“ Gründe: 1) In Gemähheit der von dem k. Fiskus selbst angezogenen Verordnung vom 5. Sept. 1832 ist von der Handlohnspflicht eines Gemeinderechtes nur dann die Rede, wenn die Nützung an den unvertheilten Gemeindegründen als ein Bestandtheil oder Zugehör des dem Staatsärar handlohnbaren Hauptgutes nach den bestehenden Gesetz en oder Herkommen behandelt wird. Daß dies hier der Fall sei, liegt in den Akten nirgends vor. 2) Der Handlohn wird für die Aufnahme des neuen Besitzes dem Grundherrn zur Vergeltung der verwilligten neuen Belehnung gezahlt, während das Gemeinderecht seiner Natur nach ein Ausfluß des Gemeindeverbandes ist. Es steht sonach dasselbe mit dem handlohnbaren Gute in keiner nothwendigen Verbindung, so daß im Zweifel die Vermuthung für die Handlohnfreiheit desselben spricht. — Nur wenn das Gemeinderecht ein wirkliches Appertinenz des als lehenpflichtig bezeichucten Hofgutes ist, wie dieses von dem k. Fiskus in der Vernehmlassung auf die Klage behauptet wurde, muß solches zur Handlohnsentrichtung gezogen werden. Die Beweislast trifft aber, da jene Behauptung als Einrede erscheint, den Beklagten, und sonach ist die Beschwerde des k. Fiskus nur in so welt für begründet zu achten, 102 Vewelslast. Honorirte jurist. Person. als demselben der Beweis der fraglichen Einrede nicht entzogen werden darf. DAGE. vom 2. Dez. 1844, Nr. 125 1 4%1. 2. Beweislast, die Fortdauer einer letztwillig honorlrten jurle stischen Person betreffend. Der Banquier J. zu Würzburg hatte der Lehranstalt zu Fürth „Talmud und Thora“ in einem im J. 1822 errichteten letzten Willen ein Legat mit der Auflage verschafft, daß in der fraglichen Anstalt gewisse Gebete zum Andenken des Erblassers verrichtet werden sollten. Als nach einer Reihe von Jahren J. verstorben war, verweigerten die Erben die Ersüllung des Vermächtnisses aus dem Grunde, weil die fragliche Lehranstalt nicht mehr oder doch nicht mehr in der vom Erblasser voransgesetzten Beschaffenheit bestehe. Dieser Weigerungögrund wurde in dem darüber eingeleiteten Prozesse in der Form einer Ableugnung vorgetragen, indem ver Beklagte widersprach: « „Daß die Lehranstalt zu Fürth „Talmud und' Thora“ zur Zeit des Ablebens des J. noch eristirt oder voch in der Art existirt habe, wie sie bei der Testamentserrichtung bestanden.“ In Folge dieser Darstellung behaupteten Beklagte, nicht ihnen liege ob, die Aufhebung oder wesentliche Veränderung des ZJnslituts zu beweisen, vielmehr sei es Sache des Klägers, die Fortdauer mit den wesentlichen Merkmalen darzüthnn. Es hatte jedoch dieses Vertheidigungssystem keinen Erfolg. In dem OAGE. vom 9. Jannar 1844, (Nr. 274 ¾2) kommt unter Anderem vor: „Die Beklagten gründen ihren Anspruch auf Befreiung von dem ihnen auferlegten Legat auf den später eingetretenen Untergang der honorirten Stiftung; dieser ist widersprochen und muß sohin nach G. VI-§. 6 von den Beklagten bewiesen werden. Diesel- 304 Meriseidrerwarnung durch elnen Gelstllchen. ertheilte Zehntfreiheit nur auf solche Waldungen angewendet werden könne, welche vor ihrer Kultur forstordnungsmäßig behandelt worden seien. Diese Ansicht wurde aber vom obersten Gerichtshofe in den Rechtssachen RNr. 89 1/6, 609 4¼4 und 639 13/16 als unrichtig verworfen, weil das Gesetz die Zehntfreiheit nur an die Eigenschaft des Grund und Bodens als eines Waldes überhaupt, nicht aber an die besondere Beschaffenheit bes selben, namentlich nicht an eine forstwirthschaftliche Kultur desselben geknüpft hat, und der legiölative Grund auf schlecht gehaltene Waldungen in demselben Maaße wie bei regelmäßig behandelten Waldungen Anwendung findet. 4. Delzlehung eines Geistlichen zur Meineidsverwarnung. In den Motiven eines OAGE. vom 23. Mal 1845, (Nr. 932 4/3) kommt hierüber vor: „Gemäß Nr. 6, §. 1, Kap. XIII der GO. soll der Eid vor gesessenem Gerichte over bei Dilkastarien coram commissione vorgenommen, hiebei jedoch bei gemeinen, ungelehrten oder leichtsinnigen Leuten die vorläufige hinlängliche Meineids-Erinnerung niemals unterlassen werden. Nun folgt zwar daraus, daß in dem Falle, wo die Meineidserinnerung aus subjektiven Rücksichten vom Gesetze vorgeschrieben ist, der Beiziehung eines Geistlichen weder präzeptiv noch permissiv gedacht ist, keineswegs, daß diese Beiziehung unzulässig sei. Blätter f. RA. Bd. 2, S. 85 f. Allein es wird doch immerhin hiebei voransgesetzt, daß eine besondere Gefahr vorhanden sei, der Eid werde, der richterlichen Meineidserinnerung ungeachtet, leichtsinnig, gewissenlos geschworen werden. Gegen eine solche Gefahr sooll die Zuziehung eines Geistlichen als Schutzmittel bienen.“ Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 20. Samstag, den 30. Sept. 1848. Civilislische Bemerkungen und esefrüchte 2). 1. Gewähr der Mängel im Handelsverkehr. Es wurde häufig als eine durch Handelsgebrauch eingeführte gemeinrechtliche Regel aufgestellt, daß im kaufmännischen Verkehre bei einem Handel auf dem Dlatze die Verbindlichkeit für die Gewähr der Mängel aufhöre, so wie die Waare die Waage des Verkäufers passirt habe; eben so, daß ver auswärtige Empfänger einer beslellten Waare diese, wenn er sie fehlerhaft findet und solches gegen den Absender geltend machen will, gleich nach dem Empfange zurücksenden, oder doch zur Disposition des Absenders stellen müsse. Daß dieser Handelsbrauch ein sehr verbreiteter sei, läßt sich nicht bezweifeln :2). Aber die Eigenschaft gemeinrechtlicher Regeln ist bezüglich obiger Sätze keineswegs allgemein anerkannt; vielmehr hat sich 1) Bu Mittheilungen unter dieser Rubrik werden vorzugsweise gemeinrechtliche Erörterungen benützt werden, welche sich in Schriften über Partikularrechte finden, von welchen anzunehmen ist, daß sie nicht in die Hände unserer Leser kommen. 2) . 3 Bl. f. Na. Bd. 11, S. 384, Note 1; Bd. 13, XIII. 300 Cirilistische Bemerkungen und Lesefrüchte. eine in Fragen des Handelsrechtes höchst gewichtige Antorität ?) dagegen erklärt und die Beistimmung anderer Schriftsteller gefunden 2). Bei diesem Stande der Streitfrage schelnen Mlttheilungen, welche vor Kurzem über die deßfallsige Praxis bei den Frankfurter Gerichten veröffentlicht wurden, von allgemeinem Interesse zu sein. In den Anmerkungen zur Frankfurter Reformation von Dr. Souchay Bd. 1 wird S. 212 über die Frage: „Ob sich der Empfänger der Waare sofort bei dem Empfang über die Annahme derselben erklären müsse?“ geäufiert: diese Frage wird nicht allein von mehrern Schriftstellern über Handelsrecht mit dem Zusatz bejaht, daß des Bestellers Schweigen für munbedingte Billigung der Waare gelten müsse (Pöhls Hanvelsrecht S. 166, Bender Handelsrecht S. 200, 201); sondern der Satz ist in gleicher Allgemeinheit auch oftmals von den hiesigen Gerichten rechtskräftig vurchgeführt worden, so daß man hier mehr, wie in vielen andern Fällen, ein Gewohnheitsrecht aus gerichtlichen, vieljährigen und gleichlautenden Entscheidungen (auctoritate rerum perpetuo similiter judicatarum) und aus den mit denselben übereinstimmenden Ansichten des Handvelsstandes folgern dürfte. Demungeachtet entspricht ein solcher Grundsatz nicht dem gemeinen Recht (Heise und Cropp I. S. 264) und es werden von Thöl (a. a. O. 8. 84) mancherlei Fälle angeführt, wo er sich eben so wenig mit der Billigkeit vertragen würde, indem es bei manchen Waaren gar nicht anders denkbar ist, als daß 2) Heise und Cropp fur. Abhandl. Bd. I. Nr. XI, S. 164,. Note 4 4) Vel. Thöl Handelsrecht Bd. I, S. 84. — Seuffert prakt. Pand.-R. Bd. 2, §. 207 a. E. Eivilistische Bemerkungen und Lesefrüchte. 307 sie ununkersucht und in der ursprünglichen Verpackung aus einer Hand in die andere gehen (z. B. Champagner-Wein), bei andern Waaren die Auspackung und Untersuchung vor dem Welterverkauf mit so viel Kosten und zuweilen mist Gefahr für die Erhaltung der Waare verknüpft wäre, daß sie gleichfalls unterbleiben muß (z. B. bei Glas= und Porzellanwaaren). Daher kann nicht gesagt werden, daß jener Grundsatz so allgemein und in allen Fällen unter den Handelsleuten angenommen wäre, und in der That sind auch in gerichtlichen Entscheldungen mancherlei Ausnahmen davon festgestellt worden 2). (In Sachen Behrends gegen Ratazzi äußerte das Stadtamt 1847: „Wenn es nun aber keinen Zweisel leidet, daß bei Waaren, welche im Großen, in Ballen, Fässern und Kisten gekauft werden, eine Untersuchung vor und bei der Uebergabe nicht immer thunlich ist und diese Waaren deshalb auf Treu und Glauben gekauft werden 77 u. s. w.“) Als Grundsatz dürfte sich hlerüber nur soviel empfehlen, daß die Anzeige Über Behalten oder Nichtbehalten der Waare von dem Empfänger alsbald nach dem Empfang derselben in den Fällen zu geschehen hat, wo eln Schweigen hierüber und spätere Rückgabe der Waare, nach der Natur des vorliegenden Geschäftes, als eine Arglist, oder mindestens als eine grobe Nachlässigkeit, erscheinen müßten. Z. B. also, wenn Jemand Mode-Waaren nach Monaten zurückgeben wollte, so wird er hlermit nicht zugelassen werden können; eben so wenig bei Verzehrungs-5) Vgl. J. B. aus der älteren Praxis des DAG. zu Calslel Cannegleser decis. Tom. VIII dec. 206. Es handelt sich von empfangenen 150 Konnen Häringe. 308 Civihstische Vemerkungen und Lesefrüchte. gegenständen, welche sich bei der Aufbewahrung in sich selbst verschlechtern; überhaupt aber überall, wo eine sofortige Untersuchung und Anzeige ohne Bedenken für die Interessen des Waaren = Empfängers stattfinden kann, ist derselbe dem Versender hiezu verpflichtet, da es den Hanvdelsleuten gegenseitig wohl bekannt ist, daß mit einer müßigen Lagerung der Waare nicht allein Zinsenverlust, sondern auch anderer Schaden verknüpft ist, z. B. Sinken der Preise, Verlust der Gelegenheit zu anderweitem Verkauf, Entbehrung der nöthigen Fonds durch Stockung des Umsatzes. In solchen Fällen geht es wohl viel zu weit, wenn man einem Handelsmann die Anzeige über die Zurückgabe der Waaren so lange gestatten will, bis die Klage auf Redhibition gesetzlich verjährt. (So wurde im März 1847 von dem Appellationsgericht in Sachen von Rath und Bredt gegen Limberger ausgesprochen: „Da nach der in der Rechtsprechung recipirten Ansicht der Empfänger von Waaren verpflichtet ist, die Ausstellungen, welche er gegen die Oualität der Waaren zu machen hat, dem Absender sofort anzuzeigen, widrigenfalls er als genehmigend betrachtet wird, auch die Mängel, welche der Beklagte an der sraglichen Waare gefunden haben will, nicht zu den verborgenen gehören u. s. w.“ Eben so im April 1847 in Sachen Kühler Emkes gegen Jacquet). » Diese Verbindlichkeit sofortiger Anzeige bei Entdeckung von Mängeln der Waare, wird für ein so allgemeines Gesetz gehalten, daß man sie zuweilen auch in andern Geschäften als Kauf, z. B. in das Mandat hinüberzieht, wo jedoch nach ganz anderen Grundsätzen zu urtheilen ist. — Zuwellen wird sie sogar unbedingt auf den Fall angewandt, wenn der Käufer wegen mangel- Clvilistische Bemerkungen und Lesefrüchte. 300 hafter Beschaffenheit der Waare einen Preis-Abzug machen will (quanti minoris). Allein hier kann eine Verspätung der Anzeige höchstens den Erfolg haben, daß nicht der Verkäufer die bestellungsmäßige Beschaffenheit der Waare, sonvern der Käufer das Gegentheil beweisen muß. Hat der Empfänger der Waare fle ohne Untersuchung und Anzeige an den Versender schon weiter verkauft (disponirt, so hat man ihm die Rückgabe ") gleichfalls nicht mehr gestatten wollen. Allein an und für sich ist vieses nicht richtig, z. B. bei allen den Waaren nicht, welche ohne vorgängige Untersuchung weiter verkauft zu werden pflegen, da kein Gesetz den Anspruch auf Redhibition auf jene Art beschränkt. Es kann nur in denjenigen Fällen behauptet werden, wo ein solches Verfahren nach Beschaffenheit der fraglichen Waare ungewöhnlich und dem Versender gegenüber als nachläßig oder arglistig. bezeichnet werden möchte. Dagegen hat in solchen Fällen immerhin der Empfänger und Käufer der Waare den Beweis ihrer angeblich nicht bestellungsmähigen Beschaffenheit zu übernehmen, auch wenn er sonst davon frei gewesen wäre. Denn dem Versender kann dle Beweisführung des Gegentheils nicht mehr zugemuthet werden, nachdem die Waare vurch mehrere Hände gegangen ist und ihm der Käufer selbst die Mittel des Beweises erschwert oder abgeschnitten hat. ##) Nachdem nämlich der weitere Abnehmer sie dem ersten Küafe- wegen Mangelhastigkeit wieder heimgeschlagen hat. 310 Civilsstische Bemerkungen und Lesefrüchte. 2. Bur Lehre von der Handels-Gesellschaft. 1) Manche Schriftsteller 1) nehmen ein sich von selbst verstehendes Recht sämmtlicher Theilhaber einer Handlung zum Gebrauch der Handelsfirma, und dadurch zur Verpflichtung der übrigen Theilnehmer in solidum an. Die üblichen Clirkulare sollen in dieser Beziehung nur aussprechen, was sich eigentlich von selbst versteht, und, wenn einem der Theilhaber nicht das Recht zu firmiren gegeben werden wolle, so muisse dieses, als eine Abänderung dessen, was regelmäßig stattfindet, ansdrücklich bemerkt werden. Allein man kann viese Lehre, als im gemeinen Hammelsrechte begründet, nicht gelten lassen. Nur so viel ist richtig, daß die Verbindlichkeiten, welche ein zum Gebrauch der Firma berechtigter Socius unter der Firma der Societät kontrahirt, jeden der andern Theilhaber eben so gewiß gegen die auf der andern Seite Kontrahirenden verpflichtet, als wenn er sie selbst übernommen hätte. Es ist dabei ganz gleichgültig, ob die andern Theilhaber um die einzelne in Frage befindliche Geschäftshandlung gewußt haben oder nicht, ob die Verbinvlichkeit in die Bücher eingetragen war oder nicht, und ob die Gegenleistung der Handlung zu gut gekommen ist oder nicht. Dagegen läßt sich (abgesehen von Partikularrechten) weder im Allgemeinen behaupten, daß jeder Gesellschafter, als solcher, das Recht habe, für die Gesellschaft zu firmiren, noch daß die öffentlich (in Börsenanschlag oder Cirkularen) genannten Theilhaber einer Handlung eben dadurch zu firmiren berechtigt seien. Vielmehr kommt es 1) Kind qusest. for. tom. I, p. 91; Thöl Handelsrecht S. 38. Civilistische Bemerkungen und Lesefrulchte. a##ll auf besondere Bezeichnung derjenigen an, welche zum Gebrauch der Firma berechtigt sein sollen2). Jedoch kann die Berechtigung zum Firmiren auch stillschweigend eingeräumt werden, wenn z. B. ein Gesellschafter regelmäßig gewisse Geschäfte für dee Gesellschaft besorgt hat, und die andern Theilhaber solche, als für Rechnung der Gesellschaft abgeschlossen, anerkannt haben 2). 2) Wenn nur ein Gesellschafter ein Geschäft abschließt, und der Gesellschaft dabei nicht besonders erwähnt, so scheint man dieses Geschäft nicht als ein solches betrachten zu dürfen, welches die Gesellschaft berührt. C. 13 si certum pctatur (4, 2). Invessen hat das OAG. zu Lübeck in der Rechtssache Dorrien gegen Bethmann (1823) nach der Natur der Sache wohl ganz mit Recht bemerkt, daß, wenn ein Handlungötheilhaber ein Geschäft vornimmt, welches seiner Beschaffenheit nach die Handlung angeht, ohne weiteres anzunehmen sei, daß er Namens der Handlung und für dieselbe thätig gewesen sei 1). 3) Wenn mehrere Gesellschafter in Hinsicht auf dasselbe Geschäft, jedoch nicht im Einklang handeln, und darüber verschiedene Erklärungen 2) Souchay Anmerk. zur Frankf. Resormation Vd. 1, S. 486 f. . f. 2) Vgl. fr. 1, §S. 2, 3 doe irlbut. act. (14, 4); kr. 6, S. 2, fr. 18 mand. (17, 1); fr. 7, §S. 12, kr. 12, 16 ad SC. NMacedon. (14, 6); fr. 47 de oper. Ubert. (38, 1). Souchay a. a. O. S. 490. Souchay a. a. O. S. 191. — War der Gegen stand des von einem der Theilhaber eingegangenen Geschäfts Gesellschaftsgut und dies bei Abschluß des Geschäfts dem kontrahirenden Dritten bekannt, so kann dieser, wenn er Namens der Gesellschalt, etwa von andern Theilhabern belangt wird, nicht einwenden, er habe nicht mit der Gesellschaft lontrahirt. Lübecker DAGE. in S. Dorrlen gegen Bethmann (1823) bei Souchay a. a. O. S. 491. — a212 Civilistlsche Bemerkungen und Lesefrüchte. abgeben, so muß im Verhältniß zu dritten Betheiligten die der Zeit nach zuerst erfolgte Erklärung den Ausschlag geben, weil dadurch die Handlungsfirma bereits in das fragliche Rechtsverhältniß getreten ist und dem Mitkontrahenten gegenüber Pflichten übernommen und Rechte erworben hat. Dieser Satz kann allgemein auf alle Arten der Gesellschaft in dem Fall Anwendung finden, wo mehrere Theilhaber derselben, oder andere Personen, Vollmacht zum Geschäftsabschluß für die Gesellschaft besitzen). 4) Es ist bei Handlungs-Societäten, welche unter gemeinschaftlicher Firma hanvdeln, ein allgemeln angenommener Sat, der von selbst aus dem praktischen Bevürfniß folgt, daß, wenn es bei einem rechtlichen Verhältniß auf die Wissenschaft der Societät ankommt, die Wissenschaft eines einzelnen Socius genügt, daß die Societät weiß, was der einzelne Socius weiß o). 5) Was ein auögetretener Gesellschafter in Gesellschaftssachen für die Gesellschaft vornimmt, verpflichtet dieselbe erst dann nicht mehr, wenn sein Austritt gehörig bekannt gemacht worden ist7). 6) Ist bei der Errichtung eines Etablissements bekannt gemacht worden, daß ein bestimmter Socius dasselbe dirigiren werde, so müssen die Gläubiger, die mit dem Etablissement kontrahirt haben, zunächst gegen diesen Theilhaber am Orte des Etablissements klagen). 7) Wenn im Namen der Gesellschaft oder für dieselbe ein Geschäft von einem Theilhaber abges) Souchay a. a. O. S. 402 unter Wezugnahme auf das oben angeführte Lübecker OUGE. 6t) Lübecker O##E. in S. Dorrien gegen Vethmann (1829) bei Souchay a. a. O. 1) Dasselbe OAGE. a. a. O. — Dgl. oben S. 201. 8) Aus dem Lübecker OAGE. in S. Naumann gegen Steinthal (1828) bei Souchay a. a. O. S. 493. Civilistische Vemerkungen und Lesefrüchte. 313 schlossen worden ist, so kann in der Regel, wenn nichts Anderes ausgemacht und den einzelnen Gesellschaftern keine größere Befugniß ertheilt ist, ein jeder von ihnen dieserhalb nur im Verhältniß seines Antheils an der Gesellschaft klagen. Nach Auflösung der Gesellschaft, wodurch die gegenseitig etwa ertheilten Vollmachten erlöschen, versteht sich dieses gleichfalls von selbst, wenn nicht etwa einer der Theilhaber eine neue Vollmacht zur Liquidation des ganzen Geschäfts erhalten hat. Es ist überhaupt von der Verpflichtung der Gesellschafter kein allgemeiner Schluß auf ihre Berechtigung zu ziehen. In der Regel findet das Eine wie das Andere verhältnihmäßig nach den Gesellschafts-Antheilen Statt. Allein es kann ein Gesellschafter, über dieses Verhältniß hinaus verpflichtet seyn, und er ist dieses für alle Geschäfte, hinsichtlich welcher er als institor erscheint; hieraus folgt jevoch überall keine Berechtigung in gleichem Verhältniß o). 8) Haben die Gläubiger einer Gesellschaft in Ansehung des Societätsvermögens im Konkurse eines Theilhabers einen Vorzug vor andern Gläubigern desselben zu genießen? Man hat diese Frage bejaht, weil jedes Vermögen nur nach Abzug der Schulden verstanden werden könne, also auch elnes Handlungögesellschafters Antheil am Gesellschaftsvermögen nur nach Abzug seiner Betheiligung an den Gesellschaftsschulden existire. Allein man muß voch die gegentheilige Ansicht für die richtige halten. Allerdings kann von einem Vermögen nur nach Abzug der Schulden die Rede seyn. Allein ein Handlungs-Vermögen ist nicht das Vermögen Einer Person, sondern es zerlegt sich in die Antheile der einzelnen Handlungs-Ge-") Lübecker OAGE. in S. Dorien gegen Vekhmann, bei Souchapy a. a. O. S. 494 314 Civilistische Vemerkungen und Lesefrüchte. sellschafter. Es ist eine falsche Voraussetzung, daß eine Handlung gewissermaßen eine moralische Person, auch ihr Vermögen eine Art von universitas juris, und die Handlung selbst (nicht ihre einzelnen Theilhaber) das Subjekt der Rechte und Verbindlichkeiten der Handlung sei. Hieraus würde allerdings folgen, daß erst nach gehöriger Liquidalion der Rechte und Verbindlichkeiten einer solchen Handlung, und bei sich herausstellendem Ueberschuß, von einem Guthaben der einzelnen Theilhaber in derselben die Rede sein könnte. Nirgends aber ist in den Gesetzen einer Handlung diese Stellung gegeben. Die einzelnen Theil-=haber einer Handlung sind den Gläubigern derselben als Einzelne verpflichtet, und eben so sind sie berechtigt. Nirgends wird das den Gläubigern weiner Erbschaftsmasse und eines peculüm castrensis. ausnahmsweise zugestandene Separationsrecht auf die Gläubiger einer Handlung erstreckt. Es gibt hiefür (abgesehen von einer Kommanditehandlung) 10) nur einen Fall, nämlich den aus kr. 5, F. 15, 16 de tribut. nct. (14, 4) abgeleiteten Satz, daß, wenn ein Kaufmann an verschiedenen Orten Läden hat, oder an dem nämlichen Orte verschiedene Handlungen führt, die Gläubiger, welche in Hinsicht auf Einen dieser Läden, oder auf 10) Das von dem Kommanditisten eingeschofsene, in den Wesso der Kommandite-Handlung üÜbergegangene Kapital ist ganz besonderd für die Schulren der Handlung haftbar erklärt. Es ist oft geradezu der Bweck, durch eine solche Erklärung der Handlung Kredit zu verschaffen. Die Handlungsglänbiger haben mit der Person des Kommanditisten gar nichts zu thun, sie haben ihm nicht kreditirt, sondern der Handlung, und dieser oft nur wegen seines Einschusses. Das Kapital gehört der Haurlung, haftet der Handlung bis nach vollbrachter Liquidation mit dem Kommanditisten. Souchay a. a O S. 503. Thöl Handcler. Bd. 1, S. 41. Civilistische Bemerkungen und Lesefrüchte. a135 Eine dieser Handlungen kontrahirt, dafür Waaren verkauft oder Geld geborgt haben, eine vorzugsweise Befriedigung aus den Aktiven eines solchen abgesonderten Ladens, oder einer solchen abgesonderten Handlung fordern dürfen 11). Eine noch weiter greifende Anwendung jener römischen Gesetze auf die Gläubiger irgend einer Handlung ist ganz unstatthaft. — Mit jener falschen Voraus-=setzung fallen alle Folgesätze von selblst. Denn gehören die Aktiven einer Handlung ihren Theilhabern, so können die Gläubiger derselben, gleichviel, ob sie es vermittelst der Gesellschaftshandlung oder sonst geworden find, diese Aktiven zu ihrer Befriedigung in Anspruch nehmen. So lange nun der Theilhaber einer Handlung nicht die Gant über sein Vermögen hat erkennen lassen, wird keiner seiner Gläubiger zu seiner Befriedigung den Antheil desselben in einer Gesellschaftshandlung ansprechen wollen. Denn hier müßte, um diesen Antheil kennen zu lernen, eine Liquidation mit den übrigen Theilhabern vorausgehen. Man wird daher zuvor eine Exekution auf andere, leichter zu greifende Mittel des Schulodners zu erwirken fuchen. Nach Eröffnung des Gantverfahrens fällt diese Rücksicht weg. Hier werden von den Gläubigern des Gantmanns seine sämmtlichen Aktiven, sowohl die in der Gesellschaftshandlung, als sonst vorhandenen, in Anspruch genommen, und aus 11) Vgl. die bayer. Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822, . 8. Nr. 5: (Ein Partikularkonkurs findet statt7, „wenn der Schuldner zu gleicher Zeit verschierene Fabriken, Handlungen oder Gewerbe unter verschiedenen, von der öfentlichen Behörde bewilligten Firmen betrieben hat; in diesem Falle können jene Glänbiger, welche nach Ausweis der Handelsbücher und Handelsbriefe ausschließend zu einem oder audern dieser Geschäfte Krerit gegeben haben, auf Absonderung des dazu gehörigen Vermögens zu ihrer efriedigung aus demselben antragen.“ 316 Geltung der bayer. Kulkurverordnungen in Schwaben. diesem Gesammtvermögen werden die Gläubiger, nach der bestehenden gesetzlichen Rangordnung befriedigt. Freilich kann es hiedurch geschehen, daß die Sonder-Gläubiger eines Gesellschafters durch bevorzugte Forderungen Alles wegnehmen und die Handlungögläubiger desselben sodann durch seine Handlungstheilhaber allein zu befriedigen sind, in so fern letztere mit ihm in solidum haften. — Geräth eine Gesellschaftshandlung in Konkurs, so kann es vorkommen, daß verschiedene Massen gebildet werden müssen, in Hinsicht auf die verschiedenen Gläubiger jedes einzelnen Theilhabers. Jeder dieser Massen wird alsdann der einem jeden Theilhaber der Gesellschaftshandlung gebührende Antheil an den Handlungsaktiven zugewiesen. Bei jeder Masse liquidiren auch sämmtliche Handlungsgläubiger. Sie, und eben so die besonderen Gläubiger eines jeden Handlungötheilhabers, können aber bei den verschiedenen Massen sehr verschieden befriedigt werden, je nachdem die Konkurrenz von Gläubigern bei der einen oder andern Masse stärker oder schwächer ist. Hier kann die Ehefrau eines Theilhabers Alles wegnehmen; dort können Kinder, Pflegbefohlene, Dienstgesinde, Vermiether mehr oder weniger starke Forderungen haben 12). AKlittheilungen aus der Praris. 1. Geltung der bayerischen Kulturverordnungen in Schwaben. Noch immer erheben sich Zweifel, ob die bayerischen Kulturverordnungen in der ehemaligen Provinz Schwaben gesetzliche Kraft erlangt haben, uͤnd sprechen sich sogar einzelne Gerichte dahin 12) Souchay a. a. O. S. 405f. Nichtigkeitsbeschwerde in Hypothekensachen. 317. aus, daß sie daselbst keine Gültigkeit hätten. Allein diese Ansicht ist offenbar unrichtig. Wenn auch die fraglichen Verordnungen früher nur vom Generalkommissariat oder der Regierung vaselbst geltend gemacht und auzsgeschrieben wurden, so wurde die Gesetzeskraft derselben durch spätere allerhöchste Reskeipte ausgesprochen, und im Regierungöblatte bekannt gemacht. In dem allerhöchsten Reskripte vom 27. März 1806 (Regierungsbl. vom Jahre 1806, S. 122 ist verordnet, daß jene Kulturverordnungen, welche bisher in der schwäbischen Provinz geltend gemacht wurden, von nun an auch in denjenigen Besitzungen eingeführt werden sollen, welche durch den Preßburger Frieden neu erworben wurden, und in der allerhöchsten Verordnung vom 2. Juli 1807 (Regierungsbl. vom Jahre 1807, S. 1141 — 42) ist gesagt, daß die landeöherrliche Absicht bei obigem Restripte dahin gegangen sei, daß jene Verordnungen in dem ganzen Umfange der Provinz wirkende Kraft haben sollten. Hiernächst wird zur Vermeidung aller Anstände erklärt, daß die angeführten Kulturverordnungen nicht nur in den seiiher der bayerischen Souverainität unterworfenen Provinztheilen, sondern auch in den mit der Provinz Schwaben im Monate Juni 1806 vereinigten Vorarlbergischen Landgerichten als gesetzliche Vorschriften anzusehen seien. . Der oberste Gerichtshof des Königreichs Bayern hat auch für die gesetzliche Kraft dieser Verordnungen in der Provinz Schwaben in mehreren Erkenntnissen, z. B. in der Streitsache Nr. 524 45/4 entschieden. Nichtigkeitsbeschwerde in Hypothekensachen. Gemäß §. 94 des Hypothekengesetzes findee gegen eine Verfügung des Hypothekenamtes eint. 318 Beschaͤdigung durch Thiere. Schmerzengeld. Beschwerde an daß Obergericht statt; aber vom dessen Ausspruch ist eine weitere Beschwerde nicht zulässig. Es steht sonach fest, daß in Hypothekenamtösachen nur zwei Instanzen existiren. An das Gericht dritter Instanz kann eine Beschwerde darüber nicht gebracht werden. Es macht keinen Unterschied, ob man sich an die dritte Instanz in Form einer Nichtigskeits= oder in der einer anderen Beschwerde wendet. Denn auch eine Nichtigkeitsbeschwerde kann nur an denselben oder den zunächst höheren Richter gebracht werden. In Hypothekenamtssachen gibt es aber über dem Gerichte zweiter Instanz, welches über die Beschwerde gegen die Verfügung des Hypothekenamts einen Ausspruch erlassen hat, keinen höhern Richter. So wenig man sich mit einer Nichtigskeitsbeschwerde gegen ein Erkenntniß des Wechselappellationsgerichts an das Oberappellationsgericht wenden kann, ebensowenig mit einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Ausspruch eines ObergerichtS in einer Hypothekenamtssache. Vielmehr gilt hier das, was von Nichtigkeitsbeschwerden gegen Erkenntnisse des obersten Gerichtshofs Rechtens ist; sse können nur bel demselben Gerichte, gegen dessen Ausspruch man Beschwerde führt, angebracht werden. Für Hypothekenamtssachen (abgesehen von den Fällen, in welchen das Obergericht Hypothekenamt ist) verhält es sich so, als ob das Oberappellatlonsgericht nicht vorhanden sei. DAGE. in Nr. 822 4¼45 und 157 4 /6. 3. Beschädigung durch Thiere. Schmerzengeld. Bayer. Recht. „ In Folge einer Verwundung durch einen Fanghund wurde gegen den Eigenthümer auch auf Schmerzengeld geklagt. Das zur Anwendung kommende bayerische Landrecht erwähnt des Schmerzengeldes weder im §. 6 des Kap. 16, Th. IV (de actione legis Aquiliae) noch in §.7 (asi Von Empfehlungen. Iln uundrupes paup. fecisse dicatur“). Gleichwohl wurde der Anspruch für begründet erachtet. „Daß im Gesetz vom Anspruche eines widerrechtlich Verletzten auf Schmerzengeld keine Erwähnung geschieht, ist unerheblich. Das Gesetz will denjenigen, der ungerechter Weise beschädigt wurde, entschädigt wissen; zur vollen Entschädigung gehört aber auch die Schadloshaltung für erlittene Schmerzen. Längst hat sich der Gerichtögebrauch, gestützt auf Art. 20 der PO. dafür entschieden, daß der widerrechtlich Verwundete Schmerzengelnd fordern kann. Freiherr von Kreittmayr verweist in den Anmerkungen zu Th. IV, Kap. 16, §. 6, Nr. 7 deß Gesetzbuchs unter lit. c auf die in Deutschland übliche Schätzung der Schmerzen, ohne beizufügen, daß diese Uebung an den Orken, wo das bayerische Landrecht gilt, keinen Eingang gefunden habe. In dieser Beziehung steht daher der Zuläßigkeit der Klage nichls im Wege.“ DAGE. v. 21. Mai 1844, (Nr. 176 43/1). 4. Von Empfehlungen. Ein Fabrikant wurde bei elnem Seidenhändler von einem Dritten eingeführt und als zahlungsfähig empfohlen. Es kam ein Kaufgeschäft über Seide zu Stande. Als nun der Käufer nicht zur Zahlung der an ihn verkauften Seide zu bringen war, nahm der Verkäufer die Haftung des dritten Empfehlers in Anspruch. Eine Juristenfakultät, welche in dieser Frankfurter Rechtssache zu erkennen hatte, nahm an, eine Empfehlung oder ein Rath stehe der rechtlichen Wirkung nach dem im Interesse des Mandatars ertheilten Mandate gleich. Da nun bei letzterem der Mandant die Gefahr des Geschäftes in dem Falle zu tragen habe, wenn der Geschäftsunternehmer sich ohne das Mandat nicht auf das Geschäft eingelassen hätte, so müsse dasselbe auch von Empfehlungen 320 Binsen von Binsen nach Handelsbrauch. gelten. Es wurde daher auf den Beweis erkannt: „daß Beklagter den R. dem Kläger als zahlungsfähig empfohlen habe und der letztere ohne diese Empfehlung das fragliche Kaufgeschäft mit R. nicht in der Weise eingegangen hätte, um demselben die fragliche Waare auf Kredit zu überlassen.“ — Gegen diese Entscheidung wurde mit Recht bemerkt, es lasse sich daraus, daß ein im Interesse des Mandatars ertheiltes Mandat in der Regel dem Rathe oder der Empfehlung gleichgeachtet werde (F. 6 Inst. de mand. fr. 2, I.6 mandati), keineswegs folgern, daß von der bloßen Empfehlung Alles gelten müsse, was für das im Interesse des Mandatars ertheilte Mandat bestimmt ist. Allerdings verpflichtet Letzteres nach fr. 6, §. 5 mandati den Mandanten, wenn der Mandatar ohne das Mandat sich in das Geschäft nicht eingelassen hätte; aber dies gilt nicht gleichmäßig von Rathschlägen und Empfehlungen. Souchay Anmerk. zur Frankf. Reform. Bd. 1 S. 341. — Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 10, S. 139 f. 5. Binsen von Zinsen nach Handelsbrauch. Vgl. Bd. 8, S. 413, Nr. 5.-Nach einer entschiedenen Praxis werden von dem Saldo eines kaufmännischen Kontokorrents, worin Zinsen begriffen sind, abermals Zinsen berechnet. Diese Praxis ist freilich mit den Römischen Gesetzen nicht zu vereinigen. Allein sie beruht auf dem übereinstimmenden Verfahren aller Handelöleute in allen Ländern der Welt, und ein Festhalten an andern Bestimmungen würde eine ungemeine Erschwerung aller Geschäfte herbeiführen. Unter Bezugnahme auf Erkenntnisse in Frankfurter Rechtssachen — Souchay Anm. zur Frankf. Reformation Bd. 1, S. 265. Blätter kr Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 21. Samstag, den 14. Okt. 1848. Uebet Hypothehbestellung in Schuldbriefen, welche auf jeden Inhäber lanten. s. 1. Wenn von größeren Gutöbesitzern bedeutendere Darlehen mittels Ausstellung von Schuldscheinen, die auf jeden Inhaber lauten, aufgenommen werden, pflegt in der Regel eine Hauptschuldurkunde auf jene Person als Gläubiger ausgestellt zu werden, durch deren Vermittlung das Darlehen zu Stande kommt, und welche vom Schuldner ermächtigt wird, Schuldbriefe über einzelne Theile des Gesammtdarlehens, auf jeden Inhaber lautend, auszugeben und in Verkehr zu bringen, wobei dem Inhaber eines solchen Schuldbriefes nach Maaßgabe der Größe des Betrages, auf welchen solcher lautet, gleiche Rechte mit dem als Hauptgläubiger und bezüglich der Theil-Schuldbriefe als Cessionar sich darstellenden Vermittler des Darlehens zukommen 1). Daß für solche Darlehen gültig eine Hypothek bestellk werden könne, und dah alödann die Inhaber der Theil-Schuldscheine gleiche Hypothekenrechte mit dem Hauptgläubiger haben, wosern die Befugniß des Legteren, solche Schuldscheine 7) Derst. über dieses Rechtsverhältnitz Vl. f. N. Bd. II, r. 1. XIII. 322 ueber Hypothelbestellung in Schuldbriefen au porleur. auszustellen, ins Hypothekenbuch eingetragen ist, möchte unbezweifelt seyn. Eine andere Frage aber ist es, ob der Schuldner befugt sei, ohne Vermittlung einer als Hauptgläubiger und Ausgeber der Theil-Schuldbriefe sich darstellenden Person seinen Gläubigern schon vom Anfange her selbst Schuldscheine, die auf jeden Inhaber lauten, auszustellen und in denselben eine Hypothek zu geben; insbesondere ob nach dem k. bayer. Hypothekengesetze vom 1. Juni 1822 das Hypothekenamt befugt und verbunden sei, einen Eintrag auf jeden Inhaber als Gläubiger in die dritte Rubrik des Hypothekenbuchs, ohne daß ein Hypothekengläubiger mit Namen genannt ist, zu beschäftigen, und wie in diesem Falle der Hypothekenbrief auszustellen sei? 8. 2. Vorerst ist als unbestritten vorauszusetzen, daß, wo nicht Lanvegesetze verbietend entgegenstehen, nicht blos der Staat, sondern auch jede Privatperson berechtigt ist, für ein gegebenes Darlehen Schuldbriefe auf jeden Inhaber lautend auözustellen 2). Denn der Schuloner erklärt durch Ausstellung eines solchen Schuldscheins, daß er jeden, welcher denselben in Händen hat, als seinen Gläu-) Mittermaier deutsch. Priv. N. 7. Aufl. Bd. II, S. 7, . 274. — Wenn v. Gönner im Komm. zum Hyp. Gesetze Bd. Il, S. 311 anführt, als ob nur vermöge besonderer Bewilligung der Regierung die Cession von Hypothekenbriesen an seden Inhaber zulässig sel, so besteht unseres Wissens in Bayern kein Geletz und keine Verordnung, worans diese Beschränkung zu folgern wäre. — In den vielen in neuerer Zeit anf diese Art ausgestellten Schuldbriefen ist von einer eingeholten Regierungsbewilligung — welche natürlich mit obervormundschaftlicher Zustimmung oder gerlchtlicher Aussertigung nicht zu verwechseln ist — keine tdt. Ueber Hypothekbestellung in Schulbbrlefen au porkeur. 323 biger für die in dem Schuldscheine ausgedrückte Summe anerkenne, ohne daß er einen Nachweis darüber verlangt, auf welche Weise der Schuldschein auf den Inhaber gekommen sei. Der Vorzeiger der Urkunde kann vom Gläubiger Zahlung verlangen, aber nur gegen Auöhändigung derselben kann der Schuldner mit Sicherheit Zahlung leisten. Der Gläubiger, indem er einen solchen Schuldschein annimmt, läßt sich dagegen alle in demselben enthaltenen Bestimmungen, welche als der Inhalt des geschlossenen Darlehensvertrags erscheinen, gefallen, und übernimmt die Gefahr, welche in dem Besitze eines solchen Schuldscheines, besonders aber darin liegt, daß auch ein Drilter, der sich auf unrechtmäßige Weise in den Besitz des Schuldscheins gesetzt hat, vom Schuldner gültige Zahlung erhalten kann ?). 3) Die viel bestrittene Frage, ob dergleichen Urkunden mit der Eigenthumsklage zurückgeforrert (vindizirt) werden können, dürste wenigstens in soweit verneink werden, als der Schulrschein, wenn er einmal in die Hände des Schuldners zurückgekommen ist, nicht mehr von diesem zurückverlangt werden kann. Denn dadurch, dah Jer mand als Gläublger einen Schuleschein annimmt, worin ausgedrückt ist, daß der Inhader der Glänbiger sei, unterwirft er sich stillschweigend, aber durch eine rechtsverdinrliche Handlung der Vertragsbestimmung, daß der Schulrner dem Inhaber gültig Zahlung leisten könne: er hat sich durch Annahme des Schulrscheins auf diese Bedingung eingelassen; der Schulener kann daher der Eigenthumsklage immer mit dem Vorbringen begegnen, daß er (abgesehen von der Hypothek-Klage) von dem Gläubiger nicht mit einer dinglichen, sondern nur mit einer perlönlichen Klage aus dem Darlehensvertrage belangt werden könne, das Recht zur Aastellung der perfönlichen Klage aber vertragsmäßig auf dem Besitze des Schulrscheines beruhe, sobald also der Vesitz verloren gegangen sei, auch das Klagerecht erloschen sei: daher an einen dritten, der als Besitzer enfgetreten sei, gültig habe gezahlt werden lönnen. — Nur wenn der Schulrner Kenntniß davon hat, daß der rm 324 Ueber Hypothelbestellung in Schuldbriesen au porlotit. g. 3. Ist nun aber der Darlehens-Vertrag, wenn lediglich der Inhaber der Schuldurkunde als Glänbiger benannt ist, gültig: so kann auch einer für ein solches Darlehen geschehenen Pfandbestellung rechtliche Gültigkeit nicht abgesprochen werden. Denn dem Schuloner steht frei, in dem Därlehensver-=trage sich seinem Gläubiger gegenüber — sei dieser, wer er wolle — auf jede rechtlich zulässige Weise zu verbinden, ihm daher auch durch Einräumung eines dinglichen Rechtes Sicherheit zu geben. Die Gültigkeit des nicht selbstständig bestehenden Pfandvertrags hängt immer davon ab, daß daß Hauptgeschäft, mit welchem die Pfandbestellung verknüpft ist, rechtlich nicht unwirksam seit). Insbesondere hat nach bayerischem Rechte die Hypothek nur eine accessorische Eigenschaft, und von Nichtigkeit und Dauer der Forderung, fürwelche eine Hypothek bestellt ist, hängen auch die Wirkungen der Hypothek abs). Nach gemeinem. sowohl als bayerischem Rechte ist mithin die Bestellung einer Hypothek in einer auf jeden Inhaber lautenden Schulourkunde rechtlich zulässig, da der auf solche Weise zu Stande gekommene Darlehensvertrag selbst rechtlich gültig ist. 8. 4. Es entsteht nur die Frage, ob nach bayeritchem Rechte die im Hypothekengesetze v. 1. Juni Schuldschein auf unrechtmählge Weise in dritte Hände gekommen sei, und dennoch dem Besitzer desselben Bahlung leistete, bleibt er dem rechtmähigen Eigenthümer haftbar: dieser aber hat alsraun nicht die Vinrikationsllage, sondern er klagt gegen den Schuldner als Theilnehmer an einer unerlaubken Handlung mit der aclio de dolo, condictio lurtiva und dergl. 3 Seuffert Pand. R. S. 197. 5) Sppothekengesetz vom 1. Inni 1822, §. 2. Ueber Hypothekbestellung in Schuldbriefen au porkeur. 325 1822 zur Gültigkeit einer Hypothekbestellung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht von der Ark sind, daß sie nicht beobachtet werden können, wenn der Schuloschein auf jeden Inhaber lautet? — Eine Hypothek ist in Bayern nach §. 1 dleses Gesetzes nur dann gültig, wenn sie in das dafür angeordnete öffentliche Buch eingetragen ist, und nach §. 20, Nr. 8 soll in dieses Buch unter andern auch der Name desjenigen, welchem die Hypothek erworben wird, eingetragen werden. Im 8. 145 ist unter Nr. 3 angeordnet, daß in die dritte Rubrik des Hypothekenbuchs unter andern auch „Vor= und GeschlechtSsname, Stand und Wohnort des Gläubigers“ eingetragen werden soll. Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen scheint mun zu folgen, daß in Fällen, wo der Name des Gläubigers nicht in das öffentliche Buch eingetragen werden kann, eine rechtsgültige Hypothekbestellung unmöglich sei, daß daher, da Schulbbriefe auf jeden Inhaber ihrer Natur nach keinen Gläubiger-Namen enthalten können, die Bestellung einer Hypothek für ein Darlehen, dessen Schulobriese auf Inhaber lauten, gesetzlich nicht Platz Kreisen kann, es sei denn, daß eine bestimmte Person als ursprünglicher Gläubiger erscheine, welcher ermchtigt wird, dergleichen Schuldbriefe auszugeben. Allein die Bestimmung, daß der Name des Hypothekgläubigers in das öffentliche Buch einzutragen sei, ist nicht so zu verstehen, als ob der einzutragende Gläubiger jedesmal einen eigenen Namen (nomen proprium) führen müsse, daher nur eine Privatperson sein könne: denn sonst würden juristische Personen, wie Stiftungen, Gesellschaften, Vermögensmassen u. dgl. nie als Gläubiger eingetragen werden können, was voch täglich geschieht. Die strenge Auslegung der 66. 22 u. 145 326 Ueber Hpyxokhekbestellung in Schuldbriesen au porleur. würde zu ungereimten Beschränkungen führen, welche das Gesetz nicht beabsichtigte. Schon Gönner im Kommentar zum Hypothekengesetze Bd. I, S. 264 und Bd. II, S. 200 und 253 deutet darauf hin, daß das Wort „Name“ nicht in dieser strengen Auslegung, sondern in allgemeiner Bedentung zu nehmen sei, und erklärt sich Bo. 1II, S. 311 für die Zulässigkeit der Cession einer Hypothekforderung an jeden Inhaber des Hypothekenbriefs fo). — Zur Zeit der Verkündung des Hypothekengesetzes, waren Papiere auf jeden Inhaber nicht so allgemein verbreitet, wie jetzt: solche kamen von Seite der Privaten als Schuloner erst in späteren Zeiten häufiger in Gebrauch. Dem Gesetßzgeber schwebte also wohl diese Art von Schuldscheinen bei Erlassung des Gesetzes gar nicht vor. Wenn im Gesetze der Eintrag des Namens des Gläubigers verlangt wurde, so geschah dies nur in der Absicht, alle Verwechslungen und Irrungen zu vermeiden, und den Einträgen in das Buch vie größtmöglichste Bestimmtheit und Genauigkeit zu geben. Diese Absicht geht aus allen Bestimmungen über Anlegung der Rubriken des Hypothekenbuchs, aus dem Geiste des Gesetzes selbst und dessen Hauptgrundsätzen der Oeffentlichkeit und Besonderheit (Publizität und Spezialität) hervor, wie denn auch im §. 136 ebenso der Eintrag des Vor= und Geschlechtsnamens, Stande5, Gewerbes und Wohnorts des Schuldners in die zweite Rubrik angeordnet, dadurch aber nicht auögeschlossen ist, daß auch juristische Personen, die keinen Vor= und Geschlechtsnamen, Stand oder Gewerbe haben, als Schuldner erscheinen können 7). Das Gesetz wollte nur anordnen, daß der Name elnes Gläubigers alsdann eingetragen werde, wenn 6) Siehe fedoch oben Note 2. 7) v. Gönner a. a. O. Bd. II, S. 205. Ueber Hypothekbestellung in Schuldbrlefen au portour. 327 solcher Eintrag möglich ist, außerdem aber die möglichst genaue Bezeichnung den Namen vertreten muß. Es heißt in fr. 34 de cond. et demonstr. (35, 1); „Demonstratio plerumquc vice nominis fungitur: nec interest, falsa an vera sit, si certum ost, qduem testator demonstraverit“ 9). Sobald vie Bezeichnung des Gläubigers von der Art ist, daß eine Irrung nicht eintreten kann, ist also den gesetzlichen Bestimmungen genügt, denn eine solche Bezeichnung vertritt mit vollem Rechte und mit voller Gewißheit die Stelle des Namens. Nun ist aber die Bezeichnung: „jeder Inhaber“ eine ganz bestimmte, eine Irrung gar nicht zulassende. Denn Jeder, welcher beim Schuloner, bei Gericht oder beim Hypothekenamte den Schuloschein vorzeigt, stellt sich als Gläubiger dar und ist befugt, nach Maaßgabe des Schuldscheines den Fortbestand der ihm gewährten Sicherheit, sowie Zahlung der Zinsen und der Hauptsumme zu verlangen, überhaupt alle Rechte des Gläubigers geltend zu machen. Diese Bezeichnung ist in ihrer Art noch verlässiger, als die Benennung des Gläubigers als Privatperson mit seinem Namen; well ein mit Namen benannter Gläubiger, wenn er seine Rechte verfolgen will, im Beanstandungsfalle immer noch nachweisen muß, daß er jene Person sei, welche den in der Schuldurkunde angeführten Namen trägt; während der Besitzer eines auf Inhaber ausgestellten Schuldbriefs dieses Nachweises überhoben ist, und sich durch den Besitz der Urkunde allein als berechtigt genugsam ausweist. Es ist daher keinem Zweifel unterworfen, daß Einträge in die dritte Rubrik des Hypothekenbuchs also gefaßt werden können: 8) Pgl. auch fr. 6 de rob. cred. (12, 1). 328 uUebetr Hppothekbestellung in Schulrbriefen au porteur, „Eine Million Gulven mit vier vom Hundert verzinsliches baares Darlehen an die Inhaber der hierüber ausgestellten Schuldurkunden als Gläubiger. Für dieses Darlehen sind 3000 auf jeden Inhaber lautende Schuldund Hypothekenurkunden vom k ..Gerichte . unterm ...... ausgefertigt worden, und war 400 Stück zu 1000 fl. mit Lit. A Nr. 1— 800 Stück zu 500 fl. mit Lit. B Nr. 1— 800, 2000 Stück zu 100 fl. mit Lit. C Nr. 1— 2000 bezeichnet. Die einzelnen Schuldurkunden haben unter sich gleichen Rang bezüglich der bes stellten Hypothek.“ — S. 5. Ein weiterer Anstand möchte gegen die Bestellung einer Hypothek in der bezeichneten Art daraus entnommen werden, daß die Ausstellung eines Hypothekenbriefs über die Gesammtsumme des Darlehens unmöglich wird, weil Niemand vorhanden ist, welcher solchen in Empfang nehmen kann. Allein auch dieser Anstand ist unerheblich, vielmehr bilden die Schuldbriefe auch eben so viele einzelne Hypothekenbriese in geringeren Beträgen, deren Gesammtsumme das ganze Darlehen ausmachen, und welche unter sich gleichen Hypotheken-Rang haben. Der Schuloner hat leviglich vor dem Hypothekenamte zu Protokoll zu erklären, daß er ein Darlehen zu einem bestimmten Betrage aufnehme und seinen Gläubigern dafür Schuloscheine auf Inhaber lautend ausstelle: er hat die näheren einzelnen Punkte des Darlehensgeschäftes genauer darzustellen, und die unbeweglichen Güter oder bdie dsesen gleichzuachtenden dinglichen Rechte zu be- Ueber. Hypothekbestellung in Schulbbriefen au porlour. 329 geichnen, auf welche er die Hypothek bestellen will, Das Hypothekenamt hat die Erfordernisse zur Bestellung einer Hypothek bezüglich der in den dref Rubriken zu beschäftigenden Einträge, wie bei jeder andern Hypothek, zu prüfen, sodann aber die einzelnen Schuldurkunden als eben so viele Hypothekenbriefe gerichtlich zu fertigen. Die Beilagen zu den Hypothekenbriefen an Schätzungs-Urkunden, Tilgungs-Plan u. dgl. sind in Urschrift zu den Hypotheken-Akten zu nehmen, und ein Abdruck ist den einzelnen Schuldurkunden beizufügen: dieser Abdruck erhält durch die jedem Hypothekenbriefe unerläßlich beizufügende gerichtliche Ausferligung seins hinreichende Beglaubigung, » §.6. Auch das bei Löschungen vorgeschriebene Verfahren steht der Ausstellung solcher Hyrothekenbriefe nicht hindernd entgegen. Da jeder Inhaber als Gläubiger erscheint, so ist, sobald der Schuldner selbst Inhaber der Schuldurkunde wird, dieser als sein eigener Gläubiger zu betrachten, sohin die Forderung erloschen, es steht also Nichts im Wege, auf Vorzeigung eines oder mehrerer Theil-Schuldbriefe durch den Schuldner die Hypothek für den Betrag, den die vorgezeigten Schuloscheine ausweisen, zu löschen. Doch ist zur Vermeidung des Mibbrauchs solcher Schulvbriefe bei der Löschung die Vorsicht nöthig, daß der Schulobrief zum ferneren Gebrauche mittels Durchschneidens oder auf andere Art unbrauchbar gemacht werde a). In der Regel kann, wofern nicht Anderes in der Schuldurkunde selbst als Vertragsbestimmung enthalten ist, bei theilweiser Heimzahlung der Beträge einzelner Schuldbriefe die Löschung an der Gesammtschuld nur in der Art Statt finden, daß à) Pol. v. Gönner a. a. O. Pr. II, S. 311. a30 Ueber Hypothelbestellung in Schuldbriefen au porteur. ungeachtet der Minderung der Schuld nicht einzelne verpfändete Gegenstände vom Hypothekenverbande freigegeben werden können, sondern sämmtliche verhypothezirte Sachen nach wie vor diesem Verbande unterworfen bleiben, und nur in der dritten Rubrik bemerkt wird, daß und wie viel an der eingetragenen Summe abbezahlt sei. Denn jever einzelne Gläubiger hat das Recht zu verlangen, daß für seinen Antheil an der Gesammtforderung die vollständige Sicherheit eben so, wie allen Gläubigern zusammen, gewährt sei und bleibe. Die Art der Zahlung der Zinsen und der Til--Jung des Kapltals ist in der Schuldurkunde auszusprechen: Durch Annahme der Urkunde unterwirft sich, wie oben schon erwähnt, jeder Gläubiger den darin enthaltenen vom Schuldner ausgehenden Bestimmungen als vertragsmäßigen. Jeder Gläubiger hat Kenntniß davon, daß der Schuldner, nicht wissend, wer in jedem Zeitpunkte seine Gläubiger seien, mit denselben nicht unmittelbar in Verkehr treten kann, sondern durch öffentliche Bekanntmachungen seinen Gläubigern Eröffnungen machen muß. Der Glänbiger hat daher, wenn er, solche Bekanntmachungen nicht lesend, etwa in Nachtheil versetzt wird, diesen Nachtheil sich selbst zuzuschreiben, weil er sich in einen Vertrag eingelassen hat, welcher seiner Natur nach einen andern Verkehr des Schuldners mit der Gesammtheit seiner Gläubiger nicht zuläßt. Gewöhnlich ist in dergleichen Schuldbriefen bestimmt, wann und wo die Zinsen gegen Einreichung der Zinsabschnitte gezahlt werden, und eine Verloosung der Schuldscheine nach Buchstaben und Nummern vertritt die Stelle der allmähligen Aufkündigung einzelner Theile der Gesammtschuld. Diese Verloosung kann füglich — der Sicherheit des Beweises der Aufkündigung wegen — vor einer Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgenommen werden; allein auch die Privatverloosung vertritt Berufungssumme. Vaterschaft. 331 die Stelle der Aufkündigung, wenn in den Vertragöbestimmungen der Schuldbriefe enthalten ist, daß die öffentliche Bekanntmachung der herausgeloosten Schuldbriefe und die öffentliche Aufforderung an die Inhaber derselben zur Empfangnahme ihrer Antheile an dem Gesammtdarlehen als Aufkündigung gelten solle. Nach Ablauf der Zeit, welche zur Empfangnahme festgesetzt ist, tritt für die Gläubiger, welche sich nicht gemeldet haben, Verzug (mora accipiendi) mit seinen Folgen ein; und über die Befreiung des Schuldners von der Verbindlichkeit zur Zinszahlung sowohl als von der Hauptschuld gelten jene Grundsätze, welche überhaupt bezüglich jener Gläubiger stattfinden, die sich im Verzuge befinden, die Zahlung einer Schuld anzunehmen, oder an welche mit Sicherheit nicht erfüllt werden kann 10). Das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 kennt öffentliche amtliche Vorladungen zum Behuse der Löschung von Hypotheken. Solche Vorladungen sind für die Gläubiger verbindlich, weil es die Natur des Rechtgeschäfts, in welches sie sich eingelassen haben, mit sich bringt, daß nicht jeder Einzelne besonders vorgeladen werde. Das Verfahren bei solchen Löschungen ist in den 99. 82 und 159 des Hyp. Gesetzes genau vorgezeichnet, und es unterliegt keinem Anstande, dasselbe bei Löschung von Hypotheken, die jedem Inhaber einer Urkunde bestellt werden, anzuwenden. r. Lotz. Mittheilungen aus der Praris. 1. Nerufungssunmme. Vaterschakt. Im Kommentar über die GO. Bd. 4, S. 48 wurde unter Hinweisung auf ein DAGE. bemerkt, 10) Seuffert Pand. R. Ss. 248—259. 332 Gerufungösumme. Waterschakt. vaß in Prozessen über die Rechtsverhällnisse aus pem anberehelichen Beischlafe nach dem Tode des Kinpes die Vaterschaftsfrage nicht mehr dazu dienen könne, die Rücksicht auf das Dasein der Berufungösumme auszuschließen. Da gleichwohl auch noch in den neuesten Zeiten Bernfungen solcher Art, in welchen das Ermangeln der Berufungs-=summe wegen Obwaltens der Vaterschaftsfrago (nach dem Tode des Kindes) als unerheblich dargestellt werden will, an die höheren Instanzen gelangen, so empfiehlt sich die Mittheilung eines neuern hierüber ergangenen oberstrichterlichen Erkenntnisses. In den Motiven des OAGE. vom 97. April 1847 (Nr. 759 101) kommt vor: „Nach 5. 63 des Prozebgesetzes vom 17. Nov. 1837 findet die Berufung ohne Rücksicht auf eine Summe statt, wenn ver Streik Rechte betrifft, welche eine bestimmte Schätung nicht zulassen; insbesondere bei Standesklagen, Streitigkeiten über das Erbrecht, üiber Vaterschaft oder Kinoschaft u. s. w. Allein der allegirte § ist hier nicht anwendbar. Das angeblich mit dem Beklagten erzeugte Kind ist, wie die Klägerin selbst sagt, eine Stunde nach der Geburt gestorben. Die Rechte des Kindes kommen daher dermalen nicht in Betrachtung, dasselbe braucht keinen Vater mehr, keine Ernährung, kelne Erziehung. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist lediglich die persönliche Entschädigung der Mutter. Darum ist biese nur allein klagend aufgetreten und hat bloß die ihr angeblich gebührende Entschädigung in Anspruch genommen. Der Umstand, daß die Klägerin in ihrer Klage auch gebeten hat: „den Beklagten für den Vater ihres am 21. Aug. 1815 geborenen Kindes zu erkennen“ macht die Klage nicht zu einer Paternitätöklage. Denn die letztere verfolgt die Rechte des Kindes gegen den außerehelichen Vater auf Ernährung, Er- Haftung der Verwaltungs-Beamken= 833 Kehung und Leistung alles vesjenigen, tbozu die Gesetze denselben verpflichten, und ist von den Ansprüchen der Mutter des Kindes auf vie lihr gebührende Entschädigung ganz unabhängig. Die Vertretung der Rechte des Kinves steht überdies der Mutter gar nicht zu, sondern gebührt lediglich dem Vormunde. — Die von der Klägerln geforderte Entschädigung erreicht die gesetzliche Revisionssumme nicht; es mußte daher die Revision als unzulässig zurückgewiesen werden.“ 2. Haftüng der Verwaltungs -Beamten aus pflichtwikrigen Amkshandlunge. (Vergl. Bb. XIi, S. iso und 2#l.) Der Vorstand einet Distriktspolizeibehörde war gegen eine in üblem Rufe stehende Weibsperson in einer Weise eingeschritten, wodurch diese in verschiedener Beziehung sich verletzt glaubte-Sie beschwerte sich bei der vorgesetzten k. Kreisregierung und hob mehrere Punkte des gegen sle stattgefundenen Verfahrens heraus, in welchen nach ihrer Meinung der Polizeibeamte die Grenzen seiner amtlichen Befugnisse überschrilten haben sollte. Von der k. Kreisregierung wurde ihrem Anwalte eröffnet, daß das Vetfahren des Beamten die Mißbilligung vieser Stelle erhalten habe. Dabei wurden aber nicht die einzelnen Punkte näher bezeichnet, in welchen der Beamte gefehlt hatte. Die Beschwerte stellte nun gegen den Polizeibeamten im Civilwege eine Injurienklage auf eine Genugthuungs-Summe, und hob in derselben alle einzelnen Umstände des Verfahrens hervor, welche nach ihrer Ansicht eine Ueberschreitung der Amtebefugniß des Beamten enthielten, und berief sich dabei auf die mißbilligende Entschliehßung der k. Kreis-Regierung. Der beklagte Beamte bestritt 834 Hastung der Verwalkungs-Beamken. das Dasein einer Civilsache und behauptete, die von der k. Krelsregierung ausgesprochene Mißbilligung habe lediglich einen Formfehler betroffen. Das Erkenntniß des einschlägigen AG. — bestätigt aus denselben Gründen durch O#E. vom 8. April 1848 Nr. 1101 1 446% — sprach aus, daß die Klage in der angebrachten Art von den Gerichten zurückzuweisen sei. Die Gründe waren: 1) Es ist zwar richtig, daß die Verwaltungsbeamten wegen fahrlässiger oder vorsätzlicher Unterlassungen, sowie wegen Ueberschreitungen ihrer amtlichen Befugnisse civilrechtlich haftbar sind, indem sie insbesondere alsdann, wenn sie Über die Grenzen der ihnen zur Nichtschnur dienenden Gesetze, Verordnungen und Instruktionen hinausgehen, nicht mehr Amtshandlungen ausüben, sondern als Privatpersonen zu beurtheilen sind, mithin sowohl wegen Ehrenkränkung als wegen eines in Geld anschlagbaren Schadens bei den Civilgerichten belangt werden können (Seuffert Pand. Bo. II, S. 425). 2) Allein die Vorfrage bleibt immer die, ob der Verwaltungs-Beamte die Grenzen seiner amtlichen Befugnisse überschritten habe? — Diese Frage zu beantworten, ist nicht Sache der Gerichte, sondern der dem Beamten im Dienstwege vorgesetzten Stelle. (Seuffert Kom. z. GO. Vo. I, S. 148. — Mittermaier Archiv f. civ. Praxis Bo. XII, S. ao7. — Pfizer über Verwaltungs=Justiz S. 80, S. 172). 3) Die den Gerichten nach Tit. VIII, §. 3 der Verf. Urk. zugesicherte Unabhängigkeit findet kraft dieser konstitutionellen Bestimmung nur innerhalb der Grenzen ihrer amtlichen Befugniß statt; es steht ihnen daher kein Erkenntniß darüber zu, ob ein Beamter, welcher keine Richteramtsperson ist, innerhalb der Grenzen seines Haftung der Verwaltungs-Veamten. 335 Amts gehandelt habe, oder nicht, weil sie durch Beantwortung dieser Frage selbst thren Wirkungs-=kreis überschreiten würden. Diese aus der Nakur der Sache und der nothwendigen Ziehung einer scharfen Grenzlinie zwischen Gerechtigkeitspflege und Verwaltung fließenden Grundsätze sind in der Entschliebung des k. Staatsministeriums der Justiz vom 31. März 1824 (Döllinger Verord. Samml. Bo. II, S. 285) anerkannt, welche Entschließung, weit entfernt, als Gesetz gelten zu wollen, nur die Gerichte auf die Beobachtung der Grenzlinien zwischen Justiz und Administration aufmerksam macht, sohin, obgleich nach Verkündung der Verfassung erlassen, den richterlichen Entscheidungen zur Grundlage dienen kann. (Seuffert Kom. z. GO. I. S. 27). A) Im Falle einer Klage, wie die vorliegende, hat daher der Kläger nicht nur Thatsachen anzuführen, in welchen eine Ueberschreitung der amtlichen Befugnisse des Beamten liegen soll, sondern auch darzuthun, ob und welche von den Handlungen des Beamten als die Grenzen seiner Amtsbefugnisse überschreitend von der vorgesetzten Stelle erklärt worden seien. Die Anführung einer allgemeinen Mibbilligung genügt nicht: es gehört zur thatsächlichen Begründung ver Klage, alle einzelnen Umstände herrorzuheben; denn die Ausführung in der Klage über die Zuständigkeit der Gerichte muß hier eben so thatsächlich und rechtlich begründet werden, wie die über die Sache selbst (Seuffert Kom. z. GO. Bo. I, S. 149, Bo. II, S. 138.— Martin Lehrb. des Proz. §s. 137). Die Klage mußte daher, wie angebracht, von den Gerichten abgewiesen werden. Der Klägerin bleibt es unbenommen, bei der vorgesetzten Verwaltungöstelle eine Entschließung zu erwirken, worin ihr umständlicher kund gegeben wird, in welchen Punkten der -slrKr Hafstung der Verwaltungs--Beauũten: Beklagke seine amtlichen Befügnisse überschritten habe, oder nicht. " » Nachschrift. So sehr es einerseits nothwendig ist, Beamte, welche innerhalb ihrer Amtsbefugnisse handeln, gegen die maßlosen Angriffe von Seite der Unzufriedenen in Schutz zu nehmen, so erfordert es auch andererseits die Gleichheit der Rechte, und es ist zur Beseitigung des leider immer mehr überhand nehmenden und von einer gewissen Seite her gerne unterhaltenen Mißtrauens gegen die Beamten nothwenvig, mit aller Strenge sowohl gegen jene einzuschreiten, welche aus übertriebenem Diensteifer oder aus anderen Nebenrücksichten sich Uebergriffe erlauben, als auch gegen jene, welche durch Vernachlässigung ihrer Obliegenhelten die Amtsuntergebenen benachtheiligen. Die vorgesesten Stellen werden wohl einsehen, daß es im gleichmäßigen Interesse der Regierungen wie der Staatsbürger liegt, den Beschwerdeführern, wenn ihre Beschwerden gegründet sind, umständlich kundzugeben, worin die Beamten ihre Befugnisse überschritten oder ihre Pflichten vernachlässigk haben, durch Offenheit jedes Mißtrauen zu beseitigen, und nicht durch zurückhaltende oder zu allgemeine Ausdrücke der mißbilligenden Verfügung den Rechtsweg abzuschneiden oder zu verkürzen-Wir wünschen und hoffen, daß die Verwaltungsstellen auch dieser Anforderung der jetzigen Zeik bereitwillig nachkommen! L. GEnome. Mie eiastent Rath bas Volk u lenken? eitler Wahn! Sie seh'n und hören nicht, zum Abgrund führt die Pahr- Blätter f ü Kechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 22. Samstag, ven 28. Okt. 1848. Kompetenz in Beitreibung der #nwalts-Kosten. In den Blättern f. RA. Bd. L, S. 238 ist die Ansicht aufgestellt, daß, wenn über die Gebuhren des Anwaltes oder deren Beitreibung ein Streit entsteht, dieser Gegenstand vor dasselbe Gericht gehöre, welches in der Hauptsache kompetent war, wenn auch diejenige Partei, von welcher der Anwalt die Gebühren fordert, ihren ordentlichen persönlichen Gerichtsstand vor jenem Gerichte nicht haben sollte. Der Richtigkeit dieser Ansicht, insoferne sie allgemein angewendet werden wollte, dürften aber sehr wesentliche Bedenken entgegenstehen. Die Praktiker, die jener Ansicht huldigen, berufen sich zu ihrer Begründung auf die Grundsätze des Zusammenhanges der Sachen, der Zugehörigkeit der Nebensachen zur Hauptsache, der Streitsanhängigkeit 2c.; alles dieses kann sich jedoch nur von dem Falle verstehen, wenn ein Anwalt die Vergütung seiner Gebühren von der Gegenpartei seines Klienten aus dem Grunde fordert, weil diese Gegenpartei in dem richterlichen Erkenntnisse über die Hauptsache auch zur Vergütung der Kosten, und namentlich der Anwaltskosten verurtheilt wurde, in welchem Falle es sich im Grunde nur um Bei-XIII. 338 Kompetenz der Veitreibung in Anwalts-Kosten. treibung der Kosten seiner Partei handelt. Auf jene Fälle aber, wo ver Deserviten-Streit zwischen dem Anwalte und seinem cigenen Klienten entsteht, finden jene Grundsätze keine Anwendung; denn 1) wird Niemand bestreiten, daß das Verhältniß zwischen dem Anwalte und seinem Klienten ein rein persönliches Privatrechtsverhältniß sei, welches nach den gesetzlichen Bestimmungen über den Vollmachtsvertrag (cod. bav. civ. p. IV, cap. 9, S. 6, Nr. 1) zu beurtheilen ist. Daraus folgt, daß Differenzen zwischen dem Advokaten als Mandatar, und dem Klienten als Mandanten immer und allezeit als Civilrechtssachen vor dem Civilgerichte zu verhandeln sind, und zwar wie jede andere Personalklage, nach cod. civ. I. c. S. 10 in annot. litt. b. et cod. jud. cap. 1, §. 1 vor dem ordentlichen Gerichte des beklagten Theiles, die Differenzen mögen vor was immer für einer Behörde, in einer Civilfache, oder auch in einer strafrechtlichen oder polizeilichen Angelegenheit entstanden sein. Dieß ist die gesetzliche Regel, und nirgends ist bezüglich der Deservitenklagen eine Ausnahme statuirt. Allerdings sind zwar 2) die Anwaltskosten eine Nebensache zu dem Hauptprozesse, in welchem sie erwachsen sind; auch sind nach cod. jud. cap. 17, §. 4, Nr. 6 die Gebühren der Anwälte sogar gleich den Gerichtskosten zu behandeln, und das punctum oxpensarum muß nach cod. jud. cap. 1, §. 10 in not. litt. a allezeit vor dem Forum der Hauptsache, aus dem Grunde der Konnexitäk, verhandelt und entschieden werden. Allein diese Gesetzstellen haben nur Bezug auf den Kostenpunkt zwischen den streitenden Hauptparteien, aber nicht auf das Mandatsverhältniß zwischen den An- Kompetenz der Beitreibung in Anwalts-Kosten. 339. wälten und ihren Klienten; letztere sind, wenn sie der Deserviten halber in Streit gerathen, von den Hauptparteien ganz verschiedene selbstständige Streitstheile. Das forum continentiac vel conncxionis causarum kann nur in Streitsachen zwischen den nämlichen Parteien Platz greifen, aber nicht zwischen Parteien, wo der Kläger (der Anwalt) eine ganz andere Person ist, als der Kläger im Hauptstreite. 3) Deservitenklagen zwischen den Anwälten und ihren Klienten sind von dem Hauntprozesse ganz unabhängig; sie entstehen gewöhnlich erst, wenn dieser bereits beendigt ist, oder der Klient zur Fortführung des Hauptprozesses einen andern Anwalt gewählt hat. In beiden Fällen kann die Differenz zwischen dem Anwalte und seinem Klienten nicht zugleich mit dem Hauptprozesse verhandelt und entschieden werden, und da gerade hierin der Hauptzweck liegt, für welchen nach cod. jud. cap. 1, §S. 10 litt. a das Ausnahms-Forum der conncxio causarum gegeben ist; so ergibt sich daraus die Unstatthaftigkeit dieses Forums in solchen Fällen von selbst. A) Wenn auch die Akten des Hauptprozesses die Grundlage für die Deservitenforderung des Anwaltes gegen seinen Klienten bilden; so liegt doch hierin keine wahre Konnexion zwischen dieser Forderung und dem Gegenstande des Hauptstreites. Die Akten des leßtern sind lediglich als Beweismittel für die Deservitenforderung des Anwaltes zu betrachten; Niemand aber wird behaupten wollen, daß der Kläger seine Klage vor dem Gerichte jenes Ortes stellen müsse, wo die Urkunde, die er als Beweismittel gebrauchen will, errichtet wurde. Das Gericht, welches in der Hauptsache zu erkennen hat, kann bezüglich der Deservitenforderung des Anwalkes an einen Klienten, wenn es nicht zugleich das ordentliche Forum des letztern ist, keine 340 Kompetenz in Beitreibung der Auwaltö-Kosten. andere Gewalt üben, als die Deserviten zu justifüziren; dieß ist aber lediglich elne disziplinäre Besugniß zur Beschränkung allenfallsiger Tar-Exzesse der Anwälte, die auf die Feststellung ver Kompekenz zur Verhandlung von Deservitenklugen keinen Einfluß hat. 5) Der Grundsatz: „lis ubi cocpta, ibi finienda“ paßt, bei all' seiner prinzipkellen Richtigkeit, auf die vorliegende Streitfrage nicht; denn der Deservitenstreit beginnt nicht mit dem Hauptstreite, sondern gewöhnlich erst nach dessen Beendigung; man kann also nicht sagen, daß durch den Hauptstreit auch der Deservitenstreit zwischen dem Anwalte und seinem Klienten bereits angefangen habe, und daraus folgt, daß letzterer nicht nothwendig vor dem Gerichte, wo der Hauptstreit gefuhrt wird, verhandelt werden müsse. 0) Die UAnsicht, als seien Deservitenklagen der Anwälte gegen ihre Klienten jedesmal vor jener Behörde zu verhandeln, wo die Angelegenheit, in welcher der Anwalt die Deserviten verdiente, anhängig war, müßte in ihrer allgemeinen Anwendung zu Absurditäten führen. « Man nehme an, ein Anwalt habe in einer Gewerbssache für Jemanden eine Berufung zur k. Regierung gegen einen Beschluß eines Magistrates III. Klasse eingereicht, aber von seinem Klienten dafür beine Bezahlung erhalten, so daß er zur Klagestellung genöthigt ist. Nach jener Ansicht müßte er diese Klage beim Magistrate anbringen, der jedoch zur Verhandlung und Entscheidung der rein eivilrechtlichen Mandatöklage ganz inkompetent wäre. Oder man nehme an, ein Anwalt habe für eine privilegirte Standesperson bei einem landgerichtischen Hypothekenamte verschiedene Schriften eingereicht, und vadurch Deserviten verdient, deren Bezahlung jene Person verweigert. Nach obiger Ansicht müßte also der Anwalt seine Deserviten- Kompetenz in Beitreibung der Anwalts-Kosten. 341. klage beim besagten Hypothekenamte anbringen, welches aber keine entscheidende Gewalt, und über die privilegirte Standesperson keine Juriêdiktion hat. Noch mehr! Man nehme an, ein Advokat lei General-Anwalt eines bedentenden Fabrikanken, der hundert Waarenabnehmer in hundert verschiedenen Gerichtsbezirken, sogar in verschiedenen Ländern hat, und für welchen der Anwalt die entstandenen Waarenschulden einklagte, und im Prozeßwege bei den verschiedenen Gerichten beitriebe. Nach einigen Jahren verlangt er die Bezahlung seines Deserviten-Guthabens, die der Fabrikant nicht leisten will. Nach obiger Ansicht könnte also der Advokat seinen Mandanten nicht bei dem Gerichte seines Wohnorts, sondern er müßte ihn bei ven hundert Gerichten, wo er für ihn arbeitete, sogar im Auslande verklagen I!! Endlich. 7) wurde in den Bl. f. RA. a. a. O. sich auch auf ein allerhöchstes Reskript vom 6. Nov. 1824, wodurch ein Kompetenzkonflikt nach obiger Ansicht entschieden worden sein soll, berufen. Man kennt den nähern Inhalt dieses Reskriptes nicht, und muß daher bezweifeln, daß es gerade auf dle hier vorliegende Streitfrage passe. Wenn aber auch dieses der Fall ist, so kann man demselben ein anderes jüngeres allerhöchstes Reskript v. 19. Febr. 1844 entgegenstellen, wodurch ein gleicher Kompetenzkonflikt zwischen den Landvgerichten H. und P. in Nbn. ganz nach den Grundsätzen, die man hier vertheidigt hat, entschieden wurde, und wonach die Anwälte ihre Deserviten gegen ihre Klienten jedesmal vor den persönlichen ordentlichen Gerichten der Letztern einzuklagen haben. Jedenfalls dürften dergleichen sich entgegenstehende Entscheidungen über die Kompetenz in Deservitenklagen dem obersten Gerichtshofe zu einem Plenarbeschlusse Anlaß geben. . P. 342 Mittheilungen aus der Praris. 1. Löschungen im Hypothelenbuche. Bei einem Gutsverkaufe im J. 1812 waren vom Käufer für 43000 fl. Schulden des Verkäufers zur Tilgung übernommen worden. Bei Anlegung der Hypothekenbücher wurde über diese Schuldposten Nachforschung gepflogen, und da von Seite des Käufers genügende Nachweisungen über die von ihm behauptete Tilgung nicht erbracht wurden, so wurde von Amtswegen eine Vormerkung zu Gunsten der fraglichen Gläubiger unter Bezugnahme auf ein in den Akten liegendes Verzeichniß derselben bewerkstelligt. In neuerer Zeit beantragte der Gutskäufer die Löschung der Vormerkung, theils unter Vorlage der quittirten Schuldurkunden, theils unter Bezugnahme auf die Erklärung des Verkäufers resp. seiner Erben, daß alle die übernommenen Schulven längst getilgt seien. Es wurde dabei ausgeführt, die Eintragung zu Gunsten der Gläubiger seie mit Unrecht geschehen, indem die amtliche Fürsorge vom Gesetze nur für die unbefriedigte Kaufschillingsforderung des Verkäufers angeordnet sei, nicht aber für die etwaigen Forderungen von Gläubigern des Verkäufers, deren Befriedigung der Käufer übernommen; nur der Verläufer sei in Bezug auf die fragliche amtliche Fürsorge der Berechtigte, und. von dieser Seite sei in die Löschung gewilligt; auf die Zustimmung der mit Unrecht vorgemerkten Gläubiger komme es nicht an. — Es hatte aber diese Ausführung keinen Erfolg. In den Motiven des DAGE. v. 15. März 1848 (Nr. 413 1½6) kommt hierüber vor: „Nach der gemäß §. 168 des Hyp. Ges. auch bei Löschung von Hypothek-Vormerkungen zur Anwendung #ommenden Bestimmung des H. 158 kann eine im Hypothekenbuche eingetragene Loͤschungen im Hypothelenbuche. 343 Hypothek nur mit Beiziehung vesjenigen, dessen Hypothekrecht verloren gehen soll, gelöscht werden;. die Hypothek, deren Löschung beantragt worden, ist für die L.. schen Gläubiger vorgemerkt, und dieselbe kann daher nach dieser klaren gesetzlichen Bestimmung ohne vorgängige Vernehmung der betreffenden Gläubiger nicht gelöscht werden. Hieran wird durch den geltendgemachten Löschungsgrund, nämlich daß jener Vormerkung der fraglichen Hypothek für die L... schen Gläubiger schon ursprünglich ein gesetzlicher Grund nicht vorgelegen, weil die Forderungen, für welche die Hypothek vorgemerkt worden, zur Zeit der Vormerkung bereits getilgt gewesen, — auch den L.. . . schen Gläubigern ein gesetzlicher Titel zu einer Hypothek nicht zugestanden, — durchaus nichts geändert; vielmehr bestimmt der S. 65 des Hypothekengesetzes auödrücklich, daß, wenn die Löschung einer eingetragenen und vorgemerkten Hypothek aus dem Grunde verlangt wird, weil der Besitzer der Sache entweder die Richtigkeit der Schuld oder das Recht des Gläubigers auf eine Hypothek bestreitet, die Löschung im Mangel gütlicher Ausgleichung bloß auf Vorlage eines rechtskräftigen Urtheils erfolgen könne. Eben so wenig kann der Umstand, daß die angesochtene Vormerkung nicht auf Antrag der L. ##schen Gläubiger, sondern von Amtswegen in das Hypothekenbuch eingetragen worden ist, auf vorliegende Frage Einfluß äußern, da die Eintragung oder Vormerkung einer Hypothek von Amtswegen für denjenigen, zu dessen Gunsten sie geschehen ist, die nämlichen Rechte begründet, wie eine auf Antrag des Betheiligten erfolgte Eintragung oder Vormerkung, und eine gesetzliche Bestimmung, gemäh welcher dem im F§. 158 aufgestellten Grundsatße entgegen eine von Amtswegen eingetragene oder vorgemerkte Hypothek von Amtswegen oder doch ohne Beiziehung vesjenigen, dessen Hypothekrecht dadurch ver- 344 Bewahrung der zur Verfügüng gestellten Waaren. loren gehen soll, auch wieder gelöscht werden könnte, nicht besteht. Es kann daher gegenwärtig darauf, ob die in Frage stehende Hypothek-Vormerkung mit gesetzlichem Grunde geschehen ist oder nicht, gar nicht ankommen, indem in dem einen wie in dem andern Falle die beantragte Löschung derselben nur unter Beobachtung der in §. 158 resp. 165 des H. gegebenen Vorschriften erfolgen kann.“ 2. Verbindlichkeit des Käufers, die dem Verkäufer zur Verfügung. gestellten Waaren zu bewahren. Wenn verjenige, welcher von auswärts Waaren bestellt hat, dieselben wegen Mangelhaftigkeit anzunehmen und zu behalten verweigert, dafür sie dem Absenver zur Verfügung stellt, so liegt ihm gleichwohl ob, sie vorläufig bei sich aufzunehmen und für ihre Erhaltung zu sorgen. In einem gegebenen Falle (1844) kam es in Frage, ob der Empfänger in dieser Beziehung dem Absender nur, wie ein Depositar, für grobes Verschulden, oder nach den Obliegenheiten eines Käufers für die ganze Obliegenheit eines sorgsamen Hansvaters hafte. „Die Rechtsfakultät zu Marburg erklärte die Voraussetzung (es sei das Rechtsverhältniß des Depositums anzunehmen) für unrichtig, indem die Dispositionsstellung der Waare, auch wenn sie angenommen worden, den ursprünglich geschlossenen Bestellungskauf noch nicht in eine Hinterlegung verwandle, vielmehr, abgesehen von der etwa hinzugekommenen Abrede, alle gegenseitigen Rechte und Pflichten sortwährend nach dem ursprünglichgeschlossenen Vertrag zu beurtheilen seien. Das Depositum entsteht re, vermöge der Hinterlegung selbst, wenn diese als selbstständiger Gegenstand des Vertrags erscheint, in andern Fällen wird auf den Anfang des Geschäfts gesehen.“ Souchay Anmerk. zur Reformation der freien Stadt Frankfurt Bd. 1, S. 462. 315 3. Handel nach Probe. Beweislast. Vgl. Band 1. S. 07. Im kaufmännischen Verkehr kommt sehr häufig: der Handel nach Probe (nach vorgelegtem Muster) vor. Ist dem Käufer eine Probe zur Aufbewahrung und Vergleichung der versprochenen Waare übergeben worden, so muß er dieselbe zu diesem Zwecke gehörig bewahren, bei Vermeidung, daß er den Beweis der nicht probemäßigen Beschaffenheit zu übernehmen, oder dieselbe zu behalten und zu bezahlen verbunden wird. Wurde hingegen die Probe dem Käufer nicht ausgehändigt, und von diesem später die Annahme der bestellten Waare wegen Unprobmäßigkeit verweigert, so ist es Sache des die Probmäßigkeit behauptenden, den Kaufpreis verlangenden Verkäufers, den Beweis zu liefern, daß die gelieferte Waare dem vorgelegten Muster entsprochen habe. Frankfurter AGE. (1847) in S. Funck und Böse gegen Roth Souchay Anmerk. zur Frankf. Reform. Bo. 1, S. 226. 4. Pluspetition. Kostenkompensation. Lag im gegebnen Falle die Festsetzung eines zu zahlenden (z. B. Entschädigungs-) Betrages in richterlichem Ermessen, so ist die- Differenz des Geforderten und Zugesprochenen kein Grund, die Kosten des ganzen Streites zu kompensiren. Es kommt hier auf den Einfluß an, welchen die Zuvielforderung auf die Verhandlung gehabt hat. Komm. über die GO. Bd. á, S. 212. Note 22. Bl. f. RA. Bo. 2, S. 332. In einem vorgekommenen Falle hatte der von einem Fanghunde des Beklagten gebissene Kläger ein Schmerzengeld von 1000 fl. (früher in Vergleichsverhandlungen von 600 fl.) verlangt. Es 346 Hastung der Verwaltungs--Beamten. wurden zweihundert Gulden zuerkannt und die Kosten kompensirt. In den Motiven kommt vor: „Der Betrag des von dem Kläger in der Klage verlangten Schmerzengeldes, und auch die von demselben in dem der Klagstellung vorausgegangenen Vergleichsvorschlage geforderte Summe war jedenfalls überspannt, und der Beklagte hatte daher, wenn auch dem Kläger eine geflissentliche Zuvielforderung nicht zur Last gelegt werden kann, allerdings guten Grund, dem Klagsanspruche nicht statt zu geben, sondern es auf richterliche Entscheidung ankommen zu lassen, sonach redliche Ursache zum Streite. Auch das Beweisverfahren ist nicht bloß durch die unerwiesen gebliebene Einrede des Beklagten, sondern auch durch die gleichfalls unerwiesen gebliebene Behauptung des Klägers, daß er länger als 3 Wochen arbeitsunfähig gewesen, veranlaßt worden. Die Kompensation der Kosten I. Instanz ist daher nach GO. XVII, S. 4, Nr. 3 vollkommen gerechtfertigt“. DAGE. vom 14. April 1848, Nr. 2123 1/16. 5. Hastung der Verwaltungs-Beamten aus pflichtwidrigen Amtshandlungen. Eine k. Kreisregierung hatte nach Art. 7, Tit. II der Verordnung vom 25. April 1811, die Regulirung des Biersatzes betr., eine polizeiliche Untersuchung gegen einen Brauer wegen angeblich verfälschter Biere einleiten lassen, und einen Gerichtsarzt beauftragt, die Biere einer chemischen Untersuchung zu unterwerfen. In Folge dessen waren die Biere des Brauers 38 Tage lang im Sommer unter Siegel gelegen. Die während dieser Zeit vorgenommene chemische Untersuchung zeigle, daß mehrere Biere gefälscht waren. Dieselben wurden durch Ausspruch aller im Administrativ=Wege zuständiger Instanzen zum Theile konfözirt. Haftung der Verwalkung3-Beamten. 347 Schon in seiner Rekursschrift hat der Brauer sich beschwert, daß ihm durch das Versiegeln einige Biere verdorben seien, und ihm durch die nicht zu rechtfertigende Weise des Vollzugs der Regierungs-Entschliehbung ein beträchtlicher Schaden zugefügt worden sei. Diese Beschwerde wurde grundlos befunden; das Verfahren des Gerichksarztes wurde nicht gemißbilligt. Nun belangte nach beendigtker polizeilicher Unkersuchung der Brauer den Gerichtsarzt im Civilwege auf Schadensersatz. Die Klage wurde in erster und zweiter Instanz von der Gerichtöschwelle abgewiesen. In den Entkscheidungögründen des Erkenntnisses des einschlägigen AG. v. 28 Dezbr. 1843, N. 1737 kömmt unter andern vor: Der k. Regierung lagen die gesammten Verhandlungen über die Untersuchung der Biere vor, sie hatte Kenntniß von dem dabei eingeschlagenen Verfahren, und hat es nicht gemißbilligt. Es wäre Sache des Klägers gewesen, die Art des Verfahrens, wenn er dadurch das Verderben der Biere herbeigeführt glaubte, im Laufe der Untersuchung auf dem Wege der Beschwerde anzugreifen und auf Einstellung desselben bei der k. Regierung anzutragen, weil die Art und Weise der chemischen Untersuchung der Biere und der Versiegelung des Vorraths ein Theil der polizeilichen Untersuchung war, und dem Eivilgerichte nicht die Befugniß zusteht, wegen vermeintlicher Entschädigungsansprüche vorliegender Art hemmend oder aufhebend in den Gang der polizeilichen Verhandlungen einzugreifen. Erst wenn das Verfahren des Beklagten von einer vorgesetzten Verwaltungsstelle als ungeeignet und verordnungswidrig verworfen worden wäre, hätte es dem Kläger freigestanden, wegen nicht zu rechtfertigender Handlungen Entschädigungs-Ansprüche auf civilrechtlichem Wege geltend zu machen. Die an die dritte Instanz ergriffene unzuläs- 348 Pflichkkheil. Invenkarisation. sige Rerision hatte die in den Bl.f RA. Bd. XII, S. 153 unter Nr. 1 bereits mitgetheilte Folge. 6. Anspruch der Pflichttheilsberechtigten auf Inventarlsatlon des Nachlasses. Preuß. Recht. In den Motiven eines OAGE. vom 27. Nov. 1846 (Nr. 220 4/1) kommt hierüber vor: „Es unterlieat keinem Zweifel, daß sich erst durch die genaue Feststellung der Größe des Nachlasses bestimmen läßt, ob und um wieviel der Pflichttheil gegen die dem Kinde zugewendete Summe verletzt worden, und daß zur Bestimmung der Größe des Nachlasses selbst ein genaues und vollständiges Inventar erforderlich und in der Regel das einzige zuverlässige Mittel ist, die Größe des Pflichttheils, so wie die Größe des Betrags, um welchen er verkurzt worden, zu ermitteln. Steht nun aber den im Pflichttheile verkürzten Kindern das Recht zu, die Ergänzung des Fehlenden aus der Erbschaft zu verlangen, so muß ihnen auch der Gebrauch des Mittels gestattet sein, wodurch sie am leichtesten und zuverlässigsten nachweisen können, daß und inwieweit der ihnen gebührende Pflichttheil verletzt sei; es muß ihnen also das Recht zustehen, von dem Bessver der Nachlaßmasse die Vorlegung eines den gesetzlichen Erfordernissen entsprechenden Inventars zu fordern. — Allerdings hat (im gegebenen Falle) J. F. in seiner letztwilligen Verfügung die Obsignation und Inventur seines Nachlasses untersagt; allein den Notherben gegenüber, welche in ihren Pflichttheilen verletzt zu sein behaupten, hat diese Disposition keine Wirkung, weil vieselbe die Kinder hinsichtlich ihres Anspruchs auf den Pflichttheil offenbar gefährdet und ihre Rechtsverfolgung erschwert, und dieß zu thun der Vater kein Recht hat. Nach s. 40, Tit. 18, Th. II des preuß. Bur Lehre vom ausgezeichneten Diebstahle. 349 Landrechts muß, wenn Eltern und Großältern, die ihren Kindern eine bestimmte Sache oder Summe zu ihrem Erbtheil hinterlassen, die Aufnahme eines gerichtlichen oder Privatverzeichnisses von ihrem Nachlasse gänzlich untersagt haben, der Haupterbe dennoch zur künftigen Beurtheilung: ob eine Verletzung im Pflichttheile vorhanden sei, ein Privatverzeichniß aufnehmen und bei dem vormundschaftlichen Gerichte versiegelt hinterlegen. Was bezüglich der Rechte von Pflegbefohlenen gilt, gilt bei der Gleichheit des Grundes auch bezüglich der Rechte der bereits großjährigen Kinder, nur mit dem sich von selbst verstehenden Unterschiede, daß die letzteren sich sofort von dem Bestande des Nachlasses die nöthige Gewißheit verschaffen und zu dem Ende die Vorlegung eines vollständigen Inventars von dem Besitzer der Nachlaßmasse verlangen können.“ 7. Zur Lehre vom ausgezeichneten Diebstahle. Das Durchbrechen eines Lochs durch cine Mauer mit bloser Hand ohne Anwendung eines Werkzenges ist eine Auszeichnung des Diebstahls. Hier: über sagen die Gründe des OAGCE. v. 24. März 1818, Nr. 12711/18 Folgendes: Das Gewicht, welches die Gesetze der Auszeichnung des Diebstahls beilegen, prägt sich durch die Geflissentlichkeit und Gefährlichkeit aus, mit welcher die häusliche Sicherheit durch Vekrletzung innerer oder äußerer gewöhnlicher Verwahrungsmittel gestört wird. Mauern sind aber das gewöhnlichste und sicherste Verwahrungsmittel gegen außen, und es ist gleichgültig, ob die Steine derselben durch Kalk oder Lehm verbunden, oder wie sie sonst etwa in einander gefügt sind. Einem Hausvater, welcher sich durch eine Mauer — (dieselbe bestund in vorliegendem Falle aus aufeinandergeschichtet mit Lehm nicht fest verbundenen s. g. Brocksteinen) 350. Aufbürd. v. Gerichtstosten. Extrajudizialbeschwerde. — gesichert hält, kann der Vorwurf der Vernachlässigung gewöhnlicher Verwahrungsmittel mit Recht nicht gemacht werden. Allerdings erforvert das Gesetz zum Thatbestande eines geflissentlichen gefährlichen Diebstahls auch eine gewisse Art von Gewalt, macht aber keinen Unterschied, ob sie mit oder ohne Werkzeug, in hohem oder geringerem. Grade ausgeübt wird; in vorliegendem Falle haben auch die Sachverständigen zugegeben, daß die auf einander gelegenen Mauersteine durch ihre eigene Schwere zusammenhalten, daß die oberen weggeräumt werden mußten, um die unteren von der darauf ruhenden Last frei zu machen, und daß dieses nur durch Herausziehen möglich war, worin immerhin ein, wenn auch leichter Grad von Gewalt gefunden werden muß. L. Aufbürdung von Gerichtskosten. Extrajudizialbeschwerde. In einer erledigten, nur noch im Stadium der Distribution stehenden Konkurssache brachte das Gericht nachträglich erwachsene Gerichtskosten einem am Zuge stehenden Gläubiger in Abzug. Dieser remonstrirte dagegen ausführend, die fraglichen Kosten seien durch ein Versehen des Gerichtes veranlaßt worden, und daher zur Niederschlagung geeignet. Die Remonstration blieb ohne Erfolg. Die hierauf an das Obergericht gebrachte Beschwerde wurde von diesem als eine Appellation in der Exekutionsinstanz angesehen, und wegen Mangels der Summe und versäumte Nothfrist, unter Verurtheilung des Anwalts in eine Strafe von 10 fl. und mit Herabsetzung des Deservits, zurückgewiesen. Vom obersten Gerichtshofe hingegen wurde auf weiteren Rekurs aus5gesprochen: es sei von der erkannten Strafe und Deservitenmoderation Umgang zu nehmen. Gründe: „Es hanvelt sich hier nicht von einer Streitsache und einem prozessualischen Verfahren, sondern von einer Beschwerde wegen einer außer einem Prozesse erfolgten richterlichen Verfü- Wechselseiliges Testament. Legats-Anfall. 351 gung. Nicht elne Partei stand der andern entgegen, sondern es hat sich darum gefragt, ob eine Taxe von dem Klienten des Rekurrenten zu tragen sei. Dagegen konnte eine Extrajudizkalbeschwerde an den höhern Richter erhoben werden, wobei es weder auf Nothfrist noch Berufungssumme ankam. Sonach waren auch die Bestimmungen des jüngsten Prozeßgesetzes hieher nicht anwendbar.“ Ou #E. vom 21. Febr. 1816, Nr. 5084¾. O. Wechselseitiges Testament. Legats-Aafall. Preuß. Recht. In dem wechselseitigen Testamente zweier Ehegatten war einem Verwandten des Ehemanns ein Legat von 1000 fl. auf den Todesfall des Ueberlebenden vermacht. Die Ehefrau starb zuerst; zwischen ihr und dem Ehegatten der Legatar. Nach dem Tode des Ehegatten verlangte die Erbin des Legatars von den im erwähnten wechselseitigen Testamente der testirenden Ehegatten berusenen Erben die Auszahlung de5 Legals. Diese weigerten sich auf den Grund der Behauptung, das Legat sei erst mit dem Tode des überlebenden Ehemanns angefallen und der Legatar habe diesen Anfall nicht erlebt; wohingegen die Klägerin geltend machte, der Ehegatte habe die durch den Tod seiner Frau angefallene Erbschaft unbedingt angetreten, wodurch die Verbindlichkeit zur Erfüllung aller Anordnungen des fraglichen Testaments schon damals erwachsen sei. Diese letztere Ansicht erhielt den Sieg Rechtens. DAGE. vom 18. März 1816, Nr. 14142. 10. Rechtswohlthaten interzedirender Frauenzimmer. Die Rechtswohlthaten fallen weg, wenn das Frauenzimmer bei der Interzession betrüglich zu Werke gieng. Man hat wohl wegen fr. 30 pr. ad SC. Vellej. (16, 1) behauptet, daß schon darin ein Betrug liege, wenn die Frau mit Wissen, daß ihre Bürg- 452 Rechtswohlthaten interzedirender Frauenzimmer. schaft sie nicht rechtlich verpflichte, sich dennoch verburge. Allein mit Unrecht. Das Gesetz geht von der Voraussetzung des weiblichen Leichtsinns in Geschäften aus, und begreift sonach den häufig vorkommenden Fall in sich, wo eine Frau sich in der-Hoffnung verbürgt, daß der Hauptschuldner selbst gute Zahlung leisten werde. Eben deßhßwegen, aus Gefälligkeit, unterschreibt sie um so leichter. Eine betrügliche Absicht läßt sich hierbei durchaus nicht vermuthen. Die Frau mag, ungeachtet sie weiß, daß sie nicht gesetzlich verpflichtet wird, doch die Absicht hegen, etwas zu thun, wenn der Schuldner selbst nicht fahlen kann; sie mag sich dabei beruhigen, daß dem Gläubiger die Gesetze nicht weniger bekannt sind, als ihr selbst, und daß es sonach um eine moralische Verpflichtung, um die Erklärung ihres guten Willens zu thun sei u. s. w. In Bezug auf fr. 30 pr. cit. (vel cum scircet sc non teneri) macht Thibaut (in Braun's Erört. zu S. 947) darauf aufmerksam, daß vel nicht immer disjunktiv, sondern auch konjunktiv für ct — pracsortim — von den Römern gebraucht worden ist (sr. 53 de verb. signif.). Wo etwa die Gesetze nebst der Belehrung der Frauen besondere Förmlichkeiten als Bedingung der Gültigkeit des Verzichts auf die weiblichen Rechtswohlthaten vorschreiben, kann in der bloßen Kenntniß von dem Inhalte dieser Rechtsbegünstigung offenbar ein Dolus nicht gefunden werden, da ja die Belehrung die fragliche Kenntniß verschaffr, und demnach die Interzession, wenn nicht auch die Förmlichkeiten beobachtet worden, unwirksam sein soll. Erkenntnisse des OAG. zu Lübeck in Frankfurter Rechtssachen bei Souchay Anmerk. zur Frankf. Reformation Bo. 1, S. 369— 70. Souchay bemerkt, wenn freilich mit dem Wissen von dem Inhalte der Rechtswohlthaten sofort die Absicht verbunden ist, sich später darauf zu berufen, so muß man hierin allerdings einen Betrug erkennen. Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 23. Samstag, den 11. Nov. 1848. Meber das Erbrecht der bürgerlichen Chegakten in Alünchen 2). Nach dem Münchner Stadtrecht erbt bei bürgerlichen Ehegatten der Ueberlebende, wenn keine Kinder aus der Ehe vorhanden sind, mit Ausschluß aller übrigen Verwandten. Entstehung und Bedingungen dieses Erbrechts sind in Auer's Stadtrecht von München S. LXXIX ff. dargestellt. Als eine der Voraussetzungen des bezeichneten Erbrechts erscheint nach dem maßgebenden Privilegium von 1500 2), daß keine das Erbrecht des Ueberlebenden ausschließenden Eheverträge vorhanden seien 2), davon aber, ob das Erbrecht auch durch einseitiges Testament oder wenigstens durch gesetzmäßige Enterbung entzogen werden könne, sagt das Privilegium nichts. Hieraus zieht dann der Verfasser des Münchner Stadtrechts den Schluß, daß das Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München kein bloßes Intestaterbrecht sel, auch nicht unter den Gesichtspunkt einer legitima falle, sondern in 1) Vgl. Auer, Stadtrecht S. LIXXNV. 2) Auer S. 195 und Mayr'sche Gen. Samml. Bd. 5, . 20. 2) Aner S. LXXXII, Nr. 4. XIII. 354 Ueber das Erbrecht d. bürg. Ehegakten in München. seinen Wirkungen einer bedungenen Erbschaft gleichkomme, d. h. nur mit Einwilligung des Betheiligten abgeändert werden könne 2). Wie man sieht, kömmt der Verfasser zu seinen Säßen auf dem Wege eines Argumentes a contrario. Indem das Privilegium ein ausnahms-=weises gesetzliches (gewohnheitörechtliches) Erbrecht beurkundet, und als. Voraussetzung das Nichtvorhandensein eines Ehevertrags erwähnt, die andere Art, das suppletorische Erbrecht zu beseitigen, die Errichtung eines Testaments aber mit Stillschweigen übergeht, so ergibt sich allerdings nach den Gesetzen der Logik und mit Anwendung strengster Konsequenz der Schluß, daß das Nichtvorhandensein eines Testaments keine Vorbedingung dieses statutarischen Erbrechts sei. Was auf biese Weise schon die Workfassung ergibt, wird für die Zeit der Erlassung des Privilegiums durch den historischen Zusammenhang zur vollen Gewißheit erhoben. Das Münchner Stadtrechtbuch enthält nämlich Art. 307 die Bestimmung, daß die überlebende Ehefrau, wenn der Mann ge: storben ist, ohne daß Kinder in dieser Ehe vorhanden sind, mit dem Gut, was ihr von deme selben geworden, oder das sie selbst gewonnen hat, nach ihrer Bescheidenheit (Willkühr) thun kann, was sie will. Keiner von ihres Wirths Freunden soll auf das Erbe warten u. s. w., und was sie lebenviger Zungen mit ihrem Gut thut, daran mag sie auch keiner ihrer Freunde irren, es seien ihre eigenen oder ihres Wirths Freunde. Stirbt aber eine solche Wittwe ohne Geschäft (Testament), so sollen die nächsten Freunde ihr Gut erben. Dasselbe Recht soll auch der Mann habens). In diesem Artikel sind sichtbar alle rechtlichen 4) Aner S. LXXXIV f. ad Nr. 4. S) Auer S. 118. Ueber das Erbrecht d. bürg. Ehegakten in München. 355. Folgen der parkikulären Gütergemeinschaft mit der Wirkung des beziehungsweisen Gesammteigenthums niedergelegt. Denn der überlebende Ehegatte erhält, ohne einen Akt der Succession zu bediufen, das vom Andern ihm „gewordene“ und das während der Ehe erworbene, d. h. überhaupt das. durch einen besondern Rechtötitel gemeinschaftlich gewordene Vermögen zur freien Disposition unter Lebenden und von Todeswegen, und nach seinem. Tode erben des Ueberlebenden Verwandte das ganze Vermögen. Damit stimmt auch die Erläuterung dieses Artikels durch den Gerichtsbrief v. 1484 überein o). Daher bemerkt denn auch Auer selbst: „ daß also das Recht des überlebenden Ehegatten nach jenem Artikel nicht eigentlich in einem Erbrecht an des Verstorbenen Rücklaß bestand.“ Indessen ist die Fassung dieses Artikels doch der Art, daß sich derselbe nicht nur ohne Zwang auch auf das röm. Dotalsystem anwenden ließe (wonachdas „Gewordene“ die Rechte an der Widerlage u. s. w., das „Selbstgewonnene“ das eigene Vermögen, dos, parapherna u. s. w., bedeuten könnte), sondern auch die (während des nächstfolgenden Zeitraums in München als Gewohnheitsrecht geltende) allgemeine Gütergemeinschaft sich unter seine Bestimmungen schmiegen kann, weil, wenn diese statt hat, eben alles Gut insgesammt, oder wenigstens zum halben Antheil dem einen Ehegatten vom andern „geworden“ ist. Auch einem vertragêmäßigen Erbrecht ohne Gütergemeinschaft widerstreiten die Worte nicht. Daß in dem (a. 1500 aufgezeichneten) Privilegium der Anspruch des überlebenden Ehegatten als ein förmliches Erbrecht bezeichnet ist, erklärt sich sattsam aus dem Einfluß der Anwendung römischer Sätze und Terminologien auf deutsche ) Aner S. LXXIK f. 350 Ueber das Erbrecht d. bürg. Ehegatten in München. Rechts-Institute; in dem Requisit des Zusammenwehnens aber, welches in den meisten Statutarrechten als Bedingung des Eintritts der Gütergemeinschaft vorkommt und auch nach dem Münchner Gewohnheitsrecht erforderlich war 7), ist noch immer die Grundlage der Gütergemeinschaft sichtbar. Nur scheint die Verdrängung der allgemeinen Gütergemeinschaft schon um diese Zeit begonnen und das klare Bewußtsein ihrer Requisite sich geschwächt zu haben, weil das Privilegium nicht mehr erwähnt, daß das eheliche Zusammenleben Jahr und Tag gedauert haben müsse, wie es dem biöherigen Gewohnheitsrechte in München und vielen andern. Statutarrechten gemäß war. Daß aber dle allgemeine Gütergemeinschaft noch um jene Zeil in lebung war, geht aus dem Gerichtsbriefe von 1467, welcher die Beschlagung der Decke und das Zusammenwohnen von Jahr und Tag verlangt, und aus der Artikulation des Beweises nach Gerichtsbrief von 1540 8) hervor. Wenn nun die allgemeine Gütergemeinschaft dem Privilegium von 1500 als Entstehungöquelle und Grundlage des darin beurkundeten modiffzirten Gewohnhektsrechtes noch vor Augen lag, so erklärt sich von selbst, daß das Privilegium nur das Nichtvorhandensein von Heirathspakten, nicht auch die Nichterrichtung eines Testaments als Voraussetzung des Erbrechts der bürgerlichen Ehegatten erwähnt. Denn durch Eheverträge konnte die allgemeine Gütergemeinschaft ausgeschlossen, oder über die Succession abweichend vom Gewohnheitörecht paktirt werden, während ein Testament, so lange allgemeine Gütergemeinschaft mit der Wirkung des Gesammteigenthums galt, einseitig gar nicht errichtet werden konnte. ) Iot. neuerlich OAUGE. v. 2. Jan. 1844, Bl. f. RA. d. 9, S. 176. 8) Auer S. LXXXII, vgl. f. S. Note 1. Ueber das Erbrecht d. bürg. Ehegatten in München. 357 Nach „allem diesem unterliegt es denn keinem Zweifel, daß Auer's Folgerungen für vie Zeit der Privilegiumöbestätigung ihre volle Richtigkeit haben. Ganz anders aber dürfte sich die Sache für die jetzigen Rechtszustände gestalten. Das römische Recht ist für München so gut wie für ganz Altbayern schon durch die ältern Gesetzgebungen und insbesondere durch den Civilcoder von 1756 die Grundlage des gesammten Rechtslebens geworden. Hiergegen müssen alle besondern Statutarrechte die Stellung und den Charakter von Ansnahmsrechten annehmen. Die Bestätigung dieser Statkutarrechte unter der Form von Privilegien deutet schon darauf hin. Es ist kein Zweisel, daß die Erwirkung des Privilegiums v. 1500 zum Schutz gegen den zerstörenden Einfluß des römischen Rechts gerichtet war. Allein wie schon in der Fassung dieses Privilegiums sich römische Anschauungsweise gleichsam wider Willen eingeschlichen hat, und dasselbe bereits den umgestaltenden Einfluß des römischen Rechts auf das bisherige Gewohnheitsrecht manifestirt, so wurde auch dieser Umgestaltungsprozeß durch das Privilegium nicht gehemmt, und dessen Anwendung nahm selbst allmählig eine solche Gestalt an, daß sie endlich mit römischen Rechtsprinzipien in vollständiger Harmonie stand. Hält man das alte statutarische Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München mit den allgemeinen Grundsätzen des römischen und bayerischen Rechts zusammen, so findet man mehrere Rechtsregeln und Vorschriften, welche umgestaltend auf dessen Verständniß und Anwendung einwirken mußten. So der Satz, daß jedes Ausnahmgesetz strengstens auszulegen ist. Ferner der Saßtz: cessante rationc cessat lex ipsa. Die allgemeine Gütergemeinschaft, die Grundlage des Ausschlusses einseitiger Testamentserrichtung hat längst aufgehört, in München geltendes Gewohnheitsrecht zu sein. 358 Ueber das Erbrecht d. bürg. Ehegatten in München. Nun wird aber ein Rechtssatz, wenn auch ursprünglich noch so unumstößlich, dennoch nach und nach veralten, so weit die Grundlage, worauf er ruht, aufgehört hat zu existiren, und er keine Stütze mehr in den allgemeinen Rechtsansichten findet. Es wird sich in den Rechtögeschäften, in juristischem Thun und Unterlassen die entgegengesetzte Rechtsansicht geltend machen; der Richter selbst wird, obwohl im einzelnen Falle ungesetzlich, der nach den Zeitnusichten allein noch als vernünftig erscheinenden Gesetzauslegung Rechnung tragen, und so wird sich nich einer kürzern oder längern Frist ein dem ursprünglichen Sinne des Gesetzes entgegenstehendes Gewohnheitsrecht manifestirt haben o). Dieß scheint denn auch in Bezug auf das Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München der Fall gewesen zu sein. Der ganze Geist des geltenden Rechts war einer so abnormen Bestimmung, wie ein völlig unentziehbares Erbrecht des Ehegatten auf das ganze Vermögen wäre, direkt entgegen. Ich darf wohl zur Probe noch jetzt an das Rechtsgefühl jedes einzelnen bayerischen Juristen appelliren. Jeder, der sich das Denken über die materiellen Folgen der Gesetzanwendung nicht ganz abgewöhnt hat, wird sich durch eine solche Abnormität stutzig gemacht und zur Opposition gegen deren Anerkennung geneigt fühlen. Auch der Gesichtspunkt bedungener Erbschaft, welchen Auer zur Beurtheilung dieses Erbrechts an die Hand giebt, zeigt, so richtig die Analogie ist, daß dasselbe in das geltende Rechtssystem nicht paßt. Denn es ist eine contradictio in adjecto, da den Gesichtspunkt *) Es ist zu bemerken, daß das Privileginm nur aufgeschriebenes Gewohnheitsrecht ist. Uebrigens ist die im gem. Recht streitige Frage, ob eine Gewohnheit lich auch gegen geschriebenes Recht gültig bilden könne, im bayr. Recht bejahend entschleden. LR. Thl. 1, Kap. 2, §. 15, r. 4. Ueber das Erbrecht d. bürg. Ehesakten in München. 359 bedungener Erbschaft nehmen zu müssen, wo es gerade Voraussetzung des Erbrechts ist, daß keine bedungene Erbschaft vorliege, d. h. daß die Eheleute das gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Erbrecht nicht durch Verträge abgeändert haben. Auer sagt daher selbst 10), daß dieses Erbrecht bisher allgemein als bloßes Intestaterbrecht verstanden wurde. Dieß ist auch vollkommen richtig. Diese Ansicht war längst die Grundlage aller auf die Succession der Ehegatten Bezug habenden Rechtsgeschäfte. Die Eheverträge mit besonderen Stipulationen über die Succession wurden hiernach geschlossen oder unterlassen, die Verlassenschaften bürgerlicher Ehegatten nach derselben Grundlage auseinander gesetzt. Eine Menge einseitiger Testamente ist aufgenommen und stets ohne Anstand als gültig anerkannt worden. Selbst jene strengen Erfordernisse, welche das bayer. Landrecht Thl. I, Kap. 2, 6. 15 für Bildung eines Gewohnheitörechts aufstellt, sind daher wahrscheinlich alle gegeben 1). An 10) S. LXNXV oben, 11) Ich bin bereits eilf Jahre Rechtspraktikant, und den größern Theil dieser Zelt dem Amtswirken des k. Kreis-=u. Startgerichto München nahe gestanden. Mir ist aber weder aus der Literatur, noch aus eigener Erfahrung, noch aus Mittheilung Anderer ein Fall bekannt geworden, daß je ein Richter Anstand über Errichtung eines einseitigen Testamentes eines bürgerlichen Ehegatten erhoben, oder ein solches Testament vor dem Erscheinen des Aner'schen Buchö von den Vetheiligten zu ber tltreiten versucht worden wäre. Einen gang schlagenden Nachweis, daß sich das Gewohnheitsrecht in dem angeregten Sinne gestaltet habe, kann ich indessen nicht liefern. Denn es sind mir keine Fälle bekannt worden, daß es über die obschwebende Frage je zu richterlichen Entscheidungen gekommen wäre. Der Aussuchung solcher Fälle aber und Überhaupt der Beibringung von Belegen einer konstanten Rechtsübung steht das Amtögeheimniß und das Verbot der Akteneinsicht durch Dritte entgegen. Indessen dürste gerade der Umstand, daß aus frühern 360 Ueber das Erbrecht d. bürg. Ehegatten in München. der stillschweigenden Einstimmung der gesetzgebenden Gewalt kann insbesondere um so weniger gezweifelt werden, als es sich um Einschränkung eines abnormen Rechtssatzes handelt, das Streben nach Einheit des Rechts und Gleichheit vor dem Gesetze zu dem Thema der Zeit gehört, und weder die Regierung früher durch eine den alten Sinn des Privilegiums aufrechthaltende Verordnung oder seit 1819 vurch einen Gesetzvorschlag, noch seit eben dieser Zeit eine der Kammern mit einem Antrage der bestehenden Rechtsübung entgegen getreten ist. In Bezug auf die Zeitdauer dieser Rechtsübung aber geben die Annot. zum LR. an die Hand, daß schon zur Zeit der jüngsten Civilgesetzgebung das Erbrecht der bürgerlichen Ehegatten in München eben so, wie bis in die neueste Zeit der Fall war, aufgefaßt worden ist, daß also wahrscheinlich damals schon Gewohnheitsrecht hierfür bestand, um so mehr aber jetzt vorhanden ist. Die Annot. zu Thl. III, Kap. 12, §. 5 erwähnen nämlich dieses Erbrecht im Kapitel der Intest at erbfolge und verweisen auf Thl. J, Kap. 6, 8. 35 ff. Auch hier aber wird in §. 35, Nr. 3 das Münchner Priviegium nur im Zusammenhang mit Erwähnung der Intestaterbrechte der Ehegatten nach römischem und bayerischem Rechte vorgetragen, und nachdem unter dem Gattungöbegriff „Succession“ des eigentlichen Beiten nichts bekannk ist, daß je über die Frage ein Streit entstand, während das Erscheinen des Auer'schen Buchs nur nach meiner Erfahrung schon zwei Streite hervorgerufen hat (welche durch Vergleich erledigt wurden), darthun, daß die Aner'sche Ansicht mit dem bis dahin bestandenen Rechtsbewußtsein nicht in Harmonie steht. Im Falle eines zur richterlichen Entscheidung gedeihenden Streites dürfte es aber in der Pflicht des Gerichts liegen, von Amtswegen aus den Akten und der Gerichtskunde das Westehen oder Nichtbestehen der Gewohnheit zu erniren. Seuffert Komm. Bd. 3, S. 13 f., u. Bl. f. RA. Br. 8. S. 206, Nr. 5. Ueber daß Erbrecht d. bürg. Ehegatten in München. 361 Erbrechtö der Ehegatten erwähnt worden ist, bemerken die Annotationen (8. 35, Nr. 3 am Ende), daß das, was dem Ehegatten nach den nächstfolgenden §§. 36, 37 u. 38 zugehe, derselbe nicht erbschaftsweise, sondern cx statuto oder gar jure dominĩi vel condominü erlange. Es wäre daher die allergegründetste Veranlassung gewesen, das so eben erwähnte Recht der bürgerlichen Ehegatten in München gleichfalls als ex statuto, d. h. wie eine portio statutaria, unentziehbar gebührend zu bezeichnen, wenn es anders damals noch so angesehen worden wäre. Was daher Auer zur Begründung seiner diesem Gewohnheitsrechte zuwiderlaufenden Ansicht vorbringt, ist nur richtig für die Zeit der Prloilegiumsbestätigung und vor Bildung entgegenstehender Gewohnheit. Wenn er 1) den Gerichtsbrief von 1540 anführt, wonach die Ehefrau zum Testamente des Mannes die Einwilligung ertheilte, so ist in diesem Briefe von der allgemeinen Gütergemeinschaft die Rede, und vaher die Nothwendigkeit der Zustimmung erklärt. Auer selbst aber bemerkt, daß dieser Gesichtspunkt jetzt wegfalle 13), und erkennt aus diesem Grunde die Zusammenwohnung von Jahr und Tag nicht mehr als Erforderniß des Erbrechts an. Wenn er aber weiter sagt, das altere Recht unterscheide nur zwischen verdingten und unverdingten Ehen, ohne den letztwilligen. Verfügungen die Wirkung des Ausschlusses des bei Ehen zweiter Art durch Gewohnheit oder Gesetz, bei verdingten Ehen aber Kraft des Gedings eintretenden Erbrechts zuzuschreiben ½), so wäre dieß ein deutschrechtlicher Grundsatz, der längst aus 12) S. 1XXNW, Note 1. 13) S. LXXXIV, oben ad 2. · UJYlllegiktistEichhornEinleitunglnsdeutsch-Papstrechts.338,Not.n. 362 uUrber daß Erbrecht d. bürg Ehegatten in München. dem bayerischen Rechte verdrängt ist. Nach letzterm schließt nur Vertrag, nicht auch Gesetz oder Gewohnheit, welche bloß suppletorisch wirken, die Privatwillkühr aus, es trüge denn eine solche Bestimmung sichtbar und unzweifelhaft den Charakter eines Prohibitivgesetzes an sich. Abgesehen aber hiervon ist der Grundsaß auch nach deutschem Rechte nicht einmal richtig. Wie die meisten Abstraktionen deutschrechtlicher allgemeiner Sätze enthält auch dieser nur den Ausbruck dessen, was am häufigsten vorkommt 5), ohne daß er eine Regel für alle Fälle bilden könnte, wo eine konkrete Bestimmung in einem Ortsrechte fehlt. Dieß kann nur dann geschehen, wenn dem betreffenden Rechte wenigstens der Geist, das Prinzip der Mehrzahl der Rechte, welche zur Abstrahirung eines Satzes dienten, gleichfalls zu Grunde liegt. Dieses Prinzip ist aber im vorliegenden Falle die allgemeine Gütergemeinschast. Nur so lange diese in München bestand, konnte also der obige Satz suppletorisch Anwendung finden. Stünde nun auf diese Weise die jetzige Bedeutung des Erbrechts der bürgerlichen Ehegatten in München durch Gewohnheitörecht fest, so könnte demselben nicht mit einem Male ein anderer, wenn auch an und für sich theoretisch richtiger Sinn gleichsam mit Gewalt aufgedrungen werden, eben so wenig, als ein unter dem Einflusse einer ältern aber irrigen Rechtstheorie gegebenes Gesetz nach 15) Ob der Satz auch nur in diesem Sinne richtig ist, dieß zu prüfen, ist hier nicht der Ort. In Bezug auf die bayer. Prov.= und Stat.-Rechte läßt sich gewiß nicht behaupten, daß dies der Fall sei. Uebrigens ist nicht zu übersehen, daß es sich nicht um einen Saß des alten historischen, sondern des geltenden dentschen Rechts handelt, wobei jene Rechte, in welchen deutsche Institute durch das röm. Recht bloß modiffzirt, nicht verdrängt erscheinen, immerhin noch im deutschen Rechte mitzählen. VBerufungöͤzulassigkelit. Adhaͤsion. 363 der später aufgestellten richtigen Ansicht interpretirt werden darf10). L. Zimmermann. Mittheilungen aus der Praris. 1. Kaun die Beschwerde über eine Verfügung, gegen welche selbststtändige Vernsung unzulässig, im Wege der Adhäsion an den Oberrichter gebracht werden? Vgl. Bd. 10, S. 230. In Beurtheilung einer Rechtssache wurde vom obersten Gerichtshofe angenommen, daß die (gewahrte) Beschwerde wegen einfacher Dekrete und Zwischenbescheide gelegenheitlich mit einer Berufung gegen einen appellablen Bescheid an den Oberrichter gebracht werden könne, wenn gleich die dadurch sich für beschwert haltende Partei nicht die zuletzt appellirende ist, sich also nicht sagen läßt, sa verbinde ihre Beschwerde mit ihrer Appelation. OuGE. vom 29. April 1842, Nr. 12341/-. 2. Wechselseitiges Testament. Fideikommiß auf das Uebrigbleibende. Zwei Eheleute hatten in einem wechselseitigen Testament verfügt: daß das gesammte Mobiliar=10) Indessen sind mir in kurzer Zeit zwei Fälle bekannt geworden, wo bei bedeutenden Werlassenschaften die bürgerlichen Ehefrauen, gestützt auf die Autorität des Auer'-schen Buches, die Gültigkeit des Testaments ihres verstorbenen Gatten bestritten, und die Erben sammt deren Auwälten, in ihrem Rechte unsicher geworden, aus Schen vor einem zweifelhaften, eine den Anwälten und Richtern ungeläufige Materie behandelnden, langwierigen aund kollspieligen Prozesse sich mlt unverhällnihmähigen Vergleichssummen abfinden ließen, 364 Wechselseit. Test. Fideil. auf das Uebrigbleibende. und Immobiliar-Vermögen dem Ueberlebenden gehören, nach dem beiderseitigen Tode aber das noch vorhandene Vermögen den genannten beiderseitigen Verwandten zufallen solle. Nach dem Tode des Ehemanns wollte die Ehefrau sich wieder verheirathen, und ihr Vermögen ihrem zweiten Ehemann zubringen, unter Einkindschaftung der erstehelichen Kinder desselben. Dies veranlaßte die Verwandten ihres ersten Mannes, Kautionsleistung wegen künftiger Erfüllung jener fideikommissarischen Anordnung zu verlangen. In Beurtheilung dieses Anspruchs wurde in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 18. Nov. 1844 (Nr. 321 43/41) geäußert: „Die letztwillige Disposition der .. . . Pscchen Eheleute erscheint als ein testamentum simultancum correspectivum. . .. Unverkennbar lag es in dem Sinne der beiden Disponenten, daß das beiderseitige Vermögen der Testirer gleichsam als eine Masse anzusehen und nach dem Tode des Ueberlebenden unter die beiderseitigen Verwandten, als ob es nur eine Erbschaft wäre, vertheilt werden soll. Jeder der beiden Ehegatten hat hier über sein, so wie über das Vermögen des andern diöponirt, und dieses in vie reziproke Erbseinsetzung so weit hineingezogen, daß das ganze Vermögen im Hinblick auf die Belastung zu Gunsten der Nacherben als ein Universalfideikommiß erscheint. Wenn nun auch dergleichen testamenta simultanca correspectiva, so lange die beiden Disponenten leben, von Jedem einseitig widerrufen werden können, weil sie Testamente sind, und von dem Prinzipe der Veränderlichkeit des menschlichen Willens bis zum letzten Lebenshauche beherrscht werden, so hört diese Befugniß doch dann auf, wenn nach dem Tode des einen Ehegatten der andere die Erbschaft angetreten hat. Durch vie Erbschaftsantretung wird eine obligatio quasi ex contractu begründet, vermöge welcher der uberlebende Ehegatte verbunden ist, das Veweisprüfung, wenn Akten Beweismittel sind. 365 Testament seinem ganzen Inhalte nach zu erfüllen. Von nun an können die Dispositionen der beiden Eheleute nur mit und neben einander bestehen, und umfassen das ganze Vermögen. Da nun die Beklagte ihr durch das fragliche Testament erworbenes (resp. vor dem Testament umfaßtes) Vermögen ihrem zweiten Ehemann einbringen und dessen Kinder erster Ehe vereinkindschaften will, denselben aber hierdurch Erbrechte auf das Vermögen ihrer Mutter erworben werden, so sind die Verwandten ihres ersten Mannes allerdings berechtigt, Sicherheit zu verlangen, daß ihnen die durch sideikommissarische Substitution zugedachten Rechte erhalten werden. Diese Rechte aber affiziren nicht das ganze Vermögen, wie es zur Zeit der Testamentöerrichtung (resp. bei dem Tode des Erstverstorbenen) vorhanden war, sondern sind nur auf dassenige beschränkt, was nach dem Tode der beiden Ehelente vorhanden sein wird.. . Kein Gatte wollte den andern in der Dispositionsbefugniß unter Lebenden beschränken; es wurde nur ein fidcicommissum OVjus, quod superfuturum est, angeorbnet. Unter dieser Voraussetzung muß der Erbe wenigstens ein Viertheil des mit dem Fideikommiß belasteten Vermögens hinterlassen und ist zur Kautionsleistung verbunden, wenn ihm dies nicht ausdrücklich erlassen wurde. Javella 108, cap. 1. Deßwegen ist das auf Kautionsleistung nach diesem Maßstabe gerichtete Erkenntniß voriger Instanz vollkommen gerechtfertigt.“ 3. Veweisprüfung, wenn Alten Bewelsmittel sind. Wenn die Parteien Beweis= und Gegenbeweis=Urkunden unter Bezugnahme auf Vorakten, in welchen sich dieselben finden, produziren, so steht dem Richter zu, den ganzen Inhalt der fraglichen Akten 360- Beweisprüfung, wenn Akten Beweismittel find. als Beweibmaterial zu benützen, um das ricktige Verständniß der vorgelegten einzelnen Stellen aus dem ganzen Zusammenhange zu beurtheilen. Vgl. GO. XI, §. 5, Nr. 6. Dieses muß um so mehr dann gelten, wenn die Vorakten bei dem Gerichte, vor welchem der Prozeß schwebt, erwachsen sind, so daß ihr Inhalt für dasselbe ein wahres Gerichts-Notorium bildet, auf welche nach GO. XII, F. 5 eine einfache Bezugnahme schon genügt. „Aus diesen Behelfen ist nun das Nichteramt berechtigt und verpflichtet, seine Ueberzeugung ganz frei über die streitigen Thatsachen mittel= oder unmittelbar zu schöpfen, und aus dem dargebotenen Material seine Beweisgründe zu nehmen, wo es sie findet. Es ist ein gänzliches Mißverständniß der Verhandlungömaxime und ihres Geistes, wenn (im gegebenen Falle) die Parteien sich bestreben, die richterliche Urtheilsfindung durch zahlreiche Einschränkungen des Gebrauches der vorgeschlagenen Beweismittel zu beengen. Der Satz „probatio sit judici“ findet vielmehr seine wahre Erläuterung nur durch den hinzugedachten Gegensatz „et non parti adversariac“, läßt aber keineswegs die Auffassung zu, als müsse vermöge der erforderlichen Thätigkeit der Parteien jede Folgerung, jede Vermuthung, jedes einleuchtende Ergebniß unberücksichtigt und verschlossen bleiben, wenn es nicht gerade von ver dabei betheiligten Partei befingerzeigt ist. — Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob eine Urkunde aus jenen angeführten Akten besonders als Beweismittel benannt ist oder nicht, ob sie zu dem einen oder andern Artikel produzirt, ob eine oder die andere Stelle derselben als nützlich angeführt ist, ob eine sich aus ienen Akten und Urkunden ergebende Vermuthung von der betreffenden Partei speziell aufgestellt, ob ein Dokument im wahren Original produzirt ist oder in einer Abschrift, die vorher von beiden Theilen als stellver- Geldzahlungen. Münzveränderung. 367 krelend für daß verlorene Orlginal anerkannt war, u. s. w.“ DAGE. vom. 4. April 1848, Nr. 8431% % 4. Gelrzahlungen nach eingetretener Münzveränderung. In den Motiven eines OAGE. v. 24. Juli 1848 (Nr. 9570 2) kommt unter Anderem hierüber vor: Das Prinzip der Verpflichtung bei dem Darlehen ist zwar unstreitig der Ersatz des tantum dem, d. h. der Schuloner muß bei dem Fälligwerden der Forderung dem Gläubiger eben so viel bezahlen, als dieser anfangs hergegeben hat, so wie bei andern Geldschulden der Glänbiger so viel erhalten muß, als er sich von dem Schuldner bei Entstehung der Schuld ausbedungen und ihm Letzterer zu eben dieser Zeit zuzuwenden beabsichtigt hatte. Die hieher einschlägigen Gesetzesstellen Fr. 3 de reb. cred. (12, 1); fr: 80, 99 de solut. (40, 3) · lassen nicht wohl bezweifeln, daß dieses die Absicht des römischen Rechts gewesen sei. Allein die Quantität einer schuldigen Geldsumme läßt sich nicht schlechthin nach dem Gewichte der darin enthaltenen edlen Metalle bemessen, sondern muß nur nach dem reellen Werthe des Geldes als eines allgemein angenommenen Tauschmittels beurtheilt werden. Auf diesen Werth ist nun das Gepräge des Geldes, d. h. die Werthsumme, welche die Gesetze eines Landes einer gewissen Münze beilegen und dadurch als Aequivalent anderer Güter repräsentirt sehen wollen, von dem entschiedensten und überwiegenden Einflusse. Wenn daher eine neue Münzordnung irgend eine zu Grund gelegte Einheit des Geldes, sei es Gulden oder Thaler, durch eine geringere Quantität. Silber oder Gold repräsentiren läßt, als früher dazu genommen wurde oder werden sollte, so muß die neue Münze die ältere vollwichtigere vertreten 308 Geldzahlungen. Münzveränderung. und auch für dieselbe in ganz gleichem Anschlag angenommen werden, weil der in dieser letzteren begriffene Feingehalt nicht als Waare ein Gegenstand der Obligation war, und sich unbedenklich voraussetzen läßt, eine jede Regierung oder öffentliche Macht, welche Anordnungen im Münzwesen zu treffen befugt ist, werde ihren Erlassen in diesem Belange auch das nöthige Ansehen und eine durchgreifende Geltung zu verschaffen wissen, so daß bie verkehrtreibende Bevölkerung den neuen Geldstücken von geringerem Korne im Austausche gegen andere Güter denselben Meinungswerth beilege, welcher den älteren zukam, und durch das sich gleich bleibende Gepräge ausgedrückt wird 1). — Die oben angeführten Stellen des römischen Rechts können für die gegentheilige Meinung nicht angeführt werden, weil dasselbe den Fall einer Münzveränderung weder kannte, noch irgendwo zur Erörterung brachte. Das Beispiel vom Weine, welches das Fr. 3 de reb. cred. anführt, paßt nicht hieher, weil der Wein seine Qualität durch das Alter verändert, was bei den Metallen nicht der Fall ist.“ 1) Bei Münzveränderungen mit Veränderung des Münzfußes scheinen obige Erwägungen nicht immer zu passen. Wenn in einem Staat ftüher Gulden nach dem Bwanzigguldenfuße ausgeprägt wurden, nun aber die Ausprägung nach dem Vierundzwanzigguldenfuße geschiehr, so kaun man es nicht als Absicht der Staatsgewalt voranssetzen, daß die neue Münze die Altere nach dem vollen Werthe vertreten solle. Pfeiffer prakt. Ansf. Bd. 1, S. 63. 77; Bd. 8. S. 79. Seuffert prakt. Pand. 2. Ausg. §. 2309. — Red. Gnomc. Man treibt die Politik mit jedem Tag verkehrter; Wohl mir! ich bin wie sonst — ein schlichter Rechtsgelehrter. Blätter. Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 24. Samstag, den 25. Nov. 1848. Beitröge zur Erläuterung des Vodenenklastungege--seßes vom 4. Juni 1848. 1. Im Art. 3 des in der Ueberschrift bezeichneten Gesetes ist bestimmt: . „Die Erhebung des Mortuariums (Besthaupt) cessirt ohne Entschädigung“. Die Kammer der Abgeordneten hatte nach dem Antrag ihres Referenten eine andere Fassung vorgeschlagen: , .,-,DieErhebungverMortuarienundder TodfallhandlöhnecessirtohneEntschädigung“. Von Seite der Kammer der Reichsräthe wurde aber diesem Vorschlage nicht beigestimmt, was die Folge hatte, daß es im Gesammtbeschlusse bei der Fassung des Entwurfes verblieb. Der Art. 3 ist daher nur auf das der Leibeigenschaft entstammte eigentliche Mortuarium oder Besthaupt zu beziehen, nicht aber auf die in grundherrlichen Verhältnissen wurzelunde Reichniß des Todfall= oder Sterbhandlohns, wie sie besonders in Franken häufig vorkommt. BAgl. die Verh. der Kammer der Reichsräthe Bd. 3, Nr. 14, S. 167 f. xiii. 370 Erlaͤut. des DVodenenklastungögesetzes. 2 Nach Art. 4 des erwähnten Gesetzes hört „der noch nicht zur Erhebung gekommene Neubruchzehent“ für die Zukunft ohne Entschädigung auf. — Was ist der Sinn der Worte: „noch nicht zur Erhebung gekommen“? Auf den ersten Anschein möchte man dafür halten, diese Worte seien vollkommen klar und könnten nur von einem Neubruchzehnten verstanden werden, welcher von dem Berechtigten bisher noch nicht wirklich bezogen wurde; so daß die Aufhebung nach Art. 4 auch bei denjenigen Neubruchzehnten eingetreten wäre, zu deren Erhebung der Zehentherr zwar schon früher berechtigt war, aber bisher deßwegen nicht gelangen konnte, weil der Besitzer des belasteten Gute5 das Novalzehentrecht (ohne Grund) bestritten hat. Bei näherer Erwägung zeigt sich aber, daß die Gesetzesworte „noch nicht zur Erhebung gekommen“ auch so gemeint sein können, daß sich die Aufhebung nur auf diejenigen Neubruchzehnten erstrecken soll, welche biöher, weil die fraglichen Grundstücke bei Erlassung des Gesetzes noch uscht kultivirt, oder die Freijahre noch nicht abgelaufen find, zum Erhebungsfalle noch nicht gelangt waren. Bei dem Novalzehentrecht assen sich Daseln und Eintritt der Wirksamkeit von einander unterscheiden. Soll ein bisher unkultivirtes Grunostück nach Bewirkung der Fruktifikation (abgesehen von jetzt erst geschlossenen Belastungsgeschäften) der Bezehntung unterliegen, so muß dasselbe vorher Gegenstand des Novalzehentrechtö gewesen sein; dieses tritt aber erst mit der Erzielung von Früchten 1) in Wirksamkekt. Für diesen Eintritt der Wirksamkeit ist es nun ein ganz passender Ausdruck, wenn man sagt: mit der Erzielung von Früchten (und Ablauf der Freijahre) 1) Beziehungsweise nach Ablauf der gesetzlichen Freijahre. Erldut. des Vorenentlastungögesetes. 3271 kommt der Neubruchzehent zur Erhebung. Dieser Ausdruck „zur Erhebung kommen“ erscheint als gleichbedeutend mit „fällig werden“. Fällige Reichnisse (Civilfrüchte) sind zur Erhebung gekommen, sie gelten als fructus percepti, wenn sie auch nicht wirklich erhoben worden. Kreittmayr in den Anmerk. zum B. LR. Th. IV, Kap. 5, §. 11, Nr. 2 lehrt: „es verfallen fructus civiles zu der Zeit, wo sie prästirt werden müssen, quod cnim in naturalibus cst separatio, id in civilibus cessio obligationis cst, ita ut ab illo demum tempore percepti esse dicantur. Baron Schmid, auf welchen Kreittmayr Bezug nimmt, äußert (Comment. ad St. B. Tit. 10, Art. 17, Nr. 6) in Betreff von Gilt, Stift und andern Grundgefällen: „sĩcut in naturalibus attenditur tempus scparationis qducad effectum acquisitionis, ita in civilibus attenditur tempus, quo incipiunt deberi“. Zur Erhebung gekommene Zehnten heißt offenbar nichts anderes als decimac perceptacz; als perceptac (erworben) gelten sie aber nach den angeführten allgemeinen Grundsätzen, sobald sie fällig geworden, sobald der Zeitpunkt der Erhebung herangekommen 2). — Irn der That wäre es in hohem Grade ungerecht, wenn der Umstand, daß ein Zehentpflichtiger sich rechtswidrig der Entrichtung eines fällig gewordenen (zur Erhebung gekommenen) Neubruchzehents geweigert und darüber einen seinerselts ungerechten Prozeß geführt hat, jetzt diesem den Gewinn unentgeltlicher Befreiung von der Zehentlast verschaffen, dem Berechtigten aber den Verlust seines Rechtes ohne Entschädigung verursachen würde. Ein solches Resultat würde gegen die allgemeinen Grundsätze verstoßen, nach wel-2) VgBl. Glück im Komment. Bd. 9, J+. 637. 2*8 2 372 Erläut. des Bodenentlastungögesetzes. chen Niemand Gewinn von seinen Widerrechtlichkeiten, insbesondere vom Verzuge in Erfüllung seiner Verbindlichkeiten ziehen soll ), und durch Thun oder Lassen des Einen die rechtliche Lage eines Andern zwar verbessert, nicht aber verschlimmert werden kann 4); es würde ferner der Regel widerstreiten, nach welcher dem siegenden Kläger Alles gewährt, oder ersetzt werden muß, was er gewonnen oder nicht verloren haben würde, wenn sich der Beklagte schon am Anfange des Prozesses entschlossen hätte, seiner Verbindlichkeit Genüge zu thun 2). Es ist eine Wirkung der Rechtshängigkeit, daß mit dem Siege des Klägers eine Ausgleichung der nachtheiligen Folgen der längeren Dauer des Rechtöstreits eintritt, indem der Zustand, wie ihn das Urtheil bestimmt, auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit zurückbezogen wird ?). Die Zuerkennung des bestrittenen Novalzehentrechts hat die Folge, daß der Kläger durch Ersatz der mittlerweile verfallenen Zehentleistungen in die Lage versetzt werden muß, als sei er schon zur Zeit des Eintritts der Nechtshängigkeit in den wirklichen Genuß, zur faktischen Erhebung des Zehents gekommen. Wird aber durch das nach Erlassung des Bodenentlastungögesetzes erfolgende Urtheil der Kläger in die 2) Vgl. fr. 39 do reg. juris: „in omnibus causis pro sacto accipilur, id in quo per alium mora fli quominus flat“. Die wirkliche Erhebung des Neubruchzehnten muß als geschehen angenommen werden, wenn sie nur durch schuldvollen Verzug des Pflichtigen unterblieben ist. S. auch fr. 134, 8. 1 cod. 4) Fr. 155, pr. cod.: „sactum cuiduc suum non adrer-Ssario nocerc debet“. 8) Vgl. fr. 40 pr. de her. pet. (5, 3); fr. 20 de rei vind. (6, 1); fr. 31 pr. do reb. cred. (12, 1). Puchta Pand. F. 96; Sen Ferr prakt. Pand# 8. 26. 6) Savigny System Bd. 6. 8. 260 f. J— Erlänt. des Bodenentlastungsgesetzes. 373 Lage gebracht, als sei der fragliche Zehent schon in frühern Jahren von ihm bezogen worden, so ist auch in Gemähheit der platzgreifenden Zurüchbeziehung die Voraussetzung der in dem Artk. d verordneten Aufhebung, nämlich das „Nicht zur Erhebung gekommen sein“ des nun zuerkannten Zehents als nicht vorhanden anzunehmen. In den Berathungen der Kammern über den Gesetzentwurf kommt nichts vor, das dieser Deutung des Art. 4 widerspräche. Vielmehr dienen mehrere Stellen als Unterstützungsbehelfe. Der Referent in der Kammer der Reichsräthe (v. Niethammer) änußerte in §. 13 seines Vortrags: „Obgleich die Aufhebung des Neubruchzehents wohlerworbene Rechte trifft, so dürfte voch nicht außer Acht zu lassen sein, daß er ganz besonders der Kultivirung öder Gründe im Wege steht, und da eine solche Kultur in jeder Beziehung bei der Zunahme der Bevölkerung und besonders zum Besten der unteren Klassen wünschenswerth ist, so dürfte gegen diese Maßregel eine Erinnerung um so weniger zu machen sein, als sie bei den Berechtigten wenigstens ihre gegenwärtige Einnahme nicht schmälert“. Nach Inhalt dieser Aeußerung wurde die Zustimmung zur Aufhebung des Neubruchzehents empfohlen, um damit ein Hinderniß künftiger Kulturen aus dem Wege zu räumen; nicht Kultivirungen, welche schon vollbracht worden, hatte man im Auge, sondern Fortschritte der Landwirthschaft in kommenden Tagen. Noch bestimmter tritt diese Voraussetzung in einer Aeuherung hervor, welche derselbe Reichsrath in der Kammerberathung (Bo. 3, Nr. 14, S. 172) gemacht hat. „Der Neubruchzehent ist allerdings ein Recht des Zehentherrn, aber nur ein mögliches Recht. Es kann nur in dem Falle zur Rente werden, wenn ein 374 Erlänt. des Vodenentlastungsgesetzes. nicht angebautes Grundstück fruchtbar gemacht wird. Es ist also offenbar eine Belästigung des Anbaues von Gründen, und dies könnte eher ohne Entschädigung aufgehoben werden, weil nicht eine bestehende Einnahme, sondern nur die Hoffnung auf eine solche aufgehoben wird.“ Ein bereits zur Wirksamkeit erwachsenes Recht, welches nur durch die rechtswidrige Weigerung des Verpflichteten an der Verwirklichung gehindert wurde, kann nicht als ein blos mögliches, als eine blose Hoffnung bezeichnet werden, vielmehr besteht hier bereits eine Soll-Einnahme, welche ohne die Widerrechtlichkeit des Verpflichteten bereits vor Erlassung des Gesetzes eine wirkliche gewesen wäre. Gegen diese Auffassung des Referenten wurde weder von Seite der Ministerbank noch von andern Mitgliedern der Kammer eine Erinnerung vorgebracht; man muß daher annehmen, daß die Zustimmung der Kammer nach der Intention des Referenten, im Einklange mit unserer Deutung der Worte „noch nicht zur Erhebung gekommen“ ertheilt wurde 7). « 3. Im Art. 5, Absatz 2 ist verordnet: · „Die Ablösung der Weiderechte auf Gemeindemarkungen oder Weidebistrikten muß auf-7) Bei der oberstrichterlichen Beurkheilung der Rechtösache Nr. 11644 5/10 am 6. Oktober l. J. kam es in Frage, ob etwa dieselbe, ein bestrittenes Novalzehentrecht betreffend, nach dem Art. 4 des Gesetzes vom 4. Juni, weil die Zehenterhebung noch nicht wirklich stattgefunden hatte, als erledigt anzusehen sei? Diese Frage wurde verneint, aber ganz sachgemäh die Verhandlung und Entscheidung über den Einfluß der neuen Gesetzgebung auf den Vollzug des in der Hauptsache erlassenen Urtheils der ersten Instanz zugewlesen. Erlãut. des Bodenentlastungsgesetzes. 375 Verlangen der Mehrheit der Verpflichteten statt finden, wenn sie für den ganzen Kompler der Berechtigten gefordert wird“. Was ist hier unter Weidedistrikten zu verstehen? Kann der Auöbruck nur auf Theile Einer Gemeindemarkung oder auch auf einen mehrere Gemeindemarkungen umfassenden Weidedistrikt bezogen werden? Der ganze Weide-Kompler der Berechtigten umfaßt allerdings häufig mehrere aneinandergränzende Gemeindemarkungen, so daß eine und dieselbe Heerde 8) abwechselnd auf Felver der einen oder andern getrieben wird, und die mehreren Gemeindemarkungen in Bezug auf den Weidebetrlkeb des Berechtigten zusammen ein Ganzes bilden. Muß sich nun der Berechtigte die Ablösung für jede einzelne der Gemeindemarkungen gefallen lassen, wenn die Mehrheit der Grundbesitzer in dieser Markung dieselbe verlangt, — oder. ist das Recht, die Ablösung zu verlangen, in solchem Falle dadurch bedingt, daß sie von der Mehrheit der Gutsbesitzer in den mehreren zum Weidekomplere des Berechtigten gehörigen Gemeindemarkungen verlangt wird? Eine andere Bedingung der Ablösungs-Forderung ist, daß sie für den ganzen Kompler der Berechtigten erhoben wird; umfaßt dieser Weidekompler mehrere Gemeindemarkungen, so muß man annehmen, daß die Ablösung nur von der Mehrheit aller in dem ganzen Komplexe begriffenen Verpflichteten begehrt werden kann o). Wenn gleich die Mehrheit der Verpflichteten. über die Frage entscheidet, ob die Ablösung zu 8) Wird jede der mehreren Gemeindemarkungen mit einer eigenen Heerde betrieben, so kann man nicht sagen, daß sie zusammen einen Weidcekompler bilden. ) Uebereinstimmend die Aeußerung des Reichsraths-Reserenten Bd. 3, S. 193. 376 Erläut. des Vodenentlastungsgesehes. verlangen, so kann doch daraus keine Verbindlichkeit der Minderheit, zur Zahlung der Ablösungssumme beizutragen, erwachsen. Vielmehr haben die Theilhaber der Mehrheit das Ablösungsquantum nicht nur nach Verhältniß ihres Gutsbefitzes, sondern für den ganzen Weidekomplex aufzubringen. Daß sie dagegen verlangen können, der Weideberechtigte solle ihnen seine auf die Besitzungen der Minderheit zustehenden Gerechtsame abtreten, ist nicht verordnet. Nicht von Uebertragung des Weiderechts handelt es sich, sondern von Aufhebung, von Bodenentlastung auf dem Wege der Ablösung. 4. Im Art. 7 heißt es, die nachfolgenden Bestimmungen seien bezüglich der Fixirung sogleich in Vollzug zu setzen. Nach Art. 8 sind alle durch Abschnitt lI des Gesetzes nicht aufgehobenen unständigen Gefälle und Zehenten, dann alle Besitzänderungßabgaben sofort zu fixiren. Der Art. 19 bestimmt für den Fall, daß vie Firirung nicht vurch Uebereinkommen der Betheiligten geschieht: „Die Firkrung ver Grundlasten wird von den Distriktspolizeibehörden in Gemeinschaft mit den königlichen Rentämtern von Amtswegen in summarischem Verfahren vollzogen.“ Nach biesen Vorschriften möchte man dafürhalten, daß die Firirung überall von Amtswegen zu beschäftigen und durchzuführen sei, wenn auch keiner der Betheiligten darauf anträgt, vielmehr unter diesen ausdrückliches oder stillschweigendes Uebereinkommen stattfindet, den bisherigen. Zustand fortdauern zu lassen, oder wenigstens der bisherige Zustand faktisch fortgesetzt wird. Allein in solcher Schärfe ist das „von Amtswegen“ des Art. 19 Erlaͤut. des Bodenenklastungsgesetzes. 277 nicht zu nehmen. In dem dritten Absatze dieses Art. 19 ist beigefügt: „Das Nähere des Verfahrens wird eine Instruktion normiren.“ Diese vorbehaltene Instruktion wurde von dem Ministerium des Innern und der Finanzen am 17. Juni l. J. erlassen, und sagt im §. 1: „Die gesetzlich gebotene Firirung aller unständigen Grundlasten, sie mögen dem Staat oder Privaten, Stiftungen und Kommunen zu leisten sein, erfolgt 1) entweder im Wege des freiwilligen Uebereinkommens unter den Betheiligten, oder 2) auf Betreiben des einen oder des anderen Theils.“ Damit stimmt überein, was im Eingange des §. & der Instruktion vorkommt: „Wird die amtliche Firirung von einem oder dem andern Theil betrieben u. s. w.“ Demzufolge kann man die Fortdauer des bisherigen Verhältnisses der Unständigkeit einer Reichniß nicht als einen nunmehr unerlaubten, verbotenen Zustand betrachten, gegen welchen von Amtswegen eingeschritten werden müßte. Vielmehr ist der Pflichtige, welcher die Firirung (inöbesondere des Zehentö) nicht betreibt und auch von dem Berechtigten nicht dazu durch Anrufen der Obrigkeit angehalten wird, nach wie vor verbunden, die unständige Abgabe nach dem Maaße seiner bisherigen Schulrigkeit zu entrichten. Ohnehin können sich die Firirungsverhandlungen, mögen sie außeramtlich oder amtlich gepflogen werden, längere Zeit verziehen, und die zuständigen Behörden sind außer Stande, die bei ihnen anhängig gemachten, vielleicht sehr zahlreichen Firirungs-Differenzen in kurzer Frist zu schlichten. Ganz der Natur der Sace gemäß bestimmt der §. 9 der Instrukklon a. E.: 378 Erläut. des Vodenentlastungsgcsetzes. „Bis zum Ausgang der Sache muß der Zehent wie biöher fortentrichtet werden“ 10). Diese Bestimmung muß auch für den Fall gelten, wenn die Firirung deßwegen nicht vor sich geht, weil sie von keinem Theile betrieben wird. Indessen ist es unzulässig, die vom Gesetze verordnete Firirung auszuschlieben, d. h. durch ein neuerliches Uebereinkommen festzusetzen, daß sie unter den fraglichen Betheiligten nicht eintreten soll. Ein solcher Vertrag wäre unwirksam, er würde späterer Beantragung der Firirung von Seite eines der Theile nicht im Wege stehen. Eben so wenig kann aus noch so langer faktischer Fortdauer des bisherigen Zustandes der Verlust des Rechtes auf die Firirung erwachsen. 5. Der Art. 15 bestimmt in Abs. 1: „Das Aequivalent für das Obereigenthum und das Recht ver Erhebung einer Besitzveränderungöabgabe ist bei Erbrecht und Freistift der ein= und ein halbfache Betrag des ganzen Landemiums, bei Leibrecht und Neustift der doppelte Betrag des ganzen Leibgeldes“. Hier ist vom Laudemium (Handlohn) nur in Bezug auf die in Altbayern üblichen Formen der deutschen Emphyteuse (des s. g. getheilten Eigenthums) — Erbrecht und Freistift, Leib-10) Vgl. Art. 13 des Geletzes vom 4. Juni: „Behent-Pachtverträge lösen sich mit der Behentfirirung ohne Entschädigung des Pächters auf“. Daraus, daß die Auflösung der Pachtverträge nicht schon mit Pablikation des Gesetzes, sondern erst mit der Behentfixirung eintreten soll, ist deutlich zu entnehmen, daß die bisherige Naturalleistung bis zur Vollbringung der Firirung fortdauern soll. — Vgl. die Schrist: „Das kgl. bayerische Ablösungsgesetz vom 4. Juni 1848 in seiner prakt. Durchführung (München, Franz) §. 6“ Erläut. des Bodenenklastungögesegtzes. 379 recht und Neustift, die Rede. Die fragliche Besitzveränderungsabgabe kommt aber, besonders in Fronken, sehr häufig bei Häusern und bäuerlichen Besitzungen vor, die nicht im Verhältnisse des getheilten Eigenthums, sondern im vollen Eigenthume der Besitzer stehen. Im Hinblick auf die Verschiedenheit der Verhältnisse, welche in Bezug auf handlohnbare Güter obwalten, hatte die Kammer der Reichsräthe den Zusatz „und Erbzinslehen“ (nach „Freistift“) in Vorschlag gebracht (Bd. 3, S. 217)., und die Kammer der Abgeordneten (Bd. 6, S. 172) ist in der zweiten Berathung über den Gesetzentwurf beigetreten. Bei Nedigirung des Gesammtbeschlusses (V. d. K. d. A. Bo. 7, S. 193) scheint aber dieser Zusatz vergessen worden zu sein, so daß er nun auch im verkündeten Gesetze fehlt. Daher ist in der That ein Aequivalent für Laudemtalgefälle nur in Bezug auf die verschiedenen Formen der deutschen Emphyteuse, wie sie in Altbayern vorkommt, nicht aber außerdem bestimmt. Da aber der Art. 8 ganz allgemein verordnet: „alle BesitzveränderungSabgaben sind zu firiren“, so muß man die Lücke der Vorschrift des Art. 15 durch analoge Anwendung ausfüllen, und das vom „Erbrecht“ Verordnete auch bei denjenigen Laudemialverhältnissen in Anwendung bringen, bei welchen zwar dem Berechtigten kein s. 9. Obereigen-=thum zugeschrieben werden kann, wohl aber der Pflichtige einen vererblichen und veräußerlichen Gutöbesitz hat. Im Absatz 4 des Art. 15 ist verordnet: „Von dem für das Obereigenthum feltgesetzten Aequivalente ist bei der nächsten Besißänderung ein ganzer Handlohnsbetrag baar zu entrichten.“ 880 Erlänt. des Bodenentlastungögesetzeß. Bei Fideikommißgütern fragt es sich, ob dieser Handlohnsbetrag dem gegenwärtigen Fideikommißbesitzer gehöre, oder der Fideikommißsubstanz zugeschlagen werden müsse? Offenbar ist das Letztere anzunehmen. Denn derselbe wird nicht mehr zur Erfüllung des bisher bestehenden, bei wiederkehrenden Besitzveränderungen wiederholte Leistungen mit sich bringenden, Schuldverhältnisses entrichtet, sondern zur Lösung dieses Schuldverhältnisses, als Aequivalent der Gerechtsame, welche einen Bestandtheil der Substanz des Fiveikommisses bilvet. Diese Gerechtsame geht dem Fideikommisse für die Zukunft verloren, und die Zahlung des fraglichen anzen Handlohnsbetrages soll einen Theil des rsatzes bilden. Derselbe wird nicht nach den Normen berechnet, welche seither für die Berechnung des bei Besitzänderungen anfallenden Handlohns gelten, sondern zufolge Abs. 3 des Art. 15 nach Bestimmungen, welche in den Verordnungen über die Firirung der Besitzveränderungögefälle des Staates gegeben sind. Indem nun nicht blos Dasjenige, was über den einen also berechneten Handlohnsbetrag zum Ersatz für die bisherige Gerechksame zu entrichten ist, sondern auch der einfache bei der nächsten Besitzänderung zu zahlende Handlohnsbetrag selbst der Fideikommißsubstanz zugetheilt wird, entbehrt freilich der Fideikommißbesitzer bei Eintritt der nächsten Belitzänderung die Handlohns-Einnahme, welche ihm nach den biöherigen Rechtsverhältnissen angefallen wäre; allein diese Rechtsverhältnisse sind eben vor der fraglichen Besitzänderung durch das Gesetz vom 4. Juni in solcher Weise geändert worden, daß mit dem Eintritte derselben dem Fideikommißbesitzer ein Handlohn nicht mehr anfällt, vielmehr nur das Recht erwächst, künftig die Renten aus dem für das bisherige Handlohnsrecht nach obigem Gesetze zu leistenden Aequivalent zu beziehen. Erlaͤut. des Vodenentlastungsgeseges. 381 Kelnen Unterschted macht es, wenn etwa die Besitzänderung alsbald nach Verkündung des Gesetzes oder doch noch vor der Firirung der Besitzänderungsabgabe durch Uebereinkommen der Bebeeiligten oder durch obrigkeitlichen Ausspruch erolgt ist. 1 9 Zwoar bestimmt der Art. 16: . „Mit dieser Firiruns der Besitzänderungs-Abgaben konsolidirt sich das Eigenthum in der Person des Grundholden.“ Vergleicht man aber hiemit Abs. 3 des Art. 15: „Obiges Aequivalent ist mit der nächsten Besitzänderung nach Erlaß des gegenwärtigen Gesetzes fällig.“ so wie die oben angeführte Stelle des Abs. 4 desselben Artikels, so kann man nicht annehmen, daß mit einer vor vollbrachter Firirung eintretenden Besitzänderung noch ein Handlohn, wie ihn die biöherigen Verhältnisse mit sich brachten, anfalle; vielmehr hat der Berechtigte für die Zeit nach Erlassung des Gesetzes nur ein Recht auf das Aequivalent, welches natürlich bei einem in nächster Zukunft eintretenden Besitzänderungöfalle nicht eher zur Erhebung kommen kann, als die Festsetzung des Betrages auf die eine oder andere Welse geschehen ist. Was über die Verhältnisse eines Famillenfideikommisses und des Fideikommibbesitzers gesagt wurde, gilt gleichmäßig für Pfründen im Verhältnisse zum Pfründenbesitzer. Nicht dem letzteren ist der bei der nächsten Besitzänderung von dem Mflichtigen zufolge Abs. 4 des Art. 15 zu entrichtende e Handlohnsbetrag zuzutheilen, sondern der ründe. 382 Mittheilungen aus der Praris. 1. Verwahrung. Vorbehaltene Beschwerde. Der 8. 51, Abs. 2 bestimmt die gegen einfache Dekrete oder Zwischenbescheide, im Falle man durch solche beschwert zu sein glaubt, einzulegende Verwahrung, und fährt fort: „Es bleibt sodann das Recht vorbehalten, die Beschwerde hierüber mit der Appellation gegen das End= oder beweisauflegende Urtheil zu verbinden.“ Der Kommentar über die GO. Bd.a, S. 21, Note 53 bemerkt hierüber: „Das Gesetz spricht zwar nur von der Appellation gegen das End= oder beweisauflegende Urtheil. Da aber die im 8. 52, (der Nov. v. 1837) angeführten Erkenntnisse hinsichtlich der Zulässigkeit selbstständiger Berufungen jenen namentlich bezeichneten gleichgestellt sind, so unterliegt es keinem Bedenken, daß die Geltendmachung der vorbehaltenen Beschwerde mit der Appellation gegen das nächste appellable Erkenntniß verbunden werden kann und muß.“ In einem gegebenen Falle wurde die verwahrte Beschwerde gegen ein eine Beweisantretung als desert zurückweisendes Dekret mit der Appellation gegen einen Zwischenbescheid verbunden, durch welchen einem Editionsbegehren theils definitiv, theils interlokutorisch durch Auflegung eines Beweises über den Besitz der Urkunden stattgegeben war. Der oberste Gerichtshof erachtete die gedachte Verbindung für zulässig, daher auch die Beschwerde über den Desertions-Ausspruch für devolvirt. OAGE. vom 14. Mai 1839, Nr. 737 7/. Vgl. auch OAGE. v. 29. April 1842, Nr. 123½/2. 383 2. Haupteid. Nicht über Rechtsbegriffe. Elgene5 Wissen. (Vgl. Komment. über die Ge- Sr 3, S. 205 —7, Bd. 4, . 464. In einem gegebenen Falle handelte es sich von der Abstammung gewisser Gilten und Zinsen aus einem Verbande von Grundherrlichkeit und Obereigenthum. Es war der Haupteid darüber zugeschoben, daß diese Abstammung nicht stattgefunden habe. Allein der vberste Gerichtshof erachtete diese Eideszuschiebung für unstatthaft: „Nach der GO. XIII, F§. 2, pr. ist es erlaubt, seinem Widersacher den Eid zuzuschieben, damit er schwöre, daß die Geschichte vorgegebenermaßen nicht vorgegangen sei. Die Eibeszuschiebung findet also ihrer Natur nach allein statt über einen äußerlich erfaßlichen in die Sinne fallenden Vorgang, den der Schwörensollende selbst wahrzunehmen im Stande war. Hier steht aber kein solches Faktum, sondern vielmehr die Grundbarkeit als ein Rechtsbegriff in Frage, den durch Reflerion und Subsumtion auß den erhobenen Umständen zu abstrahiren, lediglich Sache der riche. terlichen Beurtheklung sein kann. .. .. Der Eid könnte nur ein beschworenes Urtheil, eine Folgerung aus vor Augen liegenden Behelfen und gewissen Thatsachen sein; allein das Urtheil zu schspfen, kann nur Sache des Richteramtes sein, welches diese Aufgabe in keinem Punkte auf eine der Parteien oder deren eidliche Manifestationen hinüberwälzen, und diese sich hierin substituiren darf.h Die Frage (der Abstammung von Zinsen und Gilten aus der Grundherrlichkeit) betrifft eine fremde Geschichte, oder eine so beschaffene, daß der Delat selbst, wegen Länge der Zeit nicht wohl eigene Wissenschaft davon haben kann, worüber also nach der angeführten Stelle der GO. 2660 Niemanv einen Haupteid anzunehmen oder abzuleisten verbun- 384 Erfüllungseid. Mehrere Streitgenossen. den ist. Man kann hiegegen nicht einwenden, das beklagte fürstliche Haus könne sich denn voch im Besitze von alten Urkunden, Lagerbüchern, Stiftbriefen und anderen Behelfen befinden, welche es über die Frage der streitigen Abkunft aufzuklären vermöchten. Denn eine blose Möglichkeit genügt hier nicht. Ob ein Faktum so beschaffen sei, daß dle angeführte Stelle der GO. darauf passe, muß lediglich aus den Umständen bemessen werden. Die Umstände sprechen aber hier gerade gegen jene Annahme. Dazu kommt noch die Erwägung, daß vurch die Ableistung eines solchen Eides die richterliche Ueberzeugung um nichts gewinnen oder das Gewissen der Richter dadurch mehr aufgeklärt würde, daß vielmehr dieselbe Ungewißheit über den wahren Ursprung jener Gilten und Zinsen nach wie vor fortbestände, während voch der Eid kein Gottesurtheil, sondern ein Mittellur Ergründung der Wahrheit sein soll.“ DAGE. vom 10. Jau. 1847, Nr. 1438 43/10. J. Erlüllungseid. Mehrere Streitgenossen. Im Komment. über die GO. Bd. 3, S. 324 ist gelehrt: „Handelt es sich von dem Erfüllungseid einer Partei, welche aus mehreren Streitgenossen besteht, so genügt die Eidesleistung derjenigen von ihnen, welche die Sache allem Vermuthen nach wohl wissen können“. Diese Ansicht fand eine Anerkennung in dem SAGE. vom 19. Juni 1848, (Nr. 16661/1), Nr. 13. Eine andere Ansicht wurde in dem Bd. 10, S. 28 mitgetheilten DAGE. zur Anwendung gebracht., Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 25. Samstag, den H0. Dez. 1848. Tivilistische Zemerkungen und Trsefrüchte. 3 Lieserungskauf. Verzug des Käufers. Zu den gangbarsten Erscheinungen im Verkehrsleben gehören die Lieferungsgeschäfte, zufolge deren der Eine dem Andern eine gewisse Anzahl Staatspapiere oder ähnliche dem Tageskurs unterliegende Essekten um einen im Voraus bestimmten Preis an einem bestimmten Tage zu übergeben verspricht. Wenn nun der Käufer zur Lieferungszeit die Abnahme der fraglichen Effekten, also seinerseits die Vertragserfüllung verweigert, so fragt es sich, ob der Verkäufer ohne Weiteres zu deren Weiterverkauf ermächtigt und dann noch befugt sei, vom Verkäufer Entschädigung für die hiebei erlittene Einbuße zu fordern? — Das O. zu Dresden hat diese Frage in einem Erkenntnisse vom 23. Dez. 1847 verneint, und diese Entscheidung, wie folgt, motivirt 2): „Der Kläger (Verkäufer) führt in der Klagschrift an, es sei ihm rechtlich nicht zuzumuthen gewesen, die verkauften Aktien (Quittungsbogen), als ein dem Schwanken des Kurses sehr unterworfenes Papier, dauernd aufzu-1) Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle 1818, Nr. 44, S. 347. XIII. 386 Lieferungskauf. Verzug des Kaͤnfers. heben und etwa noch größeren Schaden dadurch zu leiden. Dadurch aber, daß der Gegenstand des Kaufes ein solcher ist, dessen Werth sich nicht gleichbleibt, sondern steigt oder fällt, wird an der Verbindlichkeit des Verkäufers, die verkaufte Sache zur Uebergabe an den Käufer bereit zu halten, nichts geändert. Weder gesetzliche Vorschriften, noch allgemeine Rechtsprinzipien lassen sich dafür anführen, daß der Verkäufer dann, wenn sich der Käufer in mora accipiendi befindet, den einem steigenden oder fallenden Werthe unterworfenen Gegenstand des Vertrags ohne Weiteres anderweit verkaufen, und die Differenz zwischen dem kontraktmäßigen und dem neueren Preise als Schadenbetrag von dem Käufer fordern könne. Die mora accipiendi von Seiten des Käufers bewirkt für den Verkäufer nur so viel, daß er in Bezug auf die Aufbewahrung des Gegenstands blos den dolus zu prästiren, Fr. 5, 17 de peric. ct commod. (18, 0). und Vergütung des durch die Aufbewahrung ihm entstandenen Schadens zu verlangen hat. — Das Sinken des Kurses der verkauften Papiere nach Ablauf des LieferungStages führte nur dem (verklagten) Käufer, nicht dem (klagenden) Verkäufer einen Nachtheil herbei. — Ebensowenig läßt sich der von dem Kläger eigenmächtig unternommene Verkauf aus dem Gesichtspunkte der negotiorum gestio rechtfertigen, eben weil die Kurse solcher Paplere steigen und fallen, und weil es sich nie voraussagen läßt, ob die Umstände, welche jetzt die Kurse herabdrücken, sich nicht ändern und die Kurse wieder steigen werden“. ... Man hat jedoch alle Ursache, die Richtigkeit der in diesem Erkenntnisse ausgeprägten Ansicht zu bezweifeln. Der säumige Schuldner haftet dem Berechtigten für das gefammte Interesse, und das Interesse des Letzteren kann gerade darin bestehen, Lieferungolauf. Verzug des Käufers. 387 auch seinerseits von dem Geschäfte abzugehen. Unter solchen Umständen ist er nicht nur befugt, dievon ihm versprochene Leistung zu unterlassen, sondern es ist ihm auch unbenommen, ein etwaiges. weiteres Interesse zu berechnen, und bessen Vergütung zu verlangen :). Im Falle der Käufer den Vollzug durch Nichtannahme der Waaren verweigert oder verzögert, hat der Verkäufer ein Interesse, von dem Geschäfte abzugehen, wenn das Bereithalten und Verwahren der Waare für Rechnung des Käufers, um sie diesem später zu tradiren, seine Lage verschlimmert, ihn in Verss genheit bringt, welcher er durch den Weiterverkauf entgeht 3). Die Befugniß zu diesem Weiterverkaufe ist eine natürliche Folge seines Rechtes, von dem Geschäfte abzugehen und die Lieferung der Waa-2) Vgl. Seuffert prakt. Pand R. Bd. 2, F. 246, Note 4, .392, Note 3. 2) Vgllt. Thöl Handelsrecht Th. I, §. 87, Note 4, wo . folgende Beilpiele aufgeführt sind: „Er bedarf des NRaumes, den die Waare einnimmt, daher schüttet er den Wein weg, um die Fässer zu benützen (Nr. 1, §S. 3, 4, Ir. 2 de peric. et commod. 18, 6), ober seßzt die Bettstellen auf die Straße (Fr. 12, 13, 14 cod.); im eig-ä nen Interesse wird er sie aber lieber verkaufen, um wegen des nicht bezahlten Kauspreises wenigstens in etwas gedeckt zu sein (Fr. 1, §S. 3 cod.) — Das Konserviren der Integrität verlangt Aufwand von eigner oder fremder, zu bezahlender, Thätigkeit, und er will nicht und braucht nicht für den morosen Käufer zu arbeiten oder Vorschüsse zu machen; — die Waarc droht mit der Zeik, vielleicht der kürgesten, wegen ihrer Verderblichkeit, oder der Wandelbarkeit des Preises, thellweise oder gänzliche Entwerkhung, und sie deckt ihn, worauf er ein Recht hat, wegen seiner Forderung auf dem Kauspreis also dann gar nicht mehr oder nur theilweise; — er bedarf des Geldes für die Waare, um es vortheilhaft umzusetzen, ohne daß er, wenn es nicht geschieht, beweisen könnte, daß und wie vortheilhast es geschehen wäre“ u. s. w. Vgl. kr. 122, S. 3 du vorb. obl. (45, 1). 388 Lieserungskauf. Verzug des Käufers. ren, deren Annahme der Käufer verwelgerte oder verzögerte, nunmehr zu unterlassen 1). Ist er zu einer späteren Erfilllung seinerseits nicht mehr gehalten, so versteht sich von selbst, daß er nun über die fraglichen Waaren durch Weiterverkauf zu verfügen befugt ist s). Mit dem Beweise des nicht morosen Kontrahenten ist es nicht zu streng zu nehmen. „Es ist vie gewöhnliche kaufmännische Prozedur, die Papiere, deren Abnahme verweigert worden, für Rechnung des andern Kontrahenten zu verkaufen und vie Differenz zu fordern 0) —. War zumal eine bestimmte Lieferungözeit verabredet, ein Tag oder gar eine Stunde, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die strenge pünktliche Einhaltung des Zeitpunktes in der Meinung der Kontrahenten lag. Ist nun aber eine solche Pünktlichkeit als gemeint anzunehmen, so ist die auf eine bestimmte Zeit verabredete Erfüllung nach Ablauf dieser Zeit unmöglich, also die spätere Ersüllung eine andere als die verabredete. Der 4) Vgl. Thöl a. a. O. Noke 3: „Daß die mora zu elnem Verkauf berechtigen kann, der ohne sie rechtswidrig gewesen wäre, hat keinen Zweifel. Fr. 1, S. 3 do peric. et commod.; sr. 122, 8. 3, fr. 135, S§S. 2 de vorb. obl. Das Interesse des Verkäufers bestimmt diese Berechtigung. Es genügt, wenn er bei dem Weiterverkaufe nur nicht unredlich verfahren ist; denn er haftet, ist der Känfer in mora, nur für dolus (Fr. 5, 17 de peric. et comm.), und ein solcher liegt darin nicht, daß er nicht durch Aufbewahren der Waare dem morosen Känfer hinterher noch die Vortheile zu verschaffen sucht, als wäre dieser nicht in Verzug gekommen, — und daß er in seinem und nicht in des Käufers Interesse verfährt. . Thöl a. a. O. S. 308: „Doch muß der Verkänfer vor dem Weiterverkauf dem Käufer die Androhung, Verwarnung, denunciatio, daß er zu demselben schreiten werde, haben zukommen lassen. Arg. fr. 1, . 3 de pe ric. et comm.“ 6) Lübecker OAGE. bei Thöl a. a. O. Note 6. r— “ Von vorbehaltenen Beschwerden. 389 nicht säumige Kontrahent braucht also, da ihm eine andere als die verabredete Leistung nicht aufgedrungen werden darf, die schlechtweg auf das Interesse, die Differenz 7) gestellte Forderung nicht erst durch den Beweis zu begründen, daß sein Interesse das Abgehen vom Geschäft fordre s). Die Klage des Verkäufers insbesondere, schlechtweg auf das Interesse (die Differenz) gerichtet, ist davurch begründet, daß der Käufer bei eigener Mora nicht eine andere d. h. eine nachherige Lieferung verlangen kann. o). Das OAG. zu Dreöden hatte auch die hier als die richtige dargelegte Ansicht, mit Anerkennung der Weiterverkaufsbefugniß auf Seite des nicht säumigen Verkäufers, einer früheren Entscheidung zu Grunve gelegt 10). Mittheilungen aus der Praris. 1. Von vorbehaltenen Beschwerden. Es war von dem Beweiösührungs-Gegner die Verwerfung der Beweisantretung wegen Unerheblichkeit beantragt worden. Dieser Antrag wurde zurückgewiesen, und gegen diese Zurückweisung Verwahrung eingelegt. Es erfolgte nun die Erhebung der Beweise, die Durchführung des Bewelsverfahrens, und nach einer Reihe von Jahren das Urtheil über die Beweisergebnisse. In der Berufung gegen dieses Urtheil kam der Beweisführungögeg-N Die Differenz ergibt sich aus dem Welterverkaufe, und besteht aus dem Mindererlöse im Verhälknisse zu dem verabredeten Kaufpreise. 38) Vgl. fr. 1 pr. de act. emt. vend. (19, 1); consl. 4, 10, 12 cod. mir fr. 6 do pcric. ct commod. ) Thöl a. a. O. S. 309. . 19) Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle, 1843, Nr. 1. 300 Von vorbehaltenen Beschwerden. ner auf jene vorbehaltene Beschwerde zurück und beantragte den Ausspruch: die Beweisantretung möge nachholend als unerheblich verworfen werden. In Beurtheilung des ebenerwähnten Antrags sagen die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe: „Eine solche Beschwerde, obwohl durch rechtzeitige Verwahrung vorbehalten, ist bei dem gegenwärtigen Stande der Sache völlig zweck= und bedentungölos, und aus eben diesem Grunde unerheblich, was sie nach GO. XV, 6. 5, Nr. 3 nicht sein darf, um auf eine Würdigung des Richters Anspruch machen u können. Der Zweck jener Beschwerde konnte los darin bestehen, sich der langwierigen Erhebung des Beweises der Beklagten und des hiezu erforderlichen Zeit= und Kostenaufwandes zu entledigen, um mit einem Male ihrem vorgesteckten Ziele gegen-Überzutreten. Dieser Zweck ist aber dermalen nach Ablauf von 8 Jahren nicht mehr erreichbar, und wird, was die vergeblichen Kosten betrifft, auf anderem Wege dadurch erreicht, daß dieselben nach Vorschrift der GO. demjenigen zufallen, der sie ohne Noth und schuldhaft veranlaßte. Hier sind nur zwei Fälle möglich: Entweder die Beklagten haben ihren Beweis ganz oder theilweise aufgebracht; dann bewährt sich hieraus durch die That selbst, daß auch ihr Beweis-Antritt erheblich und geeignet war, ihm eine weitere Folge zu geben. Oder jener Beweis ist völlig mißlungen; dann siegen die Kläger, weil der unerläßliche Beweis ihrer Gegner nicht hergestellt ist, aber nicht ans dem Grunde, weil man dieses gleich anfangs hätte vorhersehen und daher jedes Eingehens auf die Sache sich enthalten sollen. Die Kritik der einzelnen Beweiêmittel, die Würdigung ihres Einflusses auf die einzelnen Beweis-Themata muß ohnedies bei der Prüfung des ganzen Beweisversahrens und seiner Erfolge in allen Instanzen so gründlich vorkommen, als es den Richtern ihre Gewissenhaftigkeit zur Pflicht Nachträgliche Vorlagen. 301 macht, und die ihnen zu Gebot stehenden Einsichten erlauben. Unter solchen Umständen auf den Ausgangöpunkt zurückkehren und eine ganze Kettenfolge von Erwägungen reassumiren, um auf das Ergebniß zu gelangen, nicht: „die Aufgabe der Beklagten sei mißglückt" — sondern: „man hätte vor 8 Jahren schon vorhersehen sollen, daß sie mißglücken müsse“ — ist unter den gegenwärtigen Umständen eine völlig nutzlose Sache. Die von beiden Novellen (v. 1819 und 1837) gegebene Erlaubniß, einzelne durch Verwahrung sich vorbehaltene Instruktionsbeschwerden mit der Berufung gegen das Endurtheil zu verbinden, ist naturgemäß der Einschränkung unterworfen, daß eine solche Beschwerde alsdann auch noch ein vernünftiges Interesse darbiete; das letztere ist aber hier nicht der Fall.“ OAGE. von 19. Juni 1848, Nr. 1666 16r. 2. Nachträgliche Vorlagen zur Beseitigung von Beweis-Einreden. Als Beweismittel war eine Abtheilung des Handelsjournals vorgelegt worden. Weil Einwendungen gegen dessen Integrität besorgt wurden, legte Produzent zur Entkräftung derselben im Produktionstermine eine zweite Abtheilung des fraglichen Handelsbuches vor. Der Gegner beanstandete hierauf die Zulässigkeit dieser nachträglichen Vorlage, jedoch ohne Erfolg. „Eine solche Vorlage bezweckt keineswegs die Geltendmachung eines neuen Beweismittels, sondern nur die Beseitigung einer Beweis-Einrede, welche den Formalien eines rechtzeitig gebrauchten Beweismittels entgegentreten könnte. Eine Präklusion dieses Nachtrages läßt sich daher so wenig vertheidigen, als man sagen könnte: da;z wo durch die Diffession einer Urkunde eine Schriftenvergleichung nöthig wird, seien die ächten Schriften, mit denen die Vergleichung ge- 392 Handelsbuch-Diffession von Selte des Produlten. schehen sall, vehwegen präkludirt, weil sie der Produzent nicht gleich anfangs als Beweis= und Ueberführungsmittel beigebracht habe. Vgl. als Analogie die GO. XIX, s. 10, Nr. 7, 8.“ OA#E. von 19. Juni 1848, Nr. 1666 4%. 3. Handelsbuch-Diffession von Seite des Produkten. In den Motiven eines OAGE. vom 19. Juni 1848 (Nr. 1666 4012) kommt hierüber vor: „Die Kläger wollen zum Diffessionseide über die Handlungsbücher ihrer beklagten Gegner zugelassen werden. Ein solches Verlangen widerstreitet jedoch den ersten Grundansichten von der Beweiskraft der Urkunden. Der Diffessionseid ist nicht ein Mittel, um sich jede unwillkommene Urkunde prozessualisch aus dem Wege zu schaffen er betrifft nie den Punkt, ob Jemand glaube, daß eigne Schriften seines Gegners auch von diesem herrühren, mit dessen Wissen und Willen errichtet seien. Die ganze Formel des Diffessionseides, wie solche die GO. XI, §. 8, Nr. 6 aufgestellt hat, paßt auf diesen Fall durchaus nicht. Mit Handelsbüchern hat es überdies eine besondere Bewandtniß. Die GO., indem sie §. 3, Nr. 2 a. a. O. dem Kaufmann erlaubt, sein Hanvelsbuch mit einem Eide zu bekräftigen, und ihm unter dieser Voraussetzung volle Beweiskraft beilegt, hat die Handelsleute in ihrem Geschäftsverkehre mit einer Art Quasi-Notariatsbefugniß betraut, vermöge welcher dieselben bei der Pünktlichkeit und genauen Uebereinstimmung, mit der ein solches Buch geführt sein muß, gegen die sonstigen Regeln auch in eigenen Sachen durch Einschreibungen, gleichviel ob von ihnen oder von ihren Komptoirbedienten herrührend, ein Faktum konstatiren, und dadurch eine formelle Wahrheit begründen können. Sind daher die Voranssetzungen der GO. gegeben, und kommt die Veweissatz ohne Spez. der Thatsachen. 303 eidliche Bekräftigung noch hinzu, so tritt ein so beschaffener Eintrag in die analogen Beziehungen eines instrumentum quasi publicum, auf welches jedes eidliche Verleugnen durch Abschwören eines Diffessionseides schon an sich nicht paßt, und ganz verkehrt erscheinen müßte.“ 4. Antliche Anordnung wiederholter Urkunden= Produktion. Nach abgehaltenem Produktionstermine fand das Gericht angemessen, nochmalige Vorlage der produzirten Handelesbücher anzuordnen, und deren Beschaffenheit unter Zuzkehung von Sachverständigen näherer Prüfung zu unterstellen. Der Umstand, daß dieses Verfahren ohne Zuziehung der Parteien geschah, veranlaßte dessen Anfechtung. Diese blieb ohne Erfolg. „Eine wiederholte Produktion von Urkunden anzuordnen, um deren Beschaffenheit genauer zu untersuchen, steht nach GO. XI, s. 5, Nr. 8 dem Richteramt unbedenklich zu. Ebenso darf das Letztere nach GO. XII, §.33, Nr. 5 elnen Augenschein von Amtswegen einnehmen, was die Vernehmung von Sachverständigen zur näheren Erleuchtung seiner gewsssenhaften Forschung von selbst in sich schließt. Die Untersuchung der Bülcher der Beklagten, um deren ordnungsmäßige Führung zu prüfen, war daher ganz in der Orbnung; eben aus dem Grunde aber, weil hiebei das Gericht von Amtswegen verfuhr, mußte ihm auch freistehen, jede Einmischung der Parteien in den Gang der Untersuchung und die Wahl der beizuziehenden Personen zurückzuweisen“. OnUE. vom 19. Juni 1848, Nr. 1666 44/1r1 5.— Weweissatz ohne Spezialisirung der Thatsachen. Jüdische Ehescheidungssache. Von einem jildischen Ehemanne war unter Anführung einer Reihe spezieller Thatsachen wegen 394 Bewelssatz ohne Spez. der Thatsachen. unverbesserlicher Böswilligkeit der Ehefrau auf Scheidung geklagt worden. Die Gerichte der ersten und zweiten Instanz legten dem Kläger zut beweisen auf: « a) Daß die in seiner Klage seiner Gattin zur Last gelegten Pflichtverletzungen in ihrer Vereinigung, oder welche derselben vereint, oder welche eine oder andere solche Pflichtverletzung für sich allein schon nach jüdischem Eherechte den Ehemann berechtigen, seiner Frau den Scheidebrief zu geben; » eventuell, wenn Kläger diesen Beweis erbracht hat, noch weiter: „Daß seine Gattin die in der Klage behaupteten Pflichtverletzun—-gen, so weit sie erweislich zur Schei-Dung führen, insgesammt oder deren welche sich habe zu Schulden kommen lassen.“ Hiegegen fuͤhrte Beklagte weitere Beschwerde, weil nicht beide Beweissähze spezialisirt und das Unerhebliche in den. Vorwürfen ihres Mannes sogleich daraus abgeschnitten worden. Diese Beschwerde wurde vom obersten Gerichtshofe für unerheblich erachtet. In den Motiven kommt darüber vor: „Die GO. Kap. IX, §. 14 hat die. Vorschrift gegeben: . · „Was bei jeder Sache insonderheit zu beweisen sei, das läßt sich wegen allzugroßer Menge der unterschiedlichen Fälle allhier nicht beschreiben, sondern muß sich aus der Beschaffenheit der Sache selbst und den hierbei vorfallenden Umständ.en ergeben. Zuvörderst aber ist nöthig, daß die Parteien und Advokaten ihren Beweis nach Beschaffenheit ver Klage und Exception sammt allen dazu erforderlichen Requisiten gebührend einrichten"“. Hiernach ist als oberster Grundsatz für die Formulirung eines Beweisthemas das freie Erb 2½ Bewelssatz ohne Spez. der Thatsachen. 395 messen des Richters bezüglich desjenigen aufgestellt, was zu seiner Ueberzeugung, um den. Streit gründlich entscheiden zu können, noch erforderlich scheint. Ist nun das Recht selbst bereits bekannt, und sind die in den Schriftsätzen der Theile als Grundlage ihrer Klagen und Einreden angeführten Thatsachen einfach und in ihrer Einzelnheit genau bezeichnet, so bildet es die bei weitem vorherrschende Regel, daß das Faktum unter das Gesetz subsumirt, einer jeden der Parteien nur jene noch ungewissen Vorgänge zum Beweise ausgesetzt werden, wovon ihr Obsseg mit dem gestelllen Begehren abhängt, und daß auf solche Weise der Fall in hypothesi präjudizirt, die Erhebung der hiezu erforderlichen Wahrheit gewisser Voraussetzungen dagegen auf ein weiteres Verfahren verwiesen werde. — Ist dagegen die Rechtöregel selbst, wonach das Faktum zu beurtheilen kommt, noch nicht genau ermittelt, sondern vorerst noch Gegenstand einer Beweisauflage, wie solches die GO. Kap. IX, §. 3, Nr. 2 ausdrücklich verordnek hat, — oder ist jene Rechtöregel ein so allgemeiner Begriff, daß das Begehren der Theile auf die verschiedenartigste Weise darin begriffen sein kann, so wird es ausnahmsweise unvermeidlich, und ist daher auch vollkommen zulässig, den Parkeien nur dle im Allgemeinen als erheblich befundenen Umstände ihres Vorbringens zur zugelassenen Erprobung zu bezeichnen, im Uebrigen aber das wahre Urtheil, in wie weit die Erheischungen der Rechtssäge durch die erwiesenen Fakta erschöpft seien, und zu welchen Konsequenzen diese Vergleichung hinführt, dem Endurtheile vorzubehalten. Den am häufigsten vorkommenden Beleg für die Statthaftigkeit dieser Ausnahme bilden die dinglichen Klagen, für die es nach Vorschrift der O. Kap. 4, F. 7, Nr. 3 et in notis mehr nicht als der Anführung des nächsten und allgemeinen 396 Beweissatz ohne Spez. der Thatsachen. Klagegrundes bedarf, welcher sodann, sei es Eigenthum, Dienstbarkeit oder ein ähnlicher zum Beweise auferlegt, die Entwicklung aller statthaften Erwerbsarten durch Kauf, Tausch, vertragsmäßige Bestellung oder Verjährung der Servitut, sammt allen sich daran anknüpfenden Rechtsfragen hingegen in das Beweisverfahren übertragen und hier unbedenklich für zulässig gehalten wird. — Ein Ausnahmsfall dieser Art ist nun auch in der vorliegenden Sache gegeben, und durch ihre eigenthümliche Lage vollkommen gerechtfertigt.. . . ... Als unhaltbar zeigt sich das Verlangen, durch Aushebunf der allein entscheidenden Umstände aus dem artikulirten Beschwerden-Verzeichnisse der Klage zu präjudiziren. Die Erheblichkeit der Klagsbehauptungen im Allgemeinen muß zwar geprüft werden und ist auch im erforderlichen Maaße vorhanden. Die Worte des Mosaischen Gesetzes „Pro aliqua foeditate (nach der Vulgata)“ tragen eine leicht erfaßliche und jedermann einleuchtende Bedeutung an sich, und übersetzen sich dahin: „wegen irgend eines gehässigen und pflichtvergessenen Benehmens gegen den Mann“. Alle in der Klage aufgestellten Behauptungen sind nun so beschaffen, daß sie sich unter jene Vorschrist mehr oder minder nah subsumiren lassen. Wenn schon ein einziger Ausbruch der Böswilligkeit — foeditas — dem Manne die Befugniß beilegen soll, das Eheband zu lösen, so wird diese Wirkung der fortgesetzten Reihenfolge von Handlungen, die in jenem Punkte zusammentreffen, wohl kaum versagt werden können. Welche Fakta aber aus jenem artikulirten Libelle für sich allein oder mit den übrigen zusammengenommen iene Wirkung zu thun geeignet sind, und welches verhältnißmäßige Gewicht jeder einzelnen jener Beschuldigungen zukomme, um mit einigen oder allen übrigen vereinigt, auf jenen Zweck hinzuwirken, was hievon zusammentreffend einen vollständigen und was nur Nachträgliche näherc Beugen-Bejzelchnung. 397 einen mangelhaften Beweis bilde, welcher Einfluß etwa einem kleinen Nebenumstande, der für sich gleichgültig wäre, auf das ganze Gemälde beizulegen sei, welches Kläger von seinen häuslichen Erlebnissen aufgestellt hat, — alle diese Punkte gleich von vorneherein zu entscheiden, ist eine nach menschlichem Erkenntnißvermögen rein unmögliche Sache, und kann daher als Ausgabe weder in den Absichten der Gesetze noch in den Forderungen des Gerichtsgebrauchs liegen. Es blieb daher nichts Anderes übrig, als die sämmtlichen Anführungen der Klagschrift im Allgemeinen als erheblich zum Beweise zuzulassen, mit dem sich von selbst verstehenden Vorbehalte, aus ihrem Beweise oder ihrer Widerlegung seiner Zeit solche Folgerungen zu zlehen, welche den Umständen, dem Eindrucke des ganzen Benehmens der Beklagten gegen ihren Gatten, so wie den gutachtlichen Bemerkungen jüdkscher Rechtsgelehrter, deren Erhebung nach G. XII, S. 3, Nr. 5 dem Richteramte noch immer unbenommen bleibt, angemessen erscheinen.“ DAGE. vom 22. Febr. 1848, Nr. 13734/1 6. Nachträgliche nähere Beugen-MWezelchnung. In der Beweisantretung kam unter den benannten Zeugen ein Wiener Handelshaus, mit der Firma aufgeführt, vor. Erst später, nach Ablauf des Beweiötermins wurden die abzuhörenden Handelstheilhaber mit Namen bezeichnet. Der Gegner trug auf Verwerfung dieser Zeugen an, jedoch ohne Erfolg. „Eine Substitution von Zeugen nach Ablauf des Beweistermines ist gar nicht vor sich gegangen., sondern nur eine nähere Bezeichnung der Personen von Zeugen, welche anfangs nur unbestimmt als Beweismittel waren benannt worden ..... Wenn die Beklagten nur die Namen der Firma überhaupt in ihr Direktorium aufnah- 398 Beschwörung des Handelsbuchs. men, und nicht vorher auf dem auswärtigen Platze genaue Erkundigung darüber einzogen, daß die früheren (der Firma entsprechenden) Chefs bereits verstorben waren, so läßt sich ihnen dieses nicht als ein Unfleiß anrechnen, der mit dem Verluste jener Beweismittel bestraft werden müßte, sondern ihrer unbestimmten und mehrdeutigen Zeugenbenennung ließ sich unbedenklich auch später noch jene Präzie sion geben, wonach dieselbe ihrer wahren und gleich anfänglichen Absicht am besten entsprach.“ OA#E. vom 19. Juni 1848, Nr. 1666 4½ r. 7. Veschwsrung des. Handelsbuchs. Mehrere Handlungögesellschafter. Von mehreren Gesellschaftern, welche zur Zeit des fraglichen Eintrags das Handelshaus gebildet hatten, war zur Zeit, als die Beschwörung des Handelsbuches in Frage kam, nur noch Einer am Leben, ihm standen jetzt andere Personen als Streitgenossen zur Seite. Der Bucheid wurde jenem einzigen Theilhaber aus der frühern Zeit aufgelegt. „Der Bucheid soll als eine Art. des Erfüllungseides immer, so weit möglich, ein Wahrheitseid sein, welchen also nur K. v. W. allein zu schwören im Stande und es auch für seine Streitgenossen zu thun ermächtigt ist, weil alle ihre Rechte von der vormaligen Wechselhandlung W. u. F. herrühren, und die Frage, ob die Bücher dieser Firma der Wahrheit getreu geführt wurden, eine untheilbare und den ganzen Rechtsstreit solidarisch beherrschende ist.“ . «OAGE.vom19.Juni1848,Nr.1666»A-. 8. Veweismittel in Handelsprozessen. In den Motiven eines DAGE. vom 19. Juni Nr. 1666 40 11 kommt hierüber vor: „Für die Beur- Veweismittel in Handelsprozessen. 390 theilung ihrer Beweiskraft ist es unerläßlich, auf die im Handel eingeführten Gewohnheiten und in allgemeiner Uebung bestehenden Mittel des Verkehrs die geeignete Rücksicht zu nehmen. Denn der ganze Merkantilbetrieb ist von der. Natur der negotia bonac sidei erfüllt, und zwei Kaufleute, die miteinander Geschäfte machen, verpflichten sich dadurch von selbst, auch abgesehen von der Vorschrift positiver Gesetze, zur Schlichtung der unter ihnen entstehenden Differenzen den im Hanbdel üblichen Konstatirungsmitteln gegenseitig dasjenige Vertrauen einzuräumen, ohne welches vergleichen Unternehmen nie einen gesicherten Fortgang nehmen könnten. Eine fortlaufende Korrespondenz zwischen zwei Handelsfreunden über ein unter ihnen gemachtes Geschäft, die gedruckten Kurszettel eines Sensals aus einer Zeit, wo das einstige Interesse am Stande der Kurse noch gar nicht bekannt oder vorhersehbar war, — die schristlichen und eidlichen Zeugnisse von Sensalen, aus ihren Büchern gezogen, uber den Preis von Effekten, müssen von diesem Gesichtspunkte aus für gleich verläßige Mittel gelten, die richterliche Ueberzeugung zu befestigen. Einwendungen gegen die Person der Sensale, weil von dem Produzenten schon gebraucht und regreßpflichtig, sind eben so unhaltbar, als die der fehlenden eigenen Wissenschaft, wo ein solches Zeugniß von einem Geschäftönachfolger aus den ihm vor Augen liegenden Büchern seines Vorgängers ausgezogen ist. Die Augsburger Wechselordnung, indem sie Kap. XII, 8. 2 die Sensale verpflichtete, auf jedesmaliges Verlangen dem requtrirenden Theile Atteste zu ertheilen, hat dadurch von selbst die Absicht geoffenbart, diesen Attesten auch den nach Zeit und Umständen zu bemessenden Glauben beigelegt zu sehen. Für den Effektenhandel giebt es kein besseres und allgemein verbreiteteres Mittel, ihren Marktpreis zu erproben, als 400 Eidesdelatlon über ein. Herkommen. die Kuröblätter. Es ist klar, daß, wenn man in Zulassung und Prüfung der Beweismittel jenen strengen Formalismus handhaben wollte, worauf die Einwendungen der Kläger beruhen, der Beweis eines Handelsgeschäftes unmöglich , und also jede Rechtspflege in diesem Zweige stille gestellt würde.“ #. Eidesdelation über ein Herkommen. Das Herkommen ist keine eigentliche Thatsache, sondern ein wahrer Rechtsbegriff, der sich erst aus Thatsachen ergibt. Es wird nämlich hierunter eine rechtsverbindliche Norm verstanden, die aus einer Mehrheit von Handlungen entstanden ist, welche in der Meinung rechtlicher Nothwendigkeit vorgenommen wurden. Dies Herkommen ist also kein an sich erkennbarer Umstand, sondern das aus soschen Handlungen juridisch zu konstruirende Resultat. Um zu diesem Resultate zu gelangen, genügt es nicht bloß, jene Thatsachen genau zu kennen, sondern es gehört hiezu auch eine juridische Prifung bezüglich der Beschaffenheit derselben, und der ihnen zu Grunde liegenden Motive, sofort eine Subsumtion derselben unter die bezüglich der Erfordernisse eines Herkommens bestehenden gesetzlichen Vorschriften. Da nun der Eid bloß eine eigentliche Thatsache, nicht aber einen Rechtsbegriff zum Gegenstand haben kann: so ist eine Eidesdelation über ein Gewohnheitsrecht oder ein Herkommen im Allgemeinen nicht zulässig, sonvern nur über bestimmte Thatsachen, aus denen der Richter beurtheilen soll, ob ein solches Herkommen sich gebildet hat. DAGE.'v. 3. Juli 1847, RNr. 866, 18-. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 26. Samstag, den 23. Dez. 1848. Ist der §. 46 der Prozeß-Movelle vom Jahre 1837 auch in Sachen des mündlichen Verhörs anzuwenden? Diese Frage wurde in den Blättern für Rechtsanwendung Bo. VI, S. 57 bejahend beantwortet; es möchte aber eine verneinende Beantwortung dem Buchstaben und Geiste des Gesetzes entsprechender sein, und zwar aus folgenden Gründen: 1) die Novelle vom 17. Nov. 1837 ist ein fragmentarisch-korrektorisches Gesetz, und schon darum zu Ausdehnungen über die Gränzen des Buchstabens weniger geelgnet. Die Vorschriften für das beschleunigte Verfahren im mündlichen Verhöre (Abschnikt I, litt. A. V#. 1— 15) betreffen den ehemaligen summarischen Prozeß, dessen Verfahren in cod. jud. cap. 3, S. 3 — dann cap. 9, S. 5 et cap. 10, K. 3 vorgezeichnet ist. Was an diesem Verfahren vurch vie zitirte Novelle nicht ausdrücklich abgeändert wurde, das muß gemäß §. 115 dieser Novelle nach den frühern Gesetzen beurtheilt werden. In den frühern Gesetzen cod. jud. cap. 10, §. 3, nr. 3 war die Adzitation der Parteien zum Zeugen-Verhöre im summarischen Beweisverfahren ausdrücklich verboten, und xiii. 402 Beschleunigkes Verfahren. Beugenverhör. da dieses Verbot in den Bestimmungen der erwähnten Novelle, §. 12—15, worin das Beweis=Verfahren im mündlichen Verhöre geregelt ist, nicht auödrücklich aufgehoben wurde, so muß selbes noch immer als bestehend erachtet werden. 2) Der §. 46 der Novelle hat auf das summarische Verfahren nicht, sondern nur auf das gewöhnliche Verfahren Bezug. Hätte der Gesetzgeber die- Adzitation der Parteien zum Zeugen-Verhöre auch im mümlichen Verhöre anordnen wollen, so wäre es zweckmäßig gewesen, diese Anordnung da zu treffen, wo die Bestimmungen des Beweisverfahrens im mündlichen Verhöre normirt wurden, und er hätte sich dann beim gewöhnlichen Verfahren auf die für das mündliche Verfahren bereits gegebenen Vorschriften blos beziehen dürfen. Allein gerade daraus, daß er von einer Adzitation der Parteien zum Zeugenverhöre im mündlichen Beweis-Verfahren, welches in der-Novelle vor jenem des gewöhnlichen Verfahrensnormirt ist, nichts sagte, folgt, daß er im mündlichen Verfahren die für das gewöhnliche Verfahren. im §. 46 gegebenen Vorschriften nicht angewendet wissen wollte. Es widerspricht einer logischen Denk= und Darstellungs-Weise, eine gesetzliche Bestimmung, die schon in einem frühern Paragraphen (§. 12) hätte ausgesprochen werden können und sollen, hier aber mit Stillschweigen umgangen wurde, aus einem spätern Paragraphen (§. 46) burch eine künstliche Anslegung rückbeziehend abzuleiten. Logischer ist es, anzunehmen, daß der spätere Paragraph auf den frühern keinen Bezug habe, weil eine solche Bezugnahme nicht auögesprochen wurde, und weil nichts gehindert hätte, die Bestimmungen des §. 46 schon in den §F. 12 aufzunehmen. . 3) Die in den Bl. f. RA. a. a. O. aufge- Beschleunigtes Verfahren. Beugenverhör. 403 stellte Behauptung, daß die Gestattung der Gegenwart der Parteien beim Zeugen-Verhöre ein durchgreifendes Prinzip des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 sei, ist nur insoferne richtig, daß dieses Mrinzip zwar in der Regel, d. h. beim gewöhnlichen Beweis-Verfahren, aber nicht auch bei der Ausnahme, dem Bewessverfahren im müundlichen Verhöre Anwendung finde, eben weil die Regel nicht zugleich für die Ausnahme gelten kann. Dem Anusnahmsverfahren des mündlichen Verhörs hat der Gesetzgeber ganz andere Prinzipien, als die Quasi-Oeffentlichleit des Zeugenverhörs zu Grunde gelegt, nämlich das Prinzip der Beschleunigung und das Prinzip der Kostenminderung durch Vereinfachung dieses Verfahrens. Diese letztere beiden Prinzipien durchdringen alle Bestimmungen des ersten Abschnitts Abth. A der Prozeß-Novelle und sind schon in ver Ueberschrift „das beschleunigte Verfahren im mündlichen Veröre"“ auögeprägt. Was mit diesem Zwecke nicht vereinbarlich ist, oder demselben hinderlich entgegen tritt, darf bei dem mündlichen Verhöre nicht angewendet werden. Wenn nun die Parteien auch im mündlichen Verfahren zum Zeugenverhöre adzitirt werden müßten, so würde dieses eine Menge Zögerungen herbeiführen, die außerdem vermieden werden. Man nehme an, die zu vernehmenden Zeugen wohnen in andern Gerichts-Bezirken, oder sie erscheinen, wie es häufig geschieht, auf die erste oder zweite Vorladung nicht; — müßten in diesen Fällen immer Adzitations-Dekrete an die Parteien erlassen werden, so wären diese häufig zwei und dreimal zu wiederholen, und die Korrespondenz mit fremden Gerichten ließe es gar nicht zu, daß die im Gesetze bestimmten Erledigungs-Termine eingehalten werden könnten, weil die Expedition und In-"n“ 36 404 Beschleunigtes Verfahren. Beugenverhoͤr. sinuation der Dekrete, wegen anderer Geschäfte, wegen Mangels an Post-Verbindungen u. dgl., auch wider Willen der Gerichte, gewöhnlich nur allzusehr verspätct wird. Durch solche wiederholte Adzitations-Dekrete würden, neben der Prozeß-Zögerung, auch die Prozeß-Kosten bedentend vermehrt, und oft zu einer Höhe gesteigert werden, die mit dem Streitgegenstande einer mündlichen Verhörssache in keinem Verhältnisse stünde. Es sind auch 4) die Gegenstände, welche gesetzlich zum mündlichen Verhöre gebracht werden müssen, in der Regel bloße Bagatellsachen, in Ansehung deren es nicht im Interesse der Rechtspflege liegen kann, solche Weitschichtigkelten zu gestatten, wie sie mit der Adzitation der Parteien zum Zeugen-Verhöre verbunden sind. Wenn die Parteien adzitirt werden, so müssen sie auch das Recht haben, nicht blos dem Zeugen-Verhöre beizuwohnen, sondern auch Fragestücke zu stellen, und zwar nicht blos mündliche, sondern auch schriftliche; denn ersteres gestattet der S. 46 ausbrücklich, und wenn in Ansehung dieses Paragraphen eine Rückbegiehung vom gewöhnlichen Beweisverfahren auf jenes im mündlichen Verhöre zulässig wäre, so müßte eine solche Rückbeziehung wohl auch in Ansehung des §. 45 zulässig sein. Die Stellung von Fragestücken hat aber die Niederschreibung derselben und der darauf gegebenen Antworten zur Folge. Daß jedoch hiedurch die Verhandlungen in die Länge gezogen, die Verhörs-Protokolle umfangreich, die Richter ermüdet, und ihre Kräfte und Thätigkeit wichtigern Sachen entzogen werden, fällt von selbst in die Begriffe, und Jever weiß dieses, der in der Praxis mit solchen Zeugen-Vernehmungen zu thun hat. 4r Allerdings finden diese Mißstände auch beim Zeugen-Verhöre im gewöhnlichen Verfahren stattz. Veschleunigtes Verfahren. Beugenverhoͤr. 405 aber hier ist die Adzitation der Parteien ausdrücklich geboten; hier handelt es sich in der Regel um Gegenstände von größerer Wichtigkeit, und diese Gegenstände kommen nicht so häufig vor, wie Bagatellsachen. Zwar ist es auch gestattet, daß die Parteien selbst auch Sachen von größerer Wichtigkeit zum mündlichen Verhöre bringen können; aber wenn sie dieses freiwillig thun, so verzichten sie dadurch selbst auf die zur Erhöhung des Rechtsschutzes für wichtige Sachen gestattete Oeffentlichkeit des Zeugen-Verhörs, und erklären ipso kacto, daß sie gegen die Orbnungsmäßigkeit der Rechtspflege von Seite des Gerichts, und gegen die Gewilsenhaftigkeit der Zeugen keln Mißtrauen haben. 5) Für die Adzitation der Parteien zum Zeugen-Verhöre im mümlichen Verfahren hat man sich auch auf die Antorität des k. Landtags-KommissärS v. Stürzer berufen, der bei der Berathung des Prozeß= Gesetzes vom 17. Nov. 1837 sagte, die Anwendbarkeit des §. 46 auf die Fälle des beschleunigten Verfahrens dürfte kaum zu bezweifeln sein. Allein eben daraus, daß er sich hierüber nicht kategorisch, sondern durch das Wörtchen „kaum“, in zweifelhafter Weise aussprach, geht hervor, daß er selbst eine andere Ansicht für zulässig hielt. Endlich 6) hat Dr. Moritz in selnem Neal-Kommentar S. 466 in den Noten ein Justiz-Mlnisterial-Restkript d. d. 9. Juni 1839 allegirt, worin die Ansicht der Anwendbarkeit des §. 46 auf das Beweis-Verfahren im mündlichen Verhöre adoptirt worden sein soll. Es ist jevoch dieses Reskript einerseits nicht zur allgemeinen Publizität gelangt; wenigstens ist es an die Landgerichte nicht ausgeschrieben worden, und anderseits ist das Justiz-Ministerium nicht kompetent, ein zweifelhaftes 406 Beschleunigtes Verfahren. Beugenverhör. Gesetz für sich allein authentisch zu interpretiren, sondern jenem Reskripte kann nur der Werth einer doktrinellen Auslegung zugestanden werden; an eine solche Auslegung ist aber kein Gericht gebunden, sondern es muß jedem Richter vermöge seiner unantastbaren Selbstständigkeit gestattet sein, das fragliche Gesetz nach seinen eignen Ansichten anzuwenden. Wenn man übrigens aus ven hier dargestellten Gründen die Anwenvbarkeit des S. 46 auf das Beweisverfahren im mündlichen Verhöre bestritten hat, so ist man dabei keineswegs gemeint, der Heimlichthuerei im Gerichts-Verfahren das Wort zu reden. Im Gegentheile! Der Verfasser ist mit Leib und Seele dafür, daß in einem künftigen Prozeßgesetze die volle Oeffentlichkeit festgestellt werde, und man will gerne zugeben, daß auch jetzt schon, wenn die Parteien ausdrücklich verlangen, in einer Prozeßsache des mündlichen Verhörs, die nicht bloße Bagatellsache ist, dem Zeugenverhöre belwohnen zu dürfen, ihnen dieses nicht verweigert werden solle und könne, weil der Richter die Anträge der Parteien zu berücksichtigen, und denselben, falls sie nicht offenbar etwas Gesetzwidriges enthalten, zu entsprechen hat; nur soviel wollte man darthun, daß der Richter nicht von Amtswegen und vermöge des Gesetzes verbunden sei, die Parteien auch in Gegenständen des mündlichen Verhörs zum Zeugen-Verhöre vorzuladen, wie es ihm durch den FS. 46 in Gegenständen des gewöhnlichen Verfahrens geboten —4 407 Mittheilungen aus der Prario. (Nr. 1 bis 6 von Hrn. OAGR. Dr. Lauck.) 1. Rescission wegen Verletzung über die Hälfte bei Verkanf eines Gutes unter Vorbehalt einer lebenslänglichen Ansnahme. Einer Klage auf Reseission wegen Verletzung über die Hälfte war entgegnet worden, daß der fragliche Vertrag wegen der vorbehaltenen Ausnahme des Vaters und des Wohnungsrechtes der Tochter ein gewagtes Geschäft gewesen sei und daher eine Klage auf Auflösung vesselben wegen enormer Läsion nicht stattfinde. Das Oberappellationsgericht des Königreichs Bayern hat diesen Einwand durch Erkenntniß vom 4. Juli 1848, RNr. 1379, 1843/10 verworfen aus nachstehenden Motiven: Allerdings findet bei solchen Verträgen, deren Gegenstand seiner Existenz oder doch seiner Qualität und Quantität nach so unbestimmt ist, daß daraus nicht entnommen werden kann, wie derselbe sich zur vertragsmäßigen Gegenleistung verhalte, bei welchen also jeder von den beiden Kontrahenten die Möglichkeit eines unverhältnißmäßigen Gewinnes oder Verlustes wohl voraussehen, dessen Betrag aber seiner Zufälligkeit wegen nicht vorher berechnen konnte, das Rechtömittel der Reseission wegen Verletzung über die Hälfte nicht statt. Dieses leidet aber keine Anwendung auf solche Verträge, bei welchen Gegenstand und Leistung (Sache und Preis) an sich bestimmt sind und nur bezüglich der auf den einen Kontrahenten übergehenden Verbindlichkeiten eine Ungewißheit in der Art besteht, daß die Dauer derselben von dem an sich gewissen Eintritt eines Ereignisses abhängig gemacht ist, dessen Zeitpunkt nur nicht mit Bestimmtheit vorhergesehen werden kann. Eine solche Nebenabrede über eine nur der 408 Exc. n. adimpleti contrackus. Zeitdauer nach unbestimmte Leistung macht den Vertrag über eine an sich gewisse Sache nicht zu einem Hoffnungskaufe (emtio spei) oder zum Kaufe einer gehofften Sache (emtio rei speratac)h, zumal wenn die Dauer der nebenverabredeten Verbindlichkeit nach der für den frühern oder spätern Eintritt des dleselbe aufhebenden Ereignisses bestehenden Wahrschelnlichkeit oder Vermuthung berechnet werden kann. L. 23 D. fam. erc. (10, 2). « Dieses ist namentlich der Fall bei dem Verkaufe eines Bauernguts, unter dem Vorbehalt elner Ausnahme für den Verkäufer oder dessen Faer auf deren Lebenödauer (Leib-#ucht). Das Gesetz hat selbst für die Berechnung der wahrscheinlichen Dauer der Alimentatsonslast bestimmte Grundysätze aufgestellt. L. 68 D. ad leg. falc. (35, 2). Die Ungewißheit derselben bei einem solchen Vertrage kann demnach an und für sich den Kontrahenten das Recht, auf Rescission desselben anzutragen, weil in dem Verhältnisse des Werths der Sache zum bedungenen Preise eine Verletzung über die Hälfte vorliege, nicht entziehen; nur muß dleses Mißverhältniß nicht selbst in der nachher wider Vermuthen eingetretenen längern oder kürzern Dauer jener Verbindlichkeit seinen Grund haben. Lauterbach Coll. Lib. 18, tit. 5, S. 10 et 36. Leyser Spec. 205, Med. 4. 2. Krceptlo non adimpleli und non rite adimplcti contracius. Die zweite Instanz hatte dem Kläger den Beweis auferlegt, „daß er dem Beklagten das an Exc. u. adimpleti contrackus. 400 thn verkaufte Bauernholz vertragsmäßig d. (. als freies Eigenthum ertradirt und ausgezeigt habe.“ Auf Beschwerde des Klägers hat das k. Ou. diese Beweisauflage durch Erkenntniß vom 7. Dez. 1844, RNr. 1501, 184/ gestrichen. In den Motiven heißt es: 1) Es genügt bei zweiseitigen Verträgen, wenn derjenige, der die Gegenleistung in Anspruch nimmt, sich zur wirklichen Erfüllung seiner Seits bereit erklärt, · L.ls,§.81).donat.cmtivcm1.(10,I). was sowohl in der Klage als in den spätern Schriftsätzen von dem Klaͤger geschehen ist. 2) In der Klage ist bestimmt behauptet, A. habe dem B. das fragliche Grundstück sofort extradirt und letzterer dafür bereits 800 fl. bezahlt. In der Vernehmlassung wird dieses nicht speziell widersprochen, sondern nur allgemein bemerkt, die Erfüllung sei noch nicht geschehen, das Kaufsobjekt noch nicht förmlich tradirt worden und der Beklagte kenne wegen Mangels gehöriger Einweisung noch nicht einmal den Umfang und die Gränze des Objekts. Hiernach ist mit Rücksicht auf §. 19 des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 nicht sowohl die Erfüllung an sich in Abrede gestellt, als vielmehr 3) nur die exceptio non rite adimpleti contractus entgegengesetzt,, welche bei der für zugestanden zu erachtenden Annahme des Objekts und theilweisen Zahlung des Kaufschillings von Seite des Beklagten jedenfalls von ihm zu beweisen wäre. Zu diesem Beweise kann es aber um debwillen nicht kommen, weil die gedachte Einrede nicht unter Anführung der erforderlichen Umstände vorgetragen ist. (GO. Kap. VI, §. 8, Kap. IV, §S. 7, Nr. 2). Es mangelt nämlich jede Angabe darüber, welche Förmlichkeiten bei der Tradition 410 Lox Annstaslana. unterlassen worden, und welche Mängel bei der Einweisung mit untergelaufen sind. · 4) Erst in der Appellationsschrift werden in gedachter Beziehung nähere Umstänve, insbesondere über Ablösung des Handlohns und Auöscheidung einer Waldparzelle vorgebracht; allein nach GO. Kap. XV, 8. 5, Nr. 8 können viese erst in appellatorio vorgebrachten Umstände den bereits in I. Instanz festgestellten und festzustellenden status causac et controversiac nicht alteriren und nicht weiter berücksichtigt werden. 3. Lex Anaskaslana. Beweisnorm; Anwendbarkeit bei zweifelhaften Forderungen. In der der Klage beigelegten, von dem Beklagten anerkannten Cessions-Urkunde bekannten die Cedenten „hierwegen durch baaren Empfang der bedungenen Valuta vollkommen entschädigt worden zu sein“. Der Cessionar klagte die ganze Forderung ein. Die I. Instanz erkannte auf Beweis und zwar für den Kläger . , a) dahin, daß er die Forderung von dem Cedenten um die Summe vom 300 fl. oder wie viel weniger erkauft habe, b) eventuell dahin, daß diese Forderung zur Zeit des geschehenen Kaufes unsicher oder ungewiß war. Die II. Instanz entband den Beklagten von der Klage in der angebrachten Art; das DAG. des Königreichs Bayern legte in seinem Erkenntnisse v. 4. Okt. 1844, RNr. 1332, 184/1 dem Kläger den Beweis dahin auf: daß die nach dem Cessionsvertrage v. 8. Febr. 1839 berichtigte bedungene Valuta dem Betrage der eingeklagten Forderung sammt Zinsen gleichgekommen sei, oder um wie viel sie weniger betragen habe. Lex Anaskasiana. 411 Dabei wurde von folgenden Erwägungen ausgegangen. 1) In den Motiven zu dem oberappellationsgerichtlichen Plenarbeschluß vom 20. April 1843 1) ist bemerkt, daß, wenn der Kläger den Betrag, welchen er für die Forderung gezahlt haben will, wie dies hier der Fall ist, mit Stillschweigen übergeht, angenommen werden müsse, er habe die Behauptung aufgestellt, den ganzen Betrag für die cedirte Forderung bezahlt zu haben, weil nur unter dieser Voraussetzung seine Klage im ganzen Umfange gegründet wäre. Demnach kann daraus, daß die Klagschrift diesen Punkt mit Stillschweigen überging, kein Grund abgeleitet werden, um, wie die Vorinstanz gethan hat, den Beklagten von der Klage in der angebrachten Art zu entbinden, sondern es kann die unter Bernfung auf das Anastasische Gesetz von dem Beklagten geschehene Bestreitung des Klagerechts auf den ganzen Betrag nur die Folge haben, daß dem Kläger hinsichtlich des Betrags der Beweis aufzulegen ist. Hiebei ist . 2)nichtzuübersehen,daßderancrkannte Cessionsvertrag wohl die Berichtigung der bedungenen Valuta, nicht aber deren Betrag ersehen läßt. 3) Auch bei unsicheren und ungewissen Forderungen ist das Anastasische Gesetz nicht ausgeschlossen; Glück Kommentar Bd. XVI, S. 466; jedenfalls würde eine solche Unsicherheit erfordert, die in den besonderen faktischen Umständen des Schuldverhältnisses selbst begründet wäre, Pfeiffer prakt. Ausführungen Bd. I. S. 42, von welcher Art keine vorliegen. 1) Sammlung von Mori6 Nr. XVIII, S. 113. 412 4. Beweislast bei der aclio nogaloria nach bayerischem Rechte. In Uebereinstimmung mit ven im Kommentar zur Gerichtsordnung Bov. III, S. 47 und in den Blättern für Rechtsanwendung Bo. X, S. 15 entwickelten Grundsätzen hat der oberste Gerichtshof angenommen, daß weder der Text des bayerischen Landrechts Th. II. Kap. VII, §. 11, Nr. 2, noch die Anmerkungen zu der Annahme berechligen, als sei nur die liquide Behauptung des 10jährigen Besitzstandes für die Negatorienklage von Erfolg, daß vielmehr jene Behauptung an sich für die Beweislast relevant sei, und daß es eine Anomalie wäre, wenn diese Erheblichkelt durch den bloßen Widerspruch des Gegners aufgehoben werden könnte. Dabei wurde bemerkt, daß sich dagegen auch nicht auf die Bestimmungen der GO. Kap. III, s. 4, Nr. 2 berufen werden könne, wonach das possessorium plenarium bei Grunddienstbarkeiten auögeschlossen sein soll, weil es sich hier nicht von einem possessorium plenarium, sondern lediglich um einen Präjudizialpunkt rücksichtlich der Beweislast handelt. Abweichend von den in den angeführten Werken aufgestellten Grundsätzen wurde aber hiebei nach der den ganzen bayerischen Prozeß beherrschenden Eventualmarime mit dem Beweis über diesen Präjudizialpunkt alsbald auch für vie möglichen Fälle des Gelingens oder Mißlingens des Präjudizkalbeweises, wonach die Kläger oder die Beklagten die Beweislast in der Hauptsache treffen konnte, das Beweisinterlokut in der Hauptsache verbunden. Erk. des OAG. v. 6. April 1830, (RNr. 8762½/82), v. 9. Mai 1840, (RNr. 259 95/90), v. 26. Mai 1848, (RNr. 5084012), vom 23. Juni 1848, (Rr. 1624/1). 413 5.— Zur Lehre von der Komoctenz des Konkursgerichts. Zwischen dem Erwerber einer Gantrealität, und einem auf den Erlös hieraus angewiesenen Gläubiger waren Differenzen entstanden, die durch eine bei dem Konkurögericht gepflogene Uebereinkunft ausgeglichen wurden. · päter trat nun der Erwerber der Realität gegen den Gläubiger bei dessen persönlichem Gerichtsstand auf Annullirung dieser Uebereinkunft auf; der Beklagte setzte die Einrede des unzuständigen Gerichtes entgegen und dieser Einrede wurde durch Erkenntniß des k. OAG. v. 21. Dez. 1844, NNr. 1638, 1843/44 stattgegeben. Die Motive lauten: ç Die von A. gegen B. angestellte Klage bezweckt nichts Anderes, als die Richtigstellung vessen, was A. als Erwerber des K'schen Anwesens noch der K'schen Konkursmasse resp. dem B. als Konkursgläubiger schuldet. « Daraus ergibt sich, daß nur das Konkursgericht das in der Sache anzugehende Forum war, indem die GO. Kap. XIX, §. 17, Nr. 3 die Difstribution der Gankkanfsschillinge ad judicium coneursus verweiset, welches folglich auch die über die Berechnung der Gantkaufsschillinge etwa sich ergebenden Anstände zu schlichten hat. *P2) Hieran können die nach Erlassung des Distributionsbescheides gepflogenen besonderen Uebereinkommen zwischen dem Kläger und Beklagten, auf deren Annullirung nunmehr geklagt wird, um so weniger etwas ändern, als eben diese Vereinbarungen auf den Distributionsbescheid sich bezogen und denselben zum Vollzug zu bringen bezweckten. 6 Kompetenz der Schiedsgerichte. Der actio communi dividundo von 7 Mitgliedern eines auf Beiträge und Reziprozität ge- 414 Kompetenz der Schiedsgerichte. gründeten Unterstützungs-Vereins, mittels welcher dieselben unter Zurückforderung ihrer Beiträge und Zuschüsse pro rata des Gesellschaftsvermögens wegen angeblich widerrechtlicher Abänderungen der Statuten auszutreten beabsichtigten, setzte der Verein die gerichtsablehnende Einrede unter Hinweisung auf ein für alle Differenzen der Mitglieder. mit dem Verein in den angefochtenen Statuten errichtetes inappellables Schiedögericht entgegen. Der oberste Gerichtshof des Königreichs Bayern hat diese Einrede durch Erkenntniß vom 28. Jan. 1848, RNr. 1507, 18½/ 1) verworfen, und zwar aus folgenden Motiven: . s Jedes Komprommiß setzt vor allem einen rechtsbeständigen Vertrag zwischen denjenigen voraus, welche sich ihm freiwillig unterwerfen; entsteht aber die Frage über den Rechtsbestand des Komprommißvertrages selbst, so kann hierüber schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht das Schiedögericht, sondern es muß der ordentliche Richter entscheiden, der seine Gerichtsbarkeit aus den organischen Gesetzen ableitet und überall im Zweifel die Vermuthung für sich hat. Ganz derselbe Fall tritt denn anch ein, wenn der Komprommißvertrag nur in die Satzungen einer Gesellschaft eingeflochten ist. Es wäre an sich unnatürlich und eine sich im Kreise bewegende Verkettung von Einrichtungen, wenn ein Schiedsgericht vurch Vertrag oder vertragsmäßigen Willensakt geschaffen und ihm zugleich die Wirkung beigelegt werden sollte, über. die Regelmäßigkeit und verbindliche Kraft der Erlasse, denen es seine eigene Schöpfung verdankt, selbst wieder zu urtheilen. Jede Bestellung eines Schiedsgerichtes ist überdies als eine Art des Vergleiches einschränkend zu erklären; auch verordnet schon das römische Recht (L. 51 D. de receptis (4, 8)), daß der Schievsrichter bei der Sache immer unbetheiligt sein müsse. Binsverbindlichkelten des Fiskus. 413 Diese Eigenschaft kann aber von vorneherein nicht wohl einem Schlevsgerichte beigelegt werden, welches den Bestand derjenigen Akte prüfen soll, durch die es selbst zuerst ins Leben gerufen wurde. 7. Binsverbindlichkeit des Fiskus ans widerrechtlichen Handlungen. Im BPlenarbeschlusse vom 5. Juni 1844 hat der oberste Gerichtshof ausgesprochen: „Nach gemeinem Cinilrechte ist der landesherrliche Fiskus aus seinen Verträgen Verugszinsen zu entrichten verbunden; dieses Poe ist jedoch auf andere Obligationsverhältnisse, und auf andere als Verzugszinsen nicht auszudehnen.“ In einem gegebenen Falle hanvelte es sich von Verzinsung einer Entschädigungsforderung wegen Entziehung der einem Staatödiener dekretmäßig zugesicherten freien Wohnung. Von Seite des k. Fiskus wurde das obenerwähnte Privilegium in Bezug genommen, aber ohne Erfolg. „Der Staat hat die dem Hofgärtner R. dekretmäßig zustehende Wohnung demselben überhaupt nicht einzuräumen unterlassen, oder deren Einräumung verzögert, sondern ihm die bereits überlassene Wohnung eigenmächtig wieder entzogen, ohne hiezu nach dem Gesetze berechtigt gewesen zu sein. Die Entziehung eines Gegenstandes, den ein Paziszent dem andern kraft eines gültigen Vertrages zur Benützung einzuräumen resp. bereits eingeräumt hat, wird in den Gesetzen ausdrücklich als eine widerrechtliche Handlung bezeichnet. Fr. 33 loc. conduct. (19, 2). Solche widerrechlliche Handlungen verbinden aber denjenigen, der solche vornimmt, nicht blos 416 Schriftenvergleichung. zum Ersatze des Entgangenen resp. dessen Werthes, sondern auch zur Leistung des ganzen Interesse. Fr. 33 cit.; fr. 33 pr. ad leg. Aquil. (, 2). Der klagende Theil hat nun dieses Interesse in der Art geltend gemacht, daß er die Zinsen aus der Entschädigungssumme für die ihm entzogene Wohnung verlangt, wozu er auch nach fr. 19 de peric. et commod. (18, 6) berechtigt ist; abgesehen davon, daß der k. Fiskus sich durch die fragliche Entzlehung mit dem Schaden der Kläger bereichert, was ihn gleichfalls zur Zinszahlung verpflichtet. v. Wening-Ingenheim Lehrbuch F. 192; Glück im Komment. Bo. 21, §. 1130, S. 47.“ Da also nicht Verzugszinsen, sondern Zinsen aus einer wiberrechtlichen Handlung in Frage waren, so konnte das obengedachte Privilegium des Fiskus, in Gemähheit des oberappellationsgerichtlichen Plenarbeschlusses, hler nicht zur Anwendung kommen. DAGE. vom 20. Jannar 1835, Nr. 108 540/ u. 8. Schriftenvergleichung. Die GO. Kap. XI, s. 8, Nr. 3 legt der Schriftvergleichung die vort bezeichnete Wirkung nur unter der Voraussetzung bei, daß nach ver Aussage unparteiischer Kenner die diffitirte Urkunde und die von dem Produkten unwidersprechlich herrührende Hanpschrift genau übereinkommen. Wenn nun der Augenschein ergibt und die Sachverständigen nicht in Abrede stellen, daß ein solches genaues Uebereinkommen nicht stattfinde, so ist es im Hinblicke auf die allegirte Gesetzstelle ganz irrelevant, wenn sie demnach im Resultate die Meinung aussprechen: die beiden mit einander verglichenen Unterschriften rührten von einer und derselben Hand her. DAGE. vom 20. März 1847, Nr. 2 48/20.