Blätter fuͤr Rechtsanwendung zunächst in Bayern, in Verbindung mit Chelstian Carl Glück, Friedrich Christian Arnold, und Carl Friedrich Dollmann herausgegeben von Johann Adam Seuffert. XVI. Band. Erlangen 1851. Berlag von 3. NX Palm und Ernst Enke. Gedruckt bel Junge & Sohn in Erlangen. Alyxhabetisthes Register zum sechszehnten Bande der Blätter für Rechts-Anwendung. Di Geltenoh en, v K ein 2 beftadet, beziebt di (# Et—— r—.— 4 nn Eeite Ablenunz der Vertheidigung E[E.— Abli ### s. Esbhaften. A b w . Kuratel. Abeseshein degsallsige Restitutlon . . . .145 Actio doli . . . . . . .185 Actio metus # . . . . . 131 Actio reseissoris 146 Adh Abb lon: drren- Zulässigkett bei den Handelsgerichien ¾ Nürnberg — brt die Anwendung des 5. 65 Abs. 2 dee Pro ebgesetzes v. 17. Nov. 1837 bei formell unstatthafter Abhaͤfton . 220 — Kompetenz des requlrirten Gerichtes zu dessen Erlassung 2608 Advokaten: deren Nichtverbiadlichkett zum geugnisse wider vormallge Klienten iber den Gegenstand der Klientel 345 Aichach: Gertchtsstand der Mitglieder des Kreis= und Stadterschtes dortselbst. . . . . . . .III stenmitthetlnugandteStaatsanmälte nach geschehener Aburtheilung 6 Alimente: Verglrth über Almente, welche ein Staatsbtener seiner von ihm getreunt lebenden Ehefrau zu leisten hat 60 Ueber die Abtmentatienspülhe des Eutt während bes Scheibungsprozesses 241 Kompetenz des 4— ghercht im Berresfe des Alizettont tes bei interlmistischer Separation der Chegatten während des Scheldungsprozesses 164, 167 Alte###: v# Protokollführer in str Kenfeechilcchen krlehn 10 Anasta stanisches Gesetz: sindet auf der e — - schaft kelne Anwendung .. ·««S IV Alphabellsches Register. Der Einwand aus diesem Gesetze kann auch bezüglich einer voransgegangenen Cession entgegengesetzt werden An t einer stafrechklichen Uniersuchung: Antrage unb eschlüsse hlerauf r'sxlel Lonbeteng # deren Bertrelbun % . AppellatiossgerlchtenbetdereusompefeszJan flukgen gegen die Schätzung * Zwecke der Lantlehs=FTirung Zuständigkelt der App. gt in Ettrafvollzugosachen . Mspv-erlchtlElsse1-aanckwtaneitet Sftsfstlche labte össeutllche Sitzung des Kst und Sterlchtes *57, 385. Aufschlags- D%e3 Roleniana . * dation; rechtswidrige Absicht Kontraventlon aus Versehen Beweis der Deraudallon“ ostang fü bandlungon der Dienstleute . Heimliche Malzmöhlen . Etrafe des Abbruches der oriialarwahhäle Strafe der zwelten Uebertretung Außerordentliche Strafen Gertchtsstand bei —nN3 Deufungsrecht des Anzeigers rdensumme zur dritten Insta kelten und nurichtiger Gesetz-Anwendung 4. Lteur. * Obllgattonen, s. Parttalobligan’. uuist, ". (Anhetrathnns. Clausola. tergut. Rückfal St deren dell in Stra fsachen ·-BeetdignnqvonDentschsKathollken ...4 Behauptungen in der 3erwetan Nichterklärung hlerauf Betschlaf: Verleltung !t unter dem Versprechen der Ehe; Beweisführung hlerü Ein anderer Konkumbent * Zenge Bette eibung der Ve#alt beserwiler. *—i7 ueen dber Vertheidtigungsgebähren Berufung: mit Remonstration verbunden Selbsistäudige Berufung wegen rr“n des Schw#-renden · Geltendmachnng der Rallttätegeünbe im Wege der Vernung Beiustng zur dritten Infianz gegen. einen ale Proviferlum ergangenen Ausspruch unter Jeanstandung dessen diger· aft Ueber das Verhaͤllniß der Verufung zum Einspruche gegen eschwe nz 2, 203, wegen Verletzung vesenliche Förm-Selie Alphabetisches Register. Selte dle im uungehersamorersahren, erlassenen urhhelle nsn Kreis= und Stadtgerichte Berufungsrecht des Anzeigers in Aufschlags- Defrantalen * achen Appellabtlttät einfacher Dekrete. und ksrsen viS den nürnberg. Handelsgerichten · Pkufungdethmltchkettentet Voringanz « Berufungsfrist: wenn ras Urtheil über #e gegen rechtskräfttg — Konkursersffaung nachbesuchte Reiktulten erga Frußtngefte des Staatsanwaltes Verufungsinstanz: Verfahren in berselben husichlich ter Zeugen und Sachverständigen in Strafsachen . Berufungssumme: bet eingellagten Beseldungsraten * Kommt bel Streitigkeiten aͤber das Recht zur Grundzinsen-Erhebung nicht in Frag Berufungssumme zur din Vastan in iisshage. venin dations-Sachen 203 S. auch Nevtsionssumme. Beschlagnahme von Prehberzeugnissen: beren, Nushebur Besitz: dessen Nachwels von Seite des Provo . UeberHejarlsttscheBeschaffenheitdko Elntmgeo M Be stzetotnderzwelthNabtlkchHypBuches Betrug, s. Dolus. Beurlaubte Soldaten, .Saobfreveel. Beurlaubung der Geschworenen Beweis: aus Muthmaßungen Bewels über Verführung zum Beischlafe . Beweis des Besitzes von Selte des Provokaten Beweis über übliche Größe des Mällerlehnes Bewels der Aufschlagsdefraudation Beweisantizlpatton: zieht, wenn sie den Vewetssat ver— fehlt oder nicht Frscherft, die Dewelsfalligleit des Antlzt panten nach sich . eweisantretung: imi possessor. summarissimum Nichterklärung auf Behauptkungen in der Vewelsantretung Bewelseinterlokute: sind bel den Handelegerichten in Nürnberg nicht im Gebrauche er —-is über Ilchterfüllung bei i Gutjhartungefenin 9, V nilastungégeseͤ: zu Art ien Neubruchzehenken Zu Art. 5 von Aufhebung der Weid Zu Art. 11 von Schätzungen in Beientsrttungsfchen-Zu Art. 11, Nr. 4, Abs. 3 Kompetenz der App.-Gerichke bei Beschwerden gegen die Schätzung zum Zwecke der Handlohnsfirtrung . Zu Ark. 15 Schätzungen zum gwecke der andlehnenrenng * Handlohnefirlrung durch Privatübereinkemmen Wirksamkelt außeramtltcher Mrallensvertrige Brandsttftung: vierken Grades .. vi Alphabetisches Register. Seite wem dessen Ableiftung nach der bei den vBaudels· . 293 gerichten in Nürnberg bestehenden Praxis obllegt? 8 ston: „Etnreee aue dem Anastafischen Geset-, beraglio einer 484 ghinsa Srenan, . · . - . 97, 113 St leerichte, s. Kompetenz. usala „redus sie iertenkn ist auch bei einem gekunann Bergleiche anwendbar (bayer. Recht.) 61 Condietio iondebiti: wegen Irrthumes des zahlenden Delegaten 176 Condietio elne causs: wegen ves aus nichtigem Darlehen Weggegebenen . 169 Die unwirksame Privaturkunde # un Beweise des Klagegrundes er Condietio nicht dienlich *81 Curatel: über das Vermögen Abwesender und von ber Verschollenhelt nach gem. und salzburgischem Rechte 209, 225 DOarlehen: Zurückforderung des aus einem wegen Nichtretekoster ichtigen Darlehens zwischen einem Juden und Christen Weggegebenen von Selte des Iuden, nach gem. und würzb. Recht 169 Darlehen, von den Zunftvorstehern aufgenommen 192 Delegatton: Wirkung des Irrthumes des an den Delegatar zahlenden Delegaten über sein Verhältniß zum Deleganten 176 Deununzlant: in sschlogsdefraudatonssachen: Verufungsrecht desselben 252 Deseroitten- Bettreibung: steht dem in der * sache kompetenten Gerlchte zu . 197 Deutsche Relchsgesetze: beren Gesetzeskraft. 112 Deutschkatholiken: Eidesforme 416 Diffamation: angebliche, 2 die Elnrebe, ein Dritter sei 18% der eingeklagten beistung verbunden . Diurnisten: Anwendbarkeit des 8. 701 Tit. 1 **i' 1 bes r*!½m Landrechtes auf dieselben . 191 Restitutio in integr. propte r dolum 135 ks Absicht bel Fschlngbbefrandankonen. . 249 Dom izil: dessen Veränderung hebt die elnmal r* Kompetenz nicht auf 200 Domtzils= und Verlassenschastsbehsr de 266 Das Domizil des Defunkten begruͤndet vi Aonpetenz der Verlassenschaftsbehörde 372, 373 Ediktstage: als E.l-. ad qucm 41 Edition, s. Urku Chegertcht, vrteeenlsches: dessen Kompeteng bezüglich des Allmentationspunktes bel interlmistlscher Separation der Ehegatten während des Scheldungsprozesses 154, 157 Ist das Ehegericht oder der persoͤnliche Richter kompetent, den anderen eigenmächtig sich gsenderuden Ebegatten zur Rückkehr anzuhalten? (preuß. Recht 7 Ehehaften: unterliegen der Ablösung nicht 255 Alphabetisches Register. VII Seit „Ehemann: über befen Alimentattonepssicht während des 5% Schetdungsprozesses 211 escheidung; Fnebantlt tes 8. 701 4tt.1 xh. lir auf Skribenten und Dlurnisten 191 Earede, der Kompensatlon. bet — (!. t . . J Ctbdte christliche Elbesformel . . 97, 113 Beeldigung von Deutschtathelll 116 Ueber die Form der Berlolguntt in Straffachen .34 Eidesantrag über das Prekarinim . 287 Eidesleistung in Wahrhests= oder Nichtwlsens· dorn .60 Eldeslelstung von Ruralgemeinden . ."92 Tod des jüdischen Delaten vor der Ehheslisur . . 32 Verwelgerung eines auferlegten E . 31 Nichterscheinen belder Thelle im Wssrusgeterrain . 69 Oewissensvertretung bet event. Eldeszuschlebang= . C-.auchBache1bErfullsngocid Mantfestationsetdb. Einkindschaft: der außereheliche Vater ist nach fränk. Recht nicht befugt, das mit elner anderen Frauensperson als selner künftigen Ehefran außer der Ehe erzeugte Kind ohne vorhergegangene Legitimatten einzukindschaften . 16 Gireer der Kompensatlon bei öbescheldungeklagen (or. E Begründung ver Elntede des Zwang: *ier Einreden gegen prod. Uanen Seir 1½% Vorbringens . 2*15 Einrede aus dem Anastas. Gesetze . . 8 Eluspruch und Berufung im Seeiehe . . U 337 Einstellung der Untersuchnng, s. Untersuchun . # Besihers im T 5%½ 8 di loehinhel EL— . . 367 Entlassung ans der unters.— Gaft gegen Kantlon . 5 Eatschärtgung' sorderungen wegen Albierfig Bewekslast hiebel , 352 Erbschaftskauf: bezütlich desielben findet das Anasi “5°5Ds set kelne Anwendun . . Etfüllnagseib »gute Wissenschaft-« bel demselben . 126 Anerbleten zu demselben, vom Gegner nicht beanstandet 61 Bel den nürnberg. Handelsgerichten wird auf diesen # auch von amtswegen erkann . Erkenntnißentwürfe, vorläufige, in Snafsachen .-leåutetnsgea des Strafprozeßgesetzes v. 10. Nov. 1818 6 5r“ 15 Ermessen, richterl.: * Feststellung einer Mallergebuͤhr . 80 Ersetzungen: beren nordnung durch den Staatsanwalt am — “ 5 Ersttzun blezu bel einer 2ervitus discantinus bie krnelis *lr7 nach salzture. Vartisularrechte etfortert werde? 305 V alphabetisches Register. Seite Erce ptlo landationis 274 —— wegen eines — 30 Exzesse: der Gefangenen, Einschreitung ragegen . 50 Fiks: bessen Gerlchtsstand dekasnih der den Bau de-· —LIdwlqu-ales betreffenden Rechtsstre ng des Fiskus für — der Beamten .3246 Zi0nsverbindlichkelt des Fiekus bei E#sschärlgungen an Pvaten für —W—— durch Beamte 351 Haftung des Postsiskn 228 Fixatiton der s Wit ĩsamkeit auseramiiliche Ver traͤge hierübeer 3 811 Schätzungen zum Zwecke der Handlohnssirt rung . 206, 317 ee der Apx.-Gerichte bel Deschwerden gegen derũ. 9 ungen Schaͤtzungen in Zeheutstrirungesachen“ . . .28 Forensen: Prozeßkosten-Kaution *'he Förmlichkelten: Prüfung derer der Vorinstanz 81 Fragestellung: nach Art. 5 des Gesetzes v. 20. vun. 1848, Abänderungen des I. Th. des Fios. betr. An ährun 32 brantkis: RKecht, s. ree . Eubinscha F reigebung: von Milbellagien, als anzulassige Klagndernn Fretbeite strafen: * deren Anfangszelt ,185 Vrelsprechnagen: in Preß= und anderen *ir? t to prozessen - Ikakiifikaiioa der Aecer: im Sinne ves Art. 5 des Bodenentlastungsgesetzes Ansans 8 der Fruktifikatlonsgeit, insbesondere beim rE Faissbene:n beren Hafktung für. dle Schaffner wegen der zu verladenden Handelsgüter, nach nürnberg. HKanbelsgehranch 290 Furcht: Reslitutio in integr. propter metum 3 # Gastwirthe: in Rürnberg, deren Haftung für hr 295 Gefangene: Ginschreitungen gegen erzedlrende · 50 Deren Entlassang gegen Keuften · . .50 Gefängniß Besuch . . 50 Gefäugnißstrafe, s Gehaltsabzüge: * **vßbsßns durch chterl. Einwelsung in dieselben · 5 Gegenbeweis: snewel Bewicht gung . .334 Gegenbeweismittel: im zitattonsrerschn . . 296 Gemeindesachen: 8 2 Gemeinde-Vermittlungsamt: unvollsarilalei i Sühneversuches vor demse Ken Gerichtsstand: bei Aufsch lagsbefrauballonen 374 G. St. des Flekus bezuͤglich der den Ban des Lidwiglanale betreffenden Rechtsftreite . Alphabetisches Weglster. r“— Seite G. St. ves Wohnortes der Gerlchtem tglleber der * und St. Gerichte zu Alchach und Wasserburg . »78 Untversalgerichtsttand im Konkurse . . .3838 G. St. der gulesz. Landgerschtsbeamten . 141 Persoͤnlicher G. Stand des außerehelichen Ki 71 G.St der beurlaubten — bei —1 187 G St. der Provokattonsklag 148 Nach dem orbentlichen G. ". behinet i* 4 Aouyeien der Obervormundschaft Vgl. auch Kompetenz Gerichtszeit. . 58 Geschäftselulettung: beren bloße Vermitielung, im Gegensatze der Leistung eines wirklichen Unterhändlers 94 Geschäftsführung: durch Zahlung der Schuld einee Auderen 877 Geschworne: deren Beurlaubung . 33 Befrelung von den Verrichtungen als Geschworner . 178 Darf den Geschwornen bezüglich der Verjährung eine Frage gestellt werden?. *1., 321 Fragestellung an dieselben bel Mißhanblung it erfolgtem Tode 90 Strelchung aus der Geschwornenliste durch Urtheil des Schwurgerichtshofes 180 Geständniß: kann aus der Ilchterklärung auf Behauptun gen in der Beweisantretung nicht gefolgert werden 28 Gewissensvertretung: bei eventueller Eldeszuschsebung 59 Glelchfsrmigkelt der Vorerkenn#tnisse: Einfluß der thellweisen auf die Reviflonssumme . 268 S#sbenwes= F% wi% ale Gegenbewets 28 Eranticazuftrtrang: Witisamkelt außeraritlicher Verz. träge hierüber ,811 Grundzinsen: Verufungssamme . ·32 Gatdaaheirafhuugaach bqvt Recht 257 Haftentlassung: gegen Kan . .50 hast«-Of Anfschlagodefkauvatton en Fiskus. Fuhrlente. Gastwirthe. Käufer. Postflskus. Handelsbücher: Beweler rast, welche denselben bei bes Handelsgerichten in Nürnberg beigelegt wirde S. an- #uche#td. nnalssgertchte in Nürnberg: deren Rechtsanwendung t 1) pdellabititat e einfacher Dekrete und Zwischenbe- 26 ee 2) der Auflegung des Erfällungseldes von Amtswegen 289 3) der Haftung der Eahlrute für die von chten Schaff· nern uͤbernommenen Guͤt 290 4) der Bewelsinterlokute . 291 5) der Rechtsgeschäfte zwischen Juden und hrhen . 291 6) der Zulässigkekt der HBerufungo- bäflon . 293 7) der Beweioͤkraft der Handelsbücher 293 8) der Bestlmmung, durch wen der Buchen abzulelsten sei 293 8 #habetisches. Register. Seite 9) der Haftang der Lasmiathe, * uͤbernormener Speditlon von Fra . . Handlohn: vom Werthe der —7 . . . 1i246 handlohsssitltuaqdurchptioaiubaelakpumea. . .S Schätzungen zom Zwecke der Handlohnesirirung . 26,= 317 Kompetenz der Appell. Gerichte bei Bernsungen gegen dergleichen Schätzung Hypotheken, i“ Beiirag zur Erllsrung tes 8. 15 der Prior.-„eet, !½5 Beschaffenheit des eihaget bes Besitzers in dasselb . volhte rforber#agen: deren Llquldatlon im. Konkursek a2 Hypothekrechte: die für die Gesammtforderung bestellien kommen den Partlalobligatlon-Besitzern zu Gute, wenn auch de #misten der Partialen im ovpolhele nbache nicht eingegetrage e Jae bher el: begüglich der von benentte Seldaten begangenen find die Civilgerichte kompeten Ersrterung für die Kompetenz der nt eobehörde, wenn der Jagdfrevel von einer im Dienste präsenten Wilitärperson begangen wurde Interims'stische Separatton der Ebegatten: Witn der eherichterl. Erlaubuiß hiezu, besonders hinsichilich der Almentatiosspflicht des Ehemanne Kompetenz des protest. diwemsnes in Ausehung. bes Allmentatlonspunktes während der interimist. Separation 154, 157 Inzident-Restitutlon im Restitutlonsverfahren 9 Irrthum: des an den Delegatar bahlenden Delegaten aber seln Berhälmiß zum Deleganten 176 RKestitutio in ictegr. propter errorem . . .154 Inden: Verträge mit Christen 109, 31 Grundsätze der nürnberg. Handelegercchte * 291 Tod des jüdischen Delaten vor der Eldesleistun 32 Käufer: Schadloshaltung wegen Ucchterfülluun von Seite desselben 319 Gmsschäbigungspslcht des hisfchun der Erfällung shumigen Käufers bei nachher von den Gläubigern des Verkäusers bewirktem Zwangsverkaufe der vorher unter der Hand verkauften Sache a25 Kautlon: wegen Prozeßkosien, wenn ein Forense von einem Ansländer vor einem bayer. Gerichte belangt wird J32 Entlassung aus der Untersuchungs-Haft gegen Kauttoon. 50 Klagä#derung: durch Freigebung von Mltbelklagten 96 Wirkung der Elnlassung des Dellagten auf die e geanderte Klagbitte . Klagaahäafuag, jubjeltive . .73 Klee-Bau: Ende der Fraktifikations-= ertod, Kolleglale Behandlung der Strassachen del den a und Stadtgerichten . . Jusonderheit wegen des Strafvollzuges . .. .65 Alphabekisches Negister. XI Selie Kmensattons= Einrede: bel Eheschelhungellagen (pr. 3 zur rim—l.iii.! ! mwukdPdo von ie des requtrirten . 268 Zur ueten der Defekvitea des Anwaltes . . 197 Durch spätere Domizilsveränderung wird die einmal begründete Kompetenz nicht aufgehoben Kompeteng bes protest. Ehegerichtes im Altmentatlonspunkte bel interimist Separation der Ehegatten während des Scheldungsprozesses 154, 157 Kompetenz zu Erlassung des Mandatam de vevertendo an den sich elgenmächilg absondernden Ghegatten (pr. Recht.) 307 Kompetenz des Konkursgertchtes, als judicium univ. 383 m7 bezüglich der Beicheldung, der Massekuratelng . . .270 Kompetenz in Verlassenschaftssachen . 266, 372, 373 Kompetenz zur Obervormundschafts- ährung · . .369 Jasoadethettbungltchanehellchekstnber · 265 Kompetenz der Appell.-Gerichte bel Berufungen gegen die Schätzung zum Zwecke der Handlohnsfirtrung *49 Kompetenz der Kr.= und Stadtgerichte r*—dt der Beschlußfassung über strafrechtl. Boruntersachungen 263 Zustänotgkekt für die Vrrfügungen, welche die 1ntersechmze Eiastellung nach sich zieht 11 Zuständigkelt zur Bescheidung der Gesuche um untefern aus der Haft gegen Kautton . 50 Zuständigkelt der Appell.-Gerichte in Strafpollzugssachen . 67 Inkompetenz des Schwurgerichtshofes zu Erlassung eines Urthelles auf Streichung aus der Geschwornenltste . 180 Kompetenz der Civilgerichse bezüglich der von einem Soldaten während selner Dienstzeit begangenen, aber nicht abgeurtheilten Uebertretungen 189 Zur Anwendung des B¾- 7. Tit. IX. ver V.u. über den Militärstrafgerlchtsstand *33 Kompetenz der Clollgerichte bel begangenen Jagdfreveln beurlaubter Soldaten 187 Welche Behoͤrde ist kempetent, wenn der Jagdfrevel von kirer im Dienste präsenten Militärperson verübt wurde? 23 Vgl. auch Gerichtsstand. Kombelenzbeonfflikte: zu Ark. 18 — 21 des Gesetzes vom 17 Verfahren bel Kompetenzkonflikten zuischen untersuchungsgerlchten 49 Oberstichterliche ensetenungen über ãondeten onftie nach dem Gesetze v. 28. Mat 141 197, 263, 369 Konkurs: Concursus est ** 22 383 Ediktstage, als termini ad due 41 Präsenzprotokoll; Nolhwenbtgleit der 2 auf den eingelegten Rezeß . 42 Llquidation v. Hyp.= Forderungen . . . . .82 XII Alphabetisches Register. Selte Nicht widersprochene Forderungen 176 Vertretung der einzelnen Befitzer von Partialobligationen au porteur durch den Emittenten im Konkurse des Schultners 367 Bescheldung der Nasekuratel- Nechnung burch das Konlar· gericht . 220 Vgl. auch Berufu ung fr ist. Konskriptionspfli tige: strafrechtliche Untersuchungen gegen dieselben 610 Körperverletzung: mii erfolgtem 1% bessanhe: bia gestellung bel Schwurgerichten. 90 Kosten, s. Prozeßkosten. Straf Krets= und Stadtgerichte: Ot# —5 der Strafsachen bei denselben 34 Insonderheit bezüglich des Strafvollzuges 65 Komvetenz der Kr.= und St. Gerichte bezüglich der Veiclus fassung über strafrechtliche Voruntersuchungen 263 Einspruch und Berufungen gegen Urtheile der Kr." und Stadtgerichte im Ungehorsamsverfahren 37 Von appellatlonsgerichtl. Erkenntutssen auf zincuesunge uer Strassache in die öffentl. Sitzung des Kr. - an . Gerichtes 385, 401 Der Gertchtsstand des Wohnortes ver derthienelesicher der Kr.- und St. Gerichte zu Alchach und Wasserburg *73 Landgemeinden: Eideslelstung 92 Landgerichtsbeamte, guleszirte: deren Gerichtsstand 141 Lehen-Ablösungsgeses v. 4. Juni 1848: Belträge 46 dessen Auslegung ’65, 353 Liqutditton im Konkurse: othwendiglei der LT nahme auf den eingelegten Rezes 42 Liquidation der Hyp.= Forderungen. 32 Liquiditaät der nicht —** berbemagen im Korkurse 176 Locatio conductio operarum v. on 304 Mäklerlohn: Beweis über übliche Grefe Fieee . 91 Leistung eines wirklichen Unterhändlere, im Gegensatze bloßer Vermtttelung eines Geschäftes 91 Richterliches Ermessen, insbesondere oberstrichterliches Amt zur Festsetzung einer Mäklergebühr, wenn die versuchte Nachweisung eines üblichen Betrages mißlungen ist 80 Mainzer Recht, s. Muttergu Malansschlagabefraubaktona, s. Aufschlagsdefraudattsonen. Malzmühlen, heimliche 362 Strafe des Abbruches der Vorskatarmelsmühlen 16 Mandatum de 298 endo: Kompetenz zu desen Erlassung. (pr. Recht.) . 907 Manifestationseid: außer dem Konkurse . 62 Mafse kuratelrechnung: deren Bescheldung durch das l Konkursgericht Meineld, ist der Bruch elnes in der im Strasprozeßgesetze Alphabetisches Negister. xm 2#2 nde s M ½ a ii n b8.n kerperliche: : mst erfolgtem Tobe; 3 v'esenss Fragestellung bel den Schwurgerlchten 90 Ni l # cte: deren Frelgebung als 2 Alagaode 6 M-stbetelligt: als Mitverllagte . 206 Muthmaßungen: Bewets aus solchen 881 Mutter- hg Vater-) Out: dessen Eicherfiellung nach Mainzer Recht 81 Rechte des Vaters bezäglich des Mottergutes si “ nach bayer. Rechte · 281 Negotoerum Kestio, s. G eschäftsführn ung Neubruchzehent: zur Urcbuterung der in Art. 4 des Bodenbutlstungsgesedet hierüber — Bestlmmung . 62 Nichtbetheiligte: als Mitv 206 Nichter f üllung: Bewesatt S bei —— — gb 352 auch Käufer Wl“e #auf Behauptungen in der Bewetsantee, 64 rli Ng, gleit: Fall. auf welchen die Bestimmung des Art. 231 Siff. 1 des Strafprozeßgesetzes v. 10. Nov. 1818 kelne Anwendung findet 10 Bsugutse d PSnargerccteboste zur Beseltigung ves im 16 angeführten Nichtigkeltsgrundes 181 Micn 11 besss erdeiin Tufschlagsdefrandatlonssachen, *— Verlegung wesentlicher Färmlichkelten und nurschtt 5P ese ndung " Auch n ri—i.ei— in Eufschlagsdefraudatlousachen wird das Vorhandensein der gesetzl. Bergsng fumme ure tdert *m-# 8, 204 Ncchiigkeltsbeschwerde wegen fehlerhafter Labnng 880 Nichtigleltsbeschwerde über Erkenntuisse eontra rem joal-838 M14 gkettegränke: “½ Geltendmachung iu Wege der Appellation oder Restitu .14 Nichtverhaftete: rldi*“# bei brnfelen . 11 Notorium: dessen Alle . 48 Nürnberg, s. Hande phm**. Oberrichterliches Amt: bei Präfung der Förmlichkellen der Vorinstanz . 81 Desgl. zu einer nicht beantragirn Neuderung bes Bewelssatzes, wenn der Appellant um bei Ensscheibung an selnen Gunsten gebeten hat. . 29 XV. Alphabetisches Register. Seite Desgl. zur Festsetzung einer Mällergebühr, wenn die versuchte Nachwelsung eines üblichen Betrages mißlungen ist 80 Obervormundschaft: deren Kompetenz richtet sich nach dem ordentlichen Gerichtsstande des 1 Bepormundenden 369 Obervormundsschaftbehörde unehelicher Kinder 265 Offlztalanwalt: Gesuche um dessen Beigebung eignen sich nicht zum obersten Gerichtohofe . 0a Parttalobligattonen au porteur: Vertretung ver einzelnen Besitzer derselben durch den Emittenten im Konkurse des Schuldners 367 Die für die Ges ammtforderung bestellten Hyp. Rechte kem. men den Partialobligations-Besitzern zu gute, obwohl sich über die Ertssen der Partialen kein Eintrag im Hyp.=Buche findet 368 Var#e#e alzmühle: Strafe res Abbruches derselben 16 Patrimon ialrichter II. Klasse: vom Staate übernommen '63 Politische Strafproz esse: Ereisprechungen. in sole chen 137, 81, 400 Poltzetliche Einschreitung: kann wegen einer E bezüglich welcher nach Art. 49 §. 5 des St. Pr. Ges. v. 10. Nov. 1818 die Einstellung des Verfahrens beschlofel wurde, wider denselben Beschuldigten noch statlinden 177 Possessorium summarissimum: henener Eervitut 206 Bewelsantretung im possessor. summar. 208 Postfiskus: dessen Haftung 223 Postsendungen: iis . 223 Präsenzprokoll: im Kon 4 Präsidlum außerordentl. Wnn]nNFN 33 Prekarium: Eldesantrag hlerüb 287 Gegenbeweis gnadenweiser —n un 331 Preßerzeugnisse; Aufhebung derbn escingtahne .163 Preßprozesse: Freisprechungen in solchen 137, 81, 336, 400 Preußisches Recht, s. Ehegericht. Ebescheidun). Prtoritätsordnung: Beitrag zur Erklärung des 8. 19 414 Anwendung des §. 23 Nr. 8 auf den Fall der vem Gläubiger vor Auebruch des Konkurses impetrirten aber nicht mehr zum Vollzuge gekommenen Subhastation des Anwesens drs Schuldners . 712 Desgleichen auf Gläubiger, welche in Gbelltablüge des Schuldners richterlich eingewiesen wurde 15 Proteokolführer in Strafsachen: * Alter derselben · . . 10 Provtésorum: ein als Proolserium ergan ener h unter Beanstandung dieser Eigenschaft prrtee Verfahren bel Provisionalgesuchen; Präjudiz en urirt Zustimmung zu dem gestellten Antrage . 330 Provolation: Gertchtsstand der Provekatloneklage . 143 Nachweis des Besitzes von Seite des Provokaten 256 Wiederholte Provokatlon, nachdem die provozirte Klage angebrachtermaßen abgewiesen worden 64 — * Seite Vergl. auch Diffamatton. Prozeßkosten: Kaution wegen derselben im Prozesse eines Ausländers gegen einen Forensen vor einem bayer. Gerichte .,. .... . 782 Reallasten: über erlsschende Verjährung 8 aeelben 71 Realgewerbe: Grlöschung durch Nichtauscbung 72 Necht praktikanten, theorettsch #eprüfte: zant ere ger zugelassen 179 — in Strafsachen: bessen Aufgabe 86 Reg reßuahme aus verjaͤhrtem Wechsel mit „Werth in Rechnung“ . . 298 RNelchsges e, deussche: deren Cesetzeskraft 112 Remonstration: deren Verbindung mit der Berufung 30 Requtsitlonen: wegen Zeugenladung in Strafsachen 38 Restitutton: Geltendmachnng der Nullitategrunde im Ves. der Restitutlon . 14 Ueber den Gegner im Restltutlonsprozesse. . , 129 und 17 % bei der Kest. propter metum . . .1cl 2)belbetltest·pkoptskåolum. . .1.5,176 3) bei der Rest. propter absentiam . . 145 4) bei der Rest. minorum 151 5) bei der Kest. prepter errorem 154 Zur Lehre von der Restitutlon Minderidrizer und denselben Gleichgestellten im Prozesse Werden im Wege der Restttution ncne Bewelsmittel beigebracht, so können dawider auch solche Gegenbeweiemittel, zrlsse für den Reprobanten keine Nova find, berätzt, 206 Jrren 4regttaten im Restltuklonsverfabren 370 Berufungsfrist bel abgewiesenem E*Y snche gegen rechtskräfiig lanate Konkurser 78 Revision Ssumme: bet tertlwetfer o sermigieit der Vorerkenntnisse 288 Revtfionssumme in ufstů as de ran otinesahen 202, 203, 204 Richterliches Ermessen, s. Erm Rückfall: dessen Verabredung nach rager. Nachte 257 Ruralgemeinden: Eldeslelstung 92 Sachverständige. Gutachten von Sochverständigen. höherer Ordnung 33 Verfahren in der Berufungsinstanz bezüglich der Sochverständigen in Strafsachen 58 Salzburgisches Recht, (. Cratel. — Schätzungen: in Zehentfirirungssachen 23 Zum Zwecke der Handlohnsfirirung 26, 317 EM der App.Gerichte bei eschwerden gegen bergl. % #ugen . Schenknngderen Widerruf wird l # umstand, daß Kinder nachgeboren werden, nicht beg 416 Schwörungstagefahrt: Pichshr lbelrer Tbelle . 69 XI E———“ .- Selte Sioͤwurgericht: Streichung aus der Geschwortenliste durch Urkhell des Schwurgerichts hofes . Epchwatgetkchtövetfahrenbei Nichivethafteien .- »Hu itüsidtnmaußerordentlicherSchwukgcttchtsfbunen.««-.«-·--3.3 Separation,intettmstlschesWirkungder eherlchterL TUTTlaubniß hlezu; Allmenkatlonspflicht des Chemannes währen# dieser Separation SGhgerschsltche e bezüglich des Aimeniztlonabuil m Falle der Interimist. Separatlon 157 Serhe rob zur Ersitzung einer berr. discontiäda *— “3• vordenkliche Zelt nach salzburg. Rechte erfordert werde? . 205 Possessorium summar. wegen elner Servltu « Siekelmaßtge Bewelskraft der von ihnen urefeisten « so g Skribenten: Anwendbarkeit des 8. r01 Ttl. 1 — . bes preuß. Landr. auf dieselben Soldaten: Kompetenz der Civilgerichte bezüglich ter von.“ elnem Soldaten während seiner Dienstzeit begangenen, aber nicht a surtheilen. Uebertrekungen 9 Forum der beurlaubten Soldaten bel begangenen Jagdfreveln 187 Kompetenzverhältniß bei Jagdfreveln von elner im Dleust präsenten Milltärperson . .. - sVlauch Mtlttürstrafgerichtsstanb - Staatsanw alt: Berufungsfrist desselb 52 Aen thellung an die StAnwälte sach w9eschezener !5 % thellun Steelgabonlsche Anträge auf ru3 181 Anordnung von Ersetzungen. durch den St. Anwalt am vp. ba Gerichte Staatsbrener, s. Alimente. Stand: der Diurnisten un Sielbenten Or. Recht.)- 191 Stattstik: der Strafrechtspflege *93 Strafe: bel deren Beryusebed auf Guesengat um ieln „Schuldig 5. Verbrechens“ ausgesprochen werden 1 Ankongestt der Frelheitsstrasen 68, 185 Strafen wegen Ausschlageheftaudaton, s. Auffqhlagsbt # fraudattonen. * %½ Stresbrobebsefe v. 10. Nob. 1848: “*“.. desselb Stekfrecheriche unteeifusung. ". uniersuchung. - Strafrechtspflege: zu deren Statistik 293 S chen Kompetenz der Kreis= und — trafsa bezüglich der Beschlußfassung über Voruntersuchung kekeichn Behandlung der Strafsachen bet ben *ie nd Stadtgerichten 6 . #4 Jufonderheit bezüglich des Strafvolliuges 8 Ueber die Form der Beldienng u in Eafssen . 2. NRegqutrirte Zeugenvorladungen Ausgabe des 5 in ’* ruu ** 66 mpiß-Entwürkfkfee . Aphabetisches Regiter. K G r*l Wi # r 79 73 EGN 3 * li 8. rE—— S 25 W 1. S T. i* Streitgeno Freltkerteahbng s Streiteialassaag Subhastatton, s. Prtorkttätsorbunng. Sühneversuch: sE t des semelndlichen Sibneversuches #n tung: in Fole körperl. 2 hragepellung Transport- Uebernahme von Personen oder Sachen, ist als locatio conductio operis, nicht operarum zu betrachten Uneheliche Kinder: tunt Gerichtsptand Obervernunoschaftsbehörde derselb 3 Ungehorsamsverfahren: Ginspruch und Verufung geund — e unterbanbt a. 3½n ohn. Unterschlagungen durch W Zindrerbludligien des Flskus bei zusen Eantschäbtgun urthern#ng. strafrechtliche: —e und Heschlüsse 1 auf der ang r t die Verfü mgen wiche) ble uniersachangs· gen bie in deeseme st Urthelle der 0— a3 WWII Set 6a 287 6 guc Elaschrettung der Polize lbehorde nicht ausge- m Strafrechtliche urtersuchungen grtn Konstripttonspflichtige Unsacho#go gertcte: etfahren bel Kompetengson=Urkunden: Stegelmäßiger Sachdteulschkelt zu edirender Urkunde Eitwendungen gegen produzirie uthiden; geit * % nge Bal. - Condictio r ine eausa. Vater: dessen Rechte am Muttergute der Kinder (bayer. R.) Vatergut: defsen Sicherstellung nach Malnzer Recht . Verbrechen ein Schuldausspruch wegen Verbrechens kann ei Herabsetzung der Strafe auf Gefängniß nicht erfolgen E geurkunde: zur Anwendung des 8.7, Ait. 1X der Ou. über den Milttärstrafgerichtsstand rmi a10 2 — — XVIII Alphabelisches Negtser. Seite 3 mi“** — Betschlafe: Beweils 127 mente, welche ein Staatsdiener selner r# — getrennt lebenden Ehefrau zu lelsten hat Die Clausula rebus sic stantibus fludet aut bet * erschtl. Vergleich Auwendun . 61 Verjährung, erlöschende: bei Reallasten 71 Ersitzung elner Servits diseontinua, nach 15 060 305 Fragestellung an die Geschwornen über V 7, 321 Verlese#eeer-hn mdr- und —ischaftsbehörde Die Kompetenz der EW’.—— wird durch das Domlzil des Verstorbenen begründe 3721, 678 Vermittelung: der Ekuleitung eines — s L Gegensatze der Leistung eines wirklichen Unterhäudlers 91 Vermlttelungsamt: Unvollstandigleit des gemelndlichen Sühneversuches . . 287 Verschollenheklt: nach gem. uͤnd salzburg. K%6 . ZW, 225 Versehen: Tufschlagskontrarention aus Versehe 57 Vertheidigung: JZulafsung theor. kepräster gsz kanten als Vertheidiger 179 Ablehnung der Bertheldigung . 175 Feststellung und Beitreibung von woeeigngtgewhr . 40 Verträge: zwischen Christen und Juden 291 Außeramtliche Verträge über Grundlasten- Firtrung 11 Verwahrungen: gegen einfache Dekrete nud inennc scheide bei den —- Handelsgertchten . 9 Vormundsch af ervormundschaft. Voruntersuchung: Komvpetenz der Kreis= und Stadtge · richte bezůglich der Beschlußfaffung hierüber 268 Verwerecht s. Priorktätsordnung. O# votberrech Wei s erbnr Gertchtsstand der Gerichtsmttglieder des Kreis= und Stabtgerschtes dortselbst *?3 ch a Regreßnahme aus verlährtem Wechsel mit „Werth n Welde: —* deren Aufhebung nach Art. S des Bhenent 6 stungsgesetze 198 Widerklage: Konneritöt mit der r*'n“i*ie 12 Wlderklage bei präjudizleller Vorklag 283 Widerspruch: Anwendung der **mç# gegen ben alemelnen Widerfpruch 207 ichterklärung auf Behauptungen in der Bemwetsaufretung *28 Nichtwtdersprochene Forderungen im Konkurse .. 176 Wohnort, s. Dom ahlung: aus Ssst in Folge einer Delegatt 18 Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld ginen“ Anderen 377 Zehent: Schützungen zum * bessen Firirmg . 23 S. auch Neubruchzehen Zeugen: Requisition wegen 1 Borlabmg in Straffachen 38 Ssewatisches Nagsler. XIT Se — in der Berufungtiustanz betiglich der Zeugen in 5 Sesgsschaft- 'pber eine dem Jeugen * unchre# gerelcende e r— “ Advokaten zum Zeugrisse über Gegenstände der Kllentel 335 Zinsen: Jinsverbtrdlichkeit des Fiskus vi utswariungen an Privaten für Unterschla *— durch B 331 Zurückwelsung: von appellattonsgerschtl. Se inifen auf Zurückweksung einer Strafsache in die 1n½v!“ Sihns des Krels= und Stadtgerichtes . 37, 383, 101 Zustäudigkelt, s. Kompete Zwang: Vegrärdung deefalläier Einrede Zwangsverkauf, f. Käufer. Prltorktö teordnung. Instematisches Negister. I. Civilprozeß. A Gerichtsordnung mit Prioritätsordnung. Erstes Kapitel. 8. 3. a) Persönlicher Gerichtsstand des außerehelichen Kindes. 371. b) Die einmal begründete Komrattn dauert auch bei einer späteren Wehnertsänderurg fort. e) Domizils- und Verlassenschaftsbehörde. 2560. 4) Das erpl des Verstorbenen begründet die Kempetenz der Verlassenschaftsbehörde. 372, 373. — CK. 1. Gerichtsstand bei Aasschlagerestaudetionen. 374. — §. 10. a) Die Beltreibung der Deferviten des Amwaltes steht dem in der Hauptsache kempetenten Gerichte zu. 197. b) Kompetenz des protest. Ehegerichtes in Ansehung des Alimentatissnste bei interimist. Separation während des Scheidungsprozesses. 1 157. — 8. 11. a) Gerichtsstand des Fiekus bejzüglich der !;# Bau des Ludwigkauales betreffenden Rechtsstreite. 167. b) Gerlchtestaud der Mitglieder der Kreis= und Stadtgeichte zu Alchach und Wasserburg. 73. c) Gerichtsstand der quieszirten Landgerichtsbeamtev. 141. §. 13. a) Zu Art. 18—21 des Gesetzes über die Kemvetenzkenflikte v. 2N= Mai 1850. 17. b) Ob zur Erlassung des Mandati de revertendo der Che- voer der persönliche Richter kompetent sei" (Fr. N.) 207.— §. 15. richtsstand der Provokationsklage. 113. — 8 16. Fortdauer *7 Kompetenz des prävenirten Gerichtes auch bei sräterer Domtzils=Veränderung. 200. — 8. 17. Die Art. 18 — 21 des Gesetzes " XXx Systematisches Register. über Kompetenzkonflikte v. 28. Mal 1850 fluden auch auf Kompegenglonsste in Sachen der frekwilllgen Gerichtsbarkeit Anwenung. 17. Zwettes Kapitel. 8. 2. Richerches EFt zur Feststellung elner Mäklergebühr. 80. — 8. cbtverbindlichkeit der —n- zum Zengnisse in — “ isn 335. rittes Kapitel. 3. a) Verfahren bei Proviflonal-* ßbr*mBßv der fin en Zustimmung zu dem gestellten An-Ein als hn Zuhnn sN Aesprch unter Hekenandno 1— Elgenschaft angefocht a) Bewelsantretung im possessorium summar. 208. b vS. . , e sammar. wegen elner Servitut. 206. — 8. 6. Unelgentliche Gemelndesachen. 92. — §. 7. Unvollständigkelt des gemekudlichen Sühneversuches. 287. — §. 8. Gesuch um Beigebung eines Osflzlalanwaltes. 203. Vlertes Kapitel. §. 5. a) Gerichtsstand der Provokationsklage. 143. d) Angebliche Diffamatlon durch die Einrede, ein Dritter sei zu der kueng#hlagten #stung verpflichtet. 302, c) Besttz-Nachwels des Provokaten. 256. d) Wlederholte Provokatlon, nachdem dle provozirte Klage angebrachtermaßen abgewiesen worden. 64. — §K. 9. a) Subsektive Klogenies 75. d) Nichtbethelligte als Mütbellegte. 206. — Klagänderung durch Fretgebung von Mitverklagten. 96. * slnKlagenn Ein--il *. die geänderte agbitt- 331. Sechstes Kapttel. 8. 3. Ist der Beklagte, welcher bei der ensen Verhapdlurgstagefahrt den Streit verkündet, schuldig, sich zugleich auf den Streit einzulassen? 273. — 8. 8. Begründung der Einrede des Zwanges. 30. — S§. 16. Gerlchtszeit. 58. Achtes Kapttel. §. 1. a) Konnerität der Widerklage. 12. b) Wlderklage bei präjudizkeller Vorklage. 286. — 8. 2. Ist der Beklagte, welcher bel der ersten Verhandlungstagefahrt den Streit verkündet hat, schuldig, sich zugleich auf ven Streit einzulassen? 273. — §. 5. Prozeßkosten-Kautlon. 82. ne„ Konktel 8. 1. a) hewetslnterlofute 4 bei den nürnberg. Handelsgerichten nicht üblich ) Olnst über Mlchtersegu# be nn t. 319, — §. 12. Gegenbewels gnadenweiser Bewilligung. 334. — (E. a) Beweis über übliche Größe des Mäntsrlehnes. 94. 55# eweis über Verführung zum Beischlafe 127.— Vgl. S. XXII. B. C.— Zehntes Kapttel. 8. 8. Nichtverbindlichkelt der Advokaten zum Zeugniß über Gegenstände der Klientel. 335. — . 10 und 15. Zeugniß über eine dem Zeugen zur Unehre gerelchende Thatsache. 125. Eilftes Kapitel. §. 2. Urkunden Siegelmäßlger. 64.— 8. 3. Praxis bel den nürnber —— a) öber die Beweiskraft der Handelsbücher. —2 Darüber, von wem der Buchtid abzuleisten sei. 2938. — 8. e) Sachdienlichkeit zu ediren- Eyflematisches Register. II der Urkunden. 368. — 5. 7. Zeit des Vorbrugens der Glawenbungen gegen produzirte Urkunden. 15. Zwelftes Kapttel. §. 2. Bewels ans Mathma zungen. a81. — §. 6. Allegation des Ratoriume 46. e auf der Schwörungstaße erfahrt. 6. — 8. 2. a)) Eldesantrag über das Prekarlum 287. b) Gewissensvertretung bei eventneller Eides--zuschtebung. 59. c) Tod des jädischen Delaten vor der We ng. 32. d) Werweigerung eines auferlegten Eldes. 31. — §. 8 a) Auerbleten zum Erfüllungselde, vom Gegner #n der orllärung auf die Bewetsantretung nicht beanstandet. 64. b) Nach der Froit agerichte ist das Erbleten zum Erf.=nicht nothwendig. 299 c) Von „guter Wessenschaft“ bei dem — 126. — 8. 5. Manffestatlonseld außer dem Kon-Vlerzehntes Kapitel K. 11. zanpschtigfeitsbeschwerde über Erkenntnisse contra rem jolicatam. Fünfzehntes Kapitel. # o —2 bes Angegers in Vafschlegodefrondatsonssachen 25, — assigkeit der Berufung gegen einfache 72 urd “*“J3 bei dem Handelsappellaltonsgerichte in Nürnberg. 2 b) B fungssumme b4 tagellagten Besoldungsraten. 30. B Desgl. I Grundzinsen. 32. — & 4. Kompetenz der ubveliatlonsgerichee bei **3 gegen iie Schätzung zum Zwecke der Handlohnsfirirung a) Geltendmachung der Nullitätsgründe m Wege der *—t 14. b) Bernfung mit d verbunden. 30. c) Extrajudiztalappellatton. 330. — 8. 9. a) Befugniß des Oberrichters, eine vom Appellanten, welcher um def. Entschetdung zu seinen Gunsten gebeten hat, nicht beantragte Aenderung im Bewetesatze vorzunehmen. 29. b) Oberrtchterliches Amt zur Feststellung einer Mäklergebühr, wenn die rersuchte Nachweisung eines üblichen Betrages mißlungen ist. 80. c) Zulaͤssigkeit der Berufungs-Adhäsion bel dem nüruberger Handelsappellatlonsgechte. 293. — 8 11. Prüfung der Förmlichkelten der Vorkustanz. 81. — §. 12. a) NRevisionssumme bei thellwelse gleichförmigen Vorerkenninssen. 288. d) Beschwerdensumme zur deiten rniu- i Ausschlagedefraudationssachen. 202, 203, 201.— Vgl. S X echzehntes Kapitel. K. 1. a) ** der Mantfäkegcha im Wege der Reslitutton. 14. b) Ven der Restitatlon Minderjähriger und denselben Gleichgestellter. 234. c) Gegenbewelsmittel gegen dle im Wege der Restitutton belgebrachten neuen Bewelsmittel. 296. d) Inzldentrestltutton im Restitutloneverfahren. 379. — F§. 2. a) Geltendmachung der Nullltätsgründe im Wege der Berufung oder Restitutlon. 14. — b) Nicht#gkeltsbeschwerde wegen fehlerhafter Ladung. 380. e) Aschtigleitabt schwerde wegen Verletzung wesentl. Förmlichleiten ur und unrtchtiger Gesetzanwendung in Aufschlagsdefraudattonssachen. 235, 237, 238. XxH Systamaii schad Nagister. (Stenhahste: Kapttel. 8. 1. Verglesch über Alimen Achtzehrtes Kapitel. 8. 2 und 7. Kompeitenz des rezuse Gerschte zur Gulassrag des Wicllationebescheldes. 266. e ehutes Kapit Cononraus est jachcium u###ers W. — 8. 5. a). D u# Cdtstage als wrmii à# duen. 41. d). Präse brotele, Nothwendigkelt der Bezugnahme auf den elngelegten 8. Micht widersprechene erungen. 176. — *# Vertretung der Besi von auf den Inhaber lautenden Partlal-Obligatlonen durch den Emiltenten im Konsurse des Schuldners. 3861. — & 11. Liaqutbatton der Hywwthekforderungen. 82. — K. 18. Bescheldung der Massekuratelunmg durch das Lenlursgercch 220. — 5. 20. Manlfestationseid außer dem Konkurse. 61 Prioritätsordnung v. 1. Juni 1822. §5. 15. Die für die Gesammtforderung bestellten Hyp-Rechte kommen den Besitzern der Parttalobligatlonen zu Gute, wenn auch die Emisslon der Partlalen im Hyp.-Bache nicht eingetragen wurde.— & 19. Beltrag zur Grklärung klesert Gesetzstelle. 414. — §. 23. Nr. O. Analoge Anwendung dieser Besstmmung a) auf den Foll einer vom Gläubiger erwirkten, aber vor der ur . Ersfaung nicht mehr realtflrten Subhastation. 13. d) Desgl auf die in Gehalteabzůge des Schuldners richterlich eingewiesenen Gläubiger 15, B. (Novelle vom 22. Juli 1819.) 8. Prozeßkosten. Kaution im Mhess, elzses Auelärders gegen einen Forensen vor einem te. 32 — 6 17. Folge einer den richiigen Bewelssatz ersehlenden oder nicht erschöpfenden Bewetsantizipatlon. 161. C. (Novelle vom 17. November 1887.) . 19. a) Anwendung der Vorschriften gegen den allg. Wi-#rr 207. b) Nichterklärung auf Lebherbtungen in der Bewelsantretong. 28, 96.— 4. Ist der bel der ersten Verhandlungstagefahrt den Streit verkündende slante schahtg: sich zugleich auf den Streit einzulassen? 273. — K. 39. Restltutlon Minderjähriger und denselben Gleichgestellter. 284. — §. 51. Dessen Bestimmungen fiaden bel den mo— in Nürnberg leine Anwendung 289. — 8. 52, Nr 5. Selbfiständige Berufung *.— die Beslimmung des — al. — 1. 54, Nr. 4 Nevifion gegen einen Proviflonalausfpruch unter Beaustardung. 8 sen Eigenschafst. 328. — §. 55. Eerufung mit WS verbunden 30. — C. 57. a) Berufungssumme bei ei Besoldungsraten. 30. d) Berechunng der Revisi onssumme W welser Gleichförmigkelt der Vorerkennintsse. 288. §. 6 Steitigkeiten über das Recht zur Emnadziusen= Uchebung 7* * Syftematisches Register. XX Vernfungssumme nicht in Frage 382. — &. 35 auns . Dessen Anwenbung bel formell unstatthafter Adhäslen. Nichtanwendung dessen Bestimmungen auf —s bree eln f. seutlicher Dleuer seinen Angehörlgen zu reichen hat. 6 *& 1 Kompetenz des requlrirten Gerichtes zur Grlassung 8 E— tionsbescheldes. 268. — §. 114. Berufungefrist, wenn das Urtheil über die gegen die rechtokraͤftig erlannte Konknrseroͤffnung nachgesuchte Restitutlon ergangen ist. 78 1I. Privatrecht. Allgemeine Lehren. a) Gesetzeskraft der deutschen W 112. b) Begründung der Einrede des Zwanges. 60. c) üeber ren Gegner im Prozesse über Civol-Restlintion. 129, 145, B. rrmßse und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum. a) Guteanheirathung und Rückfalls -Verabredung nach bayer. Rechte. b) Beitrige 8 Ansleguus ti Lehenablösungsgesetzes v. 4. i*i“ 1818. 6 2) werbsrechte. Erlöschung der Nealgewerbe Senss lcchtenzubung. 172. — 3) Servttuten. a) Klage auf Schutz im jüngsten Besitze bei Serviteten. 206. b) WMird zur Ersttzung einer Serv. discontinua hach salzburg. Rechte die unvordenkliche Zeit erfordert? 305. c) Aufhebung der Welde auf Aeckern während der Frukiifkatlon, nach Art. 5 des Bodenenklastungsgesetzes. 193. — 1) Reallasten. a) Ueber erlöschende Verjährung derselben 71. b) Gegenbeweis gnadenwelser Bewillligung ven Holzreichnissen. 234. e) Zu Art. 4 des Ablösungsgesetzes, den Neubruchzehenten betr. 62. d) Schätungen in Zehentsirtrungssachen. 23. c) Handlohn rem Werthe der Häuser. 216. f) Schätzungen zum Zwecke der Hanklohnstrirung. 26, 317. g) Wirksamkeit außeramtlicher Flrationsverträge. SlI. k) Chehaften unterliegen der Ablssung nicht. 256.— 5) H vpothekenrecht, a) Die für die Gesammtforderung bestellten Hyp.-Rechte kommen den Partlalobligatlon-Besitzern zu Gute, obwohl sich über die Emission der Partlalen kein Eintrag im Hrp.H4 Buche sindet. Zu8. b) Ueber die jurist. Beschaffenhelt des Eintrages des Bssters in der zweiten Nrbel des Hyp.-Buches. 406. C. bligattonenrecht. 1) Allgemeilne Gegenstände. Zinsverbladlichkelt des R bei R— an Private für Unterschlagungen durch Beamte. 351. — 2) Verträge und vertragsähnliche Verhältulfsse a) Verträge zwischen Juden und Christen. 169, 31, 291. 5 Wirisamsen außerlmiltcher Grundlastenfirirungs- Verträge. 28, c) Pereiuuct bel Entschädigungsforderungen wegen Achieriulunge 318, d) Cesslon: a) Esuwand aus dem Anastafian. Gesetze. 9 2# Richtauwendung „bese Gesetzes auf den Kauf einer Erbschast. e arlehen: a) von den Junftvorstehern aufgenommen. 12. 8) Insschererunn des aus nichtigem Darlehen Weggegebenen. 169. k) Emissionsgeschäft. 367. g) Kauf: a) Ent- II Spstemattsches Register. schädigungspslicht des Käufers wegen Richterfüllung. 319. #) Desgl. wegen Saumsals in der Gefulluns bel nachher eintretendem Zwangsi]m * eufebseltes. 35. b) L,ocatio con dietio raru ol operis. 0 . 2 RMlereei a) Richteruͤh Vestsellung einer Menergebühe. 60 . 6) Beweis über übliche Größe des Mällerlohnes. 91. 7) Leistung eines wirklichen UnterhHändlers, 5r Gegeusatze blofer- hemenn der Einleitung eines Geschäftes. 91. k) Jegotio estio: Geschäftsfährung durch — rer Schuld ene E— 377. 1I) Schenkung: deren Widerruf wegen nachgeborener Kinder. 416. m) Vergleich: Newet Hnt die ansel „redus vio stantibus“ Anwendung. 61. n) Wechselkontrakt: N aus verjährtem Wechsel mit „Werth in Rechnung“. 298. — 3) Obligattonen aus Rechtsverletzungen. a) Haftung des Flskus für Pflichtverletzungen der Boeck 346. b) Ilnsberbladlichket desselben bei Entschädligungen an Privaten für Unterschlagungen der Beamten. 351. c) Hastung des Postsiskus. 2233. d) Haftung der Fuhrleute für die Schaffner wegen der Frachtgüter nach nürnberger Handelsrecht. 290. #) Haftung der Gastwirlhe in Nürnberg für Lieferung von Frachtgütern. 295. — 4) Vermischte Fälle der Obl. a) Coodictio sine causa wegen des aus nichtigem Darlehen Weggegebenen. 169. b) Unwirksamkelt der Prlvatvertragsurkunde zum Beweise des Klagegrundes der coodictio sine causa. 31. c) Irrthum des an den Delegatar bhlenden Delegaten über sein Verhältniß zum Deleganten. 176. d) Bewels über Verführung zum Belschlafe. 127. " Familtenrecht. a) Ginkindschaft r*hliP Suteehe4hen Kindes von Seite des Vaters nach fränk. Rechte. anheirathung und Rückfallsverabredung nach 2 —1 e) Einrebde der Kompensatlon bei öbescheungslagen. (pr. . d) Anwendbarkelt des S. 701, Tit. 1, Th. II des * Landr. auf Skribenten und Dlurnisten. 191. l House enz zur lassung des mand. de revertendo. 307. f) Allmentationspflicht des EChemannes während des Schekungspreresses Wirkung der eherichterlichen Grlaubniß zur interimist. Separatton. 241. K) Kompetenz des Chegerchtes 1aasichtch vee Albenherwunk; tes bei interimist. Separatlon. 154. Rechte d aters am Muttergute selner Aubeer rach —. Mehte 281. i) Sicherkellung des Vater= oder Muttergutes nach mainzer Rechte. 81. #k) Das Gericht, bet welchem Jemand seinen ordentlichen Gerichtsstand hat, ist auch dessen Obervormundschaftsbehörde. 369. 1) Obervormundschaftsbehsrde unehelicher Kinder. 205. m) Ueber Cora *? und Verschollenhelt nach gem. und salzburger Rechte. E. Erbrecht. a) Domizils = und Verlassenschaftsbehörde. 266. d) Das Domtzll des Defnnkten begründet die Kompetenz der Verlassenschaftsbehörde. 372, 373. ec) Beim Erbschaftskaufe sinden die Vorschriften des Anastafian. Gesetzes nicht — 48. d) Ueber Verabredung eines Räckfalles nach bayer. Rechte. 260. Systematisches Register. II III. Staatsrecht. Patrimonkalrichter II. Klasse, vom Staate übernommen. 68. IV. Lehenrecht. Beiträge zur Auslegun ½% ekehenebläsungegeseßen v. 4. Juni . säq III Z den Beginn des Gesetzes betr. 65. b) viit ichen d0 it die Allodiftkatlou perfekt 67. e) Zu Art. 1 Nr. 3 verb. mit Art. 3. die Allodifikation heimfälliger Lehen betr. 71. d) Zu Art. 4 des Gesetzes. 353. V. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafrecht. Thl. 1 des StGB. Art. 2. Bel Herab-=setzung der Strafe auf Gefängniß kann kein „Schuldig des Verbrechens“" ausgesprochen werden. 1. — Art. 251. Brandstiftung IV. Grades durch Anzündung von im Frelen stehenden ßen Wiesen= oder Gartenfrüchten. 17. — Art. 269 und 290. der ruch eines in der Formel „ich schwöre, so wahr mir 5 — und „mit emporgehobener Rechten“ geschworenen Eldes als strafbarer 2 erklären sel?7 97, 113. Zur Statistik der Strafrechtspflege Strafprozeß. Thl. 11 des StGB. Art. 18. Polt-—n as Jach Einstellung des strafrechtl. Verfah-Ar Vorschriften bezüglich des Verfahrens —5 “*“3 zwtschen, „Untersuchung-gerichte. 49. — Art. a) Zur Anwendung des §.7 der B.-U. über den WMiie ar Anean * b) Ko EG- der Clollgerichte bezüglich der von einem Soldaten während seiner Dienstzeit beganheuen, aber nicht abgeurtheilten Uebertretungen. 189. e) Strafnchullce Untersuchungen 9n Keafsieiptienopälchtege, 310. — Art. 55. Gefängnißbesuche. 50. . 56. Einschreitungen 664=gen erzedtrende Gefangene. 50. — ent 131. Haftentlassung g gen Kaution. 50. — Art. 385. Anfangezeit bei Feriheltalkaft. — Art. 401 ff. Feststellung und Beltrelbung der Verbeiigrnggebühre 40. Strafprozeßgesetz vom 10. November 1848. Art. 13. Alter des Protokollführers. 10. — Art. 23 u. 24. Anträge und Weschüe auf Angehung einer strafrechtl. Untersuchung. 181. 32. a) Bescheidung des Gesuches lun Haftentlassang #W#enl ie durch den Untersuchungsrichter. 50. b) Einschreltung gegen ererende Gefangene. 50. — Art. 33. Alter des Protokollführer Art. 47. a) Kompetenz der Kreisund Stadtgercchte T rafrechi Vornntersuchungen. 268. b) Kol- S. Shstematisches Mozester leglale Behandlung der Strafsachen bel den — zund Stadtgerichten. 34. c) Aufgabe des Referenten. 36. — . 49, Nr. 1. a) Gutachten von Sachvetstänvigen höherer Onbnunne n Wege der Ersetzung elngeholt. 38. b) Anordnung ven Ersetzungen durch den Staatsanwalt am App.-Gerichte. 54. — Art. 49, Nr. 2. s. Art. 64. — Art. 49, Nr. 5. a) Zuständigkeit für dle Verfügungen, welche die Untersuchungs= Einstellung nach sich zieht. 11. b) Pellzelliche Glaschreltung nach Einsellung,. der strafrechtl. Untersuchung. 177. — Art. 51, f. Art. 61. — Art. 61. Berufungeseit des mri 52. — Att. 63. „s. Art. 49, Nr. 1 und 61. — Art. 64, vergl. mit Art. 49, Ne. 2, 51, 63 und 321. Ven appellationsgerichll. Erkenntnissen auf Zurückweisung einer Seche in die 12 S#dng des Krels= und Stadtgerschtes 41, 385, 7 6 und 79, vergl. mit 231, Nr. is. iulch. * aus rt4c peenackei, durch bunhhrtt des Schwurgerlchtehofes. 180. — Art. 97 und 98. Beurlaubung der Geschwernen. 33. — Art. W Befretung ven den werrichtunz als Geschworner. 178. Art. 1 und 157. Die chrlstliche Eidesfermel. 97, 113. — Al. in ui# 4. Präsidium außerordentl. Schwurgerlchtssttung en. 33. — Art. 117 und 118. Schwurgerichtsrerfahren bel Nlchtverhafteten. 12 — Art. 119. Theoretisch rrht Rechtspraktikanten, als Vertheidiger zugelassen. 179. Ablehnung der Vertheidigung. 175. — Art. 132. W*½mß 4% genverladungen. 38. — Art. 157. Form der Beeldigung in Strafsachen. 51 (s. auch oben Art. 110). — Art. 172 ff. a) Ueber die Fragestellung bel Mißhandlungen mit erfolgtem Tede. 90. b) Darf den Geschwornen bezüglich der Verjährung eine Frage gestellt werden: 7, 321. — Art. 198. Die Frelsprechungen in Preß und anderen volit. Srrafprezessen. 137, 81, 336, . — Art. 199 und 316. Strafvollzugskosten. 40.— Art. 204. Feststellung und Beltreibung von Veltheinggungegebüyren. 40. — Art. 210. Aktenmitthetlung an die Staatsanwälte nach geschehener Aburtheilung. 69. — Art. 217 und 218. a) Anfangszelt bei Freiheitsstrasen. 68, 185. b) Verfügungen behufs der Urthellsvollstreckung bel den Kreis= und Stadtgerichten. 36. c) Erforderniß folleg. Berathung hlerüber. 65. d) Zostagdigleit der App.-Gerlchte in Strafvollzugssachen. 67. — — 229. Deren Anwendung im Schwurgerichtsverfahren r*! uhe e#e 11. — Art. 231, Nr. 1. Zu dessen Anwendung. 10. — Art. 231, Nr. 16. Befugnisse des Schwurgerlchtehofes zur Beseitigung dieses Nullktätgrundes. 181. Art. 211 und 333. Aufgabe des Referenten: vorläufige Erkenntulß= Entwürfe. 36. — - 297—300. Deren Arwechung im brgerschlgrersahrn bei Nichtverhafteten. 11.— Art. 316, s. A — 20. Dessen Bestlmmung findet keine chnn a börnune welche gemäß Art. 40 am Schlusse der —— gefaßt werden. 177. — Art. 321, s. oben Art. 61. — t. 333. Verfahren berüglich der Zeugen #und Sachverstänolgen # J Berufungsinstanz. 63. S. auch oben Art. 241.— Art. 347 und 358. Verhältniß der Berufung zum Elaspruche ge- Systemalksches Register. XXVI gen ble im. unzthersomzverfahren erlassenen Erkennkatsse der Kreisund Stadtzerichte. D. Veascht 2 Freihet t der Presse vom 4. Juni 1818. §. 8. Aufhebung der pellzell. Beschlagnahme von Preßerzeugnissen. 83. E. Aufschlagsdefraudationen. a) Vellendung der Defrandatkon;. rechtswiorige Absicht. 210. 5) Kontravention aus Versehen 57. c) Bewels der Defraudatlon; Haftung für dle Handlungen der Dlenstleute. 251. d). Heimliche Na müßlen= 7 ·0). Strafe des Abbruches der Partikularmalzmühle. 16. ) St buse der zwelten Uebertretung. 366. g). Außerordentliche Strafen. 2 b) Gertchtsstand bei td 371 1) Fltn- 530. recht des. Anzelgers. 252. Beschwerdensumme zur drltten Instanz. 202, 203, 201. rl #eeserdn wegen Verletzung wesentl. Färmlichketten und unrichtiger Gesetzekanwendung. 235, . Jagdfrevel. a) Desfallsiges Forum der beurlaublen Selda en. 9 b). Kempetenz, wenn eine im „Diensie präsente Militärperson einen Jagdfrevel begangen hat. »2 Berichtigung. Anhang zum Negister über Band XI bis XV S. LV Zeile B von unten statt „Käufer“ lies „Gläubiger“. In unserem Verlage ist erschienen und durch alle Buchhandlungen 7 bezlehen Quel lensammlung zum öffentlichen deutschen Rechte seit 1848. Herausgegeben Dr. Paul Roth su- einrich Merck. Erster Band. gr. S. geh. 2 Thlr. 20 Ngr. od. 4 fl. 20 kr. rhn. Die Herausgeber glanbten Denujenigen, die sich für Entwickelung des neueren bewschen Staaterechtes tuteresstren, durch das vorliegende Unternehmen elnen Dienst zu leisten. Es werden darin die Erlasse der deutschen Centralorgane, sowie der FFeseluen beutschen Reglerungen und andere offiztelle Dokumente, die sich auf die dentsche Frage beziehen, in mögllchster Vollständigkett chronologisch geordnet mitgetheilt. Zunächst ist beabsichtigt, dle berelts versffentlchten aber an verschledenen Orten zerstreuten Aktenstäcke, zur lelchteren Handhabung zusammenzustellen, . wird auch aufgenommen, was etwa außerdem gubr. est. So find in dem ersten und zweiten Hefte dieses esten andes die Verhandlungen des Burdes-7 vom 1. März bis 1 Iat. 1½8 9 r zeßehrlio veröffent-Der Prels des Hestes ist auf 52 kr. rhn. oder 16 Mgr. bestimmt. Der erste Band enthält die Verhandlungen bis zur ersten Berathung der Frankfurter Verfassung, der zwelte wird die Verhandlungen der deutschen Reglerungen über diese Verfassung, die folgenden die über das Interim, die Unlon n. s. f. enthalten. Jedem Bande wird ein Juhaltsverzeichniß belgegeben, und den Schluß der Sammlung soll ein awsfüzellches Sachregister bilden. — Das vierte Heft des wetten Bandes ist berelte ausgegeben und wird fir raschen Fortgang dieses Werkes bestens Sorge getragen. EGeschichte des mnmefizial wesens von den ältesten —* di- ins zehnte Jahrhundert F. Paul“ Roth, a. o. —ie der Rechte zu Marburg. Lex. Form. geh. 2 Kthlr. 18 Mgr. oder 4 fl. 30 kr. Der hier uöähemeelte Gegenstand ist nicht nur für Geschichte im Allgemeinen, oder deutsche und französtsche Mechtegschichte, sondern auch für Kirchengeschichte von Wichtigkelt. rlaugen, im Dezember 1851. J. J. Palm 7 Erust Gnke. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 1. Samstag, den 4. Januar 1851. Dei Herabsehung der Strafe auf Gefängniß kann Kein „Schuldig des Verbrechen“ ausgesprochen werden. Wegen geminderter Zurechnungsfähigkeit 1) oder in Fällen, in welchen Vergewaltigungen oder Verletzungen ohne Ueberlegung und Vorbedacht in aufwallender Hitze des Zornes geschehen sind 2), ferner wegen jugendlichen Alters 3) oder wegen unverschuldeten langwierigen Gefängnisses 4) kann es vorkommen, daß für Handlungen, welche im Uebrigen objektiv die Merkmale eines Verbrechens an sich tragen, doch nur eine Gefängnißstrafe verhängt wird. Es fragt sich, ob in Fällen solcher Art der Schuldausspruch die That als Verbrechen oder als Vergehen zu bezeichnen habe. Die Beantwortung ist nach Bestlmmungen der Gesetze über Heerergänzung 1) Gesetz vem 29. Aug. 1818, die Abänderung einiger Bestlmmungen des ersten Theiles des Strafgesetzbuches vom J. 1813 betr., Art. 3. 2) Art. 7 des angef. Gesetzes. 2) StE. v. 1813 Th. 1 Art. 98, 99. 15 Ebd. Art. 104. — S. auch bezüglich der geminderten Strafe des Versuchs und der Beihülse — Anmerk. B. 2 S. 54. TVI. 2 Kein Schuldig des Verbrechens bel Gefängnißstrafen. (§S. 4), über Landtagswahlen (Art. 5 f.), ferner des Strafprozeßgesetzes von 1848 Art. 76 Nr. 6 von hoher Wichtigkeit. Die Praxis schwankt und die Stimmen der Drktrin sind getheilt ). Darin fanden wir Anlaf zu einer neuerlichen Prüfung der Gründe für und wider; das Ergebniß war, daß bei Zuerkennung einer Gefängnißstrafe ein „Schuldig des Verbrechens“ nicht ausgesprochen werden könne. Ob ein Verbrechen oder nur ein Vergehen begangen worden, bestimmt sich durch Anwendung von Bestimmungen des materiellen Strafrechts; an den grundsätzlichen Vorschriften, welche sich über den Gegensatz und die Gränzscheide zwischen Verbrechen und Vergehen im ersten Theile des Strafgesetzbuchs von 1813 finden, hat die neuere Gesetzgebung nichts geändert; diese grundsätzlichen Vorschriften sind es, welche für die Lösung unserer Zweifelsfrage zur Richtschnur dienen. Nach Art. 2 Th. I. d. St G. heißen Verbrechen „alle vorsätzlichen Rechtsverletzungen, welche wegen Beschaffenheit und Größe der Uebelthat mit Todesstrafe, Kettenstrafe, Zuchthaus-, Arbeitshaus -, Festungsstrafe, mit Dienstentsetzung oder Unfähigkeitserklärung zu allen Würden, Staats = und Ehrenämtern bedroht sind.“ Unter Vergehen werden verstanden „alle unvorsätzlichen, wie auch alle diejenigen vorsätzlichen Rechtsverletzungen, welche wegen ihrer geringen Strafbarkeit mit Gefängniß, körperlicher Züchtigung, Geldstrafe und anderen geringeren Uebeln geahndet werden.“ Zur Erläuterung des in dieser Weise ausge-*#) Val. Bl. f. RA. Bd. 4 S. 75, Bd. 11 S. 317, Br. 15 S. 55. Kein Schulbig des Verbrechens bel Gefängnißstrafen. 8 prägten Gegensatzes bemerken die Anmerkungen Bd. 1 S. 27 a. E.: „eine Rechtsverletzung, deren Strafbarkeit so gering ist, daß sie, verglichen mit dem ganzen Strafsysteme, nur mit einem bestimmten niedern Hauptgrad von Strafübel belegt werden kann, ist Vergehen: Handlungen hingegen, deren Strafbarkeit diesen Hauptgrad übersteigt, sind Verbre, chen. Die Strafbarkeit einer Handlungverglichen mit den im Strafsysteme aufgestellten Hauptgraden der Strafen sind also das einzige Prinzip, welches den Gesetzgeber in Feststellung des Unterschiedes zwischen Verbrechen und Vergehen sicher leitet, das Prinzip, welches im gegenwärtigen Gesetzbuche angenommen und durchgeführt wurde.“ — Eine nähere Ausführung des Grundsatzes, nach welchem die im einzelnen Falle verhängte Hauptstrafe die Eigenschaft der That (ob sie Verbrechen oder Vergehen 7) entscheidet, findet sich in den Anmerkungen zu dem angeführten Art. 2 (Bd. 1 S. 69 f.). Es wird unter Anderem bemerkt, daß eine Handlung, wenn gleich die darauf passende Strafbestimmung im zweiten (von Verbrechen handelnden) Buche des Th. I vorkommt, dennoch als Vergehen zu betrachten sei, sofern sie mit einer Strafe belegt ist, welche der Art. 2 den Vergehensstrafen beizählt; daß die Anwendung von Strafbestimmungen über Verbrechen z. B. as Grundlage der Strafausmessung, wie bei den Strafen des Versuchs und der Beihülfe, die Verbrechens -Eigenschaft der That nicht mit sich bringe, wenn sich als Resultat der Ausmessung nur Gefängniß herausstellt, indem die That wegen Minderung der Strafzeil unter das Minimum des Strafarbeitshauses in ein Vergehen übergeht (S. 76); daß eben diese Verwandlung einer an sich verbrecherischen Handlung in ein Verr— 4 Kein Schuldig des Verbrechens bei Gefaͤngnißstrafen. gehen sowohl wegen Jugend (Art. 98, 99) ) als wegen langwierigen Gefängnisses (Art. 104), ja selbst durch eine wegen Zusammenfluß mehrerer mildernder Umstände nach Art. 96 bewirkte Begnadigung eintreten kann, sofern in diesen Fällen die Strafe entweder nach dem Gesetze selbst nur in Gefängniß besteht, oder sonst unter das Minimum der Kriminalstrafen von einem Jahre herabfällt (S. 77) 7). Hiemit übereinstimmend äußern in Bezug auf unvorbedachte in aufwallender Hitze der Leidenschaft begangene Körperverletzungen die Anmerkungen zu dem (nun durch Art. 7 des Gesetzes vom 29. Ang. 1848 ersetzten) Art. 185 (Bd. 2 S. 58): „Dergleichen Mißhandlungen können auch, wenn sie nach dem Erfolge noch an sich Verbrechen wären, sehr oft die Eigenschaft eines Vergehens annehmen, wenn nänmlich die hienach (nach Art. 185) berechnete Strafe unter das Minimum der Kriminalstrafe von einjährigem Arbeitshause (Art. 2 und 16) herabsinkt. — Ueber die Folge eines solchen Herabsinkens drückt sich, in Be-*) Nach der in den Anmerk. a. a. O. vorliegenden authentischen Auslegung stnd die in den Art. 98 und 99 vorkommenden Ausdrücke „wegen vorsätzlicher Verbreche n" und „zur Zeit des begangenen Verbrechens“"“ nur in dem Sinne aufzufassen, daß hler abgesehen von dem jugendlichen Alter des zu Bestrafenden eine an sich verbrecherische Handlung in Frage steht. 7) In den Anmerk. a. a. O. wird auch noch des Falles erwähnt, wenn die Strafe wegen Unvollständigkeit des Thatbestands = Beweises nach Art. 106 auf Gefängniß berabgesetzt wird. Nachdem der Art. 8 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 den Art. 106 des StG. Th. I aufgehoben hat, kann dleser Fall der Verwandlung einer an slch verbrecherischen Handlung in ein Vergehen nicht mehr vorkommen. J Kein Schuldig des Verbrechens bel Gefaͤngnißstrafen. 5, zug auf Versuchsstrafen und die Wirksamkeit persönlicher Milderungsgründe, die Novelle vom 1. Februar 1814 (Zweiter Fall, bei Doppelmayr Ausg. 4 S. 244) dahin aus, daß shier eine Handlung, die an sich Verbrechen ist, in ein Vergehen umgeändert werde, daß sichshier eine Ab st ufung des Verbrechens! zum Vergehen herauswerfe. Nach allen diesen ([Kundgebungen der Intention des Gesetzgebers ist in jedem richterlichen Urtheile, welches dem Angeklagten Gefängniß zuerkennt, die Anerkennung enthalten, daß die bestrafte That die Eigenschaft eines Vergehens, nicht die eines Verbrechens habe. Demzufolge wäre es unter allen Umständen unrichtig, die in solcher Weise bestrafte That im Schuldausspruche als Verbrechen zu bezeichnen. In Fällen der hier in Frage befindlichen Art war allerdings die Anklage darauf erichtet, daß der Beschuldigte ein, Verbrechen hegunger habe; auch mag nach geschlossener Verhandlung bei der Abstimmung auf die erste Frage, ob der Angeklagte für schuldig zu erachten sei, z. B das Verbrechen der Körperverletzung, dessen er angeklagt, begangen zu haben, ein bejahender Beschluß ergangen sein. Aber die Abstimmungen über die einzelnen nach Art. 323 u. f. des Strafprozeß = Gesetzes vom 10. Nov. 1848 zua.stellenden Fragen begründen nicht sofort endgültige Entscheidungen, welche bei der Abfassung des Urtheils einer Aenderung nicht mehr unterzogen werden könnten; vielmehr sind nach Endigung der Abstimmung die verschiedenen auf die einzelnen Fragen gefaßten Beschlüsse zum Zwecke der.-- Urtheils -Redaktion in ihrem Zusammenhange und gegenseitigem Verhältnisse nochmals einer prüfenden Betrachtungksizu unterstellen, welche unbedenklich zu nachträglichen Aenderungen am Inhalt der einzelnen Beschlüsse führen 6 Kein Schuldig bes Verbrechens bei Gefaͤngnißstrafen. kann. In Fällen, wie fle hler in Frage stehen, ist dieser Rückblick nach den angeführten Stellen des Strafgesetzbuchs, der Anmerkungen und der Novelle vom 1. Febr. 1814 als vom Gesetzgeber geboten anzusehen indem ohne denselben die mehrerwähnte „Verwandlung einer an sich verbrecherischen Handlung in ein Vergehen“, ihren Ausdruck in dem Urtheile nicht finden könnte. In der allegirten Novelle ist ausdrücklich bemerkt: Daß sich dle Abstufung des Verbrechens zum Vergehen hier meistens erst nach dem Beschluß über die dritte und letzte Urtheilsfrage, und bei Berechnung der Strafdauer und Herabwürdigung derselben unter das Minimum der Kriminalstrafe von einem Jahre herauswirft. Nach einem Beschlusse über die dritte Urtheilsfrage, welcher dem Angeklagten etwa zufolge des Herabgehens auf die Hälfte des Minimum nur Gefängniß zuerkannte, verstand sich nun die Abstufung des Verbrechens zum Vergehen von selbst, und mußte daher der Beschluß über die zweite Urtheilsfrage, wenn solcher ein „Schuldig des Verbrechens“ enthielt, hinsichtlich dieser Qualifikation der That wieder abgeändert werden. Einem Beschlusse über die dritte Urtheilsfrage nach Art. 349, II Th. II des StGB. v. 1813 entspricht heutzutage in dem Verfahren bei den Kreis= und Stadtgerichten die Feststellung der Strafe nach Art. 325 des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848. So wie früher in Folge eines auf Gefängniß lautenden Beschlusses über die dritte Urtheilsfrage die erwähnte Modifikation des über die zweite Frage gefaßten Beschlusses einzutreten hatte, so muß jetzt in gleicher Weise mit dem nach Anleitung des Art. 323 gefaßten Beschlusse verfahren werden, wenn die Eeststellung der Strafe nach Art. 325 die Abstu- Kein Schuldig des Verbrechens bel Gefängnißstrafen. 7 fung des Verbrechens zum Vergehen mit sich bringt. Aber auch in dem schwurgerichtlichen Verfahren kann die prinzipielle dem materiellen Rechte angehörende Regel, von welcher es sich hier handelt, auf gleiche Weise zur Geltung gelangen. Man nehme an: die Ae war auf das Verbrechen des Todtschlags nach Art. 151 Th. I des StGB. gerichtet. Die Geschwornen verneinen die hierauf gerichtete erste Frage, bejahen aber eine eventuelle, welche auf das ohne Ueberlegung und Vorbedacht in aufwallender Hitze des Zorns begangene Verbrechen der Körperverletzung mit tödtlichem Erfolge gestellt war; sie nehmen ferner nicht an, daß der Tod als wahrscheinlich vorausgesehen werden konnte, und bejahen noch die weitere Frage bezüglich geminderter Zurechnungsfähigkeit wegen unverschuldeter Trunkenheit. Bei solchem Inhalte des Wahrspruchs ist die Strafe vom Schwurgerichtshofe nach Art. 5 und 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 festzustellen, und kann im Hinblick auf den (nach Art. 3 zur Richtschnur dienenden) Art. 99 Th.I d. StGB. nur in Gefängniß bestehen. Obwohl nun die That in einer von den Geschwornen beiahten Frage als Verbrech en bezeichnet war, ist diese Bezeichnung doch in das vom Schwurgerichtshofe zu erlassende Erkenntniß zufolge obiger Erörterung nicht zu übertragen, vielmehr die That in dem Schuldausspruche als Vergehen zu bezeichnen 8). 2) In Bd. 4 S. 75 unserer Zeltschrift ist der Vorschlag gemacht, zur Hervorhebung der Besonderhelt solcher Fälle die Formel zu gebrauchen: (z. B.) schuldig der Körperverletzung als Vergehen“ — oder wegen Körperverletzung als Vergehern.“ 8 Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung. Erlänterungen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Bgl. Bd. 15 S. 229 f. XXXVIII. Anträge und Beschlüsse auf Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung. (Art. 23.) Anstände, welche sich in diesem Betreffe ergeben haben, veranlaßten folgende, am 10. Juli 1819 erzangene Entschließung des k. Justizministeriums: Die Staatsanwälte an den Kreis= und Stalierichien bei welchen von irgend einer königlichen Polizeibehörde ein Antrag zur Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung gestellt ward, haben so wohl in dem Falle, wenn sie sich nicht bewogen finden, einen solchen Antrag an den Untersuchungsrichter gemäß Art. 23 zu stellen, als auch, wenn der Unbersuchungsrichters dem gestellten Antrage nach Art. 24 Abs. 1 nicht entsprechen zu dürfen geglaubt. hat, die Polizeibehörde hievon, im letzteren Falle unter abschriftlicher Mittheilung der Erklärung des Untersuchungsrichters, in Kenntniß zu setzen. II. Hat sich der Staatsanwalt am Kreisund Stadtgerichte, bei der ablehnenden Erklärung des Untersuchungsrichters nicht beruhigt, und einen Beschluß des Appellationsgerichtes gemäß Art. 24 Abs. 2 erwirkt, so ist, wenn die Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung nicht verfügt ward, der Polzzeibehörde gleichfalls Kenntniß hiervon zu geben, wonach die Sache in so lange, als nicht weitere Thatsachen sich ergeben sollten, erledigt ist. IIII. Glaubte aber die Polizeibehörde in den sub I bezeichneten Fällen sich mit der gemachten Mittheilung nicht beruhigen zu können, und hat sich Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung. 9 deßhalb an die königliche Regierung gewendet, so steht es dieser frei, mit dem Staatsanwalte am Appellationsgerichte in Kommunikation zu treten. In diesem Falle, oder wenn wegen besonderer Dringenheit des Falles die Polizeibehörde sich unmittelbar an den Staatsanwalt am Appellations-=gerichte gewendet hat, hat dieser die Verpflichtung, entweder 1) unter Angabe der Gründe das Ansinnen der Regierung resp. der Polizeibehörde abzulehnen, oder 2) in dem Falle, wo die Erklärung des Untersuchungsrichters schon vorliegt, einen Beschluß des Appellationsgerichtes zu erwirken, oder 3) in dem Falle, wo der Staatsanwalt am Kreis= und Stadtgerichte, ohne einen Antrag gestellt zu haben, die Sache von sich gewiesen hat, diesem die Weisung zu ertheilen, eine Erklärung des Untersuchungsrichters zu bewirken. IV. Wenn die königliche Regierung in dem Fale sub III sich bei der Mittheilung des appelationsgerichtlichen Staatsanwaltes nicht beruhigen zu können glaubt, und sich deßhalb an das Staatsministerium des Innern wendet, so kann nach erfolgter Kommunikation und Erwägung der Umstände von dem Staatsminister der Jasth der Staatsanwalt am Appellationsgerichte kraft des durch Art. 20 Abs. 1 ausgesprochenen Unterordnungsverhältnisses, zur Erwirkung eines Beschlusses des Appellationsgerichtes angewiesen werden. Auf diese Art ist es möglich, daß jedesmal darüber, ob in einem gegebenen Falle eine strofrechtliche Untersuchung einzuleiten sei, die Entscheidung des Appellationsgerichtes eingeholt, und die Entscheidung dieser Frage nicht allein dem Ermessen der Staatsanwälte anheimgestellt wird. 10 Jur Auwenpung des Art. 231 Ziff. 1. XXXIX. Alter der Protokollführer in strafrechtl. Untersuchungen. Art. 38, 46, Nr. 8. Nachdem die Bestimmungen der Art. 37 und 281 Th. II des StGB. aufgehoben, und an deren Stelle die Art. 33 und 46 Nr. 3 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 getreten sind, so dürfte es keinen Bedenken unterliegen, einen sonst qualifizirten Schreiber nach zurückgelegtem fünfzehnten Lebensjahre und jeweiliger Beeidigung zum Protokollführer in strafrechtlichen Untersuchungen zu verwenden. Just. Minist. Entschl. v. 27. Okt. 1849, an das AG. zu Amberg ergangen. XI. Zur Anwendung des Art. 231 Ziff. 1. Durch Plenarbeschluß eines AG, war die Führung einer Untersuchung einem anderen als dem nach Art. 22 des St GB. Th. II zuständigen Gerichte übertragen worden. Als nun später ein Mitglied des AG., welches zu dem fraglichen Beschlusse mitgewirkt hatte, zum Präsidenten des Schwurgerichtshofes für die jene Untersuchung umfassende Assisensitzung ernannt wordeu, wurde dagegen wegen Art. 231 Ziff. 1 Bedenken angeregt. Hierüber erging J. M. Entschließung vom 27. ar 1850: „Nachdem die Theilnahme an dem Plenarbeschlusse des Appellationsgerichtes, durch welchen die rubrizirte Untersuchung dem Stadtgerichte A. zur Führung übertragen wurde, weder ½ eine Untersuchungshandlung noch als eine Mitwirkung zum Erkenntnisse auf Anklage betrachtet werden kann, so liegt kein Grund vor, aus welchem AGR. S. an der Funktion des Schwurgerichtspräsidenten bei Verhandlung dieser Sache verhindert sein würde.“ Schwurgerichtsverfahren bei Nichtverhafteten. 11 XII. Zuständigkeit für die Verfügungen, welche die Untersuchungs-Einstellung nach 6 zieht. Wenn von dem Kreis= und Stadtgerichte oder vom Appellationsgerichte die Einstellung des Strafverfahrens in einer Untersuchung ausgesprochen ist, so stehen alle weiteren Verfügungen und Anordnungen dem Untersuchungsrichter zu, welchem die Akten mit dem deßfallsigen Beschlusse zugeschlossen werden. Hiedurch erledigen sich die Fragen: 1) wer die Entlassung des Verhafteten oder dessen Ablieferung an die olizeibehörde zu verfügen habe? 2) wem die Verfügung über die zu Gerichtshanden gekommenen Effekten und Vorakten zustehe? " à wer die Kostenberechnung zu veranlassen abe? "1 4) wer zu entscheiden habe, ob dem Untersuchten eine Erkenntnißabschrift oder ein Zeugniß auf Verlangen auszustellen sei? Von wem die Zurückgabe oder Löschung einer Kaution zu bewirken sei? Just. Minist. Entschl. vom 27. Dez. 1819, an das A. zu Freising ergangen. XIII. Sch ichtsverfahren bei Nichtverhafteten. i Art. 117 und 118, 219— 229, 297 — 302. 1) Die Vorschriften der Art. 219 — 229 und 297— 302 des Ges. vom 10. Nov. 1848 finden ohne Anstand aufalle zur Aburtheilung durch das Schwurgericht verwiesenen Personen, welche nicht verhaftet sind, Anwendung. Das Gesetz macht darin ob dieselben als komplizirt mit anderen verhafteten Angeschuldigten erscheinen oder für sich allein in Untersuchung sich befinden, keinen Unterschied. 12 Konneritaͤt der Widerklage. 2) Das in den Art. 117 und 118 bezeichnete Verhör hat bei nicht verhafteten Beschuldigten, da die Voraussetzungen hierzu nicht gegeben sind, nicht stattzufinden. Dagegen wird es zweckmäßig sein, den Beschuldigten bei Zustellung des Verweisungserkenntnisses auf das ihm zustehende Recht sich einen Vertheidiger zu wählen und gegen die Verweisung vor das Schwurgericht innerhalb der gesetzlichen #tägigen Frist die Nichtigkeitsbeschwerde zu ergreifen, aufmerksam zu machen, eben so ihm zu bemerken, daß ihm freistehe, am Tage vor der Verhandlung das Verzeichniß der einberufenen Geschworenen, so wie der Ersatzgeschworenen auf der Kanzlei des Schwurgerichtshofes in Empfang zu nehmen. J. M. E. v. 16. April 1850, an den Schwurgerichtspräsidenten zu Würzburg ergangen. Mittheilungen aus der Praris. 1. Konnerltät der Widerklage. Gegen die Erben eines vormaligen Theaterdirektors war aus einem Darlehen geklagt, von den Beklagten kompensations= und widerklagsweise eine Forderung aus einem nichtbezahlten Logen-Abonne-=ment geltendgemacht worden. In zweiter Instanz wurde die Widerklage wegen mangelnder Konnexität abgewiesen, in dritter aber aus folgenden Gründen deren Zulässigkeit ausgesprochen: Zwischen einem baaren Geldvorschusse als Darlehen und einem unbezahlt gelassenen Theaterabonnement besteht entschieden eine sehr geringe oder Konneritaͤt der Widerklage. 1 vielmehr gar keine Verwandtschaft; nur in dem einen Punkt treffen diese Ansprüche zusammen, daß beide Geldforderungen sind. Die nachhaltige und wechselseitige Geschaͤftsverbindung, die zwischen dem Kläer und dem Erblasser der Beklagten bestanden hazen soll, ist widersprochen und durch keinerlei Umstände glaubhaft gemacht. Deß ungeachtet genügte für die Zulassung der Widerklage schon jene Art vorwaltender Wechselbeziehung, daß die Gegenforderung in diesem Prozesse bereits mit Hülfe der Einrede der Kompensation zur umständlichen Erörterung gebracht ist, und nur in Ansehung des Ueberschusses als konnex mit der zulässigen Vertheidigung des Beklagten zur gleichzeitigen definitiven Erledigung gefördert zu werden bestimmt ist. Denn a) die von der GO. als Bedingniß der Zulässigkeit vorgeschriebene Verwandtschaft zu prüfen, ist immer dem richterlichen Ermessen nach Würdigung aller Umstände des Falles überlassen; b) die Anmerkungen zur GO. Kap. 8 8. 1 lit. e sagen selbst: „dieses (die Zulässigkeit meinend) greift nur desto mehr Platz, wenn die Rekonvention per modum exceptionis vel compensationis, — ober gar per modum accessorii, wie das punctum damnorum et expensarum angebracht werden kann.“ Ist also eine Forderung pro parte wirklich, wie hier, per modum exceptionis et compensationis in den Bereich der gerichtlichen Kontestationen für eine gewisse Sache eingetreten, so ist gewiß Anlaß und Grund vorhanden, sie hier gleich zu gänzlicher Auseinandersetzung und Beendigung zu bringen, was auch von Gründen der Zweckmäßigkeit und der Oekonomie des Verfahrens lebhaft unterstützt wird. — Demzufolge eignete sich der erstrichterliche Ausspruch, welcher die Widerklage bereits zugelassen und mit der Einrede der Kom- 14 Nullität. Appellation. Restitutlon. pensatlon zum Beweise ausgesetzt hatte, zur Wiederherstellung. OAGE. vom 17. April 1847. Nr. 444 44. 2. Geltendmachung der Nullitätsgründe im Wege der Appellatlon oder Mestttutlon. Bgl.Komment. über die GO. Bdi. 4 S. 4, 187. In den Motiven einer oberstrichterlichen Enkscheidung kommt hierüber vor: „Die drei privilegirten Nullitätsgründe, welche der §. 122 des jüngsten Reichsabschiedes noch zuließ, sowie die beiden, welche 100 Jahre später die bayerische Gerichtsordnung Kap. XVI F. 2 aufstellte, können zwar binnen 30 Jahren im Wege der förmlichen Nullitätsquerel geltend gemacht werden, allein sie müssen dieses nicht, und sind keineswegs an diesen außerordentlichen Weg der Rechtshülfe, als ausschließend ihnen zugewiesen, gebunden. Steht daher dem sich für beschwert haltenden noch ein ordentliches Rechtsmittel offen, wie die Appellation oder Revision, wozu nach dem reichsgerichtlichen Prozesse auch das Restitutionsgesuch gehörte, so kann er unbedenklich die Nichtigkeit des angegriffenen Erkenntnisses auch auf diesem Wege verfolgen. Darum hat auch die GO. am angeführten Orte 5to nach dem Vorgange des Konzeptes der Kammerge. richtsordnung Th. III Tit. 40 ausdrücklich den Rath gegeben, in Nullitätsfällen all zeit den Appellationsweg zur Vermeidung der Desertionsstrafe an Handen zu nehmen. In den Anmerk. hiezu wird übrigens bemerkt: Zuweilen qualifizire sich die begangene Nullität zu dem remedium restitutionis in integrum, wenn kein anderes remedium mehr übrig sei. — Sind aber die zustän Nullität. Appellatlon. Restitution. 15 digen Obergerichte mit einem solchen Nullitätsgrunde im Wege elnes ordentlichen Rechtsmittels von dem Rekurrenten freiwillig befaßt worden, und derselbe ist damit unterlegen, so tritt hierüber die Rechtskraft in Mitte, und er kann denselben zurückgewiesenen Grund nicht noch einmal mit Hülfe der Nullitätsquerel zu einer neuen Erörterung bringen. Const. 5 de re jud. (7, 52): „nec enim instaurari finita rerum judicatarum patitur auctoritas.“— Gleichwie die Const. 3 quomodo et quando judex (7, 43) ein wahrhaft nichtiges Erkenntniß aufrecht erhält, si ei sit accommodatus assensus, so muß dieselbe Wirkung des Verlustes der Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Gesichtspunkte der Begebung eintreten, sobald die beschwerte Partei aus eben jenem Grunde statt der Vernichtung nur eine Abänderung oder Widereinsetung in den vorigen Stand nachsuchte. — Dieser Fall ist nun hier genau gegeben. Alle Nullitätsbehelfe der Freiherren v. Th. sind in ihrem Restitutionsprozesse gegen die Gemeinde B. bis zum Uebermaaße entwickelt und vertheidigt worden; alle sind umständlich gewürdiet, aber ungenügend befunden worden ine wiederholte Prüfung und Revision jener Entscheidung von 1846 wird daher vergebens in Antrag gebracht. Würde der neue Ausspruch, wie er nun verlangt wird, in einem wesentlichen Punkte von dem früheren im Restitutionsprozesse ergangenen abweichen, so stünde vielmehr ihm der neue Nulli— tätsgrund des Widerstreites mit einem rechtskräftigen Erkenntnisse entgegen, und er müßte aufs neue vernichtet werden, nach Vorschrift der GO. Kap. XIV S. 11 Nr. 3, so wie der Const. 1 sentent. rescind. non posse (7, 50), wo es heißt: „neque suam, neque decessoris sui sententiam quemduam posse retractare, in dubium non venit.“ O#. vom 10. Okt. 1848. Nr. 940 11/6. 16 Malzdefraudation. 8. Malzdefraudation. Strafe des Abbruchs der Partik Nach S. XXI lit. b des Aufschlagsmandats vom 28. Juli 1807 unterliegen die Mohztrecher, welche bei Partikularmalzmuhlen angestellt sind, in dem Falle, wenn sie über den zufälligen und in der Polette sogleich anzumerkenden Ueberschuß mehr Malz zum Brechen übernehmen, brechen und abfolgen lassen, für ihre Person einer Geldstrafe von 10 Reichsthalern; gegen Eigenthümer der Malzmöhle aber soll sogleich in dem ersten Falle mit Abbrechung der eigenen Malzmühle verfahren werden. Nach dem deutlichen Wortlaute dieser Gesetzesstelle ist die fragliche Uebertretung erst dann vollendet, wenn der Malzbrecher, obgleich er bei der Abmessung findet, daß ein strafbarer Ueberschuß da ist, das Malz zum Brechen übernimmt, bricht und abfolgen laßt; macht dagegen der Malzbrecher, sobald er bei der Abmessung ein strafbares Uebermaaß findet, sogleich bei dem Aufschläger Anzeige, so kann von einer strafbaren Handlungseinerseits keine Rede sein. Hat sich aber der Malzbrecher keiner Uebertretung des §S. XXI schuldig gemacht, so kann auch gegen den Eigenthümer der Mühle die Abbrechung derselben nicht verhängt werden, da diese Strafe denselben nur dann trifft, wenn der von ihm aufgestellte M##zbrecher eines der im S. XXI lit. a undb bezeichneten Vergehen sich schuldig gemacht hat. Die Uebertretungen des §. XIX haben für den Bräuhaus-Inhaber, welcher zugleich eine eigene Malzmühle besitzt, nicht den Abbruch der Mühle, sondern nur die dort angedrohten Strafen zur Folge. OAGE. vom 20. Nov. 1849 in Sachen des Grafen Otting-Fünfstetten wegen Malzaufschlagsdefraudation; u. v. 23. Nov. 1849 in Sachen des Alois Rupp zu Eitersheim wegen derselben Uebertretung. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl. Palm 4 Enke . Erlangen. r. Aar. Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 2. Samstag, den 18. Januar 1851. Bu Art. 18 — 21 des Gesetzes über die Kompetenzkonstikte vom 28. Mai 1850. Art. 18 des in der Ueberschrift bezeichneten Gesetzes enthält die Bestimmung: „Wenn sich ein Streit zwischen den Gerichten über ihre Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtssachen ergibt, so ist jede Partei berechtiget, bei dem durch Art. 14 bestimmten Gerichte auf Entscheidung anzutragen.“ Da hier von einer Mehrheit von Parteien die Rede ist, so könnte scheinen, daß die Bestimmung des Art. 18, sowie die damit zusammenhängenden Art. 19 — 21 nur auf Kompetenzkonflikte in Gegenständen der streitigen Cioilrechtspflege zu beziehen seien. Bei näherer Erwägung zeigt sich jedoch, daß die Art. 18 — 21 regelmäßig auch auf Kompetenzkonflikte in Sachen der nicht streitigen Civilrechtspflege Anwendung finden. Auch bei Gegenständen der letzteren Art spricht man von Parteien. Wer immer bei einer zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehörigen Sache betheiliget ist, pflegt Partei genannt zu werden, gleichviel ob außer ihm noch andere Betheiligte vorhanden sind und gleichviel, ob ihm diese kontradiktorisch gegenüberstehen oder nicht. Diese IVI. 18 Zum Gesetz über Kompetenzkonflikte §. 18 f. Ausdrucksweise ist aber nicht bloß die vulgäre, sie hat auch wissenschaftliche und positive Geltung. So z. B. wird in Puchta's Schriften über das Verfahren in nicht streitigen bürgerlichen Rechtssachen das Wort „Partei“ abwechselnd und Fleichbeveuteno mit dem Worte „Betheiligter“ geraucht und dasselbe geschieht in der provisorischen Tarordnung für Verhandlungen der nicht kontentiosen Gerichtsbarkeit vom 8. Oktob. 1810. In solch' weiterem Sinne und ohne ein kontradiktorisches Gegenüberstehen der Betheiligten zu fordern, hat denn auch der Gesetzgeber vom 28. Mai 1850 den Ausdruck „Partei“ angewendet. Was er im Art. 18 „Partei“ neunt, umschreibt er im Art. 19 Abs. 2 mit den Worten „in der Sache betheiligte Personen.“ Wie wäre auch anzunehmen, daß der Gesetzgeber, obschon er den Art. 14 für alle Arten von Zuständigkeitsstreiten unter den Gerichten aufstellte, und obschon er sich im Art. 18 des allgemeinen Ausdruckes „in bürgerlichen Rechtssachen“ bediente, gleichwohl übersehen habe, das Verfahren bei Kompetenzkonflikten in Gegenständen der nicht streitigen bürgerlichen Rechtspstege zu normiren? Muß nicht vielmehr angenommen werden, daß, da Kompekenzkonflikte der letzteren Art schon vor dem Erlasse des Gesetzes vom 28. Mai 1850 in derselben Weise behandelt wurden, wie Kompetenzkonflikte in Gegenständen der kontentiosen Civilrechtspflege, auch das neue Gesetz ein und dasselbe Verfahren für beide Arten von Zuständigkeitsstreiten einführen wollte? Die volle Anwendung der Art. 18 — 21 auf Kompetenzkonflikte in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bildet jedoch nur die Regel, und eine Ausnahme von der grundsätzlichen Gleichförmigkeit des Verfahrens muß nothwendig dann eintreten, wenn in einer nicht streitigen Civilrechtssache die Betheillgten nach Person oder Aufenthaltsort unbe- Zum Gesetz aber Kompetenzkonstikte . 198 f. 10 kannt sind, oder die Sache von solcher Beschaffenheit ist, daß sie eine Bethätigung der Staatsfürsorge und ein offizielles Vorschreiten erheischt. In solchen Fällen kann zur Zeit ein Parteiantrag auf Entscheidung des Konfliktes nicht erfolgen oder doch nicht abgewartet werden. Ware die Staatsanwaltschaft auch schon für Civilsachen eingeführt, so würde sie es sein, welche, — für derlel Fälle als Partei constiturrt, — auf Entscheidung des Konfliktes anzutragen hätte, und das in den Art. 18—21 vorgeschriebene Verfahren würde alsdann von durchgreifender Anwendbarkeit sein. Vielleicht geschah es auch nur im Hinblicke auf die künftigen Einrichtungen, daß. für jene Fälle, in welchen die Art. 18 — 21 zur Zeit keine volle Anwendung finden können, ein besonderes Verfahren von dem Gesetze nicht vorgezeichnet wurde. Wie soll nun aber in Fällen der befraglichen Art geg en wärtig verfahren werden? Hierüber und über einige andere Punkte ist am 5. Oktober 1850 folgende Justizministerialentschließung erlassen worden: „Nachdem sich über die Anwendung der Art. 18 u. flg. des Gesetzes vom 28. Mai 1850 in Bezug auf Kompetenzkonflikte in Gegenständen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit Zweifel ergeben haben und insbesondere die Anfrage gestellt worden ist, wer bei einem verneinenden Kompetenzstreite in Verlassenschaftssachen dasjenige Gericht zu bezeichnen habe, von welchem die Verlassenschaftsverhandlung einzuleiten, insbesondere für die noch unbekannten Betheiligten ein Offizialvertreter aufzustellen oder eine Ediktalzitation zu erlassen sei, — so wird hierüber dem k. Appellationsgerichte Folgendes eröffnet: Wie schon durch Minist. Reskr. v. 15. Juni d. J. Ziff. III ausgesprochen wurde, sind unter den Parteien im Sinme des angezogenen Art. 18 bei Gegenständen der 20 Zum Gesetz über Kompetenzkon#likte 9. 16 f. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit die Betheiligten überhaupt zu verstehen, ohne daß ein kontradiktorisches Gegenüberstehen derselben, wie im Civilprozesse, erfordert würde. Demnach erscheinen als Parteien in Bezug auf Verlassenschaftssachen: die Erbprätendenten, Vermächtnißnehmer und Erbschaftsgläubiger, der Fiskus, welcher die Erbschaft als bonum vacans anspricht, und überhaupt alle diejenigen Personen, welche an der Verhandlung der Verlassenschaft ein rechtliches Interesse haben. In Bezug auf Vormundschaftssachen aber sind als Parteien der etwa schon definitiv oder durch vorsorgliche Verfügung aufgestellte Vormund, sowie diejenigen Personen zu betrachten, welchen die Erbittung eines Vormundes obliegt. Solche Interessenten sind nun aber nach Person und Aufenthaltsort entweder bekannt oder unbekannt. Sind sie bekannt und stellt sich zugleich ein offizielles Vorschreiten nach Beschaffenheit der Sache nicht als geboten dar, so ist den Betheiligten lediglich von dem Bestehen des Kompetenzstreites Nachricht u geben, damit es ihnen möglich werde, die Entsch ung des Konfliktes zu betreiben. Sind sie dagegen nach Person oder Aufenthaltsort unbekannt, oder ist die Sache von solcher Beschaffenheit, daß sie eine Bethätigung der Staatsfürsorge und ein offizielles Vorschreiten erheischt, wie dieses z. B. bei Vormundschaftssachen und unter gewissen Voraussetzungen auch bei Verlassenschaftssachen der Fall ist, so steht nichts im Wege, den bestehenden Konflikt von Amtswegen zur Entscheidung zu bringen. Denn gegenuber der prinzipiellen Bestimmung, welche der Art. 14 des Gesetzes über die Lösung von Kompetenzstreiten unter den Gerichten aufstellt, ist die im Art. 18 enthaltene einzelne Anwendung jenes Grundsatzes nicht so ausschli eßend gefaßt, daß Kompetenzkonflikte in bürgerlichen Rechtssachen nur von den Parteien zur Entscheidung gebracht wer- Zum Geset über Kompetenzkonflikte §. 18 f. 21 den könnten. Vlelmehr wird den letzteren vurch Art. 18 nur eine ihnen vordem nicht zugestandene Befugniß ertheilt, und jedenfalls kann von der Anwendung dieses Artikels nur dann die Rede sein, wenn Parteien wirklich vorhanden sind. Indem hienach schon zufolge der grammatischen Auslegung des Gesetzes neben dem parteilichen Antrage auf Entscheidung eines Kompetenzstreites auch ein offtzieller Antrag möglich ist, würde man andererseits zu demselben Ergebnisse auch dann gelangen, wenn anzunehmen wäre, daß das Gesetz bezüglich der in Rede stehenden Fälle eine Lücke enthalte. Denn um diese auszufüllen, muß einerseits auf die besondere Natur der Sache und andererseits nach dem in Fr. 26 und 27 de legibus (1, 3) ausgesprochenen Satze: „priores leges ad posteriores trahi usitatum est“ auf die frühere Einrichtung und Uebung Rücksicht genommen werden. Nach dem bisher Gesagten erscheint für den Eingangs erwähnten Fall folgendes Verfahren als zulässig und sachgemäß: 1) Sind die Betbeiligten oder deren Vertreter nach Person und Aufenthaltsort bekannt und stellt sich zugleich ein offizielles Vorschreiten nach Beschaffenheit der Sache nicht als geboten dar, so ist den Betheiligten lediglich von dem Bestehen des Kompetenzstreites mit dem Beifügen Nachricht zu geben, daß es ihnen überlassen bleibt, den Konflikt nach Maßgabe der Art. 18 u. flg. des Ges. v. 18. Mai 1850 zur Entscheidung zu bringen. Die Nachrichtsertheilung geschieht durch dasjenige Gericht, welches sich für unzuständig erklärt, nachdem bereits von Seite eines anderen Gerichtes eine Unzuständigkeitserklärung vorausgegangen ist. Sind die Betheiligten nach Person oder Aufenthaltsort unbekannt, oder erheischt die Sache vermöge ihrer Beschaffenheit eine amtliche Fürsorge 22 Zum Geset über Kompetenzkonflilte 8. 18 f. für ihre Erledigung, so ist der Kompetenzkonflikt von Amtswegen zur Entscheidung zu bringen. Zu diesem Zwecke hat dasjeuige Gericht, wesche sich für unzuständig erklärt, nachdem bereits von Seite eines anderen Gerichtes eine Unzuständigkeitserklärung vorausgegangen ist, bei dem durch Art. 14 des Gesetzes bezeichneten Gerichte unter Vorlage der Akten den Antrag auf Entscheidung des Konfliktes zu stellen und hievon dem anveren Gerichte, mit welchem der Streit besteht, Nachricht zu geben, damit dieses gleichfalls seine Akten an den zur Entscheidung berufenen Gerichtshof vorlege. Bei diesem wird hierauf nach Maßgabe der Art. 19 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 und Art. 21 verfahren, und gemäß Art. 19 Abs. 2 der Antrag an die Betheiligten, wenn solche vorhanden und auch nach ihrem Aufenthaltsorte bekannt sind, mitgetheilt. 3) Vorsorgliche Verfügungen, wie z. B. die Sicherung einer Nachlaßmasse durch Versiegelung, die Inventarisation und die Aufstellung eines Erbschaftsurators, können gemäß Art. 20 Abs. 2 des Gesetzes (m. vgl. Bayer. Landr. Th. III oap. 1 S. 17 iff. 4 und §. 18 Ziff. 2) von jedem der im Konikte begriffenen Gerichte getroffen werden und sind, wo es sich um Bethätigung der Staatsfürsorge handelt, von Amtswegen zu treffen. Zur Vermeidung von Kollisionen haben sich jedoch die im Konflikte begriffenen Gerichte gegenseitig von den ge-Frase Provisorien alsbald Nachricht zu geen.“ 24 Schätzungen in Zehentstrirungssachen. geleisteten Schwur zurück erinnert werden, so ist es um so gewisser erforderlich, daß diese Erinnerung, gleich wie es bei der Beeidigung selbst sich geziemt, durch eine richterliche Person vorgenommen werde, und die Akten hierüber Ausweis enthalten. Hieraus ergiebt sich, daß die vorliegende Schätzung an einem formellen Mangel leidet, der ihre Rechtsbeständigkeit ausschließt. In der Berufung des Frankenberger ist zwar dieser Umstand nicht besonders angeregt. Da er jedoch seine Berufungsbitte auf Kassirung der Schätzung gerichtet hat, war der gedachte formelle Grund, der sich sofort von selbst aus den Akten ergiebt, in soferne er zu dem erbetenen Resultate führt, auch allerdings zu berücksichtigen. In materieller Hinsicht ist gegen die Schätzung mit Grund deshalb Beschwerde geführt, weil die Schätzer bei der Ertragsbestimmung von einer falschen Voraussetzung ausgegangen sind. Es ergiebt sich nämlich aus der Angabe der Schätzmänner insbesondere im Zusammenhalte mit einer früher am 18. Juni 1849 vorgenommenen Schätzung des Zehent-Ertrages auf einem anderen Bauerngute, auf welche Schätzung im gegenwärtigen Falle Bezug genommen wurde, daß die Schätzung den Durchschnitt zwischen fruchtbaren und unfruchtbaren oder Mißjahren darstellen soll, und daß dabei die in Mißjahren gewährten Nachlässe eingerechnet wurden. Es bilden demnach die Erträgnisse fruchtbarer Jahre eines Theils, andererseits aber die Ergebnisse von Mißjahren, — und zwar diese nach Abrechnung von Nachlässen, die Faktoren, aus denen die Schätzer das von ihnen angegebene Resultat gezogen haben. » Hiegegen aber ist zu erwägen, daß der Zehentberechtigte zu einem Nachlasse wegen Mißwachses überhaupts niemals rechtlich verpflichte.t Schätzungen in Zehentsirlrungssachen. 45 ist, und Nachlässe, so ferne sie in der That statt gefunden haben sollten, lediglich auf dem freien Willen des Zehentherrn beruhen. Es ergiebt sich dieß aus der Natur des Zehents selbst, der die Reichniß eines bestimmten Theils des jeweiligen Roh-Ertrages ist, sohin mit diesem ohnehin steig und fällt. « LR. Thl. II. Cap. 10. §. 3 Nr. 1 F. 16 Nr. 2. Demgemäß können Nachlässe von Zehenten bei Durchschnittserhebung des Zehentertrages auf keinen Fall in Anschlag kommen, und da es doch geschehen ist, so ist der eine Faktor offenbar zu gering angesetzt, also das Ergebniß unrichtig und zu niedrig. Ein weiterer, vom Appellanten geltend gemachter Grund für die Unhaltbarkeit der Schätzung liegt darin, daß die Kosten der Zehenteinbringung ohne weiters und per Bausch und Bogen mit dem Zehentstroh und dem Krautzehent abgeglichen sind. Der Bezug auf andere Fälle, in denen sich die Betheiligten solche Abgleichung gefallen ließen, genügt zur Motivirung nicht. — Vielmehr haben die Schätzer, wenn die Interessenten sich nicht anderweitig vereinigen, den Ertrag des Zehent = Strohes, sowie des Klein= und Grün-Zehents, letzteren nach Maaßgabe des üblichen Anbaues in Verbindung mit der katastermäßigen Ertragsfähigkeit des Bodens, dagegen aber auch die Einbringungskosten des Zehents gehörig zu tariren, und ihre Werthsangaben einzeln gehörig zu motiviren. Die Schätzung stellt sich demnach auch in diesem Punkte als mangelhaft dar, und war daher für rechtsungültig zu erklären. Erk. des AG. von Niederbayern vom 8. Feb. 1850 in S. Frankenberger gegen Stadlberger. 26 Schätzungen zum Zwecke der Handlohnsstrirung. 2. Schätzungen zum Zwecke der Handlohnsftrirung. In einer Handlohnsfirirungssache wurde die vorgenommene Gutsschätzung auf Berufung des Berechtigten vom AG. zu Passau verworfen, aus folgenden Gründen: 1) die vorliegende Schätzung, welche zum Zwecke der Firirung des Handlohns gemäß Art. 15 Abs. III des Gesetzes vom 4. Juni 1818 die Firirung und Ablösung der Grundlasten betr. und §. 5 Abs. II der Verordnung vom 19. Juni 1832 z Betr. vorgenommen worden ist, und das Verfahren ei derselben hat sich nach Art. 11 Nr. 4 des allegirten Gesetzes und nach §. 9 der Vollzugs-Instruktion vom 17. Juni 1848 zu richten. 2) Bei Vergleichung der dort vorgezeichneten Regeln mit der Schätzung vom 2z3. Dezember v. Is. zeigen sich erstere in mehreren Punkten als nicht beobachtet, und zwar a) ist aus der Schätzung nicht ersichtlich, ob das darin aufgeführte Gut im belasteten Zustande geschätzt wurde oder nicht, eben so wenig b) ob dabei das Grundsteuerdefinitivum berücksichtigt wurde, insbesondere die dabei festgestellten Steuerverhältnißzahlen, c) ob der unter der Firma Gerichtsschätzer im Protokolle aufgeführte Joseph auch zu dieser Schätzung speziell amtlich aufgestellt wurde, d) ob sämmtliche Schätzer über ihre Pflichten und Befugniße, wie solche aus dem Gesetze vom 4. Juni 1848 und der Instruktion hiezu vom 17. Juni 1848 sich ergeben, durch eine Richter person geeignet belehrt un d hierauf för mlich be- Ehaennam zua gwede der Gandlohnestrirung. N eidigt wurden, indem es nicht genügen kann, daß sie von dem mit Richteramtsfunktion nicht bekleideten Fir ations „Kommissär K. an einen Eid erinnert wurden, dessen Ableistung in den Akten nirgend nachgewiesen erscheint. e) Die sämmtlichen Schätzer haben es ganz und gar unterlassen, die Gründe ihrer Schätzung ins Protokoll niederzulegen, welche Unterlassung dieselbe schon an sich als zum Zwecke ungenügend und verwerflich darstellt, und umsomehr in conereto, wo die Parteischätzer so beträchtlich in den Aestimationsgrößen abweichen, daß die des Berechtigten die des Pflichtigen mehr als um das Doppelte übersteigen, und der Gerichtsschätzer seinen entscheidenden Ausspruch, ohne irgend ein Motiv anzugeben, durchaus dem Schäter des Pflichtigen beistimmend gethan hat. 3) Hiezu kommt noch, daß das kgl. Rentamt Vilsbiburg, welches durch Art. 19 des Ablösungsgesetzes und §. 7 der Vollzugs-Instruktion gemeinschaftlich mit dem kgl. Landgerichte zur Instruktion der Firirung der Grundlasten berufen ist, seit dem 20. Aug. v. Is. nicht mehr, also auch von der Schätzung und deren Resultat nicht Kognition erhielt, was nicht umgangen werden durfte, da der zum Firirungs= und Ablssungsgeschäfte beigegebene Kommissär Alles, was er in (dergleichen) Sachen vornimmt, so wie alle Verfügungen und Beschlüsse, welche er nur zu entwerfen hat, der Genehmigung und Beschlußfassung der gesetzlich dazu berufenen Behörde, also auch des k. Rentamts unterstellen muß. Erk. des Appellationsgerichts von Niederbayern v. 31. Aug. 1850 in Sachen der Universität München g. Niedermaier. 28 Handlohnsftrirung. Privattbereinkommen 3. Handlohnsfirirung. Prlivatübereinkommen. Ein bisheriger Leibherr hatte mitdem Grundhold durch Privatübereinkunft die Leibgeldablösungssumm auf 680 fl. mit der Bestimmung festgestellt, daß bei der nächsten Besitzveränderung die erwähnte Summe entweder baar abgelöst, oder ein ganzes Handlohn mit 340 fl. baar bezahlt, und der Rest als ein 4% Bodenzinskapital auf das Anwesen übernommen werden sollte. Im November 1848 trat eine Besitzveränderung ein, aber der zur Gutsnachfolge Berufene verweigerte die Erfüllung jener Uebereinkunft. Die in Gemäßheit derselben mit alternativer Bitte gestellte Klage des seitherigen Leibherrn wurde vom Gerichte erster Instanz wegen Mangels amtlicher Fertigung angebrachtermaßen von der Gerichtsschwelle abgewiesen. Das Appellationsgericht verordnete aber auf Berufung des Klägers, daß auf die Klage Verhandlung einzuleiten sei. In den Motiven kommt unter anderem vor: Das Ablösungsgesetz vom 4. Juni 1848 und die Instruktion vom 17. desselben Monats bezeichnen unter den Wegen, auf welchen die Firxirung der Grundlasten überhaupt und insbesondere des Handlohns geschehen soll, den des gütlich en Uebereinkommens zwischen Berechtigten und Pflichtigen als den ersten, und verordnen eine amtliche Einschreitung durch Schätzung oder auf andere Art erst für den Fall, wenn ein gütliches Uebereinkommen nicht erfolgt. Gesetz und Instruktion sprechen aus, daß alle vor der amtlichen Behandlung zu Stande gekommenen Firationen in Kraft beien sollen, daß die Wahl unter den zur Handlohnsfirirung. Privatuͤbereinkommen. 20 Fixirung bezeichneten Wegen immer zunächst den Betheiligten freisteht, und erst dann, wenn sich dieselben hierüber nicht vereinigen, die Distrikts-Polizeibehörde und Rentämter sich für denjenigen Weg entscheiden sollen, welcher nach ihrem Ermessen der Wahrheit und Billigkeit am nächsten kömmt. Eine ohne amtliche Mitwirkung zu Stande gekommene Firirung soll von Seiten der k. Behörden ohne erheblichen Grund nicht beanstandet werden, wenn zur Genüge erhellet, daß dieselbe beiderseits mit freiem Willen und gutem Vorbedacht statt gefunden habe. Dem Allen zufolge wird der Klage die Einrede der Ungultigkeit des Uebereinkommens, weil es nicht vor der Distriktspolizeibehörde in Gemeinschaft mit dem k. Rentamte abgeschlossen worden ist, kaum mit Erfolg entgegengesetzt werden können, wenigstens kann nicht jetzt schon gesagt werden, daß die Einrede begründet ist, fie darf in keinem Falle von dem Richter * cio supplirt werden, und es kann daher auch dieser Mangel, die Distriktspolizeibehörde habe das Uebereinkommen noch nicht genehmigt, keinen Grund zur Abweisung der Klage in der angebrachten Art bilden. Noch weniger kann dieses auf den Grund der Verordnung vom 8. Okt. 1810 geschehen, weil die Gültigkeit eines Vertrags über unbewegliche Güter nicht von der dort anbefohlenen Verbriefung oder gerichtlichen Protokollirung des Vertrags abhängt, letzterer vielmehr durch den gegenseitigen Konsens der Kontrahenten perfekt geworden ist, und auf Erfüllung desselben geklagt werden kann. Erk. des AG. von Oberbayern v. 2. März 1850 in S. Graf Arco-Vallay g. Stiller. 30 Berufung mit Remonstration verbunben. 4. Verufungssumme. Eingeklagte Besoldungsraten. Ug. Bd. 7 S. 19, 400; Bd. 8 S. 416. In einem gegebenen Falle handelte es sich zunächst von einer Besoldungsrate im Betrage von 89 fl. Allein das verklagte furstliche Haus bestritt die Verbindlichkeit zur Fortentrichtung der klägerischen Gehaltsbezüge überhaupt, und es wurde daher, weil die Frage uber diese Verbindlichkeit im Allgemeinen streitig geworden, das Dasein der Berufungssumme angenommen. OAGE. vom 22. Sept. 1849 Nr. 967¼¾). 5. Berufung mit Remonstration verbunden. Wenn eine Partei ihre im Laufe der Berufungs -Nothfrist übergebene Remonstration eventuell als Berufung erklärt hat, so ist zwar diese Verbindung nicht geeignet, zumal wenn etwa die Bitte nach Art der Remonstration lediglich an den vorigen Richter gerichtet ist. Allein die Versäumniß der Appellation kann doch hieraus nicht abgeleitet werden, und wenn auch eine passende Appellationsbitte nicht gestellt wurde, so enthält doch das der Remonstration beigefügte Gesuch dasjenige, was der Beschwerdeführer überhaupt erkannt haben will, und in der Erklärung, daß die Remonstration eventuell als Berufung gelten soll, liegt stillschweigend der Antrag, daß der Oberrichter so erkennen möge, wie es dem Unterrichter angesonnen worden. OAGE. (v. 22. Sept. 1819) und Akt. in Nr. 967¾% Berwelgerung eines aufgelegten Ekbes. 31 Bestimmung des Schwörenden. Selbstständige Berufung-In einer Rechtssache wurde darüber gestritten, ob ein dem k. Fiskus aufgetragener Reinigungseid von dem Fiskalbeamten bei der Regierung von Mittelfranken oder von dem bei der Regierung von Unterfranken zu schwören sei. Die über diesen Streitpunkt von der Klägerin ergriffene selbstständige Berufung wurde unter Bezugnahme auf 8. 52 Nr. 5 der Prozeßnooelle von 1837 und Seuffert's Kommentar Bd. 4 S. 16 Note 39 für zulässig erachtet. OAE. vom 27. April 1848 Nr. 8434/7/16. 7. Verweigerung elnes aufgelegten Eides. Wenn die Partei, welcher rechtskräftig die Leistung eines Eides aufgelegt ist, auf eine Einschaltung in die Eidesformel anträgt, und hierbei erklärt: „man ist unter dieser Einschaltung bereit, den aufgelegten Eid zu leisten; wollte die Eidesauflage nach ihrer fehlerhaften Wortfassung verstanden werden, so wäre die Eidesleistung keinem vernünftigen Menschen mögich“ — so kann in einer solchen Erklärung eine bestimmte Verweigerung der Eidesleistung, für den Fall der Erfolglosigkeit des Einschaltungs-Antrags, nicht gefunden werden. OAGE. vom 8. März 1850 Nr. 843. 82 Liquidatlon von Sypothekenforderungen. 8. Tod des jüdischen Delaten vor der Eidesleistung. Komment. 1. d. GO. Bd. W9 . f. RA. Bb. 2 S. 301, Hierüber kommt in den Motiven einer oberstrichterlichen Entscheidung vor: Nachdem die GO. für den Fall des Vorabsterbens vor abgelegtem Eide für nicht christliche Glaubensgenossen keine Vorsehung gethan hat *), so kann die ganz natürliche Folge von dem Todesfalle des J. v. H. nur darin bestehen, daß das Beweismittel der Eideszuschiebung für diesen Fall als nicht erschöpft und nicht weiter erschöpfbar für den klagenden Theil verloren geht und ihm nur die Bedachtnahme ubrig bleibt, ob sich diesem Aus: falle in der Reihe seiner Behelfe nicht auf andere Art durch neue Beweismittel nachhelfen lasse.“ OAE. vom 5. Januar 1819. Nr. 221¾/10. 9. Llquidation von Hypothekenforderungen. Vel. Bd. 13 S. 267. Ein Hypothekgläubiger, welcher seine Forderung am ersten Ediktstage unter Vorlage des Original-Schuld= und Hyp. Briefs liquidirte, war nicht auch verbunden, sich noch besonders auf den Inhalt des Hypothekenbuches (nach der Bestimmung des Hyp. Ges. §. 118) zu beziehen. OA##E vom 22. Feb. 1847. Nr. 530/¾#7. *7. Vel. 1 beschlü, r OAG. vom 14. Januar 1. Regb. S. 111 f. Nedakteur: J. A. Seufert. Verl.: Palm & Enke#. Erlangen. Titerarisches Anzeigeblatt zu den Plättern für Rechtsanwendung 1851. Samstag den 18. Januar. Mr. 1. Bei uns befindet sich unter der Presse und wird von allen Buchhandiungen Bestellung darauf angenommen: Sammlung von Ministerialentschließungen und Auszügen oberstrichterlicher Erkenntnisse zu den neuen Strafprozeßgesetzen für das Königreich Bayern. Nach den einschlägigen Artikeln geordnet und herausgegeben mit höchster Iwilttgung des k. Elenne sterlums der Instiz von Dr. Fertig, kgl. Appellatlonsgerichtsrath in Bamberg. circa 20 Druckbogen in 8. Der Herausgeber hat selt Einführung des neuen Strafoerfahrens die zur Erläuterung dienenden Mintstertalentschließungen und Iinteressanten Präjudizlen des obersten Gerichtshofes zu seinem eigenen Gebrauche gesammelt und nach den einschlägigen Arttkeln geordnet. Mehrseltigem Wunsche entsprechend, übergibt er diese Sammlan durch den Druck der gemeinsamen Benützung. Sie enthält zugleich mehrere Anhänge zu dem GEdikte über die Freihelt der Presse und des Buchhandels vom 4. Juni 1848, und zu dem Gesetze vom 17. März 1850, den Schutz been den Mißbrauch der Presse betreffend, dann zu dem Gesetz über Bestrafung der Jagdfrevel vom uli 1850 u. s. w., und ist mit einem vollständigen Sachregister versehen. Diese Sammlang wird den Staatsanwälten, Untersuchungsrichtern, Vertheldigern und erkennenden Gerichten, sowie selbst den angehenden Juristen eine gleich unentbehrliche Hülfsquelle bieten, ue iud Doppelmayr's Refslripiensammlung bel dem früheren Strafverfahren. - Nörblingen im Januar 1851. C. H. Beckische Buchhandlung. Im Berlage der Buchner'schen Buchhandlung in Bamberg und Bayresth ist soeben erschtenen und daselbst zu haben: Wunder, Herrschaftsrichter, Anleitung zum Vollzuge des Gesetzes vom 25. Juli 1850 über die Einquartirungs= und Vorspannslasten oder zur richtigen Uebernahme, Vertheilung und Ausgleichung dieser Lasten in Friedenszeiten sowie der Kriegslasten im Königreiche Bayern. Preis brosch. 45 kr. Ferner find im gleichen Verlage erschtenen: Freudel, Dr. A. H., Anleltung zur Kenntniß der wesentlichen Bestimmungen für den administrativen Wirkungskreis der bandgerlchte tn Bayern. Vollständtg mit den Nachträgen. Geb. 4 fl. 490 kr. Gesetz, die Abänderungen des zweiten Thelles des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betreffend. Preis geh. 24 kr. Wunder, G. Chr. E., die administrativen Rechtsstrettigkelten im Köntgreich Bayern, diesseits des Rheins, und das-gerichtsordnungsmäßige Verfahren in denselben. Preis 1 fl. 12 kr. Bel Georg Franz in München# ist erschlenen und in allen Buchhandlungen zu haben: Die neuen Gesetze für das Känigreich Vayern, erlassen in Folge des Landtags von 188 5/20 sammt den darauf bezüglichen Vollzugs-Instruktionen 2c. Vierte Lteferung. Schlutz, mit einem Sachregister zum 2., 3. und 4. Bändchen. 16. broch. 36 kr. Hiermit ist dlese Sammlung, welche so viele in das bürgerliche Leben eingreifende Gesetze enthält, abgeschlessen, und die verehrlichen Besitzer können die 4 Bäntchen zusammenbinden lassen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 3. Samstag, den 1. Februar 1851. Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Vov. 1848, die Abänderungen des Th. II. des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Dgl. Bd. 16 S. 8 ff. XIIII. Präsidium außerordentlicher Schwurgerichtssitzungen. Ert. 113 Abs. 4. Die Bestimmung des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1818 Art. 113 Abs. 4, den Präsidenten einer außerordentlichen Schwurgerichtssitzung betr., findet auch bezüglich der Person des Stellvertreters desselben Anwendung. Just. Minist. Entschl. vom 27. Juli 1849 an das Präsid. des AG. zu Passau ergangen. XIIV. Beurlaubung der Geschwornen. Manche Schwurgerichtshöfe geben den Art. 97 und 98 des Ges. vom 10. Nov. 1948 die Auslezang, als könne einem Geschwornen wegen angebich dringender Geschäfte auf längere oder kürzere Zeit Urlaub ertheilt werden. Diese Ansicht erscheint aber nach dem Wortlaut und Geist des Gesetzes als eine irrige. Es ist nämlich das Nichter-ITVI 34 Beurlaubung der Geschwornen. scheinen und das Entfernen der Geschwornen nur durch die Unmöglichkeit, erscheinen oder verweilen zu können, gerechtfertigt, und als eine solche kann die Besorgung der Wirthsch Handelsgeschäfte u. dgl. nicht aishee Abgesehen aber auch hievon, so haben die voraussichtlich häufiger werdenden Urlaubsgesuche, wenn solche gemäß dieser irrigen Ansicht bewilligt werden, die Folge, daß an die Stelle der Hauptgeschwornen die Ersatzgeschwornen treten müssen, daß, da letztere nur im Nothfalle zu berufen sind, das Schwurgericht alsdann nicht gehörig zusammengesetzt ist, daß endlich leicht der Fall des Nichtmehrvorhändenseins der gehörigen Anzahl von Geschwornen eintreten kann. Das Staatsministerium der Justiz sah sich daher veranlaßt, die Mitglieder der Schwurgerichtshöfe aufmerksam zu machen, daß das Gesetz am 10. Nov. 1848 keine Urlaubsbewilligungen, sondern nur Dispensationen in solchen Fällen kennt, in welchen das Verweilen eines Geschwornen vom Sitze des Schwurgerichts und seine Theilnahme an den Verhandlungen nicht wohl möglich ist. — Zugleich wurden die Präsidenten der Schwurgerichte aufmerksam gemacht, in den Sitzungsprotokollen bei der Aufführung der anwesenden Geschwornen zu gleicher Zeit beizufügen, welche Geschworne und in Folge welcher erhaltenen Dispensation sie fehlen, um die gehörige Zusammensetzung des Schwurzerichtes ermessen zu können. Entschl. des Justizministeriums vom 16. Febr. 1850. XIV. Kollegiale Behandlung der Strafsachen bei den Kr.= und St.-Gerichten. 1) Mit der Bestimmung des Art. 47 Abs. 2 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, wornach der Koll. Vehandl. der Straffachen bel den Kr.-und StGerichten 35 Vorstand oder ein anderes Mitglied des Senates sich durch Einsicht der Akten auf die Sitzung vorzubereiten hat, wurde nichts anderes bezweckt, als eine Kontrole bezüglich der Vollständigkeit und Uebereinstimmung des vom Staatsanwalt erstatteten Vortrags mit den aktenmäßigen Erhebungen. Die Wirksamkelt des mit dieser Kontrole beauftragten Senatsmitgliedes hört mit der gepflogenen Berathung auf, und nach der Abstimmung ist es einzig und allein Pflicht des Senatsvorstandes, fur die Redaktion des vom Gerichtsschreiber niederzuschreibenden Beschlusses oder Erkenntnisses zu sorgen. Das gegenwärtige Strafverfahren kennt bei dem Verfahren vor den Kreis= und Stadtgerichten das Institut der Referenten nicht. Die Abstimmung geschieht lediglich nach Vorschrift des Art. 201 Abs. 1 und das Entwer fen eines Beschlusses oder Erkenntnisses vor der Sitzung ist dem jetzigen Verfahren, welches auf Oeffentlichkeit und Mündlichkeit gegründet ist, und wobei alle Weitläufigkeiten und Vielschreiberei vermieden werden sollen, ganz fremd und damit nicht vereinbar. 2) Hiedurch wird auch in keiner Beziehung eine Geschäftsüberbürdung der Senatsvorstände herbeigeführt, indem der Senatsvorstand durchaus nicht in der Person des Gerichtsvorstands repräsentirt sein muß, sondern der älteste Richter des Senates die Funktion des Vorstandes zu übernehmen hat, sonach durch den Wechsel der Senate eine gleichförmige Vertheilung der Arbeiten möglich wird. 3) Ganz dasselbe Verhältniß wie zu 1) ist es mit denjenigen Verfügungen, welche von dem Beschlusse des Kreis = und Stadtgerichtes auf Verweisung in die öffentliche Sitzung bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zu erlassen sind. Diese fallen in so lange, bis nicht in derselben Sache ein weiterer Beschluß eines Senates erlassen ist, oder so fern r'* a6 Aufgabe der Referenten. Vorlaͤuflge Erkenntniß-Entwürfe. solche nicht dem Untersuchungsrichter durch das Gesetz überwiesen sind, Fleichsalls dem Senatsvorstande zur Last. Sobald aber das Verweisungserkenntniß die Rechtskraft beschritten hat, liegt es dem Gerichtsvorstande ob, den Senat zur öffentlichen Sitzung zu bestimmen, worauf alle weiteren Verfügungen auf den Vorstand dieses Senates übergehen. 4) Daß die Redaktion des in der öffentlichen Sitzung erlassenen Urtheils dem Senatsvorstande obliegt, unterliegt ohnedies keinem Zweifel, und eben so unbedenklich ist es, daß es dem Gerichtsvorstande zusieht, gemäß Art. 218 Abs. 1 die Erlasung der Verfügungen behufs Vollstreckung des rechtskräftigeu Urtheils einem der Mitglieder des Kr.- und Stadtgerichts zu übertragen. Entschl. des k. Justizministeriums vom 16. Juni 1848, an das AG. zu Amberg ergangen. XIVI. Ausgabe der Referenten. Vorläufige rkenntniß = Entwürfe. Art. 47, 241, 333. Das Institut der Referenten, wie solches bei dem Verfahren nach dem Strafgesetzbuch von 1813 eingeführt und nöthig war, ist dem neuen Strafverfahren deßhalb ganz fremd, weil nicht mehr die geschriebenen Akten, sondern die öffentlich mündliche Verhandlung die Basis der Urtheile und Beschlüsse bildet. Wesentlich verschieden von den Referenten nach dem früheren Strafverfahren ist der Referent, wie solcher durch Art. 47, 241 und 333 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 eingeführt ist. Dessen Funktion besteht nunmehr lediglich in der Kontrole der Akten und in Darstellung der faktischen Verhältnisse in der Wesenheit der Sache und der Form des Verfahrens. Hiemit schließt sich seine Funktion, und nirgends im Gesetze ist dem Aufgabe der Referenten. Vorläusige Erkenntniß-Entwürfe. 37 Referenten eine besondere, von jener der übrigen Richter abweichende Einwirkung bei Fassung des Urtheils resp. Beschlusses eingeräumt. Es ist vielmehr einzig und allein Sache des Senatsvorstandes, für die Redaktion des Urtheils oder Beschlusses Sorge zu tragen, und weder dem Referenten noch einem andern Richter liegt es ob, den Aufsatz eines Beschlusses oder den Entwurf eines Erkenntnisses auszuarbeiten. — Das Entwerfen der Erkenntnisse vor der öffentlichen Verhandlung würde sogar, abgesehen davon, daß es dem Geiste des Verfahrens ganz entgegen ist, nothwendig dahin führen, daß das neue Institut in den Augen des Volkes seinen Werth verlöre, indem dieses die öffentlich= mündliche Verhandlung als eine leere Form nach bereits abgemachter Sache leicht zu betrachten geneigt und theilweise auch berechtiget sein würde. Die Ansicht, wornach die Referenten in die Sitzungen bereits Entwürfe der Beschlüsse oder Urtheile zu liefern hätten, kann eben so wenig gebilligt werden als jene, daß den Referenten das Aufsetzen der Beschlüsse oder Urtheile obliege, und daß bei der Abstimmung der Referent mit einem votum informativum vorauszugehen habe. Gesetzlich erscheint vielmehr die Funktion des Referenten nach der ihm obliegenden Kontrole der Akten, und der von ihm ausgehenden Darstellung der Sach= und Aktenlage definitiv beendigt. Es tritt dagegeu bei der Beschlußfassung das Amt des Senatsvorstandes in Wirksamkeit, welcher ohnehin Aktenkenntniß haben muß, und welchem die Redaktion obliegt. Ob nun dieser im Interesse der förderlichen Behandlung der Untersuchungen und der Gründlichkeit der Strafrechtspflege auf das Geradewohl, daß die öffentliche Verhandlung nichts an der schriftlichen Aktenlage ändert, und daß seine Ansicht die Zustimmung der Mehrheit der Richter 38 Gutachten von Sachverständigen höherer Ordnung. erhalte, ein Urtheil entwerfen will oder nicht, blelbt dem Ermessen desselben überlassen. — Die in der Entschließung vom 16. Juni 1849 aufgestellten Grundsätze unterliegen bezüglich der Berufungsinstanz keiner Aenderung. Just. Minist. Entschl. vom 22. Dez. 1849, an das Präsidium des AG. zu Amberg ergangen. XIVII. Reguirirte Zeugenvorladungen. Art. 132. Richt nur zur Förderung des Geschäfts, sonvern auch zur Vermeidung mangelhafter, unrichtiger Ladungen ist es nothwendig, daß bei allen Ladungen in öffentliche Sitzungen von Seite der requirirenden Gerichte die entsprechenden und gehörig ausgefullten Formularien den Requisitionen beigelegt werden Just. Minist. Entschl. v. 9. Juli 1849. XVIII. Gutachten von Sachverständigen höherer Ordbnung. Vgl. Art. 49, giff. 1 Art 63 Abs.2, Art 157. Ist nach Aufhebung des Art. 265 Th. II des St GB. dem höheren medieinischen Gutachten eine solche maßgebende Beweiskraft noch ferner beizulegen, daß auf dem Grunde desselben bei vorliegendem getheilten Gutachten der Sachverständigen ein strafrechtlicher Reat zur Aburtheilung an das Schwurgericht zu verweisen ist, oder ist ein solches Gutachten als nur pro informatione dienlich zu erachten? — Auf die Aeußerung dieses Bedenkens wurde zur Entschließung ertheilt: Gemäß Art. 63 Abs. 2, beziehungsweise Art. 49 Ziff. 1 des Gesetzes vom 10. Nov. 181— steht der Anklagekammer des AG. unbedenklich die Befugniß zu, in zweifelhaften Fällen die Erholung eines Gutachtens von Sachpverständir Gutachten von Sachverständigen hoherer Ordnung. 39 gen höherer Ordnung behufs Ergänzung der Voruntersuchung zu beschließen. Nachdem aber nicht nur der Art. 265 Th. II d. StGB, sondern überhaupt die gesammte ältere Beweistheorie, somit jede Beschränkung des Richters in Beurtheilung des Falles nach seiner objectiven wie subjectiven Richtung aufgehoben, auch das neue Strafprozeßgesetz Art. 157 blos speeiell beeidigte Sachverständige kennt, sonach der Art. 237 Th. II d. St GB. sammt Novellen hiezu (Doppelmayr 4. Aufl. S. 223) nur mehr auf die Voruntersuchung anwendbar erscheint, so ist es lediglich dem gewissenhaften Ermessen des urtheilenden Richters überlassen, welche Bedeutung er dem schriftlich erholten Gutachten eines Medieinalcomites oder sonstigen Expertenkollegiums in seinem Urtheile beilegen will. Eben so ist der Richter auch bei mehreren Sachpverständigen in seinem Urtheile nicht gerade absolut an die Mehrheit der Stimmen gebunden, sondern er wird, sofern er aus dem von den einzelnen Sachverständigen angegebenen Gründen mit gewissenhafter Ueberzeugung sich ein selbstständiges Urtheil über die zweifelhafte Thatfrage zu bilden vermag, diese seine Ansicht zu Grunde legen, außerdem aber jenem Gutachten sich anschließen, welchem er nach eigener Ueberzeugung am sichersten vertrauen zu können glaubt. Es besteht demnach sowohl in objektiver als subjektiver Beziehung, für den Richter nicht minder als für Geschworene, gleiche Ungebundenheit des Urtheils, und kann daher von der Beweiskraft des schriftlichen Gutachtens eines Medizinaloder sonstigen Kollegiums eben so wenig die Rede sein, als (theoretisch und grundsatzgemäß) von einem Urtheilszwange durch die Mehrheit von Sachverständigen. Vielmehr wird das Augenmerk immer nur darauf zu richten sein, daß sowohl für den Thabestand als für die Ueberführung solche und so viele 40 Feststellung und Beitreibung von Vertheidigungegebuhren. Beweismittel vorhanden seien, als nach vernünftigem Ermessen je nach den obwaltenden Umständen zur Begründung einer gewissenhaften Ueberzeugung hinreichen. ust. Minist. Entschl. v. 11. Aug. 1849, an das AG. zu Passau ergangen. XIIX. Strafvollzugskosten. Bei den nach Art. 199 und 316 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 vom Staatsanwalt zu stellenden Anträgen auf Anwendung des Gesetzes ist durch Stellung eines besonderen Antrages der Ausspruch darüber hervorzurufen, wem die Verpflichtung zur agung der Strafvollzugskosten, so weit sie nicht * den Arbeitsverdienst des Gefangenen gedeckt werden, zufalle. Entschl. des Justizministeriums vom 16. Januar 1850. L. Feststellung und Beitreibung von Vertheidigungsgebühren. 1) Die Bestimmungen der Art. 404, 406, 408 und 409 Th. II des St GB. bestehen mit den darauf Bezug habenden Novellen noch gegenwärtig in Wirksamkeit, und insbesondere ist durch Art. 204 Abs. 3 des Ges. vom 10. Nov. 1818 dem Schwurgerichtshofe, dann durch die Art. 253, 303 und 339 den ubrigen in Strafsachen urtheilenden Gerichten aller Instanzen aufgegeben, bei Verurtheilung des Angeschuldigten in die Strafe auch dessen Verbindlichkeit zur Tragung der Prozeßkosten auszusprechen. Daß hiebei auch die Festsetzung der vom Vertheidiger liquidirten Deserviten zu geschehen hat, folgt aus der Bestimmung Nr. 4 der Nov. vom 27. Mai 1817 (Doppelmayr Aufl. 4 S. 283). Die Ediktstage als termlal ad quem. 41 Das nunmehr mündliche Verfahren macht es aber zur unbedingten Nothwendigkeit, daß der Vertheidiger noch vor Fällung des Urtheils die Liquidation der Deserviten dem Gerichte übergeben, widrigenfalls demselben lediglich in Gemäßheit Nr. 3 der Nov. v. 27. Mai 1817 die Verfolgung seines Anspruchs gegen den Verpflichteten auf dem Civilrechtswege vorbehalten ist, indem namentlich bei dem Schwurgerichtshofe mit dem Urtheile dessen Wirksamkeit für den speziellen Fall ganz aufgehört hat. 2) Als Normen bei Festsetzung der Vertheidigungsgebühren dienen die in jedem Regierungsbezirke geltenden Advokatentaxordnungen in analoger Anwendung, und wo dies wegen Eigenthümlichkeit des neuen Strafverfahrens nicht möglich ist, hat die Festsetzung der Gebühren nach richterlichem Ermessen zu erfolgen. 3) Hinsichtlich der Beitreibung der Vertheidigzungsgebuhren ist an dem früheren Verfahren keine enderung eingetreten. Entschl. des Justizministeriums vom 14. Juni 1849. Mittheilungen aus der Praris. 1. Die Ediktstage als termini ad quem. Bl. f RA. Bb. 9 S. 151. Komment. ů. d. GO. Bd. 4 S. 357 ff. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse kommt hierüber vor: „Sowohl nach der Gerichtsordnung Kap. 19 8. 4 Nr. 3, dann §. 9 Nr. 2, als auch insbesondere nach der Verordnung vom 9. Aug. 1810 (Regbl. 1810 S. 629) kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Ediktstage zwar bezüglich des 42 Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den eingel. Rezeß. Präsenzmachens, keineswegs aber bezüglich der vorzunehmenden Handlungen als termini in quo, sondern vielmehr als termini ad quem, als Fristen zu betrachten sind, wodurch sich der terminus utilis bildet, nämlich der Zeitraum von dem Tage, an welchem man eine zu einem Ediktstermine gehörige Verhandlung zuerst gültig, bis zum Tage, an welchem man sie zuletzt sub poena praeclusi vornehmen kann, — und hiefür hat sich auch eine konstante Gerichtsprarxis ausgesprochen. OAGE. v. 5. Aug. 1850. Wittwe Wiedemanns'sche Konkurssache. Präsenzprotokoll. Nothwendigkeit der Bezugnahme auf den eingelegten Rezeß. Komment. üb. d. GO. Bd. 4 S. 367. f. In einer Konkurssache hatte der Vertreter einer Gläubigerin am 2. Ediktstage Präsenz gemacht, ohne aber in dem aufgenommenen Protokolle auf den später im Laufe des terminns utilis (s. oben) einzureichenden Erceptionsrezeß Bezug zu nehmen. Wegen dieser Unterlassung wurde der Beanstandung der Forderung eines andern Gläubigers, welche in dem rechtzeitig eingereichten Erceptionsrezesse vorkam, die Wirksamkeit versagt. Die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber: „Die Ger.-Ord. bestimmt im Kap. 19 §. 5 Nr. 2 ausdrücklich, daß, wenn die Forderung oder Erception so beschaffen ist, daß sie einer weitläufigen Erzählung oder Ausführung bedürfte, sie in einen schriftlichen statt mündlichen Rezeß zu bringen sei, dieser sodann als Beilage zu übergeben und sich mit wenigen Worten darauf zu beziehen sei. — Diese Bestimmung der Gerichts-Ordnung Nothwendigkelt der Bezugnahme auf den eingel. Rezeß. 43 hat die Prozeßnovelle vom 22. Juli 1819 8. 34 nicht nur nicht abgeändert, sondern sogar bestätigt, indem den Gläubigern zwar die Uebergabe schriftlicher Rezesse gestattet, jedoch zur Pflicht gemacht ist, im Protokolle sich auf diese Rezesse als Beilage zu beziehen, dabei aber jede Forderung nach ihrer Eigenschaft zu bemerken und deren Betrag auszuwerfen. — Diese zunächst auf den Liquidations-Rezeß sich beziehende Anordnung findet auch auf den Erceptions-Rezeß hinsichtlich der Bezugnahme auf selben im Protokolle um so mehr analoge Anwendung, als die allegirte Vorschrift der Gerichts-Ordnung weder durch die Prozeß= Novelle vom Jahre 1819, noch durch jene vom Jahre 1837 aufgehoben oder modifizirt wurde, sohin dermalen ihre volle Gültigkeit hat. — Diesem zufolge ist zwar der Gröbeb'sche Erxceptionsrezeß im Laufe des II. Ediktstermines, sohin rechtzeitig, keineswegs aber rite d. i. nach der Vorschrift der Gerichts-Ordnung c. 19. §. 5 Nr. 2, eingereicht worden, indem dieser Rezeß weder dem Erceptionsprotokolle beigelegt, noch in selbem sich hierauf bezogen wurde. — Die Außerachtlassung dieser gesetzlichen Förmlichkeit hat die Präklusion dieses Exceptions = Rezesses zur Folge.“" — OA#E. vom 5. Aug. 1850 in der Wittwe Wiedemann'schen Konkurssache. Nachschrift. Ueber die in vorstehender Entscheidung ausgeprägte Rechtsansicht wurden uns (von Hrn. Rechtskonzipienten Heinrich zu Augsburg) folgende Bemerkungen mitgetheilt: „Es läßt sich nicht verkennen, daß nach dem strengen Buchstaben der Gerichts = Ordnung die Ediktstage nur als Tagsfahrten erscheinen, und daß sich die gegentheilige Theorie, welche die Einreichung der Rezesse inner den von einem Ediktstage zum andern laufenden Fristen gestattet, nur zum 44 Nothwendigkelt der Bezugnahme auf den eingel. Rezeß. Theile auf die Gerichtsordnung selbst, zum bei weitem größern Theile aber auf spätere Gesetze und na mentlich auf eine consequente Praxis stützt. Alle Bestimmungen, welche die GO. über die Einreichung von Rezessen vorschreibt, sind daher nur mit Rücksicht darauf, daß die Ediktstage lediglich Tagsfahrten seien, gegeben, was insbesondere bezüglich der hier in Frage stehenden Förmlichkeit aus den Worten der allegirten Gesetzesstelle (XIX 8. 5 Nr. 2): „ist solche in einen schriftlichen statt mündli-„chen Rezeß zu bringen, und dieser sofort „beilagsweise dahin zu übergeben, und sich mit wenig Worten darauf zu beziehen,“ unverkennbar hervorleuchtet. Es liegt nun aber in der Natur der Sache, daß Förmlichkeiten, welche auf Tagsfahrten anwendbar, nicht auch auf Fristen passen werden, und dieß dürfte auch bezüglich der fraglichen Formalität der Fall sein. Die Vorschrift der GO. c. XIX §. 5 Nr. 2 wäre noch anwendbar auf den ersten Ediktstag, weil man wohl im Stande ist, den Liquidations=Rezeß für den ersten Ediktstag bereit zu halten, oder weil man an diesem doch wenigstens schon wissen muß, ob man einen solchen Rezeß einlegen will oder nicht. Dagegen wird man in den meisten Fällen an den folgenden Ediktstagen noch nicht wissen, ob man zu ercipiren, zu repliziren 2c. hat oder nicht, und es müßte daher an diesen Eoiktstagen eine Bezuznahme auf Rezesse regelmäßig in's Blaue hinein stattfinden. In dieser Beziehung kann nicht eingewendet werden, daß es wohl möglich ist, am II. Ediktstage sämmtliche Liquidationen soforl zu prüfen, und hiernach zu ermessen, ob die Abgabe einer Erception nöthig ist oder nicht: denn hiemit wäre wieder aller Vortheil genommen, Nothwendigkelt der Bezugnahme auf den eingel. Rezeß. 45 welchen die Theorie, die Ediktstage als termini ad quem gelten zu lassen, bezweckt und gebracht hat. Die Porte oder der Anwalt müßte dann wieder in aller Hast die eingekommenen Liquidations -Rezesse an einem Tage prüfen — was bei einem großen Zusammenflusse von Gläubigern oft unmöglich sein würde —, könnte selbst bei den entferntesten Gerichten nie einen Dritten zur einfachen Präsenzleistung substituiren u. s. w. — Sich längere Zeit vor dem treffenden Ediktstage Kenntniß v onden eingelaufenen Rezessen zu verschaffen, ist aber begreiflich nicht möglich, da ja solche noch den Tag zuvor rechtzeitig eingereicht werden können. — Die Konsequenz verlangt es also mit dem Aufgeben der Ediktalien als Tagsfahrten, auch die in c. XIX F§. ö Nr. 2 vorgeschriebene Förmlichkeit als weggefallen zu erachten — mindestens kann die Unterlassung dieser Förmlichkeit nicht den Ausschluß mit der betreffenden Handlung zur Folge haben. Die G. a. a. O. Nr. 1 schreibt nur die Anmeldung der Gläubigeralso (nur das Präsenzmachen) und nicht der Forderungen an den Ediktstaogen bei Verlust der Forderungen und der betreffenden Handlungen vor; in Nr. 2 dagegen, welche von der in Frage stehenden Förmlichkeit handelt, ist mit keiner Sylbe ein solcher Rechtsnachtheil angedroht: es bedarf wohl aber keiner weitern Erörterung, daß das so abnorme Präjudiz des Rechtsverlustes immer nur da und in der Weise angewendet werden sollte, wo und wie es ausdrücklich vom Gesetze vorgeschrieben ist. Noch bestimmter für meine Ansicht spricht §. 3 der Novelle v. J. 1819, welcher in Abs. 2 die * liche Förmlichkeit immer nur auf die Liquidationen und immer nur auf die ersten Ediktstage angewendet wissen will, woraus doch durch ein argumentum e. contrario nichts anderes folgt, als daß die- 46 Zur Lehre von der Einkindschaft. selbe für die andern Edictstage nicht verlangt wird. — Zudem sind durch die ganze Gesetzgebung alle Handlungen, welche an Fristen gebunden sind, erst dann ausgeschlossen, wenn die betreffende Frist abgelaufen ist. — Sollte daher für die Ediktalfristen eine andere Regel gelten, so müßte doch hiefür entweder ein ausdrückliches Gesetz oder doch mindestens eine konstante Prarxis sprechen. Allein gesetzliche Bestimmungen, welche eine Ausnahme von der allgemein bei Fristen geltenden Regel statuiren, sind nicht vorhanden, wogegen sich eine langjährige, konstante und sachgemäße Praxis, welche, wenn nicht unzählige Nichtigkeiten und die schreiendsten Rechtsnachtheile hervorgerufen werden sollen, sogar zur nothwendigen geworden ist, dafür gebildet hat, daß an den Ediktstagen lediglich Präsenz zu leisten ist, die betreffenden Rezesse aber ohne alle weitern Förmlichkeiten inera terminum utilem in den Gerichtseinlauf gegeben oder zu Protokoll viktirt werden können. Erwägt manendlich, daß die nach Ansicht des obersten Gerichtshofes vorgeschriebenen Förmlichkeiten gar keinen Nutzen erkennen lassen, so wird man dem in Betreff der Einreichung von Rezessen im Konkurse erlassenen Urtheile des obersten Gerichtshofes schwerlich beipflichten können, auch ohne daß ich anführe, daß derselbe bereits schon selbst das einfache Einreichen eines Rezesses in den Gerichtseinlauf für genügend erachtet hat.“ OAGE. v. 9. Juli 1845 N. 1446 4¾/6. Seufferts Komm. Bo. IV. S. 362. Not. 32. 3. Zur Lehre von der Einkindschaft. Die Frage, ob nach fränkischem Landrechte der außerehliche Vater befugt sei, bei seiner vorhabenden Verehelichung das mit einer andern Frauensperson als seiner künftigen Ehefrau außer der Ehe Zur Lehre von der Ginkindschaft. 47 erzeugte Kind ohne vorhergegangene Legitimation einzukindschaften, ist von dem obersten Gerichtshof aus folgenden Motiven verneint worden: Die kaiserliche Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken setzt überall, wo sie von der Einkindschaft spricht, Kinder aus voriger Ehe voraus. Th. III Tit. 108 8. 1 Tit. III §. 10. Die Verordnung vom 9. April 1791 (Landmandaten-Samml. Bd. III S. 473), indem sie der Mutter eines unehlichen Kindes, die außer demselben keine eheliche Kinder hat, und sich mit einem anderen, als ihrem Schwängerer verehelichen will, die Einkindschaft gestattet, berechtigt nicht dazu, auch dem außerehlichen Vater die Befugniß zur Einkindschaftung einzuräumen, da ihm über das außerehelich erzeugte Kind keine elterliche Gewalt, überhaupt keine Rechte zustehen, sondern in Beziehung auf dasselbe nur Pflichten obliegen. Frhr. v. Zu-Rhein Beitr. zur Gesetzgeb. Bd. III. S. 375, 381. Es kann auch nicht mit Schneidt thesaur.jur. franc. S. I p. 1779. die Einkindschaft des außerehelichen Kindes als zugleich eine Adoption enthaltend und darum u Recht bestehend angenommen werden, da die doption sowohl, als die Legitimation von der Einkindschaft in Voraussetzungen und Wirkungen änzlich verschieden sind, mithin keines dieser In-* das andere zu involviren vermag, und da insbesondere die Legitimation durch Reskript das Regenten, nicht aber wie die Bestätigung der Einkindschaft, durch die Obrigkeit ertheilt wird. Blätter für Rechtsanwendung Bd. IV. S. 253. Es ist überdies der ganze Zweck der Einkindschaft, Aufrechthaltung der durch die erste Ehe begründeten Vermögensverhältnisse und Fortsetzung der Gütergemeinschaft in der zweiten Ehe, ihrer 48 Notorlum. Allegatlon. Ausdehnung auf außereheliche Kinder entgegen, wie sich denn auch die Theorie des gemeinen Rechtes dagegen erklärt hat. Mittermaier Grundsätze des deutschen Privatrechts VI. Ausg. §. 370. Hillebrand Lehrb. des Privatrechts S. 536. Reyscher das gemeine und württemberg. Pri, vatrecht Bd. III S. 295. Die entgegengesetzte Ansicht von Schelhaß Beitr. zur deutschen Gesetzkunde S. 101 ist unhaltbar; die für solche citirten Stellen der kaiserl. Landgerichts -Ordn. Th. III Tit. 111 F. 10 Tit. 35 F. 3 sprechen nur von ehelichen Kindern und Tit. 11 §. 3 eristirt nicht. DAGErk. v. 4. Juni 1850. RNr. 706. 43/590. H. . 4. Notorium. Allegation. Gegen eine Beweisauflage über den Preis des Winterbieres für 1822/,, wurde von dem Beschwerdeführer eingewendet, dieselbe müße gestrichen werden, weil es sich hier von einem ohnehin notorischen Thatumstande handle. Dagegen sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: „Wenn gleich die Bekanntmachungen, welche den Biersatz von Zeit zu Zeit zur Veröffentlichung bringen, ein Notorium bilden, so muß doch solches nach GO. XII §.5 zum minbesten allegirt werden. Kläger unterließ jedoch, anzuführen, in welchem Blatte, an welcher Stelle der ihm zum Beweise auferlegte Biersatz öffentlich ausgeschrieben wurde, er muß sich sohin auch der sich von selbst ergebenden Folge unterwerfen, und diesen ohnehin ganz leicht zu stellenden Beweis auf sich nehmen.“ OAGE. vom 10. Sept. 1841. Nr. 65783 /% 7. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke 1. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 4. Samstag, den 15. Februar 1851. Kompetenzkonflikt zwischen Untersuchungsgerichten. Zum Vollzuge des Gesetzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte betr., wurde vom Staatsministerium der Justiz unter dem 16. Aug. 1850 angeordnet: 1) dasjenige Untersuchungsgericht, welches nach Art. 15 Absatz 1 des erwähnten Gesetzes den bestehenden Kompetenzkonflikt zur Anzeige bringt, hat hievon gleichzeitig dem Untersuchungsgerichte, mit welchem es sich rücksichtlich der Zustandigkeit im Streite befindet, oder falls es mehrere andere Gerichte sein sollten, allen diesen Untersuchungsgerichten Mittheilung zu machen, worauf auch diese ohne Verzug die bei ihnen erwachsenen Akten dem nämlichen Staatsanwalte vorzulegen haben, an welchen das erstere die Akten eingesendet hat. 2) Die in Gemäßheit des Art. 15 einzusendenden Akten sollen nicht blos gehörig geordnet, sondern auch die betreffenden auf den Kompetenzkonflikt Bezug habenden Stellen unter Beifugung ein er kurzen Motivirung in den Einsendungsschreiben speziell bezeichnet werden. 50 Gefaͤngniß- Besuche. Erläuterungen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänderungen des Ch. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Ugl. Bo. XVI S. 38. LI.Entlassung gegen Kaution. Das Gesuch um Entlassung eines Verhafteten gegen Kaution, während die geschlossenen Voruntersuchungsakten zur Antragsstellung oder Beschlußfassung in geheimer Sitzung vorliegen, ist von dem Untersuchungsrichter, welcher sich zu diesem Zwecke die Akten vom Staatsanwalte zurückerbitten muß, zu bescheiden. Just. Minist. Entschl. v. 27 Dez. 1849, an das AG. zu Freising ergangen. Lll. Einschreitungen gegen ercedirende Gefangene. Die Einschreitungen gegen Gefangene in Gemäßheit Art. 56 Th. II d. St G. stehen bis zu dem Zeitpunkte, wo die Verweisung der Sache zu dem Schwurgerichte oder Kreis= und Stadtgerichte rechtskräftig ausgesprochen ist, lediglich dem Untersuchungsrichter zu. Von diesem Zeitpunkte aber geht diese Befugniß an den Vorstand des Gerichtes über, zu welchem die Sache verwiesen ist. Just. Minist. Entschl. v. 27. Dez. 1849, an das AG. zu Freising ergangen. LIII.Gefängniß-Besuche. Seit dem Eintritte des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Abänd. des Th. II des StGB. betr., haben sich Anstände darüber ergeben, wer über den Zugang fremder Personen zu den Gefängnissen zu verfügen habe. Hierüber ist am 15. Dezember 1849 Gefängni#ß-Besuche. 51 felgende Entschließung des k. Justizministeriums rgangen. „Nach dem noch mit Gesetzeskraft versehenen Art. 55 Th. 11 des St GB. soll Niemanden ohne besondere Einwilligung des Untersuchun ssrichters der Zugang zu einem Gefangenen gestattet werden. Diese Bestimmung beruhte auf der bei dem früheren Strafprozesse nothwendi-6n Voraussetzung, daß der Untersuchungsrichter is zur vollständigen Beendigung der Untersuchung von dem Stande derselben und allen Verhandlungen die genaueste Kenntniß hatte, sonach zu beurtheilen vermochte, welchen Personen unörschede dem Ergebnisse der Untersuchung der Zutritt zu dem Verhafteten gestattet werden konnte. Diese Voraussetung findet aber bei dem neuen Strafverfahren nur bis zur Abgabe der geschlossenen Voruntersuchung an den Staatsanwalt statt, und von diesem Zeitpunkte an kann die Befugniß zur Gestattung von Besuchen eines Arrestanten dem Untersuchungsrichter um so weniger eingeräumt werden, als viele Verhaftete in jenem Stadium des Verfahrens sich nicht mehr in dem Gefängnisse dessenigen Gerichts befinden, bei welchem die Voruntersuchung geführt wurde. Unter diesen Verhältnissen erscheint es am zweckmäßigsten, wenn die Erlaubniß, einen Gefangenen unter den im Art. 55 Th. II d. St GB. vorgeschriebenen Förmlichkeiten zu besuchen, von dem Vorstande des Gericht,s, bei welchem der Verhaftete sich befindet, ertheilt wird, wogegen diesem obliegt, je nach dem Stadium des Verfahrens sich über die Zulässigkeit eines Besuches entweder mit dem Untersuchungsrichter, oder mit dem Staatsanwalt, oder mit dem Schwurgerichtspräsidenten zu benehmen. Hiedurch allein wird es möglich, etwaigen Inkonvenienzen vorzubeugen. — Da übrigens das Staatöministerium der Justiz in neuerer Zeit aus mehreren zu sei- 52 Berufungsfrist des Staatsanwalts Art. 61. ner Kenntniß gelangten Vorgängen entnommen hat, daß bei Ertheilung der Erlaubniß zum Besuche von Untersuch nicht immer mit der gehörigen Umsicht verfahren werde, so sieht sich dasselbe veranlaßt, die Erwartung auszusprechen, daß künftig die Motive, aus welchen um die Erlaubniß zum Besuche eines Verhafteten gebeten wird, jederzeit einer genauen Prüfung unterstellt werden. Wenn auch einerseits den Verhafteten nicht versagt werden soll, während der Haft über ihre persönlichen und Familienverhältnisse Nachrichten einzuholen, und durch Besuche von Seite naher Verwandten oder befreundeter Perso-=nen von Zeit zu Zeit Trost in ihrer Einsamkeit zu erhalten, so dürfen voch derartige Besuche, welche leicht zu Kollusionen mißbraucht werden können, weder auf eine unangemessene Weise vervielfältigt, noch zu Versolgung fremdartiger, dem Ernste und der Wurde der Strafrechtspflege zuwiderlaufender Zwecke gestattet werden.“ LIV. Berufungsfrist des Staatsanwalts Art. 61. Bgl. Bo.XIV Urg. Bl. S. 15, 47. Die Entscheidung, daß die dem Staatsanwalt im Art. 61 vorgesetzte Berufungsfrist von der Stunde des gefaßten Beschlusses an zu berechnen sei, entspricht dem Wortlaute des erwähnten Artikels, indem die Eröff ung des Beschlusses blos für den Beschuldigten angeordnet und ausdrücklich als Anfangspunkt der Rekursfrist festgesetzt ist, während im Gegensatze hiezu dieselbe Gesetzstelle dem Staatsanwalte nur ganz allgemein eine 24 tündige Frist vorschreibt, und so schon durch die Berechnungsweise nach Stunden ohne Hinzufugung einer anderweitigen Bestimmung über deren Anfang, die Stunde der Entschließung selbst, für deren Anfechtung die Verfahren in der Berufungsinstanz. 58 Frist eingeräumt ist, als natürlichen und nothwendigen Anfangspunkt erkennen läßt. In Uebereinstimmung damit enthalten auch die Formularien über die hieher vorzugsweise in Betracht kommenden Beschlüsse in geheimer Sitzung genau die Stunde der Beschlußfassung (Formular VIII lit. a— d). und die Motive zur allegirten Gesetzstelle lassen erkennen, daß die Rücksicht auf die dem Staatsanwalt gebotene Möglichkeit der jederzeitigen Akteneinsicht diese Beschränkung der Rekursfrist für ihn veranlaßte. Demgemäß ist auch für den Staatsanwalt eine formelle Eröffnung des Beschlusses nicht erforderlich, da er als Mitglied des Gerichtes in der Lage ist, von den Entscheidungen in geheimer Sitzung sogleich Kenntniß zu erhalten, dadurch, daß er unmittelbar nach der Beschlußfassung entweder die Akten einsieht resp. abverlangt oder sich vom Protokollführer jedesmal die erforderlichen Mittheilungen machen läßt; was auch schon mit der Stellung und der Aufgabe des Staatsanwalts übereinstimmt. J. M. Entschl. v. 29. März 1849. LV. Verfahren in der Berufungsinstanz. Art. 303, 383, 339 vgl. mit 155. Auf die Anfrage eines Staatsanwalts: ob die Zeugen und Sachverständigen in der Berufungsinstanz bei dem Vortrage des Referenten zugegen sein dürfen oder nicht, und zu welchem Zeitpunkte ihre Ermahnung und Meineidsverwarnung durch den Vorsitzenden zu geschehen habe? wurde zur Entschließung eröffnet: daß die angeregte Frage durch die deutliche Bestimmung des Art. 155 des Gesetzes vom 10. Nov. 1818, welcher gemäß Art. 303 und 339 bei dem Verfahren in der Berufungsin- 54 Ueber die Form der Beeldlgung in Strafsachen. stan, in Anwendung kommt, ihre Erledigung sind-M Entschl. vom 18. Mai 1810. LVI. Anordnung von. Ersetzungen durch den Staatsanwalt am Appellationsgerichte. Art 23, 21, 49 Z. 1, 2, Art. (3. Dem Staatsanwalt am Appellationsgerichte steht unbedingt das Recht zu, in einer nach Art. 19 Ziff. 2 durch Beschluß des Kreis= und Stadtgerichtes an das Appell. Gericht verwiesenen Sache vermittelst des ihm untergebenen Staatsanwalts am Kreis= und Stadtgericht die zweckdienlichen Ersetzungen anznordnen, und der Untersuchungsrichter hat in solchem Falle gemäß Art. 24 zu verfahren. Durch den Verweisungsbeschluß des Kreis = und Stadtgerichts ist die Sache keineswegs aus dem Stadium der Voruntersuchung getreten; während des Laufes derselben ist die Beantragung von Ersetzungen dem Staatsanwalt gestattet, dem appellationsgerichtlichen Staatsanwalt stehen aber nothwendig dieselben Befugnisse zu, wie jenem am Kr.= und Stadtgerichte"). J. M. Entschl. vom 26. Mai 1819. Meber die Form der Beeidigung in Strafsachen. Der Artikel 157 des Gesetzes vom 10. November 1818 die Abänderungen des II. Theils des *) Die Hinweisung des Art.63 auf Art. 49 Ziff. 1 hatte zu dem Bedenken Anlaß gegeben, ob nicht die Anordnung von Ersetzungen in den zum A. verwiesenen Untersuchungssachen immer einen Beschluß des Appellatlonsgerichts erfordre. — Vgl. Bo. 14 Erg. Bl. S. 91, XIX. Das dort mitgetheilte Minist. Resk. bezieht sich auf einen andern Fall. Ueber hie Form der Beelbigung in Strafsachen. 55 StGB betr., bestimmt, daß die Zeugen vor der Abgabe ihre Aussage, soferne ihrer Beeidigung kein gesetzliches Hinderniß im Wege steht, mit emporgehobener Rechten den Eid zu leisten haben u. s. w. Trotz dieser klaren gesetzlichen Bestimmung, daß in Strafsachen nur eine Art der Beeidigung gelten und kein Unterschied der Religion und des Geschlechtes hinsichtlich der Form der Eidesleistung bestehen soll, indem der Art. 157 cit. in Abs. 3 nur bei jenen Religionsgenossen, denen der Eid untersagt ist, einen Unterschied macht, und diese nach ihrem Ritus zu verpflichten vorschreibt, kömmt es bei einem Kreisund Stadtgericht öfters vor, daß Iöraeliten aufgefordert werden, das Haupt zu bedecken, die sogenannten zehn Gebote anzufassen, ja sogar den s. g. Gebetriemen anzulegen, daß die Formel „so war mir Gott helfe“ umgewandelt wird in „so wahr mir Adonai helfe"“; ebenso, daß Frauenspersonen aufgetragen wurde, die Hand auf die Brust zu legen, und den Eid in dieser Stellung abzuleisten. Dieses Verfahren widerstreitet offenbar dem klaren Buchstaben des Gesetzes, um so mehr, als die etwaigen Bedenken gegen die Einführung einer neuen gleichförmigen Eidesleistung bereits bei Berathung dieses Artikels 157 in den vereinigten ständischen Gesetzgebungsausschüssen) angeregt, und durch die dort enthaltenen Bemerkungen widerlegt wurden, so daß der Artikel in der Fassung des Entwurfs angenommen wurde. Hieraus geht mit aller Bestimmtheit hervor, daß alle Zeugen, Christen oder Israelften, Männer oder Weiber gleichmäßig mit emporgehobener Rechten den Eid zu leisten haben, und es macht einen sehr störenden Eindruck, wenn bei einer öffentlichen Ver-*) Verhandlung. des Ges. Aussch. der Reichsräthe Bd. 4. S. 271. 56 Eidedleistung in Wahrheits = oder Nichtwifsens-Form. handlung, in welcher drei Zeugen beeidigt werden, von denen der eine Christ, der zweite Israelit, und endlich der dritte eine Frauensperson ist, jeder dieser Zeugen auf verschiedene Art beeidigt wird; weßhalb sehr zu wünschen wäre, daß die gesetzlich angeordnete Gleichmäßigkeit auch eingehalten würde. Sa h . ... Mittheilungen aus der Praris. 1. Elvesleistung in Wahrhelts- oder Rlchtwissens = Form'). In einer Rechtssache über Baulast war dem k. Fiskus der Reinigungseid dahin zuerkannt worden: daß die Markgrafen von Brandenburg als vormalige Landesherrn sich zur Uebernahme der Baulast an der Kirche und dem Pfarrhause nebst Zugehörungen zu Stierhofstetten bei Neubauten und Reparaturen nicht verpflichtet haben. In den Motiven war hierüber bemerkt: „der dem k. Fiskus zuerkannte Reinigungseid muß aber in der Veritatsform geschworen werden, weil es sich um eine Thatsache hbandelt, wornber sich der k. Fiskus aus seinen Archiven und Registraturen Gewißheit verschaffen kann, da er als Nachfolger des markgräflich Brandenburgischen Aerars sich im Besitz aller hierauf bezüglichen Urkunden und sonstigen Behelfe befindet.“ Von Seite des k. Fiskalats von Mittelfranken wurde später der Antrag an das O#. gestellt: zu erklären: die Eidesformel sei so zu verstehen, *) Vergl. Bd. 15 Seite 398. Malzaufschlagscontravention aus Versehen. 57 daß man von Seite des k. Fiskus nicht wisse, daß die Markgrafen sich zu den fraglichen Baulasten verpflichtet haben. Dieser Antrag blieb ohne Erfolg. „Eine Erläuterung der Eidesformel in dem Sinne, daß dieselbe die Bedeutung eines Kredulilätseides erhielte, war dermalen um so unzulässiger, als sich die Entscheidungsgründe zu jenem Urtheile darüber aussprachen, warum die Fassung in der Form des Wahrheitseides gewählt wurde. Inwiefern aber alle Eide über längst verflossene Geschichten —, oder solche, die von einer Person für eine andere oder für eine Körperschaft geleistet werden, im Grunde zuletzt darauf hinauslaufen, daß es der Schwörende nach den ihm zu Gebote stehenden und fleißig durchforschten Erkenntnißquellen nicht anders und nicht besser wisse, — solches in Betracht zu ziehen, muß dem Gewissen und der billigen Einsicht des zur Eidesleistung berufenen Fiskalbeamten überlassen bleiben.“ DAGE. v. 5. Aug. 1848. N. 8437/7/18. 2. Malzaufschlagscontravention aus Versehen. In einer Malzdefraudationssache brachte der Beschuldigte zur Milderung des Urtheils vor: er habe im Drange der Geschäfte übersehen, daß das Malz durch das Einsprengen anschwelle. — Hierüber kommt in den Motiven der oberstrichterlichen Entscheidung vor: dieses angebliche Versehen kann dem Beschwerdeführer nicht zu statten kommen, weil nach dem Malzaufschlagsmandate die Defraudation, ohne daß es hiebei auf die Absicht des Defraudanten anzukommen hat, vollendet ist, sobald ein Malz mit unpassirlichem Ueberschusse zum Brechen auf die Mühle Gewissensvertretung bel eventueller Eldedzuschlebung. 59 Nahrung zu sich zu nehmen, welches ihr allein zu Grunde liegt, bietet keinen genügenden Anhaltspunkt dar, um hiedurch förmlich abgegränzte juristische Zeitabschnitte mit speziellen rechtlichen Wirkungen als gebildet anzunehmen. — In dem gegenwärtigen Falle hätte, da der Anwalt der Kläger noch Abends 4 Uhr, sohin noch ein Geraumes vor Ablauf der üblichen Gerichtszeit sich eingefunden hatte, die beabsichtigte Verhandlung ganz füglich noch begonnen, wenn auch nicht mehr vollendet werden können, und es wäre dem fiskalischen Vertreter, der solches durch seine vorzeitige Entfernung verhinderte, unbenommen gewesen, wegen der mit der nothwendigen Fortsetzung verbundenen Verlängerung seines Aufenthaltes von dem klagenden Theile die entsprechende Entschädigung zu verlangen, wie er denn auch den Kostenersatz für den einen Tag wirklich verlangt und zugesprochen erhalten hat.“ OAGE. vom 18. Dez. 1849. Nr. 13534¼1/88. 4. Gewisstnsvertretung bei eventueller Eldeszuschlebung. In den Motiven einer oberstrichterlichen Entscheidung kommt hierüber vor: „In Beziehung des eventuellen Beweis mittels der Eidesdelation kann der von Seite des k. Fiskus anstatt der definitiven Acceptatien des angebotenen Haupteides gewählten Gewissensvertretung die ihr nach Kap. 13 F. 2 Nr. 9 der GO. zukommende Wirkung nicht zugestanden werden, weil bei der blos eventuellen Eideszuschiebung die Gewissensvertretung mit dem direkten Gegenbeweise zusammenfällt, welchen der Delat mit der Erklärung auf die primäre Beweisführung des Deferenten anzutreten hat, und sonach der unternommenen Gegenbeweisführung und resp. Gewissens- 60 Vergleich über Alimente. vertretung ungeachtet hier die Annahme oder Zurückschiebung des eventuell deferirten Eides unvermeidlich zu geschehen hat. Seuffert Komment. Bd. 3 S. 309 lit. f.“ OA#E. vom 18. Dez. 1849. Nr. 1353½½/8. Im gegebenen Falle wurde indessen angenommen, daß es zu einer Auflage des eventuell deferirten Eides deßwegen nicht kommen könne, weil von der entscheidenden Thatsache bereits durch die eigenen Beweismittel der Probanten, jedenfalls aber durch die Gegenbeweismittel des k. Fiskus das zu beschwörende Gegentheil vollständig dargethan sei. 5. Vergleich über Alimente, welche ein Staatsdiener seiner von ibm getrennt lebenden Ehefrau zu leisten hat. Vgl. Bd. 9 S. 271. — Komment 1. d. GO. Bd. 4 S. 238. Ein Vergleich solchen Betreffs wurde von dem Ehemann als nichtig angefochten, weil durch dessen Bestimmungen das in 8. 73 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 vorgezeichnete Maß überschritten worden. Die Anfechtung blieb ohne Erfolg. „Aus der Vorschrift des (angeführten) S. 73 kann ein Grund für die Nichtigkeit des in Frage befindlichen Vergleiches nicht entnommen werden, weil diese Bestimmung auf Alimente, welche ein öffentlicher Diener seinen Angehörigen zu reichen hat, überhaupt keine Anwendung findet, wie dieses bei den Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten vom J. 1837 vom kal. Regierungskommissär unter Bezugnahme auf die Motive des Gesetzes auch ausdrücklich erklärt worden ist. Verhondl. Bd. X S. 266. Die fragliche Vorschrift bezieht sich nur auf das Verhältniß eines Staatsdieners zu seinen Gläubigern; die Pflicht des Mannes und Va- Causula „rebus sic stantibus.“ 61 ters aber, seiner Frau und Kindern Alimente zu geben, bleibt hiedurch unangetastet, sie hat neben den Verbindlichkeiten desselben gegen seine Gläubiger fortzubestehen, und kann auch durch den ohnedies blos zufälligen und den Gläubigern gegenüber vollkommen gleichgiltigen Umstand, daß er von seinen Angehörigen getrennt lebt, nicht im geringsten alterirt werden. Dergleichen Alimente für Frau und Kinder, deren Größe sich in einem solchen Falle den bestehenden Civilgesetzen zufolge leviglich nach dem Stande und den Einkünften der Verpflichteten zu richten hat, bilden einen nothwendigen in der Natur des ehelichen Familienlebens begründeten Aufwand, der den Verbindlichkeiten, die das Familienhaupt gegen Dritte eingegangen hat, nicht gleichgeachtet werden kann, und auf welchen daher auch die blos für letztere erlassene Vorschrift des Gesetzes keine Ausdehnung erleidet.“ DAGE. vom 27. Sept. 1847. Nr. 109841¾)7. 6. Clausula „rebus sic stantibus.“ (Bayer. Recht.) Es handelte sich von Aufhebung oder Modifizirung eines Vergleiches, welchen ein Gerichtsarzt mit seiner von ihm getrennt lebenden Gattin über die ihr und den Kindern zu reichenden Alimente abgeschloßen hatte. Von Seite des Ehemanns wurde behauptet, daß seine finanziellen Verhältnisse, insbesondere hinsichtlich der Einkünfte aus der Praxis, mittlerweile eine ungünstige Veränderung erlitten hätten, und die Voraussetzungen seiner früheren Bewilligung nicht mehr vorhanden seien. Hierüber kommt in den Motiven der oberstrichterlichen Entscheidung vor: Nach dem bayer. LR. Th. 4 Kap. 15 §. 12 Nr. 3 ist jeder Vertrag, vermöge der ihm 62 Neubruchzehent. Art. 4 des Bodenentlastyngsgesetzes. stillschweigend inwohnenden Klausel „rebus sic stantibus“, einer Modiffkkation in seinen Bestimmungen fähig, wenn die faktischen Prämissen, unter denen er eingegangen wurde, im Verlaufe der Zeit eine wesentliche Aenderung erlitten haben, weßhalb es denn auch dem Revidenten unbenommen bleibt, auf den Grund der mitunter erst in den oberen Instanzen behaupteten Veränderung der ursprunglichen Sachverhältnisse auf eine Modifikation der Bestimmungen des gerichtlichen Vergleichs vom 12. Juli 1839 bei dem Untergerichte den entsprechenden Antrag zu stellen. OA#E. vom 27. Sept. 1847. Nr. 10981¾. 7. Manifestationseid außer dem Konkurse. BgI. Bd. U. S. 187. Dem Schuldner kann auf Antrag des Gläubigers die Ableistung des Manifestationseides auch außer dem Konkurse aufgetragen werden, wenn im Wege des gewöhnlichen Erekutionsverfahrens keine genugende Exekutionsgegenstände vorgefunden werden. OA#E. vom 2. Juni 1849. Nr. 1336"¾7. 8. Neubruchzehent. Art. 4 des Bodenentlastungsgesetzes. Die Motive einer oberstricht erlichen utscheidung sagen hierüber: „Um die Anwendbarkeit der in Art. 4 des Gesetzes vom 4. Juni 1848 über die Aufhebung der Grundlasten enthaltenen Bestimmung auszuschließen, wird keineswegs erfordert, daß die bereits vor der Publikation dieses Gesetzes erfolgte Erhebung des Neubruchzehents als auch schon mit der wirklichen Anerkennung der Verbindlichkeit zur Verabreichung desselben von Seite der Zehentholden begleitet gewesen sein müsse, viel- Neubruchzehent. Ar, 4 des Dodenentlastungsgesetzes. 68 mehr genügt hiezu schon die Thatsache der einmal bereits wirklich erfolgten Erhebung des Zehents, und es kann daher den Revidenten nichts frommen, wenn sie solchen im Jahre 1844 nur mit Protestation entrichtet haben ........... Zwar kann es nicht im Geiste und in der Absicht des Gesetzes vom 4. Juni 1848 liegen, daß auch einer solchen Zehenterhebung Wirkung beigemessen werde, die im Wege eines widerrechtlichen Zwanges stattgefunden hat, weil sonst jenes Gesetz mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in offenbaren Widerspruch gerathen wurde; allen es wäre Sache der Beklagten gewesen, speziell anzuführen, worin der von ihnen behauptete Zwang bestanoen habe, weil nur hiedurch allein dem Kläger eine entsprechende Rechtsvertheidigung möglich und der Richter in die Lage gesetzt werden konnte, zu beurtheilen, ob die den Zwang konstituirenden Handsungen die Erfordernisse der Gesetze auch wirklich an sich trügen, und sofort im Falle ihres Widerspruches zum Beweise auszusetzen seien, wahrend es andrerseits allen progebualen Grundsätzen zuwiderlaufen würde, eine solche nähere Substanzirung erst dem Beweisverfahren zu überlassen. Dieser Verbindlichkeit haben aber die Beklagten nicht im geringsten entsprochen. Denn, wenn sie auch den excipiendo blos allgemein behaupteten Zwang auf die diesfallsige Bemängelung des Klägers duplicando etwas näher durch die Anführung zu erläutern versucht haben, daß ihnen Amtsboten geschickt und Exekution angedroht worden sei, so kann doch auch in dieser Erhebungsweise, welche von der Grundherrschaft durch ihre gesetzmäßigen Vollzugsorgane und in der Meinung einer Rechtsausubung vorgenommen wurde, ein widergechtlicher Zwang nicht von ferne gefunden werden.“ OAGE. vom 27. Juli 1850. Nr. 2344/0. 64 Urkunden Siegelmäßtger. 9. Anerbleten zum Erfüllungselde, vom Gegner in der Erklärung auf die Bewelsantretung nicht beanstandet. Diese Nichtbeanstandung wurde als Grund geltend gemacht, aus welchem auf die in Ansehung der „guten Wissenschaft „obwaltenden Bedenken kein Gewicht zu legen sei. Die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung bemerkten aber in diesem Betreffe: „Unerheblich ist es, daß aus diesen Rücksichten die Statthaftigkeit dieses Eides von der Klägerin nicht schon in ihrer Erinnerung auf die gegentheilige Beweisantretung bestritten wurde, weil es lediglich Sache des Richters ist, nach Maßgabe der Beweisführungs-Resultate die Vorbedingungen zur Auflage des einen oder anderen Eides von Amtswegen zu prüfen.“ DOAGE. vom 21. Juli 1849. Nr. 937/3¾/10. 10. Urkunden Siegelmäßliger. Die Entscheidung einer Rechtssache hieng von der Beantwortung der Frage ab: Ist die Vorschrift der GO. Kap. XI. §. 2. Nr. 3. durch das Edikt über die Siegelmäßigkeit vom 26. Mai 1818, und namentlich durch §. 2. desselben in der Art aufgehoben und abgeändert worden, daß jede von einem Siegelmäßigen unter alleiniger Fertigung ausgestellte Urkunde (gleich einem öffentlichen Dokumente) sofort auch die Vermuthung der Aechtheit für sich hat, und demnach als der Rekognition und resp. Diffession unzugänglich dem Produkten, der ihre Aechtheit ableugnet, die Beweislast überbürdet?! Der oberste Gerichtshof verneinte diese Frage. DAGE. vom 30. Juni 1849. Nr. 5424¾/6. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 5. Samstag, den 1. März 1851. Erlänterungen des Gesetzes vom 10. Mov. 1848, die Abänderungen des Th. 1I des Strafgesehbuches vom Jahre 1813 betr. Vel. Bd. 16 S. 50 f. LVII. Strafvollzug. Erforderniß kollegialer Berathung. Art. 218. Ueber die von einem Kreis= und Stadtgerichte aufgestellte Ansicht: die Gerichtsverfügungen bezüglich des Strafvollzuges bedürften keiner kollegialen Berathung, indem solche durch das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 nicht vorgeschrieben sei, äußerte sich das k. Staatsministerium in einer Entschließung vom 4. Januar 1851 wie folgt: „Diese Ansicht muß als vollkommen unrichtig erklärt werden. Das Strafprozeßgesetz vom 10. November 1848 ist, wie dessen Ueberschrift besagt, kein vollständiges Strafgesetzbuch, es enthält vielmehr nur Abänderungen des II. Theiles des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813; diese Abänderungen sind speziell bezeichnet, und im Uebrigen hat das Strafgesetzbuch TXVI. 66 Strafvollzug. Erforderniß kolleglaler Berathung. noch völlige Gültigkeit. Insbesondere ward bezüglich des Strafvollzuges das frühere Verfahren beibehalten, und nur laut Art. 218 die dem neuen Strafverfahren nöthigen Modifsikationen angeordnet. (Val. Motive zu dem Gesetzestwurfe, das Verfahren vor den Schwurgerichten betr. zu Art. 100 — 104.) Diese Modifikationen bestehen darin, daß nunmehr nicht die Untersechungsgerichte; sondern die Kreis= und Stadtgerichte den Strafvollzug zu bewerkstelligen haben, und daß derselbe von den Staatsanwälten zu betreiben ist. Nicht den Vorständen der Kreis= und Stadtgerichte, sondern diesen selbst ist der Strafvollzug übertragen, und da die Kreis= und Stadtgerichte kraft ihrer Organisation verpflichtet sind, alle zweifelhaften und präjudiziellen Rechtsfragen kollegial zu berathen, so liegt ihnen ob, auch die über den Strafvollzug entstehenden Anstände durch Gerichtsbeschlüsse nach Anhörung des gemäß Art. 218 hiezu berechtigten Staatsanwaltes zu beseitigen. Wenn hiefür in dem Strafprozeßgesetze vom 10. November 1848 keine spezielle Vorschrift gegeben ist, so steht dieser Mangel nicht hindernd entgegen, vielmehr ergibt sich die Nothwendigkeit derartiger Behandlung aus der Sache selbst, und aus der Erwägung, daß den Kreis= und Stadtgerichten nicht allein die Beobachtung des durch das neue Gesetz eingeführten Verfahrens obliegt, sondern, daß sie auch die noch bestehenden Bestimmungen des früheren Verfahrens aufrecht zu halten und sich darnach zu richten haben. Wäre die gegentheilige Ansicht des Kreisund Stadtserichtes. die richtige, d würde z. B. die Entscheidumg in einem Falle d Art. 379 Theil II des StGB. einem u7mn9 eines Kreis= und Stadtgerichtes für sich allein zu- Zuständigkeit d. Appellatlonsgerlchte in Strafvollzugssachen. 67 stehen, eine Annahme, welche nicht wohl eine Rechtfertigung finden dürfte. — Das k. Appellationsgericht von .......... wird beauftragt, von vorstehender Entschließung dem k. Kreis= und Stadtgerichtt... mit dem Bemerken Kenntniß zu geben, daß das Staats Ministerium der Justiz weit entfernt sei, den Gerichten behufs Auslegung der Gesetze Vorschriften zu geben, daß dasselbe aber hier, wo es sich um Handhabung gesetzlicher Bestimmungen handle, die Erwartung aussprechen müsse, daß das k. Kreisund Stadtgericht hiernach verfahre“. — LVIII. Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Strafvollzugssachen. Gegen eine in Betreff des Strafvollzuges von einem Kreis= und Stadtgerichte erlassene Verfügung hatte der Staatsanwalt beun Appellationsgerichte, Beschwerde gefuhrt. Letzteres erachtete sich für inkompetent, von der Voraussetzung ausgehend, die Appellationsgerichte seien in Strafsachen nur in den durch das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 bezeichneten Fällen kompetent. Diese Ansicht wurde in einer Entschließung des k. Staatsministeriums der Justiz vom 4. Januar 1851 für irrig erklärt. „Das Appellationsgericht hat, soweit nicht das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 spezielle Aenderungen enthält, gegenwärtig wie früher die Aufsicht über die Gerichte in Bezug auf Strafrechtspflege. Insbesondere liegt ihm ob, alle diejenigen Anstände, welche, insolange der Strafvollzug den Gerichten, und nicht, wie in Frankreich, den Staatsanwälten zugewiesen ist, bezüglich des Strafvollzuges zwischen den Kreis= und Stadtgerichten und den Staatsanwälten resp. den Angeklagten entstehen sollten, zu beseitigen. Das Recht * die Ver- 68 Ueber die Anfangszeit der Frekheltsstrafen. bindlichkeit zu dieser Entscheidung entspringt aus dem Oberaufsichtsrechte des Appellationsgerichtes und aus dem in der Natur der Sache liegenden Beschwerderechte des Staatsanwaltes und Angeklagten, dann der Nothwendigkeit, daß derartige Beschwerden eine Erledigung finden müssen.“ LIX. Ueber die Anfangszeit der Freiheitsstrafen. Eine Entschließ ung des k. Justizministeriums vom 30. Juli 1850 enthält hierüber das Folgende: Durch allerhöchste Verordnung vom 24. Juni 1817 ist bereits ausgesprochen, daß in der Regel die Strafzeit eines Verurtheilten nach dem Eintritte des Sträflings in den Straf-Ort zu berechnen sei, und daß hievon nur dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn ohne Verschulden des verhafteten Sträflings sich dessen Einlieferung in den Strafort verzögere. Diese Bestimmung ist durch das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 nicht geändert und es bleibt auch die Vorschrift im Art. 6 des Gesetzes vom 18. November 1819 (die Abschaffung des bürgerlichen Todes u. s. w. betreffend) in den Provinzen diesseits des Rheins außer Anwendung, da dieser Artikel nach seinem Wortlaute und den Motiven zu dem deffallsigen Gesetzentwurfe nur die pfälzische Gesetzgebung betrifft. Die Verordnung vom 24. Juni 1817 erstreckte sich aber auch auf die in einem Zwangsarbeitshause zu erstehende Gefängnißstrafe, denn nicht der Verlust der Freiheit allein, sondern auch die Einsperung an einem bestimmten Strafort, die Behandlung des Sträflings in demselben und dessen Arbeit bilden einen wesentlichen Theil der Strafe. Wenn daher das rechtskräftige Urtheil die Erstehung einer Strafe in einem Zwangsarbeitshause anordnet, so muß auch die ganze Strafe in dem Zwangsarbeitshause erstanden werden. Unverschuldete Verzögerung der Schwsrungstagfahrt. Nichterscheinen belder Theile. 69 Einlieferung macht jedoch, wie auch die Verordnung vom 24. Juni 1817 vorschreibt, eine Ausnahme. LX. Aktenmittheilung an die Staatsanwälte nach geschehener Aburtheilung. Hierüber erging am 25. Dez. 1850 folgende Entschließung des k. Staatsministeriums der Justiz: „Um die Staatsanwälte an den Kreis= und Stadtgerichten von dem Resultate der zur Aburtheilung an das Schwurgericht oder gemäß Artikel 64 des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 an ein anderes Kreis = und Stadtgericht verwiesenen Strafsachen in Kenntniß, und hiedurch in den Stand zu setzen, darauf zu achten, daß die Untersuchung in jeder Beziehung ihre Erledigung gefunden hat, wird verordnet, daß von den Schwurgerichtshöfen und den gemäß Art. 64 zur Aburtheilung bestimmten Kreis= und Stadtgerichten nach vollzogenem Urtheile die Akten nicht direkt an das Untersuchungs-Gericht, sondern an den Staatsanwalt desjenigen Kreis= und Stadtgerichtes übersendet werden sollen, in dessen Bezirk das Untersuchungs-Gericht liegt. Dieser hat alsdann die Rücksendung an das Untersuchungsgericht zu bethätigen.“ Michterscheinen beider Theile auf der Schwörungstagfahrt. Komment u. d. GO. Bd 2 S. 223, Bd. 3 S. 290. m Kommentar über die Gerichtsordnung Bd. 3 S. 290 Nr. 6 lit. c. wird gelehrt: der Schwurpflichtige ist zum Schwörungstermine unter Androhung der Annahme der Eidesverweigerung zu laden, und dieser Rechtsnachtheil im Falle seines Nichterscheinens nach den vom Ungehorsame gel- 70 Schwörungstagsahrt. Nichterscheinen beider The##étenden Geun'fätzen zu verwirklichen. Unter den hier in Bezug genommenen vom Ungehorsam geltenden Grundsätzen lesen wir im Kommentar Bv. 2 S. 223, III: „Wenn Keiner von beiden Theilen auf der anberaumten Tagfahrt erscheint, so gilt diese als vereitelt (terminus circumcuctus), ohne daß auf der einen oder andern Seite Rechtsn achtheile des Ungehorfsams eintreten.“ Wäre dieser Grundsatz auf den Fall anzuwenden, wenn auf der zur Abkeistung eines Eides anberaumten Tagfahrt weder der Schwörungspflichtige noch sein Gegner erschienen ist, so ergäbe sich das Resultat, daß hier der Rechtsnachtheil der Annahme der Eidesverweigerung gegen den nicht erschienenen Schwurpflichtigen nicht verwirklicht werden könnte. Non potest accusare aut objicere contumaciam, qui ipse non venit. 1) Allein dieser Satz bezieht sich nur auf solche Fälle, in welchen beide Theile zu dem fraglichen Termin arctatorisch geladen waren, indem beiden Theilen bei Vermeidung eines Rechtsnachtheiles aufgelegt war, in demselben eine Handlung vorzunehmen 2). Keine Partei kann den Ungehorsam ihres Gegners anklagen, so lange sie selbst noch im Rückstande ist mit Befolgung des nämlichen Dekretes, gegen welches der Gegner ungehorsam war; indem sich gewissermaßen die beiderseitigen Ungehorsamsfälle kompensiren ). Wenn aber der Gegner des Schwur-1) Mevius Dec. P. VIII dec. 289 not. 5. :) Gensler Komment. zu Martin. Ausg. v. Morstadt Bo. 1 S. 212. 2) Weber's Paraphrase des Martin'schen Lehrb. S. 349 Vgl. Bayer Vorl. Ausg. 7 S. 286: „Wenn übri- Uelut erlsschende Verhrung bei Reallasten. 71 pflichtigen, welchem durch die Beiladung zum Beeidigungsakte nur beliebiges Erscheinen freigegeben war, von dieser Gestattung keinen Gebrauch macht, so ist von seiner Seite ein Ungehorsamsfall nicht vorhan-Den, daher der vorausgesetzte Fall zur Anwendung obigen Grundsatzes nicht geeignet 1). Vielmehr wird Die Verwirklichung des Rechtsnachtheiles gegen den nicht erschienenen Schwurpflichtigen durch das gleichmäßige Richterscheinen seines Gegners nicht gehindert. — In der angeführten zweiten Stelle des Kommentars ist gesagt, daß weder auf der einen noch auf der anderen Seite Rechtsnachtheile des Ungehorsams eintreten; dieselbe kann alse offenbar nur von solchen Tagfahrten verstanden werden, durch deren Versämmung jeder Theil (abgesehen von gleichem Verschulden des Anderen) einen wirklichen Ungehorsam begehen konnte. Es ergibt auch der Zusammenhang, daß zunächst von Tagfahrten zur Verhandlung über die Klage gesprochen wird. Mittheilungen aus der Praris. 1. Ueber erlöschende Verjährung bei Reallasten. S. Band XIII. S. 261. Nach gem. Rechte ist es bekanntlich kontrovers, ob zur erlöschenden Verjährung der Reallasten schon die bloße Nichtausübung des Rechtes von Seite des Berechtigten während der Dauer der Verjährungszeit genuge, oder ob hiezu, außer dem Nichtgebrauch, auch noch Anforderung und Verweigens beide Partelen ungehor sam waren, so cessiren dle Folgen der contumacia gänzlich."“ 4) Anders verhält es sich, wenn belde Thelle auf der fraglichen Tagfahrt Eide leisten sollten, und keiner erschien. 72 Ueber erlsschende Verjährung bel Reallasten. gerung der Leistung, bei welch' letzterer der Berechtigte sich die Verjährungszeit hindurch beruhigte, — also zugleich eine usucapio libertatis — erfordert werde. Die erstere Meinung verdient aus nachstehenden Erwägungen den Vorzug. Die der Reallast gegenüberstehende Berechtigung beruht auf einem dinglichen Rechtsverhältnisse zu dessen Geltendmachung die actio confessoria utilis gegeben ist. Dunker v. d. Reallasten. §. 15. Maurenbrecher deutsch. Privatrecht. Bd. I. § 320 und 322 zweite Ausg. Mittermaier d. PR. §. 173. Bei dinglichen Rechten, wodurch die natürliche Freiheit des Eigenthums eines Anderen beschränkt wird, findet, da sie zu den unkörperlichen Sachen gehören, nur ein analoger Besitz (juris quasi possessio) statt, welcher in der Ausübung eines solchen Rechtes durch die demselben angemessenen Handlungen, verbunden mit der Absicht, das Recht dadurch geltend zu machen, besteht. Bei denjenigen dinglichen Rechten, welche die Befugniß geben, dem Eigenthümer etwas zu untersagen, wozu er außerdem befugt wäre (s. g. negative Rechte), so wie bei denjenigen dinglichen Rechten, welche dem Eigenthümer die Verpflichtung auflegen, sich die Vornahme gewisser Handlungen von Seite des Berechtigten gefallen zu lassen (s. g. affirmative Rechte) und welche zugleich von der Beschaffenheit sind, daß die Ausübung ununterbrochen durch einen bestimmten Zustand der Sache geschieht (jmura continun), bringt es die Natur und Eigenschaft dieser Rechte mit sich, daß deren Nichtausübung für sich allein, wenn sie auch noch so lange dauert, keine Erlöschung des Rechts herbeiführen, sondern eine Unterbrechung des Quasibesitzes des Ueber erlsschende Verjährung bei Reallasten. 73 Berechtigten immer nur dadurch bewirkt werden kann, wenn andererseits eine dem Rechte desselben widerstreitende Handlung vorgenommen wird, wodurch der Verpflichtete den Besitz der Freiheit seines Eigenthums von dem dasselbe beschränkenden Rechte erlangt, und es tritt alsdann, wenn sich der Berechtigte hiebei die Verjährungszeit hindurch beruhigt, unter den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen, eine usucapio libertatis ein, in Folge deren das fragliche Recht erloschen ist. Bei denjenigen affirmativen dinglichen Rechten aber, deren Ausübung nicht ununterbrochen durch einen bestimmten Zustand der Sache, sondern nur von Zeit zu Zeit durch einzelne Handlungen geschieht Gura discontinua), bedarf es zur Unterbrechung des Quasibesitzes keiner dem Rechte widerstreitenden Handlung von Seite des Verpflichteten, weil diese Unterbrechung schon dadurch erfolgt, wenn der Berechtigte die zur Ausübung seines Rechtes erforderlichen Handlungen unterläßt, obschon er hieran nicht gehindert gewesen ist. Dergleichen Rechte können daher schon allein durch die unterlassene Ausübung (non usus), wenn sie die Verjährungszeit hiedurch andauert, verloren gehen, ohne daß eine usucapio libertatis von Seite des anderen Theiles hiezu erforderlich ist. Dieser in der Natur und Eigenschaft der bezeichneten Kategorieen der dinglichen Rechte gegründete Unterschied besteht nach den Grundsätzen des röm. Rechtes zwischen den servitutes praediorum urbanorum und rusticorum; indem das röm. Recht bei den ersteren, welche der Regel nach kontinuirliche sind, und auch negative sein können, zur Extinktiv-Verjährung eine für das bisher dienende Prädium eingetretene usucapio lillertatis ausdrücklich erfordert, bei den letzteren hingegen, welche alle affirmativ und meistens diskontinuirlich sind, Subieltive Klasenhäußung. 76 lscheng der Reallasten durch Nichtgebrauch einzutreten a Ansicht, für welche sich der oberste Gerichtshof bereits mehrmals ausgesprochen hat, ef. Seuffert's Bl. f. RA. Bd. Xlll. S. 261 — 267 und dessen Archiv Bd. III Nr. 3 S. 3 wird auch durch die Auctorität der Partikulargesetzgebungen des bei weitem größten Theils von Deutschland unterstützt, wovon insonderheit das bayer. Landrecht Th. II Kap. 4 S. 8 Nr. 2, das preuß. Landr. Th. I Tit. 9 8. 509. 510, das östreich. Gesetzbuch S. 1180 und das sächsiche Recht (Haubold's Handb. §. 276) anzuführen sind. OAGErk. v. 17. Dezember 1850. RNr. * Subijektive Klagenhäufung. Ögl. B. 1 S. 201, Bd. 9 S. 332. Die Besitzer einer Anzahl neukultivirter, durch eine Gemeinheitstheilung gebildeter Grundstucke wurden zusammen wegen Novalzehents belangt, und setzten die Einrede der unstatthaften subjektiven Klagenhäufung entgegen. Diese Einrede wurde verworfen. Gründe: Nach Kap. 4 F. der Gerichtsordnung können verschiedene Personen in einem und demselben Klaglibelle nur dann nicht belangt werden, wenn sie in keinem Litis consortio untereinander stehen, und nach den Anmerkungen zu dieser Stelle wird im weiteren für den gegentheiligen Fall der Zulässigkeit lediglich vorausgesetzt, daß die mehreren Beklagten causam communem haben. Hiemit stimmt auch das gemeine Recht überein, welchem die Bestimmungen der Gerichtsordnung über die subjektive Klagenhäufung im Wesent- 76 Subjektive Klagenhäufung. lichen entnommen sind, indem es die Zulässigkeit eines passiven Litiskonsortiums blos an die Bedingung knüpft, daß ein Jeder der verschiedenen Beklagten aus seieen Historischen und rechtlichen Grunde verpflichtet ist, Bayer Vorträge VII. Ausg. S. 32; und die überwiegende Praxis verlangt hiezu nicht einmal die vollständige Einheit res faktischen und rechtlichen Verpflichtungsgrundes, sondern gestattet derlei Klagen auch dann, wenn nur überhaupt die mehreren Beklagten sämmtlich Subjekte derselben Verbindlichkeit sind, und der Zweck ihrer Vertheidigung ein gemeinsamer ist. Es steht daher nicht entgegen, wenn sie etwa einzelne gesonderte Vertheidigungsmittel oder unter sich selbst abweichende Interessen haben, denn nicht das Verhältniß, in welchem sie bezüglich des Streitgegenstandes unter sich und gegeneinander befinden, sondern nur jenes Verhältniß ist das entscheidende, in welchem sie ihrem Prozeßgegner — dem Kläger — gegenuberstehen. — Das Verbot der Klagenhäufung beruht blos in der für die Instruktion und Entscheidung des Prozesses zu besorgenden Verwirrung. Diese Rücksicht darf daher allerdings in jedem einzelnen Falle auch dann nicht außer Acht gelassen werden, wenn die sonstigen Erfordernisse des Gesetzes gegeben erscheinen; allein der Richter, von dessen Ermessen in dieser Beziehung Alles abhängt, hat dabei jedesmal sorgsältig zu erwägen, ob die in Aussicht stehenden Schwierigkeiten und Verwicklungen, welche mit einer förmlichen Verwirrung des Prozesses nicht zu verwechseln sind, das Maaß seiner pflichtmäßigen Thätigkeit wirklich überschreiten, und bei seinem Streben nach Vermeidung des kleineren Mißstandes nicht Gefahr obwaltet, in den größeren der Zersplitterung des einen Rechtsstreites in zahlreiche einzelne Prozesse zu verfallen. — Subiektive Klagenhäufung. 7 Aus diesem Standpunkte die vorliegende Klage des Hrn. F. v. W. beurtheilt, lassen sich nirgends zureichende Gründe zu einer Abweisung derselben wegen unzulässiger subjektiver Klagenhäufung erkennen. Ganz erfolglos ist es, wenn die Beklagten sich gegen die Annahme -einer unter ihnen bestehenden Streitgenossenschaft verwahren. Denn in der That ist eine solche von ihnen bereits in dem vorausgeangenen Provokationsprozesse in der umständlichsten Pege gebildet worden. Eine solidarische Verbindlichkeit der einzelnen Betheiligten wird zum Begriffe der Streitgenossenschaft überall nicht erfordert, es genügt vielmehr hiezu nach den Anmerk. zur GO. Kap. 7 §. 2 Nr. 9 lit. g, wenn die mehreren Verbündeten nur die nämliche causam, und das nämliche jus agendi vel defendendi haben, und es kann unter diesen Voraussetzungen das Vorhandensein eines Litiskonsortiums um so minder bezweifelt werden, wenn, wie dieses hier von Seite des Beklagten nicht blos für den Provokationsprozeß, sondern auch in Absicht auf die zu erwartende Hauptklage geschehen, die mehreren Betheiligten ihre gemeinschaftliche Vertheidigung einem und demselben Recktsanwalte übertragen haben. — Eben so wenig läßt die Haltung und Fassung der Klage, welche lediglich von den in dem J. 1808 und 1809 kultivirten Bestandtheilen der Naelse Gemeindegründe den Neubruchzehent mit dem Ablaufe der gesetzlichen Freijohre in Anspruch nimmt, einen billigen Zweifel darüber übrig, daß in Ansehung aller Verklagten derselbe, nämlich der in der ebenbemerkten Kultivirung beruhende, Verpflichtungsgrund, und ein völlig gemeinschaftlicher Zweck der Vertheidigung, die Befreiung von der angesprochenen Zehentreichniß, obwaltet. Durch die kleine Abweichung, welche unter ihnen darin besteht, daß nicht alle in der Klagbeilage aufsgeführten zehentbaren Gründe in dem nämlichen Jahre, son- 18 Verufungsfrist. Koukurseröffnung. Restltutlonsgesuch. dern theilweise im J. 1868 und theilweise im J. 1800 kultivirt wurden, wird die Identität des gemeinsamen Verpflichtungsgrumdes selbst nicht alterirt, sondern blos dessen gleichzeitiges Eintreten in Frage gestelllt 3. Berufungefrist, wenn das Urtheil über die gegen die rechtskräfitg erkannte Konkurseröffnung nachgesuchte Restitution ergangen ist. Das gegen ein rechtskräftiges Erkenntniß auf Konkurseröffnung eingereichte Restitutionsgesuch war in erster Instanz abweislich beschieden und die hiegegen eingereichte Berufung vom Obergerichte wegen Versäumung der 11 tägigen Frist als desert zurückgewiesen worden. Dieses Desertionserkenntniß wurde vom obersten Gerichtshofe aufgehoben, aus folgenden Grunden: 1) Wenn auch das Prozeßgesetz v. 17. Nov. 1837 durch die im §. 114 enthaltene Bestimmung das Konkursverfahren in Ansehung der zu beobachtenden (Berufungs-) Förmlichkeiten dem Exekutionsverfahren im Wesentlichen gleichgestellt hat, so macht es doch schon eine nähere Betrachtung des Wortlautes dieser geseglichen Bestimmung in hohem Grade zweifelhaft, ob dieselbe auf den vorliegenden Fall überhaupt, eine Anwendung finden könne. Denn das Gesetz spricht hiern. vom „Konkurs-=verfahren.“ Dieses Letztere kann aber unstreitig nicht fruher, als der Universalkonkurs selbst seinen Anfang nehmen und nachdem dieser gemäß Kap. 19 §. 3 der GO. erst mit der Ausschreibung der Ediktalien beginnt, eine solche Ausschreibung aber in dem gegenwärtigen Falle zur Zeit des eingekommenen Restitutionsgesuches noch nicht stattge- Lerufnazsfrist. Konkurdrröffaung. Restitutlonsgesuch. 79 funden hatte, so kann auch die in erster Instanz über dieses Restitutionsgesuch ergangene Entscheidung als berrits „im Konkursverfahren’“ erlassen nicht betrachtet werden. 2) Hievon aber auch abgesehen muß jedenfalls die im §. 114 des Prozeßgesetzes unter Hinweisung auf §. 108 in Ansehung des Konkursverhängenden Erkenntnisses statuirte Ausnahme auch für jene Erkenntnisse gelten, welche die Zulässigkeit einer Restitution wider jenes rechtskräftige Urtheil zum Gegenstande haben. Denn da dergleichen Erkenntnisse immer hin und nothwenvig zugleich auch die Entscheidung der Frage enthalten, ob es bei dem rechtskräftigen Beschlusse auf Konkurseröffnung sein Bewenden habe, so fallen sie offenbar mit diesem Beschlusse in Eins zusammen, es muß ihnen ganz die nämliche Wirkung und Bedeutung zukommen, als wenn es es sich vorerst um die Frage der Konkurseröffnung selbst noch handeln würde. Dieselben Motive, welche den Gesetzgeber bewogen haben, in Ansehung der Erkenntnisse über diese letztere Frage eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des §S. J14 zu statuiren, insbesondere die Rücksichten auf das mit dem Beschlusse auf Konkurseröffnung verbundene große Präjudiz, passen in gleichem und völlig ungeschwächten Maaße auch auf sie; es wäre daher dem unverkennbaren Geiste des Gesetzes um so gewisser entgegen, sie an strengere Formen, als den konkursverhängenden Brschluß selbst, gebunden zu erklären, als 3) dergleichen Urtheile auch schon nach der Art und Weise ihrer Entstehung und nach der Beschaffenheit ihrer dießfallsigen Voraussetzungen mit dem Beschlusse auf Konkurseröffnung und dem Prioritätserkenntnisse sich auf völlig gleicher Stufe befinden, indem sie gleich diesen letzteren eine vollständige Verhandlung der Sache (plenariam causac cognitionem) voraussetzen, 80 Richterliches Ermessen. Feststellung einer Mäcklergebähr. G. Kap. 19 §. 16 Nr. 4 vgl. mit Kap. 16 8. 1 Nr. 5 et in not. lit. f. welche bei keiner andern im Laufe des Konkursverfahrens wie immer zur Sprache kommenden Frage in diesem Maaße gefordert wird. OAGE. vom 11. Sept. 1845. Nr. 800"“°. 4. Richterliches Ermessen, insbesondere oberrichterliches Amt, zur Feststellung einer Mäcklergebühr., wenn die versuchte Nachweisung eines üblichen Betrags mißlungen ist. Bgl. Bd. 1 S. 48, 318. Der vom klagenden Unterhändler zufolge Interlokutes unternommene Beweis, daß 1% des Kaufpreises ein für die in Frage befindlichen Dienste übliches Honorar sei, war von dem in erster Instanz urtheilenden Obergerichte für vollständig geführt erachtet worden. Der oberste Gerichtshof hingegen sah ihn für ganz mißlungen an. Nach der hierüber gegebenen Ausführung heißt es in den Motiven des oberstrichterlichen Urtheils weiter: „Die Folge des Mißlingens der klägerischen Beweisführung in diesem Punkte konnte nur darin bestehen, daß es bei der gesetzlichen Regel des fr. 3 de pro-Jenet. (50, 14) und der Anmerk. zum bayer. LR. Th. IV Kap. 9 §. 16 Nr. B lit. f. sein Bewenden hat, wornach der Richter im Zweifel das Prorenetikum nach billigem Ermessen festzusetzen hat. Im Hinblicke auf die Vorschrift der G. Kap. 15 §. 9 Nr. 1 war auch dieser Punkt hieher erwachsen, zumal die Elemente zu seiner Erledigung sich nach der Aktenlage vorfanden. In diesem Belange schien nun die Summe von 400 fl. allen billigen Rücke sichten und Anforderungen zu entsprechen. * OAGE. vom 10. April 1847. Nr. 160½%% Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 6. Samstag, den 15. März 1851. Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. Nach der Gerichtsordnung Kap. XV 8. 11 Nr. 1 soll der Richter bei Entscheidung der Appellationsstreitigkeit zuvorderst die Formalia Appellationis sowohl bei selbiger als voriger Instanz ansehen, und wenn ein offenbarer Mangel daran befunden wird, die causam mit llebergehung der Hauptsache von Amtswegen pro deserta vel non devoluta erkennen. Diese Gesetzesstelle, welche in den Anmerkungen zur Gerichtsordnung J. c. lit. u. nur ihre Wiederholung findet, führt den Richter bei ihrer Handhabung auf verschiedene Schwierigkeiten. Sie läßt schon bei ihrem ersten Anblicke erkennen, daß sie nur einen, nämlich den Fall im Auge hat, wenn der, welcher Berufung zur zweiten Instanz ergriffen hatte (Appellant), vermüßiget ist, seine Beschwerde als Revident auch zur dritten Instanz zu bringen, nicht aber auch den, wenn auf die Berufung des Appellanten in zweiter Instanz abändernd erpame worden ist, und nien der Appellat als Revident sich zur dritten Instanz wendet. Denn wohl mit Recht bemerkt Seuffert in seinem Kommentar zur GO. Bd. IV. S. 139, daß es offenbar nicht angehen könne, eine Revision deßwegen als desert oder nicht erwachsen XVI. 82 Prüfung der Förmlichkelten der Vorinstanz. abzuweisen, weil auf Seite des Gegners der revidirenden Partei bei der von ihr zur zweiten Instanz ergriffen gewesenen Berufung eine Unförmlichkeit vorgekommen gewesen sei. Ebenso offenbar reicht für diesen Fall, wenn der Appellat Revident ist, aber auch der in den Blättern für Rechtsanwendung Band III S. 208 aus einem oberstrichterlichen Erkenntnisse entnommene Grundsatz nicht durch, nach welchem der oberste Richter nur offenbar vorliegende Mängel der Berufung zu beachten, nicht aber auch darüber, ob alle Förmlichkeiten in IIda beobachtet worden seien, besondere Nachforschungen anzuordnen haben soll. Zur Lösung der sich hierbei ergebenden Hauptfrage, in wie weit nämlich der Richter der dritten Instanz, wenn sich schon in zweiter Instanz stattgehabte Mängel ergeben, berufen oder berechtigt sei, nicht blos die Reoision zurückzuweisen, sondern auch das Erkenntniß der zweiten Instanz außer Wirksamkeit zu setzen, müssen vielmehr verschiedene Unterscheidungen getroffen werden. Zunächst kommt es I. darauf an, ob die zur dritten Instanz nothwendigen Förmlichkeiten bereinigt sind oder nicht. Stehen nämlich der Revision selbst schon formelle Hindernisse entgegen, kann schon diese Revision wegen formeller Gebrechen nicht zur materiellen Würdigung gelangen, dann ist dem Richter keine Veranlassung und keine Befugniß gegeben, auch noch die Förmlichkeiten der zweiten Instanz zu prüfen, sondern er muß die Revision schon wegen der in dritter Instanz mangelnden Formen von seiner Schnelle zurückwessen. Ist das Fatale zur dritten Instanz versäumt, oder fehlt die gesetzliche Revisions summe, oder ist die Revision nach den §S§. 51 —53 der Novelle vom 17. No- Präfung der Foͤrmlichkelten der Vorlustanz. 83 vember 1887 unzulässig, so bleibt dem Richter der dritten Instanz nichts übrig, als die Revision wegen dieser Mängel zurückzuweisen, mag nebstdem auch schon das Fatale in der zweiten Instanz versäumt gewesen sein, mag schon in dieser zweiten Instanz die Berufungssumme gefehlt haben, oder mag schon die Berufung zur zweiten Instanz sich als unzulässig dargestellt haben. Der Richter dritter Instanz hat nicht zunächst zu prüfen, ob in der zweiten Instanz die Förmlichkeiten beobachtet worden seien, sondern auf eine eingekommene Revision muß er sich znerst die Frage vorlegen, ob diese Revisson felbst als zu ihm gelangt betrachtet werden könne, und nur im Bezjahungsfalle dieser Frage ist seine weitere Thätigkeit zur Prüfung der auch für die zweite Instanz vorgeschriebenen Förmlichkeiten begröndet, während er sich im Verneinungsfalle nur auf eine Zurückweisung der unförmlichen Revision beschränken, und das auf eine schon unförmliche Berufung in zweiter Instanz erlassene Erkenntniß gleichwohl auf Verantwortlichkeit dieses Gerichtes zweiter Instanz fortbestehen lassen muß. In diesem Sinne hat sich der oberste Gerichtshof auch schon mehrmals ausgesprochen, insbesondere nebst dem schon in diesen Blättern Band X S. 318 berührten Falle am 13. Juli 1847 in Nr. 1310 *34¾%¼% am 18. Juni 1849 in Nr. 1012½/9 und am 13. März 1850 in Nr. 55073/66, in welchen Fällen die Revision lediglich zurückgewiesen wurde, obgleich im ersten Falle die gesetzliche Summe weder für die dritte noch für die zweite Instanz gegeben war, im zweiten Falle nebstdem, daß es an der gesetzlichen Summe zur dritten Instanz fehlte, schon die Berufung zur zweiten Instanz hätte als r□G 84 Prafung der Förmlichkelten der Vorinstanz. unzulässig zurückgewiesen werden sollen, und im dritten Falle sowohl die Berufung als die Revision nach de mGesetze vom Jahre 1837 als unzulässig zu erkläre n waren. Sind dagegen II. die Förmlichkeiten zur dritten Instanz bereinigt, und hat sofort nach der obigen Gesetzesstelle der Richter auch zur Prüfung der Förmlichkeiten der zweiten Instanz zu schreiten, so ist die Sache verschieden zu behandeln, je nachdem der Appellant oder der Appellat Revident ist. 1) der Appellant Revident, mit anderen Worten, führt die nämliche Partei zur dritten Instanz Beschwerde, die auch schon zur zweiten Instanz Beschwerde geführt hatte, so revidirt dieser Appellant entweder A. weil seiner zur zweiten Instanz gebracht gewesenen Beschwerde gar kein Erfolg gegeben war, weil durchaus konfirmatorisch erkannt worden ist, oder B. weil seiner Berufungsbeschwerde nur theilweise entsprochen, sohin theils konfirmato-=risch, theils reformatorisch gesprochen wurde. ad A. Dieß ist der Fall, den der Gesetzgeber bei Fassung der obigen Gesetzesstelle zunächst oder allein im Auge hatte. In diesem Falle wird dann auf dem Grunde dieser Gesetzesstelle die Revision des Beschwerdefuhrers lediglich zurückgewiesen, und zwar aus dem Grunde, weil seine Beschwerde schon zur zweiten Instanz wegen eines Formfehlers unstatthaft war. Hierbei ist es dann nicht nothwendig, auch noch das in zweiter Instanz erlassene Erkenntniß außer Wirksamkeit zu setzen, weil dasselbe mit dem Erkenntnisse der ersten Instanz gleichlautend ist, sohin die Pruͤfung der Förmlichkelten der Vorinstanz. 85 Wirkung die nämliche bleibt, mag mit der Zurückweisung der Revision auch das Erkenntniß llae außer Wirksamkeit gesetzt werden, oder mag man in IIlIa nur die Zurückweisung der Revision aussprechen. Es genügt, wenn wegen des in lla unterlaufenen Formfehlers die Revision ad IIIam für nicht devolut erklärt, und hierdurch die Möglichkeit vereitelt wird, im Wege der Rewvision eine Abänderung des erstrichterlichen, beziehungsweise des mit diesem oerstrichterlichen übereinstimmenden zweitrichterlichen Erkenntnisses zu erwirken. War aber in IIa theils bestätigend und theils abändernd erkannt worden, so ist weiter zu unterscheiden, ob der Appellat bezüglich der auf die von seinem Gegner ergriffen gewesenen Berufung erfolgte Abänderung sich beschwerend an die dritte Instanz wenden konnte, oder nicht. a) War die in Ila ausgesprochene Abänderung von der Art, daß dagegen der Appellat Revision zur dritten Instanz ergreifen konnte, dann ist die Revision des Appellanten, der seine zur zweiten Instanz gebracht gewesene Beschwerde, insoweit ihr in lla nicht willfahren worden war, nun auch zur dritten Instanz bringt, wegen des seiner Berufung schon in zweiter Instanz angeklebten Mangels auf den Grund obiger Gesetzesstelle lediglich zurück zuweisen, und der Richter dritter Instanz darf hiermit nicht zugleich auch das auf eine unförmliche Berufung in zweiter Instanz erlassene Erkenntniß außer Wirksamkeit setzen, und zwar aus dem Grunde nicht, weil der Appellat, zu dessen Nachtheil 86 Prüfung der Förmlcchkeiten der Vorinstanz. das Erkenntniß Ilae erlassen worden war, sich dabei beruhigte, weil durch diese Beruhigung auch das auf eine unstatthafte Berufung erlassene Erkenntniß in Rechtskraft überging, und die Sache zur dritten Instanz durch den Appellanten nur insoweit gebtacht ist, als seiner Beschwerde nicht schon in der zweiten Instanz willfahrt worden ist. b) War aber dem Appellaten, z. B. wegen mangelnder Summe, keine Möglichkeit gegeben, gegen den abändernden Ausspruch LIae Beschwerde zum obersten Richter zu führen, dann hindert diesen obersten Richter nichts, auf den Grund obiger Gesetzesstelle, dem Rechte dieses Appellaten, wieder dadurch aufzuhelfen, daß er mit der Zurückweisung der Revision zugleich auch die Unstatthaftigkeit der Berufung ad IIam ausspreche, und mit diesem Ausspruche das auf die unstatthafte Berufung erlassene Erkenntniß Ilae zugleich außer Wirksamkeit setze. 2) Ist der Appellat Revident, so revidirt er entweder, weil auf die Bernfung seines Gegners in IIa bestätigend oder abändernd erkannt wurde. A. Revidirt er, weil bestätigend erkannt worden ist, welche Revision nur für den Fall eintreten kann, wenn Appellat der Berufung seines Gegners adhärirt hatte, und dleser Adhäsion in Ila nicht willfahret wurde, dann wird wegen des schon in IIa stattgefundenen Mangels, mag solcher der Berufung des Appellanken oder der Adhäsion des Appellaten entgegengestanden sein, die Revision des Appellaten lediglich zurückge- 88 Prüfung der Förmlichkelten der Vorinstanz. a)das zweitrichterliche Erkenntniß seinem ganzen Inhalte nach aufzuheben, oder 5) seine Bitte geht nur auf eine theilweise Abänderung dieses Erkenntnisses. ad a) Hier wird mit der Entdeckung und dem Ausspruche der Unstatthaftigkeit der Berufung zur zweiten Instanz zugleich auch das in dieser zweiten Instanz erlassene Erkenntniß außer Wirksamkeit gesetzt, und zwar aus dem Grunde, weil hier der Revislonsbitte schon aus formellen Gründen zu entsprechen ist, welche Förmlichkeiten, wenn auch nicht von den Parteien angeregt, doch von Amtswegen berücksichtigt werden müssen. In dieser Weise hat der oberste Gerichtshof erkannt am 29. November 1844 in Nr. 109/¼, am 3. Januar 1844 in Nr. 354"/3, und am 17. Okt. 1813 in Nr. 1683°/ 3/88. Im ersten dieser Fälle hatte die erste Instanz in einer Spoliensache ausgesprochen, daß der antizipirte Beweis und Gegenbeweis zu erheben sei. Auf hiergegen von dem Kläger ergriffene Berufung wurde, seiner Beschwerdebitte entsprechend, mit Umgehung eines Beweises sogleich auf Restituirung des Spoliums erkannt. Auf die nun hiergegen von dem Verklagten ergriffene Revision mit der Bitte um Zurückweisung der Spolienklage und eventuelle Erhebung der Beweismittel nach dem Erkenntnisse der ersten Instanz, wurde in IIla ausgesprochen, daß gegen den Ausspruch der ersten Instanz eine selbstständige Berufung ad llam nicht stattgefunden habe, solche daher als unzulässig zuruckgewiesen, und das auf sie erlassene Erkenntniß der zweiten Instanz außer Wirksamkeit gesetzt werde. Im zweiten Falle hatte die erste Instanz den Eid des Klägers für verweigert erklärt mit dem Beisatze, daß nunmehr in der Hauptsache zu erken- Prüfung der Förmlichkeiten der Vorinstanz. 89 nen sei. Auf Berufung des Klägers war in zweiter Instanz erkannt, daß der ihm deferirte Eid nicht für verweigert zu halten, sondern von ihm vor seinem Gerichte abzuleisten sei. Auf hiergegen von dem Verklagten ergriffene Revision mit der Bitte, es bei der in erster Instanz ausgesprochenen Eidesverweigerung zu belassen, wurde in revisorio erkannt, daß eine Berufung gegen den erstrichterlichen Bescheid zur zweiten Instanz unzulässig gewesen, daher das Erkenntniß dieser zweiten Instanz außer Wirksamkeit gesetzt werde. Im dritten Falle hatte in einem eingeleiteten allgemeinen Debitverfahren, sohin im Erekutionsverfahren, die erste Instanz die Inventarisation des Vermögens und Aufstellung eines Massekurators beschlossen. Auf hiergegen von dem Gemeinschuldner nach 14 Tagen ergriffene Berufung war dieser Beschluß in zweiter Instanz aufgehoben worden. Auf die von mehreren Gläubigern hiergegen binnen 14 Tagen überreichte Revision mit der Bitte um Wiederherstellung des Beschlusses der ersten Instanz wurde in IIIa erkannt, daß die Berufung von der ersten zur zweiten Instanz als desert abzuweisen sei, es sohin bei dem Beschlusse der ersten Instanz sein Verbleiben habe. ad 9) Beantragt aber Appellat und Revident nur eine theilweise Abänderung des Erkenntnisses der zweiten Instanz, dann kann dem entdeckten, in zweiter Instanz unterlaufenen Formmangel gar kein Erfolg gegeben werden, weil das Erkenntniß Ilae, insoweit sich Appellat und Revident bei demselben beruhigt hat, unveränderlich zu Recht besteht, und wegen der nun in Mitte liegenden Rechtskraft nicht mehr abgeändert oder aufgehoben werden kann, ein theilweises Bestehen und theilweises Aufheben eines 90 Ueber vie Fragestellung. und desselben Bekenntnisses aber nicht möglich # ich ist. Vergleiche Seuffert's Kommentar Band IV S. 139 und folgenve. Geigel. Arber die Fragestellung nach Art. 5 des Gesetzee von 29. Ang. 1848 (Abänderungen des I. Tyh. v. Ste##. betr.). Während gemäß Art. 5 des Ges. v. 29. Aug. 1848 der Strafgrad davon abhängt, ob der Tod als wahrscheinlich vorausgesehen werden konnte, pflegt noch heute bei einigen Schwurgerichten die Frage dahin gerichtet zu werden; ob der Angeklagte den Tod als wahrscheinlich voraussehen konnte, was natürlich die Geschworenen verleitet, die subjektiven Strafminderungsgründe, welche schon durch andere Gesetzesbestimmungen gewürdigt sind, nämlich: Hitze des Zornes, unverschuldete Trunkenheit, Geistesbeschränktheit, Altersschwäche, Gemüthskrankheit u. dgl., ihrer Beantwortung jener Frage zu Grunde zu legen. Zwischen demjenigen, welcher mit vorbedachtem Entschlusse die Mißhandlung vollführt, und demjenigen, der sie in der Hitze des Zornes verübt, ist im Art. 5 bereits durch Aufstellung zweier Strafgrade unterschieden. Dem mit Vorbedacht Handelnden wird oft die Fähigkeit, die Wahr, scheinlichkeit eines Erfolges einzusehen, belgemessen, dem Zornigen abgesprochen werden müssen; darum darf aber die Frage über den als wahrscheinlich vorauszusehenden Tod nicht zum Nachtheile des Ersteren und zum VWorthelle des Letzteren beantwortet Ueber die Fragestellung. 91 werden, sonst würde der Unterschied zwischen Vorbedacht und aufbrausender Leidenschaft, welcher schon durch ausbrückliche Gesetzesbestimmung berücksichtigt ist, abermals angerechnet. So bei Anwendung des Art. 3 des gedachten Gesetzes, welcher die Strafmilderung bei beschränkter Zurechnungsfähigkeit festsetzt. Die Frage über den als wahrscheinlich vorauszusehenden Tod wird hier, wenn sie auf die Person des Angellagten gestellt wird, von den Geschworenen aus Rücksicht auf die Verwirrung der Sime oder des Verstandes des Angeklagten verneint werden, während sie dann noch eine weitere Frage zu beantworten haben, deren Zweck es ist, gerade jene Verwirrung der Sinne oder des Verstandes erst festzustellen und ihre Anrechnung zu bewirken, für welche Art. 3 dem Richter zu sehr bedeutender Strafminderung Raum läßt. Bei Beantwortung der Frage über den als wahrscheinlich vorherzusehenden Tod muß daher die verletzende Handlung, wie sie in die Sinnenwelt hervortritt, abgesehen von der individuellen oder augenblicklichen psy— chischen Lage des Thäters, zur Norm der Beantwortung dienen; und damit sie wirklich dazu diene, muß die Richtung der Frage auf die Person des Angeklagten vermieden und vielmehr im Einklange mit den Worten des Gesetzes gefragt werden: „ob der Tod des N. als wahrscheinlich vorausgesehen werden konnte?“ t . h.. 92 Elbesleistung von Ruralgemeinden. Unelg. Gemeindesachen. Mittheilungen ans der Praris. 1. Ekdeslelstung von Ruralgemeinden. Uneigentliche Gemelndesachen. Bgl. Bb. 3 S. S3, 256; Bd. 4 S. 8 Nr. 4, Bd. 10 S. 28; Bi. 11 S. 155. In einem vorgekommenen Falle, die Entschädigungsklage eines Schäfereiberechtigten gegen die pflichtige Gemeinde wegen Schmälerung des Schaaftriebes durch Kultnr von Oedungen betr., war in Bezug auf einen von den Beklagten zu leistenden Reinigungseid erkannt worden, derselbe sei durch drei, vorbehaltlich des klägerischen Erinnerungsrechtes, von der Gemeinde zu wählende Gemeindemitglieder zu schwören. Darüber führte der Kläger Beschwerde, indem er die Ableistung durch die Glieder des Gemeinde-Ausschusses verlangte. Der oberste Gerichtshof erkannte bestätigend, aus folgenden Gründen: „Wenn es sich um eine wahre und eigentliche Gemeinde-Angelegenheit im engsten Sinne des Wortes handelte, wobei die Gemeinde als eine politische und administrative Korporation mit den ihr in dieser Eigenschaft vorgesteckten Endzwecken in Betracht käme, so würde allerdings der Gemeinde-Ausschuß als die organische Vertretung der Gemeinde in allen ihren Angelegenheiten nach §. 102 u. 103 des Gemeindeediktes ohne neue Wahl schon diejenigen Personen in sich begreifen, welche einen der Gemeinde aufgetragenen Eid abzuleisten hätten, weil dieser Ausschuß alsdann auch schon von selbst dasjenige Recht zu wahren und seine Ausübung zu handhaben hätte, in Ansehung dessen sich ein solcher Prozeß ergeben könnte. Handelte es sich z. B. um Eldesleistung von Ruralgemelnden. Unelg. Gemeindesachen. 98 ein der Gemeinde zur Erbauung eines Schulhauses oder Leistung eines Bezirks-Konkurrenz-Beitrages gegebenes Darlehen, so zeigte sich die Beschwerde des Klägers gegründet, nur etwa mit dem Vorbehalte, diejenigen bereits abgetretenen Mitglieder eines früheren Gemeinde-Ausschusses zum Eide beizuziehen, welche von der Sache die beste Wissenschaft hätten. Allein im gegebenen Falle handelte es sich statt dessen um eine Entschädigung, welche der Gemeinde nur wegen eines beschädigenden Faktums ihrer einzelnen Mitglieder obliegen soll, wobei also das zufällige Zusammentreffen der Gesammtheit der letzteren den Anlaß darbot, diese Sache als Gemeindesache zu behandeln*)... . . . . ... Bei dem eigentlich beschädigenden Faktum war daher die frühere und jetzige Verwaltung der Gemeinde unbetheiligt und passiv; nirgends traten administrative Amtsbefugnisse derselben in Wirksamkeit; aus diesem Grunde wurde auch die Streitgenossenschaft und Progeßvollmacht nicht vom Ausschusse, sondern der ganzen Gemeinde aufgerichtet.. .. . . Eben darum können aber auch nur die einzelnen Mitglieder, nicht aber die von dieser Sache in ihrem amtlichen Wirken nicht zunächst berührten Vorsteher und Bevollmächtigten der Gemeinde von der wahren Bewandtniß der Sache eine genaue Wissenschaft haben. Da nun die Frage, wer den Eid für eine Korporation zu leisten habe, immer in Erwägung der vorwaltenden Umstände nach richterlichem Ermessen zu erledigen ist, so zeigte sich die Revisionsbeschwerde des Klägers, welche den zuerkannten Reinigungseid *) Vgl. Anmerk. zur GO. X §. 10 lit. f.; „und alle Gemeindeglieder in Sachen, welche die Gemelnde sowohl in corpore; als jeden und singulos de unlversltate betreffen, wie z. E. in Gemeinwelds--, Holzschlagsund dergleichen Sachen“. 94 Beweis über übliche Groͤße des Mäcklerlohnes. dem Gemeinde-Ausschusse auferlegt sehen wollte, als ungegründet“. DAGE. v. 9. März 1817. Nr. 81414¼5. 2. Bewels über übliche Größe des Mäcklerlohnes. Leistung eines wirklichen Unterhändlers, im Gegensatze bloßer Vermittlung der Elnleitung eines Geschäftes. Der Gegenstand eines Rechtsstreittes war die Mäcklergebuhr zu 1 Pct. des Kaufpreises (von 187000 fl.), welche der bei der Einleitung eines zu Stande gekommenen Gutskaufes thätig gewesene Kommissionär vom Verkäufer in Anspruch nahm. Unter Anderem wurde dem Kläger zu beweisen aufgelegt: daß 1% des Kaufpreises (oder wie viel weniger) ein in solchen Fällen ubliches Honorar sei. Dieser Beweis wollte durch die jene Ueblichkeit im Allgemeinen bejahenden Aussagen zweier Münchner Negozianten gefuhrt werden, in deren Würdigung die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung sagen: „Der in Frage befindliche Beweis ist dem Kläger gänzlich mißlungen; denn 1) seine beiden Zeugen, so weit sie sich einer solchen Annahme günstig aussprechen, haben nicht über eine positive Thatsache, die sie mit eigenen Sinnen wahrgenommen, ausgesagt, sondern nur eine Folgerung aus ihrer Beobachtung anderweitiger Vorgänge gezogen, sind mithin nicht sowohl als Zeugen, als vielmehr als Sachverständige in Betracht zu ziehen, so daß sie durch ihre Uebereinstimmung auch nicht jene formelle Wahrheit zu begründen vermögen, wie sie das Ergebniß der Bestätigung durch zwei klassische Zeugen ist; 2) dieselben vermochten auch nicht einen einzigen besonderen Fall zu bezeichnen, worin ein Ho- 90 Freigebung von Mitverklagten. Unzulässige Klagänberung. 3. Frelgebung von Mitverklagten. Unzulässige Klagänderung. Eine Klage auf Schutz im jüngsten Besttze eines Weiderechtes war gegen fünf Personen gerichtet, welche in der Klagschrift als Besitzer von Theilen des Waldes bezeichnet waren, auf welchen die Servitut zustehen sollte. Aus der Vernehmlassung auf die Klage ergab sich, daß einige der Verklagten keinen Antheil an dem fraglichen Walde haben. Der Kläger erklärte nun, diese Personen von der Klage freigeben zu wollen. In Beurtheilung dieser Erklärung sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Die Kläger vermeinen zwar ihre Klage in dieser Bezlehung dadurch emendirt zu haben, daß sie replicando den A. R. und M. H. von solcher freigelassen hätten; allein in dieser Freilassung würde nicht eine bloße Emendation, sondern vielmehr ein nach Kap. 4 F. 13 der GO. unzulässige Mutation der Klage in ihrem Hauptwerke liegen. Komment. u. d. GO. Bo. 2 S. 166. DAGE. v. 26. Januar 1817. Nr. 711"½8. bureaus solche vermittelt (durch Kundgebung von Kaufsliebhabern, Uebermittlung von Guteanschlägen, durch einzelne Erkundigungen und Porrespenvenen) o'gl. OUGE. vom 28. März 1813, Nr. 586 2. Allein für eine dergleichen blos einleltende Vermlitlung kann nicht so viel begehrt werden, als für eine bis zum Kaufabschlusse selbst eingreifende Mitwirkung. Kedakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 7. Samstag, den 29. März 1851. Die christliche Eidesformel. Das königl. bayer. Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 setzt in den Artikeln 110 und 157 die Eidesformel für Geschworene und Zeugen dahin fest: „Ich schwöre, so wahr mir Gott helfe.“ Hiernach ist kein Unterschied zwischen Christen und Nichtchristen gemacht und das Emporheben der drei ersten Finger ist ebenfalls den Christen nicht vorgeschrieben, sondern Geschworene und Zeugen ohne Unterschied der Religion und des Geschlechtes sollen „mit emporgehobener Rechten“ schwören 1). In gleicher Art bestimmen auch die neuen österreichischen 2) und preußischen ) Gesetze über das Verfahren in Strassachen. Es erheben sich aber Stimmen gegen diese Eidesformel und gegen die Unterlassung des Emporhebens der sogenannten drei Schwörfinger nicht 1) Gesetzblatt v. J. 1818. S. 280, 300. 2) Strasprozeßordn. v. 17. Januar 1850. §. 179, 318. 2) Verordn. v. 3. Januar 1819. 8. 97. TVI. 98 Die christliche Eldesformel. nur mündlich, sondern auch in Zeitschriften “); man wollte einen solchen Eid für nichtchristlich anerkennen, ja man gab sich hie und da der Ansicht hin, ein solcher Eid sei nicht bindend und es kam sogar var, daß eine Partei von der Geistlichkeit den Ausspruch wünschte, daß der gegen jene Partei in einer Civilsache geleistete Eid deßhalb ungültig sei, weil der Schwörende erklärt hatte, er gehorche zwar der Obrigkeit, indem er die drei Finger empor richte und der Eidesformel noch die Worte beisetze: und sein heiliges Evangelium;z er halte dieses aber nicht für wesentlich zur Gültigzeit seines Eides. Es liegt nicht in der Wissenschaft des Juristen und nicht in dem Berufe desselben, sich auf theologische Erörtemungen?) einzulassen und eben so we nig sind diese Blätter legislativen Abhandlungen gewidmet. Es sollen daher hier nur die Fragen erörtert werden, ob der Richter einen Eid, welcher nur in der Form der erwähnten neueren Gesetze geleistet wurde, für gültig und demgemäß den Bruch solchen Eides als strafbaren Meineid erklären könne und müsse; ob dieß insbesondere auch bei einem Eide der Fall sei, welcher in einer anderen als in einer Strafsache geschworen wurde; dann ob es in der Zuständigkeit der Geistlichkeit liege, über die 4) Deutsche Zeilschrift für #ntgliche Wissenschaft und christliches Leben. Jahrgang 1850. Nr. 8 und 9 dann 46. — Epangellsche iann msen7 Jahrgang 1850, S. Z10. Klrchl. Zeitfragen, 1850. Nr. 17. 6) Kenntniß der Quellen der Religionslehren muß indessen der Jurist haben, wenn er vom Eide — und eben so wenn er von den Ehescheidungsgründen handeln will, so wie auch der Theologe ohne gründliche Kenntniß des Kirchenrechtes sich in diese Rechtsmaterlen nicht wagen soll. Die chrisiliche Eldesformel. L Galtigkelt oder Ungültigkeit eines vor Gericht geleisteten Eides sich auszusprechen. — Der Eid muß in einer Form verlangt und ges schwoven werden, welche zu der Ueberzeugung berechtigt, vaß der Schwörende das ihm Heiligste ur Bestätigunn der Wahrhaftigkelt seiner Zusage oder ussage anruft. Divus Pius jurejurando, quod Propria superstitione juratum est, staudum rescripsit é). Bei den Heiden, welche von Gott nichts wußten und denen irdische Dinge das Heiligste waren, konnte mit rechtlicher Wirkung „bei dem eigenen Haupte“ oder „bei dem Haupte der Söhne“ oder „bei dem Haupte des Regenten“ geschworen werden?); ferner „bei dem Schwerte“ oder „bei dem Bartes).“ Je mehr aber die Idee eines lebendigen Gottes herrschend wurde, desto mehr näherte sich auch der Eid einer Anrufung Gottes und den Uebergang bildete der Eid „bei dem Wohle des Schwörenden“ (per salutem meam), indem man annahm, daß hierdurch bei der Gottheit geschworen sei"); ferner der Eid „beim Schutzgeiste des Kaisers“105); endlich *) Fr. ö. S. 1. D. de jurejor. (12, 2) Winer, biblksches Realwsrterbuch, voce Eid. 7) Fr. 5. pr. vergl. mit Fr. 3. S. 4 und Fr. 4. D. I. c. Ovid, trist. S. Silius, Ual. 16. Dergleichen Eide Verbot Christus, Matth. V, 31. S. auch Jak. V, 12. *) Grimm, deutsche Rechtsalterthümer, S. 890, 8990.— Der Eid „per capillos — per caput“ wurde verboten in Nov. 77, cop. 1 F. 1. In der Eidesformel Ungereimtes zu vermeiden gebtetet der Reichsabschied v. J. 1555. §. 107. Emminghaus corpus jur. german. (zwelte Aufl.) S. 211. ) Fr. 5. pr. Fr. 38. D. eod. — Der Eid por salmem war jedoch nur wirksam, wenn er in dieser Art deferirt war. 10) Er. 13. H. ult. eod. 100 Die christliche Eidesformel. der Eid „bei den Göttern“ oder auch selbst „per Deum“, insoferne darunter der wahre Gott noch nicht verstanden, sondern nur geahnet war 11). Mit der Erkenntniß des wahren einzigen Gottes verband sich von selbst die Ansicht, daß der Eid nur dann bei dem Heiligsten geleistet werde, wenn er bei diesem Gott als einem allwissenden Wesen geschworen wird und deßhalb wurde von Abraham und ebenso von den Israeliten „bei dem höchsten Gott“ — „bei dem Gott des Himmels und der Erde“ geschworen 12) und es kam auch dort schon vor, daß dem Schwörenden der Eid vorgesagt wurde und er nur die Worte „Ich schwöre“ aussprach 12). Die Einführung des Christenthums hatte nach dem bekannten Ausspruch Christi „daß er nicht gekommen sei, das Gesetz umzustoßen, sondern es zu erfüllen“ 14) keine Aenderung oder Vermehrung der alttestamentarischen Eidesformel zur Folge; im Gegentheil Christus selbst, als der Hohepriester ihn „bei dem lebendigen Gotte“ beschwor, zu sagen, ob er Gottes Sohn sei, tadelte diese Eidesformel nicht, sondern antwortete hierauf 15), und die mehrfachen Anrufungen „Gottes als Zeugen“ deren der Apostel Paulus sich bediente 15), 11) Fr. 3. 8. 4. Fr. 33. D. eod. Grümm, a. a. O. 891 S. . U)1MoseXlV22X112324111V239— 2 Mose X#n, 11. — 5 Mose V, 13; X, 20. S. auch 2 Chron. VI, 22. 23. 12) 1 Mose XII, 23. 24; IXIV, 14) Matth. V, ir. 14) Matth. XXVI, 63. 61. 1°5) Röm. I, 9. — 2 Kor. XI, * — Gal. I, 20.— Phll. I, 8. — 1 Thess. I. . 10. — Hebr. V 13. 17. — Daß in jenen Amufungen Eide enthalten waren, ist anerkannt in can. 2. caus. XIXII. qu. 1. Die christliche Elbesformel. 101 sind klarer Beweis, daß man diese Art des Eides auch bei den Aposteln für genügend und für die höchste religiöse Betheuerung hielt. In den ersten Zeiten des Christenthums, wo man strenge auf Wahrhaftigkeit und den Gebrauch des Eides für nicht wohl erlaubt hielt 17), kommt eine bestimmte Eidesformel nicht vor. Kaiser Justinian schrieb im Jahre 535 zwar eine Eidesformel für die Beamten vor 15), nach welcher diese „zu Gott dem Allmächtigen und seinem eingeborenen Sohne Jesu Christo, unserm Heiland, auch zum heiligen Geiste, ingleichen zur heiligen und glorreichen Mutter Gottes und ewigen Jungfrau Maria, ferner auf die vier Evangelien, die der Schwörende in seinen Händen halte, auch zu den heiligen Erzengeln Michael und Gabriel“ zu schwören und zu erklären hatten „daß wenn sie den Eid nicht halten würden, sie hienieden und in Zukunft bei dem furchtbaren Gerichte Gottes und Unseres Heilandes Jesu Christi in Gemeinschaft gehen wollen mit dem Judas und Theil haben an dem Aussatze des Giezi ½) und dem Schrecken des Kain“. Man sieht es dieser Eidesformel auf den ersten Blick an, daß die damals versuchte Einigung zwischen der morgenländischen und abendländischen Kirche nicht Wurzel geschlagen, vielmehr die orientalische Form auf jene gesetzliche Festsetzung des Beamteneives Einfluß hatte: die abendländische 17) Arnold, wahre Abbildung der ersten Christen. Leipz. 1732. S. 654, 658 — 660. Plin. epist. X. 97. — Die Zulässigkelt des Eldes ist anerkannt can. 2. 3. cause XIII, qu. 1 165) Nov. 8. Anhang. 15) Giezl (Gehaft), Diener des Elisa, wurde wegen Betrugs mit Aussatz gestraft. 2 Könige V. Die christliche Ekdesformel. 109 Meineid vor dem Altar oder bei den Reliquien der Heillgen gewarnt wird 25); allein die Nochwendi keit solcher Zusätze ist nirgends ausgesprochen; im Gegentheil, in einer anderen Stelle des canonischen Rechtes6) sagt Augustinus, daß er die Eidesformel „bei Gott“ oder „Gott ist mein Zeuge“ oder „Christus weiß es“ für genügend erachte. Auch hat das canonische Recht die einfache Formel: Sic te Deus adjuvet, für die Zeugen vorgeschrieben?). Die Reformation änderte nichts an der Eidesformel; im Gegentheil, es ist anerkannter Grundsa der Protestanten, daß das canonische Recht ** für sie in allen jenen Gegenständen subsidiäres Recht ist, welche weder durch die Reformation abgeändert sind, noch den Grundsätzen der Reformation widerstreiten 25); daß insbesondere in der Lehre vom Eid auch das vanonische Recht anwendbar sel 29). Ja es were eine Aenderung der von Christus und dem Apostel Paulus anerkannten Eidesformel oder ein Zusatz zu solcher den Grundsätzen der Reformation geradezu entgegen, weil diese sich zur Aufgabe 3½) Cen. 12. zann XXII. qu. 1. 26) Can. 14. S. 1. I. c. — Hic perpensa ratione et consideratione librata, cum magno timore dico: „Coram Deo“ aut „testis est Deus““ aut „acit Christus“ sic essel in animo meo; et yideo, quia plus est, id est quia amplius est, quam est est, non non. 21) Can. 6. causs XXXV. qu. 6. %) J. H. Boehmer, jus eccl. prot. tom. I. lib. L tit. 2. 8. 58. pag. 121. seq. — C. L. Boehmer, princ. jur. can. §. 51. — Schnaubert, Kirchenr. der Prot. und Kath. §. 65 flg. Elchhorn, Kirchenr. Bd. I. S70 flg. Richter, Klrchenr. §S. 70. 4% J. H. Boehmer. I. c. tom. I. Hb. 1 W 2. 8. 70. p. 135 und lib. II. tit. 24. S. 13. p 104 Dit christliche Gidesformel. gemacht hatte, das Christenthum auf die Einfachheit des Evangeliums zurückzuführen. Insbesondere sagt Luther 30); „Wenn wir schwören, fassen wir allzeit zwei Dinge zusammen, nämlich daß wir Gott um Hülfe und Schutz anrufen und die Strafe über uns selbst fluchen. Als wollten wir sagen: Als mir Gott helfe oder nicht; so ich den Eid halte, wolle er mir gnädig sein; wo ich aber damit Jemand betrüge, so strafe er mich.“ So einig hiernach die Reformation mit den Grundsätzen des canonischen Rechts in Beziehung auf die Eidesformel war, so begnügte doch hie und da die Sitte sich nicht mit der biblischen Eidesformel, sondern führte, wie schon aus den vorhin angeführten Stellen des canonischen Rechts hervorgeht, Zusätze zu der von Christus und dem Apostel anerkannten Eidesformel ein, indem man den Stabungsworten „So wahr mir Gott helfe"“ bald die Worte: „durch Jesum Christum“ #1) bald: „durch 32) sein (und sein) heiliges Evangelium“ bald „und seine liebe Heiligen“ ?/) hinzufügte. 7") Sehr natürlich war 20) Luthers Werke, Halle 1750. Bd. I. S. 2507. F. 102. 21) Dleser Zusatz kommt erst in den späteren Zeiten vor. Tevenar, Theorle der Bewelse. S. 85. u. unten Note 37. 22) Besser würde gesagt: durch sein heil. Evang. als und seln hell. Evang. Denn Gott hllft durch das Evangeltum. 22) Aures Bulla (1356) Csp. II. S. 3. Emminghaus, Corp. jur germ. S. 62. der zweiten Auflage. * Die belden letzteren Zusätze, welche schon in früherer Zeit vorkamen, haben wahrschelnlich ihren Grund darin, daß man die bekehrten Heiden, um fie von der beim Eldesschwur gewöhnlich gewesenen Berührung irdischer Die christliche GElvesformel. 105 es, daß diese in der heiligen Schrift nicht gegründeten Zusätze zum Streit zwischen Katholiken und Protestanten Anlaß gaben. Nachdem der Passauer Vertrag v. J. 1552. §. 10. gestattet hatte, daß die Beisitzer des Reichskammergerichts und andere Personen und Parteien entweder, „zu Gott und den Heiligen“ oder „zu Gott und auf das heilige Evangelium“ zu schwören haben 35), wurde im Reichsabschied von J. 1555, §. 107 und in der Reichskammergerichtsordnung v. J. 1555 Th. I. Tit. 57 bis 85 festgesetzt, daß sowohl die Kammerrichter und die Beisitzer, dann Gerichtsschreiber, Protonotarien, Notarien, Advokaten, Procuratoren u. s. w., als die Parteien, Zeugen und Sachverständigen, sie seien Katholiken oder Protestanten, „bei Gott und dem heiligen Evangelium“ schwören sollen. *6) Die ebenerwähnten Reichsgesetze waren indessen nur für die Eide gegeben, welche bei dem Reichskammergerichte zu leisten waren; für die Gerichte der einzelnen deutschen Länder gab es außer der Vorschrift der peinlichen Halsger. Ordn. keine gesetzliche allgemeine Eidesformel; es war daher den einzelnen Landesgesetzen und soweit diese nicht verfügten, der Praxis überlassen, ob die Christen nach der einfachen biblischen Form oder mit den Zusätzen schwören sollen, welche hie und da aufgebracht waren. Gegenstände (das Nähere hierüber s. unten) abzuhalten, das Evangellum oder die Rellqulen von Heiligen berühren und um dies nicht als bloße Form darzustellen, zugleich auf diese. Gegenstände mit schwsren ließ. *#) Emminghaus, a. a. O. S. 231. 16) Emminghaus, a. a. O. S. 241. 255—258. — Schon dle peinliche Gerichts-Ordn. Kalser Carl V. v. J. 1533. Art. 3. schrelbt den Beisatz vor: „und seine heiligen Evangelien. 108 Die christliche Eldesformel. des Richters ") vor, und weil der Schwörende dabei die Betbeuerungsformel auszusprechen hatte, wird diese noch heut zu Tage die Stabung genannt. Bei den Israeliten fruherer Zeit streckte der Schwörende bald seine Hand gegen den Himmel 5), bald legte er solche unter die Hufte desjenigen, dem er den Eid leistete 16). Bei den obenerwähnten eidlichen Betheuerungen, welche im neuen Testamente aufgezeichnet sind, ist von einer besonderen feierlichen Stellung nichts erwähnt. Es ist bekannt, daß schon die Apostel und eben so die nachfolgenden Verbreiter des Christenthums dahin strebten, heidnische Gebräuche, welche nicht wohl abgeschafft werden konnten, theils in Formen umzugestalten, welche dem Christenthum angemessen waren, theils ihnen eine christliche Bedeutung zu unterlegen. So auch beim Eid. Es wäre dem Christenthum entgegen gewesen, bei dem Bart, bei dem Zopf, bei dem Schwert zu schwören und sonach diesen irdischen Gegenständen eine Heiligkeit beizulegen; es durfte aber auch nicht gestattet werden, während der Ablegung des Eides bei dem wahren lebendigen Gott die Hand an jene irdischen Gegenstände zu legen, denn man lief Gefahr, daß der bekehrte Heide dann vermöge der Macht der Gewohnheit oder gar aus geheimer Anhänglichkeit an das Heidenthum mehr Werth auf die symbolische Handlung als auf die ausgesprochene Anrufung 44) Grimm, a. a. O. S. 899. — Der Stab war das Zeichen der Amitgewatt des Richters. Grimm, a. a. O. S. 1 16) 1. Mose n. 22. — 5. Mose IXXII. 40. 10) 1. Mose XIXIV. 2. XLVII. 29. — Wohl msglich, daß dlese Form darauf deutete, daß man die Lende als Sitz der Zeugungskraft ansah. Winer, a. a. O. Die christliche Eldesformel. 109 Gottes legen könnte. Mit dem Verbot des Eides bei irdischen Gegenständen 17) war die Entfernung des Berührens solcher Gegenstände bei Leistung des christlichen Eides nothwendig geworden: um aber der Volksgewohnheit nicht gänzlich entgegen zu sein, wandelte man die Berührung der erwähnten irdischen Gegenstände in eine Berührung — bald auch nur in eine Vorzeigung solcher Gegenstände um, welche dem Christen heilig waren. "8) Hierüber geben die Gesetze klaren Aufschluß. Der oben (Note 18) schon erwähnte vom Kaiser Justinian zu Konstantinopel vorgeschriebene Beamteneid geht dahin: Juro — per quntuor Evangelia, quae in manibus meis teneo; der Custos hatte, wie andere Officialen, nach Clem. Cap. 1. 8. 3. de haeret. (5:3) ad sancta Dei Evangelin corporaliter a se tactu zu schwören. Auch das Berühren der Reliquien der Heiligen kam vor, ist aber längst nicht mehr in Uebung.“") Die Bischöfe waren von Berührung des Evangeliums befreit und es wurde ihnen solches bei ihrer Eidesleistung nur vorgelegt 50); es galt dies als 31) Oben Note 7 und 8. 1) Von der körperlichen Berührung des Evangellums (oder der Reliquien der Heiligen) wurde der Eid ein körperlicher (lelblicher) genannt. S. auch Const. 1. Cod. si advers. vend. (2: 28). Cap. 10. X. de mejor. et obed. (1:33). Wenn man diesen Ausdruck noch jetzt anwendet, so ist dies ungeelgnet. 1%) J. H. Boehmer, I. c. tom. V. lib. 5. lit. 34. S. 11. 13. Haltaus, Elossar: voce Heilige. Permaneder kath. K. R. §. 606. Richter, a. a. O. §. 275. — Can. 5. causa XXXV. qu. 6. deutet in dem Worte alstao“ nur auf eine Vorzeigung der Religquten. Vergl. oben Note 21. 5% Nov. 123. Cap. 7. — propositis sanctis Evangellis. — Cep. 7. X. de jur. cal. (2,7) — pProposikis sed non Dieichrichliche Eldesfermel- 111 zuhauen. " &4). Eben desholb sagt Hommel 55)=Bidiçulus error pastorum rurnlium: digitos; duos. jurantes elevant, SS. Trinitatem deno-(are. Es sagt auch Luther 'é): „Wir pflegen zwei Finger aufzurecken, dieweil zu allen Sachen zwei Zeugen gefordert werden; derohalben dann die Z Finger, so anstatt der zwei Zeugen seien, die. zu Gott aufgerichtet werden, auf den rechten Gott weisen.“ 57) Erst in den jüngsten Jahrhunderten kam esaudr i Finger empor zu halten, und es lag dann- sehr nahe, daß man mit dieser neuen Uebung eine Beziehung auf die heilige Dreifaltigkeit verband. 58) Da, wo die schriftliche Eidesleistung statt der persönlichen estattet wurde, *) konnte vom Emporheben der Hand over der Finger keine Rede sein, denn im Augeubticke dieser Art der Eidesleistung bedarf man ja der Haud zum Schreiben 54 ) Die Praxis ließ nur die vorderen Glleder der zwel Finger abhauest und als eln in dieser Art Bestrafter wieder meineldig ward, wurde erkaunt, daß er „-zu deesem mahl“. i solcher Strafe- verschont und nur des Lanves okrwiesen werde. Corp 25 pract. ner. crim. E. B.qu. 47. Nr. Ib u 33. 55) Rhaps. Val. V. S. 113 zo 6. 8. 99 55 Auch dlel NAeuherung Luthers deutet varauf, daß man Hand und Finger emporheben ließ, um durch Bezlehung auf christlichs Grundsätze heldu#sschen Aberglanben. zu verdrängem. Vergl. noch Wernher, Obserr, tom I. P. 4. obe. 151. Nr. 141|g. Hommek, Bhrps. Tol. V. pag. 221. #) Freih. von Kreittmahr inen Anmerkungen zu Cod. jur. bav. jud. r. J. 1753. Cap. 10. S. 14. lit. d. — Oserrecchisch= allg. Ger. Ordn. v. J. 1781. §. 163. ) Cop.4. X. de sent. excom. (5,39) — propria manu duninxat praestiterit juramentum. — Preuß. Oer. Ordn. Th. I. Tit. 10. 8. 15. Bayer: Edikt üb. dle Slegemeßtgeen v. J. 1818. 8. 13. Preuß. Justrukt. . 30. Mai 1820= über den CEid der Standesherren. Enminghaus . a. O. Bd. II. S. 21. 112 Gesetzeskraft der deutschen Reichsgesetze. oder Unterschreiben des Eides. Die Sitte, daß Weiber und protestantische Geistliche die Vorderfinger der rechten Hand auf die linke Brust legen 5°0), wenn sie den Eid leisten, ist nicht allgemein und eben so wie die Berührung des Evangeliums von Seite der katholischen niederen Geistlichkeit großentheils außer Uebung gekommen, ja die ssterreichische allgemeine Gerichtsordnung v. J. 1781 §. 163 sagt: „Während der Ablegung des Eides soll der Schwörende den Daumen und die zwei ersten Finger der rechten Hand in die Höhe halten, er sei ein Geistlicher oder ein Weltlicher, eine Manns= oder Weibsperson“. (Schluß folgt.) Mittheilung aus der Prarie. Gesetzeskraft der deutschen Relchsgesetze. Die deutschen Reichsgesetze") haben auch hinsichtlich privatrechtlicher Gegenstände in allen ehemaligen Reichslanden auch ohne spezielle landesherrliche Bestätigung gesetzliche Gültigkeit erlangt, und gelten noch, wenn sie nicht in einzelnen Territorien ausdrücklich außer Wirksamkeit gesetzt wurden, oder durch Nichtausübung nach den hierüber bestehenden Rechtsgrundsätzen ihre Anwendbarkeit verloren haben. OA#E. vom 2. Dez. 1848. Nr. 15544¾¼ 7. Vgl. auch OAGE. vom 10. Feb. 1846. Nr. 3861¾4. 20) Malblank, de jurejur. §. 92. Glück, Pand. Bd. XII. 8. 701. *) Es handelte sich in dem gegebenen Falle von der Gesetzeskrast des Reichsabschiedes von 1551 bezüglich der gerichtlichen Errichtung der Verträge zwischen Juden und Christen in der Stadt Regensburg. Nedakteur: J. A. Seufert. Verl.; Palm & Enke 1. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 8. Samstag, den 12. April 1851. Pie christliche Eidesformel. (Schluß.) Aus dem bisher Gesagten geht klar hervor und es ist vollkommen bewiesen, ja von allen Rechtslehrern anerkannt 51), daß der christliche Eid seiner Natur und seinem Wesen nach nur in der Anrufung Gottes bestehe, und daß die Beisätze „und sein Evangelium“ oder „und seine Heiligen“, ferner das Berühren oder Vorzeigen des Evangeliums oder der Reliquien, das Emporstrecken der Hand oder der Finger, insbesondere der sogenannten drei Schwörfinger 62), dann das Aufstellen eines Kru-* B. J. H. Boehmer, l. c. tom. I. Ub. 2. lit. 24. §. 54 „c. p. 1208 s0. Tevenar, v. Beweis, S. 84, 85. Glück, Pand. Bv. XIl, §. 790. Eichhorn, Kirchenr. Bd. 11 S. 541. Walter, Kirchenr. §. 353, 354. Brendel, Kirchenr. S. 496, 499. Richter, Kirchenr. §. 275. Permaneder, Kirchenr. §. 606. Leue, von der Natur des Eldes. Aachen und Leipzig 1836. Göschel, der Eld nach seinem * Begriffe und Gebrauche. Berlin 1837. S. 100, 151. *:) Wer keine Finger hat, könnte nicht schworen; der schrifliche Eld wäre nicht möglich, wenn das Emporheben der drel Finger nothwendig wäre. XVI. 114 Die christliche Eldesformel. zifires oder brennender Lichter unwesentliche Zuthaten sind, deren Weglassen den Eid nicht schwächt noch weniger ungültig macht, und eben so wenig einen Meineid rechtferligt oder gänzliche oder geminderte Straflosigkeit bewirkt. So klar dieß im Allgemeinen und insbesondere nach gemeinem Recht ist, so ist doch eine andere Fage noch zu erörtern, ob nämlich dann, wenn die Landesgesetze neben den Stabungsworten „So wahr mir Gott helfe“ noch einen Zusatz vorschreiben, seien es nun die Worte „durch Jesum Christum“ oder „und sein heiliges Evangelium“ oder „und sein heiliges Wort“ oder „und seine Heiligen“ — die Hinweglassung dieses Zusatzes bei der Eidesleistung den Eid nicht bindend, den Meineid unsträflich mache? Abgesehen einen Augenblick von juristischer Deduktion, spricht schon für die Verneinung dieser Frage die Betrachtung, daß die sonderbarsten, sogar in das Absurde übergehenden Resultate sich ergeben würden, wenn man dergleichen gesetzlich vorgeschriebene Zusätze als nothwendig und wesentlich bei der Eidesleistung ansehen wollte. Es müßte dann z. B. in Bayern, wo jeder Zeuge in Civilprozessen schwören soll „Also helfe mir Gott und alle Heilige“ 62), auch der Protestant bei den Heiligen schwören, während die Protestanten den Grundsatz aufgestellt haben, daß man der Heiligen nur gedenken soll, um sich im Glauben zu stärken und Exempel nehme von ihren guten Werken, nicht aber, daß man die Heiligen anrufen oder Hülfe bei ihnen suchen soll 6). Es würde ferner nach den oben 55) allegirten säch-22) Oben Note 39. Augsburger Konfession, Art. 21. 6*)) Note 37 oben. Die christllche Eldekformel. 115 sischen Gesetzen der Eid der Bergbeamten nicht nur dann ungültig sein, wenn man den Zusatz „und sein heilig Wort“ sondern auch dann, wenn man statt dieses Zusatzes den im Advokateneid vorgeschriebenen Zusatz „durch Jesum Christum“ gebrauchen würde 5 Es ist nun aber nicht nur die Praxis der Gerichte frei von solchen Irrthümern, sondern es ist auch diese Praris im Rechte und in den Gesetzen wohl begründet. Denn wenn gleich die Vernachlässigung einer für Rechtsgeschäfte zu deren Gultigkeit vorgeschriebenen Form die Ungültigkeit des Geschäftes zur Folge hat, indem dann ein Prohibitivgesetz verletzt ist 77), so ist doch die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes nur in solchem Falle, nicht aber dann aus der Vernachlässigung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form abzuleiten, wenn diese Form vom Gesetzgeber nicht als wesentlich, nicht als Bedingung der Gültigkeit, also auch nicht bei Strafe der Nichtigkeit des Geschäftes vorgeschrieben ist 58). Da nun nirgends vorgeschrieben ist, daß gerade diese oder jene Zusatzworte wesentlich zur Gültigkeit des Eides sind, so muß sowohl in Civil = als in Strafsachen jeder Eid sei-80) Eben so bel den verschledenen Bekräftigungszusätzen, welche das canonische Recht zuläßt, s. oben. ) Const. 5 Cod. de legib. (1, 11) Preuß. Landr. Th. 1 Tu. 3 S. 40. J. H. Boehmer, I. c. tom. I. Uib. 2. Tit. 24, §. 58. S. 1300. 28) J. H. Böhmer, l. c. erzählt den Fall, wo ein Eid fuür göliig erklärt wurde, obgleich statt der gesetzlichen Worte: „So wahr mir Gott helfe und sein heiliges Erangellum“ die Worte gebraucht waren: „bei dem Worte der ewigen Wahrbeit“. — Klar ist die Sache entschieden im Preuß. Landr. Th. I, Tit. 8, 8. 40. 116 Die christliche Eldesformel. ner Form nach als gültig angesehen werden, dessen Form von der Art ist, daß sie ihn nothwendig als Eid charakterisirt. Wo nun das gemeine Recht als subsidiäres Recht gilt, da ist, wie oben gezeigt wurde, der Ausdruck: „Ich schwöre“, schon als Eid gültig, vorausgesetzt, daß der ernstliche Wille einer Eidesleistung angenommen werden kann 55); noch mehr aber die Formel allein: „So wahr mir Gott helfe“, ohne daß ein weiterer Zusatz erforderlich wäre. Ist in einem Lande, wo das gemeine Recht subsidiäre Kraft hat, die provinzialrechtliche Eidesformel nicht unbedingt als Bedingung der Gültigkeit des Eides vorgeschrieben, so muß bei der Frage, ob der Eid gültig sei, im Zweifel auf das gemeine Recht zurückgegangen werden. Ist vollends in einzelnen Landesgesetzen'o) bald dieser bald jener Zusatz vorgeschrieben, so hat gerade durch dieses Wechseln der Gesetzgeber selbst an den Tag gelegt, daß er keinen dieser Zusätze als wesentlich vorschreiben wollte und wenn einzelne Landesgesetze die Eidesformel nur für eine gewöhnliche erklären 71), so geht daraus von selbst hervor, daß der Gesetzgeber nicht gebieten, nicht bei Strafe der Ungültigkeit vorschreiben wollte. Die Gründe, aus welchen man die in neueren Gesetzen vorgeschriebene Eidesformel: „So wahr *6) Der Eid darf nicht mit Mentalreservatlonen geschworen werden: diese find unwirksam und der Eid gllt so, wie der, welchem er geleistet wurde, rechtllcher und vernünftigerweise ihn annehmen und verstehen konnte. Can. 0. cause XXII. qu. 5. 77) Wie z. B. in Sachsen, s. oben Note 37. 71) g. B. in Bayern Cod. jur. jud. Cap. 10 8. 14 nr. 2. — Die Anmerkungen zu dieser Stelle sagen auch (lit. e), daß die Protestanten statt der Worte: „alle Heilige" sich der Worte bedienen: „sein heiliges Evangellum“, und daß das Emporheben der drei Finger mehr de sollennitate als essentia Jurementi sel. Die christliche Etdesformel. 117 mir Gott helfe“! als ungenügend erklären, einen solchen Eid als einen nichtchristlichen darstellen und das Erheben der sogenannten drei Schwörfinger verlangen will, sind ungenügend und beruhen theils auf Unkenntniß, theils auf Mißverständniß. Das französische Recht hat diese einfache Formel aufgenommen 72); die in Frankfurt versammelt gewesenen Vertreter der deutschen Nation haben in der projektirten Reichsverfassung §. 149 diese einfache Eidesformel beschlossen; die seit der Märzbewegung in Bayern, Preußen und Oesterreich von den legitimen Staatsregierungen gegebenen Gesetze für das Strafverfahren haben dieselbe Formel festgesetzt: wer nun unbekannt mit den Gesetzen einzig und allein seine Alltags= Erfahrung zu Rathe zog, der konnte leicht auf den Gedanken kommen, die sturmbewegte Zeit wolle das, was er für christlich hält, beseitigen, der christlichen Religion das Charakteristische nehmen, den christlichen Staat7) untergraben, die allgemeine Herrschaft eines reinen Deismus herbeiführen und den Christen verhindern, in seinem Eid nicht nur Gott, sondern auch die 72) Die französische Strafgesetzgebung hat sogar nur die Worte: „Je le jure“ für den Schwörenden vorgeschrieben, welchem zuvor die Eldesformel vorgesagt worden, die mit den Worten beginnt: Vous jurez et promeltez devant Dieu et devsnt les hommes etc. Code d’'instruct. crim. art. 312. 12) Unsere Zeit hat in der Politik wie in der Religion Schlagworte, welche zur Mode geworden und oft gebraucht werden, ohne zu denken. Dahin gehören auch die Ausdrücke: christlicher Eid, christlicher Staat. Ja unter letzterem versteht man hie und da ein Zerrbild von Intoleranz, Verfolgungssucht und Schroffhelt, welches gerade das Gegenthell vom Christenthum beurkunden würde. 118 Die christliche Eidesformek. Quelle seiner Erkenntniß des wahren Gottes, nämlich Christum oder das Evangelium zu bekennen. Alle diese Befürchtungen sind indessen aus der Luft gegriffen, können aber auch den Richter nicht verleiten, vom Recht und Gesetz abzuweichen. Christus hat eben so wenig wie die Apostel eine bestimmte Eidesformel vorgeschrieben, welche jetzt vernachlässigt werden soll: ja gerade die Eidesformel, welche man jetzt für eine Neuerung ausgeben will, ist von Christus und dem Apostel Peams von dem canonischen Recht, von Luther und von einzelnen Landesgesetzen anerkannt, also kein Produkt der Neuzeit, und wer sie als christlich ungenügend ansicht, will christlicher sein als Christus, katholischer als der Papst, protestantischer als Luther. Haben die ersten Christen eben so wie der Papst und Luther einen das Christenthum speziell bezeichnenden Zusatz zur Eidesformel nicht für nothwendig erachtet, so ist kein Grund vorhanden, jetzt erst einen solchen Zusatz für erforderlich zu halten; hat der Staat bisher für einen christlichen auch da mit Recht gegolten, wo ein solcher Zusatz nicht nothwindig war, warum soll jetzt der Staat weniger christlich sein, wenn man die bisher schon für christlich gehaltene einfache Eidesformel allgemein vorschreibt; haben Christus und die Apostel, haben der Papst und Luther, haben verschiedene ältere Gesetzgebungen keinen gefährlichen Deismus gefürchtet, wenn jene Zusätze wegbleiben, woher soll denn jetzt die Gefahr kommen, wenn die seit achtzehn Jahrhunderten als christlich anerkannte Eidesformel allgemein wird? Ueberhaupt scheint die jetzt beinahe zur Mode gewordene Furcht vor einem dem Christenthum gefährlichen Deismus bald auf Mangel an wahrem Gtanben am Christenthum, bald auf einem dunkeln Wewußtsein zu deruhen, daß man im Uebermaaß des Eifers und aus Sucht, Neues zu erfinden und zu verbreiten oder Veraltetes auf- Die christliche Etbesformel. 119 zuwärmen, unvermerkt vom wahren Christenthum abgewichen sei. Christi Lehre wird bleiben und herrschen bis an der Welt Ende (Matth. XXIV. 35), und es gibt keine Gewalt auf Erden, welche einen Deismus herbeiführen könnte, welcher dem Christenthum entgegen wäre. Eine Nothwendigkeit, in jedem Eidschwur auch das Bekenntniß zu Christo oder zum Evangelium auszudrücken, läßt sich nicht nachweisen; der Christ, welcher sich bewußt ist, daß ihm das Evangelium die beste Erkenntniß des wahren Gottes verschafft, hat nicht nöthig, dieses in der Eidesformel zu bekennen, und wer solches Bewußtsein nicht in sich trägt, wird die Formel, welche sich auf das Evangelium bezieht, gedankenlos hersagen. Schon Tevenar'") sagt in dieser Beziehung: „Wenn man alle Personen, die einen Eid nach diesem Formular ableisten, fragen wollte, was sie dabei gedacht haben, so würden die Erklärungen sehr verschieden ausfallen und viele aufrichtig gestehen, daß sie dabei gar nichts gedacht haben.“ 75) Was demnach gegen die in die neueren Gesetze wieder aufgenommene einfache Eidesformel gesagt wurde, kann den Juristen und insbesondere den Richter nicht irre machen, auch nicht im Geringsten im Gewissen beängstigen. Wohl möchte es noch scheinen, daß man bereits in Bayern wie in Preußen eingesehen habe, jene Formel sei zu einfach und dem Christen nicht genügend, indem in Preußen dergleichen Zufätze, wie die in Frage stehenden, araub wurden, in 74) Aheorie der Beweise, S. 86. 15) Die Praxis bestätigt die Richtigkeit der obigen Aeusserung Tevenar's. Die Belehrung vor der Eidesabnahme kann nicht mehr nachhelfen, wo es an reltgisser Bildung fehlt. 120 Die christliche Eidesformel. Bayern aber von der Reichsrathkammer der Beisatz „und sein heiliges Evangelium“ verlangt und vom Justizminister dieses nachgegeben wurde. Allein aus dem, was in einem Staate bles erlaubt wird, folgt keine Nothwendigkeit, und was in legislativen Verhandlungen vorgeschlagen wird, ist nicht nur noch kein Gesetz, sondern es folgt daraus, auch wenn es Gesetz wird, noch nicht, daß dessen Unterlassung die Nichtigkeit oder Schwichung des Eides oder eine gänzliche oder theilweise Straflosigkeit des Meineides herbeiführen könnte. Um indessen dieses noch näher zu zeigen, sei es erlaubt, auf jene Erscheinungen noch besonders einzugehen und deren Natur und Zweck darzulegen. Der Weg des Erlaubens ist von dem königlich preußischen Justizministerium in einem Reskript vom 26. März 1850 (also nicht von der gesetzgebenden Gewalt) ergriffen worden, welches den Gerichten, in welchen die Strafprozeßnovelle v. 3. Januar 1849 zur Anwendung kommt, befiehlt, dem Schwörenden zu gestatten, der Eidesformel: „Ich schwöre es, so wahr mir Gott helfe“ die seinem religiösen Bekenntnisse entsprechende Bekräftigungsformel, nicht aber andere willkürliche der konfessionellen Form fremde Zusätze zu gestatten. 76) Auf diese Weise ist einestheils für diejenigen gesorgt, welche ein religiöses Bedürfniß fühlen, ihrer Eidesformel eine Art von Glaubensbekenntniß beizufügen, anderntheils enthält sich die Staatsgesetzgebung auf solche Weise des Gebotes eines Zusatzes, den sie als wesentlich zum Eide nicht erklären darf, 16) S. Berliner allgem. Kirchenzeltung, Jahrg. 1850. Num. 29. Die christliche Eldesformel. 121 ohne dem canonischen Rechte und den Grundsätzen der Reformatoren entgegen zu handeln.7) Der Weg des gesetzlichen Gebotes, den fraglichen Zusatz der Eidesformel beifügen zu lassen, hat doppeltes Bedenken gegen sich, einmal, daß, wie schon erwähnt, ein Zusatz gefordert wird, welcher dogmatisch zum Wesen des christlichen Eides nicht nothwendig ist, auch nie allgemein herrschend war, dann aber, daß die Gesetzgebung einen Zusatz gebietet, dessen Weglassen gesetzlich den Eid nicht unwirksam macht oder schwächt, den Meineid weder ganz noch zum Theil entschuldigt. Dessenungeachtet scheint es zur Zeit noch räthlich, die Christen dazu anzuhalten, daß sie der Formel „So wahr mir Gott helfe“ noch beisetzen: „durch 75) sein heiliges Evangelium.““ Dieser Zusatz besteht, wenn auch nicht allgemein, doch im größten Theile von Deutschland: er kommt, wie oben gezeigt, schon im canonischen Rechte vor; er ist in den Reichsgesetzen schon für die Eide geboten, welche bei dem Reichskammergerichte zu schwören waren; er ist in mehrere deutsche Landesgesetze aufgenommen, und, was am meisten zu berücksichtigen, man ist in Deutsch-77) Aus diesem Grunde hatte der Verfasser dieses Aufsatzes die obige kön. preuß. Verordn. in elner Sitzung der Relchsrathskammer zu München (Verhandl v. J. 1850. Bo. VII. S. 369, 370) als nachahmenswerth empfohlen, müßte aber wünschen, daß auch die Bekräftigungsformel, deren Hinzufügung erlaubt ist, festgestellt werde, damit darüber nicht in der öffentlichen Schwurgerlchtsfitzung Debatten entstehen. 7°) Wiederholt muß bemerkt werden, daß das Vorwort „durch“ besser ist, als das Bindewort „und“, denn letzteres stellt das Evangelium coordinirt zu Gott, was offenbar unrichtlg und dem oben Note 21 allegirten Ausspruch des canon. Rechts entgegen wäre, 122 Die christliche Eidesformel. land so gewöhnt, mit diesem oder einem andern Zusatz zu schwören, daß es einigermaßen bedenklich erscheinen mag, plötzlich jeden Zusatz zu beseitigen.) Der gebildete Christ kann nichts Arges darin finden, wenn ein althergebrachter Zusatz beibehalten wird, der ihn an die Quelle seiner christlichen Erkenntniß erinnert: der ungebildete, wenn er nur den festen Glauben an das Evangelium hat, findet in diesem Zusatz einen Beweggrund mehr, den Eid zu halten, den er zu Gott geschworen: ein Rückschritt ist es nicht, wenn eine alte an sich untadelhafte fromme Sitte nur beibehalten wird: ein Fortschritt aber ist es, wenn für dieselben christlichen Confefsionen, die nicht nur in Christo und dem Evangelium ihren Vereinigungspunkt, sondern auch ein und dasselbe Glaubensbekenntniß (das apostolische) haben, ein und derselbe Zusatz zur Eidesformel statt der bisherigen verschiedenen Zusätze eingeführt wird. Sowie aber bisher, wie bereits oben dargethan, 15P) Der Verfasser dleses Aufsatzes hat als bayerischer Reichsrath diese Gründe erst dann für überwlegend erachtet, als ihm aus Druckschriften und mündlich die Ueberzeugung wurde, daß selbst Gebildete, ja sogar Theologen die Ansicht baben, als sei der Eid ohne solchen Zusatz kein chriftlicher; ja daß sogar im Beichtstuhl Meinelde damit entschuldigt werden wollen, daß der Eld, den man geschworen, kein vollständiger gewesen. Wo noch solche Anslichten herrschen, da wäre es gefährlich, unbedingt zur einfachen apostolischen und klrchlich anerkannten Formel zurückzuspringen und die Rechtspflege der Gefahr auszusetzen, durch Melnelde krre geführt zu werden. Bis hlerüber die wahre christliche Erkenntniß durchgedrungen ist, schwöre der, dem sie mangelt, propris anperstitione, wie Fr. 5. S. 1. D. de jurejar. (12:21) sagt. Vergl. Verhandl. der bayer. Kammer ker Reichsräthe a. a. O. S. 480 ff. Die chrikliche Gl#esformel. 12# das Weglassen dieses Zusatzes den Eid auch vor dem Forum des weltlichen Richters nicht geschwächt, den Meineid nicht entschuldigt hat, so kann dies auch in Zukunft der Fall nicht sein 80). So wenig aber bisher das Erheben der sogenannten drei Schwörfinger gesetzlich vorgeschrieben war, so wenig kann dessen Unterlassen auf die Gültigkeit oder Kraft des Eides Einfluß haben und noch weniger kann es künftig vorgeschrieben werden. Es ist Jedem, der auch nur einige Zeit im Richteramte war, bekannt, wie unbeholfen die Schwsrenden häufig in diesem Punkte sich zeigen und wie der Richter oft alle Mühe hat, die Leme dahin zu bringen, daß sie die Finger und gerade die richtigen Finger in gehöriger Art erheben 81): schon hieraus erhellet, daß dieses Erheben von der Volkssittte für so wesentlich nicht gehalten wird. Es ist aber auch bekannt, daß es Gegenden gibt, wo der Aberglaube herrscht, daß, wenn man die drei Finger nicht einwärts gegen das Gesicht, sondern auswärts kehre, die Folgen eines falschen Eides abgewendet werden 82): solcher Aberglaube würde besonders bei der Oeffentlichkeit des Verfahrens leichter zu üben sein, wo der Präsident entfernter von den Schwörenden sich befindet und den Trug nicht so leicht bemerken kann. Legt inzwischen ein Geschworener oder ein Zeuge t0) Die Leglslation wird wobl thun, wenn sie — namentlich in den Gesetzen über den Meineid — Zwelfel obiger Art beseltigt. *#1) In elnigen Gegenden erhebt man den Daumen, den Zelgefinger und den Mittelfinger und bezleht dlese auf die heilige Dreifaltlgkelt: in anderen erhebt man nur den Zelge= und den Mittelfinger und bezieht die drei eingeschlagenen Finger auf jene Trias. 53) Glück, Pand. Br. XII, §F. 791, S. 105. 124 Die christliche Eidesformel. einen Wexth darauf, die Finger zu erheben, so würde der Präsident, wenn er nicht den erwähnten Aberglauben zu befürchten hat, den Ausdruck einer religiösen an sich ganz unschuldigen Ansicht mit Unrecht verbieten. So sehr nun aber zu wünschen ist, daß gerichtliche Eide in ursprünglicher Einfachheit geleistet werden, so sehr muß man auch ermahnen, bei der Abnahme von Eiden den höchsten Ernst, die hochste Wurde zu bewahren und nicht zu dulden, daß das Geringste begangen oder unterlassen werde, was der Heiligkeit und Wichtigkeit der Handlung entgegen ist. Das Erhabene ist stets einfach, aber auch in seiner Einfachheit und gerade in dieser drückt es seine Erhabenheit aus. Erfordert schon die Würde des Richteramtes — besonders bei öffentlichen Verhandlungen — den höchsten Anstand sowohl von Seite der gerichtlichen Personen, als von Seite derer, die vor Gericht stehen und von Seite des Publikums, so ist dieß in erhöhtem Maaße der Fall, wo mit dem Ernst der gerichtlichen Verhandlung die Heiligkeit der religiösen Handlung sich verbindet. Was nun endlich die Frage betrifft, ob die Geistlichkeit zuständig sei, über die Gültigkeic eines vor Gericht abgeleisteten Eides sich zu äußern, so muß diese Frage schon aus dem Grunde verneint werden, weil der Beruf der Geistlichkeit sich nur auf das Reich der Gewissen, nicht auf Rechtsverhältnisse der Einzelnen unter sich erstreckt 33). Wohl aber mag es kommen, daß der Geistliche aus Veranlassung von Aeußerungen, welche bei Gelegenheit von Eidesleistungen vorgekommen, sich verpflichtet fühlt, gegen irrige Ansichten seiner Parochianen und gegen Abweichungen vom wahren Glauben aufzutreten. 82) Brendel, Klrchenr. F. 198, 502. Zeugniß zur Unehre des Zeugen. 125 Meineidsverwarnungen durch Geistliche kommen hie und da bei gerichtlichen Eiden vor, nicht selten mit gutem Erfolg. Bei der Oeffentlichkeit der Versandlungen werden sie, wo sie noch zulässig, der erhandlung vorangehen müssen. Arnold. Mittheilungen ans der Praris. 1. Zeugniß über eine dem Zeugen zur Unehre gereichende Thatsache. Ein anderer Konkumbent als Zeuge. (Gegen das im Kommentar u. d. GO. Bd. 8 S. 69 Gesagte.) Der Beklagte hatte zur Führuug des ihm über die exc. plur. concumb. aufgelegten Beweises eine andere Mannsperson, mit welcher die Klägerin früher fleischlichen Umgang gepflogen haben sollte, als Zeugen produzirt, und war auch von dem Zeugen die behauptete Thatsache seines Beischlafes mit der Klägerin als richtig bekundet worden. Die beiden ersten Instanzen ließen diese Aussage als klassisches Zeugniß gelten, die dritte hingegen nur als verdächtiges. Die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber: „Zwar kann derjenige Zeuge, welcher in die Lage gesetzt wird, seine eigene Unehre bekennen zu sollen, aus diesem Grunde allein nicht geradezu als ein untüchtiger und sohin von Amtswegen zu verwerfender Zeuge betrachtet, und es kann dieses insbesondere auch nicht aus der Vorschrift der GO. Kap. 10 §. 15 Nr. 5 gefolgert werden, weil dasjenige, was von der bloßen Stellung von Interrogatorien ver- 126 Von „guter Wiffenschaft“ bel dem Erfällungseld. ordnet ist, bei der nicht vollständig gegebenen Gleichartigkeit der Verhältnisse sich auf die dem Wesen der Beweisführung angehörigen Weisungssätze nicht unbedingt übertragen läßt; weil ferner das Gesetz selbst in Kap. 10 §. 10 der GO. dergleichen Personen unter den als untuchtig bezeichneten Zeugen nicht aufführt, endlich weil, um einen solchen Zeugen, der lediglich über sein eigenes Faktum zu deponiren hat, als Zeugen in eigener Sache oder als correus einer streitenden Partei erscheinen zu lassen, dessen Theilnahme und Mitwirkung zu einund derselben rechtsverletzenden Handlung vorausgesetzt würde. Dagegen kann ein Zeuge dieser Art, wenn er, wie F. O. in dem vorliegenden Falle gethan hat, durch das Geständniß seiner eigenen Schande den Probanten begünstiget, um so minder als ein klassischer gelten, als ein solches Benehmen billige Bedenken wider die Integrität seines Charakters und die Reinheit der Gesinnungen erregt, aus welchen seine Aussage geflossen ist“. DAGE. vom 21. Juli 1849. Nr. 937"/¾/°. Von „guter Wissenschaft“ bel dem Erfüllungseld. BVal. Bd. 5 S. 31, Nr. 2, Bd. 15 S. 346. In den Motiven eines DOAGE. kommt hierüber vor: „Dieser (dem Beklagten von den Vorinstanzen zuerkannte Erfüllungs-) Eid stellt sich auch schon deßhalb als unzulässig dar, weil es an genügenden Anhaltspunkten zu der Annahme gebricht, daß der Beklagte gute Wissenschaft von der zu beschwörenden Thatsache haben könne. Die GO. Kop. 13 §. 3 Nr. 2 verlangt zwar hiezu kein eigenes Wissen des Schwörenden, und schließt sonach die Eidesleistung üder fremde Handlungen nicht Bewelb über Verfübrung zum Beischlaf. 127 geradehin aus; allein der Eid bleibt nichts destoweniger ein Wahrheitseid, und wo er über ein fremdes Faktum abgelegt wird, muß zum wenigsten die Quelle zur entsprechenden Beurtheilung aktenmäßig nachgewiesen sein, aus welcher der Schwsrende seine Wissenschaft hierüber schöpfen konnte. An dieser Voraussetzung gebricht es aber in dem gegenwärtigen Falle, denn hat auch der Beklagte in seiner Beweisantretung bei Gelegenheit seines Erbietens zu diesem Eide angeführt, daß er sich durch eigene Sinneswahrnehmung von dem fleischlichen Umgange der Klägerin mit anderen Mannspersonen überzeugt habe, so hat doch diese von aller Bescheinigung entblößte Behauptung schon nach der Natur der Sache die Wahrscheinlichkeit ein für allemal gesen sich, und diejenige Wissenschaft, die der Belagte allenfalls aus fremden Mittheilungen erhalten haben mag, beruht auf einer zu schwankenden unzuverlässsgen Quelle, als daß hierauf die Zulässigkeit des Erfüllungseides gegründet werden könnte.“ DAGE. vom 21. Juli 1819. Nr. 93713/19. Verleltung zum Beischlaf unter dem Versprechen der Ehe. Bewelsführung hlerüber. In einem Deflorationsprozesse, in welchem die Klägerin eine Satisfaktionssumme von 6000 fl. verlangte, war derselben zu beweisen aufgelegt werden, daß der Beklagte sie unter dem Versprechen der Ehe zum Beischlafe mit ihm verleitet habe. Zu Erbrin-W dieses Beweises wurden mehrere (anerkannte) riefe des Beklagten geltend gemacht, in welchen derselbe seine Absicht, die Klägerin zu ehelichen, kundgegeben hatte; nebstdem auf die allgemeine Vermuthung, daß bei außerehelichen Schwängerungen 128 Bewels über Verführung zum Beischlaf. der Mann der verführende Theil gewesen, Bezu genommen. Dieser Versuch der Beweisführung beet ohne Erfolg; er wurde für mißlungen erachtet, was ein Erkenntniß auf den (zurückgeschobenen) Haupteid zur Folge hatte. „Richtig ist es zwar, daß mit Rücksicht auf die belderseitigen Geschlechtsverhältnisse und deren Attribute in den allermeisten ällen der vorliegenden Art eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür streitet, daß die Frauensperson und nicht der Mann der verführte Theil Kwesen sei; allein selbst die hieraus abzuleitende ermuthung kann, abgesehen davon, daß sie blos eine praesumtio hominis bildet und als solche von der Beweislast nicht befreit 1), der Klägerin hier, wo es sich um den Beweis einer unter dem Versprechen der Ehe erfolgten Verleitung zum Beischlaf handelt, in keiner Weise zu Statten kommen, weil ihre Verführung hiezu recht wohl auch ohne dieses als Mittel angewendete Versprechen stattgefunden haben kann. Für dieses allein entscheidende Moment geben aber die produzirten Briefe des Beklagten nicht das Geringste zu entnehmen; denn wenn auch mehrere Stellen derselben bekunden, daß der Beklagte die Absicht hatte, die Klägerin zu ehelichen, so berechtigt doch diese nach--solgende:) Thatsache noch keineswegs zu der Schlußfolgerung, daß er sie durch das Versprechen der Ehe zum Beischlaf mit ihm bewogen habe“. Vgl. OAGE. vom 31. Dez. 1846. Nr. 140/¼0. 1) Vgl. Bl. f. RA. Bb. 4 — 17 Nr. 6, Bd. 8 S. 123. S. dagegen Bd. 14 S. 6 2) Im Falle die Gpesichan! Kundgebungen der Verehelichungs = Abslcht dem Beischlase vorangegangen find, moͤchte sich allerdings ein Kausalzusammenhang zwischen jenen und diesem annehmen lassen. R. Redakteur: J. A. Senffert. Verl. Palm # Enke z. Erlangen. Siterarisches Anzeigeblatt zu den Plättern für Rechtsanwendung 1851. Samstag den 12. April. Nr. 3. Zur Nachricht. Wie zu den Jahrgängen 1847 und 1849 der Blätter für Rechtsanwendung, werden auch zum heurigen Ergänzungsblätter erscheinen, vorzugsweise zu Erörterungen und praktischen Mittheilungen aus dem Gebiete der neuesten Gesetzgebung bestimmt; die Nummer wird zu nur 6 kr. berechnet, und si nd Nr. 1 bis 4 bereits an alle Buchhandlungen versendet worden. Erlangen, den 12. April 1851. # J. Palm X Erust Enke. Im Verlag 6 eder nnldetsita iebu bhendlan von J. Diernfellner in * elburg i. B. ist erschtenen und durch alle Buchhandlungen bn zu bezlehen: Mayer, Dr. A., Großh. bad. Hofrath und Prof., Vortrage Lerll zemeines deutsches und badlsches Gantverfahren. 1850. B80. brosch. 36 kr. oder 10 Ngr. Wichtige geusschrift für Juristen. Im Verlage von Carl Heymann in Berlin erscheint: Justiz-Ministerial-Blatt für die Preußische Gesepgebung und Rechtspflege. Herausgegeben im Bureau des Justiz-Ministerlums, zum Besten der Justiz=Offizianten-Wittwen-Kasse. 13. Jahrgang in 52 Nummern. Preis 2 Rthlr. Enoffripilonen werden in allen Buchhandlungen und Postämtern angenommen. m Verlage von C. R. Wilhelmt i# In st e rburg ist erschlenen und dutch jede Buchhandlung zu beziehen Pape, H. M. M., Bemerkungen über den Entwurf eines Ea 8 für die preuß. Staaten v. Jahre 2 Ngr *l dlese von einem ausgezeichneten Juristen verfaßte Broschüre über eine Frage, die unter den gegenwärtigen Kammern ihre Gntscheidung finden soll, außer deren Mitgliedern gewiß eben so sehr den Herren Juristen überhaupt, sowie auch den fru Abgeordneten von großem Intereßse sein. Bei Herrm. Bethmann in Leipzig ist soeben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen: Die VBolksvertretung in ihrer organischen Zusammensetzung im repräsentativen Staate der Gegenwark. Dr. Cark Lro#a, ries des offentl. 5 an den Undversi#t#á#t Leiplig 19½ B. eleg. brosch. 1 Thlr. 18 Nyr. dt Schrift dies gelstoollen jungen Gelehrten behonkelt die bedeutsamste Frage des praklischen Staat#rechts, Das Wahlgesetz, zum ersten Male auf der Grundlage einer wissenschaftlichen Untersuchung der europälschen und amerlkanischen Staatsverfassungen und gibt einen neuen Weg der Losung; sie wird daher für alle Gebildeten der Nation, besonders für Repräsentanten und Staatsmänner von höchstem Anteree seln. Bei Carl Hepmann! in Berlin find erschtenen und in allen Buchhandlungen zu habe Etgänzungen zum Allemeinen Lamrecht zum Gebrauch für Jedetmann, besonders für Kommunalin Verwaltungs= Beamte. ———N von Schmidt. komplet. Preis 2 ½ Rehlr. In unserem Verlage ist erschtenen und vurch alle Buchhandlungen zu bezlehen: Geschichte Beneficialwesens von den ältestrn Zeiten rlm ins zehnte Jahrhundert. Dr. pa Roth, ofessor der Rechtt in Mar# a. Lericenformat. *1 2 Thlr. 4 Ngr. oder n 30 kr. rhein. Erlangen im Ap#l 18 J. J. Palt Erst Enke. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 9. Samstag, den 26. April 1851. Ueber den Gegner im MRestitutionsprozeß. Von Prof. Dr. Pollmann. Ueber wenige Materien stehen sich die Ansichten der älteren und der neueren Civilisten so diametral entgegen, als hinsichtlich der prinzipiellen Beantwortung der Frage, gegen wen der Restitutionskläger die Restitution nachzusuchen habe, eine Frage, welcher Paulus durch seine Aeußerung, daß die Restitution bald in rem bald in personam zustehe 1), mehr eine Formulirung als eine Lösung gegeben hat. Während die älteren Civilisten wohl ohne Ausnahme davon ausgehen, daß in Folge der Restitution dem Lädirten immer diejenige Klage wieder hergestellt werde, welche er ohne das lädirende Ereigniß haben würde, während sie demgemäß die Person des Gegners schlechthin durch die Beschaffenheit dieser Klage bestimmen und somit der Regel nach die Restitution in rem ergehen lassen, sehen wir unter den neueren Autoritäten nur Puchta sich wieder dieser Meinung zuwenden, indem er den Grundsatz aufstellt, daß sich der Gegner durch das zu restituirende Recht oder Rechtsmittel bestimme (nur daß im Nothfalle nicht bloß gegen den, welcher durch den zu restituirenden obligato-1) K. S. I, 7, 8. 4. XVI, 130 Aleber den Gegner im Restitutlonsprozeß. rischen Umstand berechtigt worden ist, sondern auch gegen den nur mittelbar daraus berechtigten restituirt wird) 2). Die communis op nio der Neueren dagegen räumt der restitolio in integrum als Regel nur einen in personam beschränkten Charakter ein, d. h. sie läßt sie in der Regel nur gegen denjenigen zustehen, welcher unmittelbar vurch die räsion gewonnen hat, und nur ausnahmsweise gestattet sie dieselbe auch gegen Dritte, also in rem ?). Vergebens sucht man aber selbst in dem ausführlichsten Werke über die Restitution eine genauere Bestimmung und Ausführung dieses Satzes“). Erst Savigny) hat eine solche zu geben versucht. Er geht aus von der verschiedenen Natur der Rechtsverhältnisse, worauf sich die Restitution beziehen kann, und findet, daß die Restitution gegen eine vollendete Usukapien, dann gegen die Antretung oder Ausschlagung einer Erbschaft immer in rem sei und also gegen jeden Besiter gebraucht werden könne; dagegen die Restitution gegen einen geschlossenen Vertrag sei i. d. R. nur in personam, gehe also nur gegen die Person, mit welcher der Verletzte den Vertrag geschlossen hat (so daß also die Regel der Neueren nur für diese Klasse von Fällen passend sei). Auch dieser Versuch die Sache zu erledigen hat mit den früheren das gemein, daß die verschiedenen Gründe und Arten der Restitution gar nicht 2) Damit stimmt das neuste Lehrb. d. Pand. überein, Arndts FS. 123. 2) Glück Erl. d. Pandekten. V. S. 462. Gösschen Verl. J, S. 530. Burchardt, Wiederherstellung i. d. v. Stand S. 416. 1) Burchardt verzichtet darauf, ein festes Prinzip aufzustellen über die Fälle, wo die Restitutlon ausnahmsweise in rem ist. 5) Im Wesentlichen tritt seinen Aussübrungen bei: Seuffert Pandekten III 8. 665 N Ueber den Gegner im Restitutlonsprozeß. 181 unterschieden werden, während doch sowohl die Erwägung des verschiedenen Ursprungs als auch der doch immer ungleiche Grundcharakter der einzelnen Restitutionsgrunde von vorneherein zu der Annahme geneigt machen muß, daß diese Verschiedenheit auch auf die Beantwortung der obigen Frage von entscheidendem Einflusse sei. Es mag sich daher der Mühe lohnen, einmal von diesem Gesichtspunkte aus eine Lösung der Frage zu versuchen 6) I. I. i. restitutio propter metum. Dlese Restitution steht jedenfalls in einer genauen Beziehung zu den ordentlichen aus dem Metus sließenden Rechtsmitteln, so daß es zweckmäßig sein wird, wenn wir zuvörderst die Sphäre dieser letzteren schärfer zu bestimmen suchen. Die Rechtsmittel aus dem metus unterscheiden sich von denen aus dem dolus wesentlich darin, daß sie nicht bloß gegen die Person desjenigen, welcher den Zwang ausgeübt hat, sondern eben so selbstständig gegen denjenigen gerichtet werden können, welchem in Folge des Zwanges ein Vortheil zugegangen ist, wenn er auch an jenem Delikt selbst weder als Mitwisser noch in anderer Weise Theil genommen hat: die Rechtsmittel sind in rem scriptae 7). Wenn daher der Bürge dem Gläubiger die Quittirung der Schuld abgepreßt hat, so hat der Gläubiger die q. m. c. actio nicht nur gegen den Bürgen sondern auch gegen den Hauptschuldner selbst auf Wiederherstellung des Schuldverhältnisses, weil dieser letztere außerdem einen unmittel-Diesen Weg hat eingeschlagen: Wetzell, G. G. de quacstione adversus duem in i. i. r. imploranda sit. Marburgi 1850. Seine Resultate habt die obige Aussatzuog meist ausgenommen. ) L. 9 §. 8 D. duod met. 4, 2. L 14 8. 3 eod. L. 15 182 Ueber den Gegnet im Gestltutlonsprozeß. baren Vortheil von dem Zwange haben würde. 2) — Ist in Folge des Zwanges der Kläger um eine Sache gekommen, so hat er seine Klage gegen den, auf welchen er die Sache übertragen hat, auch wenn dieser an dem Zwange ganz unschuldig ist. ?) Wenn aber auch auf diese Weise die a. q. m. bezüglich ihrer Tragweite der Natur der in rem actio angenähert ist, so darf doch keineswegs daraus gefolgert werden, daß dieselbe schlechthin gegen jeden Besitzer der abgedrungenen Sache statthaft sei. Zwar fehlt es nicht an Quellenäußerungen, aus welchen eine solche absolute Zuständigkeit der q. m. gegen jeden Besitzer gefolgert werden W 10) und auch gefolgert worden ist. 11) Allein nach ihrem ganzen Zusammenhange will diese Stelle lediglich betonen, daß die actio q. m. nicht bloß gegen den Zwingenden selbst zusteht, sie will aber eineswegs die weitere Gränze dieser Zuständigkeit selbst positio festsetzen. Diese Festsetzung ist vielmehr in der Bezeichnung des Beweisthema's gegeben. Der Kläger hat zu beweisen, daß ihm Zwang widerfahren sei und daß in Folge dieses Zwanges S. 3. D. 14 4% aelo, 7. 3. I. 15.88 D. de doli L. 2 5. 1 rem uet geripia necpersonem vim lacientis coerceat, aed adversus omnes restitui velit, guod melus causa fackum sit —. (L. 16 S. 2 D. eod. haec actio — in heredem et ceteros in id, quod pervenit ad eos, datur. — Aus dem weiteren Tenor der Stelle erfleht man, daß unter den ceteri nur ceteri successores verstanden flnd.) 11) Thibaut Pand. 8. 1006. Seuffert Pand. 8. 423. Mühlenbruch F. 163. Nicht so unbeschränkt drücken sich aus: Göschen Vorles. II S. 533, Puchta Pand. 8. 385. Ueber den Gegner im Restltutlonsprozeß. 133 der Beklagte einen Vortheil erlangt habe. 12) Zwischen dem erlittenen Zwange und dem Vortheile muß somit ein Causalzusammenhang stattfinden, und somit kann nur der Besitzer der abgensthigten Sache mit der q. m. c. a. belangt werden, mit welchem entweder das negotium metus causa selbst abgeschlossen wurde, oder welcher zu dem letzteren in einem Surccessionsverhältnisse steht, und also als Erbe oder als Singularsuccessor in den Besitz jener Sache gekommen ist; während derjenige, welcher später auf andere Weise und ohne jenen Zusammenhang den Besitz der Sache erworben hat, mit der q. m. c. a. nicht in Anspruch genommen werden kann. Denn von demjenigen z. B., welcher dem ersten Erwerber die Sache gewaltsam abgenommen hat, kann man nicht sagen, eum ex hao re (sc. ex metu) lucrum sensisse. 17). Wie wenig in der Conzeption der Jq. m. c. a. an und für sich die unbeschränkte Zuständigkeit derselben gegen jeden dritten Besitzer der Sache gegeben war, ersieht man aus einer Kontroverse unter den römischen Juristen selbst. Es war bestritten, ob die d. m. c. a. auch gegen den Besitzer zustehe, welcher, ohne von dem Zwange zu wissen, die Sache von dem, welcher den Zwang ausgeübt hatte, bona fide gekauft oder sonst titulo singulari erworben hat. Diese Frage wurde allerdings von der späteren röm. Jurisprudenz bejaht, aber die Gränzlinie, welche die Entscheidung einhält, bestätigt gera-12) L. 14 J. 3. D. duod. met.: actorem — docere debere, metum in causa fuisse, ut acceptem pecuniam faceret, vel rem traderet, vel quid aliud faceret, et ex hac re eum, qui convenialur, lucrum seneisse. 13) Der Bensthigte wird sich in diesem Fall an den halten, der ihm den Zwang angethan hat, und wenn derselbe insolvent seln sollte, die Aberetung von dessen Rechtsmitteln gegen den dritten erlangen. 134 Ueber den Gegner im Restiimtlonsprozß. dezu die beschränkte Zuständigkeit der q. m. c. u. Wie verhält sich nun hiezu die restitutio i. i. metus causa 7 11). Die selbständige, von den ordentlichen Rechtsmitteln aus dem metus geschiedene Existenz dieser Restitution geht mit Entschiedenheit hervor aus L. 9 §.5 und 6. L. 21 §. 5 und 6 D. h. (., dann L. 3, C. eod. (2, 20) 15). Indem nach vorgängiger Reszission des lädirenden, erzwungenen Geschaftes die betreffende in rem oder in personam actio gegeben wird, welche der Benöthigte ohne jene Läsion haben würde, so tritt uns darin das eigenthumliche Wesen der wahren Restitution klar genug entgegen 10). Handelt es sich nun hiche um Wiederherstellung einer persönlichen Klage (3. B. gegen eine abgenöthigte Acceptilatio), so ist die Person des Restitutionsgegners damit von selbst gegeben. — Ist das Objekt eine abgensthigte Erbschaftsantretung, so geht das Restitutionsgesuch gegen die Gläubiger der Erbschaft, und die Restitution gegen eine abgedrungene Repudiation ist gegen diesenigen nachzusuchen, gegen welche der Berufene mit der wiederhergestellten Erbschaftsklage auftreten kann 17). 14) L 115.3 — 6 D. d. m. c. (4, 8). 15) Von den Neueren 5 es wohl Puchta allein, der vieselbe läugnet: Pand. §. 102. Vorles. S. 115. S. dagegen Savigny System VII S. 191. Vangerow Leitfaden 1 S. 244 Daß auch die angef. Coderstelle die restituirte in rem actio im Sinne habe, ergibt sich deutlich aus ihrem Nachsatze: der Bestltzer soll geschützt sein durch die longae possessionis praescriptio d. h. (Unterholzner Verjährungslehre I S. 41 Not.) durch die longi temporis prsescriplio, eine Einrede, welche bekanntlich nur gegen die in rem acliones speciales zusteht. Unterbdisne II §. 174. Puchta Institut II. K 239. 11) L. 21 §. 5. 6. D. duod m. c. Ueber den Gegner im Restlitutlonsprozeß. 135 Da das Parteiverhältniß in dem judicinm rescindens und rescissorium nothwendig identisch sein muß, so haben wir nur folgende Wahl. Entweder wir lassen die Person des Gegners durch das judicium rescindens bestimmen oder durch den Charakter des judicium rescissorium. Im ersten Falle ist der Restitutionsgegner lediglich derjenige, mit welchem das lädirende Negotium abgeschlossen worden ist. Im anderen Falle wäre es jeder Besitzer der abgenöthigten Sachen. Für die erste Annahme wird 15) der Grund angeführt, daß die Reseission eines Geschäftes nur dem gegenitber implorirt und impetrirt werden kann, mit welchem das Geschäft abgeschlossen worden ist. Allein, daß die Ungültigkeit des mit einem Anderen abgeschlossenen Geschäftes auch gegenüber einem Dritten ausgesprochen werden kann, ergibt sich u. a. aus den Fällen, in welchen ausnahmsweise der Minor wegen der durch seine Contrakte erlittenen Läsionen auch gegen Dritte restituirt wird. Auch läßt die ob. angez. Codexstelle selbst die Restitution gegen den Käufer des ersten Erwerbers eintreten. — Fur die Zuständigkeit der Restitutionsklage gegen jeden dritten Besitzer muß also wohl die Erwägung den Ausschlag eben, daß außerdem für die Restitution gar kein Platz wäre. Da die quod metus causa actio als solche schon gegen jeden Besitzer geht, welcher mit dem ersten Erwerber der abgepreßten Sache in einem Stuceessionsverhältnisse steht, die r. i. i. in unserer Beziehung aber ihren subsidlären Character festhält, so muß dieselbe wohl gegen jeden dritten Besitzer der Sache ohne weitere Beschränkung gerichtet werden können. II. Restitutio i. i. propter dolum. Die Eristenz und die Sphäre dieser R. ist 15) Wetzel a. a. O. S. 6. 136 Ueber den Gegner im Restitutlonsprozeß. noch viel bestrittener als die der r. i. i. propter metum. 19) In den Quellen wird der dolus als selbständiger Restitutionsgrund erwähnt in L. 10 C. resc. vind. (4, 44.) Demselben wird aber auch zugleich eine strenge persönliche Wirkung beigelegt. Der Verkäufer, welcher beim Verkaufe seiner Sache betrogen worden, hat keine rei vindicalio (rescisso negotio) gegen denjenigen, auf welchen der Käufer das Eigenthum der Sache nachher übertragen hat, sondern er wird lediglich gegen den Käufer restituirt. Diese beschränkte Wirkung erklärt sich aus der strena persönlichen Richtung der Rechtsmittel aus dem Dolus überhaupt, worin sich, dieselben so wesentlich von denen aus dem metus unterscheiden. Eben wegen dieser durchgreifenden Verschiedenheit erscheint es aber als unzulässig, die bei der restitutio propter metum geltenden Grundsätze kraft der Analogie ohne alle gesetzliche Stütze auf den dolus herüberzuziehen 20). Demnach wird auch in allen übrigen Fällen, wo der dolus rein als solcher als Restitutionsgrund wirkt, die Restitution nur in personam stattfinden. Der praktische Nutzen der Restitution liegt eben in der Umgehung der doli actio. Ganz anders verhält es sich mit solchen Fällen der R. propter dolum, in welchen der dolus nur als die Veranlassung eines Irrthums aufgefaßt wird, in welcher also eigentlich propter errorem restituirt wird, ver-Möge der generalis clausula. Wenn der Kläger in Folge einer arglistigen Täuschung verleitet wurde, die Prozeßverjährung ablaufen zu lassen, so wird ihm der Prozeß restituirt; soferne also der Prozeßgegner nicht der Betrüger selbst, sondern eine dritte 15) Vgl. Savigny a. a. O. S. 198. Vangerow, 20) Wie Savlgny thut, a. a. O. S. 201. Ueber den Gegner im Restltutlonsprozeß. 137 Person gewesen ist, ist die Restitution in rem. Daß hier aber der Gesichtspunkt des Irrthums der maaßgebende ist, ersieht man aus der Hervorhebung der un verschuldeten Täuschung ?1). Eben dahin gehören die Fälle der L. 33 D. de re jad. und der L. 18. D. de interrog. in jure (II, 1). Wenn ein Prozeß rechtskräftig entschieden wird, der verlierende Theil aber hinterher entdeckt, daß das Urtheil auf die Aussage von durch den Gegner bestochenen Zeugen gesprochen worden ist, so soll durch Restitution das Urtheil entkräftet werden, damit ein neues gefällt werde. Ferner: wenn Jemand zur Hälfte Erbrecht erwirbt, dann als Erbe verklagt, auf die gerichtliche Frage, zu welchem Theile er Erbe sei, wider besseres Wissen erklärt, er sei der einzige Erbe, so muß er im Falle der Verurtheilung für die ganze Schuld haften; wenn er aber zahlungsunfähig ist, so erhält der Kläger Restitution und kann von dem Miterben die Hälfte der Schuld einklagen. (Schluß folgt.) Bie Freisprechungen in den Preß - und anderen politischen Strafprozessen. Die im diesseitigen Bayern vor dem Schwurgerichte verhandelten Preß= und anderen politischen Strafprozesse haben, meines Wissens mit einer einzigen Ausnahme, sämmtlich zum Ausspruche des Nichtschuldig geführt. Das ist eine sehr bedenkliche Erscheinung, bedrohend die Autorität des Gesetzes und der Obrigkeit. Dieselbe veranlaßt den Herausgeber zu folgenden Bemerkungen: 1) Staatsanwälte, welche die Anklage betrei-21) L. 7 S. 1 D. de l. i. r. (4, 1): etenim deceptis aine culpa sus, mazime sl fraus ab adverserlo fatervenerit, succurrl oportebit. 138 Frekprechungen in polttischen Strafprozessen. ben, und Gerichte, bei welchen die Verweisung in Frage kommt, mögen sich in Sachen solcher Art nebst den Bestimmungen des Strafgesetzes auch die eigenthümliche Natur des Schwurgerichtes vor Augen stellen. Der Gesetze nicht kundig und an Subsumtion unter die Gesetze nicht gewohnt, folgen die Geschworenen gemeinhin der Stimme des Rechtes, welche sie in der eigenen Brust vernehmen. Auf ein Schuldig läßt sich nicht rechnen, wenn die Anklage im Widerstreite steht mit natürlichen Rechtssätzen, welche dem schlichten Ehrenmanne wie ewige Wahrheiten klingen. Enthält ja auch der Eid der Geschworenen keine Verpflichtung zur Subsumtion unter das positive Strafgesetz, er ist allgemein darauf gestellt: Gott, die Gerechtiagkeit und Wahrheit vor Augen zu haben, und den Ausspruch nach Gewissen und der durch die Verhandlungen begründeten freien Ueberzeugung zu geben 1). Die Geschworenen sind nicht gehindert, im Falle die besonderen Umstände das summum jus als summa inzjuria erscheinen lassen, ungeachtet vollen Beweises der Thatsachen 2), auf Nichtschuldig zu erkennen. Demzufolge hat die Anklage wenig Aussicht auf Erfolg, wenn sie den Geschworenen zumuthet, den Redakteur eines Blattes für schuldig wegen eines Artikels zu erklären, welcher aus einem anderen Blatte entnommen war, sofern gegen den Verfasser oder den Redakteur des Journales, in welchem der Artikel zuerst erschien, keine Verfolgung stattgefunden hat; denn in Erwägung des natürlichen Rechtssatzes: „was dem Einen 1) Art. 110 ves Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1818. 2) Der Wahrspruch soll ja nicht eine reige Thatfrage, sondern die Schuldfrage beantworten. Dabei ist es der frelen Ueberzeugung der Geschworenen anheimgestellt, ob nicht im gegebenen Falle die Schuld durch besondere Umstände als auggeschlossen erscheint. Freisprechungen in politischen Strafprezessen. 139 recht, ist dem Anderen billig“" — sehen es die Geschworenen für ungerecht an, den Verbreiter zweiter Hand zu strafen, ohne zuvor oder zugleich die Hand der Gerechtigkeit nach den ersten Urhebern auszustrecken. Wenn ein Angeschuldigter Jahr und Tag hinter Schloß und Riegel gesessen ist, und sich nun, nachdem er wegen Ermangelung des Thatbestandes freigegeben worden, gegen die Beamten, welche ihm ohne gesetzlichen Grund so schweres Leid zugefügt haben, unziemliche Aeußerungen erlaubt, so läßt sich ein Schuldausspruch der Geschworenen kaum erwarten; sie meinen eben, der Wurm, wenn er getreten wird, hat das Recht, sich zu krümmen.— Eine Anklage wegen Beleidigung der Amtsehre eines Beamten, dessen Amtsverwaltung nicht rein ist, steht auf schwachen Fußen; es ist höchst wahrscheinlich, daß bei den Geschworenen die Erwägung den Ausschlag gibt: die Wahrheit zu sagen, kann nicht unrecht sein; ohne daß auf das Wie, wenn es nicht gar zu arg gemacht wurde, entscheidendes Gewicht zu legen ist. — Die über die Voruntersuchung erkennenden Gerichte können nicht verpflichtet sein, auf eine Anklage zu erkennen, deren Erfolglosigkeit sie nach zahlreichen Erfahrungen mit Zuversicht voraussehen. 2) Vorzüglich in Preßprozessen, in welchen die mündliche Verhandlung gewöhnlich keinen bedeutsamen Inhalt hat, ist die Lage des Wertheidigers eine viel günstigere, als die des Anklägers. Jener hat von dem Systeme der Anklage durch das Verweisungsurtheil und die Anklageschrift genaue Kunde, und kann nach Muße die Vertheidigungswaffen rüsten. Dagegen soll der Staatsanwalt auf die Vertheidigung, welche vielleicht eine ganze Reihenfolge unerwarteter Argumente ins Feld gestellt hat, aus dem Stegreise repliziren. Das ist eine sehr schwierige Ausgabe, zumal für ungeubte Streiter. Darum ist den Staatsanwälten zu rathen, in Sa- 140 Frelsprechungen in polltischen Strafprozessen. chen der bezeichneten Kategorie?) nicht all ihr Pulver bei der Ausführung der Anklage zu verschießen, sondern insbesondere die rednerischen auf das Gemüth wirkenden Behelfe der Erwiderung auf die Vertheidigung vorzubehalten. Ist man sich einer solchen Reserve bewußt, so ist die Aufgabe der Replik schon deßwegen leichter zu lösen, weil die Lösung mit besserem Vertrauen unternommen werden kann. Aber die Reserve-Argumente dienen zugleich als Haltpunkte für die der Vertheidigung antwortenden Gegenbemerkungen, welche außerdem des sicheren Bodens, der rechten Form und Methode entbehren würden. In politischen Strafsachen, insbesondere in Preßprozessen, ist die Replik des Staatsanwalts bedeutend wichtiger, als die erste Ausführung, welche ohne Nachtheil auf das juristisch Wesentliche beschränkt werden kann. 3) In den Verhandlungen, welche hier in Frage, gilt es einen Kampf, nicht blos des Rechtsgelehrten gegen den Rechtsgelehrten, sondern auch des Redners gegen den Redner, es gilt auch die Bethätigung allgemeiner, insbesondere politischer Bildung und Gewandtheit. Mögen die jungen Rechtsgelehrten, welche in dem Berufe des Staatsanwalts der Sache der Gerechtigkeit und dem Vaterlande zu nützen beabsichtigen, es nicht versäumen, sich die nöthigen Voraussetzungen einer gedeihlichen Amtsführung, insbesondere durch eifriges Studium der aus dem Alterthum überlieferten und der englischen Muster gründlich und lebendig anzueignen. 2) Natürlich habe ich hier kelne Anklagen im Sinne, welche auf so schwachen Füssen stehen, wle z. B. dle im Ringlerischen Prozesse. Nur im Interesse solcher Anklagen, deren Erfolg jeder Freund der die wahre Frelheit gewährleistenden gesetzlichen Ordnung wünschen muß, erthelle ich obigen Rath. Gerichtsstand der quleszlrten Landgerichtsbeamten. 141 Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesehe vom 28 Mai 1850. I. Gerichtastand der quleszirten Landgerichtöbeamten. Am 24 Febr. 1850 starb zu Kemnath der am 19 Dez. 1847 in den Ruhestand versetzte k. Landgerichtsaktuar M. Schlicht von Herzogenaurach, und das Landgericht Kemnath übersendete die pfarramtliche Todesanzeige dem Kreis= und Stadtgericht Bamberg zur zuständigen Verfügung; dieses Gericht sendete jedoch die Anzeige mit der Erklärung zurück, daß, da der außerordentliche Gerichtsstand der Landgerichtsbeamten kein privilegirter sei, sondern lebiglich auf ihren mit der Quieszenz erlöschenden Dienstesverhältnissen beruhe, das ordentliche Gericht des Wohnortes zur Behandlung der vorwurfigen Verlassenschaft kompetent erscheine. Das Landgericht Kemnath beharrte auf seiner gegentheiligen Ansicht, und die Wittwe Schlicht beantragte die Entscheidung dieses verneinenden Kompetenzkonfliktes bei dem obersten Gerichtshofe, welcher das Landgericht Kemnath als die zuständige Verlassenschaftsbehörde erklärte, und zwar aus folgenden Gründen: Der durch die Verordnungen vom 3. Nov. 1808 (Rgbl. S. 2810) und 2z. Sept. 1810 (Rgbl. S. 800) den Landgerichtsbeamten angewiesenen Gerichtsstand vor dem Stadtgerichte der Hauptstadt des Kreises, zu welchem das Landgericht, wobei sie angestellt sind, gehört, ist kein privilegirter oder befreiter, wie solcher durch die Verfassungs-Urkunde Tit. V §5.4 u. 5 einzelnen Klassen von Staatsangehörigen aus Rücksicht auf ihren Stand vorzugsweise eingeräumt wurde, sondern aus anderen Beweggründen, namentlich im Interesse der Unpartheilich keit und Beschleunigung der Rechtspflege, dem allgemeinen Gerichtsstande des Wohnorts als ordentlicher Gerichtsstand substituirt. Der Eingang der zuerst angeführten Verord- 142 Gerichtsstand der guleszlerten Landgerschtsbeamten. nung bezeichnet als Veranlassung derselben die Aufhebung des bisher privilegirten Gerichtsstandes der Stadt= und Landrichter, und ihr Inhalt läßt die Absicht des Gesetzgebers klar entnehmen, durch die Anweisung dieses Gerichtsstandes für die Vorstände der nur mit zwei oder weniger Assessoren versehenen Gerichte Rekusationen oder Perhorrescenzgesuche der Gerichtsuntergebenen wegen Betheiligung der Richteramtspersonen vorzubeugen. — st aber der erwähnte Gerichtsstand den Landgerichtsbeamten nicht wegen ihres Standes, sondern wegen ihrer Diensteigenschaft angewiesen, so folgt daraus nothwendig, daß derselbe auch mit der Dienstleistung hinwegfalle. Die Dienstleistung des Staatsdieners ist nach §. 19 der IX. Beil. z. Verf.-Urk. widerruflicher Notur und wird demselben mittels Qutieszirung fur eine gewisse Zeit benommen. Dem quieszirten Diener bleiben hiernach seine Standesvorzüge und Auszeichnungen, namentlich auch, wenn er zur Klasse der Collegialräthe oder höheren Beamten gehört, sein befreiter Gerichtsstand; die mit der Dienstleie stung verbundenen Emolumente und Ausnahms-Verhältnisse aber fallen mit dem Widerrufe derselben hinweg, und solglich auch bei den Landgerichtsbeamten der ihnen wegen ihrer Dienstes-Eigenschaft angewiesene erceptionelle Gerichtsstand, welcher im Falle ihrer Berufung in die Aktivität gemäß §. 25 des angeführten Ediktes nur dann wieder aouflebt, wenn sie dadurch wieder zur Dienstleistung als Landgerichtsbeamte aufgerufen, in dieser Eigenschaft reaktivirt werden. Der in der QOnieszenz verstorbene Landgerichtsaktuar Schlicht von Herzogenaurach hatte demnach mit seinem Eintritte in die Quieszenz seinen ordentlichen Gerichtsstand nicht mehr vor dem Kreis= und Stadtgerichte Bamberg, sondern vor dem, Gerichte seines Wohnortes; daß derselbe zur Zeit seines Ablebens seinen Wohnsitz zu Kemnat gehabt habe, Forum der Provokatlonsklage. 148 ist von dem kortigen Gerichte nicht beanstandet, und somit die Zuständigkeit dieses Gerichtes zur Behandlung seiner Verlassenschaft begründet. O#E. vom 3 Febr. 1851 RN. 1374 419/0 II. Forum der Provokatlonsklage. In einem zwischen Adam Ziegelmayer und Joseph Ziegelmayer bei dem Landgerichte Dinkelsbühl anhängigen Prozess war schon im Jahre 1841 rechtskräftig ausgesprochen worden, daß Joseph Ziegelmayer den Adam Ziegelmayer als Miterbe des Nachlasses der Kreszenz Ziegelmayer einschlussig der etwaigen Errungenschaft anzuerkennen habe, und schuldig sei, mit ihm den Nachlaß gebührend zu theilen. Im Jahre 1844 erhob Adam Ziegelmayer weitere Klage auf Theilung bei dem Landgerichte Dinkelsbühl, wurde jedoch mit dieser in drei Instanzen angebrachter Maßen abgewiesen; dagegen hatte erwähntes Gericht zur Sicherung der Erbsansprüche des Adam Ziegelmayer auf dessen Ansuchen provisorische Maaßregeln getroffen. Dieß veranlaßte den Joseph= Ziegelmayer, welcher sich inzwischen in Oettingen ansassig gemacht hatte, den Adam Ziegelmayer bei dem k. Landgerichte Dinkelsbuhl zur weiteren Klagstellung zu provoziren. Das k. Landgericht Dinkelsbühl wies jedoch diese Klage, weil jetzt Provokant in Oetlingen domizilire, wegen mangelnder Kompetenz a limine ab, und eine gleiche Abweisung erfolgte von Seite der Gerichtsund Polizeibehörde Oettingen auf eine daselbst eingereichte Klage. Jos. Ziegelmayer beantragte nun die Cntscheidung bieses verneinenden Kompetenzkonfliktes durch den obersten Gerichtshof, welcher aussprach, daß das k. Landgericht Dinkelsbühl das zustördige Gericht sei. Den Entscheidungsgründen entnehmen wir Folgendes: Daß in fraglicher Sache eines der beiden an- 144 Forui der Provokatlonsklage. gegangenen Gerichte das zuständige sei, ist außer Zweifel. Jedes derselben hat aber mit Hinweisung, daß das andere das zuständige sei, sich als unzuständig erklärt, und es waltet somit ein verneinender Kompetenzkonflikt vor, dessen Entscheidung, da die ablehnenden Gerichte unter verschiedenen Obergerichten stehen, auf geschehene Anregung von Seite einer Partei vom obersten Gerichtshofe zu geschehen hat. — Ges. v. 28 May 1850 — die Kompetenz-Konflikte betr. Art. 14 u. 18. — Daß vorerst die Zuständigkeitsfrage im Berufungswege an die höhere Instanz gebracht sein müsse, ist nirgends bestimmt, und es kann dieß auch nicht angenommen werden, weil Niemanden rechtlich zugemuthet werden kann, sich im Berufungswege mit großem Aufwand an Zeit und Kosten erst Gewißheit zu verschaffen, ob auch die höheren Instanzen die Ansicht der unteren theilen. Es genügt hiezu, wenn feststeht, daß jene beiden Gerichte, von denen eines nothwendig kompetent sein muß, ihre Unzuständigkeit bereits ausgesprochen haben, und biese gesetzliche Voraussetzung ist hier vorhanden. Den Konflikt selbst betreffend, so läßt sich in Hinblick auf die bezüglich derselben Angelegenheit zwischen diesen Streitstheilen bei dem Landgerichte Dinkelsbühl bereits verhandelten Prozesse nicht verkennen, daß jene Klage, zu deren Anstellung hier Adam Ziegelmayer von Joseph Ziegelmayer provozirt werden will, sowohl ihrer Eigenschaft nach, als wegen ihres genauen Zusammenhanges mit den beim k. Landgerichte Dinkelsbühl bisher verhandelten Prozessen bei diesem Gerichte anzubringen ist, eben deßhalb aber auch nach GO. Kap. I 8. 15 die Joseph Ziegelmayer'sche Provokation dahin gehört. OAGE. v. 3. Febr. 1851. RNr. 1% r. Redalteur: J. A. Seuffert. Verl.; Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 10. Samstag, den 10. Mai 1851. Ueber den Gegner im Uestitationsprozeß. (Schluß.) III. R. i. i. propter absentiam. Diese Restitution wird überall ertheilt, wo sich der Verlust eines Rechts dadurch ereignet hat, daß der Berechtigte in Folge eines äußern Hindernisses außer Stand war, die Handlung vorzunehmen, wodurch er den Verlust verhütet haben würde. Die genauere Aufzählung der Veranlassungsgrunde dieser Restitution, von welchen die Abwesenheit des Gegners sowie die eigene Abwesenheit die wichtigsten sind, gehört nicht hieher 25 Für die Bestimmung des Restitutionsgegners ist der nächste Anhaltspunkt die Formel des Edikts. Nachdem der Präter die Hauptanlässe der restitutio propter absentiam aufgezählt hat, so verspricht er seine Rechtshülfe mit folgenden, von seiner Ausdrucksweise bei den übrigen Restitutionsgrunden wesentlich abweichenden Worten: enrum rerum uctionem — i. i. r. — 27) Der Restitutionsmodus 22) urchrm S. 152, 183. Savigny S. 161 f. 225 L . D. 4, 6. Bei der Restitution wegen vis . S.1., beiße es: ratum se non habiturum; beim dolus: esrum rerum se judicium daturum, bei den XVI. 146 Ueber den Gegner im Restitutlonsprozeß. besteht somit nicht in der Erlassung eines einfachen Dekrets nach vorgängiger causae cognitio, wodurch die Sache völlig erledigt und in den vorigen Stand zurück geführt wird 24): sondern in der währung einer rescissoria actio, nach vorgängiger Reseission des durch die Abwesenheit herbeigeführten lädirenden Ereignisses. Der Restitutionsprozeß zerfällt somit, wenn auch keineswegs mit Nothwendigleit auch bußerlich und formell 25), so doch innerlich und materiell in ein judicium rescindens und rescissorium: das Parteienverhältniß ist in beiden nothwendig identisch. Dasselbe bestimmt sich nun gleichsam von selbst, soferne es sich lediglich handelt um die Wiederherstellung eines in Folge der Abwesenheit verlornen persönlichen Anspruchs, eines verlornen persönlichen Klagerechts: der Restitutionsgegner ist die Person des befreiten Schuldners oder Beklagten. So verhält es sich, wenn in Folge der Abwesenheit der Klagberechtigte um seine Klage gekommen ist. 26) Wenn namentlich der Verjährungstermin der Inofficiositätsquerel abgelaufen ist (pest uinquennium), findet die Restitution gegen die erson des Erben Statt. 27) Andere Beispiele sind die Restitution gegen den Ablauf des in Folge der Ahwesenheit unbenutzt gebliebenen Einlösungstermines verkaufter Pfänder 15); gegen den ver-Minorennen: animadvertem; bei der copitis deminutio: quasi id lactum 0r sit, judicium dabo. 2„4) Saolgcey a. a. O. 231. 28) Savigny a. a. O. 232. 26) Da gegen die dreißlgjährige und noch weiter hlnausgesteckte Klagverlährung keine Restitution zulässig ist, so hat die Restitution gegen Klagverjährung nothwendig einen sehr beschränkten Umgfang. Savigny III Beil. VIII. — Bo. IV S. 1 Not. 5 : ) L. 8 K. ult. D. inofl- test. (5, 2). 282) L. 7 S. 1 D. distr. pign. (20, 5). Neber den Segner im Plestltutlonsproze. 141 saumten Termin bei dem pnetum displicentiae 25); gegen den Verlust einer Forderung, welche auf die Bedingung der Anwesenhelt an einem bestimmken Aufenthaltsorte gestellt ist. 30) Wie gestaltet sich nun aber das Parteiverhältniß in den Fällen, wo die Läsion im Verluste eines Rechts besteht, welches durch eint in rem actio zu verfolgen ist? Man könnte diese Frage zurstderst schon durch den Charakter der restituirten Klage selbst als gelöst ansehen. Weil die restituirte Klage in rem sei, so musse sie gegen jeden Besitzer der usukapirten Sache anzustellen sein. Allein diese Folgerung würde auf einem Trusschlusse beruhen. Daraus, daß gegen den Restitutionsgegner eine in rem netio gegeben wird, folgt noch keineswegs, daß diese letztere Klage gegen jeren Besiper eingeräumt wird. Der Restitutionskläger hat ja die in rem actio nicht ipso jure sondern erst vermöge besonderer Gewährung. Es ist somit eine ganz selbstänvige und durch die Natur dieser Klage keineswegs schon implicite beantwortete Frage, gegen wen dieselbe restituirt wird. Die Frage ist vielmehr vollständig so zu fassen, gegen wen wird die Restitution vermittelst einer in rem actio ertheilt? Die Billigkeit, welche die Quelle der Restitution überhaupt ist, kann recht wohl forrern, daß nicht völlig rücksichtslos in die bestehenden Verhältnisse eingegriffen, daß also die restituirte Klage nicht gegen jeden sondern nur gegen den in einem bestimmten Verhältnisse stehenden Besitzer gegeben werden. 31). In der That ergeben die sämmtlichen Quellenentscheidungen das Resultat, daß die Restitution 3%) L. 31 . 22, 22 D. de sedilit, ed. (21, 1). 20) L. 17 8. 1. ex quib. caus. maj (1,8). *1) Vel. Burchardi a. a. O. S. 117, 553, 566. * 148 Ueber den Gegner im ;estltutlonsprozeß. auch in diesen Fällen nicht gegen jeden Dritten schlechthin, sondern bloß gegen denjenigen gegeben wird, welcher in Folge der Abwesenheit einen Vortheil erlangt hat oder in diesen Vortheil suczedirt ist. Die Restitution ist in diesem Sinne, aber auch nur in diesem, in rem. Dieser Umfang der Zuständigkeit ergibt sich zuvörderst schon aus der Konzeption der restitutorischen in rem actio, wie dieselbe durch den F. 5 I. de act. (4, 6) bezeichnet wird. Die Gewährung der Klage wird durch die Fiction vermittelt, daß der beklagte Besitzer nicht usucapirt habe. Hieraus folgt klar genug, daß dieselbe nach Reszission der Usucapion lediglich gegen den Usucapienten (und dessen Successoren ss. u.], da diese mit ihm eine Person bilden) angestellt werden kann 32). Ganz entscheidend aber ist die L. 26 F. 8 D. h. t. (4, 6), wo gegen den Besitzer einer fremden Sache, welcher dieselbe als anwesend zu ersitzen begonnen hatte, aber einen Tag vor Vollendung der Usucapion seinen Aufenthalt änbderte und während der Abwesenheit die Ersitzung vollendete, die Restitution in der Weise gegeben wird, daß dem Gegner rescissa usucapione noch ein Tag zur Anstellung der rei vindicatio eingeräumt wird ½#3). Diese Modalität der restituirten actio hat nur gegenüber dem Usucapienten (resp. dessen Successor) einen Sinn, weil sie mit dessen Usucapionszeit zusammenhängt. Obigem Grundsagtze entsprechen die L. 3 C. 22) Si quis, cum reip. causa abesset — rem ejus qui in civitate esset, usuceperit, permittitur domino, ei possessor reip. Ccausa abesse desierit, tunc intra anoum rescissa usucepione eam petere, i. e. ita petere, ut dlcat, posses sorem usu non cepisse et ob id suam rem esse. 22) L. 26 8. 7 L. 30 pr. D. 4, 6. Auch in dieser Bezleh- Ueber den Gegner im Restktutlonsprozeß. 149 de rest. mil. (2, 51) dann die L. 3 8. 1 D. de eo per quem factum erit (2, 10), wo dem durch einen Dritten am Erscheinen vor Gericht gehinderten Kläger, im Falle der Insolvenz des ersteren vermöge der generalis clansula die Klage gegen den Beklagten restituirt wird, eben weil dieser den Vortheil von jener Verhinderung hat. Ganz entsprechend läßt die L. 23 §. 3 cod. den, welcher in Folge seiner Abwesenheit den Besitz eines Grundstücks oder eines Ususfructus verloren hat, die Früchte von dem fordern, welcher sie in der Zwischenzeit vermöge seines Ususfructus gezogen habe. Und wenn in Folge eines natürlichen Hindernisses der Berechtigte seine Prädialservitut durch non usus eingebüßt hat, so geht die Restitution gegen den Herrn des frei gewordenen Grundstücks "#). Daß aber die Restitution auch gegen den Successor des oben bezeichneten Restitutionsgegners ertheilt wird, und zwar zunächst gegen den Erben desselben, bedarf keiner weitern Ausführung. Hervorzuheben ist in dieser Beziehung nur, daß gegen den Erben selbst dann die Restitution gegeben wird, wenn er die von seinem abwesenden Erblasser begonnene Usucapion vollendet hat, auch wenn in seiner (des Erben) Person ein selbstständiger Restitutionsgrund nicht gegeben war 35), — eine offenbare ung wird die in rem octio nicht schlechtbin und als solche restltutrt, sondern eben nur mit den durch Zweck und Gränzen der Restitution bedingten Modalitäten. 240 L. 14 pr. D. S8, 6 L. 35 D. 8, 3. 2) I. 30 pr. D. 4, 6. Der Fall ist folgender: wenn ein Mlles in seiner Abwesenheit eine Usukaplon begonnen, der anwesende Erbe defselben aber vollendet hat, so wird der frühere Eigenthümer gegen den letzteren restitulrt, indem er rescissa usucsplone so viel Zeit zur Anstellung der r. v. zurück erhält, als er beim Beginne der Anwesenheit noch üörig hatte. 150 Ueber den Gegner im Restitutionsprozeß, Anomalie, indem hier eine r. p. a. gegeben wird, ohne daß die Läsion durch die absentia herbeigeführt worden ist. 15). Die Usucapion wird aber auch gegen den Besitzer rescindirt, welcher das Eigenthum der ersessenen Sache titulo singulari von dem Usucapienten erworben hat, durch Kauf, Schenkung u. s. w. Können wir auch in dieser Beziehung kein Gewicht auf die L. 30 §S. 1 D. 1 c. legen, weil hier die Person des Beklagten wenigstens nicht ausdrücklich bezeichnet ist 37), so bezeichnet dafur die L. 17 pr. 26) Diese Entscheldung ist übrigens conform mit der andern, wonach auch dann Restitution ertheilt wird, wenn Femand als Anwesender eine Usucapion begonnen, In der Abwesenheit fortgesetzt und nach der Zurückkunft vollendet hat, soferne nur der Zeitraum von der Rückkehr aus der Abwesenheit bis zur Vollendung der Ersltzung ein kurzer gewesen ist, und ein solches modleum tempus wird auch in L. 30 cit. vorauszusetzen sein, nam eum qui dlflert restitullonem non esse audiendum Noratius seribit. L. 15 8. 3. D. 4, 6. i. l. Eine Aufjählung und Kritik der bedeutenden Auslegungsversuche dleser bestrittenen Seelle s. bel Wetzell S. 26. Daß als Beklagter der besitzende Singularsuccessor gemeint ist, ergibt sich schon daraus, daß die reseissorische rel vindicatio gegen den Usucaplenten, welcher die Sache veräußert hat, gar nicht angestellt werden kann, soferne man nicht gewaltsam einen Fall von ficta possessio in die Stelle hinein unterschieben will. Die Restliutlon geht demnach allerdings gegen den Best##r, indem aber der letztere auf Grund der Erictlon seinen Regreß gegen den Verkäufer nimmt, und diesem den Kaufpreiß wieder abnimmt, so wird auf diesem indireken Wege dem Usucupienten der Vortheil aus der Usucaplon wieder entzogen. — Die Auslegung des viel besprochenen Schlußsatzes der Stelle wie sie Wetzell a. a. O. gibt, halte ich dagegen für unmsglich, da die Worte adversus eum auf kein anderes Gubjekt gehen können, als auf den in den vorhergehenden Worten benannten Abwesenden. 3 — — Ueber den Gegner im RKestkeutlonsprozes. 161 eod. den Käufer direkt als Imploraten, und derselbe muß auch in der L. 6. C. rest mil. (2, 51) angenommen werden. In der Abwesenheit des Schuldners haben vie Erben des Gläubigers die dem letzteren bestellten Hypotheken veräußert. Der Abwesende erlangt die Reseission des Verkaufes und Restitution gegen den Käufer, gegen Erlegung des Pretium 75). Nur in wenigen Fällen wird vermöge der besondern Beschaffenheit des Verhältnisses vie Restitution gegen solche gegeben, welche keinen unmittelbaren Vortheil von der Abwesenheit gehabt haben. Wenn der berufene Erbe in Folge einer justa absentia, noch ehe er von seiner Berufung Kenntniß erlangt hat und also antreten konnte, gestorben ist, so wird dessen Erbe nicht bloß gegen diejenigen restituirt, welche an der Stelle seines Erblassers in die Berufung eingerückt sind, sondern — in verselben Weise, wie derjenige, wescher zur Repudiation genöthigt worden ist, wird er gegen alle restituirt, welche von dem verstorbenen Erblasser, wäre er wirklich Erbe geworden, hätten belangt werden können. 7P) — Ferner: wenn der Besitzer einer Weggerechtigkeit wegen Ueberschwemmung oder eines andern Hindernisses das interdictum de itinere actuque privato verloren hat, so wird ihm dieß Rechtsmittel gegen (jeden restituirt, der ihn verhindern wollte, die Servitut wieder auszuüben. 10) Denn nur auf diese Weise kaun der Schaden von ihm abgewandt werden. IV. Restitutio minorum. Hier muß die Restitution gegen solche Lässonen, welche der Minor aus der Abschließung von Rechtsgeschäften erlitten hat, von derjenigen wohl unterschseden 28) Die Ausgaben lesen oblato ante debilo vel pretio. — Mser. haben die Worte debito vel gar * 25) L. 30 pr. L. 86 pr. D. 29, 2. L. 3 F. 30 — 32 D. 29, 5. L. 12 D. 33, 19. cf. L. 2196 D. 4, 2. ½% I. 1 T. 9 D. 43, 19. 152 Ueber den Gegner im Restitutlonsprozeß. werden, welche ihm aus anderen Veranlassungen widerfahren sind. 1) Die R. der minores gegen die aus ihren eigenen Kontrakten entspringenden Läsionen hat ihren Ursprung in der Lex Plaetoria, setzt ursprünglich eine Arglist des andern Theils voraus, und ist dem entsprechend auch in der spätern Ausbildung, wonach der Dolus des andern Theils kein wesentliches Erforderniß mehr ist, nur in personam d. h. nur gegen die Person des andern Lontrahenten gerichtet. Hat also der Minor eine Sache zu wohlfeil verkauft, so erlangt er Restitution nur gegen den Käufer, nicht gegen jeden Besitzer dieser Sache. Nur aus dringenden und wichtigen Gründen (propter magnam et justam causam) wird ihm hier auch gegen den weiteren Käufer der Sache Hilfe gewährt. Namentlich wenn der letztere Käufer den Hergang der Sache gewußt hat, oder wenn der erste Käufer, an welchen der Minor zunächst gewiesen ist, insolvent ist; in welchem Falle dann auf die bona fides des zweiten Käufers weiter nichts ankommt. "1) Hier wird somit nicht sowohl der Kaufkontrakt rescindirt, als vielmehr die in Folge des Kaufkontrakts erfolgte Tradition: es wird entweder durch unmittelbares Eingreifen des Prätors (coguitione praetoria) geholfen, oder es wird nach vorgängiger Reseission der Tradition gegen die Besitzer der veräußerten Sache eine utilis in rem actio gegeben. — Diesem Grundsatze gemäß ist auch die Restitution, welche dem verurtheilten Minor aus triftigen Gründen gegen den Verkauf der ihm auf dem Exekutionswege abgepfändeten Sachen gegen die Käufer dieser Pfandobjecte gewährt wird. 12) Endlich gehört noch der Fall hieher, wenn ein Minor seinem Schuldner ohne Grund seine Schuld gquittirt 41) L. 18 5 1. L. H P. ht. (4, 4) 12) L. 9 pr. D. eo Ueber den Gegner im Gestltutlonsprozeß. 153 hat. Hier erlangt er die Restitution nicht nur gegen den ursprünglichen Schuldner, sondern auch gegen die durch die Acceptilation befreiten Bürgen des Schuldners. Eben so, wenn er einem Korrealschuldner quittirte, so geht die Restitution auch gegen die anderen Korrealschuldner. Hier wird die Restitution ohne Beschränkung auf die obige Voraussetzung gegen jeden Dritten gegeben, weil die Läsion hier nur durch volle Wiederherstellung des Schuldverhältnisses von dem Minor abgewendet werden kann. ½2) (lebrigens kann sich in solchen Fällen, wo ein Dritter durch die Restitution angegriffen wird, derselbe an den halten, welcher mit dem Mündel das Geschäft abgeschlossen hat.) “) 2) Ganz anders verhält es sich mit der Restitution der Minores gegen Versäumnisse oder gegen ihre eigenen einseitigen Geschäfte. 45) Diese Restitution hat sich ausgebildet nach Analogse der r. propter absentiam ") und geht in derselben Weise wie letztere in rem, also gegen jeden, welcher aus der Läsion des Minor einen Vortheil erlanat hat oder in den durch einen andern erworbenen Vortheil succedirt ist. Handelt es sich somit um eine Restitution gegen den Antritt einer Erbschaft, so sind es die Erbschaftsgläubiger, gegen welche die Restitution nachzusuchen ist. Handelt es sich um eine Repudiation, so sind die Substituten, oder an wen sonst die Erbschaft gekommen ist, zu 12) L. 27 KS. 2 D. eod. L. 9 – D. d. m. (4, 2) 22) L. 15 D. de minor, (4, 4). L. 39 pr. D. 21, 2. 45) Verlust der Rechtemittel oder eines Prozeßes wegen contumacia; Verlust durch Usukapion; Antritt einer Erbschaft; Ausschlagen einer Erbschaft oder eines anderen Gewinnes. 465) I. 7 pr. L. 44. D. eod. (4, 4). 154 Koempetenz des protestantischen Ehegerichtes. belangen. Hat der Minor das Eigenthum einer Sache durch Usucapion verloren, so erhält er die in rem actio gegen diejenigen welche die Sache usukapirt haben oder gegen deren Successoren.-#) V. R. propter errorem. Der Irrthum bilvet nur in soferne einen selbstständigen Restitutionsgrund, als er die Quelle von positiven, lädirenden Handlungen im Prozeß ist. Soferne der Irrthum Unterlassungen veranlaßt hat, wird die Restitution ex generali clausula, also nach den Grundsätzen der r. propter absentiam, ertheilt. In den Fällen der ersteren Kategorie aber wird nach der Natur der Sache die Person des Prozeßgegners auch der Restitutionsgeaner sein. "8) Die Restitution, welche der Gläubiger eines verstorbenen Schuldners gegen die von ihm aus Unkenntniß des wahren Vermögensstandes des Erben nachgesuchte Separation erlangt,/ geht natürlich gegen die Person des Erben. 49) Mittheilung aus der Prarts. Kompetenz des protestantischen Ehegerlchtes. Eine protestantische Ehefrau reichte gegen ihren protestantischen Ehegatten eine Klage auf Ehescheidung ein. Sie ließ sich hierüber ein Zeugniß geben und erhob auf dessen Grund gegen ihren Ehe-11) L. 24 8. 2. L. 29 5 2. D. eod. L un. C. sl adv. usuc. (2, 36). *#8) Vgl. Wetzell S. 31. Savigny a. a. O. S. 381. Bd. III S. 196. 1%) L 1 # 14 D. de separ. (42, 6) Kompetenz des protestantischen Ehegerichtes. 155 mann die Alimentationsklage bei dem ordentlichen Gerichte ihres Ehemannes, einem altbayerischen Untergerichte. Dieses erkannte sich für inkompetent, weil nach GO. Kap. 1 F. 10 Sachen, die zusammen gehören, nicht leicht einer getrennten Rechtsverfolgung von verschiedenen Richtern unterliegen sollen, und wies die Klägerin auch mit der Alimentationsklage an das Ehegerlcht. Das Appellatlonsgericht von Oberbayern hob dieses Urtheil auf, weil es gegen das Landrecht Thl. 1 Kap. 6 F. 49 Nr. 1 und 2 verstoße, wo mit klaren Worten enthalten sei, daß die Kompetenz der geistlichen Obrigkeit sich nur auf die Ehe selbst, nicht aber auf die Güter der Eheleute erstrecke. An die Stelle der im Landrechte gemeinten geistlichen Obrigkeit sei nach V. vom 33. Dez. 1837 für Protestanten das Appellationsgericht von Oberfranken mit gleicher Kompetenz getreten. Obige Stelle des Landrechtes setzt ausdrucklich fest: die weltliche Obrigkelt soll sich, insonderheit was die Succession, Alimentation u. s. w. betrifft, weder unter dem Vorwand der Konnerion noch sonst hierin einigermaßen vorgreifen lassen. In diesem Sinne sprechen auch die Anm. zur GO. Kap. 1 F. 10 c. unb 13 a. Hierfur sprechen weiter die V. 28. Juli 1818 Ges.-Bl. S. 17J. Seuffer!tis Kommentar Bo. 1 S. 106 und die Novelle vom Jahre 1837, welche alle Alimentationssachen unter Eheleuten im §. 1 Nr. 2 und #8 dem möndlichen Verhöre der Untergerichte zuweist, wogegen bei einem Obergerichte muündliche Verhörssachen gar nicht verhandelt werden können. Des Oberappellationsgericht stellte in? seinem Erkenntnisse vom II. März 1850 das Urtheil des Untergerichtes wieder her, und ging dabei von folgenden Ansichten aus! 156 Kompetenz des protestantischen Ehegerichtes. Der Alimentationsstreit steht mit dem Ehescheidungsprozeß im genauen Zusammenhange, der erstere gehöre sohin nach GO. I §. 10 wegen Konnerität zum Ehegerichte. Diese Konnerität sei um so klarer, als Ehefrauen, welche malitiose desertirt sind, keine Alimentation fordern können. Ob diese Desertion vorhanden sei, könne aber nur der Eherichter beurtheilen. Wenn der Streit über die Ehescheidung selbst schon durchgeführt sein würde, dann wäre es ein anderes. Die vom Appellationsgerichte angewendete Stelle des Landrechtes sei nur von den Ehegerichten der katholischen Geistlichkeit über katholische Unterthanen gegenüber den weltlichen Gerichten zu verstehen, auf die protestantischen Ehegerichte aber nicht anzuwenden. Das Landrecht bestimme hier nur, was die Konkordate und die Observanz über die Kompetenz der geistlichen Gewalt auf den Grund des kanonischen Rechtes und des tridentinischen Konzils festaestellt haben, und finde eben deßhalb auf die Mitglieder und Behörden der protestantischen Kirche keine Anwendung In jenen Landestheilen, für welche das Landrecht gemacht wurde, haben protestantische geistliche Gerichte gar nicht bestanden, gleichwie denn auch in der Folge solche Gerichte niemals eingeführt und insbesondere die Ehestreitigkeiten nur den weltlichen Gerichten zugewiesen worden seien. Unzweifelhaft sei ferner, daß die dermal bestehenden protestantischen Ehesenate nicht in die Kategorie ageistlicher Gerichte gehören, da nicht das spezielle Recht, wonach sie zu entscheiden haben, sondern ihre Formation in personeller Beziehung über diese Qualität entscheide. Die V. vom 28. Juli 1818 handle nur von gemischten Ehen und sowohl Seuffert's Kommentar, als die Novelle von 1837 sprechen nur von Alimentation nach rechtskräftiger Beendigung des Eheschei- Kompetenz des protestantischen Ehegerichtes. 157 dungsprozesses, nicht aber von provisorischer während desselben 1). Ob die Alimentationsklage von der Klägerin auf diesem Wege fortgesetzt wurde, und weschen Erfolg sie hatte, darüber werden wir weiter berichten. Schß Nachschrift. Da ich, der Unterzeichnete, bei dem Appellationsgerichte des vormaligen Rezatkreises 10½ Jahre, sodann bei dem AG. v. Oberfranken etwas über 3 Jahre Mitglied des ehegerichtlichen Senates gewesen, und nun im 1oten Jahre Mitglied des ehegerichtlichen Senates des k. OAGerichtes bin, so hatte ich während dieses im Ganzen 24 Jahre umfassenden Zeitraums die reichhaltigste Gelegenheit, die Praxis dieser Gerichtshöfe, als protestantischer Ehegerichte, kennen zu lernen. Nicht minder habe ich, um auch mit der älteren Praxis des obersten Gerichtshofes bekannt zu werden, die mir sparsam gegönnten Mußestunden dazu benützt, die Kollegialaklen über Ehesachen, welche zur oberstrichterlichen Entscheidung gelangten, vom Jahre 1812 anfangend, durchzugehen. Die Anzahl der bis jetzt zur W erhaltenen Kollegial-Akten beläuft sich auf Auf den * der von mir in angegebener Weise gesammelten Erfahrungen kann ich der Wahrheit gemäß versichern, daß mir weder unter den Ehegerichtssachen, deren Aburtheilung ich bei den erwahnten Appellationsgerichten, und bei dem OAG. beigewohnt habe, noch auch in den durchgesehenen Kollegialakten, irgend ein Fall vorgekommen ist, in welchem erkannt worden wäre, daß der in einer anhängig gewordenen Ehesache (gewöhnlich von der 1) S' wird einem sauer, zwischen zwel Dachtraufen trocknen Kleldes durchzukommen. Schiller's Turandot. 1586 Loryeienz des protestantlschen Eheg-ichtes. klagenden Ehefran) gestellte Antrag auf Alimentation während der für die Dauer des Ehescheidungsprozesses gestatteten interimistischen Separation, oder während der auf bestimmte Zeit bewilligten Scheidung von Tisch und Bett, als nicht zur Kompetenz des prot. Chegerichtes gehörig, von dort ab= und an den persönlichen Richter der Parteien zu verweisen sei. Im Gegentheil, es wurde immer die Ansicht aufgestellt, daß dieser Nebenpunkt, als Accessorium der Haupt#ache, nach den in der GO. I §. 10 ausgesprochenen Grundsätzen vom Zusemmenhange und der Konnexrität der Sachen, zur Kompetenz des Ehegerichtes gehöre, und daher vom Ehegerichte, nachdem die hieruber von demselben angeordnete Verhandlung gepflogen worden war, auch im Betreffe des Alimentationspunktes erkannt. Bezuglich dieser Kompetenzfrage war es auch ohne Einfluß, ob die Sache in materieller Hinsicht nach dem gem. protest. Cherecht, oder nach dem preuß. Landrecht, oder nach der Nurnbergtschen Ehescheidungsverorbnung zu beurtheilen war. Insonderheit wurde vom k. OAG., als prot. Ehegerichte zweiter Instanz, in allen mir bekannt gewordenen Fallen, wenn das Chegericht erster Instanz sich im fraglichen Punkte fur kompetent erklart hatte, dieser Ausspruch bestatigt, oder wenn, wie erst in neuester Zeit ein paar Mal vorkam, das Chegericht erster Instanz den Alimentationsantrag wegen vermeintlicher Inkompetenz von sich abund an den persönlichen Gerichtsstand der Parteien verwiesen hatte, jeresmal abänderne erkannt, daß das Ehegericht die Sache in diesem Betreffe verhandeln zu lassen und kompetenzmäßig hierüber sodann zu entscheiden habe. Um dergleichen ungerechtfertigte Abweisungen, welche die Sache verzsgerten und die Kosten vermehrten, für die Zukunft abzuwenden, wurde in den Entscheidungsgründen 160 Kompetenz des protestantischen Ehegerlchtes. Nicht minder sind die O##Erkenmiisse vom 15. Mai 1844, Reg.-Nr. 95“¾/4, v. 6. Juli 1849, Nr. 1141“/¾¾4°9 und vom 3. Aug. 1850, Nr. 1020 •/#½% zu erwähnen, welche auf Berufung gegen die in erster Inst. ausgesprochene Alimentationsverbindlichkeit des bekl. Ehemannes er-gangen sind, und bei deren Entlassung die unbestritten gebliebene ehegerichtliche Kompetenz als ohnehin gesetzlich begründet angenommen wurde. In einer im Wege der Revision an das k. O#. als dritte Instanz (nicht als prot. Ehegericht II. Inst.) gelangten Sache wurden sogar das untergerichtliche Erkenntniß und das appellationsgerichtliche Urtheil im Betreffe der Alimentation der Ehefrau während eines vor dem prot. Ehegerichte anhängig gemachten Scheidungsprozesses durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 25. Aug. 1820, Reg.=Nr. 553/1918 von Amtswegen kassirt, weil die Vorinstangen in dieser zum Chegericht gehsrigen Sache nicht kompetent gewesen sind. Das in obiger Mittheilung angezeigte oberstrichterliche Erkenntniß ist daher nur eine abermalige Bestätigung der längst bestehenden Praxis?). Glück. 2) Wie komm' ich in das unbekannte Land? Ich bin des Wegs nicht kundig. Schiller's Tell. Freund, kennst du nicht den Weg, so mußt du ihn erfragen, Nicht durch Dachtraufen brauchst du dich alsdann zu wagen. Du wirst dir dadurch Zeit, Verdruß und Müh' ersparen, Und deinen Beutel auch vor Schmälerung bewahren. (Aus e. alten Reimbuche.) Redakteur: J. A. Seuffert. Verl. Palm & Enke z. Erlangen. LHiterarisches Anzesgeblatt zu den Plättern für Rechtsanwendung 1851. Samstag den 10. Mal. . 4, In der Liter. artistlschen Austalt der J. G. Cotta'schen Bachhaudlung in München ist erschlenen und in allen Buchh##ungen zu haben: Archi v für Entscheidungen ver obersten Ge richte in den deutschen Staaten. 3 Bände, jeder zu ee 8. Jeder Band z 3 Heften à 0 * Prels esnes Bandes f. 36 kr. *lr ober ?2 2 Uchlr. 7 bK# Hefts 1 11 1 77 72 2% e Zelschrift soll Ousschedngen aus ven, Gebieten des Wien5 1 Clollprozesses mittheflen, welche bel den obersten erichten in den deutschen Staaten nach gemelnem Rechte (dentschen oder fremden Uessrunget) vgase find. Dazu find aber auch Cntschesbongen gerechust, welche auf Auwendung var Paner siicher Normen (die Gesetzgehungen van Oesterreich, Preußen und Babden nicht “3 beruhen, wenn diese u bemeimechtlichen Vorschristen oder mit solchen Rechtesätzen zusammentressen, welche in der Wissenschaft des gemeinen (remischen oder deutschen) Rechtes * * Boden haben Es liegt im Plaue des Herausgebers, besonderen Bedacht auf Mitthellung E#s: Entscheldungen zu nehmen, welche die neueren durch großartige Entwickelung der Industrie und die Bedürfnisfe des Kredites hervorgerufenen Erscheinungen des Rechtslebens betreffen, oder den Uebergeng der neuen Forschunger und überhaupt der modernen Wissenschaft in der Praris zu beurkunden geelgnet sind, oder in welchen sich Vorschriften neuerer Vartifmlargefetze als ein Prodult der Natur der Sache, als eine Abhülfe für praktische Bedürfnisse, und in dieser Eigenschaft als Bestandthell des gemelnen Rechtes darstellen Wetter spricht sich hlerüber das Vorwort aus, auf welches wir verwelsen. de der Regel werden jedes Jahr ein Band oder 3 Hefte ere jetzt vorllegenden 3 Bönde enthalten gegen 1200 oberstuchiide Entscheidungen von Gerichtshöfen aus allen Theilen Deutschlauds. Geben diese schen einen Ueberblick über die glück- liche —— des von dem Verfasser angelegten Planes, so werden die nächsien schrell apfetnander felgenten Bände und Heste den RKeichttum an Original, Millleilungen zeigen, mit welchen der Hr. Herausgeber in nenester Zeit von verschlerenen Seiten erfreut worden ist. Jeder Band erthaͤlt ein übersichtliches Register, und zu je 5 Bänden wird stete ein General= Register gegeben werden. Im Verloge der C. H. Beck'schen Buchhandlung zu Närd-Ien ist eben erschlenen und durch alle Buchhandlungen zu be-Nehen: Bläcter für admluistrative Pearis zunächst in Bayern. Mit Einschluß der gesammten Polizei= und Finanzperwaltung) erausgegeben von K. Brater. and l. Heft 1. 90 Seit. Pare eines Heftes: 36 kr. (Erscheint vorläufig in zwanglosen Heften zu je 5 Bogen, deren 5 einen Band bilden.) Sammlung von Ministerlalentschließ ungen und Auszügen oberstrichterlicher Erkenntnisse zu den neuen Strafgesetzen für das Königreich Bayern. Nach den einschlägigen Artikeln geordnet und herausgegeben mit höchster Bewilligung des kgl. Staatsministerlums der Justiz von Dr. Fertig, kgl. Appellationsgerichtsrath in Bamberg. 17 Bogen in 8. Preis: 1 fl. 24kr. Ohrenleidenden aller Art. Auch der Unterzeichnete empftehlt die Durchsicht des füngst in Leipzig bel Otto Spamer in Achter Auflage erschienenen Schriftchens: „Taubhelt ist heilbar“. Preis 7½ Sgr. oder 27 kr. rheln. auf welches in mehrfachen öfsentlichen Empfehlungen, wie durch beglaubigte Zeugnisse. unter anderen durch Herin Kausmann 4ongenchoyr in Kempten, Lehrer une. in Lindenkreuz bei Gera, Manrermelster Trampe in Cöslin und vielen Anderen unter Anführung erftannlicher Erfolge hingewiesen worden ist. Al. von Gerhauser, Apotheker in Olmüt. Durch alle Buchhandlungen ist von Joh. Chr. Klett in Gotha zu beziehen: Kühn, Die Hilfe in der Neth, eier: Meine Heilung von einem hartnäcktgen (bis zur Ampntatlen vorgeschrlitenen Knute-) Uebel duich die Kallwasserkur zu Elgerekurg und Ilmenaon. Nebst einigen Pemerlungen über die Waßeerkur überho#urt und die genannten Heilanftalten inebesendere. 54 kr. eder 15 Mgr. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 11. Samstag, den 24. Mai 1851. Eine den richtigen Beweiosatz verfehlende, oder nicht erschöpfende Beweisantizipation zieht die Beweiefälligkeit des Antizipanten nach sich. Von Prof. Dr. C. Volgiano. Vgl. v. Gönner's Kommentar zum Prozeßgesetz v. J. 1819 S. 225 Nr. 8 und S. 226 — 231. Die neueren Prozeßschriftsteller halten ohne Ausnahme an der gegentheiligen Ansicht fest, daß nämlich die Beweisantizipation (d. h. der freiwillige Beweisantritt anstatt der Replik oder Duplik) als nicht geschehen zu betrachten und daher auf Beweis zu interloquiren sei, wenn der Antizipant den richtigen Beweissatz entweder gar nicht, oder doch nicht vollständig getroffen hat, — daß folglich ein solcher Fall geradeso zu behandeln sei, als ob es an den Voraussetzungen der Beweisantizipation fehle. Vgl. Stürtzer S. 610. Seuffert III S. 27. Plochmann S. 159. Ihrer Meinung dürften indessen gewichtige Bedenken entgegenstehen. Meines Erachtens lassen sich gegen dieselbe, und für die Gönner'sche Ansicht, daß nämlich eine das richtige Beweisthema IVI. 162 verfehlende oder nicht erschöpfende Beweisantizipation die Beweisfälligkeit nach sich ziehe, — folgende Gründe geltend machen. Vor Allem spricht hiefür eine richtige Auslegung des Gesetztertes. Die Nov. v. J. 1819 sagt in K. 17 über die Beweisantizipation: „Diese Beweisantretung hat die rechtlichen Folgen eines durch Urtheil auferlegten Beweises“. » Hier versteht es sich doch wohl von selbst, daß von einem auf den richtigen Beweissatz gestellten Urtheile die Rede ist. Das Gesetz will nämlich sa— gen: Wenn eine Partei freiwillig den Beweis übernommen hat, so soll sie geradeso behandelt werden, als wenn sie denselben in Folge eines vorausgegangenen Interlokuts angetreten hätte, aber eines Interlokuts, wie es der Richter nach den Gesetzen normirt haben würde, hätte ihm die Partei nicht vorgegriffen, nicht aber eines Interlekuts, wie es der Antizipant willkürlich gewählt hatte. Diese Auslegung scheint mir einmal: a) die zunächst liegende zu sein, sie entspricht auch dem Grundprinzip, von welchem die Prozeßnovelle bei der Reform in dieser Lehre ausging. Dieses Prinzip besteht nämlich darin, im Interesse der rozesehlurzun den freiwilligen Beweisantritt in allen rechtlichen Folgen für beide Theile der eweisantretung durch Interlokut gleichzustellen. Die klar ausgesprochene Absicht des Gesetzgebers geht offenbar dahin, die Ansicht aufzuheben, welche dem gemeinen, sowie dem bisherigen Rechte zu Grunde lag, die Ansicht nämlich, die Beweisantizipation sei bloß ein unschädlicher Versuch. Vgl. v. Gönner's Kommentar S. 226—228. Hält man an diesem Gesichtspunkte fest, so muß man folgerecht den Antizipanten, der das richtige Beweisthema verfehlt, oder nicht erschöpft hat, geradeso behandeln, als wenn er den durch Interlokut auferlegten Beweis gar nicht, oder nicht vollständig getroffen hätte, man muß ihn daher für beweisfällig erklären, wie man denjenigen für beweisfällig erklärt, welchem der antizipirte Beweis mißlungen ist. Denn wer den Beweis freiwillig übernimmt (anstatt der Replik oder Duplik), gibt nicht nur zu erkennen, daß er jetzt schon im Stande sei, alle ihm zu Gebote stehenden Beweismittel vorzubringen, und folglich keine Beweisfrist brauche, sondern auch, daß er das den Gesetzen entsprechende Thema selbst kenne, und zu dessen Normirung den Richter nicht nöthig habe, er verzichtet also stillschweigend sowohl auf die Erhaltung einer Beweisfrist, als auf die Vorzeichnung eines Beweisthemas. Dieses ist auch der Sinn der Schlußworte des F. 17: „Nach geschlossenem Beweisverfahren wird wie bei dem auferlegten Beweis entschieden, daher darf niemals auf Beibringung eines besseren Beweises erkannt werden“. Das heißt: Es darf kein Interlokut gefällt werden, weder zu dem Zweck, daß der Beweispflichtige neue Beweiemittel über denselben Satz nachbringe, noch damit er die alten Beweismittel über einen anderen Sag vore schlage. Denn der Beweisant#i#tt über ein verändertes Thema ist nicht minder ein „besserer“ Beweis, welchen das Gesetz verbietet, als ein neuer Beweisantritt über das nämliche Thema. Wenn man dem Antizipanten nicht gestattet, Beweismittel nachzutragen, und ihn daher für beweisfällig erklärt, soferne ihm der antizipirte Beweis mißlungen war, so muß man konsequent an die Verfehlung des richtigen Beweisthema's die nämliche Folge knüpfen. - b) Diese Auslegung gewährt aber auch den * 164 Vortheil, daß man beim Wortlaut des Gesetzes stehen bleiben kann, ohne eine Absurdität zur Rechtsnorm zu machen, ohne daher das Gesetz restrictive interpretiren zu müssen. Die Auslegung der Gegner aber, wonach zu fingiren ist, das Interlokut habe den Beweis über jene Thatsachen auferlegt, auf welche die antizipirte Beweisführung gerichtet ist, gleichgültig, ob diese relevant, oder irrelevant sind, — hat abgesehen vom Konflikt mit dem Grundprinzip jedenfalls den Umstand gegen sich, daß man dann vom Wortlaut des Gesetzes abgehen und den §. 17 unter der Beschränkung verstehen muß: „wenn Antizipent das richtige Thema getroffen hat“. Gewiß ist aber jene Auslegung vorzuziehen, wonach von den Worten des Gesetzes nicht abgegangen, dieses also seinem vollen Umfange nach angewendet wird. Auch läßt sich eine Interpretatio restrictiva (oder extensiva) bekanntlich bloß dann rechtfertigen, wenn dieselbe überzeugende Gründe der logischen Auslegung für sich hat, woraus sich zeigen läßt, daß die fragliche Beschränkung (oder Erweiterung) der Absicht des Gesetzgebers gemäß sei. Vgl. Seuffert I1 S. 21. Daß dieses aber hier nicht der Fall ist, ja daß vielmehr das Gezenthei der Fall ist, indem die fragliche Beschränkung der Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft, Las wurde bereits oben (sub a) gezeigt, und soll jetzt noch weiter belegt werden. c) v. Gönner, der Urheber und Kommentator der Novelle v. J. 1819, lehrt nämlich im Kommentar S. 227: „Versuchsweise darf der Antizipant in die Räder des Prozesses nicht eingreifen, um dessen Lauf nach Belieben zu hemmen, und ihn später etwa von Neuem zu beginnen; voreilen mag er auf seine Gefahr, aber dann muß er sich in die schlimmste Lage versetzen, in welche er durch den Prozeß kommen konnte, wenn er ihn seinem ordentlichen Laufe überlassen hätte, er muß sich also in die Lage versetzen, als ob ihm der Richter den Beweis alles dessen, was ihm nach den Gesetzen obliegt, durch ein Interlokut aufgetragen hätte.“ Und S. 230 „In Ansehung des Beweissatzes kann daher der Antizipant den Beweis, den ihm der Richter durch das Interlokut hätte auflegen müssen, ebensowenig verändern, als er die Beweislast zu seinem Vortheil vermindern kann. — — — — — Der Antizipant, der das eigentliche Beweisthema verfehlt hat, ist demjenigen gleichzu achten, welcher den ihm auferlegten oder obgelegenen Beweis nicht hergestellt hat. Selbst der Umstand, daß sein Gegner sich auf den irrelevanten Beweisantritt eingelassen hat, bringt daran keine Veränderung hervor.“ Vergl. auch S. 230 und 231. Angenommen nun, es wäre zweifelhaft, wie der §. 17 interpretirt werden müsse, so würde gewiß jener Auslegung der Beifall zu geben sein, welcher der Urheber des Gesetzes beipflichtet. Demnach wäre der an die Spitze gestellte Satz gerechtfertigt. Da nun aber der §. 17 nach gr amma-=tischer und logischer Auslegung keinem Zweifel Raum gibt, und auch sein Urheber ihn nach dem Wortverstand, also ohne Einschränk-=ung ausgelegt und angewendet wissen will, so läßt sich eine restriktive Interpretation desselben, wie sie die neueren Rechtslehrer annehmen, in der That durch nichts rechtfertigen, auch nicht: d) Durch den Einwurf, Gönner's für den Antizipanten so harte Lehre habe noch das gegen sich, daß sie Jedermann von der Benützung dieses Mittels der Prozeßabkürzung abschrecken und so den Zweck des Gesetzes vereiteln würde. Eine solche Befürchtung ist wohl unbegründet, denn wo das 106 Beweisthema nicht einfach und klar ist, da wird sich jede Partei ohnehin der Beweisantizipation enthalten, und bei Einfachheit des streitigen Faktums ist nicht zu besorgen, daß der Antizipant das Beweisthema verfehle. Vgl. Gönner S. 131. Daß aber die Beweisantizipation nur für ganz einfache Fälle geeignet sei, wird von den Gegnern selbst zugegeben. — Noch einen Schritt weiter, als seine Meinungsvorgänger, geht Plochmann, aber freilich ganz folgerichtig. Er behauptet, der Richter habe auch dann die Beweisantizipation als nicht geschehen zu betrachten, wenn Antizipant einen Beweis unternommen hat, den nicht er, sondern sein Gegner zu führen hatte, weil gegen die wörtliche Interpretation der Novelle dieselben Gründe sprechen, wie in den beiden anderen Fällen. Daß diese Ansicht im Sinne der Gegner konsequent ist, kann nicht bezweifelt werden, aber ebensowenig, daß die umgekehrte Meinung im Sinne Gönner's und seiner Nachfolger folgerichtig erscheint, weil für die wörtliche Interpretation des 8. 17 bezügl. des vorwürfigen Falles dieselben Gründe sprechen, wie bezüglich der beiden anderen Fälle. Wenn daher der Antizipant den Beweis übernommen hat, während seinem Gegner die Beweislast oblag, so wird hierin ein Verzicht auf die Freiheit von der Beweislast gesehen, denn: „Die Beweisantizipation versetzt den Antizipanten in das rechtliche Verhältniß, als ob ihm der Beweis durch das Interlokut auferlegt worden wäre. In Ansehung dieses Beweises kann er durch den freiwilligen Antritt seine Last niemals vermindern, denn er kann durch seine einseitige Handlung dem Gegentheil kein Recht entziehen, wohl aber kann er seine Last vermehren, dafür ist er sein 181 eigner Richter und er erkennt sich durch die That verbunden zum Beweis der Unmstände, worüber er den Beweis angetreten. Daher muß er, was die Beweislast betrifft, in Ansehung der Umstände, worüber er den Bewels angetreten hat, so angesehen werden, als sei ihm der Beweis durch Interlokut auferlegt worden, wäre anch nicht ihm, son dern seinem Gegner der Beweis obgelegen. Gönner a. a. O. S. 228 und 229. Vgl. auch Seuffert III S. 26. Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonflikte nach dem Gesetze vom 28 Mat 1850. III. Forum des k. Fiskus bezüglich der den Bau des Ludwigkanales betreffenden Rechtsstreite. Der Pflastermeister Gottfried Bökh von Regensburg kriangte den k. Fiskus auf Bezahlung eines Restguthabens für die von ihm zur Anlage des Schleußenkanales am Ludwigskanale bel Gronsdorf übernommenen und auch hergestellten Erdarbeiten, zuerst bei dem Appellationsgerichte von Oberbayern und dann bei jenem von Nittelfranken; von beiden Gerichtshsfen wurde jedoch die Klage wegen Unzuständigkeit zurÜckgewiesen, und Bökh beantragte daher die Entscheidung dieses verneinenden Kompetenzkonfliktes bei dem obersten Gerichtshofe, welcher das Appellationsgericht für Mittelfranken als zuständiges Gericht erklärte, und zwar aus folgenden Gründen: 168 1) Die vorwürsige Klage ist nicht gegen die Aktiengesellschaft für den bayerischen Verbindungskanal zwischen der Donau und dem Maine gerichtet, über deren Forum der §. 7, der für solche unter dem 22. März 1836 (Regbl. S. 145) publizirten Statuten Ziel und Maaß geben würde, sondern gegen den k. Fiskus; 2) dieser aber hat vor dem Gerichtshofe desjenigen Regierungsbezirkes Recht zu nehmen, in welchem die Stelle sich befindet, wegen deren Handlungen die Klage erhoben wurde; 3) gls solche ist nach §. 6 der vorgedachten Statuten die in der Stadt Nürnberg niedergesetzte Kanalbau-Inspektion anzusehen, und 4) deren unter dem 21. März 1850 (Rgsbl. S. 278) verfügte Aufhebung kann hieran umsoweniger etwas ändern, als angenommen werden muß, daß die Kanalverwaltung in Nürnberg an deren Stelle, soweit nöthig, getreten ist, indem, wenn es auch in dem befßfallsigen Ausschreiben des k. Staatsministeriums des Handels und der öffentlichen Arbeiten heißt, daß die bezüglich des Kanalbaues noch herzustellenden Arbeiten der k. Kanalverwaltung übertragen werden, doch ohne nähere öffentlich ausgeschriebene Bestimmung und Bezeichnung einer anderen Stelle die Kanalverwaltung als das Subjekt für die auf den Kanal sich beziehenden Rechtsangelegenheiten anzusehen ist. Endlich erscheint 5) der Umstand der von dem k. Ministerium geschehenen Abweisung der klägerischen Reklamation für die Kompetenz des angegangenen Gerichtshofes ohne allen Einfluß. OAGE. v. 4. Febr. 1851. RNr. 15326 3/20. Rr. Cond. aine causa. Vertr. zw. Christ. u. A#d. 169 Mittheilungen aus der Praris. 1. Coodictio sine canss. Zurückforderung deß aus nichtigem Darlehen Weggegebenen. Verträge zwischen Christen und Juden. Gemein. u. Würzb. R. (Bgl. dagegen Bd. 14 S. 180 Nr. 4). Kann der Jude, welcher wegen nicht förmlich protokollirter Schuldverträge mit der Darlehnsklage gegen den christlichen Beklagten rechtskräftig abgewiesen ist, gegen denselben nicht wenigstens mit der condictio sine causa auf Zurückzahlung der er weislich 1) hingegebenen Geldbeträge auftreten? Diese Frage wurde in einer Rechtssache, in welcher gemeines und würzburgisches Recht zur Anwendung kamen, vom obersten Gerichtshofe bejaht. Der Motivirung entnehmen wir folgende Sätze: 1) Allgemeine Rechtsgrundsätze bringen es unwidersprechlich mit sich, daß sich Niemand zum Scha--den eines Andern (widerrechtlich) bereichern dürfe, und dasjenige, was er aus dessen Vermögen unter einem Titel oder zu einem Zwecke überkam, die sich in der Folge nicht haltbar und zur Durchführung geeignet zeigen, an denselben zurückerstatten, und dadurch die Sache in den alten Zustand, wie er vor einer solchen verfehlten Einleitung war, zurückversetzen müsse. Vgl. Fr. 6 de cond. ob turp. vel injust. caus. (12, 5). Die Vorschriften, welche das rsmische Recht in dieser Richtung für unwirksame Verpflichtungen Minderjähriger gegeben hat, lassen sich 1) Vgl. indessen hierüber Bl. f. RA. Bd. 9 S. 330 Nr. 7, Bo. 11 S. 67. Erlsschung der Realgewerbe durch Nichtausübung. 178 zu treten. In diesem Gesichtspunkte wurde auch das im §. 8 enthaltene Verbot erlassen, daß nämlich öde liegende Gewerbsgerechtigkeiten nicht mehr als reale veräußerlich sein sollen. Daß der F§. 8 Gewerbsrechte zum Gegenstande hat, welche, bevor sie öde lagen, veräußerlich waren, ergibt sich nicht nur aus dem Zusammenhange mit den übrigen Bestimmungen des Mandates und dessen ausgesprochenen Zweck, so wie aus dem Worte: „wiederum“, sondern auch aus dem Nachsatze: „daß, wenn die Obrigkeit die Erneuerung nöthig findet, die Gerechtigkeit nur als persönliche wieder verliehen werden soll“. 2) Aus der Verordnung vom 8. Feb. 1811 geht nun hervor, daß sich über den Begriff der ödliegenden Gewerbsgerechtigkeiten Zweifel ergeben hatten, darüber also, welche Gerechtigkeiten als ödliegende zu behandeln seien. Um nun diesen Zweifel zu heben, wurde unter I bestimmt, daß als ödliegende jene betrachtet werden sollen, welche 5 Jahre hindurch nicht mehr ausgeübt wurden. Wie also der §. 8 des Mandates v. 1804 nur von bisher veräußerlichen, jetzt aber ödliegenden Gewerbsrechten verstanden werden kann, so kann die Verordnung v. 8. Febr. 1811 Nr. 1 auch nur den Sinn haben, daß ein bisher veräußerliches, also reales Gewerbsrecht erloschen sein soll, wenn es 5 Jahre hindurch ununterbrochen nicht betrieben wird. Denn die Verordnung von 1811 wollte an dem §. 8 des Mandates von 1804 nichts ändern, sondern sie wollte nur den Zeitraum festsetzen, welchen hindurch die Nichtausübung angedauert haben muß, damit das Gewerbsrecht als ein ödliegendes unter den §. 8 des Mandates v. 1804 subsumirbar werde. Die Worte des Nachsatzes in I der Vong. v. 1811 „wozu die Konzession des Staates erfordert wird“ — berechtigen sohin nicht, dieser Verordnung einen 174 Erlsschung der Realgewerbe durch Richtansübung. Sinn unterzulegen, welcher der Bestimmung des §. B des Mandates von 1804 gerade entgegen wärc, und zwar um so weniger, weil nach diesem die Konzession des Staates auch bei einem durch lästigen Titel zu erlangenden Gewerbörecht eingeholt werden mußte. In diesem Sinne wurde die Vrng. v. 1811 auch in dem Plenarbeschluß des OAG. v. 26. Okt. 1842 beurtheilt, und angenommen, daß dieselbe durch das Gewerbsgesetz von 1825 wieder außer Wirksamkeit gesetzt worden sei, und daß gemäß Art. 4 Nr. 1 und 2 dieses Gesetzes die Erlöschung realer Gewerbsrechte durch Nichtausubung lediglich nach den bürgerlichen Gesetzen beurtheilt werden müsse. War nun aber 3) das hier fragliche Bäckerrecht nur bis 1815 ausgeubt worden, so war dasselbe zufolge der Vong. v. 1811 zur Zeit der Publikation des Gesetzes v. 1825 längst erloschen. Denn durch dieses letztere wurde, was auch der angefuhrte Plenarbeschluß ausspricht, die Pong. v. 1811 nur für die Zukunft außer Geltung gesetzt, keineswegs aber wurden die während ihrer Herrschaft von I811.— 1825 eingetretenen rechtlichen Wirkungen derselben wieder annullirt. Der Umstand aber, daß das fragliche Gewerbsrecht während der Nichtausubung dennoch versteuert wurde, konnte dessen Erlöschung nicht aufhalten, wie sich daraus ergibt, daß nach der Verordnung von 1811, wenn zu der Nichtausubung auch die Nichtversteuerung hinzukam, die Erlöschung nicht erst in 5, sondern schon in 2 Jahren eintreten sollte“. OAGE. vom 19. Okt. 1850. Nr. 9591¾/°. Ablehnung der Vertheidigung. 175 Art. 120 ves Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1818. — Ablehnung der Vertheivigung. In einer Untersuchung wegen Diebstahls hatte der Verurtheilte die Berufung ergriffen, und der Vorstand des appellationsgerichtl. Senates hatte zu dessen Vertheidiger von Amtswegen ven k. Adv. W. bestellt. Dieser lehnte die Vertretung aus mehrfachen Gründen ab, allein der Senatsvorstand erachtete dieselben nicht für stichhaltig, und bestand auf der früheren Verfügung. Nun wendete sich Adv. W. mit einer Beschwerde an das Staatsministerium der Justiz, welches diese jedoch zur kombetenzmäßigen Verfügung an den obersten Gerichtshof abgab. Leßterer verwarf die Beschwerde als unzulässig aus folgenden Erwägungen? 1) Daß es sich hier um elne Verfügung zur Vorbereitung des öffentlichen Verfahrens am k. Appellationsgerichte handelte, 2) daß daher im Hinblicke auf Art. 303 und 339 des Ges. v. 10. Nov. 1848 über das neue Strafverfahren der Art. 120 desselben Eesetzes, welcher die am Gerichtsfitze wohnenden Anwälte zur Uebernahme der Vertheidigungen verpflichtet, zur Anwendung kommen mußte, 3) daß sich zwar diese gemäß Abs. 2 des Art. 120 der Vertheidigung entschlagen können, wenn sie einen erheblichen Ablehnungsgrund nachzuweisen vermögen, 4) daß jedoch die Entscheidung hierüber dem Vorsitzenden zusteht, und 5) daß ein Rechtsmittel dagegen im allegirten Gesetze nirgends eingeräumt ist, daher auch dem obersten Gerichtshofe die Zuständigkeit 176 Nicht widersprochene Forderungen im Konkurse. abgeht, die Gründe der Ablehnung von Vertheidigungen einer näheren Prüfung zu unterwerfen. Erkennt. v. 5. Okt. 1850. U. B. Nr. 204. 4. Irrthum des an den Delegatar zahlenden Delegaten über sein Verhältniß zum Deleganten. War der Delegat, welcher an den Delegatar Zahlung geleistet hat, dabei im Irrthume über seine Beziehungen zum Deleganten, so berechtigt ihn dieses nicht, das Gezahlte vom Empfänger zurückzufordern. Dem irrenden Zahler bleibt nur vorbehalten, seinen Ruckgriff gegen denjenigen zu nehmen, der ihn (durch die Delegation) verleitete, die Zahlung zu leisten, ohne daß er verpflichtet gewesen. Vgl. Fr. 41 de cond. indeb. (12, 6); Fr. 12, 13 de novat. (46, 2). O#E. v. 7. Dez. 1850. Nr. 4094¾. 5. Nicht widersprochene Forderungen im Konkurse. Bl. f. RU. Bo.9 S. 153 f. Komment. ũ. d. GO. Bd. 4 S. 373. Wenn gegen eine Forderung weder von einem der anderen Gläubiger, noch vom Gemeinschuldner exzipirt wurde, so ist dieselbe gemäß GO Kap. 19 #§. 10 Nr. 4 als liquid und zugestanden anzunehmen. DAGE. v. 5. Aug. 1850. Wittwe Wiedemann'sche Konkurssache. Berichtigung. In Nr. 9 d. J. Seite 135 oben ist aus Versehen folgender Satz weggeblieben: „Gegen wen kann nun aber das Restitutionsgesuch dann ongestellt werden, wenn es sich um Wiedererlangung einer verlorenen Sache handelt"! Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 12. Samstag, den 7. Juni 1831. Erlänterungen des Gesetzes vom 10. Vov. 1848, bie Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betr. Vel. Bo. 16 S. 65 f. LXI. Kann wegen einer Handlung, in Bezug auf welche nach Art. 49 §. 5 des Strafprozeßgesetzes v. 10. Nov. 1848 die Einstellung des Verfahrens beschlossen ist, wider denselben Beschuldigten von der Polizeibehörde eingeschritten werden? Diese Frage ist zu bejahen. Durch das Strafprozeßgesetz vom 10. Nov. 1848 ist hinsichtlich der Komretenz der Strafgerichte gegenüber dem Wirkungskreise der Polizeibehörden nur insofern eine Aenderung eingetreten, als durch Art. 320 für den Fall, daß die in dem Verweisungsbeschlusse als ein Verbrechen bezeichnete That sich in Folge der öffentlichen Verhandlung als ein Vergehen oder eine Polizeiubertretung darstellt, die Aburtheilung der letzteren den Gerichten überwiesen wird. Diese Bestimmung erlaubt aber keine Ausdehnung auf jene Beschlusse, welche gemäß Art. 49 von den Gerichten am Schlusse der Voruntersuchung gefaßt werden, und daher kann der gerichtliche Beschluß auf Einstellung des Verfahrens der Polizeistrafgewalt XVI. 178 Befrelung von den Verrichtungen als Geschworener. insoferne nicht präjudiziren, als ihr unbedingt das Recht zusteht, eine polizeilich strafbare That, hinsichtlich welcher ein strafrechtliches Verfahren zwar eingeleitet, aber wegen Mangels an einem strafrechtlichen Thalbestand wieder eingestellt wurde, vor ihr orum zu ziehen und darüber in ihrer Zuständigeit Beschluß zu fassen. — Der Unteischied zwischen dem Beschlusse nach Art. 49 Nr. 4 und jenem nach Nr. 5 ebd. besteht nur darin, daß bei der bloßen Berweisuntz zu einer anderen Behörde (Nr. 4) das ericht in keiner Beziehung sich zuständig hält, wäh-Fend bei der Einstellung des Strafverfahrens (Nr. 5). basselbe keine hinreichenden Gründe zu weiterem riminellen Verfahren hat. In letzterem Falle kann aber die Handlung, welche Gegenstand der Untersuchung war, sowohl an sich, als in anderer Richtung wenigstens nach polizeslichen Gesetzen strafwürdig sein, und dieses zu beuxtheilen steht unbedingt — auch ohne Verweisng von Seite des Gerichtes — bher Polizeibehörde zu. . Just. Min, Entschließung vom 17. Aug. 1850, an das A. zu Aschaffenburg ergangen. LXII. Besteiung von den Verrichtungen als « ärschnyotener. «,GcmäßAkthdes-Gesetzesvom10.Nov. 1848 sollen Diejenigen, welche auf die erhaltene Ladung erschienen und ihren Verrichtungen als Geschworene nachgekommen sind, weder in dem nämlichen, noch in dem nächstfolgenden Jahre noch einmal zu gleichen Verrichtungen angehalten werden. Da diese gesetzliche Bestimmung nicht auf die Ersatzgeschworenen lautet, so kann dieselbe auch nicht im Allgemeinen auf dieselben angewendet werden. Es wird vielmehr erfordert, daß der Ersatzgeschwo- Vertheldigung durch gepruͤfte Rechtspraktlkanten. 170 rene, um dieser Befreiung theilhaftig zu werden, wirklich die Verrichtungen des Geschworenen versehen hat. Hierbei genügt jedoch, daß der Ersatzgeschworene wenigstens einmal auf Grund des Art. 95 während der Schwurgerichtssitzung zum Aufrufe kam und sein Name in die Urne gelegt wurde. Hierdurch hat er mit den wirklichen Geschworenen gleiche Berechtigung erworben. Hieraus ergibt sich, daß die wirkliche Funktion während eines Falles nicht als Voraussetzung der im Art. 99 enthaltenen Bestimmung verlangt werden kann, indem es auch möglich ist, daß ein Geschworener, welcher während der ganzen Sitzung jedesmal zum Aufrufe kommt, dennoch die Funktion nicht ausübt, entweder weil sein Name nicht aus der Urne gezogen, oder weil er stets rekusirt wirdd . Entschließung des Staatsministeriums des Innern v. 20. April 1850, durch Justizministerial-Entschließung vom 28. April 1850 den Appeill.=Gerichten mitgetheilt. LXIII. Theotisch geprüfte Rechtspraktikgnten als Pertheidiger zuzulassen. « Es unterliegt keinem Anstande, daß Rechtskandidaten, welche die theoretische aber noch nicht die praktische Konkursprüfung bestanden haben, zu Offizialvertheidigern berufen werden können. Dieses geht aus der Wortfassung der Art. 119 und 120 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848 hervor, wo nur von geprüften Rechtskandidaten die Rede ist, ohne daß eine besondere Art der Prüfung bezeichnet ward. Außerdem weisen die Verhandlungen über den Gesetzentwurf, das Verfahren vor den Schwurgerichten betr., in dem Gesetzgebungsausschusse der Kammer der Reichsräthe v. 1848 Prot. r□— 160 Strelchung aus der Ceschworenenliste. Bv. 2 S. 263f. deutlich nach, daß es die Intention des Gesetzes war, Jeden zur Vertheidigung zuzulassen, der die Universität absolvirt hat. Just. Min. Entschließung vom 20. Sept. 1850, an das Appell.; Gerichts-Präsidium zu Neuburg ergangen. rIXV Streichung aus der Geschworenenliste durch Urtheil des Schwurgerichtshofes. Es hat sich ider Fall wiederholt, daß ein Geschworener wegen Nichtvorhandenseins der gemäß Art. 75 des Strafprozeßgesetzes vom 10 Nov. 1848 erforderlichen persönlichen Eigenschaften, in Sonderheit des festgesetzten Steuerbetrages von der Funktion eines Geschworenen durch Urtheil des Schwurgerichtshofes entbunden, und aus den Listen der Geschworenen gestrichen ward. — Zu einem derartigen Urtheile kann der Schwurgerichtshof nicht als zuständig erachtet werden. Die Fertigung und Ergänzung der Geschworenenliste liegt nicht den Gerichten, sondern den Administratiobehörden ob. Die Einsprachen über Mißgriffe bei Fertigung der Urlisten sind durch Art. 79 ausdrücklich den Administrativbehörden zugewiesen, und die Motive zu dem Gesetzentwurfe, die Einführung der Schwurgerichte betreffend, Vgl. Verhandlungen des Gesetzgeb. ### der Abgeordneten für 1848 Beil. Bd. 1 gründen diese Zuweisung darauf, daß von v n l ministrativbehörden die richtigste Würdigung der persönlichen Verhältnisse der Bewohner ihres Sprengels sich erwarten lasse. Es ist auch im Art. 231 der Abgang der nach Art. 75 erforderlichen Eigenschaften eines Geschworenen nicht als Nlchtigkeitsgrund aufgeführt. Von staatsanw. Amrigen auf Untersuchungsangehung. 181 Den Schwurgerichtshöfen kann es daher nicht zukommen, die Geschworenenliste in dieser Beziehung einer Prüfung zu unterstellen, oder eine Einsprache, von welcher Seite sie auch kommen möge, zu bescheiden; dieselbe ist vielmehr der zuständigen Administrativbehörde zuzuweisen, ohne daß aber hierdurch das Recht und die Pflicht des der Geschworenenliste einverleibten Geschworenen zu dieser Funktion suspendirt wird. Anders dagegen verhält es sich mit den negativen Bestimmungen des Art. 76. Da nämlich gemäß Art. 231 Nr. 16 die Mitwirkung eines Geschworenen, welcher nach Art. 76 nicht Geschworener sein kann, einen Nichtigkeitsgrund bildet, so muß dem Schwurgerichtshof das Recht zustehen, sowohl von Amtswegen darauf zu achten, als auch jede deßhalb ergehende Einsprache seiner Kogmtion zu unterstellen, und einen als unfählg erachteten Geschworenen bei den gemäß Art. 101 u. f. zur Bildung des Schwurgerichtes vorzunehmenden Handlungen auszuschließen. Dem Schwurgerichtshofe steht aber auch in diesem Falle nicht zu, die Streichung aus der Geschworenenliste selbst zu verfügen; derselbe hat vielmehr von dem rrhohenen Anstande den k. Regierungspräsldenten in Kenntniß zu setzen, damit dieser die Streichung aus der Liste veranlasse. Just. Min. Entschl. vom 10. Febr. 1851. LXV. Von staatsanwaltlichen Anträgen auf Untersuchungsangehung. Bel. Be. 14, . Nachdem sich über die Frage, wie die Beschlässe auf Angehung einer skrafrechtlichen Untersuchung zu erheben sind, Anstände ergeben hatten, ergingen unter dem 10. Juli 1849 (Nr. 9055) 188 Vorn Raattanw. Antraͤgen in Untersuchungsengehung. aus dem k. Justizministerium folgende Entschließungen: . g I. Die Staatsanwälte an den Kreis= und Stadtgerichten, bei welchen von irgend einer kgl. Polizeibehörde ein Antrag zur Angehung einer strafrechtlichen Untersuchung gestellt ward, haben sowohl in dem Falle, wenn sle sich nicht bewogen finden, einen solchen Antrag an den Untersuchungsrichter gemäß Art. 23 zu stellen, als auch, wenn der Untersuchungsrichter dem gestellten Antrage nach Art. 24 Abs. 1 nicht entsprechen zu dürfen geglaubt hat, die Polizeibehörde hievon, im letzteren Falle unter abschriftlicher Mittheilung der Erklärung des Untersuchungsrichters in Kemntniß zu setzen. Hat sich der Staatsonwalt am Kreisund Stadtgerichte bei der ablehnenden Erklärung des Untersuchungsrichters nicht beruhigt, und rinen Beschluß des Appellationsgerichtes gemäß Art. 24 Abs. 3 erwirkt, so ist, wenn die Angehung einer strafrechtlichen. Untersuchung nicht verfügt warp der Poliztibehörde gleichfalld Kenutniß hievon zu gehen, wonoch die Sache in se kanges als nicht wsitere Thatsochen sich ergeben sollten, ertedigt ist. I. Elaubte aber die Peligeibehörde in den unter 1 bezeichneten Fällen sich mit der gemachten Mittheilung ulcht beruhigen zu können, und hat sich deßhalb an die königliche Rezierung gewendet, so steht es vieser frei, mit dem Staatsanwalte am Appellationsgerichte in Kommunikation zu treten. In diesem Falle ovder wenn wegen besonderer Dringenheit des Falles die Polizeibehörde sich unmittelbar an den Staatsanwalt am Appellationsgerichte gewendet hat, hat dieser die Verpflichtung, entweder 1) unter Angabe der Gründe das Ansmnen der Regierung resp. der Polizeibehörde abzuleh' nen, oder Arshebung der Beschlagnahme von Preßerzeugnissen. 188 D in dem Falle, wo die Erkärung des Untersuchungsrichters schon vorliegt, einen Beschluß des Appellationsgerichtes zu erwirken, oder 3) in dem Falle, wo der Staatsanwalt am Kreis= und Stadtgerichte, ohne einen Antrag gestellt zu haben, die Sache von sich gewiesen hat, diesem die Welsung zu ertheilen, eine Erklärung des Untersuchungsrichters zu bewirken. IV. Wenn die kal. Regierung in dem Fasle III sich bei der Mittheilung des appellationsgerichtlichen Staatsanwalts nicht beruhigen zu können glaubt, und sich deßhalb an das Staatsministerium des Innern wendet, so bann nach erfolgter Kommnmikagoon. und Erwägung der Umstände von dem-Staatsministerium der Justiz der Staats#nwalt am Anppellationsgerichte kraft des durch Art. 20 Abs. 1 ausgesprochenen Unterotdnungsverhliltnisses zur Erwirkung enes Beschlusses des Apprllationsgerichtes angewiesen werden. Auf diese Art ist es möglich, daß sedesmal darüber, ob in einem gegebenen Falle eine strafrechtliche Untersuchung einzuleiten fei, die Enlscheivung des Appellationsgerichtes eingeholt und daß die Entscheidung dieser Frage nicht allein dem Emmessen der Staats anwaͤlte anheimfällt. — — —— Aufhebung der Beschiagnahme von Vreßerzengnisen. Unter dem 14. Januar 1851 veskriblrte das k. Staatemimisterium I##s Innern in Uebepeisstinmmung mit dem der Justiz, wie folgt: „Wenn eine Polizeibehörde auf Grund des S. 8 des Ediktes über die Fretheit der Presse vom 4. Juni 1848 eine Schrist mit Beschlag belegt hat, und es ist binnen 8 Tagen die Einleitung 184 Aufhebung der Beschlagnahme von Preßerzeugnssen. des strafrechtlichen Verfahrens (worunter jedoch der Antrag auf Einleitung dieses Verfahrens nicht verstanden werden kann) nicht erwirkt worden, so muß die polizeiliche Beschlagnahme wieder aufgehoben werden. Diese Wiederaufhebung der verfügten polizeilichen Beschlagnahme tritt nach dem Wortlaute der besagten Gesetzesbestimmung als natürliche Folge des Umstandes ein, daß innerhalb der bezeichneten Frist die Einleitung einer richterlichen Untersuchung nicht stattgefunden. Da in diesem Falle ein eigentlicher Gegenstand der Beschlußfassung für das Gericht gar nicht vorliegt, so kann auch die Aufhebung der polizeilichen Beschlagnahme von einem Gerichtsbeschlusse nicht abhängig gemacht werden, vielmehr hat diejenige Polizeibehörde, welche die Beschlagnahme verfügte, sich auch über deren Aufhebung auszusprechen, und beziehungsweise die entsprechende Anordnung zu treffen. ç - «.- - · Es versteht sich übrigens von selbst, daß die Polizeibehörde ohngeachtet der Aufhebung der Beschlagnahme in einem solchen Falle nicht gehindert ist, das durch die mitgetheilte Justiz-Ministerial=Entschließung vom 10. Juli 1849 (s. oben S. 181 f.) vorgeschriebene Verfahren fortzusetzen.“ Unter Mittheilung vorstehender Entschließung an den Staatsanwalt vo reskribirte das Ministerium der Justiz am 341. Januar 1851: „Wenn die Beschlagnahme von einer Polizeibehörde oder dem Staatsanwalte angeordnet wurde, so hat auch verjenige, welcher sie verfügte, die Aufhebung als eine nothwendige Folge des eingestellten Verfahrens zu bethätigen, ohne daßes eines Ausspruches des Gerichtes bedarf. — Das Edikt üb. Freiheit d. Presse vom 4. Juni 1848 und das Gesetz vom 17. März 1850, den Schutz gegen den Mißbrauch der Presse betreffend, Anfang der Strafzeit. 185 unterscheiden nicht zwischen einer provisorischen und definitiven Beschlagnahme, es wird vielmehr die polizeiliche Beschlagnahme durch Einleitung einer Untersuchung nur erstreckt, keineswegs erhält dieselbe eine definitive Eigenschaft. Nur in dem Falle, wenn die Beschlagnahme einer Schrift von dem Gerichte verfügt ward, liegt demselben auch ob, bei Einstellung des Verfahrens sich über die Aufhebung derselben auszusprechen, und solche sofort zu bethätigen.“ « Anfang der Strafzeit. Ein Kreis = und Stadtgericht hatte eine zu einjährigem Arbeitshaus verurtheilte Person an die Strafanstalt mit der Eröffnung abgeliefert, daß der Beginn der S'trafzeit vom Tage der Rechtskraft des Urtheils zu berechnen sei. Eine Entschließbung des k. Justtzmintsteriums vom 4. Januar 1851 erklärte diese Berechnungsweise für unrichtig. In derselben heißt es: „das genannte Kreis= und Stadtgericht muß die allerhöchste Verordnung vom 24. Juni 1817 1) entweder gar nicht beachtet, oder solche in der angeregten Frage nicht anwendbar erachtet haben. In ersterer Beziehung wird aber dasselbe erwägen, daß die Verordnung unter allerhöchster Fertigung Seiner Majestät des Königs zu einer Zeit erfolgte, wo die Verfassung des Königreiches noch nicht gegeben war, daß also der Inhalt derselben einem Gesetze gleich ist, somit die Gerichte zu ihrer Beachtung verbindet. In letzterer Beziehung dürfte sich aber die nothwendige Schlußfolge darstellen, daß durch diese Verordnung, wenn dieselbe auch zunächst die !1) Doppelmayr Ausg. 4 S. 30. 186 Anfang der Strafzelt. Berechnung der Strafzeit behufs Begnadigung nach erstandenen drei Viertheilen bezweckte, dennoch eine Interpretation darüber gegeben ward, was unter Strafzeit zu verstehen sei. Wenn nämlich durch diese Verordnung auser Zweifel gestellt ist, daß die ersten drei Viertheile der Strafzeit in der Regel von dem Tage des Amtrittes der Strafe zu berechneu sind, so folgt nothwendig, daß dem sich auschließenden letzten Viertheile dieselbe Berechnungsart zu Grunde gelegt werden muß. — Es ist auch bis jetzt diese Ansicht in allen Entschließungen des Staatsministeriums der Justiz gleichmäßig festgehalten worden, und wenn das Kr.= u. St G. für das Gegentheil sich auf eine Justizministerialentschließung vom 23. Sept 1829 berufen zu können glaubt, so wird wahrscheinlich diesem Gerichte der ganz unrichtige Auszun dieser Entschtießung in der Doppelmayr'schen Verordnungs-Sammlung :) vorgelegen sein, indem die Entsthließung secbst durchaus keine Veranlossung zu der daraus grzogenen Folge gibt.“ ? « «)Ausg.4S.27sDktvollstästdigesnltdlefet Entschließung lautet also: „Es ist zur Anzeige gekommen, daß manche Unkersuchungsgerichte der a. h. Verordnung v. 1. Oktober 1816 (Geg.-Bl. v. J. 1816 S. 635) nicht pünktlich nachkommen, msbefonere die Av#minlstratlonen der Strafanstalten von dem Tage der Urtheilsverkündigung nicht in Kenntulß setzen. Da nun diese zuletzt genannte Unterlassung Iin allen Fällen, wo die Dauer der Strafzelt" nach dieser Verkündlgung zu berechnen ist, Irrungen, Anstände und Weltläufigkeiten veranlassen muß, so werden sowohl die sämmtlichen Umtersuchungsgerichte des Königreichs, als auch die k. Appellatlonsgerichte hinsichtlich der gegen fehlende Untergerichte zu rerhängenden Ordnungsstrafen zur gensußen Befolgung der angeführten a. h. Verordnung angewiesen. München den 23. September 1829.“ Fotum der beml. Soldaten bei begaczgenen Jagdfravein. 16# Cberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkenslihte nach dom Gesetze vom 26. Mai 1850. IV. Forum der beurlaubten Soldaten bel begangenen Jagpfreveln. Darch Erkenntniß des Landgerichts Miesbach vom 13. Okt. 1819 war der damals in Urlaub befindliche Soldat des I. Inf. Regiments König, Joh. Staadacher von Bairischzell, nebst anderen Personen auf den Grund des Ges. v. 10. Nov. 1648, den Wlddiebstahl betr., wegen Jasdfrevels in eine polizeiliche Strafe verurtheilt worden. Das Regiment, um Verkündung jenes Erkenntnisses an den inzwischen wieder eingerückten Soldaten J. Standacher requirirt, weigeote sich dessen, und vindizirte bezüglich dosselben die Ia#isdiktion für sich, da es sich nicht von einer durch die Polizei-Behörden, sondern um eine von den Civgerichten abzunrtheilende Uebertretung handle. (Apt. 8 des Ges. v. 10. Nov. 1848, den Wilddiebstahl betr.) Auf den Grund des Art. 14 Abs. 2 des Ges. v. 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte betr., erließ der oberste Gerichtshof om 25. Nov. 1850 folgendes Erkenntiß: In der Erwägung 1) raß die Vesszungs, Urlunde in Tit. 1X # den Grundsatz enthält, daß die Militärpersein der Regel nur in Dienstsachen, dann wegen Vnoorccher oder Bergehen unter der Militärgerichtsbavkeit stehen; 2) daß in den besonderen Verordnungen vom #1. Dez. 1875. und 10. Juli 1826 1) unter Hinwei-4) Dollün 1#½• Verordnung.-Slg. Bd. A . 60 u. 400. 188 Forum ver beurl. Soldaten bet begangenen Jagdfreveln. sung auf die allerhöchste Verordnung vom 17. Dez. 1825, die Formation, den Wirkungskreis und den Geschäftsgang der obersten Verwaltungsstellen in den Kreisen betr., bestimmt und deutlich ausgesprochen ist, daß die Unterbehörden über beurlaubte Soldaten eben jene Kompetenz auszuüben haben, wozu sie nach den bestehenden Gesetzen und Verordnungen im Allgemeinen ermächtigt sind, und daß die Behandlung der Polizefübertretungen aller Beurlaubten ohne Ausnahme zur Geschäftszuständigkeit der ordentlichen Civilobrigkeit gehöre; 3) daß durch das Ges. v. 10. Nov. 1848, die Abänderung der VO. v. 9. Aug. 1806 über den Wilddiebstahl betr., die Betretung mit einem Jagdgewehre, sowie das Jagen auf fremdem Jagdbezirke ohne Einwilligung des Berechtigten nach Art. 4 als Polizelübertretung erklärt, und J. Staudacher nur dieser Handlung angeschuldigt ist; 4) daß hinsichtlich der Untersuchung und Aburtheilung solcher Uebertretungen im Art. 8 ausgesprochen ist, daß sie nach den für die Behandlung von Polizeistrafsachen bestebenden Bestimmungen durch die Civilgerichte erster Instan" in deren Bezirk die Uebertretung verübt wurde, zu erfolgen habe; 5) daß bezüglich der Behandlung von Jagdfreveln, wenn sie nicht den Thatbestand von Verbrechen oder Vergehen enthalten, welchen Falls die Kompetenz der Militärgerichte nach Art. 56 des StrPr Ges. v. 10. Nov. 1848 keinem Anstande unterliegt, den Militärgerichten keine ausschließliche Kompetenz eingeräumt worden ist, und vielmehr solche nach den für die Behandlung von Polizeistrassachen bestehenden Bestimmungen zu pflegen sind, nach diesen aber die beurlaubten Soldaten der Gerichtsbarkeit der Eivilobrigkeit zugewiesen waren; 6) daß hieran dadurch, daß die Aburtheilung dieser Polizeiübertretungen den Polizeibehörden ent- Kompetenz der Clvilgerichte. 180 zogen und den Gerichten zugewiesen worden sind, nichts geändert wurde, indem auch für diese nach Art. 8 des Gesetzes, die Abänderung der VO. v. 9. Aug. 1806 über den Wilddiebstahl betr., die für die Behandlung von Polizeistrafsachen bestehenden Bestimmungen gelten. Aus diesen Gründen erkennt der oberste Gerichtshof zu Recht, daß die Civilgerichte auch hinsichtlich des damals beurlaubten Soldaten Joh. Staudacher zur Aburtheilung des in der Salinenwaldung Hörchag begangenen Jagdfrevels zuständig seien. V. Kompetenz der Civilgerichte bezüglich der von elnem Soldaten während selner Dlenstzelt begangenen, aber uccht abgeurtheilten Uebertretungen. Am 6. März 1849 wurde der Webermeister Joseph Schaller in Neuburg bestohlen; der Verdacht dieser Entwendung fiel auf den Schloßbauerssohn Peter Pollinger von Grasheim, damals Soldat des III. Bataillon des k. 15. Infanterie-Regiments Prinz Johann von Sachsen, und dieses überließ die Durchführung der dehfalls eingeleiteten Untersuchung, unter Vorbehalt der Aburtheilung durch das Militärgericht, dem Landgerichte Neuburg. Vor Beendigung dieser Untersuchung wurde jedoch Pollinger wegen eines anderen unterm 6. Juli 1819 zum Schaden des Uhrmachers Jos. Rädle in Eichstädt verübten Diebstahlsvergehens durch größeren Kriegskommissionsspruch vom 12. Sept. 1849 als der Ehre der Waffen unwürdig mittelst einfachen Cntlassungsscheines aus der Armee entfernt. Später kam Pollinger mit mehreren Anderen wegen Diebstahles und Widersetzung neuerlich in 100 Kompbetenz der Civilgerichte. Untersuchung, und da sich hierbei zeigte, daß ein von demselben zur Zeit, als er noch im Militärverbande sich befand, begangener Reat noch nicht abgeurtheilt sei, so stellte das Kreis= und Stadtgericht Aichach an die Militärbehörde das Ansinnen, die Aburtheilung nicht nur dieses Reates, sondern auch allrr später von Pollin ger begangenen strafrechtlichen Handlungen zu übernehmen. Die Militärbehörde lehnte dieses ab, und der oberste Gerichtshof sprach sofort, in der Erwägung, daß die Entwendung zum Nachtheile des Webermeisters J. Schaller in Neuburg, deren sich Peter Pollinger verdächtig gemacht hat, zwar schon am 6. März 18.79, sohin zu einer Zeit verübt wurde, da Pollinger als Soldat des III. Bataillons des k. 15. Inf-Regiments Prinz Johann —* Sachsen in Dienst stand, daß auch bie bekrefende Militärbehörde hiervon Keuntniß erlangk, und die Durchführung der Untersuchung dem k Landgerichte Neuburg, unter Vorbehalt der Aburtheilung durch das Militärgericht, Aberlassen hat; daß jevoch, ehe diese Untersuchung beendigt war, Pollinger durch größeren Kriegskommissionsspruch vom 12. Sept. 1819 wegen eines anderen, unterm 6. Juli 1849 zum Schaden des Uhrmachers Jos. Rädle in Eichstädt verübten Diebstahls-Vergehens als der Ehre der Waffen unwürdig, unter Vorbehalt gleichwohl der in 88. 45 und 66 des Heerergänzungsgesetzes bezeichneten Verbindlichkeiten, mittelst einfachen Entlassungsscheines aus der Armee entfernt wurde; daß hiedurch P. Pollinger aufhörte, dem Militärstande anzugehören, und folgeweise die Militärgerichtsbarkeit, welche nach §. 7 Tit. IX der Verf.-Urk. sich nur auf Militär-Individuen erstreckt, bezüglich der noch nicht abgeurtheilten Reate über ihn zessirte, I#2 Darlehen, von den Zunft-Vorstehern aufgenommen. Zum höheren Bürgerstande — heißt es dann weiter — rechnet das Gesetz die im F. 31 Th. 1I Tit. 1 des Pr. LR. benannten Personen, und verordnet dort bezüglich der öffentlichen Beamten ausdrücklich, daß die geringen Subalternen, deren Kinder in der Regel dem Canton unterworfen sind, hievon ausgenommen sind. Zum gemeinen Bürgerstande rechnet dasselbe Handwerker und Professionisten, nebst allen denjenigen, welche nach der gemeinen Meinung diesen gleich oder geringer geachtet werden. lm O. Tit. 34 F. 1 Nr. I. Daß namentlich nicht die Skribenten zu dem höhern Bürgerstande, — zu den Honoratioren — zu rechnen sind, darüber hat sich auch der oberste Gerichtshof schon bei mehreren Veranlassungen ausgesprochen: Blätter f. Rechtsanwendung Bd. VII S. 16. und Bd. IX S. 141. und die dort angeführten oberstrichterlichen Erkenntnisse. Mit (Recht hat daher der Richter voriger Instanz die Klage, so weit sie auf blos mundliche Beleidigungen oder Drohungen, und auf geringe Thätlichkeiten gegründet werden wollte, für unzulässig erklärt. — DAGE. v. 4. Aug. 1850 Nr. 98443/2% F. 2. Darlehen, von den Zunft-Vorstehern ausgenommen Die über die Haftung der Zunft oder Innung in solchem Fall shen n. 1845 adoptirten Grundsätze, I. f. RA. Bd. 10 S. 380, wurden uch in einem neueren Erkenntnisse zur Anwendung gebracht. OAGE. vom 25. Febr. 1851 Nr. 6466% Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 13. Sanstag, den 21. Juni 1851. Bemerkungen über den Art. 5 des Vodenentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848. I. Der Art. 5 des Bodenentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848 bestimmt, daß die Weide auf Aeckern während ihrer Frauktifikation und auf Wiesen während der Hegezeit, ohne Unterschied, ob sie auf Herkommen, Verjährung und darauf gegründeten Titeln oder auf ausdrücklichen besonderen Konzessionen und Verträgen mit den Eigenthümern beruht, ohne Entschädigung aufgehoben sei. Es entsteht nun die Frage, ob unter Fruktifikation der regelmäßige Anbau der Felder mit landwirthschaftlichen Früchten oder überhaupt der Zustand der Bebauung verstanden; und ob sofort durch jenen Art. 5 die durch Statutarrecht oder einen Privatrechtatte zu Gunsten eines Weideberechtigten begründete Beschränkung des Anbaues der Brachfelder aufgehoben sei. Das Gesetz spricht ganz allgemein von dem Zustande der Fruktifikation, und hebt während derselben die durch irgend einen Rechtstitel begründete Weide während derselben auf. Es soll also, wenn früher ein Weiderecht die Befugniß zur Fruktifikation hinderte, dieses Weiderecht eine solche Wirkung XVI. 194 Bemerk. über den Art. 5 des Vodenentlastungsgesetzes. nicht mehr haben, vielmehr soll die Thatsache allein, daß ein Feld fruktifizirt ist, die Weide ausschließen. Da das Gesetz zwischen regelmäßiger und nicht regelmäßiger Fruktifikation keinen Unterschied macht, so sind, wenn auch in einer Markung die Dreifelderwirthschaft besteht, die Brachfelder nicht ausgenommen, daher ist Niemand gehindert, seine Brachfelder anzubauen, sollte auch früher deren Anbau durch ein Weiderecht beschränkt gewesen sein. In jenen Gebiekstheilen von Bayern, in denen die bayerischen Kulturverordnungen gelten, bestand schon lange vor dem Gesetze vom 4. Juni 1848 die Vorschrift, daß der Anbau der Brachfelder unter dem Titel eines Weiderechtes nicht gehindert werden dürfe. Es ist dieses die Generalverordnung vom 24 März 1762, wo es im §. 5 heißt: . „Das jus puscendi soll auf fremdem Grund „und Boden, welcher bereits ackermäßig ge-„macht ist, weder von ganzen Gemeinden „noch anderen außer der Zeit, da das Vieh „den Feldfrüchten keinen Schaden mehr zu „thun vermag, exerzirt werden, sohin auch „der Eigenthümer unter dem Vorwande frem-„den Blumenbesuches, oder seinen Grund „ackermäßig zu machen, noch in seiner eige-„nen Brach zu bauen, hinfür mehr verwehrt, „der dagegen eingeschlichene unleidentliche Mis-„brauch aber, Kraft dessen die Brach von „allen Früchten ungebaut liegen bleiben muß, „hiermit kassirt und aufgehoben sein. In der Verordnung vom 15. März 1808 (Regierungsbl. v. J. 1808 S. 678) wurde nun unter Nr. 1 bestimmt: „Von Aeckern während ihrer Fraktifikation „und von Wiesen während der Hegezeit soll „die Weide ohne Unterschied, ob sie auf Herkommen, Verjährung und darauf gegründeten Bemerk. äber den Art. 6 des Bodenentlastungsgesetzes. 195 „Titeln oder auf ausdrücklichen besonderen „Konzessionen mit den Eigenthümern beruhe, „als bereits gesetzlich erklärter Misbrauch „(Generalverordnung vom 24. März 1762) „ohne Entschädigung weichen“. Hier wurde nun mit denselben Worten, wie sie im Art. 5 des Ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848 gebraucht sind, die Weide ganz allgemein während der Fruktifikation aufgehoben, und dieselbe als bereits gesetzlich erklärter Misbrauch bezeichnet. Da nun die Generalverordnung vom 24. März 1762 als das Gesetz allegirt wird, in welchem die Weide während der Fraktifikation als ein Misbrauch erklärt ist, so unterliegt es keinem Zweisel, daß durch die Aufhebung der Weide während der Fruktifikation in der Verordnung von 1808 auch die Verhinderung des Anbaues der Brachfelder aus Rücksicht auf die Weide aufgehoben sein sollte. Indem nun der Art. 5 des Ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848 diese Verordnung vom Jahre 1808 zu einer für das ganze Königreich gültigen gemacht hat, wie aus dem Gleichlaute desselben mit der allegirten Vorschrift dieser Verordnung und besonders aus den Ständeverhandlungen Band IV S. 19 — 46 ganz klar hervorgeht, so muß jener Art. 5 auch jene He jenen Sinn und Umfang haben, wie die Verordnung vom Jahre 1808 selbst, wonach, wenn nicht schon der allgemeine Ausdruck „während der Fraktifikation“ jede vorher durch Gesetz oder einen privatrechtlichen Titel bestandene Beschränkung des Anbaues der Brachfelder auszuschließen geeignet sein sollte, diese Wirkung nach der angeführten geschichtlichen Entstehung des fraglichen Art. 5 und der hierin liegenden Ausdehnung der Verordnung vom 15. März 1808, sowie des hierin allegirten Generalmandates vom 24. März 1762 auf das ganze Königreich nothwendig eintreten muß. ## 196 Bemerk. über den Art. 5 des Bodenentlastungsgesetzes. Die oben angezogenen Ständeverhandlungen lassen zum Ueberflusse nicht den mindesten Zweifel deßhalb übrig, und wurde in gleichem Sinne bereits in mehreren Fällen vom k. Oberappellationsgerichte des Reichs erkannt. RNr. 1234/%; und 147½7“%¼ II. Was die Periode der Fruktifikation betrifft, so kann, wann sie ihren Anfang nimmt, und ihr Ende erreicht, in der Regel keinem Anstande unterliegen, und muß hier von dem Grundsatze ausgegangen werden, daß die Fruktifikation beginne, wenn das Feld besaamt wird, und daß sie endige, wenn die aus dieser Besaamung erzielten Früchte eingeärndtet sind. Nur beim Klee haben sich Anstände erhoben; auf der einen Seite wurde nämlich behauptet, daß, wenn im Herbste der letzte Kleeschnitt geschehen sei, die Fruktifikation für dieses Jahr ihr Ende erreicht habe, wenn auch im nächsten Frühjahre eine weitere Kleeärndte aus derselben Besaamung erzielt werde, auf der anderen Seite aber ward geltend gemacht, daß beim Kleebau die Fruktifikation sich erst mit der letzten Klee-Aerndte, welche aus jener Besaamung gewonnen wird, aufhöre, daher auch im Herbste und Winter nach der ersten Aerndte der Acker nicht beweidet werden dürfe, bis im folgenden Jahre oder dem weiteren Jahre darauf der letzte Kleeertrag gewonnen sei. Für diese letztere Meinung hat sich der oberste Gerichtshof in der Rechtssache RNr. 13824/50 entschieden, weil ein Feld so lange als fruktifizirt angesehen werden müsse, als es noch besaamt, und von dieser Besaamung nicht der ganze Ertrag eingeheimst sei. *o L Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonstikte nach dem Gesetze vom 28. Mai 1850. VI. Die Beitrelbung der Deserviten des Anwaltes steht dem in der Hauptsache kompetenten Gerichte zu. In einer bei dem k. Kreis= und Stadtgerichte Regensburg anhängigen Streitsache der W. Kath. Dürrschmidt von Goldmühl, Landgerichts Berneck, gegen Ant. Steinbrecher von Regensburg wegen Forderung, hatte der Anwalt der Klägerin den Antrag gestellt, seiner Mandantin mittels eines ihr durch das Landgericht Berneck zu insinuirenden Dekretes aufzugeben, seine Deserviten und Auslagen im Betrage von 56 fl. 17½ kr. binnen 14 Tagen bei Vermeidung der Exekution zu bezahlen. Das Kreis= und Stadtgericht Regensburg genehmigte zwar sein Guthaben in dem liquidirten Betrage; erklärte sich jedoch für inkompetent zur Beitreibung desselben; und als sich der Anwalt an das Landgericht Berneck wendete, erwiderte auch dieses Gericht, daß es sich in der vorliegenden Sache nicht für kompetent erachte. Der Anwalt bat daher um Entscheidung des verneinenden Kompetenzkonfliktes bei dem obersten Gerichtshofe, und dieser sprach aus, daß das k. Kreis= und Stadtgericht Regensburg in der Sache kompetent sei. Den Entscheidungsgründen entnehmen wir Folgendes: „Die Zuständigkeit des k. Kreis= und Stadtgerichts Regensburg in der Hauptsache ist unbestritten; streitig ist aber zwischen diesem Gerichte und dem k. Landgerichte Berneck, ob die Zuständigkeit des Ersteren sich auch auf die Beitreibung der Deserviten des Anwaltes der Klägerin erstrecke, da diese in dem Bezirke des letzteren Gerichtes ihren ordentlichen Wohnsitz hat. Erwägt man jedoch, 1) daß die Zuständigkeit eines Gerichtes in der Hauptsache, da der Kläger dem Gerichtsstande des Beklagten zu folgen hat, nicht nur die beiden Streitstheile, als Hauptpersonen, sondern auch deren Vertreter, als Nebenpersonen, umfaßt, und auf die Nebensachen, namentlich den Kostenpunkt und die darunter begriffenen Gebühren der Anwälte sich erstreckt, 2) daß nicht blos die Entscheidung darüber, welche Partei, und in welchem Maaße sie die Kosten des Prozesses zu tragen habe, sondern auch die Frage, in welchem Betrage der von dem Anwalte in Aufrechnung gebrachte Ehrensold den Leistungen und Bemühungen desselben entspreche, und welche von den aufgerechneten Auslagen, dann in welchem Betrage sie demselben zu ersetzen seien, mit der Hauptsache in innerem Zusammenhange steht, und ohne Nachtheil nicht von derselben getrennt werden kann, indem die Entscheidung über diese Fragen nicht nur den Besitz (der Akten), sondern auch eine genaue Würdigung der Verhandlungen in der Hauptsache voraussetzt, demnach zwischen obigen Fragen und der Hauptsache eine materielle Konnerität besteht, 3) daß eine solche Würdigung der Verhandlungen dem in der Hauptsache kompetenten Richter ausschließend zusteht, und einem anderen neben ihm umsoweniger eingeräumt werden kann, als dadurch unvermeidliche Differenzen und Widersprüche herbeigeführt werden würden; ) daß also, wenn darüber, in welchem Betrage eine Partei ihrem Anwalte seine Bemühun- gen und Auslagen zu vergüten habe, von dem in der Hauptsache kompetenten Gerichte entschieden worden ist, dieser Gegenstand nicht noch einmal an ein anderes Gericht zur Entscheidung gebracht werden könne, 5) daß endlich die Beitreibung einer Forderung mittels Exekution dem Richter, vor welchem sie liquid gestellt wurde, zusteht, und wenn die Person oder das Gut, woran die Erekution vollbracht werden soll, nicht unter denselben, sondern unter einen anderen Gerichtszwang gehört, durch die in subsidium requirirte Obrigkeit verfügt werden foll, welche sich derselben weder zu weigern, noch eine Kognition anzumaßen hat (Cod. md. Cap. XVIII# S. 2 Nr. 1, 2, 3.) — so gelangt man zu der Ueberzeugung, daß das Kreis= und Stadtgericht Regensburg, als in der Hauptsache kompetente Behörde, ebenso wie zur Festsetzung der Deserviten: und Auslagensorderung des klägerischen Anwaltes, auch zur Beitreibung derselben von der Klägerin nöthigenfalls mittels Requisition des Gerichtes ihres Wohnortes, kompetent sei. Der Grund, welcher für die gegentheilige Ansicht und gegen das Vorhandensein einer Konnerität angefuhrt zu werden pflegt, daß hier andere Parteiund Streitsverhältnisse als in der Hauptsache gegeben seien, ist weder thatsächlich richtig noch entscheidend. Sollten auch gegen die vom Richter festgesetzte Deserviten-Forderung des Anwaltes Einwendungen vorgebrocht und zugelassen werden, so wäne der Streit doch nur zwischen Personen, für welche der Gerichtsstand vor dem Richter der Hauptsache bereits begründet ist, und zwar in Betreff eines mit der Hauptsache untrennbar zusammenhäugenden, Gegenstandes. Die Forderung des Anwaltes ist zwar aller- dings eine persönliche aus dem Mandatsverhältnisse; zur Entscheidung über dieselbe ist aber eine Würdigung der Verhandlungen in der Hauptsache erforderlich, welche dem Richter dieser Sache allein zusteht. Das hier obwaltende Mandatsverhältniß ist modifizirt durch die amtliche Stellung des Sachwalters, vermöge welcher derselbe der rechtsuchenden Partei seinen Beistand ohne erhebliche Ursache nicht versagen darf, und sich mit dem ihm vom Richter zugebilligten Honorar begnügen muß, ebendeßhalb aber auch verlangen kann, daß ihm der Richter durch die ihm zu Gebote stehenden Zwangsmittel zu seiner anerkannten Forderung verhelfe 13 §K. 9 I. 14 F. 1. C. de jodic.). Nur umsomehr findet also der in den Anmerkungen zur G. K. 1 §. 10 lit. a aufgestellte Grundsatz, daß das punctum damnorum, expensarum und dergleichen anhängige puncta von dem koro causae principalis sich nicht absondern lassen, auf die Deserviten= und Auslagenforderung des Anwaltes an die Partei seine volle Anwendung“. DAGE. v. 4. Febr. 1851. RNr. 14114/3/6. VII. Die einmal begründete Kompetenz dauert auch bel elner späteren Aenderung des Wohnortes fort. In Folge einer bei dem Landgerichte Wunsiedel gegen den Commis Carl Helfrecht, Pfarrerssohn von Bernstein, wegen eines Waarenschuldrestes von 34 fl. eingereichten Klage ergab sich, daß der Beklagte schon seit längerer Zeit bei dem Fabrikanten Engel in Nördlingen in das Geschäft getreten war, und sich nur vorübergehend bei seinen Eltern in Bernstein aufgehalten hatte. Das Landgericht Wunsiedel schloß daher dem klägerischen An- walt die Klage mit dem Anhange zurück, daß unter den obwaltenden Verhältnissen die Kompetenz dieses Gerichtes zur Verhandlung der Sache nicht begründet sei. Der Anwalt übergab nun dieselbe Klage bei dem Landgerichte Nördlingen, und dieses ließ von kurzer Hand den Beklagten vorladen, welcher sich zur Zahlung einer Summe von 25 fl. bereit erklärte, sich aber für den Fall der Nichtannahme seine Erinnerungen und Rechtszuständigkeiten vorbehielt. Das Offert wurde nicht angenommen, und da sich ergab, daß der Beklagte sich wieder nach Bernstein begeben hatte, wies das Landgericht Nördlingen die Klage wegen Mangels der Kompetenz gleichfalls zurück, und der Kläger trug daher auf Entscheidung des negativen Kompetenz-Konfliktes bei dem obersten Gerichtshofe an, welcher das Landgericht Nördlingen als das zuständige Gericht erklärte, und zwar in der Erwägung, daß das k. Landgericht Nördlingen, indem es in Folge des Antrages des klägerischen Anwaltes auf die dortselbst reerhibirte, von dem Lanpvgerichte Wunsiedel zurückgegebene Klage den Beklagten vorladen ließ und ihm das Duplikat der Klage behändigte, sich in der Sache als kompetent erklärte — GO. K. 1 §. 16, III §. 9, V §. 9 —, und daß nachherige Veränderungen in der Person des Beklagten nicht mehr in Betracht kommen können, da die einmal begründete Gerichtsbarkeit fortdauert. — O. v. 4. Febr. 1851. RNr. 3½ Rr. 702 Beschwerdesumme zur dritten Instanz. Aus den oberstrichterlichen Entscheidungen über Anfschlagedefrandationen nach dem Gesetze vom 10. NoJ. 1848. I. Beschwerdesumme zur dritten Instanz. 1 Nach Art. 6 und 8 des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationen betr., sind alle am Tage der Verkündung des Gesetzes (30. Nov. 1848) noch nicht rechtskräftig abgeurtheilten Aufschlagsdefraudationen an die Gerichte, und zwar in III. Instanz an das k. Oberappellationsgericht des Reichs verwiesen, und es kann daher dessen Kompetenz bezüglich der an den k. Staatsrath gelangten aber bis zu jenem Tage nicht erledigten Beschwerden im Allgemeinen nicht bezweifelt werden; allein es fehlt im vorliegenden Falle an der erforderlichen Beschwerdesumme. Schon durch die V.O. über die Vervollständigung der Kompetenzregulirung des k. geheimen Rathes in administrativ, polizeilich und finanziellen Gegenständen vom 8. Aug. 1810 Tit. I. Art. 2 (Rgbl. S. 642) wurde festgesetzt, daß bei Rekursen zur dritten Instanz in Aufschlagsdefraudationen die gravirliche Summe den Betrag von 400 fl. erreichen müsse, und diese Bestimmung wurde auch in dem neuen Gesetze vom 10. Nov. 1848 Art. 6 Abs. 2 beibehalten Im vorliegenden Falle beträgt aber die Beschwerdesumme nur 150 fl. und aus diesem Grunde erscheint die erhobene Berufung als unzulässig. In der Berufungoschrift ist dieß selbst zugegeben, und die daselbst angeführten Billigkeitsgründe sowie das Berufen auf das Oberaufsichtsrecht sind nicht geeignet, eine Abweichung von der gesetzlichen Vorschrift zu rechtfertigen. Ver- Beschwerdesamme zur driti#n Instanz. 208 geblich aber bemüht sich Revident, seiner Berufung dadurch den Anschein einer Nichtigkeitsbeschwerde zu geben, daß er seine Nichtanwesenheit bei der von dem Unteraufschläger vorgenommenen Visitation als einen Mangel des rechtlichen Gehöres darzustellen sucht. 1). OAGE. vom 19. Nov. 1849 in Sachen des Bietbraucr G. 2. Sil- .. v. Obersees wegen Batinn 9 I# 2. Das Gesuch um Beigebung eines Offizialanwaltes von Seite des obersten Gerichtshofes erscheint mit Rücksicht auf dessen Stellung und Organisation als unstatthaft. Im vorliegenden Falle fehlt es an der zur Angehung des k. Appellationsgerichts erforderlichen Beschwerdesumme, da dieselbe nur 150 fl. beträgt. Hieran ändert nichts, daß die Beschwerde hauptsächlich gegen die Abweisung der an die Vorinstanz gebrachten Nichtigkeitsbe-1) Das Gesetz vom 10. Nov. 1848 üÜber die Untersuchung und Bestrafung der Aufschlagsdefraudation ist dadurch ganz verunglückt, daß die Staatsreglerung die von den Gesetzgebungsausschüssen an dem Entwurfe gemachten Abänderungen, obgleich fle nicht zu dem übrigen Indalte des Gesetzes xaßten, genehmigte. — So trat hier in Folge der Bestimmung des Art. 8 des Ges. v. 10. Nov. 1818 ver eigenthümliche Fall ein, daß über eine von dem Oberaufschlagamte in I. und von der k. Regierung in II. Instanz auf den Grund schriftlicher Verhandlung abgeurtheilten Sache nunmehr in III. Instanz das Oberappellatlonsgericht nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu entschelden hatte. — Der Schlußsatz des Erkenntnisses möchte zu der Annahme berechtigen, daß die formelle Zulässigkeit einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht an das Vorhandensein der Beschwerdesumme gebunden sei. Vergl. jedach unn Nr. 3. 204 Veschwerdesumme zur dritten Instani. schwerde gerichtet ist, denn die V. O. vom 8. Aug. 1810 spricht das Erforderniß einer Beschwerdesumme von 400 fl. für das Angehen des geheimen Rathes, an dessen Stelle später der k. Staatsrath und jetzt das k. Oberappellationsgericht getreten ist, unbedingt aus 2). OAGE. v. 19. Nov. 1849 in Sachen der Bränhausbe gherag Anna 5 ..... von Pyrbaum w. fschlag dation. 3. In der Beschwerdeschrift ist selbst zugegeben, daß bei einer Strafe von nur 155 fl. ein Berufungsrecht an die dritte Instanz dem Beschwerdeführer nicht zustehe; er glaubt aber das zweite richterliche Erkenntniß um deßwillen als nichtig anfechten zu können, weil ein von ihm vorgeschlagenes Beweismittel seiner Unschuld verweigert worden sei. — Allein der Art. 6 des Ges. v. 10. Nov. 1848 über Untersuchung und Bestrafung der Aufschlagsdefraudationen bestimmt ausdrücklich, daß das k. Oberappellationsgericht nur unter den dort angegebenen Voraussetzungen angegangen werden könne; daher auch in den Fällen, wenn ein zweitrichterle ches Erkenntniß mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden will, die im Art. 6 I. c. aufge-2) Auch dieß war ein von dem Staatsrathe an das Oberappellationsgericht zur Erledigung abgegebener Fall. — Hler sprach Letzteres aus, daß die für Clvlljustizsachen gegebene Vorschrift, daß bel elner Berufung an den obersten Gerichtshof gegen ein Erkenntniß des Obergerichts über eine bel ihm eingereichte Nichilgkeitsteschwerde eine Beschwerdesumme von 100 fl. genügt, bei Aufschlagsdefraudatlonen keine analoge Anwendung finden kann; aber auch die Bestimmung des Art. 6 Abs. 2, wornach die Verusung zur zweiten Instanz unbedingt zulässig ist, hier nicht anschlägt. — Beschwerdesumme zur dritten Instanz. 205 führten Bedingungen vorhanden sein müssen. Eine analoge Anwendung anderer Bestimmungen auf das durch das Gesetz vom 10. Nov. 1848 regulirte Verfahren ist unzulässig. ). DA BE. vom 27. Sept. 1850 in Fehe gegen v. C... wegen Malgzaufschlag * r. 2) Bei dem Mangel eines Gesetzes Über das Polizeistrafverfahren richtete sich dasselbe bisher analog nach den Bestimmungen des zweiten Theils des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813, dann vorzüglich nach den Vorschriften der Gerichts-Ordnung Kap. III §. 3 Kap. X K. 3 und §. 13 Nr. 5, und dieses Verfahren wurde auch bei den Aufschlagsdefraudationen von den Avmintstratlobehsrden, so lange denselben die Untersuchung und Bestrafung derselben zustand beobachtet. Insbesondere hat der k. Staatsrath in analoger Anwendung der deßfallsigen Bestimmungen für Ciollprozeßsachen die Zulässtgkelt der an ihn wegen Mangel der Jurisdiktion oder der Citation gebrachten Nichtigkeirbeschwerden nicht von dem Vorhandensein der Beschwerdesumme von 400 fl. abhängig gemacht. Mit dleser frühern Praris steht die obige Entscheldung des Oberappellatlonsgerichts allerdings im Widerspruch, allein man wird ihr doch den Vorwurf übergroßer Strenge nicht machen können. Das Angehen der zweiten Instanz ist in allen Fällen unbedingt gestattet, und sollte in dieser Instanz eine Nichilgkeit begangen worden seln, so steht nichts im Wege, mit einer dahin gerichteten Beschwerde Abhülfe zu suchen. Eine dritte Instanz war für Aufschlagsdefraudatlon nur für wenige bestimmt bezeichnete Fälle wegen deren Wichilgkeit für den Betheiligten ausnahmsweise beibehalten worden; in den Übrigen Fällen wenigstens eine Nichtigkeitsbeschwerde an den obersten GerichtShof zu gestatten, dafür liegt kein Bedürfniß vor, und welcher Mißbrauch mit elner solchen Befugniß getrieben werden würde, beweiset schon dle einzlge Thatsache, daß von den bisher bei dem obersten Gerichtshofe vorgekommenen 11 Fällen achimal die Beschwerde als unzulässig abgewiesen wurde. 206 Poss. aummar. Nichtbethelligte als Mitverklagte. „Mittheilungen aus der Praris. . Possess, summarlissimum wegen elner Servitut. Personen, welche bel dem Rechtsverhältnisse nicht betheiligt, als Mitoerklagte. Die Motive einer oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber: Wohl greift auch bei Servituten die Klage auf Schutz im jüngsten Besitze gegen jeden Platz, der sich einer Störung desselben schuldig macht; allein da nach Kap. 3 8. 5 Nr. 2 der GO. hiebei vorausgesetzt wird, daß der Besitz auf beiden Seiten streitig sei, und da der Zweck dieser Klage dahin geht, daß der Implorant im nachgewiesenen Besitze so lange geschutzt werde, bis der Implorat in possessorio vel petitorio sein besseres Recht dargethan haben wird, so kann sie mit eigentlicher Wirkung nur gegen denjenigen gestellt werden, der bei der Sache ein wirkliches Interesse hat, d. i. gegen denjenigen, der als Eigenthümer der dienstbaren Sache die Freiheit derselben von der während des letzten Jahres hierauf angeblich ausgeübten Dienstbarkeit behauptet; denn ein wider an dere Störer erwirktes Judikat auf Schutz in diesem Besitze bindet nur diese persönlich, nicht aber auch den Servitutverpflichteten, und kann daer, da es diesen nicht hindert, den Besitz auch *“ seine Person streitig zu machen, dem Imploranten jedenfalls nur einen unvollständigen Erfolg gewähren. Erscheint nun hiernach die vorliegende Klage, insoweit sie gegen den Einen oder Anderen der Beklagten blos auf den Grund seiner persönlichen Theilnahme an der Besitzstörung gestellt wurde, nicht geradehin unzulässig, so hat sie doch in dem Falle keinen eigentlichen Zweck, wenn hie- Anwendung gegen den allgemeinen Widerspruch. 207 mit zugleich der Eigenthümer des dienenden Grundstuckes wegen selbsteigener Störung belangt wird, weil, wenn Dieser zur Respekticung des Besitzstandes verurtheilt wird, eine weitere Störung von Seite anderer, bei der Sache völlig unbetheiligter Personen sich mit Wahrscheinlichkeit nicht annehmen läßt. ODAGE. v. 26. Jannar 1847 Nr. 7117¼68. 2. Anwendung der Vorschriften gegen den allgemelnen Widerspruch. Der Kläger forderte vom k. Fiskus 100 fl. zurück, welche er für Holz, das nicht er, sondern der Magistrat Sch. ersteigert, an das Rentamt habe bezahlen müssen. Der Vertreter des Fiskus erwiderte: Kläger sei Schuldner des Magistrats für 100 fl. gewesen, und von diesem dem Rentamte delegirt worden. Von Seite des Klägers wurde hieruber nichts weiter geäußert, als: er halte eine Replik für unnöthig, da die Erception nur eines Widerspruches bedürfe und dessen Unterlassung einem solchen gleich komme. In Beurtheilung dieser Aeußerung des Klägers sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: dieselbe muß der Sache nach im Sinne der §#. 19 und 21 der Novelle von 1837 ganz in den Betracht eines allgemeinen Widverspruches gestellt werden. Kläger bezeigte sich im Replikstermin nicht ungehorsam, sondern er erschien und äußerte sich über das Erceptions-Vorbringen; er war daher auch nicht ungehorsam im Sinne des §. 20; er mußte sich vielmehr durch die speziellen Aufklärungen des k. Fiskus über den Verlauf der Sache aufgefordert finden, das Wahre oder Unwahre davon auszuheben und zu beantworten, zumal seine eigene Klage einer Erläuterung bedurfte, indem Je- 208 Beweisantretung im possess. summarilssimum. dermann weiß, daß Niemand eine fremde Schuld ohne weiteres bezahlt, und die Exekutions-Bedrohung eines Rentamtes nie von dem einschüchternden Eindrucke ist, um einen unstatthaften Zwang darin erblicken zu können. Das ganze Benehmen des Klägers auf die ergangene Aufforderung zu repliziren erscheint daher nur als ein Versuch, die Gesetze über die Unwirksamkeit des alten allgemeinen Widerspruchs zu umgehen, dem die Gerichte mit aller Kraft entgegentreten müssen, ohne daß dabei eine nicht auf dem Gesetz beruhende Unterscheidung zulässig wäre, nämlich ob das fragliche Faktum den Grund einer wahren Einrede oder nur eine Beleuchtung und Berichtigung des Klagegrundes zum Gegenstande hatte. DAGE. v. 7. Dez. 1850. Nr. 4094%0. 3. Beweisantretung im possess. summarüssimum. Vgl. Komment. ül. die GO. Bd. 2 S. 85 —6. Ueber die Frage, ob die mit der Klagschrift zu verbindende Beweisantretung beim Zeugenbeweis Weisungsartikel erfordere, sagen die Motive eines OAGE.: „Der Abgang formlicher Weisungsartikel vermag die Klage und die hiemit verbundene Beweisantretung nicht unförmlich zu machen, da dergleichen nach den im S. 12 des Prozeßgesetzes v. 1837 über die Beweisführung im mündlichen Verhöre enthaltenen Vorschriften nicht gefordert werden, Komment. u. d. GO. Bd. 2 S. 32, und außerdem auch wegen des Abganges derselben die Beklagten bei der Einfachheit der von den produzirten Zeugen zu bestätigenden Thatsache in keiner Weise gehindert waren, sogleich in ihrer Vernehmlassung den entsprechenden Gegenbeweis anzutreten.“ OA#E. v. 26. Januar 1847. Nr. 711¾4•. Redaktenr: J. A. Seuffert. Verl. Palm ## Enke z. Erlongen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 11. Samstag, den 5. Juli 1851. Von der Kuratel über das Vermögen Abwesender umd von der Verschollenheit nach gemeinem und nach Salzburgischem Nechte.“) Durch eine hochfürstl. Salzburgische Verordnung vom 21. Febr. 1777 1) wurde bezüglich des in der Ueberschrift bezeichneten Gegenstandes bestimmt: 1) „In so lange bis die Abwesenheit sich auf 30 Jahre „erstrecket, soll das Vermögen der Abwesenden „oder Verschollenen unter ordentlicher Kuratel be-„lassen, sohin getreue Rechnung darüber von Zeit „zu Zeit bei gehöriger Obrigkeit geleget und aufge-„nommen werden; wenn aber „die Abwesenheit schon volle 30 Jahr, ohne daß „man von des Abwesenden Aufenthalt, Leben „und Tod was verlässiges erfahren können, ange-„dauert hat, ist auf vorgehendes Anrufen durch „den hochfürstl. Hofrath eine Ediktal = Citatlon „des Abwesenden, und zwar nach Ermäßigung „gedachter Stelle entweder durch öffentliche .x „beftung, oder durch Einschaltung in die Zeitungs-„blätter zu verfügen. Soferne nun 3) „sich hierauf weder der Abwesende, noch seinet-*) Dieses Partikularrecht gilt auch heutzutage in denjenigen Gebletstbeilen des Königsrelchs Bayern, welche vormals dem Fürstenthum Salzburg angehört haben. 1) Zauner, Auszug der wichtigsten hochfürst. Salzbur-57—58. XVI. gischen Landesgesetze, B. l, Salzburg 1785, S. 5 210 Cura absentis. Verschollenheit. „wegen jemand meldet, mag dessen Vermögen den „nach Verlauf der 30 jährigen Abwesenheit sich „meldenden Nächstgesippten gegen Real-Kaution „verabfolget, und solches in der Maaß unter selbe „nach Erbfolgsrecht getheilet werden, daß sie zugleich die Früchte und gänzliche Nutzukeßung „auch in dem Fall gewinnen, wenn der rechtmäßige „Eigenthümer oder jemand von seinetwegen, dem „dessen Erbschaft gebührte, nach dieser Zeit her-„vorkommen, und sich dazu legitimiren würde. „Damit aber 4) „das Eigenthum der Hauptsache selbst nicht stets „und ewig unbestimmt gelassen, und die verthei-„lenden Verwandte mit fürwährender Kaution „beschwerct bleiben, so sind von der Zeit dieser „Abtheilung kernere 20 Jahre in der Gestalt und „Ordnung bestimmt, daß, wenn auch in dieser Zeit, „und nach einer nochmaligen Ediktal-Vorladung „kelne weltere Melung= und Nachfrage von dem „Abwesenden, oder von seinctwegen geschehen „sollte, alsdann jene das vollkommene Eigen-„thum in der Weise einer rechtmäßigen Verjäh— „kung gewinnen, welche die Erbschaft durch die „erste richterliche Theilung an sich genommen „haben“. — 2) · Als sich späterhin üher das Verständniß des „wegen der verschollenen und mehrere Jahre vermißten „Personen, und der Theilung ihres Vermögens am ni. Febr. I777 ergangenen Landesgesetzes“ ein Anstand ergeben hatte, wurde durch Verordnung vom 14. Sept. 1785) folgende Erläuterung gegeben: à2) Nach §.0 dieser Verordnung soll (6, — schon wenn „zur „ersten Aheilung G.3) geschrinen wird,— bei dem bishe-„rigen Abzug in so weit sein Verbleiben haben, daß ron „sedem 100 fl. Vermogen vier hinweggenommen, und „lheils zu Ablesung beiliger Messen, theils für dle „Armen deß Gerlchtes, wo die Thellung vorgeht, ver-„wWendet veerden sollen.“ — Dlese mit der Salzburgischer Kultus - und Armengesetzgebung (rgl. Zauner a. a. O. S. 207 — 270) zusammenhängende Bestimmung bat bente zu Tage keine Giltigkeit mehr. — 2) Zauner u# a. O. Band II S. 42 — Cura absentis. Verschollenheit. z11 1) „Liegt den Beamten ob, möglichst zu sorgen, daß □ „zuvörderst das Vermögen der, unwissend wo, ab-„wesenden Personen in getreue Kuratel genommen, „sodann aber nach Verlauf einer dreißigjährigen „Abwesenheit die Ediktal-Citation nicht zu weit „verschoben, sondern ohne Verlängerung darüber „bei der Hofrathsstelle angerufen werde; woznach „sowebl mit der Vertheilung, als Leistung der „Kautton, und dem nach Verlauf von zwanzig „Jahren zu wiederholenden zweiten Ediktal-Ver-„uf in der Welse zu verfahren ist, wie es in dem „gedachten Landesgesetze §. 2 bis 5 4) wöstlich „vorgeschrieben ist. „Wenn aber die erste Ediktal-Citation so lange „verschoben und übersehen wird, daß die Abwesen-„heit schon fünfzig oder noch mehr Jahre an-„dauert, so soll zwar ebenfalls eine Edlktal= Ci-„tation vor sich gehen; jedoch woferne nebst einer „fünfzig = oder mehrjsährigen Abwesenheit auch „echtgenüglich erhoben ist, daß der Abwesenbe, „wenn er noch am Leben wäre, wenigstens schon „70 Jahre erreicht haben würde, so kann und „soll in diesem Falle nach vorgegangeuer ersten „öffentlichen Vorladung das Vermögen den nach-„sten Verwandten und Intestaterben lediglich gegen „den, in dem obigen Landesgesetze §. 5 5) begrif-„femnen Abzug sohin ohne Abforderung oder Lels „stung der Real-Kaution, und ohne daß es nach „Verlauf von mehreren Jahren einer zweiten Ediktal-„Citation bedürfte, unaufhältlich zugekhellet und „verabfolget werden.“ — , Aus dem Zusammenhalte dieser partiknlargesetzlichen Bestimmungen mit dem aushilfsweise zur Anwendung kommenden gemeinen Rechte ergeben sich hinsichtlich der Lehre von der Kuratel über das Vermögen Abwesender und von der Verschollenheit für das Gebiet des Salzhurgischen Rechtes folgende tze: 4) S. oben Note 2. 6) S. oben Note 2 212 Cura ahaentis. Verschollenheit. 8. 1. Gleich dem gemeinen Rechte 5) kennt auch das Salzburgische Partikularrecht außer der römischrechtlichen 7) Cura dativa absentis die deutschrechtliche Cura legitima absentis. Der Eintritt der letzteren setzt, wie nach gemeinem Rechte, Verschollenheit im engeren und eigentlichen Sinne dieses Wortes voraus und so lange die Bedingungen der Verschollenheit nicht gegeben sind, wird das Vermögen des Abwesenden der römischrechtlichen Datiokuratel unterstellt. §. 2. Der im gemeinen Rechte 8) unbestrittene Satz, daß, wenn der Abwesende für die Verwaltung seines Vermögens einen Bevollmächtigten hinterlassen hat, die allgemeinen Grundsätze von der Bevollmächtigung zur Verwaltung fremder Güter in Anwendung kommen und weder von der römischrechtlichen, noch von der deutschrechtlichen Cura absentis die Rede sein könne, versteht sich auch hier von selbst. g. 3. Die Datiokuratel über das Vermögen eines Abwesenden wird in der Verordnung vom 21. Febr. 1777 8. 1 als eine ordentliche Kuratel unter dem Belfügen bezeichnet, daß sohin ge-6#êoq)Kraut, die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechtes, B. 2. S. 217 flg u. 21 ellig brand, Lehrbuch des sbeun, gem. deutsch. Priv. K. 181 S. 567 — 508. Gerber, Syst. d. “ Priv. R. 2. Abth. #. 217 S. 193 — 194. Mittermaier, Grunds. d. gem. deutsch. Priv. R. 7. Aufl. B. 2 K. 420 S. 407 — 498. Pfeiffer. Prakt. Ausführ. V. 2 S237 flg. B. 4 S. 343 flg. Glück, Komment. B. 33 S. 261 flg-Ueber die dleßbezüglichen Movifikationen des römischen Rechtetz s. unten 8. 3. *) Kraut a. a. O S. 219. Hillebrand, a. a. O. S. 567. Mittermaier, a. a. O. S. 496. Glück, -. a. S. S. 261 u. 202 Cbenso vie Anmerk. zun bayer. Landr. Th. I Kap. 7 8. 39 n. 1 — 5 lii. I. 1 — Curs absentis. Verschollenheit. □I treue Rechnung über das Vermögen des Abwesenden von Zeit zu Zeit bei der zuständigen Behörde abgelegt und aufgenommen werden solle. Hieraus ergibt sich vor Allem, 1) daß als Dativkurator nur eine solche Person bestellt werden könne, welche nach den allgemeinen dießfalls bestehenden Vorschristen zur Uebernahme einer Vormundschaft oder Kuratel befähigt ist; ) 2) daß der Datiokurator bei der Uebernahme seines Amtes a) ein Inventar errichten 10) und b) Sicherheit bestellen 11) müsse; 3) daß er von seiner Geschäftsführung nicht erst am Ende, sondern schon im Laufe derselben (von Zeit zu Zeit) 12) Rechnung abzulegen hat. Anlangend aber 4) den Inhalt der ihm obliegenden Cura, so würde sie, — strenge nach dem römischen Rechte behandelt, — weil Cura bonorum, — keine Administratio, sondern eine bloße Custodia bonorum enthalten. 13) Es behaupten nun aber Kraut a. a. O. S. 251 — 253, Gerber a. a. O. S. 194 und Hillebrand, a. a. O. S. 568 schon für das gemeine Recht, es sei das römische Recht bezüglich der Cura daliva absentis durch die deulsche Praxis und Gesetzgebung in der Art modifizirt worden, daß nunmehr der Curator absentis „in der Regel ") Pfeiffer, a. a. O. B. 2 S. 243. Glück, a. a. O. S. 264 und 270. 10) A ir Pand. R. 2. Aufl. B. 3 8. 514 S. 102 11) Seuse gon a. a. O. Vgl. Hyp. Ges. v. 1. Juni 1822 8. 12 Nr. 5 u. S§. 20. Br Lehrb. des bayer. Hyp. R. B. 1 §F. 52 S — 82. 13) S. Die unter Ziff. r 7 Verordnungen. 12) Velise- a. z5 O. B. 1 S. 351 — 355.Seuffert, O. S. 1 214 Cur# absentis. Verschollenheit. nach Analogle des Vormundes eines Minderfährigen beurtheilt werde“, und ihm sonach statt einer bloßen Custodia bonorum vielmehr eine wahre Verwaltung zukomme. Mag es sich mit dieser Aufstellung für das gemeine Recht wie immer verhalten, — für das Salzburgische Partikularrecht muß sie festgehalten werden 1"). Denn die Worte des 8. 1 der Verordn. v. 21. Febr. 1777 („unter ordentlücher Kuratel belassen, sohln getreue Rechnung 2c“) weisen offenbar auf eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Cara minorum und der Verordnungen v. 11. Dez. 1673 und v. 7. da# 1!67 Uin, welche bei Zauner a. a. O. B. 1 S. 290 — 291 in folgender Weise ausgezogen sind: „Die Obrigkeit soll alle und jede ihrer Gerichts-„barkeit untergebene Vormünder und Kuratoren „bei Strafe erinnern und warnen, daß sie ihren „Pflegkindern treulich hausen, deren vorhandene „Baarschaften ohne Hypothel und zugleich an-„nchmbare Bütgschaft (daferne die Hypethek zur „Verstherung, des Kapitals und der Interessen „für sich allein nicht hinlänglich wäre) nicht aus-„leihen, ingleichen sich selbst aller unnöthigen Aus-„lagen enthalten, noch weniger ihren Pupillen „dergleichen Ueberfluh oder unnöthigen Pracht zu-„lassen, und alle Jahre sowohl über die llegenden „Güter als Baarschaften ihren Pupillen und Min-„derjährigen richtige Rechnungen machen sollen. „Nicht minder soll die Obrigkcit dergleichen Rech-„nungen, wenn das Vermögen groß ist, oder cs „senst die Noth erfoderte, jährlich, bei geringern „Verwaltungen aber längstens alle drei Jahre „ordentlich aufnehmen, die Vormünder über ihre „geführte Administration zu Rede stellen, und sich „anbei nicht allein die Gutmachung des Restes „jedesmal vorzeigen lassen, sondern auch mit allem 14) Ebenso das bayer. Landr. Th. 1 Kap. 7 F. 30 Nro. 4 et in notis lit. n. Cura ahaemtis. Verschollenhelt. 216 „Fleih nachsehen und nachfragen, oh wie Schuld-„briefe noch von guten Kräften, und die o-„theken noch hinlaͤnglich, folglich die Kapltalien „und Interessen außer der Gefahr eines Verlustes „#n. Woferne man dießfalls bei der Obrigkeit „eine Nachsicht oder Hinläßigkeit verspüren würde, „soll ste zugleich elne unausbleidliche Bestrafung, „nebst dem von den Pupillen und Minderjährigen „gegen ste von Rechtswegen zu suchen habenden „Regreß zu gewarten haben.“ — Aus dieser Unterordnung der Datiykuratel über das Vermögen Abwesender unter die hinsichtlich der Amtsführung eines Vormundes und gewöhnlichen Kurators geltenden Rechtsregeln ergeben sich die nachstehenden Folgerungssätze: a) Der Datiokurator darf von dem in seinen Händen befindlichen Vermögen des Abwesenden unter benselben Voraussetzungen und unter Beobachtung derselben Foͤrmlichkeiten veräußern, unter welchen ½ der Vormund eines Minderjährigen betechtiget ist 13). b) Der Datiokurator ist nicht bloß Verwalter des Vermögens, — er ist auch Stellvertreter des Abwesenden. Als solcher kann er im Namen des Abwesenden kontrahi#ren und andere Rechtsgeschäfte für denselben vornehmen. Nicht minder muß er hienach für berechtiget gehalten werden, im Interesse des Abwesenden auf dessen Namen Prozesse zu führen und Erwerbungen zu machen, ohne daß man dieses auf solche Erwerbungen beschränken dürfte, welche ihren Grund in den schon existirenden Vermögensrechten haben und nur als Erzeugnisse desselben zu betrachten sind. Endlich auch kann er, gleich dem Kurator eines Minderjährigen, Erbschaf-— — «-«).Krant,a.a·O.252.Vgl«Anmn-k.zumBayer. Landt·a.a.O.N-o.6ljh-. 216 C# absentis. Verschollenhett. ten, welche dem Abwesenden angefallen sind, für diesen antreten. — 15) 14) Kraut, a. a. O. S. 251 — 253 u. 200 264. Gerber, a. a. O. S. 194 Note 4. — Daß dem Dativkurator die Eigenschaft eines Stellvertreters des Abwesenden zukomme, insoferne das Vermögensinter-" dieses erhelscht, räumt auch Mittermaier, a. . O. S. 497, ein. Aehnlich feifer- a a. O. . 4 S. 351 (#1. auch Bl. . M &*MN 1 S. 344 — 345) „Bloß persönliche Verhältnisse gehen den „Kurator durchaus nichts an, soferne dieselben nicht „in unmittelbarem Zusammenhange mit dem Ver-„mögen stehen; nachherige Erwerbungen auch nicht, „insowelt sie nicht ihren Grund in den schon eristl-„renden Vermögensrechten haben, und nur als Er-„zeugniß derselben zu betrachten find.“ Das Recht der prozeffualischen Vertretung des Abwesenden gesteht dem Dailokurator auch Pfeiffer zu, a. a. O. S. 355 — 359. Daß Mittermaier und Pfeif-* nicht weiter gehen, erklärt sich aus ihrer Ansicht, die Amtsführung des Datiokurators eines Abwesenden sei überwlegend nach römischem Rechte als bloße Güter pflege zu beurtheilen. — Unter denjenigen Rechtsgelehrten, welche bel der deutschrechtlichen Vormundschaft für Verschollene von der Ansicht elner successio ex nunc ausgehen, betrachten bei weltem die Meisten es als einen aus derselben sich ergebenden Folgesatz, daß angenommen werden müsse, der Verschollene habe bis zu dem Augenblicke gelebt, wo seln Tod nach dem Gesetze oder Gerlchtsgebrauche präsumirt werde, also nach gemeinem Rechte bls zum zurückgelegten 70. Lebensjahre. (Leyser Med. ad Pand. Spec. 05 med. 9 et 21. J. A. Th. Kind, de success. in bons absent. §. 3. Glück, Komment. B. 7 S. 494. Haase, über Ediktalladungen S. 88 N. 6 u. S. 134) Und hieraus folgt natürlich von selbst, daß, so lange dieser Zeitpunkt nicht eingetreten ist, alle Erbschaften und Vermächtalsse, die ihm, wenn er wirklich noch lebte, angefallen sein würden, ihm auch ungeachtet selner Verschollenbeit als angefallen betrachtet werden müssen. (Wie dieses auch stillschweigend voraussetzen Carp #2oy, Jurispr. sor. F. III const. Cura absentis. Verschollenheit. 7 & 4. Anlangend die Frage, welches Gericht den Dativkurator zu bestellen habe, — ob das Gericht, 15. def. 18 nr. 2 def. 54; das angehängte erste enkenntniß. Bardili, Curet. bon. abs. C. 34 e 325. Klaott. Einleit. in sämmil. summar. Leer 5. 224 u. Glück, a. a. O. B. 33 S. 291). Was nun aber von einem Verschollenen im engeren und elgentlichen Sinne dieses Wortes gilt, muß um so mehr von einem bloß Abwesenden gelten, bel welchem die Voraussetzungen der Verschollenheit noch nicht gegeben sind. In neuerer Zelt wurde nun zwar von einigen Rechtslebrern, obwohl dieselben von der Succesaio e1 nunc ausgehen, behauptet, einem Vermißten könne kelne Erbschaft anfallen, weil sein Leben ungewiß sel, und ebensowenig könne sie ihm erworben werden, well, wenn auch die mit dem 70. Lebensjahre oder mit dem in den Partlkularrechten festgesetzten Termine eintretende Vermuthung des Todes den Einn hätte, daß der Vermißte jetzt erst gestorben sei, es doch an einem Stellvertreter fehle, welcher die Erbschaft für den Abwesenden anzutreten berechtigt wäre. (Cropp in Heise u. Cropp's jurist. Abh. B. 2 S. 142 flg. Bolley in selnen vermischten wwist, Aufsätzen B. 1 n. III. Pfeiffer, a. a. O. S. 360, 5. 4. Blätt. f. R. A. B. 1 S. en über dleser neueren Ansicht vertheiolgt Kraut, a. a. O. S. 258 — 260 die ältere und frequentere Meinung in folgender Weise: „Ich kann nicht zuge-„ben, daß es irrig sel, anzunehmen, bei einem Ver-„schollenen strelte, so lange noch nicht 70 Jahre nach „seiner Geburt vergangen seien, die Präsumtlon für „sein Leben. Denn, wie wir oben (S. 230 flg.) ge-„sehen haben, ist der Grundsatz, daß zu einem ge-„wissen Zeitpunkte der Tod einer solchen Person zu „präsumiren sel, zuerst lediglich durch den Gerichts-, gebrauch eingefübrt, und erst später durch die Ge-„setzgebung anerkannt. Jene Annahme würde daher „nur dann irrig sein, wenn man ihr eine andere „Bedeutung unterlegte, als jenen Gerichtsgebrauch und „die denselben anerkennenden Gesetzgebungen ihm ge-„geben hätten. Nun leidet es aber keinen Zweifel, „daß, wo der Gerichtsgebrauch nicht von der Ansicht, „daß die deutschrechtliche Vormundschaft eine sruccer-„sio anticipata sei, ausgegangen ist, er bis auf die 2B Onte u#bs#ntle. Verschollenhe. in dessen Bezirk das Vermögen des Abwesenden elegen ist, odrr das Gericht des letzten Wohnorkes „neuesten Zeiten, wo er durch die Theorie sener Ju-c „risten bier und da schwankend geworden sein mag, „jenem Zelew#unkte immer die Brdeutung beizelegt hat, „daß er juristsch als der eicentliche Todestag des Ver-„schollenen bis zum Beweis des Gegentheils anzu-„seben sei, also vermuthet werden müsse, daß dieser „bis vahin fortgelebt habe. (M. (. die oben ange-„führten Schriftsteller; dann Consilis Tubingens. cura „Laoterbach T. III cons. 200 nr. 17 ei 22 und das „Anbringen des Württmbergischen Obertribunals „v. 17. Aug 1826 bei Bolley a. a. O. S. 107) „Und auch die Gesetzgebungen baben immer ein Glei-„ches gethan, indem sie theils bestimmen, daß der „Verschollene bis xum Eintritte desselben für lebendig „gehalten werden soll, theils jenen. Zeitpunkt für den „Tovdestag des Verschollenen erklären, theils auch „dlesem entweder ausvräcklich bis zu dessen Eintritt „die Erbfählgkelt beilegen, over fie stlllschweigend „dadurch voraussetzen, daß sie von ihm zugefalle-„nen Erbschaften reden, welche beim Einkritt jenes „Zeitpunktes mit selnem übrigen Vermoͤgen an seine „Erben ausgrliefert wetden sollen. Auch kann ich „nicht zugeben, daß jenem Gerichtsgebtduche das Prä-„dikat eines ungesunden beigeligt, und die Gesetzge-„bungen, welche sich an ihn anschlleßen, Unvernünftige „genannt werden können. Bielmehr empfiehlt diese „Ansicht sich vor der andern durch ihre Einfachheit „und Bestimmtheit, und dadurch, daß sie ven ruhlgen „und ungestörten Befitz des Vermögens sichert. Auch „muß es offenbar zu olelen Verwickelungen führen, „wenn der Corator absentis zuglelch Curator heredi-„tatis jacentis ist, und sein Verbältniß zu der einen „Vermögensmasse also in rechtlicher Beziehung ein „Zanz anreres ist, als zu der anreren, und zu noch „mehreren Uebelständen, wenn man gar eine beson-„dere Cura hereditstis jacentis anordnen und diese „ein halbes Jahrbundert fortoauern lassen wollte.“ — Nach Kraut's Ansicht erkannte im J. 1848 das Obertribunal zu Berlin, Seuffert's Archiv Bd. 8 Nr. 208). Anlangend sodann noch die Frage, ob der Curator absenlis vermöge seines Amtes berechtigt sel, elne Cara ubeentis. Verschollenhelt. 19 des Abwesenden, — so wird zwar gewöhnlich dab Erstere behauptet 17). Allein abgesehen von dem praktischen Mißstande, daß hernach, wenn das Vermögen in verschiedenen Gerichtsbezirken liegt, der Kurator von jedem der verschiedenen Gerichte bestätiget werden müßte, und daß unter Umständen von dem einen Gerichte ein anderer Kurator, als von dem anderen bestellt werden könnte, hängt jene Behauptung mit der Ansicht zusammen, daß die Cura absentis eine reine Güterpflege sei. Sobald aber zugegeben wird, daß der Kurator des Abwesenden zugleich dessen Person zu vertreten hat, und daß seine Amtsführung nach den für vie gewöhnliche Kuratel geltenden Rechtsgrundsätzen zu beurtheilen ist, wird man folgerichtig auch das zugestehen müssen, daß der Kurator des Abwesenden von dem Gerichte des letzten Wohnortes des Abwesenden zu bestellen ist. 18) §. 5. Verschollen ist nach gemeinem Rechte 19) derjenige, von dessen Aufenthalt und Leben seit langer Zeit keine Nachricht vorhanden ist. Nach Salz-=seinem Kuranden angefallene Erbschaft für diesen anzutreten, so würde diese Berechtlgung auch von Cropp a. a. O. S. 166 — 168 zugegeben werden, wenn, was er sedoch in Abrede stellt, der Curalor absentis binsichtlich selner Amtsführung einem ('urator minorls glelchzustellen wäre. (Vgl. ein Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 1818 für die Befugniß des Curalor absentis zur Erbschaftsantretung in Seuffert's Archiv Bd. 3 Nr. 316). — Für das Salzburgische Partlkularrecht glauben wir nun aber diese Gleichstellung außer Zweifel gesetzt zu baben. — 17) Glück, a. a. O. S. 276. Ebenso das bayer. Landr. a. a. O. u. 3 et in notis lit. m. 15) Kraut, a. a. O. S. 217. V#l. S106 0, Eyst. des heut. Röm. Rechts. B. 8 S. 3 10) Seuffert Prakt. Rand. R. V. 18. 3 50. Hille-— br#n?. a. a. O. §. 15 S. 55 — 56. Kraut, a. * . S. 218. Beseler, Syst. des gem. deuisch. Peb. R. B. 1 S. 305. 220 Cura absentls. Verschollenheit burgischem Partikularrechte 70) dagegen konstituirt sich der Begriff der Verschollenheit, von welcher der Eintritt der deutschrechtlichen Cura legitimn absentis abhängt, durch die Merkmale, 1) daß die Abwesenheit, während welcher eine verlässige Nachricht uber des Abwesenden Aufenthalt, Leben oder Tod nicht eingegangen ist, schon wenigstens volle 30 Jahre gedauert hat, 2) daß der in solcher Art Abwesende öffentlich vorgeladen wurde, und 3) daß sich hierauf weder er selbst, noch Jemand seinetwegen (wie z. B. ein Bevollmächtigter) gemeldet hat. Die öffentliche Vorladung (in welcher, wie sich von selbst versteht, eine bestimmte Frist zur Meldung vorzusetzen ist) soll nach §. 2 der V. v. 21. Febr. 1777 durch den Hofrath auf vorgängiges Anrufen, und zwar nach dem Ermessen der genannten Stelle entweder mittelst öffentlichen Anschlages oder mittelst Einrückung in öffentliche Blätter vollzogen werden. Gemäß dem heut zu Tage bestehenden Gerichtsorganismus hat das Untergericht, in welchem der Abwesende zuletzt seinen Wohnort hatte, die Ediktalladung vorfunehmen. Anlangend aber das vorgängige Anrufen, so hat zwar das Gericht gemäß F. 1 der V. v. 14. Sept. 1785 auf den rechtzeitigen Eintritt desselben befördernd einzuwirken; aber die Stellung des Anrufens selbst fällt der Natur der Sache nach den Betheiligten zu, welche die deutschrechtliche Kuratel öber das Vermögen des Verschollenen erlangen wollen. S. 6. Nach gemeinem Rechte :1) steht die deutsch-30) Vog. 8 *m 1777 s. 2 u. 3. Vgl. Kraut, d. a. 21) Glück, a. a. O., B. 33 S. 266 — 267 Note 36. Kraut, a. a. O. S. 218 et I note 3. Hillebrand, a. a. O., S. 567 Note 3. Ebenso Anm. z. bayer. Landr. Th. I. Kap. 7 8. 39. uro. 6. III. 1 Cura absentis. Verschollenhelt. 221 rechtliche Kuratel über das Vermoͤgen des Verschollenen den nächsten präsumtiven Erben ohne Unterschied, ob sie Intestat-, Testaments= oder Vertragserben seien, zu. Die Salzburgische V. v. 21. Febr. 1777 spricht zwar in §. 3 nur von den „Nächstgesippten“, unter welchen das Vermögen nach „Erbfolgsrecht“ getheilt werden soll, — ferner in 8. 4 nur von den „vertheilenden Verwandten“, und demgemäß erwähnt auch die V. v. 13. Sept. 1795 §. 2 nur „der nächsten Verwandten und In-„testaterben.“ Gleichwohl nehmen wir keinen Anstand, den nächsten Testaments= oder Vertragserben auch im Gebiete des Salzburgischen Rechtes den Anspruch auf Erlangung der deutschrechtlichen Cura absemtis einzuräumen. Ex his, qune forte uno aliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur. Nam ad en potius debet aptari jus, quae et frequenter et facile, qgunm qunse perraro eveniunt. Quod enim semel aut bis existit, praetereunt legislatores. L. 1— 6 D. de legib. (1. 3). Daß ein Verschollener ein Testament oder einen Erbvertrag hinterläßt, ist gewiß ein höchst seltener Fall und wenn er demnach von dem Gesetzgeber übergangen wurde, so folgt daraus nicht, daß dieser die Testaments= und Vertragserben von der beutschrechtlichen Kuratel über das Vermäögen des Verschollenen ausschließen wollte. Vielmehr sind wir berechtigt, dasselbe Recht, welches die Verordnung den nächsten Intestaterben einräumt, vermöge der analogen Ausdehnung 22) auch den nächstberufenen Testaments= u. Vertragserben zuzugestehen. Denn das rechtliche Fundament der beutschrechtlichen Cura legilima absentis, — die 22) L. 12 u. 13 D. de legib. (1. 3). Seuffert, Prakt. Panv. R. 2. Aufl. B. 1 S. 15 S. 19 — 20. Vangerow, Leitfaden für Pand. Vorl. S. Aufl. B. 1 S. 43. 2#2 Cura ahsentis. Verschollenheit. Sicherung des Erbrechtes der Präsumtiverben.) trisst auch bei den Testoments= u. Vertragserben zu. Ueberdieß wurde sich, wenn man diese Erben nicht, zur deutschrechtlichen Kuratel zulassen wollte, bei deren Vorhandensein der praktische Mißstand ergeben, daß alsdann die Datiokuratel regelmäßig. so lange bestehen müßte, bis der Verschollene das 10. Lebensjahr zuruckgelegt haben würde und hiemit nach gemeinem Rechte die Todeserklarung stattfinden könnte. Denn von selbst leuchtet ein, daß, wenn die prasumtivberufenen Erben Testaments= oder Vertragserben sind, von einer Kuratel der Intestaterben nicht die Rede sein könne. — §. 7. Weil der deutschrechtlichen Kuratel über das Vermögen eines Verschollenen das prösumtive Erbrecht und das eigene Interesse, welches die präsumtiven Erbenan der Erhaltung des von dem Verschollenen zuruckgelassenen Vermögens haben, zum Grunde liegt, so sind diese zur Kuratel ohne Ruck sicht auf ihre persönliche Fähigkeit berechtigk. Daher können auch Frauenzimmer, und solche Personen, welche selbst unter Vormundschaft oder Kuratel stehen, wie z. B. Unmundige, Minderjährige und Geisteskranke, zu jener Kuratel gelangen, wobei sich jedoch von selbst versteht, daß die ihnen deferirte Kuratel von ihren Vormündern oder Kuratoren geführt wird. 24) All' dieses gilt aus demselben Grunde auch für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes. — (Schluß folgt.) 22) rrm“ a. a. O., B. 2 S. 240 — 241. Glack, a. O., B. 33 S. 266. 14) Pfeiffer, a. a. O. #. 2 S. 242 — 243 Glac, a. a. O. S. 270—271. Kraut a. a. O. S. 218 — 210. Mittermaler a. a. O. Bd. 2 S. 498. Hlillebranv a. a. O. S. 567 Note 3. Ebenso die Anmerk. z. bayen. Landr. a. a. O. Nr. 6 lit „ 224 Verspätung von Postsendungen. bestimmt die Verordnung v. 3. Nov. 1810 (Reg.=Bl. S. 1201), daß, wenn ein solcher unter Rekommandation aufgegebener Brief oder ein solches Briefpacket, als welches offenbar das Packet mit den Originalspiellisten angesehen werden muß, aus Vernachlässigung eines k. Postbediensteten verloren geht, dem Aufgeber oder Adressaten 25 fl. Ersaß geleistet werden sollen ). Hiernach haftet die k. Post nur für den aus Vernachlässigung eines k. Postbediensteten 2) eingetretenen Verlust eines rekommandirten Packetes ohne Werthangabe und nicht auch fur das rechtzeitige Eintreffen desselben, und selbst da wieder nur dem Aufgeber oder Adressaten. — Da nun nach der Klage das Packet mit den fraglichen Originalspiellisten nicht verloren gegangen, sondern nur zu spät an seinem Bestimmungsorte angekommen ist?), und die Klägerin weder die Aufgeberin noch die Adressatin des fraglichen Packetes war, so wie sie überhaupt mit der k. Postanstalt in gar keinem Vertragsverhältnisse gestanden ist, ... ... . ... . . .. so war der k. Postfiskus von der Klage zu entbinden“. In den Motiven des bestätigenden oberstrichterlichen Erkenntnisses wurde unter Bezugnahme auf die vorigen Entscheidungsgründe vorzüglich betont, daß die Klägerin zu der Postanstalt in gar kein Obligationsverhältniß getreten war, und durch diese auch keinen unmittelbaren Schaden erlitten hat. Vgll. OAGE. v. 25. Aug. 1850 (Huber g. Postfiskus. Nr. 122713/80). 1) * auch die Vong. vom 20. März 1823 (Reg.-Bl. 479. — Red. 2) E- indessen Vl. f. RA. Bd. 11 S. 17f. — Red. 2) Ob wirklich Wal die angeführte Bestlmmung jede Haftung für den durch schuldrolle Verspätung zugefügten Schaden ausgeschlossen werden wollte, läßt sich wohl in Zweifel zlehen. — Red. Redakteur: J. A. Genffert. Verl.: Palm & Enke z. Grlangen Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 15. Samstag, den 19. Juli 1851. Von der Kuratel über das Vermögen Abwesender und von der Verschollenheit nach gemeinem und nach Salzburgischem Ucchte. (Schloß.) §. 8. Anlangend den Antritt der deutschrechtlichen Cura absentis, so geschieht derselbe, wie nach gemeinem Rechte 25) unter Mitwirkung des Gerichtes. Nach der Fassung des §. 3 der V. v. 21. Febr. 1777 hat das Gericht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiezu gegeben sind, das Vermögen des Verschollenen an die nächsten Erben zu verabfolgen. Unter seiner Mitwirkung geschieht die Vertheilung des Vermögens unter die Erben nach (gesetzlichem, kestamentarischem oder vertragsmäßigem) Erbfolgsrecht und diese Theilung wird deßhalb im S. 4 daselbst eine „„richterliche“ Theilung genannt. Demnach erscheint der Akt des Antrittes der deutschrechtlichen Cura absentis als ein Akt der s. g. gemischt-freiwilligen Gerichtsbarkeit, wobei die Mitwirkung des Gerichtes nicht bloß der öffentlichen Beurkundung wegen geschieht, sondern mit einer in die Sache selbst eingehenden Cognitio causae ver-3,) Kraut, a. a. O., S. 216— 217. XVI. 226 Cura absentis. Verschollenhelt. bunden ist 26). Zuständig zu diesem Akte ist sodann wieder das Gericht des letzten Wohnortes des Verschollenen 27). K. 9. Hinsichtlich der Rechte und Pflichten des deutschrechtlichen Curator steht gemeinrechtlich 28) vor Allem fest, daß er, — weil unter gewissen Voraussetzungen zur Wiederherausgabe des Vermögens verpflichtet, — bei Uebernahme der Kuratel, gleich jedem anderen Kurator, ein Inwentar errichten müsse. Das Gleiche versteht sich aus demselben Grunde für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes. — Eine weitere Pflicht, welche dem deutschrechtlichen Kurator des Abwesenden bei der Uebernahme der Kuratel, und zwar als Bedingung derselben, obliegt, ist nach gemeinem Rechte 29) die Leistung einer dem Werthe des anvertrauten Vermögens gleichkommenden Kaution durch Pfand oder Bürgen, von welcher Pflicht der Kurator nicht einmal durch seine Ansäßigkeit befreit wird. Dasselbe gilt vermöge der ausdrücklichen Vorschrift des F. 3 der V. v. 21. Febr. 1777 C„gegen Realkaution“) für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes. — Die Größe der Kaution bestimmt sich nach dem Stocke des Vermäögens ohne Rücksicht auf die Nutzungen; denn zur Herausgabe der letzteren sind die präsumtiven Erben, wie wir sogleich sehen werden, niemals 3#0)) Puchta, Hanvb. ves gerichtlichen Verf. in ulchtstreit. bürg. Rechtssachen. Erlangen 1821. 1. Th. 88. und 10 S. 25 —32. 27) Stehe oben 95. 4 und 5. N— a. a. O. S. 247. 20) —. r. a. O. B. 2 S. 216. Glack, a. a. O. S. 271—275. **ni. a. a. O. S. 247. Hil-Ebanand, a. a. O. S. 568. Gerber a. a. O. 1°) Pfelffer, a. a. O. S. 216 — 217. Glück, a. a. O. S. 25 — 48. Kraut, a. a. O. S. 218—379. Cura abaentis. Verschollenhelt. 2#7 verpflichtet. — Für den Fall, da die zur Kuratel berufenen Erben die erfoderliche Kaution zu bestellen nicht im Stande sind, behauptet Kraut 20), daß es da, wo der deutschrechtliche Vormund des Abwesenden noch einen Anspruch auf die Früchte des unter seiner Verwaltung stehenden Vermögens hat, am konsequentesten sei, eine gewöhnliche Cura absentis anzuordnen und den Kurator zu verpflichten, die erhobenen Früchte an die nächsten Erben des Abwesenden herauszugeben. Denn hier habe man jenes Recht heute zu Tage als ein gesetzliches Nießbrauchsrecht zu betrachten, welches nicht nothwendig von der eigenen Verwaltung der Vormunyschaft abhängig ist. Wiewohl nun gemöß §.33 der V. v. 21. Febr. 1777 die Erben des Verschollenen Anspruch auf die Früchte haben und wiewohl eben daselbst dieses Recht ausdrücklich als „Nutznießung“ bezeichnet wird, können wir deßungeachtet für das Gebiet des Salzburgischen Rechtes nicht zugestehen, daß, wenn eine gewöhnliche Dativkuratel bestellt wird, weil von den nächsten Erben die erfoderliche Kaution nicht geleistet werden kann, ihnen doch wenigstens die Früchte des Vermögens zu verabfolgen seien. Denn nach der Fassung des §. 3 cit. sind die Aushändigung des Vermögens an die nächsten Erben gegen Realkaution, sodann die Theilung desselben unter sie nach Erbfolgerecht und die Gewinnung der Früchte in solcher Art bedingend aneinander gereiht, daß, wo die erforderliche Kaution nicht geleistet werden kann, auch keine Aushändigung und Theilung des Vermögens, und wo diese nicht Platz greifen kann, auch keine Gewinnung der Früchte durch die Erben zulässig ist. — 20) a. a. O. S. 249. Vgl. Glück, a. a. O. S. 277— 278 und Pfeiffer, a. a. O. S. 216 — 247 und 23# oben. 228 Cura absentie. Verschollenheit. Nach gemeinem Rechte #1) ist streitig, ob und in wie weit dem deutschrechtlichen Curator legitimus absentis die Früchte des Vermögens des Verschollenen auch dann verbleiben, wenn der Letztere zurückkehrt, oder das Vermogen an Jemand Anderen heraus zugeben ist. Für das Gebict des Salzburgischen Rechtes ist diese Kontroverse durch die jeore Bestimmung des §. 3 der V. v. 21. Febr. 1277 gelöst, wonach die Erben, „die Früchte und „gänzliche Nutznießung auch in dem Fall gewinnen, „wenn der rechtmäßige Eigenthümer oder Jemand „von seinetwegen, dem dessen Erbschaft gebührte, „nach dieser Zeit hervorkommen, und sich dazu legitimiren würde.“ Da hier der Anspruch der Erben auf die Früchte als „Nutznießung“ gualifizirt wird, so unterliegt es keinem Bedenken, hinsichtlich des Fruchterwerbes beim Anfange und am Ende der Nutzung die dießfalls hinsichtlich des Usussruetus im gemeinen Rechte geltenden Grundsätze zur Anwendung zu bringen. 32). Um die übrigen Rechte und Pflichten der mit der Kuratel über das Vermögen des Verschollenen befaßten Prasumtiverben zu bestimmen, mussen wir vorerst auf die rechtliche Beschaffenheit dieser Kuratel eingehen. Während die Cura legitima absentis im gemeinen Rechte 7#7) heute zu Tage die Bedeutung 21) *' a a OMMPfelfrer,a O. S. 2 e Kraut, a. a. O. S. 220, a#n 237 — 210 Ger der, a. a. . S. 193 — 191. Hillebrand, a. a. O. S. 508. 22) Kraut, a. a. O. S. 211. Seuffert, prakt. Pand. R. 3 B. 1 F. 168 S. 222 — 223. Puchta, r iJ*(Vs über das heut. röm. Recht, ei. Rudorff. B. 1 S. 319. 22) Kraut, a. a. 235 — 236, 243 und 265 Pfelffer, a. a. V . 241 — 212 und 254—255 Cura abseolis. Verschollenhelt. 229 einer Successio conditio nata hat, erscheint sic, — konsorm dem älteren deutschen Rechte ").— im Salzburgischen Partikularrechte als eine Soccessio Anticipnt u. Der gemeinrechtliche Kurator des Verschollenen besitzt die Erbschaft unter der Suspensivbedingung, daß er auch noch zur Zeit des wirklichen oder präsumirten Todes des Verschollenen nächster Erbe sei. Denn bis dahin wird das Leben des Abwesenden vermuthet und kann von einer definitiven Beerbung desselben nicht die Rede sein. Die endliche Erbfolge bestimmt sich deßhalb hier nicht nach denjenigen Verhältnissen, welche zur Zeit des Eintrittes der Verschollenheit oder der Uebernahme der Kuratel bestanden, sondern vielmehr nach denjenigen, welche zur Zeit des wirklichen oder präsumirten Todes des Verschollenen gegeben sind. Dagegen wo sich die Successio aoticipata bes älteren deutschen Rechtes erhalten hat, wird vermuthet, daß der Abwesende schon zur Zeit des Eintrittes seiner Verschollenheit verstorben sei. Der Erbe nimmt deßhalb hier das Vermögen des Verschollenen als wahrer Erbe und nur unter der Resolutivbedingung an sich, daß er es wieder herausgeben werde, wenn innerhalb des bestimmten Zeitraumes der Abwesende zurückkehrt oder Jemand aus der Zeit vor dem Eintritte der Verschollenheit ein näheres Erbrecht nachweist. Tritt aber eine solche Resolutivbedingung nicht ein, so bleibt es bei derjenigen Erbfolge, welche zur Zeit des Eintrittes der Verschollenheit begründet war B. 4 S. 368 — 371. Glück, a. a. O. G. 268 — 270 und 288 — 209. Cropp, a. a. O. S. 115 ff. 24) Kraut, a. a. O, S. 222 — 228. HSillebrand, a. d. S. 567. Gerber, a. a. O. S. 193 dions 2. 230 Cura absentis. Verschollenheit. (Successio ex tunc). Dafß dieses letztere System es ist, welches von der Salzburgischen Portikulargesetzgebung, und zwar höchst wahrscheinlich im Anschluße an das vorgefundene Gewohnheitsrecht, aufgestellt wurde, kann nicht dem geringsten Zweifel unterliegen. Denn abgesehen davon, daß die desinitive Einräumung des Nutzgenusses an die Erben mit der Successio anticipata zusammenhängt ?5), und abgesehen davon, daß sich die Verordnung vom 21. Febr. 1777 bezüglich des den Erben eingeräumten Vermögensbesitzes nirgends des Ausdruckes „Kuratel“ 360) bedient, — welcher Ausdruck von den gemeinrechtlichen Juristen erst dann eingeführt worden war, als ihnen die ursprüngliche Idee des Institutes entschwunden war, — wird nicht nur im §F. 3 a. a. O. von einer Erbtheilung gesprochen, sondern auch im § 4 ausdrücklich verordnet, daß, wenn innerhalb weiterer 20 Jahre von dieser Theilung an gerechnet und nach einer wiederholten Ediktalladung abermals weder von dem Abwesenden noch von Jemand Anderem seinetwegen eine Meldung erfolgt, alsdann jene das „vollkommene Eigenthum in der Weise einer „rechtmäßigen Verjährung 7) gewinnen, „welche die Erbschaft durch die erste richter-„liche Theilung an sich genommen haber.“ Diesem nach müssen wir die Amtsführung des Salzburgischen Curator legit. ubs., da er als Erbe behandelt wird, auch ganz nach den Grund-25) Kraut, a. a. O. 2 #%) Auch Jauner a a. O. 1 S. 57 glbt der Verordnung nur die vmwdrs9 „Erbschaft abwesender Personen.“ 21) Ein sehr merkwürdiges Zusammentreffen mit elnem Grundsatze des ölteren deutschen Rechtes. Vgl. Kraut, a. a. O. S. 227. Cuca absenlis. Verschollenheit. 231 sätzen des Erbrechtes behandeln 768). Er ist deßhalb in seinen Verfügungen über das Vermögen des Verschollenen durch nichts beschränkt, als durch die von ihm geleistete Kaution. Er kann ohne obrigkeitliches Dekret veräußern ?7), und zwar auch Grunrstucke, wenn nicht die Kaution gerade dahin gerichtet wurde, daß er die Grundstücke dem Abwesenden sicher stellen solle. Von einer Rechnungsablage während der Kuratel kann hier nicht die Rede sein 40); sie wäre ohnehin in der Regel gegenstandslos, weil der Kurator die Nutzungen selbst bekömmt. Dagegen wenn der Verschollene zurückkehrt oder Jemand ein näheres Erbrecht darthut, so muß der Kurator natürlich über den außerhalb der Nutzungen stattgehabten Zuwachs, sowie über den Abgang des Vermögens Rechnung ablegen. Endlich darf man ihn auch bezöüglich der Verpflichtung, für das nicht mehr Vorhandene Schadensersatz zu leisten, hier nicht einem gewöhnlichen Kurator gleichstellen, da er nicht wie dieser das Vermögen bloß für den Abwesenden, sondern vorzugsweise im eigenen Interesse verwaltet. Er haftet daher nicht für omnis culpa #/1), sondern nach 28) Kraut, a. a. O. S. 250 —251. 1) Fuͤr den gemelnrechtl. Curator legit. abs. bemerkt üöck, a. a. O. S. : „Er darf nichts von dem „Vermögen veräußern, als eiwa diejenlgen bewegli-„chen Sachen, die nicht aufbewahrt werden können, „dahingegen jede andere Veräußerung, welche auch ein „anderer Kurator nicht vornehmen kann, hier eben-„salls nichtig ist.“ Dieses gilt schon von dem gemelnrechtl. Cur. leg. abs. Pfeiffer, a. a. O. S. 2418 — 210 Glöck, a. a. O. S. 281. · 11) Wie Glück, a. a. O. S. 280 für den gemelnrechtl. Cur. leg. abs. behauptet. 232 Cura absenkis. Verschollenheit. Analogie des Creditor in possessionem missus nur für Dolus und Culpa lata 42). Anlangend aber die Befugniß des Curat. legit. abs. zur Antretung einer dem Verschollenen angefallenen Erbschaft, so gilt bezüglich des gemeinrechtlichen Kurators dieser Art, was wir schon oben (§. 3 Ziff. 4 lit. b und in Note 16) bezüglich des Cur. dat. abs., während dessen Amtsführung noch das Leben des Abwesenden vermuthet wird, bemerkt haben. Anders verhält sich die Sache, wo die Kuratel über das Vermögen des Verschollenen als eine Successio anticipatn betrachtet werden muß. Hier erfordert es die Konsequenz, daß die Kuratel über eine dem Verschollenen angefallene Erbschaft den übrigen Miterben des Verschollenen, oder, wenn er keinen Miterben hat, denjenigen zugestanden werde, welche nach ihm die nächsten Erben des Erblassers sind “2). Denn dem Systeme der erfruhten Erbfolge liegt die Ansicht zum Grunde, es müsse, wenn der Verschollene bis zu dem bestimmten Zeitpunkte nicht zurückkehrt, vermuthet werden, daß er in dem Augenblicke, wo er als verschollen betrachtet werden konnte, gestorben sei. Es kann also hiernach, so lange diese Vermuthung nicht durch das Wiedererscheinen des Verschollenen widerlegt wird, rechtlich gar nicht angenommen werden, daß er nach seiner Verschollenheit noch gelebt habe, und da nur Lebenden eine Erbschaft anfallen kann, so kann hienach auch gar nicht von einem Anfalle an ihn die Rede sein. Kämen hier lediglich die Grundsätze des römischen Rechtes in Betracht, so würde eine gewöhnliche Cura hereditatis jacentis anzuordnen sein. Weil aber nach der Ansicht von der Successio anticipata die deutsch-42) Fr. 9 8. 5 D. (12.5). Kraut, a. a. O. S. 251. 1 ) So Mevius in jus. Lubec. II. 2 art. 14 nr. 12 et 13. Kraut, a. a. O. S. 251— 255. Cura absenkis. Verschollenheit. 233 rechtliche Kuratel über das Vermögen des Verschollenen gerade darauf beruht, daß derselbe vorläufig als verstorben behandelt wird, so verlangt es die Konsequenz, ihn auch in Bezug auf die Erbschaft, welche ihm, wenn er noch lebte, angefallen sein würde, vorläufig ebenso zu behandeln. Die Kuratel über eine solche Erbschaft muß deßhalb den Miterben des Verschollenen, oder denjenigen, welche nach ihm die nächsten Erben des Erblassers sind, überlassen werden, und zwar nicht als eine Cura hereditatis jac., sondern mit denselben Rechten, welche einem Curator legit, absentis über das von dem Verschollenen zuruckgelassene Vermögen zukommen. — S. 10. Da nach gemeinem Rechte die Erbfolge in das Vermögen des Verschollenen bis zu seinem wirklichen oder präsumirten Tode suspendirt bleibt, und von einem wohlerworbenen Rechte, welches Jemand als Erbe an dessen Vermögen erlangen könnte, vor dem Eintritte jenes Zeitpunktes nicht die Rede sein kann, so hat hienach auf die Cura legit. ubs. immer derjenige Anspruch, welcher für den Augenblick als der nächste Erbe des Verschollenen erscheint, und ist es unrichtig, wenn von Einigen behauptet wurde, daß, wenn der Kurator während der Dauer der Kuratel stirbt, diese nunmehr auf seine Erben, statt auf diejenigen übergehe, welche zur Zeit des Todes des „Kurators die nächsten Erben des Verschollenen sind "1). Anders verhält sich die Sache, wo, wie nach Salzburgischem Partikularrechte, die Curn leg. ubs. als eine Succesio anticipatu erscheint. Nach der Grundlage dieses Systemes geht das Vermsgen des Verschollenen, wenn der bisherige Curat. 14) Kbnbfer a. a. O. S. 241— 245. Gui, a. a. 274. Kraut, a. a. O S. 243 —- 24. 234 Cura absentis. Verschollenheit. leg. stirbt, unter derselben Resolutivbedingung, unter welcher er es besaß, auf seine nächsten Erben über. 45). K. 11. Die Anwendung des F. 4 der V. v. 21. Febr. 1777, wonach, wenn sich innerhalb weiterer 20 Jahre, von der ersten Erbtheilung an gerechnet, nach einer wiederholten Ediktalladung gleichfalls keine Meldung von dem Abwesenden oder von seinetwegen ergeben hat, die Erbschaft als vollkommenes Eigenthum vermittelst einer rechtmäßigen Verjährung denjenigen erworben sein soll, welche sie bei der ersten Erbtheilung in Besitz genommen haben, — die Anwendung dieser Norschrift setzt einen 30 jährigen Bestand der Dativkuratel und einen 20 jährigen Bestand der Cura legit., abs. voraus 1½). Wurde aber die erste Ediktolladung so lange verschoben, daß nunmehr die Abwesenheit schon seit wenigstens 50 Jahren besteht und ist außerdem auch noch rechtsgenüglich erhoben, daß der Abwesende, wenn er noch lebte, das 70. Lebensjahr schon zurückgelegt („wenigstens schon 70 Jahre erreicht") haben wurde, so kömmt die V. v. 14. Sept. 1785 zur Anwendung, deren Inhalt, abgesehen von der so eben erwähnten Voraussetzung 15) Kraut, a. a. O. S. 226. Daß der im Texte aufgestellte Satz unter der Voraussetzung der Succ. anticipats gegründet ist, würden auch Glück und Pfeiffer zugeben. 16) Hlebei kann allerdings der Mißstand elntreten, daß ein Abwesender mehr als 100 Jahre alt sein kann, und gleichwohl eine dreißlglährlge Datlekuratel und nach dieser noch eine 20 jährige Cura legilime stattfinden muß, bevor §.4 der V. v. 21. Febr. 1777 zur Anwendung kommen kann. Nichis desto weniger gilt auch hler, was in B. 14 S. 205 — 297 der Bl. für RA. dießfalls zum Würzburgischen Rechte aufgestellt wurde. Michtigkeitsbeschw. wegen Verletzung wes. Formlichkeiten. 235 einer mindestens fünfzigjährigen Abwesenheit, im Uebrigen, der Hauptsache nach, mit dem gemeinen Rechte "7) zusammentrifft und durch dieses zu ergänzen ist. — R. Ans den oberstrichterlichen Entscheidungen über Kufschlagedefraudationen nach dem Gesehe vom 10. Nov. 18418. II. Nichtigkeltsbeschwerde wegen Verletzung wesentlicher Förmlichkeiten und unrichiiger Anwendung des Gesetzes. 1. Durch das Gesetz vom 10. Nov. 1848 wurde die Untersuchung und Bestrafung der Aufschlagsdefraudationen den Gerichten überwiesen, und sind bezüglich des Verfahrens hiebei nach Art. 3 jedes Gesetzes die fur die Behandlung der Polizeistrafsachen bestehenden Bestimmungen im Allgemeinen maaßgebend. Durch den in Art. 4 Abs. 2 aufgenommenen Grundsatz, daß das Verfahren öffentlich und mündlich, mit Ausschluß jeder gesetzlichen Beweistheorie, sein solle, wurde jedoch eine analoge Anwendung der deßfallsigen Bestimmungen des neuen Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 zur Nothwendigkeit, wobei sich von selbst versteht, daß hier nur solche Vorschriften desselben in Frage kommen können, welche sich auf die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des Verfahrens beziehen, daher in den Fällen, wo das Gesetz über die Untersuchung und 17) Sbser a. a. O. Bd. 4 S. 361 flg. Bl. f. RA. 1 S. 316 — 317 und 351 —352. B. 7 S. 196 1# Kraut a. a. O. S. 261 —260. Savigny a. a. O. BV. 2. S. 17— 19. Beseler, Syst. des gem. deutsch. Prio.-R. Bo. 1 §. 58 S. 305 — 309. 236 Nichtigkeitsbeschm wegen Verletzung wes. Foͤrmlichkeiten. Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationen positive Vorschriften enthält, von analoger Anwendung anderer Bestimmungen, welche immer nur aushbilfsweise gestattet ist, keine Rere sein kann. — Nach Art. 6 des erwähnten Gesetzes bilret das Oberappellationsgericht die oberste Berufungsinsta nz in allen Aufsch ti „ und ist die Zulässigkeit einer solchen Berufung an die Voraussetzung geknupft, daß die Beschwerdesumme wenigstens 400 fl. beträgt, oder die Entfernung des Verurtheilten von dem Berriebe des Gewerbes, die Entziehung des Rechtes, Malz zu brechen, oder die Zerstörung einer Malzmuhle in Frage steht. — Diese Vorschrift ist für das gegen ein appellationsgerichtliches Erkenntniß in einer Aufschlagsdefraudationssache eingewendete Rechtsmittel allein maßgebend, und es können hieher die Bestimmungen des Strafprozeßgesezes vom 10. Nov. 184 über Verletzungen wesentlicher Förmlichkeiten oder irrige Anwendung des Gesetzes und über die hierauf zu bauenden Nichtigkeitsbeschwerden eine analoge Anwendung nicht finden. OAGE. vom 27. Sept. 1850 in Sachen gegen v. 6 wegen Malzaufschlagsdefraudation; und vom 13. Dez. 1850 in Sachen des Michael T von Schwabmünchen wegen derselben Uebertretung *), dann von demselben Tage in *) In dleser Sache war mit der Beschwerde wegen Verletzung wesentlicher Förmlichkeiten und wegen krriger Anwendung des Gesetzes ein Gesuch um Wiederaufnahme der Untersuchung verbunden worden Auch dieß wurde als unzulässig verworfen, weil keiner der Fälle des Art. 6 gegeken, und daher der obeinste Gerichtsbof ulcht in der Lage sei, auf eine Prüfung dieses Gesuches eingehen zu können. Nichtigkeltsbeschw. wegen Verletzung wes. Foͤrmlichkelten. 237 Sachen der Bierbrauers-Wittwe Franziska Dinzinger von Bogen wegen gleicher Uebertretung. 2. Vor allem erscheint die Einführung der auf unrichtige Anwendung des Gesetzes gebauten Nichtigkeitsbeschwerde durch Anmeldung und Einreichung einer Denkschrift als eine ganz ungeeignete; denn wenn auch bei der Untersuchung und Abur— theilung der Aufschlagsdefraudation wegen des Mangels eines Gesetzes uber das Polizeistrafverfahren die Bestimmungen des Strafprozesgesetzes vom 10. Nov. 1818, soweit thunlich, in analoge Anwendung kommen mögen, so passen doch die Vorschristen der Art. 35 und 239 dieses Gesetzes, wonach der Angeklagte das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde bei Vermeidung des Ausschlusies binnen drei Tagen anmelden muß, und die Beschwerdegründe innerhalb 14 Tagen ausführen kann, — nicht hieher, da der oberste Gerichtshof in Aufschlagsdefraudationsfallen nicht Kassationshof sondern dritte Instanz ist, wie dieses in Art. 6 des Ges. v. 10. Nov. 1818, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationen betr., deutlich ausgesprochen ist. Ebendeßhalb kann aber auch von Anwendbarkeit des Art. 361 des Strasprozeßgesetzes keine Rede sein, und zwart umsoweniger, als über den Instanzenzug in datio durch das betrestente Ge-18n spezellle Vorschriften gegeben sind; als eine Berufung im Sinne dieses Gesetzes kann aber die eingewendete Nichtigkeitsbeschwerde wegen angeblich unrichtiger Anwendung des Gesetzes weder der Form noch dem Inhalte nach betrachtet werden; hierzu würde es auch an der erforderlichen Beschwerdesumme von wenigstens 400 fl. fehlen. DAGE. v. 29. April 1850 in Sachen des Metz- 238 Nlchtigkeltsbeschw. wegen Verletzung wes. Foͤrmlichkeiten. germeisters 9 von Nürnberg wegen Fleischaufschlassvefraudati Nach Art. 3 des Ges. v. 10. Nov. 1648, die Untersuchung und Aburtheilung der Mufschlagsrefraudationen betr., soll die Untersuchung nach den für die Behandlung der Polizeistrafsachen bestehenden Bestimmungen geführt werden, und die analoge Anwendung der in dem Gesetze von demselben Tage über die Abänderungen des II. Th. d. St GB. enthaltenen Bestimmungen kann hierbei nur insoweit stattfinden, als sie durch den in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Aufschlag aufgenommenen Grundsatz der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des Verfahrens geboten ist. Die Uebertragung der für den Strafsprozeß vorgeschriebenen Förmlichkeiten z. B. der Berufungsanmeldung u. s. w. in das Verfahren wegen Aufschlag würde nicht nur diesem als einem summarischen, sondern auch dem Wortlaute und Geiste des hiefür gegebenen Gesetzes geradezu widersprechen. Ebendebhalb können auch die Bestimmungen des neuen Strafprozeßgesetzes über Nichtigkeitsbeschwerden wegen Verletzungen wesentlicher Förmlichkeiten oder irriger Anwendung des Gesetzes nicht die Norm geben für Deschwerden an den obersten Gerichtshof in Aufschl tionen; vielmehr liegt in dem deßfallsigen Vorbringen des Revidenten ein offenbares Mißkennen der dem obersten Gerichtshofe in Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes über Aufschlagsdefraudationen gegebenen Stellung, da dieser hier nicht Kassationshof, sondern oberste Berufungsinstanz ist. Derselbe kann nur unter den dort bestimmt angegebenen Voraussetzungen angegangen werden, und ist hieran um so strenger festzuhalten, Außerordentliche Strafen. 289 als gegen die in dem Gesetze vom 4. Juni 1848 über die Grundlagen der Gesetzgebung ausgesprochenen Grundsätze in Aufschlagsdefraudationsfällen eine dritte Instanz nur wegen Wichtigkeit der in Art. 6 1. c. aufgeführten Fälle noch beibehalten wurde. OAGE. v. 13. Dez. 1850 in Sachen des Bierbrauers Franz B.. von Landau wegen Malzaufschlagsdefraudation. III. Außerordentliche Strafen. Mit dem 30. Nov. 1848, als dem Tage der Verkündung des Gesetzes vom 10. Nov. 1818, erlosch jede Staasgewal. der Administrativ-Behörden in Aufschlagsdefraudationen , und die denselben durch die Entschließungen der ehemaligen Steuer= und Domainen-Sektion des Staatsministeriums der Finanzen vom 2z. Juni und 20. Dez. 1809 eingeräumte Befugniß, in besonderen Fällen auf außerordentliche oder arbiträre Strafen zu erkennen, ging nothwendig auf die nunmehr mit der Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsdef betrauten Gerichte über. OAGE. v. 29. April 1850 in Sachen des Metzgermeisters Konrad H .. . . . von Nürnberg CIAMAM feAI drafs.— N#enu Rr. wegen □O -iel 1 9 l Mittheilungen aus der Praris. Anwendung des 8. 65 Abs. 2 des Prozeßgesetzes bei formell unstatthafter Adhäfion. In Bd. 14 S. 256 ist eine Entscheidung des obersten Gerichtshofes mitgetheilt, nach welcher wenn 240 Anwendung des Prozeßg. bei formell unstatthafter Adhaston eine Adhäsion wegen Mangels der gesetzlichen Berufungssumme zurückgewiesen wird, die in §.65 Abs. 2 der PN. v. 1837 gedrohte Strafe nicht zu verhängen ist, weil der §. 65 in dieser Bestimmung zwar auf g. 54, 57 und 64, nicht aber auch auf §. 68 verweist 1), und Strafbestimmungen eine ausdehnende Interpretation nicht zulassen. — Diese Entscheidung war nach unserem Dafürhalten richtig und wohl motivirt 2). Aber Appellanten und Revidenten mögen sich vorsehen, die Praris des OG. ist in Ansehung der Frage, ob wegen formell unstatthafter Adhasion der mehrgedachte §. 65 Abs. 2 Anwendung finde oder nicht, nichts weniger als gleichförmig. In der Rechtssache Nr. 1480 * /88 wurde auf die vom Kläger bezüglich der Fassung des Beweissatzes erhobene Revisionsbeschwerde das Urtheil zweiter Instanz abgeändert, die Revisions-Adhäsions-Beschwerde des Beklagten aber (wegen Mangels der Konnerität als unstatthaft abgewiesen, und der Anwalt des Beklagten — unter Einziehung der Verfassungs= und Schreibgebühren fur die unzulässige Avhäsion zum Advokaten-, Wittwen und Waisenfond — in eine Geldstrafe von 10 fl. verurtheilt. — Auch in der Rechtssache Nr. 976/ 7/v6 wurde diese strenge, unsers Erachtens durch das Gesetz nicht gerechtfertigte, Ansicht zur Anwendung gebracht. 1) In der angeführten praktischen Mitthellung Bd. 11 S. 256 soll es in Zeile 10 derselben statt: „§. 68 auf den §. 65“ heißen: „S. 65 auf den F. 68.“ :) Nämlich in dem Gutachten des Referenten, welchem gemäß die Nichtverhängung einer Strafebeschlossen wurde. Berichtigung. In Bd. 13 S. 415 Z. 11 rach; „entrichten“ schalte ein: „nicht.“ Redalteur: J. A. Seusfert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Literarisches Arnzeigeblatt Plättern für Mechtsanwendung 1851. Samstag den 19. Juli. 5. Im Verlage der C. H. Beck'schen Buchhandlung in Mordlingen. 4. o eben erschienen und durch alle Buchhand-##- zu b tter f ——- Praris zunächst in Baypern. Mit Einschluß der gesammten Polizei= und inanzperuoltung Herausgegeben von K. Brater. and 1 eft II. 90 Seiten. Preis 36 kr. Sei t: 3 Ueber gesetzliche Befählgung zum Geschworenendienst. — 2. „ Pablilaklon pollzeflicher Verordnungen und vin Rechtsunkunde * — 6. Bemerkungen über die dur Verordnungen vom 24. September 1808 den Pollzet = Behörden " geräumte Zuständigkelt (Schluß). — 4. Das Herkommen als Rechtsquelle bei Streulgketten über den Umfang von Gewerbsbefugnissen. — 5. Gewerbsverzichte und ctvilrechtliche Verträge hlerüber. — G. Privatunterricht. — 7. Die Thätigkett der Polizelbehörden in Kriminalsachen. — 8. Die analoge Anwendung des Strasgesetzbuches auf das Verfahren in Pollzelstrafsachen. — 9. Ausdehnung der Pollzelstrafgewalt auf Fremde. — 10. Die Beangefeit in Ansässigmachungs = und Verehellchungssachen. — 11. 6 Vermitilungsamt und das Echiedegericht. — 12. Toulien Ier standesherrlichen Besitzungen zu den Gemeindeumlagen. — 13. Bemerkungen über das Institut der öffentlichen Lelhhänser. — 14. Erlänterungen zu dem Gesetz über die bateistütung und Verpflegung hilfsbedürftiger und erkrankter Personen (Schluß). — 15. Ueber das Verhältniß der pfälzischen Geetgehun ng zu vorstehendem Cesetz— 16. Die Annahme von Geldpapleren bel den königlichen Rentämtern. — 17. Präjudtzien. In unserm * erscheinen: Ergä nzungsbefte der Sammlung von Milsseriol- Entschließungen und Auszügen oberstrichterlicher Erkenntnisse zu dem neuen Strafperfahren für das Königreich Bayern. Nach den ein hlgigen Artikeln geordnet und herausgegeben mit höchster Bewilligung des k. Staatsmin isteriums der Justiz von Dr. Fertig, k. Appellatlonsgerichtsralh in Bamberg. Das sortwährende Erscheinen un Masaea gen und — Fnt“ W#6t die dertsetung der obiggn waimmalnng (Gnothr en erden daher im Verlage (6. unterzeichneten Buchhandlun nach % nech Echunnegsheste erscheinen, von r jedes ape Wogen besteht, n n- ä Reglster versehen wird Zur schnelleren —— uod die Zusendun aan die Substribenten hogenwelse, sogleich bei dem Erschelnen des Bogens, Geheber. Die ersten 2 Bogen stud anter der Presse. Preis elnes Heftes 1 fl. e lnll hebine nSeblfriotto auf das erste Hel ". Nördlingen im Juli Beckiche Buchhandlung. * W—ie WMi ;5)½ê½ô ¼ · 1 dle Ga#ll##ie 2 z Pr ie *l*5 ht — Se lermens r meisten . r eiten neuerer Jeit. Ein Wort über 4nische Nervenleiden bewährteste n aund Heilmittel l gen alle davon ausstrahlen Laut beigedruckten * mit größtemn Exrfolge vielsach erprobt gegen 8 pochonbtie, Cßerie, snũlichet undermogen, mtY Vers deun rrrr +54 e Tertene bel E m m fen, us s same I e et cis-II s - er Instinkt-s vjn einem eons n Dr. med. Th. Fl ischer, 1 ## 6à r- vrns 1% praktischer 5rndsPnd "6 Ind ik vie * en ur e ose — # hprbtlttn ninxN ¾7 " * . * i 8 # Sche *8 8 5 *8 140 — t sWst ngen r *— lands, als auch des n ½ # s In bes Te es berelts in's 6 iiie Polu#sche. GWssdt e sah skcspfljches f w. *v ¾ lri Wißßz !1rrt errtudt. Wm 4 mnr2, 1—trsnss 65„ — 3 — zun uu#cs * I leb nd Beachtun 4 s . nur #e zuben *“»l“ .— Kr. 1 F-17. u— W——s———...— —..— Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 16. Samstag, den 2. August 1851. Ueber die Alimentationspflichtigkeit des Ehemannes während des Scheidungsprozesses, — Wirkung der eherichterlichen Erlanbniß zur interimistischen Separation. Die Ehefrau ist befugt, von ihrem Manne bis zur Auflösung der Ehe, — und so auch während des Scheidungsprozesses, standesmäßigen Unterhalt zu begehren 1). Dieser Befugniß wird dieselbe dadurch noch nicht verlustig, daß sie den Mann temporär verlassen 2), wenn nur die Schuld solcher Verlassung nicht an ihr sondern an dem Manne liegt 5?). Hat der Mann in die Entfernung der Ehefrau aus seinem Hause vollends eingewilligt, so wird er um so weniger der Alimentationsverbind-=lichkeit sich entschlagen können. Der Grund jener Verpflichtung liegt zum Theil 1) Seufffert't pr. M. §. 418 (edl. 2). 2) Hellfeld jurispr. for. K. 1225. . Naritus . obligatus est, ut urorem m etlamei illa .ad tempus eum deseruerit. . .“ 2) Hofseker Princ. jur. rom. germ. 9r- 414. . Neque cessat (sc. obligatio ad elimenta Lreestande), duando uxor a marito ex culpa ejus (sc. mariti) abest.“ XVI. 242 Scheldungsprozeß. Alimentationspflicht. Int. Separation. auch in den häuslichen Diensten 1), welche die Frau zu leisten hat, und es bilden für solche Dienste die Alimente gewisser Maaßen ein Aequivalent; hat nun der Mann durch Gestattung der Entfernung autz seinem Hause der Frau die operas domesticas stillschweigend erlassen, so fällt damit noch nicht die Gegenleistung von seiner Seite hinweg. Selbst der Miether ist zur Bezahlung des Lohnes auch dann verbunden, wenn er sich die gemietheten Dienste nicht wirklich leisten läßt 5). In einem vorgekommenen, nach gemeinem Rechte zu entschelden gewesenen Falle, wo die Chefrau sich mit Zustimmung des Mannes von ihm entfernt zu haben behauptete, und nun Alimentation außer seinem Hause von demselben beanspruchte, wurde die betreffende Klage in erster Instanz angebrachter Maaßen abgewiesen, weil ein solcher Anspruch nur dann gesetzlich zulässig sei, wenn die Separation durch eherichterlichen Ausspruch gestattet ist. Auf deshalb ergriffene Berufung ward jedoch der Ehemann durch Erkenntniß des 1 OAG., als protest. Ehegerichtes II. Instanz, v. 3. Aug. 1850, Reg. Nr. 1020 4#90, für schuldig erkannt, bis zur definitiven Erledigung des Ehescheidungsprozesses täglich . kr. seiner Ehefrau zu bezahlen. In den Entscheidungsgründen heißt es: „Der Ehemann ist schuldig, während der Ehe seine Ehefrau zu alimentiren, und wird von dieser Verbindlichkeit nur frei, wenn die Frau gegen seinen Willen und das Gebot des Eherichters sein Hauswesen eigenmächtig verläßt. In dem vorliegenden Falle hat der auf ) Heillfeld Lc„Quis marilus ex operls usoris domesticis adquirit, ille duoque obligatus est, ut naorem alat . *5) Seuffert a. a. O., §. 332. Scheldungeprozeß. Alimentatlonspflicht. Int. Sepatation. 248 Scheidung klagende Ehemann in die Entsernung seiner Ehefrau eingewilliget; demnach kann die mit seiner Genehmigung erfolgte Entfernung seiner Ehefrau kein Grund sein, ihn von seiner Alimentationspflicht zu entbinden.“ 6) Wenn der Frau von dem Eherichter die interimistische Separation während der Dauer des Scheidungsprozesses gestattet worden ist, so kann der Mann nicht verlangen daß dieselbe in seinem Hause, — wenn gleich in einer von der seinigen getrennten Wohnung, z. B. in einer anderen Etage, — verbleibe, und eben so wenig, daß sie sich mit der von ihm zu verabreichenden Naturalverköstigung begnüge. Die interimistische Separation wird der Ehefrau gegen den Willen des Mannes nur in solchen Fällen zugestanden, wo die Scheidung auf den Grund lebensgefährlicher, oder doch der Gesundheit bedrohlicher Mißhandlungen 7), oder heftiger fortgea Uders nach preußlschem Rechte. Vergl. A. P. LR. §. 725. „Nur in diesem Falle (weun näm-Ö e% Richter gestattet hat, daß die Partelen während des Prozesses von einander getrennt leben) kann die Frau verlangen, daß der Mann ihre Verpflegung auch außer dem Hause besorge.“ Die provisorische Absonderung während des Prozesses kann selbst dann gestanet werden, wenn noch keine Thätlichkelten (Säpitien) vorgefallen find, aber doch auf andere Weise purch das Zusammenseln der entzweieten Ehegaten dem Leben oder der Gesundheit des klagenden Theiles Gefahr droht. OAGE. v. 11. Mat 1812. Reg. Nr. 57541/6 — v. 15. Mal 1846. RMNr. 84022. — b. 4. Febr. 1817. Rr. 1881°// 1. v. 24. Apr. 1817. MA##r. 281278 1. — v. 2. Detbr. 1850. RMr. 1330/ /86. — Noch wensger ist die Gewährung des Gesuches gerade pavon abhängig, daß solche Thatlichkeiten, welche schon an 664 wegen ih-2 244 Scheldungsprozeß. Allmentationspflicht. Int. Separation. setzter Kränkungen, wodurch die Gesundheit des beleidigten Ehegatten alterirt werden würde, nachgesucht wird, und die betreffenden Thatumstände mit zureichender Bescheinigung vertreten sind. Der Zweck dieses Interimistikums würde aber gar nicht, oder doch nur sehr unvollkommen erreicht werden, wenn die Frau mit ihrem Manne nach wie vor unter einem Dache wohnen, oder wohl gar denselben als Küchenmeister behalten müßte; weder Gefahr für Leben und Gesundheit, noch Anlaß und Gelegenheit zu Kränkungen wären durch eine solche Art von Separation beseitigt. Was namentlich die Kost anbelangt, so würde solche wohl in seltenen Fällen aus Lieblingsgerichten bestehen, oder doch bei diesen das „toujours perdrix“ eintreffen. Allerdings dürfen Provisionalverfügungen den gegenwärtigen Zustand so wenig als möglich verändern, — dem Impetraten nur den möglichst geringen Nachtheil zufügen 5). Allein dieser Rechtssatz darf nicht zu solcher Geltung gebracht werden, daß das Provisorium wirkungslos würde, oder doch dem Zwecke desselben wesentlicher Abbruch geschähe. rer Gefährlichkelt für Leben oder Gesundheit eine Scheidungsklage begründen würden vorgefallen find. OAGE. v. 4. Juli 1845. RNr. 103541½ — v. 23. Okt. 1847. Rr. —— — v. 2. Dez. 1650. RNr. 13305 /80. — Der §. 724, Tit. 1, Th. II. des preuß. Landr. ist nicht blos von Süotten, sondern auch von anderen Fällen zu verstehen, wo bei fernerem Zusammenseln dem Leben oder der Gesundheit des klagenden Thelles Gefahr droht. cl. Ergänzungen und Erläut. des allg. Landr. f. d. preuß. Staaten. Bo. III S. 183. Zweite Ausg. und Bornemann . Darstellung ½ E“ Clollrechtes d. V S. . Redaktion. 8) r Cemmentar, Br lon. SC. 35. Scheldungsprozeß. Allmentatlonspflicht. Int. Separation. 245 Die temporäre Scheidung der Ehegatten von Tisch und Bett hat bekanntlich die Tendenz, nach Besserung und Aussöhnung der Gemüther eine löblichere Fortsetzung der Ehe herbei zu führen ?), und schon die interimistische Trennung der Eheleute kann zu einem gleichen Ziele führen; eine Umstimmung der Gemüther läßt sich aber nur davon hoffen, daß der Chegatte in ein ganz anderes Terrain versetzt, aus seinen bisherigen Versellmiss gerissen, seinen früheren Umgebungen entrückt wird und dergestalt zu einer ruhigen, besonnenen Würdigung der obwaltenden Dissidien und Zerwürfnisse gelangt. Der Mann muß daher, nach eherichterlicher Gestaltung der interimistischen Trennung, die Frau aus seinem Hause 10) ziehen lassen, dann ihr die Alimentation in, den Standesverhältnissen 11) angemessenem, Geldanschlage verabreichen. Da die Alimentation nicht nur Nahrung, sondern überdieß Kleidung, Wohnung und nothwendige Bedienung begreift 12); so wird auch bei der Bestimmung des Alimentenfatzs auf alle diese Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen sein, und um so weniger beim Abzuge der Frau der Mann derselben ihre bereits besi itzenden Kleider vorenthalten können. Im Uebrigen wird durch die interimistische Separation an den ehelichen Rechtsverhältnissen und an den Vermögensverhältnissen zumal nichts geändert, indem Erstere ja sogar während einer tempo-") Seuffert#'s pr. PR. +t. 447. 10) Vergl. A. P. L R. II. 1 K. 725, verbis: „außer dem Hause.“ 11) Wenn anders dem Manne die Wittrl ll nicht abgehen. Vergl. A. P. LR. II. 186. „M# dem nothdürftigen Unterhalte unnz *. (dle Frau) sich begnügen, wenn ihr der Mann den standesmäßigen nicht verschaffen kann.“ 13) Seuffer#s pr. PR. 8. 449. 246 Handlohn vom Werthe der Haͤuser. rären Scheidung, abgesehen von der Lebensgemeinschaft fortdauern 15). Dem Manne verdleibt daher nach wie vor Verwaltung und Nutznießung (dominium civile) des Dotalvermögens, und wenn die Ehegatten in einem Hause gewohnt, welcher einen Bestandtheil jenes Vermsgens bildet; so kann die interimistisch sich separirende Ehefrau nicht mit Grund verlangen, daß der Mann sich aus dem Hause entferne und ihr das Feld räume. Die Ehefrau hat auch weiter nichts als eine Art interdietum de migrando beim Eherichter ausgewirkt, — der Mann muß sie ziehen lassen, er selbst aber braucht sich nicht von der Stelle zu bewegen, — nicht von Haus und Hof sich zu entfernen. Dr. Feust. Handlohn vom Werthe der Härser. Die Anwendung der Bestimmung des §. 11 im VI. Edikte zur Vll., „daß das Handlohn vom Werthe der Häuser, wo es herkömmlich ist, nicht erhöht, und wo cs nicht hergebracht war, gar nicht angesetzt werden darf“, kann nicht auf den Fall beschränkt werden, wenn Häuser als selbstständige Lehenobjekte für sich zur Verhandlohnung gezogen werden sollen, sondern sie hat auch in Ansehung solcher Häuser und Gebäude einzutreten, welche zu einem Gutskomplere gehören. — Das Gesetz macht in dieser Beziehung keinen Unterschied, und sowohl der Grund desselben, als 12) Seuffert a. a. O. . 445 in äne. Handlohn vom Werthe der Häuser. 277 auch dessen Zusammenhang mit den übrigen im Tit. 1 unter B. des alleg. Ediktes enthaltenen gesetzlichen Bestimmungen geben zu erkennen, daß nicht beabsichtigt worden sein konnte, einen derartigen Unterschied eintreten zu lassen. Der §. 11 a. a. O. ist wörtlich gleichlautend mit dem F. 76 des früheren organ. Ediktes vom 28. Juli 1808 und aus diesem in das spätere vom 26. Mai 1818 übergetragen worden. Der Grund, auf welchem das in diesen Edik, ten enthaltene Verbot beruht, wurde in der allerh. Entschließung vom 29. Nov. 1815, die Laudemial-Erhebung von Gebäuden betr. (Geret's Samml. Bv. V. S. 44), dahin angegeben, weil es für nothwendig erachtet worden sei, den Grundsatz, daß Gebäude auf einem grundbaren Gute, weil sie die Eigenschaft als Meliorationen und Appertinenzstücke dieses Gutes annehmen, mit demselben auch dem Laudemium unterworfen seien, aus höheren, zum Besten der Population und Industrie gereichenden Absichten theils zu beschränken, theils aufzuheben. Dieser Grund des in den Eyikten enthaltenen Verbotes paßt vorzugsweise auf Gebäude, welche zu einem Gutskomplere gehören, weil einerseits die bei einem Landgute befindlichen Wohn= und Oekonomie-Gebäude nothwendige Bestandtheile zu dessen Bewirthschaftung sind, andererseits aber als eine Last desselben erscheinen, indem sie keine Früchte tragen, vielmehr aus den Erträgnissen des Grund und Bodens unterhalten werden müssen. Es war deher dem beabsichtigten Zwecke, welcher durch jenes Verbot gefördert und erreicht werden sollte, angemessen, daß der Grundhold, wenn er Verbesserungen, Erweiterungen und Renovationen an seinem Wohnhause und Oekonomiegebäuden vornahm, oder neue zur Guthsbewirthschaftung nöthige Gebäude Vollendung der Defraudatlon. 246 lichen Verträgen handeln, die über die Anbauung und Benützung des dem Gutsherrn eigenthümlichen Grund und Bodens geschlossen worden sind; ferner wird in demselben §. 11 auch von Vieh und Fahrniß, ingleichen von baarem Gelde Erwähnung gemacht, welche Gegenstände, abgesehen von einem handlohnbaren Bauerngute, nie Gegenstand eines emphytheutischen Vertrages sein, und nur als Requisiten eines grundbaren Bauerngutes vorkommen und in dieser Eigenschaft durch Mißbrauch in die Handlohnspflichtigkeit hatten hineingezogen werden können; endlich kann auch das, was im §. 12 ibid. vom Austrage, Alttheil, Gutsabtrage cc. vorkommt, wieder nur in Beziehung auf handlohnbare Bauerngüter verstanden werden. Für vie vorstehend ausgeführte Ansicht über die Auslegung des §. 11 cit. hat sich auch der oberste Gerichtshof in den Erkenntnissen v. 19. Nov. 1838, Reg.-Nr. 24553/84 und v. 26. April 1851, Reg.-Nr. 779% ausgesprochen. G I. Aus den oberstrichtertichen Entscheidungen über Aufschlagsdefrandationen nach dem Gesetze vom 10. Vor. 1848. IV. Vollendung der Defraudation. — Rechtswidrige Absicht. Das Aufschlagsmandat vom 28. Juli 1807 hat zwar für das Vergehen der Maszaufschlagsdefraudation eine bestimmte Definition nicht gegeben, aber in 8. XIX jene Handlungen genau bezeichnet, durch deren Begehung der Aufschlagspflichtige sich dieses Vergehens schuldig macht, und die Strafen hiefür festgesetzt. Bei der Eigenthümlichkeit der 250 Vollendung der Defraudation. Uebertretung können die allaemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches über Unterschlagung oder Betrug, über rechtswidrige Absicht hier keine analege Anwendung finden, vielmehr kömmt es hierbei auf die Absicht des Handelnden gar nicht an, und ist das Vergehen vollendet, sobald die im Gesetze als strafbar bezeichnete Handlung begangen ist, wenn bieselbe auch keine wirkliche Vorenthaltung oder Veruntreuung des Aufschlages, sondern nur die Msglichkeit einer Gefährdung enthält. — Als eine strafbare Defraudation erklärt unter Anderem der F. XIX den Fall, wenn ein Brauhaus-Inhaber auf einer eigenen oder fremden Mühle ohne vorgängige Erholung der Pollette Malz bricht, und das Vergehen ist vollendet, wenn das Malz, ohne daß hiefür eine Pollette erholt wurde, auf die Mühle gebracht ist; daß es dort auch wirklich gebrochen wurde, ist nicht erforderlich, da das Strafbare der Handlung darin liegt, daß der Aufschlagspflichtige durch die unterlassene Erholung der Pollette dem Ausschlags-=personale die Kontrole unmöglich macht. Die Behauptung, daß zur Annahme einer Aufschlagsdefraudation der Malzbruch ohne Pollette nicht genüge, sondern daß hiezu auch die Ueberreichung einer falschen Quartalsanzeige gehöre, widerspricht nicht nur dem Geiste sondern auch dem Wertlaute des Gesetzes, indem nach §F. XIX in jedem der von a bis f aufgeführten Fälle die angedrohte Strafe einzutreten hat, und somit auch der sub lit. f. angeführte Fall als ein selbstständig strafbares Reat erscheint. Denn auch derjenige, welcher überwiesen wird, daß er mehr Malz, als er in der Quartalsanzeige angeführt, verbraucht, somit eine falsche Quartalsanzeige übergeben hat, soll als Defrandant bestrast werden, da ihm dieses nur durch Umgehung der geseplichen Vorschriften, somit in Folge einer Gefährde möglich war. Die gegentheilige An- Beweis der Deftaudatlen. 251 nahme würde zu der Absurdität führen, daß derjenige, welcher Malz ohne Pollette, oder mehr Malz, als diese ausweiset, bricht, immer erst am Schlusse des Quartales zur Verantwortung gezogen werden könnte, indem abgewartet werden müßte, ob er das bereits defraudirte Malzquantum nicht etwa doch in der Quartalsanzeige aufführt. In dem letzteren Falle eine Straflosigkeit annehmen zu wollen, stünde mit dem Geiste und Wortlaute des Gesetzes im offenbarsten Widerspruche. OAGE. vom 13. Dez. 1850 in Sachen des Bierbrauers Joh. Th. . . .. a. J. wegen Malzaufschlagsdefraudation. V. Beweis der Defraudation. — Haftung für die Handlungen der Dienstleute. Nach S. XIX Lit. A. 6 sollen diejenigen Bräuhausbesitzer, welche überwiesen werden, daß sie außer dem zufälligen Ueberschusse, welcher einen halben Metzen per Scheffel nicht übersteigen darf, mehr Malz als die erholte Pollette ausweiset,) brechen lassen, nebst dem Ersatze des Abschlags-Entganges das erste Mal mit 100 Reichsthaler bestraft werden. Der strafbare Ueberschuß wird durch eine Vergleichung des in der Pollette angegebenen Quantums mit dem dort attestirten Messungsbefunde konstatirt, und der deßfallsige Eintrag des eidlich verpflichteten Müllers oder Malzbrechers verdient so lange vollen Glauben, als nicht besondere Gründe vorliegen, welche die Richtigkeit dieser Angabe bezweifeln lassen. Da nach Art. 4 des Ges. v. 10. Nov. 1848 jede gesetzliche Beweistheorie ausgeschlost sen ist, kann es nur darauf ankommen, ob die erhobenen Momente in dem Richter die Uebergeugung begründen, daß das Malz mit unpassirlichem Ueberschusse auf die Mühle gebracht wurde; hiermit ist 252 Berufungsrecht des Anzeigers (Aufbringers). die Defraudation vollendet, ohne daß es dabei auf die Absicht des Defraudanten ankömmt. — Die Strafe trifft nach dem Gesetze den Brauhaus-Inhaber, und als solcher erscheint Graf Otting, da dessen Bräuhaus auf Regie betrieben wird; und da derselbe auch für die Handlungen seiner Angehörigen und Dienstleute haftet, ist es gleichgültig, daß im vorliegenden Falle die Gerste von dem aufgestellten Bräumeister zur Mühle geschick wurde. Dem Bräuhausbesitzer bleibt nur der Regreß gegen den pflichtwidrig handelnden Diener, welcher sich dessen umsoweniger entschlagen kann, wenn, wie hier, schon im Dienstvertrage deshalb Vorsorge getroffen ist; dieses Verhältniß ändert aber an der Haftbarkeit des Bräuhausbesitzers nichts. OAGE. v. 20. Nov. 1849 in Sachen des Grafen O. wegen Malzaufschlagsdefraudation. VI. Berufungsrecht des Anzeigers (Aufbringers). Im Art. 6 des Ges. v. 10. Nov. 1848 die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsdefraudationen betr., sind das Fiskalat und der Verurtheilte als diejenigen Personen bezeichnet, welchen das Rechtsmittel der Berufung ausschließend zusteht. Hierdurch ist dem Anzeiger (Aufbringer) der Defraudation, welcher nach der am 20. Oktober 1807 erlassenen Instruktion für die Oberaufschlagämter §. 68 lit, e selbstständig appelliren konnte, das Recht der Berufung entzogen, weil, wie die Motive zu dem Gesetzentwurfe besagen, eine auf Privateigennutz beruhende Mitwirkung des Aufbringers weder angemessen noch nothwendig ist. Malzaufseher H. kann nicht behaupten, daß über seine Anzeige nach gehöriger Untersuchung nicht förmlich entschieden worden sei, denn dieses wird Einrede der Kompensatlon bel Ehescheldungsklagen. 253 durch die beiden vorinstanzlichen Erkenntnisse faktisch widerlegt; dagegen aber, daß diese Entscheidungen, wenigstens jene des k. Appellationsgerichtes nicht in seinem Interesse ausfiel, steht ihm kein Beschwerderecht zu. Glaubt Malzausseher H. sich durch jene Entscheidung in seinen Dienstes= und Besoldungsrechten gekränkt, wie er behauptet, so mag er seine deßfallsigen Ansprüche auf geeignetem Wege geltend machen; im Wege der Berufung ist dieses jedoch unstatthaft. DAGE. vom 29. April 1850 in Sachen des Müllers Simon K. . ... v. Bodenmühle wegen Malzaufschlagsdefraudation. R r. Mittheilungen aus der Praris. 1. Cinrede der Kompensation bel Ehescheldungsklagen. (Preußisches Recht.) In einem Ehescheidungsprozesse hatte die Beklagte behauptet, daß der Allee), — welcher seine Klage auch auf §. 703. II. 1. des allgemeinen preußischen Landrechtes stützte, die ihr zur Last gelegte Unverträglichkeit und Zanksucht durch sein Betragen hervorgerufen habe. Sie hatte auf dem Grunde der desfalls angeführten speziellen Thatumstände die Einrede der Kompensation entgegen gesetzt, und um Entbindung von der Klage gebeten. Der Richter I. Instanz verwarf diese Einrede, weil es sich hier lediglich um die Feststellung einer der 254 Einrede der Kompensation bei Ehescheidungsklagen. der Beklagten Gemüthseigenschaft, und der Richtung Weh in dem vom Kläger angegebenen Grade handle. Auf die hiergegen ergriffene Berufung wurde der Verklagten jedoch eventuell zu beweisen nachgelassen: „daß ihr der Kläger durch sein Betragen zu ihrer Unverträglichkeit und Zanksucht selbst hinreichende Veranlassung gegeben habe“. Die Entscheidungsgründe sagen hieruber: „Nach §. 719. Th. II. Tit. 1. des pr. M. tritt eine Kompensation zum Zwecke der Zurückweisung der Ehescheidungsklage dann ein, wenn der auf die Scheidung dringende Ehegatte den anderen, welcher die Che fortsetzen will, zu denjenigen Vergehungen, worauf die Klage gegrundel wird, burch sein unsittliches Betragen selbst veranlaßt hat, was jedoch nach der Praxis nur so zu verstehen ist, wenn der Kläger den anderen Ehegatten durch birekte oder indirekte Mittel absichtlich zu dem Vergehen verleitet hat. Bornemann's Kommentar Bd. V S. 250. Daß die Wirksamkeit der Einrede der Kompensation nur auf eigentliche Vergehungen — delicta beschränkt sei, wie der Klager in seiner Appellations = Nebenverantwortung auszuführen versuchte, der §. 719 aber nicht zur Anwendung kommen könne, wenn die Ehescheidung lediglich wegen Gemüthsfehler und Neigungen verlangt werde, kann aus dem erwähnten Paragraphen nicht entnommen werden; denn er gestattet die Kompensation ohne Ausscheidung und Distinktion bei allen Vergehungben- worauf die Klage gegrundet wird, wenn der lagende Theil den anderen, welcher die Ehe fortsetzen will, zu diesen Vergehungen durch sein unsittliches Betragen selbst veranlaßt hat. Der Ausdruck: „Vergehungen, welchen Elnrebe der Kompensatlon bel Sbescheidungsklagen. 366 das pr. LR. im F. 719 gebraucht, kann deshalb nicht blos auf eigentliche delicta bezogen werden, sondern er bezieht sich auf alle Ehescheidungs-Grunde, aus welchen das pr. LR. eine Trennung der Ehe gestattet. Insbesondere aber erscheint eine Kompensation auch bei Unverträglichkeit und Zanksucht zulässig, da, wenn der klagende Theil durch seinerseits verübte Schmähungen und Thätlichkeiten, oder überhaupt durch sein Betragen der Beklagten zu dieser Unverträglichkeit und Zanksucht selbst Veranlassung gegeben hat, nicht angenommen werden kann, daß dieselbe in ihrer Bosheit ihren Grund habe, nnd da nur in diesem Falle der unschuldige Theil nach .. 703 1. c. die Trennung der Ehe verlangen kann“ O##. v. 3. Aug. 1850. Nr. 9844/%. F. 3. Chehaften unterliegen der Abloͤsung nicht. Ehehaften sind zwar Realrechte, die zu denselben gehörigen Bezüge sind Reallasten, im Sinne *) Nach kanonischem Rechte findet die Befugniß, auf Chescheldung anzutragen, nicht statt, wenn der Schuldige von dem Anderen zur Untreue verleltet wurde. Cap. 6. L de eo qui cogn. consang. (. 13.) um adulterium ei non poseit objicere, v eam adulterandam tradidit, praesertim invitam. . Klägerlscher Selts war nun zu zelgen versucht worden, daß in F. 710 cit. blos die angezogene Bestimmung des kanonischen Rechte, jevoch generalistrt, wieder gegeben sei, d. h. nicht mehr auf die Adulterienklage beschränkt; immer aber müsse dle Scheidunz auf dem Grunde von Vergehungen (crimins, delicta) nachgesucht worden seln, wenn eine Berufung auf jene Gesetzesstelle Platz greifen solle. Vergl. Brenvel's Klrchenrecht, S. 647 (edlt. 2). 256 Nachweis des Besitzes von Seite des Provokaten. des Gesetzes aber keine Grundlasten, da kein grundherrlicher Verband besteht, eben deßwegen aber auchnicht nach den Normen des Ablösungsgesetzes ablösbar. Ehehaftsreichnisse beruhen auf einem gegenseitigem onerosen Vortrage, sind daher nur im Wege des gegenseitigen Vertrages veränderlich. Insbesondere kann der Ehehaftsberechtigte nicht gehalten sein, auf den Grund des Ablösungsgesetzes sich seine Bezüge durch Fixation, Kapitalisirung des firirten Betrages, theilweise unentgeltliche Aufhebung seiner Gerechtsame schmälern zu lassen, während er trotz dieser Aufhebung und Schmälerung der ihm zustehenden Bezüge gehalten bliebe, seine Gegenreichnisse unter unveränderter Minderung des Arbeitslohnes an die Verpflichteten fort zu prästiren. G 8. Febr. 1851. NR. 290 5% 1 6. ½ Nachwels des Bestltzes von Selte des Provokaten. (Zu GO. Kav. IV. s. 5 Nr. 6. Komenrtar Bd. II. S. 129. Bl. f. Kä. Bod. XI1 S. 352). Der Besitzer einer Sache und der Quastbesitzer eines Rechtes kann zur Klagestellung nicht provozirt werden. Auf besondere Eigenschaften des Besitzes nach Dauer, Titel und gutem Glauben oder auf das Recht selbst kommt es hiebei nicht an; alle diese Fragen sind vielmehr erst im künftigen possessorischen oder petitorischen Hauptprozesse zu erörtern und zu entscheiden; im Diffamationsstreite aber handelt es sich nur darum, ob sich Diffamant zur Zeit der Provokation im faktischen Zustande der Ausübung befand. O#E. v. 24. Sept. 1849. N. 12144¼7. 5H. . Redalteur: J. A. Seuffert. Verl.; Palm & Enke 3. Erlangen. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 17. Samstag, den 18. August 1851. Anheirathung eines Gutes und Verabredung eines Müchfalls nach bayerischem Mechte. Uebereinstimmend mit den im X. Bande S. 187 dieser Blätter mitgetheilten Motiven eines oberstrichterlichen Erkenntnisses und gegen die im nämlichen Bande Seite 299 deshalb erhobenen Bedenken wurde in einem unter Nr. 41/3/80 am 23. November 1850 erlassenen Erkenntnisse des k. OAG. durch Bestätigung des in Mitte gelegenen Erkenntnisses der zweiten Instanz ausgesprochen: daß die Ehefrau, welcher das Anwesen ihres Mannes in dem Heirathsvertrage im Anschlage zu 7000 fl. zum vollen Mitei-Penthume und Mitbesitze mit der Auflage angeheirathet war, für den Fall des Vorabsterbens des Mannes sich mit den vorhandenen Kindern wegen des Vatergutes zu vergleichen, nach dem Tode des Mannes dadurch, daß sie dieser Auflage genügte, Alleineigenthümerin des Anwesens geworden sei, und die Kinder auf dasselbe keine weitern Erb-oder Eigenthumsansprüche erheben könnten. Diese in Ober= und Niederbayern täglich vorkommenden Eheverträge, nach welchen dasjenige der Brautleute, welches das Anwesen in die Ehe bringt, solches dem Andern für das von diesem XVI. 258 Auheirathung elnes Gutes. einzubringende baare Geld in der Art zur Widerlage bestimmt, oder in der Art anheirathet, daß dasselbe dieses Anwesen zum Mitöbesitze, eder zum Mitbesitze und Miteigenthum oder zum Kiti esiße und nach dem Tode des Erstverlebenden zum alleinig en Besitze, oder in diesem Falle zum alleinigen Eigenthum u. dgl. haben soll, sind unverkennbare Ueberbleibsel der von dem römischen Dotalsysteme verdrängten deutschen allgemeinen Gütergemeinschaft, deren Spuren auch noch in anderer Weise z. B. in dem der Ehefrau an der Errungenschaft bewilligten Antheile, in der gemeinschafelichen Haftung beider Ehegatten bei offenem Kram und Laden, und in dem in der Stadt München noch geltenden Erbrechte des überlebenden Gatten in das ganze Vermögen des kinderlos Verstorbenen zu finden sind. Bei jeder Verehelichung bleibt es ein Hauptzweck der Brautleute, sich den kunftigen Nahrungsstand zu sichern, wie man zu sagen pflegt, sich durch Heirath zu versorgen. Jedes derselben bemißt das Vermögen, welches beiderseits cingebracht werden soll, und wenn solches zum Nahrungsstand für die Lebensdauer hinreicht, wird die Ehe eingegangen, sowie selbst bei Ertheilung obrigkeitlicher Bewilligung zur Ansässigmachung und Verehelichung nur auf das gemeinschaftlich, d. h. beiderseits eingebracht werdende Vermögen gesehen wird, und diese Bewilllgung, sobald hiedurch der Nahrungsstand beider Brautleute begründet ist, erfolgt, ohne Rücksicht darauf zu nehmen, wieviel jeder der beiden Gatten in die Ehe bringt, wieviel hievon im Todesfalle dem andern zufällt, und in wieweit dieses an= oder zurückfallende Vermögen dann geeignet wäre, den Unterhalt des Ueberlebenden zu decken. So wie aber hiernach der Nahrungsstand nicht blos auf die Dauer der Ehe sondern auf die Anheirathung eines Gutes. 259 Ledenszeit beider Ehegatten erzielt werden soll, und sowie dieses zum Nahrungsstande bestimmte Vermögen durch die allgemeine Gutergemeinschaft in der Regel zu einem gemeinschaftlichen Vermögen in der Art gemacht wird, daß es beim Sterbfalle des einen Ehegatten nicht sofort wieder ausgeschieden wird, sondern bis zum Tede des den andern Ueberkebenden ungetheilt beisammen bleibt, so geht auch der Zweck aller dieser Eheverträge dahin, das Vermögen, welches beiderseits zusammengebracht wird, auch nach der Trennung der Ehe durch Sterbfall für den Ueberlebenden beisammen zu erhalten, die auf dem Anwesen begründete Ansässigmachung auf die Lebenszeit beider Ehegatten zu erstrecken, und der alten Gewohnheit treu zu bleiben, nach welcher, wie Baron von Schmid in seinem Kommentar zum Bagyerischen Landrechte Th. 1 Art. 1 Nr. 8 bemerkt, an vielen Orten nach aufgelöster Ehe wenigstens die dos Eigenthum des Mannes blieb, für welches Gewohnheitsrecht er aber sogleich so viele Ausnahmen aufstellen zu müssen glaubt, daß auch dieses Ueberbleibsel einer deutschen Gütergemeinschaft vollständig vernichtet wird. Auch wie bei Eingehung einer allgemeinen deutschrechtlichen Gütergemeinschaft zunächst und fast ausschließlich nur die Rechtsverhältnisse der Kontrahenten und nicht die der etwa zu erwartenden Kinder berücksichtigt oder gewahrt werden, so wird auch bei allen diesen Eheverträgen, wenn der Hauptzweck, Sicherung des Anwesens für den Ueberlebenden, erreicht ist, der Rechtsverhältnisse der noch zu erwartenden Kinder nur noch insoweit gedacht, als es das, im Gegensatze einer allgemeinen Gütergemeinschaft auf dem Dotalsystem beruhende Provinzialgesetz als unvermeidliche Folge mit sich bringt, was mit dem oberflächlichen Beisatze * 260 Anhelrathung eines Gutes. zu geschehen pflegt, daß der Ueberlebende den Kindern das Vater- beziehungsweise Muttergut auszuzeigen habe, oder, wie es noch gewöhnlicher heißt, sich hinsichtlich des Vater-oder Muttergutes mit den Kindern zu vertragen, zu vergleichen habe. In keinem dieser Eheverträge, welche über Jahrhunderte hinaus in gleicher Form sich fortgeerbt haben, ist das Dotalsystem in seiner Wesenheit ergriffen und durchgeführt, und selbst bei gerichtlicher Errichtung derselben wird kein Anstand g#lunden dem Manne mit dem Anwesen eine iderlage zu errichten, wenn zufällig Er das baare Geld, die Frau aber das Anwesen in die Ehe gebracht hat. Dieser Zweck der Kontrahenten muß dann auch der Auslegung von derlei Verträgen zu Grunde gelegt werden, und fand in mehreren Erkenntnissen unseres obersten Gerichtshofs seine volle Berücksichtigung dadurch, daß das Anwesen selbst in dem Falle, in welchem es dem Ueberlebenden nur zum alleinigen Besitze angeheirathet war, diesem als volles Eigenthum zuerkannt, und ihm hiebei nur die Verbindlichkeit auferlegt wurde, den Kindern den ihnen von dem Verstorbenen angefallenen Erbtheil in Geld auszumitteln, und denselben für diesen Geldbetrag als Gläubiger zu haften. Zu diesem nämlichen Zwecke, daß auch der Ueberlebende unvertrieben im gemeinschaftlichen Vermögen verbleibe, ist auch diesen Verträgen gewöhnlich die Bestimmung eines Rückfalls beigefügt, d. h. es ist ein gewisser Betrag festgesetzt, den der Ueberlebende für den Fall des kinderlosen Absterbens des Einen der Ehegatten den Intestaterben des Verlebten hinauszuzahlen hat, welche Rückfallsbestimmung als ein reiner, dem Ehevertrage angehängter Erbvertrag zu betrachten ist, und betrachtet wird. Auch hier geht die Absicht der Kontrahenten Anhelrathung eines Gutes. 261 unverkennbar dahin, daß für einen solchen Todesfall des einen oder des andern Ehegatten am häuslichen Güterstande nichts geändert werde, eine Ausscheidung der Erbmasse vermieden bleibe, und das Gesammtanwesen gegen Hinausbezahlung der bestimmten Summe dem Ueberlebenden erhalten werde. In einem Falle, in welchem eine Wittwe ihrem Bräutigam, der 1200 fl. in die Ehe brachte, ihr sämmliches besitzendes Vermögen zu Dorf und zu Feld ohne Ausnahme nebst Schulden herein und hinaus (was gleichfalls auf das Wesen einer allgemeinen Gütergemeinschaft hindeutet) mit dem Beisatze angeheirathet hatte, daß er nebst ihr lebenslänglich unvertriebener Besitzer sein und verbleiben, im Falle des Absterbens der Ehefrau ohne Kinder aber ihren nächsten Verwandten 500 fl. hinauszahlen sollte, wurden daher in einem unter 13401¾/¾% am 18. Februar 1851 erlassenen oberstrichterlichen Erkenntnisse die von den nächsten Verwandten dieser Ehefrau auf das von ihr herrührende Anwesen erhobenen Ansprüche gleichfalls abgewiesen, und in den Gründen bemerkt: Die Behauptung, daß durch den in Mitte liegenden Vertrag dem Beklagten blos Besitz und Nießbrauchsrechte an dem von seiner Ehefrau herrührenden Vermögen eingeräumt seien, sei unrichtig, vielmehr ergebe der Vertrag, daß die Ehefrau demselben nicht nur ihr gesammtes Vermögen zum Miteigenthume angeheirathet habe, sondern auch beide Ehegatten für den Fall, daß aus ihrer Ehe keine Kinder vorhanden sein sollten, einander gegenseitig zu Universalerben eingesetzt hätten. Das Wort Besitz, wie die Anmerkungen zum Cidvilrecht Th. 11 Kap. 5 F. 1 lit. a enthielten, habe unterschiedliche Bedeutungen, und werde in sensn lato vel inproprio auch für besessene Habe und 262 Aahetratbung eines Gutes. selbst für das Eigenthumsrecht gebraucht. In dem nämlichen Vertrage sei auch der verstorbene erste Ehemann der Verlebten nur als Besitzer des fraglichen Anwesens angeführt, so wie dieselbe in diesem Vertrage ihrem zweiten Ehemanne auch ihr sämmtliches be sitzendes Vermögen verheirathe, wornach der Beisatz: und solle er nebst ihr leben slänglich unvertriebener Besitzer sein, nur die Bedeutung gewinnen könme, daß dem Beklagten gleiche Rechte mit seiner Ehefrau an dem beweglichen und unbeweglichen Vermsgen, also Miteigenthumsrechte eingeräumt seien. Aus dem Begriffe des Rückfalls als einer durch Erbvertrag dem vertragsmäßigen Erben zu Gunsten der präsumtiven Intestaterben unter einer Suspensiobedingung auferlegten Leistung folge von selbst, daß wenn die Wittwe ihrem zweiten Manne ihr sämmtliches Vermögen mit der Bedingung verheirathet habe, im Falle ihres kinderlosen Absterbens eine bestimmte Summe als Rückfall an ihre nächsten Verwandten hinauszuzahlen, diese Verwandten neben dem bedungenen Rückfalle nicht auch noch ein Erbrecht auf ihren Nachlaß oder einen Theil desselben ansprechen könnten, da der Rückfall eben zur Abfindung ihrer Erbansprüche bestimmt worden sei. Ganz gleiche Grundsätze hat der oberste Gerichtshof dann auch schon in einem unter Nr. 928“/¼ am 1. Juli 1848 erlassenen Erkenntnisse ausgesprochen, in welchem Falle der Mann das Gut, die Frau aber baares Geld in die Ehe gebracht hatte, und nach dem Ehevertrage der Mann diese dos mit seinem ganzen Anwesen widerlegt, und dasselbe seiner Braut in der Art angeheirathet hatte, daß sie sogleich Mitbesitzerin und Miteigenthümerin, nach dem Tode aber Alleineigenthümerin sein solle, jeboch wenn er ohne Anheirathung es Gutet. — Kinder aus dieser Ehe versterben sollte, seiner Tochter aus erster Ehe das Vatergut auszeigen müsse. Auch hier wurde die Klage dieser Tochter auf Herausgabe des zur Widerlage bestimmt gewesenen Gutes zurückgewiesen, das Gut der Wittwe als Alleineigenthum zuerkannt, derselben jedoch hiebei die Verbindlschkeit auferlegt, unter Zurückbehaltung eines threm in die Ehe eingebrachten Vermoͤgen gleichkommenden Theils auf ihre Lebensdauer als Wiverlage dieses ihres Eingebrachten, der Tochter das Vatergut nach dem noch zu ermittelnden Werthe desselben herauszuzahlen. Geigel. Oberstrichterliche Entscheidungen über Kompetenzkonstizte nach dem Gesetze vom 28. Mai 1850. VIII. Kompetenz der Kreis= und Stadtgerichte bezüglich der Beschlußfassung über strafrechtliche Voruntersuchungen. Wegen eines an M. A. Schmölz von Aitrang verübten Diebstahlsvergehens hatte das k. Landgericht Obergünzburg eine Untersuchung eingeleitet, und die Verdächtigen, Johann und Anton Wagner, dann Barbara Engelhart verhaften lassen; inzwischen ergab sich, daß gegen dieselben auch bei dem Landgerichte München wegen eines in dessen Bezirke an Joseph Ernbeck von Perlach begangenen Diebstahlsvergehens eine Untersuchung eingeleitet worden war, und das k. Landgericht München gab die desfallsigen Akten zur Fortführung an das k. Landgericht Obergünzburg ab. Letzteres legte, nachdem die Untersuchung wegen beider Reate durchgeführt war, die Akten dem Kreis= und Stadtgerichte Kempten zur Beschlußfassung vor. Dasselbe stellte bezüglich des im Landgerichte Obergünzburg begangenen Diebstahles das Verfahren ein, 264 Kompetenzder Kr.= u. St Gerichte über strafrechtl. Vorunters. und verwies die Sache bezüglich des im Landgerichte München begangenen Diebstahles an das k. Kreis= und Stadtgericht München. Dieses hielt sich nicht für kompetent, und der oberste Gerichtshof erkannte auch am 15. März 1851, in der Erwägung: 1) daß das k. Landgericht Obergünzburg durch die wegen des Diebstahlsvergehens an Schmölz zu Aitrang gegen die Brüder Anton und Johann Wagner und gegen Barb. Engelhart verfügte Verhaftung nach Art. 22 Abs. 3 Thl. II des StGB. auch bezüglich der bei dem Landgerichte München geführten Untersuchung gegen Anton Wagner und Barb. Engelhart wegen Diebstahlvergehens an Ernbeck, in welcher eine Verhaftnahme nicht verfügt worden war, das kompetente Gericht zur Führung der Voruntersuchung geworden ist, 2) daß nach Art. 47 d. St Pr G. v. 10. Nov. 1848 die Kompetenz des auf die geführte Voruntersuchung aburtheilenden Kreis= und Stadtgerichtes sich nach der Kompetenz des zur Führung der Voruntersuchung kompetenten Gerichtes richtet, daher das Kreis= und Stadtgericht Kempten mit dem ganzen Inhalte der bei dem Landgerichte Obergünzburg kompetent geführten Voruntersuchung bei der Aburtheilung befaßt war, 3) die also für das k. Kreis= und Stadtgericht Kempten begründete Kompetenz zur Aburtheilung sämmtlicher Reate der Voruntersuchung durch die Aburtheilung des einen im Landgerichte Obergünzburg begangenen, nach Art. 49 Nr. 5 des St Pr G. v. 10. Nov. 1848 (Einstellung des Verfahrens) nicht aufgehoben werden konnte, indem dadurch eine successive Kompetenz der aburtheilenden Gerichte bei einer früher von verschiedenen Gerichten geführten Voruntersuchung eintreten würde, welche dem Gesete fremd ist, daß das k. Kreis= und Stadtgericht Kemp- Obervormundschaftebehörde unehellcher Kinder. 265 ten auch bezüglich des in den Voruntersuchungsakten des k. Landgerichts Obergünzburg untersuchten Diebstahlsvergehens an Joseph Ernbeck, Mauerers in Perlach, Landgerichts München, gegen die deshalb Verdächtigen nach Art. 49 Nr. 1, 3 und 5 des St Pr G. v. 10. Nov. 1848 Erkenntniß zu erlassen habe. IX.45 Obervormundschaftsbehörde unehellcher Kinder. Margaretha Kölbl, ledige Dienstmagd aus Eschenbach, Landgerichts Hersbruck gebar am 29. Mai 1846 in Gumpenhof, Landgerichts Vilseck, ein uneheliches Kind, Anna Kölbl, und das Landgericht Hersbruck requirirte am 18. April 1847 und wiederholt am 26. März 1850 das Landgericht Vilseck wegen Benennung eines Vormundes die damals zu Heroldsmühle im Dienste befindliche Marg. Kölbl zu vernehmen, auf deren Vorschlag Adam Prechtl von Heroldsmühl als Vormund bestellt wurde. Das Landgericht Vilseck sendete sodann die Akten zur weiteren kompetenzmäßigen Behandlung an das Landgericht Hersbruck zurück; dieses hielt jedoch das Landgericht Vilseck zur weiteren obervormundschaftlichen Verfügung für kompetent, und da beide Gerichte sich nicht vereinen konnten, wurden die Akten dem obersten Gerichtshof zur Entscheidung des Konfliktes vorgelegt. Dieser erkannte am 5. Mai 1851, daß das k. Landgericht Hersbruck als Kuratelbehörde der Anna Kölbl kompetent sei, und zwar aus folgenden Gründen: „Aus den beiderseitigen Vorbringen ergibt sich, daß das Landgericht Hersbruck zur Anregung dieses Kompetenzkonfliktes keinen genügenden Grund hatte. Den bei dem Landgerichte Vilseck mit Marg. 2#6 Domizils = und Berlasseaschaftssbehorve. Kölbl em 13. Mai 1847 und 29. April 1850 aufgenommenen Protokollen zufolge befand sich dieselbe damals zwar in Heroldsmühle; da aber Marg. Kölbl ihr Fortkommen als Dienstmagd sucht, so kann aus jenem Umstande die Absicht auf bleibenden Aufenthalt daselbst nicht gefolgert werden. Gemäß der Entschließung der k. Regierung der Oberpfalz und von Regensburg vom 29. Nov. 1841 ist es aber außer Zweifel, daß dieselbe ihre Heimath in Eschenbach, Landgerichts Hersbruck hat, ebendaselbst sohin auch ihrem außerehelichen Kinde nach dem Gesetze über die Heimath v. J. 1825 8. 3 Abs. 1 diese zusteht. Dieser Gerichtsstand der Heimath und die daraus sich ergebende Zuständigkeit des Landgerichts Hersbruck als Vormundschaftsbehörde der Anna Kölbl wurde von demselben bereits auch anerkannt, nämlich durch die Reguisition vom 18. April 1347 an das Landgericht Vilseck. Das Landgericht Hersbruck hat sich hierdurch als Vormundschaftsbehörde des Kindes der M. Kölol gerirt; dasselbe kaun daher diese seine Kompetenz um so weniger wieder ablehnen, weil, obgleich nach der Gerichtsordnung I. 14 Dienstboten den Gerichtsstand ihres Dienstherrn theilen, der Ort ihres Dienstes auch als ihr Wohnort anzusehen ist, doch zwischen dem Gerichte ihres jeweiligen Dienstortes und jenem ihrer Heimath uberhaupt elektive Konkurrenz besteht“. S'usffert'“ Komm. uber d. bayr. GO. B. 1 Hic v. 5. Mai 1851 RNr. 15%1 X. Domizkls = und Verlassenschaftsbehörde. Im Jahre 1848 zog der k. Adv. Dachs sommt seiner Familie mit höherer Bewilligung und nach Domtls- und Verkafsenschaftsbeherte. 267 Aufstellung eines Substituten von Vilshofen nach München, um sich daselbst von einem chronischen Leiden kuriren zu lassen; da jedoch seine Gesundheitsverhältnisse sich nicht besserten, suchte er im Jahre 1849 seine Enthebung von der Advokatur nach, welche ihm am 8. Dez. 1849 bewilligt wurde. Dachs starb in München am 31. Jannar 1851 mit Hinterlassung einer Wittwe und sieben minderjähriger Kinder, und Erstere erklärte bei dem Kreisund Stadtgerichte München, daß sie und ihr Mann nie die Absicht gehabt hätten, beständig in München zu bleiben, daß sie auch einen Theil ihrer Mobiliarschaft in Vilshofen zurückgelassen hätten, und daß sie mit ihren Kindern wieder dahin zurückkehren werde. Das Kreis= und Stadtgericht München übersendete daher die erwachsenen Aktenstucke an das Landgericht Vilshofen zur zuständigen weiteren Verfügung. Dieses lehnte jedoch seine Kompelenz ab, und brachte die Sache zur Entscheidung an den obersten Gerichtshof. Letzterer erkannte, daß das Lanrgericht Vilshofen das zur weiteren Bebandlung der fraglichen Verlassenschaft zuständige Gericht sei, und zwar aus folgenden Gründen: 1) „In Hinblick auf die Bestimmung des Bayer. Landrechtes Th. 1 K. VII 8. 7 Nr. 1 und Th. III K. 1 §S. 17 Nr. 4 ist für die Behandlung der Verlassenschaft eines Verstorbenen sowie für die hiermit in Verbindung stehende Bestellung der Vormundschaft für seine hinterlassenen minderjährigen Kinder die ordentliche Obrigkeit d. i. jene kompetent, worunter der Verstorbene sein domicilium gehabt hat. 2) Unter Wohnort (domlcilium) aber versteht man denjenigen Ort, an welchem eine Person ihren festen Aufenthalt genommen hat, wozu neben der wirklichen Niederlassung auch der Wille des dauernden Aufenthaltes gehört. (Anmerk. z. G. K. 1 S. 8 hbt. c.) 6 268 Kompetenz z. Erlafs. d. Adjudlkationsbescheldes. 8) An dieser Willensbestimmung hat es dem Erblasser bei seinem nach München bewirkten Umzug nach der deutlichen Erklärung seiner hinterlassenen Ehefrau gefehlt, vielmehr hat derselbe den animus revertendi gehabt, wodurch er nach der angeführten Stelle der Anmerkungen zur Ger.-Ordn. den früher in Vilshofen begründeten Wohnort continuirt hat, und dies umsomehr, als die Familie dort selbst einen Theil ihrer Habseligkeiten zurückgelassen hatte, und ihr dortiges Wohnhaus nur vermiethet worden war. 4) Dieser Erklärung die Wirksamkeit zu versagen ist eine Veranlassung umso weniger gegeben, als irgend ein Anhaltspunkt dafür, solche für unrichtig zu halten, oder eine Besorgniß der Gefährde von Rechten dritter Personen nicht vorliegt. OAGE. v. 5. Mai 1851 RN. 61265%1. XI. Kompetenz des requlrirten Gerschte# zur Erlassung des Adsudlkatlonsbescheides. Das Landgericht Peanitz hatte in Folge der in einer dort anhängigen Streitsache gefaßten Exekutionsbeschlüsse das k. Landgericht Kemnath requirirt, das Anwesen des Beklagten, welches in dessen Gerichtssprengel lag, im Wege der Hülfsvollstreckung dem öffentlichen Verkaufe zu unterstellen. Die öffentliche Versteigerung wurde unter Adzitation der Hypothekgläubiger vorgenommen, und dem Meistbietenden eröffnet, daß ihm das versteigerte Anwesen vorbehaltlich des den Hypothekgläubigern zustehenden Einlösungsrechtes zugeschlagen werde. Zur Errichtung und Ausfertigung des Adjudikationsbescheides hielt sich jedoch das Landgericht Kemnath nicht für befugt, sondern gab die Akten zu diesem Behufe an das Landgericht Pegnitz zurück, Kompetenz z. Erlass. v. Adjudikatlonsbescheldes. 269 welches sich aber gleichfalls für nicht zuständig erklärte. Der oberste Gerichtshof entschied diesen negativen Kompetenzkonflikt dahin, daß das k. Landgericht Kemnath kompetent sei, rücksichtlich der am 10. Mai 1850 zur Versteigerung gebrachten Realitäten des Wirthes H. zu Wirberg den Adjudikationsbescheid zu erlassen. Gründe: „Wenn auch das Landgericht Kemnath die „öffentliche Versteigerung des in seinem Ge-„richtsbezirke gelegenen Anwesens des J. H. „von Wirberg nicht selbst verfügt, sondern „nur auf Regquisition des Landgerichts Peg-„nitz vorgenommen hat, so kann die deßfall-„sige Errichtung und Ausfertigung des Ad-„judikationsbescheides schon aus dem Grunde „nicht dem Landgerichte Pegnitz zustehen, „weil besagtes Anwesen mit Hypotheken be-„lastet ist, ein allgemeiner Konkurs aber bei „dem Landgerichte Pegnitz bezüglich des Schuld-„ners nicht anhängig ist. Unter den gegebe-„nen Verhältnissen muß im Hinblick auf §. „66 und BZ1 des Hypoth. Ges. v. 1. Juni „1822 das ganze Subhastationsverfahren von „dem requirirten Gerichte durchgefuhrt wer-„den, so daß es nicht blos den auf den „Verkaufsobjekten im Hyxothekenbuche einge-„tragenen Gläubigern von der bevorstehen-„den Veräußerung Nachricht ertheilt, damit „solche die nach §. 64 I. c. ihnen zustehen-„den Rechte gehörig wahren können, sondern „auch nach erfolgter Verhandlung das Gut-„haben dieser Gläubiger, sofern nichts ande-„res bestimmt wird, aus dem Erlöse wegbe-„Zahlt, und nur den hienach verbleibenden „Rest dem requirirenden Gerichte zur weitern „„Disposition überläßt, was natürlich erheischt, 270 Massekuratelrechnung. Bescheid des Konkursgerschts. „daß zu diesem Behufe auch von demselben „der Adjudikationsbescheid erlassen werde, da „sonst das Verfahren in der oben angeführten „Weise von demselben nicht bewerkstelliget „werden kann.“ Conf. Lehner's Lehrbuch d. Hyp. Rechtes Bd. II K. 108 und 156. Seuffert's Komment. z. GO. Bd. 1V p. 230 und 340. O## E. v. 2. Juni 1851 RN. 121249/80. Rr. Mittheilungen ans der Praris. 1. Bescheldung der Massekuratel-Rechnung vurch das Konkursgericht. Der Avvokat L., als Massekurator in der v. W. schen Konkurssache zu N., fand sich durch die Erkenntnisse der beiden ersten Instangen in dem angenommenen Grundsatze beschwert, daß es dem Konkursgerichte bei Vorbescheidung einer Massekuratelrechnung auch zustehe, dem Kurator nicht in Ansatz gebrachte Einnahms-Posten zur Last zu schreiben, und ihn mittelbar hiedurch zum Ersatze derselben zu verurtheilen, während ein solches Rechnungsoperat und die darauf ergehenden Final-Resolutionen doch nur zum Gegenstande hatten, zu prüfen, und einen Ausspruch daruber zu erlassen, ob der Verwalter der Masse alle in seine Hände wirklich gekommenen Bestandtheile derselben auch richtig im Interesse der Gläubiger auf eine gerechtfertigte Weise verwendet und von sich wieder hinweg gerechnet habe. Diese Beschwerde wurde jedoch für unbegründet erachtet. „Nach der GO. Kaop. 1 §. 7 Mafsekumtelzechnung. Bescheid des Konkursgerichts. 271 soll derjenige, welcher um einer gefühsten Verwaltung und Administration wegen Rechenschaft zu geben hat, solches vor der Obrigkeit thun, welche ihn hiezu bestellt hat. Nur wenn der Verwalter hinterstellig befunden worden, soll er zur Leistung dessen, was er zu thun schuldig ist, von seiner ordentlichen Obrigkeit angehalten werden, was nach den Anmerkungen zu eben dieser Stelle sagen will: Die exekutive Beilreibung des festgestellten Passiorestes stehe wieder der ordentlichen Obrigkeit zu. Eben so rechnet die GO. Kap. 19 §S. 18 Nr. 8 zu den Pflichten eines Massekurators, daß er, was zur Gantmasse gehörig und in andern Händen befindlich ist, wieder dahin zu bringen trachte, die ausstehenden Aktivschulden durch rechtliche Mittel und Wege beitreibe, auch benöthigten Falles die Labistächtigen Debitores bei ihrer behörigen Obrigeit belange, und endlich den sämmtlichen Kreditoren „seiner geführten Verwaltung halber in jadicio concursus“ förmliche Rechnung ablege. Hieraus ergiebt sich von selbst, daß all dasjenige, was Gegenstand der Verwaltung war, auch in der Rechnungsablage seine Stelle sinden müsse, und daß derjenige Richter, welcher die Rechnung im Namen der Gläubiger abnimmt, revidiren läßt, und seinen kompetenten Ausspruch über die Ergebnisse dieser Revision ertheilt, auch ermächtiget ist, jene Untersuchung (causae eognitio) auf die Erfüllung aller Pflichten des Kurators zu erstrecken, mithin auch in dem Falle, wenn derselbe schuldhafter Weise unterließ, die Masse zu ergänzen, dahin gehörige Einnahmen wirklich beizutreiben, oder die Schuldner im gerichtlichen Wege zur Zahlung anzuhalten, — der nämliche Richter vollkommen befugt sei, ihn selbst zur Haftung hiefür zu verurtheilen, und ihm einen nicht in Einnahme gesetzten Posten, der doch hätte eingenommen werden sollen, zur eigenen Ver- 272 Massekuratelrechnung. Bescheid des Konkursgerichts. tretung zu überweisen. Alle Gründe jener als Ausnahme eingeführten Kompetenz, insbesondere die genaueste Kunde der Verhältnisse, sprechen auch für deren Erstreckung auf den zuletzt erwähnten Punkt; eine solche zu ertheilende Rechenschaft wäre außerdem eine unvollständige und zwecklose, wenn die Frage, was der Rechner einzunehmen verabsäumt habe, erst zu neuen Erörterungen vor seinen ordentlichen Richter gezogen werden müßte. Nur gehört natürlich zu einem solchen Ausspruche des Konkursgerichtes, daß die schuldhafte Versäumniß des Massekurators, und seine Verbindlichkeit hiefür nach GO. a. a. O. Nr. 8 Schadensersatz zu leisten, eben so liquid aus der Rechnung, den darüber gepflogenen Verhandlungen und der ganzen Aktenlage hervortrete, wie solches bei jedem Entschädigungsprozesse der Fall sein müßte. Die kurzen und summarischen Formen des Rechnungsprozesses sind hiebei kein Hinderniß, dasjenige, was auf diesem Wege gleich gründlich ermittelt ist, durch richterliches Urtheil (Rechnungsbescheid) oder Finalresolutionen sogleich festzustellen. Sollten sie aber in einem Falle wegen besonderer Umstände und Schwierigkeiten hiezu nicht ausreichen, so bleibt den Gerichten schon nach der Natur jener Prozeßart unbenommen, ihr Urtheil zu suspendiren, vorerst einen Beweis aufzutragen, Reservate zu machen, oder nach Analogie der G. Kap. 19 8. 14 einen zu weit aussehenden Entschädigungspunkt von dem Rechnungsprozesse hinweg zur besonderen Austragung im ordentlichen Prozesse zu verweisen. Auf solche Art wurde auch die Sache nach einer gleichförmigen Praris der Unter= und Obergerichte bisher immer betrachtet und gehalten.“ OAGE. v. 14. Okt. 1845. Nr. 1253/¼8. Redalteur: J. A. Seuffert. Verl. Palm &# Enke 3. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 18. Samstag, den 80. August 1851. Ist der Beklagte, welcher bei der 1. Verhandlungetagefahrt litem denunzirt, schuldig, sich zugleich auf den Sireit einznlassen? Von Prof. Dr. Volgiano. Obige Frage wurde von Dr. von Gutermann, der sie zuerst in dieser Zeitschrift Bd. 8 S. 252 — 256 anregte, verneinend beantwortet, und zwar: r hauptschlich aus dem Grunde, weil die K. 8 8. 2 Nr. 2 dem Beklagten die Wahl läßt, Pez“ er die Streitverkündigung vor, oder mit der Kriegsbefestigung vornehmen wolle, woraus dann folge, daß sie auch isolirt, als selbststandiges Vertheidigungsmittel, gegen die Klage vorgebracht werden könne, daß folglich die Streiteinlassung keinesweges nothwendig mit ihr verbunden werden müsse, — sodann: b) weil sich die Vorschriften der Nov. v. J. 1837 88. 24, 27 und 28, wie sich aus den Allegationen im Rubrum des III. Abschnittes und im §S. 27 ergibt, ausschließlich auf K. 6 §. 3 der GO. beziehen, somit auf die Streitverkndigung (wie überhaupt auf die im 8. Kapitel der GO. erörterten iprczeßhandlungen) keine Anwendung finden können. Endlich: TVI. 274 alulsdenumlation. Strelteinlassung. c) weil sich hier die Folge verweigerter Antwort, das Präjudiz des §. 28 der Novelle v. J. 1837, welches die Verwerfung der Streitverkündigung voraussetzt, gar nicht realisiren läßt, indem die Untersuchung über die Statthaftigkeit der Litisdenunziation gar nicht im Hauptprozeß vorgenommen, sondern zum Gegenstand eines eigenen Nachprozesses zwischen dem Denunzianten und Denunziaten gemacht isd, das Urtheil im Hauptprozeß aber natürlich nicht bis zum Ausgange des letzteren suspendirt bleiben, und noch viel weniger die in der Folge als grundlos sich erweisende Litisdenunziation auf den früheren Prozeß eine rückwirkende Kraft äußern kann. — Demnach wärr also die exceptio laudationis (so nennen die Anmerkungen die Einrede der Streitverkündigung) eine privilegirte Einrede. Wenn ich yun auch zugeben muß, daß die Unterlassung der Litiskontestation dem litem denunzirenden Beklagten in sehr vielen Fällen, ja in der Regel, unschädlich ist, so habe ich doch der Gutermann'schen Ansicht im Prinzip niemals beipflichten können. Es hat sich auch in neuerer Zeit Plochmann dagegen erklärt, in seiner Einleitung in den bayer. Civilprozeß S. 141, und zwar aus dem Grunde, weil in den Anmerk. lit. c. zu K. 6 8. 2 die exceptio laudationis ausdrücklich unter den dilatorischen Einreden aufgeführt ist, mit welchen, da sie nicht zu den Ausnahmen des F. 3 ibidem gehört, die Kriegsbefestigung verbunden werden moß. Ohne gerade auf dieses Argument ein Gewicht legen zu können!), scheint mir die Richtigkeit der 1) Der Unrstatd, unß die enceplio La#dstiomis in den Anmerk. c. zu K. 6 8. 2 unter den dilat##schen Ein- Kutlsdenunziotkon. Streiteinlafsung. 275 Behauptung: daß dle itisdenunziation den Beklagten von der Verbindlichkeit zu eventueller Einlassung nicht befreie, daß somit die exc. laudationis keine privilegirte Einrede sei, — vielmehr aus folgenden Erwägungen hervorzugehen: v. Gutermann selbst gibt zu (a. a. O. S. 253 Nr. 1), daß die Streitverkündigung die rechtliche Natur einer Einrede, und zwar dilatorischen Einrede, habe. Nun sagt die G. in K. 8 8. 2 Nr. 2: „Es soll aber die Streitverkündigung noch vor der Kriegsbefestigung, oder wenigstens zu gleicher Zeit, soferne es auf diese Weise immer möglich und thunlich ist, geschehen“. Und in der Anmerk. c. hiezu heißt es: „Denn dieselbe ist species exceptionis; weil nun aber auch andere Einreden allezeit gleich mit der Litiskontestation sub poenn praeclusionis angebracht werden mussen, so ist nicht abzusehen, warum man der gegenwärtigen mehr Zeit und Raum lassen solle“. Hält man diese Erläuterung mit dem Gesetzestext zusammen, so ergibt sich hieraus ganz unzweireden aufgeführt ist, ohne im K+. 3 ibid. unter den Ausnahmen vorzukommen, erscheint noch als kein hinrelchender Grund dafür, daß die Einrede keine prlvilegirte ist, daß also die Einlassung mit ihr verbunden werden müsse. Betrachten wir z. B. die erceptio nominationis. Diese ist insoferne privilegirt, als sle auch nach der Lltiskontestatlon noch zulässig ist (K. 8 8. 3 Nr. 2), und doch kämmt sie in der Anmerk. c zu K. 6 H. 2, der überschrleben ist: „alle Einreden müssen auf einmal vorgebracht werden“, unter den dilatorischen Elnreden vor, nicht aber im 8. 3 unter den „Ausnahmen von obiger Regel“. Die Ennumeration jener Ansnahmen ist eben kelne erschspfeme! — □— 276 Luulsdenunzlation. Streiteinlassung. deutig, daß der letztere nicht in dem Sinne aufzufassen sei, wie ihn Gutermann in den Bl. f. RA. a. a. O. versteht (s. oben a), denn in der Anmerkung zu unserer Stelle sagt ja v. Kreittmayr geradezu, daß die exceptio laudationis durchaus nicht privilegirt sei. Die Worte im Gesetzestert: „entweder noch vor der Kriegsbefestigung“ sind daher wohl auf den Fall zu beziehen, da der Kläger litem denunzirt, die Worte: „oder wenigstens zu gleicher Zeit“ auf den Fall, da der Beklagte den Streit verkündet (vgl. das in der Anmerk. c. a. E. aufgeführte Beispiel). Angenommen aber, jene Worte beziehen sich ausschließlich auf den Beklagten, die Gesetzesstelle sei also wirklich im Gutermann'schen Sinne zu verstehen, und der Beklagte könne daher die exceptio laudationis ohne eventuelle Einlassung vorbringen2), — so darf nicht übersehen werden, daß 1) Man könnte unter jener Voraussetzung die fragliche Stelle auch in dem Sinne interpretiren, daß der Beklagte die Wahl habe, die Streitverkündigung entweder mit der Exzeptlon (reep. in der Verhandlungstagefahrt mit der Einlassung) oder vor Abgabe der Exzepilon (resp. vor dem Termin), also gleich nach Mittheilung der Klage vorzubringen, und sich die weitere Vertheiolgung intra terminum vorzubehalten. Diese Auslegung spricht zwar auch für die oben aufgestellte Ansicht, und gegen Gutermann (tindem hier von einer Verwelgerung der Streiteinlassung auf den Grund der erc. laudalionis und Anberaumung einer neuen Frist, ad excep. (resp. elnes neuen Termines) keine Rede ist); — allein ste hat bezüglich des schriftlichen Verfahrens das erhebliche Bedenken gegen sich, daß, wenn dle Lllsdenunzlation als unstatthaft erscheint, mit der Verwerfung derselben (wenigstens nach der richtigeren Ansicht) soglelch das Konmmazlalerkenntniß in der Hauptfache verbunden werden muß und damit ittsbenunzlation. Streiteinlaffung. m im §. 2 K. 8 der GO., wie aus seinem Eingang hervorgeht, eine rechtlich begründete Litisdenun)iation vorausgesetzt wird, die freilich allein und ohne Einlassung in der Hauptsache vorgebracht werden kann. Es heißt nämlich in der GO. a. a. O. im Eingang: „Wer der streitigen Sache wegen die Gewährschaft an einen Dritten mit Recht zu suchen hat, der soll ihm den Streit verkünden lassen, damit er von ihm bei Gericht vertreten, oder wenigstens schadlos gehalten werde. Es soll aber die Verkündigung gerichtlich, und zwar bei der ersten Instanz noch vor der Kriegsbefestigung, oder wenigstens zu gleicher Zeit geschehen“. nicht bis zum Fristenverlauf (d. h. bis zum MNichteintreffen elner vollständigen Vertheklolgung) gewartet werden darf a). Denn alle Nachträge und Aenderungen der einmal eingereichten Erzevtion — und als solche erscheint ja auch das alleinlge Vorbringen der Streitverkündlgung! — find aus dem Grunde unstatthaft, weil der J. R. A. §. 37, die GO. (K. 6 JKl.2 und 12) und die Nor. v. J. 1837 (7. 25, 27 und 28) das flmultane Vorbringen aller Einreden mit der Litlskontestation ausdrücklich für die eingebrachte Handlung vorschreibt, also in glelchem Maaße an die Handlung, wie an die Frist knürft. Vgl. Hellmuth der jetzige Lauf des Elvilprozes--ses bei den bayer. Untergerichten S. 58 Abs. 2 S. 59 Note 22 zu b. Anders freillch im Protokollarverfahren (das aber der GO. unbekannt war); da kann natürlich vor Erscheinen der Verhandlungstagefahrt die Streltverkündigung als gesondertes Vertheidlgungsmittel abgegeben und mit der Elnlassung und übrlgen Erzeptlon bis zum Termine gewartet werden! Vgl. auch v. Gutermann a. a. O. S. 253. Abs. 2. r— 278 Sitisbenungietlen. Streiteinlassons. Die wirklich begründete Litisdenunzietion kann freilich ohne Litiskontestation geschehen, derin llegt nichts Besonderes; denn auf den Grund einer jeden dilaterischen Einrede kann der Beklagte die Streiteinlassung und das Vorbringen der übrigen Einreden ohne Gefahr verweigern, wenn er gewih weiß, daß sie begründet ist, und daß ihr auch der Kläger nicht abzuhelfen vermag. Val. v. Bayer, Vorträge S. 325. Bl. f. RA. Bd. 6 S. 68 sg. und meinen Aussatz# ebendaselbst Bo. 13 S. 226 Note 1. Aber angenommen selbst, die G. setze in unserer Stelle keine absolut fundirte Litisdenunziation voraus, oder es sei guch nur zweifelhaft, wie die fraglichen Worte zu verstehen seien, — so geht ja aus den Anmerkungen (die doch im Zweifelsfalle als das erste Auslegungshilfsmittel in Betracht kommen) zur Genüge hervor, daß mit den Worten: „noch vor der Kriegsbefestigung“ nicht beabsichtigt sei, die fragliche Einrede den Forideklinatorien gleichzustellen, sondern blos auszusprechen, daß dieselbe nach der Litiskontestation, also mit der Replik oder Duplik, wenigstens in der Regel, nicht mehr gehört werden dürfe. (S. oben: „Und in der Anmerk. c heißt es 2c.“) Die Absicht der G. K. 8 F§. 2 Nr. 2 geht daher gewiß nicht dahin, die exceptio laudationis zu Frivilegiren, vielmehr steht dieselbe als gemeinverzögerliche Einrede unter der Herrschaft des K. 6 §S. 2 und der Nov. v. J. 1837 F. 28, und es muß also mit ihr die eventuelle Antwort verhunden werden, ausgenommen, der Beklagte wüsite gewiß, daß die Einrede begründet ist. Hiermit wäre das Hauptmotiv der Gutermann'schen Ansicht (s. oben a) hinreichend widerlegt. Wos nun das andere Motiv (s. oben e) anbelangt, nämlich die Unmöglichkeit einer Realisirung Ottiabenurizlation. Stteiteinlassung z70 des Prajudizes nach §. 28 der Novelle, d. h. der Folgen des Nichtantwortens auf die Klage nach §. 18 eodem, — fo läßt sich zwar nicht läugnen, daß in den meisten Fällen die Unterlassung der Litiskontestation dem Beklagten keinen Nachtheil bringen kann, weil die Frage über die Statthaftigkeit derselben, wenn der Denunziat ausbleibt, oder seine Verbindlichkeit zur Gewährschaftsleistung widerspricht, ad separatum verwiesen wird (K. 8 8. 2 Nr. 9), und folglich der Denunziant wiederholt zur Einlassung aufgefordert werden muß. Allein es lassen sich doch Fälle denken, wo die Unstatthaftigkeit der Streitverkündigung aus dem eigenen Vortrag des Beklagten erhellt, und es daher uberflüssig erscheint, den Denunziaten hierüber zu vernehmen; der Beklagte verlangt z. B. die Streitverkündigung aus einem offenbar ich onerosen Geschäft, ohne anzuführen, daß er die Gewährschaftsleistung ex pacto prätendiren könne 3). Da nun 3) Man kann nicht sagen, daß v. Gutermann an n der Art nicht gedacht habe, denn er bemerkt „In dieser Bezlehung (nämlich,. hinfichtlich * Verwirklichung des Prejudizes des F. 28 der Novelle) waltet nun zwischen der Streitverkündigung und den übrigen, eigentlichen Einreden eine bedeutende Differenz ob. Dlese werden als unbegründet verworfen, wenn slte entweder an dem Mangel gebsriger Substanzlrung leiden, oder wenn der dem Erziplenten hlerüber auferlegte Beweis mißlingt. Die erste Alternatlue ist nun zwar auch bei der Lliisdenunziation möglich; nicht aber die 2te (nun folgt die Ausführung bezüglich der 2ten Asternative). Wie nun aber, wenn die Ite Alternatlve eintritt? Was ist zu thun, wenn die erceptio laudusionis wirklich an dem Mangel gehsriger Substanzirung leidet und somit verwosfen werden muß? v. asrmazn beantwortet diese Frage nicht ausprücklich. Nach seiner Ansicht muß indessen bine neue Frist zur Einlafsung ge- 280 ektisbenunzlation. Strelteinlasfung. hier die Litisdenunziation sogleich, und wenn nicht unbedingt, doch angebrachtermaßen verworfen werden muß, so kann die Folge des Nichtantwortens auf die Klage, so ferne die Ladung peremtorisch war (Nov. v. J. 1837 F. 18), bei der exceptio laudationis (wie bei jeder anderen dilatorischen Einrede) mit deren Verwerfung sofort ausgesprochen werden, und es ist daher gewiß nicht zu billigen, wenn v. Gutermann behauptet, die Bestimmung der Nov. v. J. 1837 8. 28 könne auf die Streitverkündigung schon um deswillen geben werden. Aber man kann doch gewiß nicht sagen, daß sich hier die Folgen des Rlchtantwortens auf die Klage (nach §. 28 der Novelle) nicht realifiren lassen! Der §. 28 (der freilich nur von den präjudizlellen und prozeßhindernden Elnreden spricht, aber auf die dilatorischen Einreden analog angewendet werden kann) lautet: „Mit den im FK. 27 benannten Einreden ist erentuell die Streiteinlassung und das Vorbringen aller übrigen Einreden unter dem Rechtsnachtheile zu verbinden, daß im Falle der Verwerfung jener zuerst ben annten Einreden die Rechtsnachtheile des Nichtantwortens auf die Klagen elntreten würden“. Und wle schon Lauk in diesen Blättern Bd. 4 S. 173 auf überzeugende Weise dargethan hat, flnd die hervorgehobenen Gesetzesworte nicht auf den Fall definittver Verwerfung zu beschränken, sondern auch von dem Falle zu verstehen, da dle Verwerfung wegen Illlquldität (bel den prozeßhindernden Elnreden), also wegen mangelnder Substanzlrung, eintritt. Bel fehlerhaft vorgetragenen Erzeptionen findet daher keine Zurückwelsung „in der angebrachten Art“, wie bel der Klage, unter Vorbehalt besserer Substanzirung statt, sondern mit der Verwerfung der Einrede lst sofort in der Hauptsache zu erkennen. — Gaterliche Rechte am Muttergute. 281 keine Anwenduna finden, weil sich bel ihr das Präsudiz des §K. 18 nicht realisiren lasse. In vielen Fällen mag dieses wahr sein, aber nicht in allen; allein angenommen selbst, es gelte für alle Källe, so wãre doch die exceptio laudationis keine privilegirte Einrede, indem sich keine gesetzliche Bestimmung auffinden läßt, welche das Privilegium der Befreiung von der Einlassung ausspricht, und der Umstand, daß sich das Präjudiz verweigerter Antwort nicht realisiren läßt, nur als ein äußerer und rein zufälliger erscheint, wodurch zwar der praktische Erfolg, nimmermehr aber der prinzipielle Charakter der Einrede bestimmt werden kunn. Mittheilungen aus der Prarie. J. Rechte des Vaters, bezüglich des Mutterqutes seiner Kinder nach bayerischem Landrecht. Die Cession des Mutterautes eines Sohnes wurde von dessen Vater als nichtig angefochten, weil der Cedent noch unter väterlicher Gewalt stehe. Der Cessionar behauptete, die Klage sei nicht begründet, weil durch die Cession die aus der vä— terlichen Gewalt entsprinaenden Rechte des Klägers nicht verletzt würden. Dieser Einwand wurde jedoch aus solgenden Motiven verworfen: Nach dem baper. Landrechte (I. 5 K. 5) sowohl als nach dem in Gemäßheit des Publikations=Patentes vom 2. Jannar 17568 und nach Th. 1 Kap. 2 §&. 9 subsidiär anzuwendenden rämischen Rechte steht an dem peculium adventitium re- 283 Wterlichs Rechte em Musszergute. gulare, wozu insbesondere das Muttergut gehört, den Kindern zwar das Eigenthum, dem Vater aber sowohl die Administration als die Nutzuießung zu. Diese Rechte des Vaters und der Kinder können nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über Nießbrauch und Eigenthum beurtheilt werden, weil die Gesetze hierüber spezielle Vorschriften enthalten. Nach Coust. 6 F. 2 de hon. qune liber. (6161) steht dem Familienvater mit alleiniger Aus:-nahme der Veräußerung ein unbeschränktes Nutzungs= und Verwaltungsrecht an dem Avdventitium seiner Hauskiuder zu und nach const. 8 K. 5 ibid. ist dem Haussohne die Befugniß, sein Muttergut ohne Einwilligung des Vaters zu veräußern, gänzlich abgesprochen. Vgl. Marezoll m Ltnbe’s Zeitschr für Civilr. und Proz. Das bayfr. Focchi-, vden vSo pemeimech, liche Pekuliend System überhaupt angenommen hat, enthält keine hievon abweichende Bestimmungen, sondern räumt, wie bereits oben bemerkt wurde, dem Vater außer dem Nießbrauch auch das Verwaltungsrecht ein, ohne irgend eine dir gemeinrcchtlichen Vorschriften beschränkende Festsetzung. Hat nun der Sohn des Klägers, zu einer Zeit, wo er noch unter dessen väterlicher Gewalt stand, ohne dessen Einwilligung sein Muttergut durch Cession an den Verklagten veräußert, so sind durch diese Veräußerung die aus der väterlichen Gewalt entspringenden Rechte des Klägers allerdings verletzt, dieser ist sonach berechtigt, in eigenem Namen auf Aufhebung der wegen Unfähigkeit des Cedenten nichtis. u Cession zu klagen, und zwar gegen den Cessionar, dem es oblag, sich mit den Umständen und Verhältnissen des Cepenten gehörig bekannt zu machen. Fr. 19 pr. de reg. jur. (50, 17.) Zwar soll nach const. 8 S. 13 C. de bon. Baterliche Nechte am Muitergut- — quae lib. (6. 61) der Vater über das peculium adventitium nur mit Einwilligung des Sohnes streiten, wenn dieser gegenwärtig und schon mündig ist. Glück Komm. Th. VI S. 466. Aber abgesehen von der Frage, ob in der allegirten Gesetzesstelle auch von der Verwaltung der schon erworbenen Adventitien und nicht bloß von der Erwerbung derselben, namentlich von der Erwerbung der Erbschaften und den bei dieser Gelegenheit zu führenden Prozessen die Rede ist, Marezoll a. a. O. S. 382 und 383 so kann im angegebenen Falle das Klagerecht des Vaters von der Einwilkigung des Sohnes schon deshalb nicht abhängig gemacht werden, weil dieser es war, der durch eine, falls es noch in väterlicher Gewalt war, unbefugte Veräußerung des Muttergutes die Rechte seines Vaters eben so verletzte als der Verklagte, welcher solches durch Cession an sich zu bringen suchte. Der Umstand endlich, daß im gegebenen Falle der Vater zugleich Schuldner des cedirten Muttergutes ist, und daß zur Zeit weder dessen Heimzohlung noch Verzinfung verlangt wird, kann an dessen Klagerecht nichts ändern, weil dieses schon durch die gesetzwidrige Veräußerung des Muttergutes begründet ist, und weil der Vater nicht bloß als einfacher Nutznießer, sondern auch als gesetzlicher Verwalter und Vertreter seiner Kinder bezüglich des Muttergutes erscheint und in dieser Hinsicht nicht blos Rechte auszuüben, sondern auch die Pflicht der Erhaltung zu erfüllen hat. DAGE. v. 6. Mai 1844 RNr. 8707/¼2. F. J. 284 Restitution wegen Mindersährtgkeit. Zur Lehre von der Restitutlon Minderläbriger und denselben Gleschgestellten im Wrozesse. Ger.-Ordn. Kap. XVI S. 1 Nr. 2, 6 u. 11. Prozeßgesetz vom 17. Nov. 1837 SK. 39. Kommentar z. Ger.-Ord. Bd. IV S. 153f. 159 —60, 176. Nachdem die Vorinstanz unter dem 29. Januar, insinnirt am 3. Februar 1848, auf Beweis des Klagegrundes für die klagende Stiftung und der Einrede für den beklagten k. Fiskus, sodann unter dem 28., insinuirt den 26. Mai 1848, in Folge der von der Klägerin unterlassenen Beweisantretung auf Entbindung des k. Fiskus von der Klage erkannt hatte, brachte Erstere am 27. November 1850 ein Restitutionsgesuch wegen Ablaufes der Fatalien mit Berufung ein, worin der Antrag gestellt war, unter Kassirung des Erkenntnisses vom 23. Mai 1848, eventuell unter Ertheilung der Restitution auch hiegegen (gegen das eben gedachte Erk.) nach dem Klageantrage zu erkennen. Dem vorgängigen Restitutionsgesuche konnte sedoch keine Folge gegeben und sohin auch auf die damit verbundene Berufung nicht eingegangen werden. Wollte man das Restitutionsgesuch als ein gegen das Versäumniß des Appellationsfatale gerichtetes ansehen, so war keines dersenigen Erfordernisse des Ges. vom 17. November 1837 §. 38 angeführt, viel weniger nachagewiesen, an welche nach §F. 39 Abs. 1 ebdas. auch die Minderjährigen und die denselben Gleichgestellten gebunden sind. Indessen behält die angeführte Gesetzesstelle den gedachten Personen die ihnen nach der Gerichtsordnung Kap. XVI §. 1 Nr. 2 drittem Satz zu- Restitutlon wegen Minderjährigkelt. 283 stehenden Rechte vor. Hierin ist von der Restitution contra sententiam die Rede, so ferne es sich zeigt, daß zu biesen begünstigten Personen merklichem Nachtheil in processu etwas ihrerseits unterlassen oder anderseits gefährlich begangen worden sei. Wenn nun auch in dem Falle einer derartigen Unterlassung es sich zunächst blos um Restitution gegen Versäumnisse handelt, nicht aber direkt oder unmittelbar um Aufhebung der rechtskraftigen Entscheidung, Linde, vehrb. des Civilproz. 3. Ausg. §. 423. Dess. Handbuch Bo. 3 S. 682. Schmid, Handb. des Civilpr. Bd. III S. 539. Gensler im Arch. f. civ. Prax. Bo. IV S. 114 . 114. so behandelt doch die Gerichtsordnung dieses als eine restitutio contra sententiam und es unterscheidet sich auch diese Restitution von der nur im Laufe des Prozesses vorkommenden Incident=Restitution, der eigentlichen Restitution gegen Ablauf der Berufungsfrist dadurch, daß bei letzterem Gegenstand der richterlichen Beurtheilung zunachst die Frage ist, ob ohne oder doch durch ein entschuldbares, gesetzlich verzeihbares Versäumniß das Fatale unbenutzt gelassen, ob das Urtheil ohne Schuld der Partei rechtskräftig geworden sei, während in dem hier vorliegenden Falle die Hauptfrage die ist, ob der Inhalt des, gleichviel ob mit oder ohne Schuld, rechtskräftig gewordenen Urtheiles den Restitutionssucher wirklich verletzt hat. Dabei ist auch für sich klar, daß diese Frage ihre Beantwortung nicht von demselben Richter, welcher das angefochtene Erkenntniß erlassen, sondern nur von dem Oberrichter finden kann und demnach das Restitutionsgesuch trotz der Vorschrift der G. 266 Widertlage. a. a. O. Nr. 4 nicht bei dem Richter erster Instanz anzubringen ist, was sich auch schon aus dem Gesichtspunkte rechtfertigt, weil die Berufung zugleich mit einzuführen ist und diese natürlich an den Oberrichter zu gehen hat. Wird nun das Restitutionsgesuch aus diesem Gesichtspunkte aufgefaßt, so war die nach G. a. a. O. Nr. 6 vom Tage der Urtheilsverkündung zu berechnende Frist von vier Monaten zu dessen Anbringung längst abgelaufen. OAGE. vom 24. März 1851. RNr. 411 3% 6. 1. 3. Wlderklage. In einer Rechtssache, in welcher die Vorklage sür die Widerklage in der Art präjudiziell war, daß der Anspruch des Widerklägers hinwegfiel, wenn der Anspruch der Vorklage, hinsichtlich dessen noch auf Beweis erkannt werden mußte, begründet war, wurde bei Erlassung des Interlokutes bezüglich der Vorklage, die Widerklage wegen prajudizieller Eigenschaft der Vorklage nicht zurückgewiesen, sondern die durch ihre Erhebung einmal begründete Kompetenz und ihre mit der Vorklage gleichzeitig erfolgte Verhandlung dadurch aufrecht erhalten, daß nur hinsichtlich der Vorklage auf Beweis erkannt, das weitere Erkenntniß hinsichtlich der Widerklage aber bis nach erfolgter definitiver Entscheidung der Vorklage ausgesetzt belassen wurde. DAGE. vom 25. Januar 1851. Reg.-Nr. 740%0. G Unvollstanvigkeit des gemelndlichen Söhnevetsuchet, 28 r— Eldesantrag Üüber das Prekarium. Es war auf Eid dahin erkannt, daß ein gewisses Holzreichniß „nicht blos gnadenweise d. h. nicht nur als eine widerrufliche Vergünstigung“ bezogen wordens. Die Revisson dagegen wurde nicht für begründet befunden, indem in der Eidesformel nicht ein bloßer Rechtsbegriff sondern ein Begriff des gewöhnlichen Lebens enthalten, welchem, wenn ihm auch eine juristische Qualifikation beigemischt erscheint, doch ein Verhältniß unterstellt ist, welches in die Sphäre der natürlichen unkünstlichen Wahrnehmung fällt, und worüber, wie z. B. auch uber den Empfang eines Darlehens, der Eidesantrag gar wohl statt hat. O## E. vom 26. Okt. 1850. RNr. 1186 4⅝/. 6. x. 5. Unvollständigkelt des gemeindlichen Sühneversuches. Vgl. Bd. 2 S. 235; Bd. 2 G. 237. Die Motive einer oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber: Die Unvollständigkeit des vorgängigen Sühneversuches vor dem Gemeindevermittlungsamt hätte wohl den Unterrichter veranlassen können und sollen, diesen von den Beklagten in ihrer Vernehmlassung vor Allem angeregten Mangel gehörig ergänzen zu lassen; allein da solches nicht geschehen ist, kann deshalb allein eine bereits verhandelte Klage nicht mehr abgewiesen werden, weil außerdem die zum Vortheile der Unterthanen erlassene gesetzliche Anordnung offenbar zu deren Nachtheile angewendet würde. DAGE, v. 26, Jannar 1847. Nr. 711 288 Revistonssumme. Gleichformigkelt der Worerkenntnisse. 6. Reviflonssumme. Oleichfoͤrmigkeit der Vorerkenntnisse. Nach §. 58 des Gesetzes vom 17. November 1837 bleibt bei der Berechnung der Berufungswie der Revisionssumme alles dasjenige ausgeschlossen was unter den Parteien nicht mehr streitig ist. Eine Folge hievon ist, daß, wenn die vorigen Urtheile in den Streitpunkten, und bezüglich der Theile des Streitgegenstandes, auf welche die Beschwerdefuhrung beschränkt ist, übereinstimmen, es der Annahme der Gleichförmigkeit nicht im Wege steht, daß in anderen Punkten oder Theilen, welche außer der Sphäre der Beschwerdefuhrung liegen, ungleichförmig erkannt worden ist. Dieser in Seuffert's Kommentar Bo. IV. S. 126 aufgestellte Grundsatz wurde zur Anwendung gebracht in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 20. Dez. 1850. RNr. 210131//19, wo die zweite Instanz auf Beschwerde des Revidenten als Appellanten (Beklagten) den Betrag der von der ersten Instanz dem Klager zuerkannten Summe von 473 fl. 20 kr. auf 402 fl. 20 kr. gemindert und nebstdem auf gleiche Veranlassung eine Modalität der Erfullung gestrichen hatte, und dem gemäß die bezüglich der auch in zweiter Instanz zuerkannten 40 2 fl. 20 kr. ergriffene Revision wegen Mangels der Summe als unzulässig abgewiesen). In gleicher Weise wurde auch erkannt am 30. Juli 1850. RNr. 13111°. 6. u. *) Bel der gegenthelllgen Annahme würde man zu dem Absurdum gelangen, daß der Beklagte nicht an die dritte Instanz hätte gehen können, wenn seiner Beschwerde in keiner Weise abgeholfen worden wäre, daß ihm aber dieser Weg offen stehe, wenn ihm schon die zweite Instanz theilweise Abhülfe gewährt habe. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 19. Samstag, den 13. Septbr. 1851. Uechtsanwendung der Handelsgerichte zu Mürnberg. (Von Hrn. Dr. Grünsfeld zu Fürth mitgetheilt.) 1. Die Prozeßgesetze vom 22. Juli 1819 und 17. November 1837 sind für diese Gerichte nicht maß-Kebeno, daher gilt bei denselben auch keine bloße erwahrung gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide, vielmehr muß diejenige Partei, welche sich gegen ein solches Dekret, beziehungsweise einen solchen Zwischenbescheid beschwert erachtet, dagegen sofort das geeignete Rechtsmittel einwenden. (Entschließung des Kgl. Handelsgerichtes Nürnberg vom 17. Januar 1850 zur Sache Erlenbach gegen Wurzinger.) II-Nach der bayer. GO. Kap. 13 8. 3 Nr. 1 muß die beweispflichtige Partei, welche zum Erfüllungseide zugelassen werden will, sich zu eben demselben noch vor dem Beschlusse der Sache ausdrücklich erbieten, und das Prozeßgesetz vom 17. November 1837 F. 41 fordert dieses Erbieten sogleich bei Antretung des Beweises. Anders bei den Nürnberger Handelsgerichten, XVI. 290 Rechtsanwendung der Handelsgerichte zu Nürnberg. welche auf diesen Eid auch da, wo sich zu demselben nicht erboten worden ist, von Amts wegen erkennen. « Es gründet sich dieses auf die Bestimmung der Nürnberger Reformation, Titel VII Gesetz 9 §. 1, wonach auf diesen Eid erkannt werden soll, der beweispflichtige Theil mag sich zu demselben erboten haben oder nicht, wenn es nur an den sonstigen Vorbedingungen hierzu nicht mangelt. Erkenntniß des Königl. Handelsgerichtes vom 10. Oktober 1850 in derselben Sache. Das Gesetz bozer net a. a. O. pr. parenth. den fraglichen Eid als: juramentum litis decisorium, daß aber hlerunter gleichwohl nicht dasfenige, was wie heut zu Tage Haupteid, sondern nur der von uns s. g. Erfullungseid zu verstehen sei, beweisen schon die weiteren Worte des Gesetzes, daß dem Kläger zu Erstattung und Erfüllung geführter Kundschaft oder Beweisung dieser Eid auferlegt werden sollte, und noch mehr dessen Anforderung, daß der beweispflichtige Theil noch einen glaubwürdigen Zeugen oder sonst starke Vermuthung für sich habe. S. auch Anmerkung zur Nürnberger Reformation Bd. 1 Seite 818 F. VIII und Lahner Einleitung in die Nürnberg'schen Rechte g. 891 Note. Wir müssen eben auch hier an dem Satze festhalten: Scire leges non esl verba enrum tenere, sed vim et potestatem. III. Nach Handelsgebrauch werden die von den Fuhrleuten zu verladenden Hendelsgüter denselben nicht persönlich von den Versendern übergeben, son- Rechtsanwendung der Handelsgerlchte zu Nürnberg. 291 dern die Uebergabe wird in der Regel durch die Schaffner bewerkstelligt. Diese Letzteren erscheinen aber hierbei lediglich als Vertreter und Bevollmächtigte der Fuhrleute, und dieselben haften den Versendern für die von ihren Schaffnern übernommenen Güter gerade so, wie für die ihnen unmittelbar übergebenen. - Vgl. das allegirte Erkenntniß und Schreiben des Handels-Vorstandes Würzburg vom 2. Oktober 1850. IV. Beweisinterlokute sind bei den Königl. Handelsgerichten nicht im Gebrauche, und wären auch nicht an ihrem Platze, nachdem jede Partei schon in dem sogenannten Vorverfahren die für ihre thatsächlichen Behauptungen zu Gebote stehenden Beweismittel dem Gerichte namhaft zu machen, und insbesondere wenn dieselben aus Urkunden bestehen, sogleich wenigstens Abschriften oder Auszüge hievon vorzulegen hat. Hat sich hierbei insbesondere ein Theil auf Handlungsbücher berufen, und Auszüge aus denselben vorgelegt, welchen aber von dem anderen Theile die Anerkennung versagt wurde, dann wird sosort Tagefahrt zur Produktion der Handelsbücher selbst angesetzt. (Entschließung des Kgl. Handelsgerichtes v. 21. Aug. 1849 zur Sache Prager gegen Inoam und Prinoth.) V. Die Rathserlasse d. d. Nürnberg #. Januar 1689 und 21. April 1729, worin ausgesprochen worden, daß sich die Juden aller Kontrakte mit Nürnberger Unterthanen, namentlich des Geldwechsels und des Negozirens zu enthalten haben, daß · O 292 Riechttanwendung der Hanvelsgerichte zu Nürnberg. die mit Juden geschlossenen Kontrakte und Handlungen für null und nichtig zu erklären, wenn dieselben nicht bei der Obrigkeit des Christen verlautbaret worden si ind, wurden von den Nürnberger Handelsgerichten in den zu deren Zuständigkeit ressortirenden Rechtssachen als unanwendbar erklärt. (Erkenntniß v. 22. November 1849 in derselben Streitsache.) Es ward hierbei zuvsrderst die auch von Arnold in dessen Beiträgen zum deutschen Privatrechte Band II Seite 755 ff. adoptirte Ansicht zu Grunde gelegt, daß nachdem das Edikt vom Jahre 1813 F. 19 die Israeliten zum ordentlichen Großund Detailhandel zugelassen hat, der Jude bei denjenigen Rechtsgeschäften, welche er innerhalb der Gränzen seiner Konzession gemacht hat, den Ausnahmsgesetzen nicht unterworfen sein könne. Die Nürnberger Handelsgerichte gehen aber auch noch weiter, und legen dem Umstande, ob das einzelne, zum Gegenstande des Streites gewordene Rechtsgeschäft zu denjenigen gehöre, welche in das Bereich der verliehenen Handelskonzession falle oder nicht, überhaupt keinen Werth bei, weil die Nürnberger Handelsgerichtsordnung, welche für jene Gerichte zuvörderst maßgebend ist, nicht darnach fragt, ob ein Kaufmann die Gränzen seiner Gewerbskonzession in einem einzelnen Falle überschritten habe oder nicht, und das Gesetz den Handelsrichter nicht zum Polizeibeamten machen wollte. Erkenntniß 2. Instanz vom 28. März 1850 in derselben Sache.) *) Anders das Königl. Kreis = und Stadtgericht Nürnberg, und das demselben vorgesetzte Obergericht. — Durch den am Schlufse ausgesprochenen Rechtssatz hat obige Mittheilung auch jetzt noch (nach Aufhebung der elvilrechtlichen Beschränkungen des Verkehres mit Juden) praktische Beveutung. Rechttanwendung der Handelsgerichte zu Nürnberg. 293 VI. Die Nürnberger Handelsgerichtsordnung berührt die Axpellationsadhäsion und deren Zulässigkeit gar nicht. Da aber eben dieselbe im §F. 59 für diejenigen Fälle, für welche sich dort keine eigenen Vorschriften finden, auf den herrschenden Gerichtsgebrauch verweist, da ferner nach Lahner a. a. O. F. 968 Adhäsionen auch nach der Nürnberger Reformation ulässig sind, so unterliegt deren Statthaftigkeit Hei den Handelsgerichten keinem Anstande. (Das allegirte Erkenntniß 2. Instanz.) VII. Der §. 13 der Nürnberger Handelsgerichtsordnung hat bestimmt, daß, wer bei dem Handelsgerichte Hülfe sucht, auch den Bestimmungen dieser Gerichtsordnung, selbst wenn dieselben vom gemeinen Rechte abweichen, sich unterwirft. Dieselbe Handelsgerichtsordnung legt aber im §s. 33 den Handelsbüchern, wenn sie den übrigen gesetzlichen Anforderungen entsprechen, nur die Kraft halben Beweises bei, vor den Handelzsgerichten Nürnbergs machen deshalb die Handelsbücher unter allen Umständen nur halben Beweis, wenn auch die Gesetze des Ortes, wo dieselben geführt worden, und unter denen der Beweisführer für seine Person steht, denselben eine weiter gehende Beweiskraft beilegen, wie dieses z. B. das allgemeine Preuß. Landrecht Thl. II Titel 8 §. 569 gethan hat. VIII. Nach der Handelsgerichtsordnung §. 33 Nr. 11 sind Handlungseigenthümer, welche die Besorgun der sämmtlichen Geschäfte einem Direktor oder Faktor übertragen haben, in der Regel zur Leistung 294 Rechtsanwendung der Handelsgerichte zu Nuͤrnberg. des s. g. Bucheides weder verpflichtet noch berechtigt, sondern es tritt der Faktor an ihre Stelle. Ist dagegen auf irgend einen anderen als den Bucheid für den Inhaber einer Handlung erkannt, und es hat diese Handlung mehrere Inhaber, so müssen sie in der Regel sämmtlich den zuerkannten Eid leisten. Wenn es auch bei Streitgenossen, da, wo deren Zahl groß ist, und keine Gegengründe vorwalten, ausnahmsweise im Interesse der Heiligkeit des Eides gestattet wird, daß einige Genossen für ssch und im Auftrage der Uebrigen den Eid leisten (Seuffert Kommentar z. GO. B. III S. 283), so werden doch schon an sich der Mitglieder einer Handlungsgesellschaft nur äußerst selten so viele sein, vaß durch die Eidesleistung von ihnen Allen der Würde des Eides ein Eintrag geschehen könnte. Abgesehen aber hievon, so sind die Mitglieder einer Händlungsgeseulschaf nicht blos als eigentliche Streitgenossen zu betrachten, sie erscheinen vielmehr faktisch und rechtlich nur als eine Person, deren Rechte und Verbindlichkeiten nicht getrennt werden können. Eigentliche Streitgenossen treten erst durch den einzelnen Proges in ein gegenseitiges Verhältniß, welches früher zwischen ihnen nicht bestanden hat, und das mit der Beendigung dieses Rechtsstreites auch wieder erlischt. In dieser Lage befinden sich die Genossen einer Handlungsgesellschaft nicht, ihr gegenseitiges Verhältniß ist ein dauerndes, von dem Beginne wie von dem Ausgange eines einzelnen Rechtsstreites unabhängiges. Grkenntniß des Handelsappellationsgerichtes in dieser Sache v. 26. September 1850. S. auch Seuffert's Kommentar Bd. L S. 154 und 155 Note. S6. 296 Kechtsanwendung der Handelsgerichte in Nürnberg. müsse, und erst, wenn dessen Vermögen unzureichend wäre, die subsidiäre Haftungsverbindlichkeit des Nümrnberger Gastwirthes eintreten konnte. Dieser Einwand fand jedoch keine Beachtung, weil, abgesehen davon, daß die Vorsteher des Handelsstandes durch die gedachte Veröffentlichung keineswegs ein Gesetz oder eine Verordnung zu erlassen beabsichtigten, sondern nur die Erklärung der Gastwirthe zum geeigneten Bemessen für die Mitglieder des Handelsstandes, eben denselben zur Kenntniß bringen wollten, so war überdieß bei jener Erklärung der Gastwirthe nach dem id quod actum est vorauszusetzen, daß der Nürnberger Gastwirth nicht durch einen anderen, sondern gerade durch denselben Fuhrmann, auf welchen der Frachtbrief lautete, die Güter befördern ließ. Hat dagegen der Gastwirth ohne Wissen und Willen des Versenders das Gut einem anderen Fuhrmann übergeben, als ihm durch den Frachtbrief vorgeschrieben war, dann ist für den aus solcher Widerrechtlichkeit entstandenen Schaden der Gastwirth zuvörderst haftbar. — Mittheilungen aus der Praris. 1. Werden im Wege der Restitutlon neue Bewelsmittel beigebracht, so können dam lder auch solche Gegenbeweismittel, welche für den Reprobanten kelne Nova find, benützt werden. Gegen den Kommentar über die GO. Bd. 4 S. 168. In den Motiven einer oberstrichterlichen Entscheidung wurde hierüber geäußert: Der direkte Gegenbeweis ist blos als Vertheidigung gegen den auf- Bewelsführung mittelst Restltution. Gegenbeweis. 297 gestellten Hauptbeweis und die darin gebrauchten Mittel zu würdigen 1); die Befugniß dazu ist von jeder Beweisführung untrennbar. Wird der zuerst geführte Beweis später durch neue Behelfe verstärkt, so kann der Gegner des von der Wiedereinsetzung Gebrauch machenden Beweisführers erst nun ein Bedürfniß wahrnehmen, auch alte ihm schon früher bekannte Beweismittel zu Hülfe zu nehmen und entgegenzustellen. Sein früherer Verzicht durch Nichtgebrauch war ein blos bedingter, insofern es bei der Summe der anfangs gegen ihn gebrauchten Hauptbeweismittel verbleiben würde. Fällt diese Bedingung weg, so kann ihm auch jener Verzicht nicht mehr entgegengehalten werden. Jede Zulassung eines Beweisführers zum Gebrauche neuer Beweismittel nach abgelaufener Beweisfrist durch Restitution eröffnet daher von Rechtswegen seinem Gegner die Befugniß, sich über denselben Punkt im Wege des Gegenbeweises dawider aller ihm zu Gebote stehenden Beweismittel, mögen sie neu aufgefunden oder ihm früher schon bekannt gewesen sein, zu bedienen 2). OAGE. vom 17. Juni 1851. Nr. 12971. 1) Die Bestlmmung des an einen gegebenen Termin gebundenen Gegenbewelses ist nicht, alle dem Reprobanten zu Gebote stehenden Behelfe vor dem Richter auszuschütten, sondern nur hinrelchende Mittel aufzubringen, um dle nachtheilige Wirkung der vom Probanten auf den Kampfplatz gebrachten Beweismittel abzuwenden. Hat fich etwa der Beweisführer nebst einer unerheblichen Urkunde nur der Eldeszuschlebung bedient, so kann der Probat durch Annabme und Ablelstung des Eldes der Sache ein Ende machen, und fleht sich nicht veranlaßt, die zwei klassischen Zeugen, welche er zur Wlderlegung der gegnerischen Behaupkung beibringen könnte, zur Gewissensvertretung zu benützen. 2) Aus gleichem Grunde muß gegen eine im Restltu- 298 MNegrtfßnahme aus rerfährtem Wechsel. 2. Regreßnahmeaus verjährtem Wechsel mit „Werth in Rechnung“. Der Inhaber zweier verjährter unbezahlker Tratten der bezeichneten Art erhob im gewöhnlschen Verfahren die Regreßklage gegen den Aussteller, ohne zur Begrundung derselben etwas Anderes geltend zu machen, aks die vom Beklagten durch die Ausstellung ubernommene Verbindlichkeit, dem Remittenten den Wechselbetrag zu verschaffen. Die erhobene Klage wurde angebrachtermaßen abgewiesen. Gründe: „Von dem unbestrittenen Umstande ausgegangen, daß die zwei eingeklagten Wechsel als solche längst verjährt sind, und daß der Kläger nur als Cessionar jene Rechte, die seinem Cedenten, dem durch Indossament in die Rechte des Remittenten getretenen Arnstein zustanden, stellt sich das streitige Verhältniß auf die einfachste Weise dar. A der Trassant (nun Beklagter) ertheilte dem Trassaten B den Auftrag, für ihn an C (den Remittenten) 1200 fl. zu bezahlen und ihm solche in Rechnung zu stelken. Der uxitere Beisatze 3,Werth' in Rechnung“ statt „Werth erhalten“ deutet an, daß A dadurch keineswegs zugestehen wollte, dem C jene 1200 fl. schuldig zu sein, sondern daß er ihm diese Summe nur einstweilen zuzuwenden beabsichtigte, mit dem Vorbehalke, sich später erst mit ihm hieruber zu berechnen, d. h. durch Vergleichung der belberseitigen Guthabungen zu ermitteln, wer der Gläubiger und wer der Schuldner des Andern sei. Jene Formul rung paßt daher gleich gut auf die Voraussetzung, daß A dem C vie angewiesene Summe als Vorschuß treditiren, als daß er ihm damit eine ältlonswege zuceelassene. Arxrellatien voch- die Arhasion zugelassen werden. Regreßnahme aus verjährtem Wechsel. 299 tere Schuld beimzahlen wollte. C selbst, der den Wechsel an D girirte, hätte damit gegen A nie eine Forderung beweisen können. Vermöge eben dieses Indossamenks ließ sich nun C, da der Wechsel auf Ordre gestellt d. h. ihm die Uebertragung an Dritte bewilligt war, die bezogene Summe von D bezahlen oder sonst zu gut rechnen, und überließ dafür diesem das Recht, sie bei B zu erheben. Letzterer zahlte jedoch nicht, somit blieb das von A ertheilte Mandat unerfüllt, und alles kehrte auf den ursprünglichen Zustand zurück. Eben jene Summe verlangt nun D durch seinen Cessionar R, weil er sie von dem Bezogenen nicht erlangen gemte, von A, dem Trassanten, ersetzt, statt sich an C, seinen Giranten, unmittelbar zu halten. Der Umstand, daß die beiden Wechsel verfährt sind, äußert seine Wirkung nicht blos auf das Verfahren, den Wechselprozeß und die hierin zu Gebot stehenden Hülfsvollstreckungsmittel, die Wechselstrenge mit der persönlichen Haft, sondern vielmehr darüber hinaus noch in dem Punkte, daß die Wechselverbindlichkeit, alle eigenthümlichen Folgen und Wirkungen, welche die Gesetze dem Wechsel selbst unter den daran betheiligten Personen beigelegt haben, alle Rechtsvermuthungen, die sie daran knüpfen, erloschen sind. Es ist daher eine ganz irrige Aufstellung des Klägers, wenn er behauptet: ihm stünden alle Rechte zu, welche (rer Indossatar) D vor der Verjährung der Wechsel gegen A hätte geltend machen können, — nur müsse er sie im ordentlichen Prozesse vor den ordentlichen Gerichten verfolaen; an der Haftung des Trassanten A sei aber keine Aenderung eingekreten. Allerdings ist bei einem" verjährten. Wechsei auf die Bedeutung der Ausdrücke, die in wechselmäßigen Urkunden vorkommeiv“ insdfern Rücksicht zu nehmen, daß sse in jenem Verständnisse aufzufassen sind, welches der 300 Regreßnahme aus verjährtem Wechsel. daraus erkennbaren Absicht der Betheiligten am besten entspricht. Allein die strenge Folge der bloßen Unterschrift nach Art eines Kiteralkontrakts und die ausgedehnten Wirkungen, welche der Haftung nach Wechselrecht zukommen, bestehen nicht mehr. Alle dabei in. Mitte liegenden Verträge sind nur nach den Regeln des gemeinen Rechts von der Schuldverschreibung, dem Mandate, der Bürgschaft, der Cession und Assignation u. dgl. m. zu beurtheilen. Wird dieser Sah festgehalten, so ergiebt sich daraus ganz einfach die Lösung der Frage, welche Rechte vem Kläger aus den ihm cedirten Wechseln gegen den Aussteller zustehen: a) Die Wechsel sind, wie oben bemerkt, keine Schuldbekenntnisse, sie enthalten kein Bekenntniß der empfangenen Valuta; die replicando nachgetragene Behauptung, A (der Trassant) sei dem C (dem Remittenten) die 1200 fl. wirklich schuldig gewesen, ist in Ermangelung eines daraus ersichtlichen Grundes der Schuld zu allgemein, um berücksichtiget zu werden. Als Schuld-oder Haftscheine können sie daher nicht eingeklagt werden; die condictio mutui ist in der Klage weder begriffen noch entwickelt. .-.- · b) Kläger macht aushülfsweise den Gesichtspunkt des Mandates geltend; allein A hatte nur dem B (dem Trassaten) ein Mandat, an C zu zahlen, gegeben; dieses blieb aber unerfüllt. Eben dieses Mandat gab aber Dritten, insbesondere (dem Indossatar) D noch kein Recht, zu interveniren und durch Leistung jener aufgetragenen Zahlung ein dem nützliches Geschäft zu führen. Die Nützlichkeit jenes Geschäftes, welche allein die artio negot. gest. begründen könnte, hinge von dem Umstande ab, daß A die Summe dem C wirklich schuldig war, was aber dem obigen zufolge gar nicht dargelegt ist. - Regreßnahme aus verlährtem Wechsel. 301 ) Die dritte Wendung, welche der Klage gegeben wird, ist die der Bürgschaft, womit auch das mandatum gualificatum nach den Anmerkungen zum bayer. LR. III. 9 8. 1 Nr. 5 lit. c. völlig zusammenfällt. A soll sich dafür gegen jede Ordre, jeden Nachmann des C verbürgt haben, daß ihm jene Summe bei B bezahlt werde; deshalb soll eine actio ex stipulatu gegen ihn stattfinden. Diese Auffassung ist zwar dem Wesen des gezogenen Wechsels und den präsumtiven Absichten des Trassanten A am angemessensten; allein sie greift nicht durch, um jene Interzession als eine nach dem gewöhnlichen bürgerlichen Rechte halt, bare darzustellen. dnpdn solche war ihrer Natur nach beschränkt auf die Dauer der wechselmäßigen Verbinwlichkeit und bedingt durch die Einhaltung der Fristen, um die Verjährung des Wechsels aufzuhalten. .. .. .. . (Allerdings übernimmt der Trassant Garantie dafür, daß dem Remittenten, beziehungsweise dessen Rechtsnachfolgern die im Wechsel ausgedrückte Summe wirklich verschafft werde; aber Voraussetzung dieser Haftung ist, daß nicht verabsäumt werde, was nach Wechselrecht den Inhabern, insbesondere auch in Betreff der Geltendmachungszeit obliegt) .. Die Haftung als Interzedent oder auf dem Grunde des mandatum qualisieatum fällt daher mit der wechselmäßigen Verbindlichkeit zusammen, von der sie nur ein eigenthümlicher Ausfluß ist, und muß auch mit dieser erlöschen. Dazu kömmt noch, daß aus dem Wechsel gar nicht hervorgeht, ob D wirklich für den Wechsel eine Zahlung an C geleistet habe, was doch unerläßlich wäre, um den A als Bürgen angreifen zu können, indem auch das Giro des C nur den Werth „in Rechnung“ vorträgt. Diiese Erwägungen lassen es ungewiß, ob A dem C etwas schuldig war, ob D dem C für den Angebliche Difsamatlon. Betr. Verpflichtung elnes Dritten. 303 v..Heeeat auch der Magistrat L. im Prozesse mit dem Lebzelter H. das Aerar für baupflichtig erklärt,, so liegt voch in dleser ledlglich vefensionellen Behauptung keine Berühmung, daß der Magistrat diesfalls ein Klagerecht gegen den k. Fiskus habe. Der Magistrat bestreitet. selne Baupflicht, behauptet die Baupflicht des Aerars. Ist dieses richtig, so hat H. (der Kläger im Vorprozesse) kein Klagerecht gegen den Magistrat, sondern gegen den Fiskus, ohne daß deswegen der Maglstrat ein Zwangsrecht hat, zu fordern, daß der Fiskus eine Baulast übernehme" welche det Magistrat nicht in Folge eines ihm zustehenden Klagerechtes für sich beansprucht, sondern bezüglich dessen er nur den H. für berechtigt prävizirt, vieselbe vom. Fiskus zu beanspruchen. — Hat der Magistrat,, dem H. als Verklagter gegenüberstehend, die Adzitatlon des Fiskus als baupflichtigen Subjektes beantragt, so liegt in diesem Bestreken des Magistrates, der Rolle als Verklagter dem H. gegenüber enthoben zu werden, ebensowenig eine Behauptung, daß der k. Fiskus gegen den Maglstrat eine Verpflichtung habe, sondern immer nur das zur Diffamation, also auch zur Provokatlon nicht genügende Assert, H. habe Baulast-Ansprüche gegen des k. Aerar.... Daß eine zur Provokatlonsklage genügende Diffamation stattfand, muß bereits in der Klage behauptet sein, kann aber nicht erst in Folge eines beweisauflegenden Erkenntnisses nachträglich erwiesen werden, indem sonst Provokat gegen die, die Diffamation angeblich begründenden Thatsachen sich genüglich gar nicht zu vertheidigen vermöchte. Immerhin muß es aber dem k. Fiskus freistehen, die angebliche Berühmung des Magistrates, für welche der Ausgang des zwischen H. und dem Magistrat schwebenden Streikes nach Umständen präjudiziell sein mag, anders und besser, als in der Klage geschehen, zu 304 (ocalio conduetio opetarum vel operis, fundiren. Nach GO. Kap. 4 F. 7 war der Verklagte auf die mangelhaft stbstamite Provokationsklage, so wie sie angebracht, sich einzulassen nicht verbunden O### vom 3. Januar 1851 (Fiskus g. Magistrat Laufen. Nr. 59712/86). 4. Locatlo conductio operarum vel operis. Der in den Blättern Band XI S. 17 ausgesprochenen Rechtsansicht, daß die Uebernahme eines Transportes von Personen oder Sachen als eine locatio operis, nicht operarum, zu betrachten sei, entsprechend, wurde dem aus Fr. 19 §.9 und 10 dann Fr. 38 pr.: locati conducti (19, 2) für die locatio conductio opernrum entnommenen Rechtssatze, daß der Miether zur Bezahlung des versprochenen Lohnes auch dann verpflichtet ist, wenn er sich die gemietheten Dienste nicht leisten läßt, in einem Vertragsverhältnisse keine Anwendung gegeben, nach welchem von dem Vermiether eine gewisse Anzahl Bäume aus einem Walde an das Ufer eines Flusses gebracht werden sollten, weil hier nicht reine Dienstesverrichtungen Vertragsgegenstand waren, sondern mit diesen Verrichtungen auch Kosten verbunden gewesen sein würden. Es wurde daher nur eine Klage auf Ersatz des wirklich zugegangenen Schadens gestattet. DAGE. vom 23. Januar 1851. RNr. 16331/¼ Gnome. Ein Frevler heißt, wer fest an seinem Elde hält; Ist das nicht offenbar dle umgekehrte Weltt NRedalteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm *—# 1. #n#gt. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 20. Samstag, den 27. Septbe. 1851. Wird zur Ersihung elner servitus discontinna nach Salzburgischem Vartikularrechte die unvordenkliche Beit erfordert? Der Salzburgische orahh und Rechtslehrer Christophorus Bluemblacher bemerkt in seinem zu Salzburg im Jahre 1661 erschienenen Tractatus de jure emphyteutico, vitalitio et juro precarine ete., questio XI §S. 8 pag. 126 — 127: „Sed objicies, servitus nulla, nec discontinun quidem praescriptionem immemorialem „requirit, ergo superflun est qunestio, an contra enm restitutio competat? Respondee in theo-„rla quidem hanc sententiam firmis subnixam „esse rationibus et fundamentis, prout videre west apud Dlutth. Wesemb. in paratl. ff. de „servit. u. 5. deducentem, distinctionem servi-„tutum in continuas et discontinuns juri haud „esse conformem, sed ut ipsemet Wesemb. „ibidem testatur, contrarium jam est in foro „receptum, duemadmodum idipsum etiam „upud inclytum Consilium Aulicum „Salisburgense, nec non teste Mynsing. „Cent. 4 obs. 53 in Camera Imperioli Spi-„rensi receptum est.“ Diese Stelle hat Zauner im zweiten An-XI. 306 Erflhung. Servit discont. hange zu B. III seines „Auszuges der wichtigsten hochfürstl. Salzburgischen Landesgesetze, Salzb. 1790,“ Ziff. V S. 234 — 235 unter der Ueberschrift extrahirt: „Zur Verjährung einer sogenannten serritu-„tis discontinune wird eine unvordenkliche „Zeit erfordert,“ und gestützt auf diese Zeugnisse führen nunmehr v. Weber, Darstellung der sämmtl. Prov.= und Stat.=Rechte des Königr. Bayern, B. V S. 145 F. 91, und Gengler, Quellengeschichte und Syst. des im Königr. Bayern 2c geltenden Privatrechtes, §. 14 S. 109 den soeben vorgetragenen Satz als einen zu dem Salzburgischen Partikularrechte gehörigen Rechtssatz auf. Mit Unrecht. Denn abgesehen davon, daß sich eine Continuität dieses angeblichen Gewohnheitsrechtes bis herab auf unsere Zeit nicht erweisen läßt, findet hier Anwendung, was v. Savigny in seinem Systeme des heutigen, Röm. Rechts B. IV. S. 501 — 505 mit folgenden Worten bemerkt: « „Selbst das kann nicht zugegeben werden, „daß diese unrichtige Lehre *) wenigstens in „den Ländern, deren höchste Gerichte sie be-„folgt haben, die Natur eines partikulären „Gewohnheitsrechts angenommen habe. Denn „die Gerichte haben jene Lehre keineswegs „als ein Stück des besonderen Landesrechts „zur Anwendung gebracht, sondern lediglich „als ein Stück des Römischen Rechts, in-*) Nämlich die von älteren Rechtslehrern vertheirigte, in neuerer Zeit aber vollständlg widerlegte Lehre, wornach bei Servitutes discontinuse nur die Immemorlalverjährung Platz greifen könnte. Vgl. hler##-ber v. Savigny a. a. O. S. 108 flg., Seuffert, pralt. Pand. R. 2. Aufl. B. 1 F. 185 Note 2 S. 237, Ebegerichtliche Kompetenz. Mandatum de reverlendo. 307 „dem sie sich auf Stellen der Digesten und „auf die Autorität gemeinrechtlicher Schrift-Osteller gegründet haben. Auch ist hier kei-„neswegs ein Fall vorhanden, worin für ein „wahrhaft empfundenes praktisches Bedürfni „blos zum Schein eine Rechtfertigung au „dem Röm. Recht gesucht worden wäre, da „gerade für das praktische Bedürfniß vurch „jede bestimmte Verjährungszeit weit besser „gesorgt wird, als durch die unvordenkliche. „Zeit. Es ist also hier vielmehr ein solcher „Fall vorhanden, worin selbst jene Gerichte, „wenn sie sich von dem bisher gehegten. „theoretischen Irrthum überzeugen, denselben „aufzugeben und den entgegengesetzten Grund=„Fe dur i die Zukunft anzuwenden hoben. 8. 2 . - Chegerichtliche Kompetenz. Mandatum de revertendo. (Preußisches Reckt. J Vergleiche Blätter für — Bd. VII S. 87 und Bo. IX S. 296. Es ist schon sfters verschiedenartig darüber erkannt worden, ob nach allgemeinem Preuß. Landrechte der Ehe= oder der persönliche Richter befugt sei, den anderen eigenmächtig sich absondernden Ehes gatten zur Rückkehr anzuhalten, da in dem hier einschlagenden §. 685 Thl. 11 Tit. 1 des allg. Preuß. Landrechtes eine nähere Bezeichnung hierüber mangelt. Es dürfte ebendeshalb eine wiederholte Erörterung dieser Frage vom praktischen Standpunkte. aus nicht überflüssig sein. 808 Etegerlchillche Kompetenz. M#ndatum de rerertend. Die Ansicht, daß das fragliche mandatum de revertende zum Eherichter ressortire, stützt sich hauptsächlich darauf, daß die Nichtbefolgung desselben die Ehetrennung nach sich ziehe, sohin für die Ehescheidungsklage präparatorisch erscheine und deshalb jene Einschreitung von dem in der Hauptsache kompetenten Ehegerichte auszugehen habe. Abgesehen jedoch von dem hiegegen bereits von dem kgl. Appellations-Rath Hrn. Dr. Gett in seinen praktischen Erörterungen aus dem gesammten Gebiete der Rechtswissenschaft Nr. XIII S. 152 erhobenen Bedenken, dürfte die andere Meinung, nach welcher der persönliche Richter für kompetent zur Erlassung eines mandatum de revertendo erachtet wird, aus nachstehenden Gründen für die richtigere zu halten seint !*ê*-.“5 1) Ist aus anderen Gesetzesstellen zu entnehmen, daß dergleichen präparatorische Verfügungen der ordentliche persönliche Richter der Eheleute zu erlassen hat. . §.688ufld§.209;-712,713und714-Thl. llTit.Ideö-allg.7Preuß.Landrechts. 2) Spricht hiefür ganz ausdrücklich die allg. Preuß. Gerichts-Ordnung: Thl. 1 Tit. 40 S. 20. welche älter als das revidirte preußische Landrecht ist, und deshalb demselben in allen prozessualischen Fragen zur Grundlage und im Zweifel zur Erläuterung dient. Nach derselben steht die erste Einleitung im Ehescheidungs-Prozesse, die werkthätige Pflege der Sühne, die Erforschung des Grundes der entstandenen Mißhelligkeiten, die Pflicht für deren Beseitigung durch zweckmäßige Vorstellungen und Ermahnungen, allenfalls auch durch Anwendung des obrigkeitlichen Amtes, dem ordentklichen persönlichen Nichter zu. Ehegerichtliche Kompetenz. Mandalam de revertend, 309 6. 22 und §. 29 1. e. Die ausdrückliche Bezugnahme des § 29 der Preuß. Gerichts-Ordnung auf §F. 675, 685, 709, 712. 711 Thl. II Tit. 1 des allg. Preuß. Landrechtes läßt ohnzweiselhaft erkennen, daß wegen Verdachtes eines Ehebruches, wegen böslicher Verlassung, wegen unordentlicher Lebensart, wegen Versagung des Unterhaltes und überhaupt in allen Fällen, wo die Scheidung gesucht wird, der ordentliche persönliche Richter bemüht sein muß, das gute Vernehmen unter den in Zwietracht gerathenen Eheleuten wieder herzustellen und die Ursachen der entstandenen Mißhelligkeiten aus dem Wege zu räumen, also auch alle erforderliche für die Anstellung der Ehescheidungsklage präparatorischen Verfügungen zu erlassen. 3) Wo es sich um einen Befehl zur Rückkehr gegen die ohne rechtmäßigen Grund entfernte Ehegattin handelt, steht die Trennung der eingegangenen Ehe selbst noch nicht in Frage, denn es kann ja der Ehegatte der richterlichen Aufforderung Folge leisten, und andernfalls erlangt der andere Theil durch die bloße Entfernung des einen Ehegatten noch keinen Scheidungsgrund, erst die Nichtparition des Entsfernten gibt ihm ein Recht, auf Ehescheidung zu klagen. Da nun aber das Ehegericht nur allein ermächtigt ist, Klagen über den Rechtsbestand oder die Trennung einer schon bestehenden Ehe zu entscheiden, VO. vom 22. Juli 1806 Rg.-Bl. 1806 S. 285. „ „ 28. Juli 1818 Gesetz-Bl. 1818 S. 474. VO. vom 12. Dezember 1822 Reg.-Bl. 1822 S. 1313. , SeuffervöKommentaerJS.105. 310 Etrafrichil. Untersuchungen gegen Konskriptlonspfllchilge. Prozeß-Novelle vom 17. November 1837, so erscheint zur Erlassung des mandatum de revertendo nicht das Ehegericht, sondern nur der ordentliche persönliche Richter kompetent. In der Ehescheidungssache II. gegen II. wurde daher vom kal. Appellations-Gerichte von Oberfranken durch Erkenntniß vom 18. Juni 1850 sowle durch Erkenntniß des k. Oberappellations-Gerichtes vom 6. Dezember 1850 Neg.-Nr. 81 3/, die sosortige Ehètrennung auf den Grund eines vom persönlichen Richter erlassenen, von der Ehesrau aber nicht befolgten mandatum de revertendo unter Verwerfung der desfalls wegen vermeintlicher Inkompetenz des persönlichen Richters opponirten Einrede der verfrühten Ehescheidungsklage * Frieß. Strafrechtliche Untersuchungen gegen Konstkriptionspfllchtige. · , Unter Aufhebung einer früheren diesen Gegenstand betreffenden Entschließung vom 21. Dezember 1834 (Döllingers VOS. Bd. 10 Th. 1 S. 143) wurde vom Justizministerium im Hinblick auf das Gesetz vom 23. Mai 1816, die bei der Militäraushebung im Untersuchungsprozesse, im Verhaft oder in Zwangsarbeitshäusern befindlichen Konfkribirten betr., am 9. Juni 1851 verordnet: I) Wenn sich ein im Alter der Konfskriptionspflichtigkeit oder in den ersten zwei Jahren der Militärpflichtigkeit (§§. 5 —7 Abs. 1 des Heerergänzungsarsebes vom 15. August 1838) stehender Jünging wegen Verbrechens oder wegen ir gend'eines Vergehens in Untersuchung befindet, so haben die Untersuchungsgerichte der heimathlichen Konskrip= Wirksamkelt außeramtlicher Flratlonsrerträge. 311 tionsbehörde des Prozessirten von der Untersuchung und von dem Ausgange derselben Nachricht zu geben, damit von der genannten Behörde die geeignete Vormerkung bezüglich der Aushebung gemacht werden könne. II) Gleiche Nachrichterkheilung an die Konskriptionsbehörde hat zu geschehen: 1) wenn sich einer der unter Ziff. 1 bezeichneten Jünglinge wegen Verbrechens oder wegen irgend eines Vergehens in Strafhaft befindet, 2) wenn ein in das Alter der Konfkriptions, pflichtlgkeit noch nicht eingetretener Jüngling wegen Verbrechens oder wegen eines der im §. 4 des Heerergänzungsgeseßes vom 15. August 1828 genannten Vergehen verurtheilt wurde. III) Bel der Nachrichtertheilung von dem Ausgange der Untersuchung (Ziff. 1), sowie in den unter Ziff. 2 bezeichneten Fällen ist der Konfkriptions-=behörde zugleich eine beglaubigte Abschrift des betreffenden Beschlusses oder Erkenntnisses mitzutheilen. — Mlittheilungen aus der Praris. J. Wirksamktit außeramtlicher Flratlonsrerträge 1). Von einer Klage aus einem außeramtlichen Firationsvertrage war der Verklagte in erster In-1) Sewohl diesen als die oben S. 23—29 abgedruckten, und die nachfolgend mit Sp. bezelchneten Bei- 312 Wirksamkelt auferamtlicher Flratlonsverträge. stanz wegen Mangels der Protokollirung bei der Distriktspolizeibehörde entbunden worden. Das Gericht zweiter Instanz verurtheilte den Beklagten zur Erfüllung des Vertrages. Gründe: „Richter Imne stützt seinen Ausspruch einzig und allein auf den Umstand, daß der der Klage abschriftlich angelegte Firationsvertrag vom 9. Oktober v. Is., welcher das Klagsfundament bildet, nicht unter Leitung der Distrikts-Poligeibehörde protokollirt ist, was gemäß §. 6 der Vollzugs-Instruktion vom 17. Juni 1848 zum Ablösungsgesetz vom 4. Juni 1818 #ur Rechtsgültigkeit, beziehungsweise zur klagbaren Verfolgung desselben unerläßlich sei, — allein mit Unrecht. — Das allegirte Gesetz, wie die Instruktion, gestatten den Betheiligten ausdrücklich die gebotene Firirung aller unsländigen Gefälle und Zehenten, im Wege des freiwilligen Uebereinkommens, und der #§ 8 Absch. II des Gesetzes bestimmt noch besonders, daß alle bereits rechtsgiltig bestehenden oder vor der amtlichen Behandlung zu Stande kommenden Firationen oder Umwandlungen von Grundgefällen in Kraft bleiben sollen, und nach F. 3 der Instruktion sind selbe von den k. Behörden ohne erheblichen Grund nicht zu beanstanden, wenn nur zur Genüge erhellt, daß selbe beiderseits mit freiem Willen und gutem Vorbedacht stattgefunden haben. Dieses vorausgesetzt, so kann dem §. 6 der Instruktion unmöglich der vom Erstrichter unterbreitete Sinn beigelegt werden, da ein solcher Widerspruch in einer und derselben Verordnung und mit dem Gesetze selbst, als möglich nicht gedacht werden darf. träge verdanken wir der Güte des Hrn. Unlversitätssonrikus, Rath Dr.-Spengel. Wirksamlelt außeramtlicher Flratlonsverträge. 313 Wenn daher auch ofterwähnter §F. 6 der Instruktion bestimmt, daß sämmtliche zu Stande gekommene Firirungen zur Bestätigung ihrer Rechtsgiltigkeit unter Leitung der Distrikts-Polizeibehörde zu protokolliren seien, und hierbei auf §. 35 des Gesetzes Bezug nimmt, so wollte und konnte damit nichts anders gesagt werden, als daß die über das Ablösungsgeschäft, — gleichviel ob mit oder ohne amtliche Behandlung- zu Stande gebracht, — auszustellenden Firations= und Ablösungs-Urkunden unter Mitwirkung der gesetzlich damit betrauten Polizeibehörden ausgefertigt werden sollen, — nimmermehr aber, daß selbes ohne dieselbe keine gesetzlichbe Kraft haben soll. Eine solche, den allgemeinen Civilgesetzen wie dem Spezialgesetze über Ablösungen und Firationen geradezu wibersprechende Bestimmung könnte auch auf dem Verordnungswege gar nicht getroffen werden, in keinem Falle würde dieselbe dem Gerichte als bindende Norm dienen müssen?). Diesem nach ergibt sich, daß der fragliche Vertrag vom 9. Oktober v. Is. ungeachtet, dessen im § 6 der Instruktion angeordneter Protokollirung bisher noch nicht bewirkt wurde, doch auf dem Rechtswege zur Geltung gebracht werden könne, :)) Vgl. dagegen eln Erk. des A. für Oberbayern vom 5. März 1850 (Nlegerisches Beneftzlum gegen Joseph Schmld von Hausen, wegen Vertragserfüllung), in dessen Motlven gesagt wurde: Der Art. 19 des Gesetzes Abs. 3 glbt das Nähere über dle Grundzüge des amtlichen Verfahrens elner zu erlassenden Instruktion anhelm, und dlese macht sohin elnen integrirenden Theil des Gesetzes aus, indem sie dem Richter die Anleltung glbt, wlt das Gesetz gehandhabt und zur Anwendung gebracht werden soll. Vgl. den Eingang. 314 Wiiksamktit außeramtlicher Firationsverträge. und daß wegen dieses Mangels allein die Klage icht abgewiesen werden dürfte. In der Erwägung nun, daß die Klage lediglich die Aufrechthaltung, beziehungsweise die Erfüllung der Uebereinkunft vom 9. Oktober v. Iß. bezweckt, sohin die Entscheidung des Erstrichters auf der Schlußfolgerung beruht, welche sich aus der Beurtheilung des zur Begründung der Sachbitte Vorgebrachten in Bezug auf diese ergab, war gemäß lenarbeschluß des obersten Gerichtshofes vom 10. Dezember 1842 auf die Hauptsache selbst einzugehen. 6 Die Klagsbeilage ist eine Privat-AUrkunde, welche so beschaffen ist, daß durch sie der Streit ohne anderen Beweis gehoben werden kann und iuß, da Beklagter in seiner ersten Antwort dieselbe ausdrücklich weder rekognoszirt noch diffitirt noch sich ein oder anderes bis zur Produktion oder Einsicht des Originales vorbehalten hat, als von ihm rekognoszirt erachtet werden. «-God.jud.cnp.Xl§.7Nk.1ct2. Diese Urkunde wurde auch vom Beklagten unterschrieben, macht sohin gemäß Cod. jud. l. c. §. 3 gegen ihn vollen Beweis, mit anderen Worten, es ist als erwiesen anzunehmen, daß er den Verkrag so und nicht anders eingegangen habe, als in der Urkunde enthalten ist. 1850 (Graf Berchem gegen Oschwendner). Wirksamkeit außeramtlicher Flratlonsverträge. 315 Auf die in vorstehendem Eekenntknisse entschiedene Zweifelsfrage bezieht sich auch eine aus dem Ministerium des Innern am 20. Dez. 1850 an die Regierung von Oberbayern in Erledigung eines speziellen Falles ergangene Entschließung, folgenden Inhaltes: „Die Bestimmung des Art. 8 Abs. 2 des Grundlasten-Ablösungsgesetzes, wonach „alle bereits „rechtsgiltig bestehenden oder vor der amtlichen Be-„handlung zu Stande kommenden Firationen oder „Umwandlungen von Frohnen und Grundgefällen „in Kraft bleiben“, muß als die für die Beurtheilung außeramtlich abgeschlossener Firations = Verträge maßgebende und leitende betrachtet werden, weil sie mit Bestimmtheit den Standpunkt bezeichnet, welchen die Firationsbehörden gegenüber den Parteien zu behaupten haben. Aaus den einschlägigen Landtagsverhandlungen (Verhandl. der Kammer der Abgeordneten vom J. 1848 Beil. Bd. I S. 271; Beil. Bd. II S. 71 und 158; Verhdl. Bd. IV S. 272; dann Verhdl. der Kammer der Reichsräthe Beil. Bd. III S. 26) geht unzweifelhaft die Absicht des Gesetzes hervor, dem freiwilligen Uebereinkommen zwischen den Betheiligten den freiesten Spielraum zu lassen. Durch die S§. 3 und 6 der Instruktion vom 17. Juni 1818 konnte und wollte eine diesen gesetzlich festgestellten Grundsatz überschreitende Ausdehnung der Befugnisse der Firations-Behörden nicht bestimmt werden, und ebensowenig war hiermit eine Abänderung der binsichtlich der gerichtlichen Verbriefung bestehenden Vorschriften beabsichtigt. Die Firationsbehörden sind aber jedenfalls befugt, zu untersuchen, ob bereits außeramtlich abgeschlossene Verträge bestehen, ob sonach die Bekheiligten der in Art. 7, 8 und 19 des Gesetzes aus gesprochenen unbedingten Verpflichtung zur Fira- 316 Wirksamkelt außeramtlicher Flratlonsverträge. tion der Grundlasten entsprochen haben, zu welchem „Behufe sie die Produktion dieser Verträge anordnen können. Hiernach bestimmt sich auch der Umfang der Zuständigkeit dieser Behörden, bezüglich der „Prüfung solcher Verträge. Werden dergleichen außeramtlich firirte Grundgefälle zur Uebernahme an die Ablösungskassa des Staates angemeldet, so wird der Staat als Betheiligter an der Stelle der Ueberweisenden in die Sache gezogen. 9 Für die Finanzbehörden ergibt sich hieraus von selbst das Recht und die Pflicht, zu prüfen, ob dem Staate durch die Uebernahme einzelner Reichnisse kein Nachtheil erwächst, und sie sind daher sowohl zur Untersuchung der materiellen Rechtsgiltigkeit der Verträge, als zur Erwägung aller gegen dieselben etwa sonst obwaltenden Bedenken befugt. Diese Befugniß ergiebt sich nicht nur aus der Natur der Sache, sondern ist in den Art. 7 und 23 des Gesetzes ausdrücklich vorbehalten, laut deren nur „die unter den nachfolgenden (in Absch. „III enthaltenen) Bestimmungen, firirten Grund-„lasten an die Ablösungskassa des Staates über-„wiesen und alle ihrer Natur nach ständigen oder „nach den Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes firirten Grundabgaben von den Pflichtigen „durch Erlegung des 18fachen Betrages abgelöst „werden können.“ Nachdem nun die Ablösungskassa des Staates nicht verpflichtet ist, andere Reichnisse zu übernehmen als solche, welche nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 4. Juni 1818 firirt wurden, für den Vollzug dieses Gesetzes aber eigene Firationsbehörden ufgestellt sind, so ergibt sich von selbst, daß die Finanzbehörden, wenn ihnen die Uebernahme eines Reichnisses zugemuthet wird, vorerst einen Beschluß der zuständigen Firationsbehörden darüber veranlassen kön- Hbandkohn-Flrlrung. Schaͤtzung. Unguͤltlgkelt. 917., nen, ob das fragliche Reichniß unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen fixirt worden ist. Die wirkliche Uebernahme oder die Ablehnung derselben wird sich sodann auf den Beschluß der Firationsbehörde zu gründen haben. 6 Im vorliegenren Falle wurde die Prüfung der von dem Freiherrn von Sch. mit seinen Grund--holden abgeschlossenen Verträge durch den Ueberweisungsantrag des Ersteren veranlaßt, und die Firationsbehörden konnten sich der ihnen von den Finanzbehörden angesonnenen Prüfung jener Verträge aus den angegebenen Gründen nicht erntziehen. Der von den Firationsbehörden zu erlassende Ausspruch kann hiernach nur dahin lauten: entweder daß die vorgelegten Verträge den Bestimmungen des Grundlasten= Ablösungsgesetzes entsprechen oder daß dieses nicht der Fall sei; eine förmliche Annullirung derselben aber kann nicht als statthaft betrachtet werden. Auf demselben Standpunkte hat sich selbstverständlich der Ausspruch der Regierungskammer des Innern zu halten, wenn ein solcher in Gemähheit des Art. 19 des Gesetzes veranlaßt werden würde. 2c 2c." 2. Handlohns-Firirung. Schätzung. Ungültigkelt. Eine zum Zwecke der Handlohnsfirirung vorgenommene Gutsschätzung wurde vom Gerichte zweiter Instanz verworfen. Gründe: „Die Schätzleute haben die im Gesetz gebotenen Schätzungs-Vorschriften nicht eingehalten. Nach Art. 11 Nr. 4 des Ablös. Ges. v. 4. Juni 1848 haben die Schäter nicht nur über ihre Verrichtung ein Protokoll aufzunehmen, und darin die Gründe ihrer Schätzung ausführlich anzugeben, sondern die Schätzung selbst unter Berücksichtigung der Instruk- 318 Handlohnd- Flritung. Schaͤhung. Ungülti tion vom 17. Juni 1848 8. 12 Abs. 3, nach den im Ablös. Ges. §. 9 festgestellten agronomischen. Grundsätzen vorzunehmen uud dabei das Gut in belastetem Zustande zu berücksichtigen. Prüft man aber die fraglichen Schätzungen, so sind diese gesetzlichen Voraussetzungen in nachstehender Weise nicht vorhanden. « , «-Obgleich das Gesetz vom 4. Juni 1848 nach, Art. 11 Nr. 4 nicht ausdrücklich vorschreibt, daß. die Schätzungsresultate vereinzelt zu Protokoll gegeben werden müssen, sondern daß es genügt, wenn über die Verrichtung der Schätzleute ein Protokoll aufgenommen und die Schätzungsresultate in einer tabellarischen Uebersicht zu Protokoll eingelegt werden, so kann dabei doch nicht umgangen werden, daß die Motive, worauf die Schätzung begründet, wird, zu Protokoll gegeben werden mussen. Wenn daher die Schätzer die fraglichen Schätzungsresultate in tabellarischen Uebersichten zu Protokoll eingelegt haben, so kann deshalb die fragliche Schätzung in formeller Hinsicht noch nicht beanstandet werden; dagegen kann aber die vorwürfige Schätzung dennoch nicht zu Recht bestehen, indem dieselbe der erforderlichen Begründung entbehrt; denn die Schätzungsresultate, welche von den Schätzern des Berechtigten und des Verpflichteten übergeben wurden, zeigen nur den Flächeninhalt, die Bonität und den Schätzungspreis der einzelnen Objecte mit dem Beifügen an, daß das Gut im belasteten Zustande abgeschätzt wurde, ohne daß weder in den fraglichen Schätzungstabellen, noch in den darüber aufgenommenen Protokollen vorkommt, ob und in wie weit diese Schätzer die fraglichen Steuerkataster berücksichtigt haben und ob und wie sie nach den im Art. 9 des Ges. v. 4. Juni 1848 aufgestellten agronomischen Grundsätzen zu den fraglichen Schätzungen gekommen sind. 820 Nichterfuͤlluug des Käufers. Entschädlgung. Bewelslaft. Käufer aber die Annahme der erkauften Sache und die Zahlung des Kaufpreises verweigert. Das bayer. LR. sagt in Th. IV Kap. 3 §. 9 Nr. 3: Die Wirkungen eines geschlossenen Kaufes bestehen ..... in beiderseitiger reciprocirlicher Schadloshaltung und Prästirung dessen, was sonst noch ex natura contractus vel pacto speciali zu leisten ist. Liegt eine Beschädigung des einen Kontrahenten darin, daß der andere das, was er aus der Obligation schuldete, nicht leistete, so genügt der Kläger seiner Verbindlichkeit, wenn er das beweist, was zum Grunde der Klage auf Erfüllung der Obligation gehört 9)... . . .. Es ist nicht Sache des Klägers zu behaupten, daß der Beklagte auf schuldhafte Weise den Kaufvertrag nicht erfüllt und dadurch den entstanrenen Schaden herbeigeführt habe, sondern es gehört zum Grunde der Einrede, daß der durch Nichterfüllung des Vertrages eingetretene Schaden dem Verbundenen nicht zugerechnet werden könne; es hat also nicht der Kläger darzuthun, daß dem Beklagten eine culpa zur Last falle, sondern dieser, der debitor, muß seiner Seits darlegen, daß er frei von culpa sei, daß er den ganzen Umfang seiner Obliegenheiten erfüllt habe, und darum für den eingetretenen Schaden nicht verantwortlich sein könne. CaGE. v. 19. Nov. 1850. Nr. 1524¾9. 1) Nalürlich muß er auch den Betrag des Schadens bewelsen, dessen Ersatz er verlangt. Gnome. Vlel Inserate! heißt der Zeitungen Programm; Droht jene zu entzleh'n, glelch ist der Wolf ein Lamm. Redalteur: J. A. Seuffert. Verl.; Palm & Enke j. Erlangen. Blätter für Bechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 21. Samstag, den 11. Oktobr. 1851. Voch einige Worte über die Frage ob die Geschwornen zu eiuem Ausspruche bezäglich der Verjährung veranlaßt werden dürfen. In dem Ergänzungsblatte Nr. 1. des gegenwärtigen Jahrganges dieser Blätter ist die Behauptung aufgestellt und entwickelt, daß in der Stellung, der Verjährungsfrage an die Geschwornen, resp. in der Nichtberücksichtigung dieser Frage von Seite des Gerichtshofes, ein erheblicher Kassotionsgrund liegen könne. Die Nichtigkeit dieser Behauptung dürfte, auch abgesehen von dem zur Bestätigung hiefür angeführten Erkennknisse des obersten Gerichtshofes vom II. Januar 1951, im Hinblicke auf die Begründung derselben durch die Natur der Sache und die ausdrücklichen Bestimmungen der bayrischen Strafgesetzgebung, keinem Zweifel unterliegen. Nur gegen die auf S. 7 des angeführten Ergänzungsblattes ausgesprochene Ansicht, daß die Verjährungsfrage als solche eine reine Thatfrage sei, möchte einiges Bedenken zu erheben sein. Gleichwie die Schuldfrage, welche an die Geschwornen gerichtet wird, den Zweck hat, daß dieselben die durch die öffentliche Verhandlung erhobenen Thatsachen mit dem gesetzlichen Begriffe, dem Rechtsbegriffe des dem Angeklagten zur Last gelegten XVI. 322 Verlährungsfrate In Schwurgerlchtsfällen. Verbrechens zusammenhalten und sich darüber aussprechen, ob Erstere unter Letzteren zu fubsumiren seien oder nicht, ebenso ist es Aufgabe derjenigen, welche die Verjährungsfrage zu beantworten habes, seien es nun die Geschnbbihen öder der Gerichtshof, — zu, prüfen; ob diejenigen thatsäch lichen Umstände (Unterlassung Ver U#ersashung, Ablauf der Zeit, ununterbrochen gute Aufführung des Angeklagten), welche in ihrer Gesammthkit den Rechtsbegriff der Verjährung (Art. 139. Tol 1I des St.G.B.) bilden, gege Jen sind, oder chl; die orgusstzüngen der Versährung sind reine Thatsachen, feineswegs äber die Verjährung selbst; diese ist, ihie das Verbrechen, ein Rechtsbegriff., und die Frage, ob Verjährung vorhanden sei; ist ebenso eine Rechtäöfrage, ie die Schuldfrage selbst. « Eine andere Frage aber ist, ob nicht den Geschwornen, um dem Schwurgerichtshofe das Material zur Entscheidung über die Verjährung za liefern, eine Frage därüber vorzulegen sei, vb der Angeklagte innerhalb der in Art. 110 Thl. 1 des St. G. B. beziehungsweise festgesetzten Zeiträume eine ununterbrochen guke Aufführung bepflogen habe? *). Für die Bejahung dieser Frage spricht ver Umstand, daß es sich hier in Wahrheit um eine reine Thatfrane handelt ####e gute oder schlechte Aufführung des Angeklagten während riner bestimm-*) Die plakrische Bebeutilltg dieser Frage dürfte aut der Thatsiche erhellen, daß in elner dei Sitzunzen des Schwurgerichtshosees bon Oberbayern neben ver Hauplfrage an die Geschwornen abch die Frage gestellt wurde, ob angenommen werden foͤnne, daß slch der Angeklagte inyerhalb elner gew ssen, Beit gat aufgeführt habe, Auf Verneksttrg, dleser di ierfolgte vie ria, tes schuldtz befändensen *:"I! Aützeklagten in die Pesetzliche Stiafe. Verlätrungsklage in Schwurgertchtsfällen. 323 ten Zeit ist nicht im Entfernten ein gesetzlicher, ein Rechtsbegriff: es möchte daher ungeeignet erscheinen, die Entscheidung hierüber dem Urtheile der Geschwornen zu entziehen und dem Ausspruche des Schwurgerichtshofes anheimzustellen. — Allgin auch diese Frage muß gleichwohl unbedingt verneint werden, und zwar hauptsächlich aus denselben Gründen, welche per Stellung der Vsrjährungöfrage überhaupt an die Geschwornen entgegenstehen und in jenem mehrerwähnten Aussatze auseinandergesetzt sind. Auch hier kann der Umstand, paß die Frage bezüglich der Auffsihrung des Angeklagten eine wahre Thatfrage ist, nicht zu dem Schlusse berechtigen, daß nur pie Geschwofnen darüber zu entscheipen haben sollen; und der positive Grund der Unstatthaftigkeit einer Fragestellung an die Geschwornen über die Vexjährung selbst, daß nämlich dieselben lediglich über die Art und den Grad der Schuld des Angeklagten, welche durch die Verjährung keineswegs alterirt oder gar aufgehpben wird, nicht aber über die Strafwürdigkeit desselben, worauf allein die Verjährung Einfluß üben kann (Art. 139 cit.), sich zu erklären haben, spricht auch eben so stark gegen Stellung einer Frage an die Geschwornen über die Aufführung des Angeklagten. — Dagegen ist der Umstand, daß die Geschwornen bei ihrer Berathung noch gar nicht wissen, ob und welche Strafe in Anwendung kommen werde, hier wohl von keinem Belange, da ja die Verjährungsfrage immer nur eventuell, d. h. für den Fall gestellt werden könnte, daß der Angeklagte der ihm zur Last gelegten That schuldig erklärt würde, und da, was die Art und Größe der Strafe betrifft, dem hier gefürchteten Uebelstande durch Stellung einer alternativen Frage für die längere oder kürzere Verjährungszeit vorgebeugt werpen könnte, # 324 Verjährungsftage in Schwurgerlchtsfüllen. Ein Ausspruch über die Strafe läge also in der Beantwortung der Verjährungöfrage keinenfalls. Die Verneinung der oben aufgeworfenen Frage dürfte sich aber auch noch aus folgender Erwägung ergeben. Wie sich der Angeklagte im Allgemeinen aufgeführt habe, erhellt theils aus den Aussagen der Leumundszeugen, theits aus der Verlesung von Aktenstucken über etwaige frühere Untersuchungen gegen denselben. Wird die Frage über die Aufführung des Angeklagten auf eine bestimmte Zeit beschränkt, so muß einerseits an die Leumundszeugen außer der allgemeinen Frage über dessen Leumund auch eine besondere fur diese oder jene Zeit gestellt werdenz andrerseits kann es sich darum fragen, ob der Angeklagte binnen dieses bestimmten Zeitraumes in eine Untersuchung wegen eines Verbrechens, Vergehens oder einer Polielübertretung verwickelt worden ist, ohne ein freisprechendes Urtheil erwirkt zu haben, was die Verlesung etwa vorliegender Erkenntnisse ersehen läßt. Würde nun an die Geschwornen die Frage gestellt werden, ob sich der Angeklagte während des einen oder andern der im Art. 140 I. c. festgesetzten Zeiträume ununterbrochen gut aufgeführt habe, so wäre die Beantwortung derselben nicht etwa ein logischer Schluß aus gegebenen Thatsachen, sondern lediglich eine Wiederholung dessen, was die Leumundszeugen ausgesagt haben und die verlesenen Aktenstücke enthalten, und daß dies der Aufgabe und Bedeutung der Geschwornen geradezu entgegenstehr, bedarf keiner nähern Begründung; ganz abgesehen davon, daß die Geschwornen — die ganz besti mt im Gesetze benannten Fälle abgerechnet — nicht auf schriftliche Belege (wie hier die Aktenstücke) sondern nur auf das Ergebniß der öffentlichen Verhandlung ihre Wahrsprüche zu bauen haben. Es ist also Sache des Schwurgerichtshofes, bei der Berathung über die Entschädigungepflicht des Känfers. 325 Strafe des von den Geschwornen schuldig Befundenen gegebenen Falles das vorhandene Material zur Beantwortung der Verjährungsfrage zu benutzen, und je nachdem die Voraussetzungen des Art. 139 I. c. vorliegen oder nicht, diese Frage zu bejahen oder zu verneinen, d. i. den Angeklagten von der Strafe freizusprechen oder zu verurtheilen. Allfeld. MKlitlheilungen aus der Praris. 1. Zwangsverkauf einer rorher unter der Hand verkauften Sache auf Betrelben von Gläubigern des Verkäufers, nachdem der Käufer binsichtlich der Erfüllung säumlg war. Entschärlgungspflicht des Käufers. Der Kläger hatte zur Tilgung seiner Passiven sein Mühlanwesen um 4200 fl. an den Beklagten verkauft. Dieser blieb aber ungeachtet mehrmaliger Aufforderung säumig in der Erfullung, was die Folge hatte, daß die Gläubiger des Verkäufers den Zwangsverkauf des Anwesens erwirkten, welcher nur einen Erlös von 2920 fl. verschaffte. Nun sorderte der Verkäufer Vergütung der Differenz im Betrage von 1280 fl. als Schadensersotz. Vom Beklagten wurde eingewendet: er trage keine Schuld daran, wenn der Kläger wegen Hypothekkapitalien verklagt worden sei, und die Hypothekgläubiger, um ihre Befriedigung zu erhalten, den Verkauf der verpfändcten Mühle erwirkt hätten, indem der Kläger den Verkauf rurch Auflringung anderer Zahlungsmittel hätte abwenden sollen. Diese Einwendung wurde aber für unerheblich erachtet. Die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber; 326 Entschsdlgungepsticht des Käusers. An der Entstehüng der Schulden des Klägers trifft dem Beklagten allerdings kein Verschulden, es wurde demselben auch nicht angesonnen, für die vom Kläger contrahirten Schulden verantwortlich und haftend zu sein; allein es ist doch unverkennbar, daß der Kläger sich durch den Verkauf der Mühle in die Lage gesetzt hatte, den Kaufschilling von 4200 fl. zur Tilgung seiner Hypothekkapitalien verwenden zu können, wenn ihm Bekllagter denselben bezahlt hätte. Der Vertrag war, dem klägerischen Vorbringen zufolge, zu einer Zeit abgeschlossen worden, zu welcher der Verkauf der Mühle von den Gläubigern noch nicht beantragt war; der Käufer erhielt durch die am 19. Sept. 1846 eingereichte Klagschrift Nachricht davon, daß der Verkauf der Muhle im Zwangswege bevorstehe, wenn er noch länger die Vertragserfüllung, nämlich die Uebernahme der Mühle und die Zahlung des Pfingsten 1816 fällig gewordenen Kausschillings verweigere. Den gerichtlichen Zwangsverkauf zu hindern, lag nicht in der Verpflichtung des Klägers, sondern des Beklagten. War der Vertrag so, wie klagender Seits behauptet wurde, abgeschlossen, so konnte dem Verkäufer nicht zugemuthet werden, vom Vertrage zurückzutreten, die bereits vertragsmäßig erworbenen Rechte aufzugelen, das verkaufte Object zurückzunehmen und anderlwärks einen inenen Käufer zu suchen. Die Anmerk. zum Bayer. LR. Th. IV Kap. 3 §. 9 Nr., 3 sagen: ist Käufer in mora nccipiendi, so kann zwar Verkäufer deswegen vom Konkrakte nicht resiliren, wohl aber die Schadloöhaltung hierum begehren. — Nach geschlossenem Kaufe trägt der Käufer die Gefahr ver erkauften Sache, d. i. der Käufer muß für den Schaden einstehen, welcher sich zugetragen hat, bhne weder von dem Käufer noch von vem Verkäufer verschuldet zu sein. Trifft wen: Käufer die Gefahr Entschärsgungersllcht bed Käufere. 327 des Verlustes schon dann, wenn die Sache ohne sein Verschulden durch einen Zufall zu Grund geht, so muß er sie noch vielmehr dann tragen, wenn ihm die Tradition der Sache angeboten, die Annahme derselben verweigert und der Käufer darauf aufmerksam gemacht wurde, daß bei längerem Verzug ein Erelgniß eintreten könne, welches die Gefahr herbeiführe, daß die Tradition des Obfektes für den Verkäufer eine Unmsglichkeit werden würde. Als ein solches Gefahr drohendes Ereigniß muß die nachgefolgte zwangsweise Veräußerung der Möhle angesehen werden; sie war für den Verkäufer eine vis mujor, für deren nachtheilige Folgen der Käufer einzustehen hat, wenn er das ihm verkaufte Objekt preisgab. Der Geber haftet, wenn derjenige, welcher etwas empfangen soll, die Annahme ohne rechtlichen Grund verweigert, nur für dolus und grobe Fahrlässigkeit, nicht mehr für diligentia. s. 17 de peric. ct commodo (18, 6): Illud diendhmn est, cum moram emtor adhibere coepit, jam non culpam, sed dolum lantum pracestandum n venditore.“ Der Verkäufer ist also auch nicht verbunden, zur Abwendung drohender Verluste aus seinem Vermögen Aufwand zu machen; er ist wegen des Schadens, welcher als Folge solcher Unterlassung eintritt, zumal wenn er den Käufer noch rechtzeitig von der Gefahr benachrichtiget, und zur Besorgung des Nöthigen aufgesordert hatte, nicht veraptwortlich. Die Behauptung des Beklagten, daß er gar nicht im Stande gewesen, sei, den Kanschiuerg zu bezahlen, Weil er sellst den Kpusschilling für sein *) Vol. V. f. RA. Bd. 3 S. 408. 828 Zur Lehre von Provisorlen. verkauftes Anwesen nicht pünktlich habe erlangen können, kann nicht als ein Grund, um Befreiung von seiner ihm gegen seinen Verkäufer obliegenden Verbindlichkeit zu bewirken, geltend gemacht werden, weil es nur als ein selbstverschuldeter Mangel an der erforderlichen Umsicht angesehen werden könnte, wenn er ein Anwesen um den Preis von 4200 fl. käufllich erwarb und die Zahlung des Kaufspreises auf Pfingsten 1810 festsetzte, ohne sich im Besitze zureichender Zahlungsmittel zu befinden OAGE. vom 19. Nov. 1850. Nr. 1524¾/9. 2. Zur Lehre von Provisorlen. Ein als Provisorlum ergangener Ausspruch unter Beanstandung dieser Elgenschaft angefochten. Ein Gutsbesitzer hatte das Gut seinem Neffen gegen Zusicherung einer Leibrente von 2200 fl. abgetreten. Der Neffe veräußerte dasselbe an einen Dritten (v. H.) mit der Verabredung, daß Letzterer die an den Oheim zu zahlende Leibrente übernehme. Diese Veräußerung gab aber dem Oheim nach einer Clausel des Abtretungsvertrages Anlaß, gegen den Neffen und den jetzigen Besitzer des Gutes auf Vertrags-Reseission resp. auf Zurückgabe des Gutes Klage zu erheben. Im Laufe dieses Rechtsstreites zahlte v. H. die stipulirte Leibrente in viertelsährigen Raten einige Jahre hindurch zu Gerichtshanden. Bei dem langsamen Fortgange des Hauptprozesses trug nun der Kläger darauf an, ihm im Wege des Propisoriums bis zur endlichen Entscheidung den Genuß der fraglichen Leibrente einzuräumen, was vom Mitverklagten v. H. aus dem (erst in den höheren Instanzen geltend gemachten) Grunde bekämpft wurde, es gehe nicht an, Zur Lehre von Provlsorlen. 329 aus einem Vertragsverhältnisse Vortheile anzusprechen, dessen Wiederaufhebung man klagweise betreibe. Dem gestellten Provissonalgesuche wurde in zwei Instanzen stattgegeben. Als ein Hinderniß der Beschwerdeführung an die dritte Instanz erschien die Bestimmung der Novelle v. 17. Nov. 1837, 8. 54 Nr. 4, nach welcher die Appellation an die dritte Instanz gegen zwei in der Hauptsache gleichförmige Erkenntnisse, wodurch eine provisorische Verfügung getroffen wird, nicht statt findet. Zur Beseitigung dieses Hindernisses wurde aus zuführen versucht, die Vorinstanzen hätten ihren Ausspruch mit Unrecht als eine provisorische Verfügung bezeichnet, indem darin vielmehr ein die Hauptsache betreffendes Erkenntniß auf Erfüllung der Stipulationen des Abtretungsvertrages enthalten sei. Dieser Versuch blieb aber ohne Erfolg; das an den obersten Gerichtshof ergriffene Rechtsmittel wurde von diesem als unstatlhaft zurückgewiesen. Aus den Motiven entnehmen wir folgende Sätze: 1) das landgerichtliche Erkenntniß (vom 10. Juli 1842) hat unstreitig, indem es den in Frage befindlichen klägerischen Anträgen entsprechend erkannte, eine provisorische Verfügung im Sinne des §. 54 Nr. 4 der Novelle v. 1837 getroffen. Das sicherste Kennzeichen hiefür besteht darin, daß es einen Zustand von Leistungen und Bezügen herbeizuführen beabsichtigte, welcher, ohne das in der Hauptsache selbst streitige Recht zu verändern, bestimmt ist, mit der Entscheidung der letzteren seine Endschaft zu erreichen, und nur für die Dauer des Prozesses, mag jener Ausgang sein, welcher er will, dem Kläger seine in der Zwischenzeit bevorstehenden Entbehrungen so wenig als möglich füuhlbar zu machen. 2) Ob nun die Voraussetzungen zu einem solchen Provisorium vorhanden gewesen oder nicht, — Klageänderung. 331 antrag des Klägers dem Gegentheil zur Erklärung unter Vorsteckung einer Frist von 11 Tagen mit Androhung der Rechtsfolge der Zustimmung zu dem gestellten Antragr mitnetheilt. Der verklagte Theil legte gegen diese Präjudizbestimmung Verwahrung ein, und unterließ es, die aufgetragene Erklärung in der vorgesteckten Frist abzugeben. Auf Amrufen drs Klägers wurde nun die angedrohte Ungehorsamsfolgr ausgesprachen, sodann dem gesstellten Antrage acmäß propisorische Verfügung erlasisen. Nachdem diese in zweiter Instang bestätigt worden, wendte sich der Implorat an den pbersten Gerichtshof, auch aus dem Gesichtspunkte der Ertrajudizial-#appellation, sowie der Nichtigkeitsbeschwerde wegen Fehlerhaftiakeit der Ladung. Die Zurückweisung dieser Rechtsmittel erfolgte aus nachstehenden Gründen: Ein pravamen e#xtrajudiciale fann da nicht Platz nreifen., mo eine richterliche Verfügung im Laufe eines ordentlichen Prozesses ganz auf dem für Inridentpunkte vorgezeichneten Wege der summarischen Erörterung rrlassen wurde. Ein Mangel der Citation waltete nirgends. vor, zwell dem Imploraten durch die an ihn ergangene Ladung alle Gelegenheit zur Rechtsvertheidig-Ung cröffnet werden, und es nur seine Schuld ist, wenn we statt hievon Gebrauch zu machen, als ungehorsam mit jedem hierauf gerichteten Vorbringenden Ausschluß werwirkte. Das Irrthümliche, was in dem angedrohten Rechtsnachtheile begriffen sein könnte, ist aber nicht geeianet, eine Ladung völlig unwirksam zu machen. OAGE. vom 21. Okt. 1844. Nr. 9914¾/4. 3. Klagänderung. Emlassung des Weklagten auf die geänderte . Klagbltte. In der Klagschrift war gebeten, den Beklagten zur Ersüllung des in Frage befindlichen Kauf- 832 Klageänderung. vertrages durch Zahlung des Hausschillings zu 4200 fl. gegen Uebergabe der verkauften Mühle zu verurtheilen. In einem Klagnachtrage wurde alternativ die Bitte beigefügt: Beklagten zum Ersatz des durch den Vertragsbruch entstehenden Schadens anzuhalten. Nachdem aber im Laufe der nächsten Zeit das zur Uebergabe anerbotene Kaufobjekt auf Andringen von Gläubigern des Klägers der gerichtlichen Zwangsversteigerung unterworfen und einem Dritten adjudizirt worden, erklärte nun Kläger im Repliksatze: Beklagter habe durch sein schuldvolles Verzögern die Erfüllung des mit ihm abgeschlossenen Vertrages unmöglich gemacht, die principale Klagbitte salle nun weg, ihm (Kläger) bleibe nur die Verfolgung seines Anspruches auf Schadensersatz übrig. Sein Schaden bestehe in 1280 fl., welche Summe bei der gerichtlichen Versteigerung des Mühlanwesens weniger erlöst worden, als der mit dem Beklagten verabredete Kaufschilling betrage. — Wegen der in solcher Weise vorliegenden Klagänderung wurde Beklagter in zweiter Instanz von der Klage entbunden. Dieser Ausspruch wurde vom obersten Gerichkshof geändert. Gründe: „Der Umstand, daß der Kläger bei nun nicht mehr möglicher Erfüllung des Vertrages den Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens verlangte, kann die Abweisung wegen unzulässiger Aenderung der Klage nicht rechtfertigen. Der Beklagte hat den Einwand der Klagänderung in seiner Dupxlik nicht nur nicht vorgeschützt, sondern er hat im Eingange selbst Erwähnung davon gemacht, daß der Kläger seine ursprüngliche Klage habe fallen lassen, und diese nun nur auf Entschädigung gerichtet habe; er hat sich sofort ohne Protestation auf die Entschädigungsklage selbst umständlich eingelossen, und dadurch zu erkennen gegeben, daß er seine Duplik als Vertheidigung gegen diese Klage 336 Miszelle, Elnleltung von Staatsprozessen betr. lichen Klienten nicht mehr vertreten, sondern vertreten haben. Vgl. Me vius P. VIII deeis. 56 Nr. 2 und Glück Pand. Bd. 22 S. 162 f. O#E. v. 4. Feb. 1851. Nr. 392 /20 Mliszelle. Zu Ergänz. Bl. S. 91. Ein Berliner Blatt hebt aus elner Parlamenterede von Lord Russel (üder die Tttelbill) felgende Stelle herror: Wo es sich um einen Staaleprozeß, um eln Einschrelten der Reglerung hanrelt, geht diese mit der größten Vorsicht zu Werke. Bel allen Staateprozessen hat die Reglerung vler Bedingungen zu erwägen: 1) ob ein Vergehen vorhander sei, 2) ob genügende Beweiemtttel da seien, 3) ob man ein Schuldig ertangen werde, und 4) ob durch den Proztß und die Verurtheilung dem Staat und Gemelnwohl ein Vortheil erwachse) Was nun die beiden ersteg Fragen betrifft, so vergeht keine Woche, wo ulcht Libelle veräffentlicht werren, In denen elne llare Uebertretung des Gesetzes (des Libell= eder englischen Preßgesedes) vorliegt, und auch der Bewels leicht zu führen wäre. Gleichwohl würden bel ren allermeisten Fällen dieser Art, wenn die Regierung elne Verfolgung anstellen wollte, und obwohl der versitzende Rlchter den Fall für eln Llbell erllärte, doch sowehl die Geschworenen als das Publikum dle Versolgung für eiren tyrannischen Alt ansehen, der die Preßfreiheit gesährde und nur den Zweck habe, eine verdorbene Reglerung zu schützen. Die Reglerung wärde also eine Niederlage erfahren, und die angellagte Person mit viel mehr Ansehen ons dem Prozeß hervorgehen, als sie verher besaßen. Aber selbst in dem Falle, wo man eines verurthellenden Ausspruches sicher ist, hat rie Reglerung noch immer sehr sorgfällig zu erwägen, ob das Staatswohl etwas durch die Verfolgung zu gewlunen hate, und, wo dies's nlcht der Fall ist, dte Sache lleber ruhen zu lassen u. s. w. Und troß solcher Grundsätze (bemerlkte der Elnsender) blelben Staat und Gesellschaft, Thron und Alker in diesem Lande der Erbwelshekt unversehrt, und das mitten unter den hefügsten Stürmen, die selt 60 Jahren das übrige Europa erschültern. Mealteur: J. A. Seuffert. Verl. Palur # Enke 3. Erlangen. Titerarisches Anzeigeblatt zu den Blättern für Mechtsanwendung 1851. Samstag den 11. Oktober. . 9. Auf nachstehendes so eben in unserem Verlage erschienenes S hriftchen erlanben wir uns besonders aufmerksam zu machen: Die Vollziehbarkeitsklausel der Notgarc. Von Dr. Fr. Chr. von Arnold. gr. 8. geb. 10 kr. oder 6 Ngr. Erlangen, den 11. Oktober 1851. Waolln und S So bben sind in der Algem. Deusfs Deutschen Verlagsanstalt zu Berlin erschtenen und in allen ———l zu haben: Wollamationen Falchlen Erlass e nnd Orhtes jestät nigs Friedrich Wilhelm vom E * Wrtchn ständischen Aubeinge“ am 0. März 1818 bis zur Enthüllungsfeier des Denkmales „Priegrichs des Großen am 31. Mai 185 Eleg. L#er.-6. Preis ½2 Rihlr. Prachtausgabe 1 ½/ Rlhlr. Demnächst erschelnen im e Verlage: des Mirnisterprsidenten Settenn von Mantenffel t t dem vereinigten Landtage. ach dgeh. Lex.-8. Preis ½ Rihlr. Im Verlage von Fr. Mauke in Jena ist ers jeder Buchhandlung vorräthig: Handlexikon OQuellen des! rl !t'°-0 Rechts Dr. “ umann. Zwelte rinurs“ und W2t „Auflage. hr. 8. broch. Preis 3 Im Verlage der C. H. Bechschen Buchhandlung zu Nördlingen ist eben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu bezlehen: ätter für administrattve Praxis zunächst in Bayern. Mit Einschluß der gesammten Polizel= und Finanzverwaltung. Herausgegeben von Karl Brater. Band J. Heft 3. 80 Seiten. 36 kr. Wir machen besonders aufmerk'sam auf die Akh. S 223—239, die sich mit der Frage beschäftigt, in wie weit durch kas Gesetz über die bürgerlichen Rechte der israelitischen Glaubensgenossen die polizeilichen Ausnahmebestimmungen in Bezug auf Grunderwerb, Güterhandel, Vertragspretekellirung u. s. w. abgeändert sind. Preisherabsetzung. Zeitschrift deutsches Recht deutsche Rechtswissenschaft. In Verbindung mit vielen Gelehrten herausgegeben von Dr. A. E. Reyscher und Dr. W. E. Wilda. Erster bis achter Band. Ladenpreis 16 Thlr. habe ich bis auf Widerruf auf * Thaler herabgesetzt. Leipzig, den 1. September 1851. 3 Otto Wigand. Ven der r Quellensammlung zum deutschen öffentlichen Recht seit 1818 herausgegeben von Panl Roth und Heinrich Merck ist das 3. Hest des II. Vandes serben zur Versendung gelargt. Die Sammlüung erscheint in Heften zu 7— 10 Begen, deren 2—5 einen Vand bilden und ist der Preis des Heftes auf 16 Ngr. rder 52 kr. rhein. festgesetzt. Alle Buchhandlungen nehmen Destellurgen an. Erlangen, den 11. Ollober 1851. J. J. Palm K Crust Cnke. Blätter Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 22. Samstag, den 25. Oktober 1851. Ueber das Verhältniß der Berufung zum Einspruche hegen die im Ungehorsamsverfahren erlassenen Urtheile der Kircis-- und Stadtgerichte. In einem im Ergänzungsblatte Nr. 1 der Bl. f. RA. in Bayern des l. J. unter dieser Ueberschrift enthaltenen Artikel wird gesagt: „die Art. 317 und 348 des Ges. v. 10. Nov. 1818, die Abänd. des II. Th. d. St G. betr., geben dem im Ungehorsamsverfahren Verurtheilten das Recht des Einspruches gegen das Urtheil, wodurch ihm aber das Recht der Berufung statt des Einspruches nicht entzogen ist“. Es wird also behauptet und zu begründen gesucht, daß dem im Ungehorsamsverfahren in I. Instanz Verurtheilten die Wahl zwischen Ergreifung des Rechtsmittels der Berufung und Geltendmachung des Einspruches freistehe. Ist diese Ansicht begrundet, so gestattet das bayer. Str. Pr. Ges. demjenigen, welcher der in gesetzlicher Form ergangenen Ladung in die öffentliche Sitzung keine Folge geleistet hat, nicht blos einfach die Wahl zwischen zwei Rechtömitteln gegen das erfolgte Urtheil, sondern auch die Wahl zwischen zwei verschiedenen Instanzen, insbesondere auch noch, einen höheren Richter um Abänderung eines Erkennt-XVI. 338 Elnsrruch und Berufung im Strafverfahren. nisses des niederern anzugehen, bevor das Verfahren und die Rechtsmittel bei dem letzteren erschöpft sind, und bevor dieser die Gelegenheit gehabt hat, den Angeklagten zu vernehmen, seine Vertheidigungsmittel zu hören, und sein Urtheil auf eine so vollständige Basis zu basiren, als das Gesetz diese moöglich macht. Hiebei ist zu bemerken, daß das Gesetz bei der Verhandlung des Einspruches die Vernehmung des Angeklagten als das Wesentlichste betrachtet, wie schon aus dem Art. 354 des St. Pr Ges. hervorgeht, gemäß welchem, wenn der Verurtheilte in der zur Verhandlung des Einspruches bestimmten Sitzung wieder nicht erscheint, eine weitere Verhandlung nicht stattfinden soll, und ohne daß ein allenfalls erschienener Vertheidiger weiter zu hören wäre, einfach zu erkennen ist, daß es bei dem früheren Urtheile sein Verbleiben habe. Man wird zugeben, daß die Gesetzgebung mit Freigebung einer solchen Wahl zwischen Berufung und Einspruch etwas festgesetzt hätte, was dem Verhältnisse der Ober= und Untergerichte widerspräche und mit dem gewöhnlichen und allgemeinen Begriffe von Berufung sich nicht wohl vereinigen ließe. Nur besonders gewichtige legislative Gründe könnten zu einer solchen Bestimmung die Veranlassung gegeben haben. Demungeachtet hat der oben citirte Aufsatz bisher keine Erwiderung in diesen Blättern gefunden und es wird erlaubt sein, den Versuch einer Rechtfertigung der entgegengesetzten Ansicht zu machen, die in den Worten auszusprechen ist: „der im Ungehorsams-Verfahren der I. Instanz Verurtheilte hat das Recht der Berufung nur dann, wenn er von dem Rechtsmittel des Einspruches zuvor Gebrauch gemacht, resp. Einspruch erhoben hat.“ Einspruch und Berufung im Strafverfahren. 339 Das Rechtsmittel der Berufung ist, wo es auch vorkommt, ein Institut des positiven Rechtes, seine Zulässigkeit versteht sich nirgends von selbst und es scheint, als habe man, wenn man dessen Zulässigkeit behaupten will, nicht sowohl. zu beweisen, daß es nicht entzogen ist, als vielmehr, daß es durch bestimmte Gesetzesstellen eingeräumt ist. In dem ganzen Tit. III des St. Pr. G., der vom Ungehorsamsverfahren in den zur Kompetenz der Kreis= und Stadtgerichte gehörigen Straffällen handelt, wird man wohl keine Stelle finden, die gegen ein in Gemäßheit der Bestimmung des Art. 345 1. c. erlassenes Urtheil dem Verurtheilten das Recht der Berufung einräumt. Im Gegentheile sagen die Art. 348 Abs. 1 und Art. 358 Abs. 2 lc. so apodiktisch als möglich und ohne mit einer Sylbe der Möglichkeit einer Becufung von Seite des Verurtheilten Erwähnung zu thun, daß die Versäumniß des Einspruches die Rechtskraft des Urtheiles zur Folge habe. Wenn hiegegen gesagt wurde, der Eintritt der Rechtskraft gelte nur bann, wenn nicht schon das Rechtsmittel der Berufung binnen der kürzeren dreitägigen Frist angemeldet worden, so ist mit dieser Behauptung kein Beweis ihrer Richtigkeit geführt; es ist ja eben der erst zu beweisende Satz, daß der Eintritt der Rechtskrast nur unter dieser Voraussetzung gelte, oder daß diese Voraussetzung vom Gesetzgeber in den Art. 318 Abs. 1 und 358 Abs. 2 stillschweigend verstanden worden sei. Bei der klaren Ausdrucksweise, die dem Str.=Prozeß-Gesetze vom 10. Nov. 1818 eigen ist, wäre es an sich schon auffallend genug, wenn es den Eintritt der Rechtskraft bei versäumter Einspruchsfrist als nothwendige Folge dieser Versäumniß statuirt hätte, ohne irgend eine Erwähnung zu thun, r— 340 Einspruch und Berufung im Strafverfahren. daß der Eintritt der Rechtskraft auch noch von der weiteren Bedingung abhängig sei, daß keine Berufung angemeldet worden). Gegen diese, wie es scheint, fast willkürliche Annahme eines stillschweigenden Vorbehaltes der Berufung spricht aber insbesondere auch der Art. 355, in welchem der Gesetzgeber für nothwendig erachtete, der Zulässigkeit der Berufung, der Abhängigkeit des Eintrittes der Rechtskraft von der weiteren Bedingung der Nichtergreifung der Berusung ausdrücklich Erwähnung zu thun. Man bemerkt gleich, daß er eine solche ausdrückliche Erwähnung der Möglichkeit der Berufung selbst in den Fällen der gemäß Art. 352 und 354 erlassenen Urtheile für nothwendig hielt, in denen die Zulässigkeit der Berufung noch eher als selbstverständlich gelten könnte, weil in diesen Fällen wenigstens die Haupteinwendungen gegen dieselbe wegfallen würden, nämlich die, daß noch eine Abhilfe in I. Instanz möglich, und daß eine Kollision der Instanzen eintreten würde. Wo diese gegen die alternative Zulässigkeit der Berufung und des Einspruches sprechenden Gründe wegfallen, da hat das Gesetz die Berufung gestattet und ihrer auch ausdrücklich Erwähnung gethan?). Der einzige Art. des St. Pr.G., der gegen die 1) Es wäre dleses geradezu unlogisch. Wenn a-b — ist, so kann a—b—e nicht auch = A sein. 2) Man beschuldigt das St. Pr. Ges. elner sehr schlechten Fassung, wenn man sagt, es habe in Art. 318 Abs. 1 und Art. 358 Abs. 2 die Unterlassung der Berufung silllschwelgend rorausgesetzt. — Wenn a das Urtheil par désaut, b die Berufung und c den Einspruch, A das rechtskräfilge Erkenntniß bezelchnet, so läßt man es in Art. 318 Abs. 1 sagen: a — eA: und n Art. 355: a—h—e= A. Elnspruch und Verufung im Strafverfahren. 311 hier vertheidigte Ansicht auf den ersten Anblick zu sprechen scheinen kann, und den auch der Vertheidiger der entgegengesetzten an die Spitze seiner Beweisführung gestellt hat, ist der Art. 328 des St. Pr. G. Dieser sagt: „Beschwerden gegen die Urtheile der Kreis= und Stadtgerichte sind auf dem Wege der Berufung geltend zu machen“. Allein dieser Artikel steht 1) im II. Tit. der IV. Abth., d. h. in einem Titel des Gesetzes, der ausschließlich von dem gewöhnlichen Verfahren handelt, und an einer Stelle, bis zu welcher bisher mit keiner Sylbe von dem Urtheile eines Kreis= und Stadtgerichtes die Rede gewesen, das ohne Vernehmung des Angeklagten könnte erlassen werden. Was für das Ungehorsamsverfahren, in specie von den gemäß Art. 345 erlassenen Urtheilen und den gegen dieselben zulässigen Rechtsmittel gelte, das dürfte allein in dem vom Ungehorsamsverfahren handelnden III. Tit. der IV. Abth. zu suchen sein. Der Art. 328 1. c. un terscheidet zwar nicht zwischen Urtheilen im ordentlichen und im Ungehorsamsverfahren, er handelt aber auch blos von den ersteren; wollte man ja in demselben die allgemeine Regel und den Sinn finden, daß alle Urtheile der Kreis= und Staktgerichte auf dem Wege der Berufung angefochten werden können, so dürfte doch strictissime genug für die in Folge des Art. 345 erlassenen Urtheile durch die Bestimmungen der Art. 347, 348 und 358 Abs. 2 eine Ausnahme von dieser Regel statuirt sein, indem durch diese ein anderes Rechtsmittel gegen solche Urtheile gegeben und an dessen Versäumniß die Rechtskraft derselben geknupft wird. Uebrigens ist wohl 2) der Accent in dieser Gesetzesstelle auf die Worte „sind auf dem Wege der Berufung 342 Einspruch und Berufung im Strafverfahren. geltend zu machen“ zu legen und der Artikel so zu verstehen sein, daß alle Beschwerden — d. h. vermeintliche Verletzungen, deren Abhilfe bei einem höheren Richter gesucht wird — nicht blos gegen Erkenntnisse der I. Instanz, sondern auch allenfalls gegen das Verfahren, auf das diese gebaut sind (Nichtigkeitsgründe 3 B.) auf dem Wege der Berufung, d. h. in ein und derselben Form und nicht allenfalls als Kassations-Gesuche geltend zu machen seien. Ist dieses der wahre Sinn des Art. 328, so kann auch das nicht aus demselben gefolgert werden, was der Verfasser der in Rede stehenden Erörterung aus demselben ableiten will. Auf seine sonstigen Gründe könnte wohl folgendes erwidert werden: ad 2 S. 1. Vorausgesetzt, daß die dort angedeutete Praxis des höchsten Gerichtshofes eine konstante sei 2), so dürfte zwar wohl Verschiedenheit der Auslegung derselben Artikel je nach ihrer Anwendung in I. und II. Instanz dem gleiche Grundsätze für beide Instanzen aufstellenden Gesetze widerstreiten, allein der oberste Gerichtshof ist, wenn er als Kassationshof über Nichtigkeitsbeschwerden gegen Straferkenntnisse urtheilt, keine Berufungsinstanz, keine zweite Instanz in dem Sinne, in welchem diese die II. Instanz für vie von den Kreisund Stadtgerichten erlassenen Strafurtheile bilden. ad 3 S. 2. Es würde zu weit führen, die 3) Dieses schelnt nicht der Fall zu sein. Schon in einem Erkenntnisse vom 27. Dez. 1850 in Sachen gegen Leop. Landauer von Hürben wegen Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung hat ver oberste Gerichtébof sich direkt gegen die Zulässigkelt der Vernfung, so lange der Einspruch noch möglich ist, ausgesprochen. Sitzungsberichte der bayer. Strasgerichte Bd. 2 S. 482 f. Einspruch und Verufung im Strafverfahren. 313 „rechtliche Natur“ des Einspruches (opposition) hier zu erörtern; es scheint ohnedies, daß der Verfasser jenes Aufsatzes unter rechtlicher Natur des Einspruches nichts weiter verstanden wissen will, als die Motive des Gesetzgebers für die Einführung dieses Rechtsmittels. In dieser Bezlehung wäre „vermehrter Schutz der Unschuld“ schon in der Gewährung des längeren Termines der zur Geltendmachung des Einspruches, als zur Anmeldung der Berufung gegönnt ist, zu finden und gewiß auch genügender, denn nach Geltendmachung des Einspruches steht ja die Berufung noch offen. Der aus irgend einem Grunde ") bei der ersten Verhandlung Nichterschienene kann aber gewiß nicht mehr Recht in Anspruch nehmen, als derjenige, welcher der Ladung Folge geleistet hat. Nächster Zweck der Gestattung des Einspruches ist nur möglichster Schutz auch dessjenigen, der der ersten Ladung Folge zu leisten aus irgend einem Grunde gehindert sein konnte; ein vermehrter Schutz seiner Unschuld war gewiß nicht der Zweck des Gesetzes. Wenn auch der Schutz des kontradiktorischen Verfahrens nicht gerade den einzigen oder nächsten Grund zur Gestattung des Einspruches abgegeben haben mochte, so soll doch das kontradiktorische Verfahren, das Erscheinen des Beschuldigten vor dem urtheilenden Gerichte allerdings die Regel bilden und der Einspruch ist am allerwenigsten zu dem Zwecke gegeben, daß der Angeklagte nach seinem Belieben in der öffentlichen Sitzung soll erschei-1) Das Gesetz selbst geht auf die Gründe, welche dle einzelnen Angeklagten für ihr Alchterscheinen in der öffentlichen Sitzung haben können, nirgends ein; dle zit. Art. 347, 318 Abs. 2 und Art. 358 Abs. 2 und 3 sagen davon ebensowenig ein Wort, wie irgend tin anderer Artlkel des Gesetzes. 344 Einspruch und Verufung im Strafrersahren. nen oder ausbleiben können. Der Art. 353, welcher bestimmt, daß der Angeschuldigte in jedem Falle die Kosten des Verfahrens, insoweit sie durch sein schuldhaftes Nichterscheinen erwachsen sind, zu tragen habe, setzt hiermit auf sein willkürliches Ausbleiben eine Strafe. ad 4 S. 3. Ist oben schon berührt worden. ad 5 S. 4. Aus Art. 319 des St. Pr. Ges. folgt allerdings direkt nichts gegen die Zulässigkeit des alternativen Verhältnisses der Berufung und des Einspruches. ad 6 S. 4. Soweit die Analogie erlaubt, von dem, was die Prozeßordnung für das Verfahren in den zur Competenz der Schwurgerichte gehörigen Fällen festsetzt, Schlüsse zu ziehen auf das, was im Strafverfahren vor den Kreis= und Stadtgerichten zu gelten habe, ist es gewiß auch passend, bei der vorliegenden Frage auf die Analogie des Art. 289 des St PG. zu verweisen, welcher gegen die von den Schwurgerichtshöfen erlassenen Urtheile par defant blos dem Staatsanwalte die im ordentlichen Verfahren zuläßigen Rechtsmittel einräumt. Die rechtliche Natur des Einspruches gegen Urtheile der Schwurgerichtshöfe, die in Abwesenheit des Angeklagten erlassen werden, und die rechtliche Natur des Einspruches gegen derartige Erkenntnisse der Kreis= und Stadtgerichte ist ganz und gar dieselbe. Nur die Geltendmachung des Einspruches ist, wie es in der Natur der Sache liegt, an eine kürzere Frist gebunden bei Vergehen, an eine längere Frist bei Verbrechen und es läuft ihr gar keine Präklusiofrist, wenn es sich um Verbrechen hanvelt, welche mit Todes-, Ketten= oder Zuchthausstrafe bedroht sind. Die Analogie des Art. 289 scheint sogar sehr stark zu sein. Elnspruch und Berufung im Strafrerfahren. 345 ad 7 S. 5. Was den Art. 150 C. d'i. cr. betrifft, so darf wohl erinnert werden, daß „Sauf“ nicht kurzweg „oder“ heißt, sondern „unbeschadet,“ der cit. Art. 150 sagt aber mit Bezug auf Art. 151 nicht mehr als: „Der im Ungehorsamsverfahren Verurtheilte kann sich dem Vollzuge des Urtheils nicht mehr widersetzen, wenn er sich nicht in der zur Verhandlung des Einspruches bestimmten Sittzung stellt“ 5): (D. k. m. a. W. das Urtheil wird rechtskräftig, wenn er wiederholt ausbleibt, denn diese zur Verhandlung des Einspruches vom Gesetze bestimmte Sitzung ist die durch den Art. 151 bezeichnete, ef. Art. 351 d. St. P.G. v. 10. Nov. 1818) und fährt dann fort:) „vorbehaltlich dessen, was in nachfolgenden Artikeln in Betreff der Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde festgesetzt ist“. Die Bestimmungen des französischen Gesetzes harmoniren also in diesem Punkte vollkommen mit senen des bayerischen; auch jenes läßt die Berufung zu, nachdem der Einspruch erhoben und der Beschuldigte entweder abermals nicht erschienen, oder aus diesem oder einem anderen Grunde der Einspruch keinen Erfolg gehabt hat. Von einer Berufung, die neben dem Einspruch zulässig wäre und demnach von einer Wahl zwischen beiden Rechtsmitteln, die dem Verurtheilten iustände, enthält der Art. 150 C. d’i. er. keine Spur. ) Sa personne condamnge par defant, ne sera plus recerahle R’s'opposer à Pexecution du jugement, si elle ne se présente hRl’andience indiqucte par l'article suivant. " 1) Sauf ce, qui sera regie ci apris sur l'appel et le recours en cassation. 346 Einspruch und Berufung im Strafeerfahren. Ein Mißverständniß des klaren Art. 150 C. Ti. er. ist wohl nur daraus zu erklären, daß einestheils sauf kurzweg mit „oder“ übersetzt ward; anderentheils dem trib. de simple police (dem Friedensrichter) in den vor demselben zur Aburtheilung kommenden Polizeiübertretungen vom Code d'instr. cr. nicht vorgeschrieben ist, bei dem abermaligen Nichterscheinen des Beschuldigten und Opponenten ein förmliches Urtheil zu erlassen, daß es bei seinem ersten Urtheile sein Verbleiben habe, sondern daß dasselbe blos einfach Urkunde (acte) zu ertheilen hat, daß der Opponent nicht erschienen ist. Dadurch wird die nunmehr eingetretene Rechtskraft des Erkenntnisses (sauf lappel) ebenso festgestellt, wie durch ein von einem bayer. Strafgerichte gemäß Art. 354 erlassenes Erkenntniß das frühere Erkenntniß derselben in erster Instanz unanfechtbar wird. Memmingen, den 29. Juni 1851. Acc. v. Zoller. Nachschrift der Redaktion. Ueber eine wichtige Streitfrage wurden hier entkgegengesetzte Meinungen beiderseits mit Scharfsinn und Gewandtheit vertreten, so daß sich nun für Doktrin und Rechtsanwendung ein sicheres Resultat ziehen läßt. Auf welche Seite sich der oberste Gerichtshof stellte, ist in der Note 3 bemerkt. Mlittheilungen aus der Praris. 1. Haftung des Fiskus für Pflichtverletzungen der Beamten. nie? 16, Bd. 3 S. 211, Bd. 4 S. 353, 397, Bd. 7 p Dd. S. 315, 318, Bd. io S. I61 f., Bd. 15 S. 100. Aus den Motiven einer oberstrichterlichen Entscheidung, Haftung des Fiskus für Veruntreuun- Haftung des Fiskus für Pslichtrerletzungen der Beamten. 317 gen eines Landrichters betr., entnehmen wir folgende Sätze: 1) „Die Grundsätze des reinen Mandates können namentlich in Beziehung auf Dritte bei dem Verhältnisse des Unterthanen zu denjenigen Organen des Staates, mit welchen er Kraft gesetzlicher Bestimmungen in Berührung zu kommen gezwungen ist, offenbar nicht anschlagen, weil ein wesentliches Vergleichungsmerkmal beider Verhältnisse ermangelt. Bei dem reinen Mandate verkehrt der Dritte mit dem Mandatar freiwillig; er muß sich daher die rechtlichen Wirkungen gefallen lassen, welche die Gesetze mit dem Verhältnisse des Mandanten zu dritten Personen, mit denen der Mandatar kontrahirte, verbinden. Wenn aber, wie es bei der Stellung der Staatsbürger zu den verschiedenen Organen des Staates der Fall ist, der Mandant den Dritten vermöge einer gesetzlich begründeten Befugniß zwingt, mit einem Bevollmächtigten zu verkehren, dann ist dieser Bevollmächtigte nicht blos Mandatar im privatrechtlichen Sinne, sondern der Repräsentant der ganzen juristischen Persönlichkeit des Mandanten, und muß daher Alles, was dieser Repräsentant thut oder unterläßt, als Handlung oder Unterlassung seines Vollmachtgebers angesehen werden. Dieses rechtliche Verhältniß tritt bei dem Staatsamt gegenüber dem Staate um so nolhwendiger ein, als der Staat nur in seinen Organen sich personifizirt, und seine juristische Persönlichkeit schon an sich nur in diesen Organen sich darstellt, sohin ein Rechtsgeschäft, welches ein Unterthan vermöge gesetzlicher Nöthigung bei diesen Repräsentanten des Staates, als eines moralischen Rechtssubjektes, vornimmt, als von dem Staate selbst vollzogen gelten muß. Da mun nach den im heutigen Staatsrechte bestehenden Einrichtungen die Unterthanen gezwungen sind, gewisse Rechtsgeschäfte bei 348 Haftung des Flskus für Pflichtrerletzungen der Beamten. den verschiedenen Behörden und Stellen vornehmen zu lassen, da sie ferner nach den Gesetzen des Staates diesen Behörden und Stellen des Staates innerhalb deren Wirkungskreise Gehorsam schuldig sind, so kann ihr Verhältniß zu diesen Behörden nicht als jenes eines Dritten zu dem Mandatare eines Anderen, sondern muß als ein durch diese Staatsämter vermitteltes unmittelbares Verhältniß zum Staate angesehen werden, so daß, wenn rechtliche Folgen der Handlungen solcher Staatsämter in Frage kommen, dieser selbst als die unmittelbar betheiligte und verantwortliche Partei erscheint. — Bei diesen rechtlichen Folgen kömmt nicht sowohl das Verhältniß des Staates zu seinen Beamten und die den letzteren ertheilte Vollmacht, sondern das Verhältniß in Betracht, in welches sich der Staat durch die Unterwerfung seiner Angehörigen unter die ihre freie Bewegung beschränkende Antorität und Gewalt der Beamten zu diesen Staatsbürgern gesetzt hat. Daß nun aus diesem Verhältnisse eine civilrechtliche Verantwortlichkeit des Fiskus überhaupt abzuleiten sei, kann namentlich für Bayern nicht bezweifelt werden, weil die IV. Verfassungs = Beilage §. 63, so wie die Beilage VI §S. 59, dieselbe ausdrücklich bestätigen, und in früheren Verordnungen derselbe Grundsatz und zwar ganz allgemein ausgesprochen ist!). Besteht nun aber diese Verantwortlichkeit, so kann sie weder eine subsidiäre noch eine auf solche Handlungen der Beamten beschränkte sein, welche keinen Exzeß ihrer Befugnisse enthalten, weil, wie bereits oben gezeigt wurde, die Analogie des Mandatsverhältnisses hieher keine Anwendung finden kann, vielmehr der Staat, vermöge seiner juristischen Repräsentation 1) Vgl. dle in Bd. 10 S. 172 alleg. Vongn. Haftung des Fiskus für Pflichtverletzungen der ten. 349 durch diese Beamten, so wie durch die von ihm ausgehende Nöthigung der Unterthanen, den Verfügungen seiner Organe Folge zu leisten, und gewisse Rechtsgeschäfte durch sie besorgen zu lassen, als der eigentlich verletzende Theil erscheint, wenn die Beamten durch ein in ihrem Wirkungskreise begangenes Delikt die Unterthanen beschädigen“. 2) Ob der Beamte zu der Verfügung an einen Untergebenen, deren Befolgung ihm Gelegenheit zu der beschädigenden Handlung verschaffte, befugt war oder nicht, ist deswegen gleichgültig, weil dem Untergebenen keine Kognition darüber zustand, ob die fragliche Befugniß zustehe. „Hinsichtlich der Entschädigungspflicht des Staates kann es nicht darauf ankommen, ob die Weisungen selbst gesetzlich begründet waren oder nicht, besonders da ein schlichter Landmann nicht untersuchen kann, ob in Gemäßheit der oft in unzugänglichen Sammlungen enthaltenen Verordnungen und Gesetze die ihm zugemuthete Handlung gerechtfertigt sei oder nicht. Die Rechtfertigung einer solchen Handlung hat daher nicht der blos gehorchende Unterthan, sondern der anordnende Beamte, so wie die durch ihn handelnde Staatsgewalt zu vertreten“. . . ... ... „Für die Verantwortlichkeit des Staates entscheidet nicht der Umstand, ob der Beamte innerhalb der Gränzen seines Wirkungskreises sich verhalten hat, sondern nur die Thatsache, daß er als Beamter und nicht als Privatperson überhaupt handelte. Denn sobald er als Beamter handelt, tritt das Subjektionsverhältniß der Untergebenen mit allen seinen Wirkungen hervor, und der Untergebene hat, um gegen allen Vorwurf geschützt zu sein, nicht nothwendig, seine Parition von einer Prüfung der Rechtmäßigkeit der amtlichen Verfügungen abhängig zu machen“. 3) Wenn ein Beamter Gelder, welche an das 350 Haftung des Flskus für Pflichteerletzungen der Beamten. Amt für Rechnung eines Privaten oder einer juristischen Person eingezahlt worden, veruntreut hat, und später der zum Empfange Berechtigte Kenntniß von der Verwendung in den Nutzen des Beamten erhalten, und von demselben ein Zertifikat über die an das Amt geschehene Einzahlung: später auch Zinsen angenommen hat, so können doch diese Thatumstände die dem k. Fiskus obliegende Entschädigungspflicht nicht aufheben. „Denn mit dem Momente der Veruntreuung war diese Verbindlichkeit bereits eingetreten, und . konnte durch die etwa nachgefolgten Unterlassungen oder instruktionswidrigen Handlungen der Kirchenpfleger (es handelte sich von einem Kirchenstiftungs-Kapital) ihre Wirksamkeit nicht verlieren, weil dadurch das eigentliche obligatorische Faktum, nämlich die Unterschlagung nicht möglich gemacht oder befördert wurde, sondern ein zeitiges Auftreten der Pfleger bei den höheren Stellen nur etwa die frühere Entdeckung zur Folge gehabt haben würde“ ?). OAE. vom 8. Juli 1851 (Nr. 13631¾9). 2) Hlerüber sagen die angezogenen Motire weiter: „Daß übrigens die Klrchenpflege den Landrichter S. als Schuldner angenommen, und dadurch mittels einer Noratlon die Verbindlichkeit des Fiskus aufgehoben hätte, läßt sich aus den angeführten Momenten nicht rechtfertigen. Wenn auch der Landrichter S. dem Pfleger L. eröffnete, daß er die fraglichen 1000 fl. für sich rerwenret habe, sofort sich als Schulrner bekannte, und Interessen zahlte, so geht hleraus eine Befrelung des Fiskus von der ihm obliegenden Verbindlichkeit nicht hervor, weil der Landrichter S. allerdings ebenfalls verpflichtet war, das Unterschlagene zu restituiren, durch die Annahme einer solchen belm Vorbandensein einer solldarischen Verbindlichkelt eines Anderen gemachten Schulderklärung des Einen Verpflichteten aber ohne ausdrücklichen Verzicht des Berechtigten auf die Verbindlichkelt ves Ande##en eine 352 Beweislast über Nichterfüllung. vollen Interesse begründet. Dieses besteht aber nicht blos in dem erlittenen Hauptschaden, sondern auch in dem entgangenen Gewinne. S. 10 lnst. de lege Aquil. (d, 3); Fr. 33 locat. conduct. (19, 2); Fr. 13 princ. ratam rem haberi (46, 8). Der Gewinn, auf welchen der klagende Theil gegründete Aussicht hatte, war nun offenbar die Verzinslichkeit der vom Landrichter S. unterschlagenen Gelder, weil diese nach den bestehenden Verordnungen nutzbringend angelegt werden mußten, und daher auch in dieser Weise verwendet worden wären, wenn sie Landrichter S. nicht veruntreut hätte. — Hiernach kann von einer erst vom Tage der Klaginsinuation anfangenden Verpflichtung zur Zinszahlung keine Rede sein, da der Grund dieser Verpflichtung nicht in einer Mora des k. Fiskus bei Erfüllung seiner, Hauptverbindlichkeit, sondern in der vollen Entse it desselben liegt, welche aber erst dann vollständig erfüllt wird, wenn dem klagenden Theile alle jene Zinsen vergütet werden, welche er von der Zeit der vom Landrichter verubten Unterschlagungen hätte ziehen können“. OA##E. vom 8. Juli 1851 (Nr. 13634¾9). 3. Bewelslast über Nichterfüllung bei Entschädigungsforderungen. Kommentar Bd. 3 S. 17. Wenn ein Kontrahent wegen Nichterfüllung des Vertrages vom anderen Entschädigung fordert, so kann ihm nicht angesonnen werden, die Nichtleistung des ihm Gebuhrenden zu beweisen; weil das deöfallsige Vorbeingen eine reine Verneinung ist. 19. Nov. 1850, III Nr. 2 (Neg.-Nr. 152. Redasteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Crlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 23. Samstag, den 8. November 1851. Deiträge zur Anslegung des Genablssangegeset-n vom 4. duni 184 Prof. D Pözl. Nr. 1.— III find im bieslährigen Ergänzungsblatte Nr. 5 erschtenen. IV. Zu Art. 4. Die meisten Schwierigkeiten in der Anwendung bietet der Art. 4 des Gesetzes. Um einestheils die Unzuträglichkeiten, zu welchen derselbe in der Ausführung Anlaß gab, zu beseitigen, anderseits die Zweisel, welche er in Bezug auf mehrere seiner Bestimmungen zuläßt, zu heben, legte die Staatöregicrung dem Landtage von 18¼/0 einen Gesetzentwurf zur verfassungsmäßigen Berathung und Zustimmung vor 1). Da aber eine Verecinigung der gesetzebenden Faktoren über denselben nicht zu Stande kam), 1) S. denf. un den Beil. zu den Verh. der K. der R.=Bd. V S. 91; die Motlve dazu, ebend. S. n1 f. 2) Die Vereinbarung mißlang, wie sich der Leser erinnern wlrd, aus dem Grunde, well sich in der Kammer der Abgeordneten, die von der Ansicht ausging, daß der Entwurf als Verfassungsgesetz anzusehen und 454 Lehenablösungsgesetz. so besteht der Art. 4 in seiner ursprünglichen Fassung noch fort und es ist die Sache der Wissenschaft aus den ihr zu Gebote stehenden Hilfamitteln dessen Auslegung und Anwendung richtig zu stellen. Wir wollen daher die wichtigeren Streitfragen, welche sich über den fraglithen Artikel erhoben haben, im Nachstehenden zu erörtern und zu entscheiden suchen. 1) Der erste Satz von Abs. 3 unserer Gesetzesstelle verfügt: „Ein Konsens der Agnaten und Mitbelehnten oder Anwärter ist zur Allodifikation des Lehens nicht nothwendig“. Der Zweck dieser Bestimmung, welche in dem von der Regierung vorgelegten Entwurfe nicht enthalten war, sondern auf Antrag des Ausschußreferenten der Kammer der Abgeordneten in das Gesetz aufgenommen wurde, besteht darin, die Leheneignung blos dem freien Entschlusse und Handeln des Vasallen zu überlassen, die Mitwirkung oder die Einsprache Dritter soll ihr nicht erschwerend oder verzögernd oder gar hindernd in den Weg treten können. — Es ist daher der Vasall für sich, wenn er im Allgemeinen zu handeln fähig ist, zur Leheneignung berechtigt. Sind der besitzenden Vasallen mehrere, so kann die Allodifikation nur mit Zustimmung Aller vorgenommen werden. Die Einwilligung irgend eines Dritten, der Ansprüche auf das Lehen hat, ist nicht nothwendig. Zwar zählt das Gesetz nur einzelne Kategorien von Berechtigten auf, deren Zustimmung unnöthig sein soll; man könnte daher die Zustimmung der nicht genannten Berechtigten wie z. B. der Kognaten für erforderlich halten. Allein da zu behandeln sel, nicht die deßfalls nothwendige erhöhte Stimmenmehrheit für den Entwurf erklärte; vergl. die Sten. Ver. der K. der Abg. Vd. V S. 410 u. 416. Lehenablssungsgesetz. 355 diese meistens nur entferntere, jedenfalls keine näheren Rechte auf's Lehen haben, als die vom Gesetze ausdrücklich angeführten, so ist nach den Regeln der Analogie die Bestimmung des Gesetzes in Betreff der Unerheblichkeit des Konsenses auch auf sie anzuwenden. Dazu kommt, daß der Abgeordnete, von welchem der Antrag zur Einstellung dieses Satzes in das Gesetz ausging, ausdrücklich auch die Kognaten unter denen nennt, deren Konsens nicht erforderlich sein soll, und daß er allgemein die Einwilligung der „Mitberechtigten“ als unwesentlich erklären will. :) 2) Zu weiteren Zweifeln gibt der zweite Satz des Abs. 3 Veranlassung. Der Gesetzgeber erklärt zwar den Konsens der Lehenerbfolgeberechtigten für unnöthig zur Allodifikation; er behält ihnen aber anderseits alle ihre Rechte und Ansprüche bevor, und zwar in dem bisherigen Umfange und in der biöherigen Form, wenn nicht auf dem Wege eines freien Uebereinkommens eine neue Regelung der gegenseitigen Berechtigungen erzielt wird. Das Recht durch Uebereinkunft die gegenseitigen Berechtigungen neu zu regeln wird den Betheiligten in dem erwähnten zweiten Satze des Abs. 3 ausdrücklich zugesichert. Der Umfang des hierin den Betheiligten eingeräumten Verfügungörechtes ist bei der Ausführung des Gesetzes streitig geworden; insbesondere erhob sich die Frage, ob die Betheiligten auf Grund unserer Gesetzesstelle bei der Abschließung ihrer Uebereinkunft auch an jene Dispositionsbeschränkungen nicht gebunden seien, welche Folge des Fidei-3) S. die Beil. zu den Verb. der K. der Abg. v. 1818 Vd II S. 313 u. 41. In dlesem Sinne schlug auch der oben genannte Entwurf in Art. 3 anstatt des aus dem Gesetze von 1818 angeführten Satzes zu verfügen vor: „Ein Konsens der Lehe nerbfolgeberechtigten ist zur Allodifikation nicht erforderllch.“ l. 356 Lehenablösungsgesetz. kommißverbandes sind, in welchem die Gegenstände des Uebereinkommens stehen. Uns scheint es nicht zweifelhaft, daß die Betheiligten an diese Beschränkungen nach wie vor gebunden seien. Denn das Gesetz, nit dessen Auslegung wir es hier zu thun haben, bezieht sich nur auf Lehen als solche; es hat nur zum Zwecke den Lehenverband in seiner Richtung gegenüber dem Lehenherrn aufzulösen. Die sonstigen Rechtsverhältnisse, welche sich auf das Lehen beziehen, sollen durch die Allodifikation keine Aenderung erleiden. Noch weniger kann die Wirkung der Allodifikation sich schon im Allgemeinen auf Rechtsverhälknisse erstrecken, welche ganz unabhängig von der Leheneigenschaft bestehen und auf besonderen Rechtsgründen beruhen, wie dieses namentlich bei den fideikommissarischen Verhältnissen der Fall ist, in welchen etwa die früheren lehenbaren, nun allodifizirten Güter sich befinden. Dazu kommt ferner, daß unser Ablösungsgesetz in Art. 4 Abs. 1 ausdrücklich bestimmt: „die fideikommissarischen Verhältnisse der Lehen werden (durch die Allodifikation) nicht verändert.“ Dieser ganz allgemeine, aus der Natur der Dinge folgende Vorbehalt, der an der Spitze des Art. 4 steht, muß bei allen einzelnen Bestimmungen des Art. 4, daher auch bei unserem Satze als hinzugefügt gedacht werden. Stehen daher die allodifizirten Gegenstände, oder die Rechte der Lehenerbfolgeberechtigten im Fideikommniß= Verbande, so haben die hieraus fließenden Dispositionsbeschränkungen auch nach der Lehenseignung noch ihre volle Geltung, und das llebereinkommen zur neuen Regelung der gegenseitigen Ansprüche ist nur giltig, wenn diese Beschränkungen nicht überschritten sind. 4) 4) Ueberelnstimmend hiemit verfügt der angef. Gesetzentwurf in Art. 4 Abs. 1 „den Betheiligten bleibt über- Lehenablssungsgesetz. 357 3) Der drilte und vierte Satz des Abs. 3 verfügt: „Findet ein solches Einverständniß nicht Statt, so steht den Erbfolgeberechtigten das Recht zu, zur Sicherung ihrer Ansprüche deren Vormerkung unter Bezug auf bestehende Dispositionen und Familien= Verträge bei den Hypotheken-Aemtern und in eine bei den Appellationsgerichten zu eröffnende Matrikel, anolog mit den Bestimmungen des § 106 der VII. Verf. Beilage 5), zu verlangen. Zur Anmeldung dieser Ansprüche findet ein präklusiver Termin von 2 Jahren, vom Tage der Publikation des Gesetzes anfangend ") Statt, nach dessen Umlauf ein unbedingter Verzicht der Betheiligten sowohl dem Lehenfiskus als dem Vasallen gegenüber gesetzlich angenommen wird.“ Die beiden Sätze wie der ganze Abs. 3 verdanken ihre Entstehung einem Antrage des Ausschußreferenten der Kammer der Abgeordneten. Zur Motivirung dieses Antrages bemerkt der Urheber, nachdem er seine Zustimmung zu dem Abs. 1 des Art. 4 erklärt hat: „damit dieser Zweck (die Sicherung der fideikommissarischen Verhältnisse u. der Lehenerbfolgerechte) in der pragmat. Anwendung erreicht werde, u. damit der Staat vor allen Ansprüchen lassen u. s. w. unbeschadet der bel fideikommissarischen Verhältnissen bestebenden Türesutenebelchänkungen. (Beil. zu den Verh. der K. der R.-R. v. 1810/c0 Bd. V S. 92). S) Dle doppelte Anmeldung u. Eintragung erklärt der Enzmurf v. 1850 nicht für nothwenrig; es genügt die Anmeldung bei den Hypothekenämtern. Eine Aenderung dieser Bestimmung wollte der erwähnte Entwurf, indem er verordnet: „Für diese Anmeldung läuft eine Frist ren 2 Jahren vom Tage der Bekanntmachung der Lehenselgnung anfangend (Art. 4). Zu riesem Behufe ist lede Lehenselgnung nach ihrem Vollzuge im ooio amtlich bekannt zu machen“ (Att. — 358 Lehenablssungegesetz. der Betheiligten gesichert sei u. sie selbst nicht allenfallsigen Beeinträchtigungen durch Alienirung lehenbarer Objekte ausgesetzt seien; beantrage ich solgenden Zusatz.“ Der Zweck der' Vormerkung und Anmeldung ist sonach ein doppelter. Es sollen dadurch einerseits die Ansprüche der Erbfolgeberechtigten gegen künftige Anfechtung sicher gestellt werden, anderseits sollen nur die sicher gestellten Ansprüche in Zukunft noch Wirkfamkeit haben, u. es soll sonach die Gesammtheit der Rechtsverhältnisse, welche in Ansehung des einzelnen allodifizirten Lehens fortan bestehen, richtig gestellt werden. Darum will das Gesetz, daß die sämmtlichen Ansprüche überhaupt angemeldet und zur Kenntniß des Besitzers gebracht u. daß sie innerhalb einer präklusiven Frist angemeldet werden.) Geht man von dieser unzweifelhaften Absicht des Gesetzgebers aus, so kann, die Entscheidung der Streitfragen, welche sich über die beiden angeführten Sätze ergeben haben, keiner Schwierigkeit unterliegen. Was zunächst a) Die Frage betrifft, ob auch diejenigen Ansprüche anzumelden seien, über welche ein neues Uebereinkommen zu Stande kam, so ist dieselbe zu verneinen. Denn bei ihnen ist der eine Zweck bereits durch die Uebereinkunft erreicht; sie sind zur Kenntniß des Besitzers gebracht und ihrem Um-7) Verol- die Beil. zu den Verh. der K. d. Abg. von 1818 Bd. II. S. 344. Die Motire zum Entwurfe v. 1850 rerweisen ausdrücklich auf tie analogen Bestimmungen des Staatsschuldengeseges v. 1. Juni 1822, des Grundsteuergesetzes v. 15. Aug. 1828 und des Finanzgesetzes v. 28. Dez. 1831; auch sle gehen vom Prorokationsprinzlpe aus, um den Zweck der Feststellung und Abschließung der Rechtsrerhältnisse zu erreichen. Lehenablssungsgesetz. 859 fange und Inhalte nach festgestellt. Freilich sind sie damit noch nicht gegen künftige Anfechtung sicher gestellt und darum kann den Betheiligten das Recht nicht bestritten werden, die fraglichen Ansprüche zur Vormerkung anzumelden. Der Nachtheil, der sie trifft, wenn sie von diesem Rechte keinen Gebrauch machen, kann aber nur darin bestehen, daß sie eines Mittels zur Sicherung ihrer Ansprüche, nicht daß sie dieser selbst verlustig gehen. — Für die Richtigkeit dieser unserer Ansicht spricht ferner noch die bekannte bei jedem, also auch dem gesetzlich angenommenen Verzichte festzuhaltende Auslegungsregel, daß derselbe im Zweifel im strengsten Sinne zu inlerpretiren sei. Nun spricht das Gesetz von der Anmeldung nur, wenn ein Einverständniß nicht Statt findet, entbindet also jene Ansprüche, über welche ein Einverständniß erzielt wurde, von derselben. b) Die fernere Streitfrage, ob blos die illiquiren oder auch die, abgesehen von einer neuen Uebereinkunft bereits liquiden Ansprüche anzumelden seien, ist dagegen, wie uns scheint, zu bejahen; beide Arten von Ansprüchen müssen innerhalb der präklusiven Frist bei Vermeidung ihres unbedingten Ausschlusses angemeldet werden. Denn das Gesetz unterscheidet nicht zwischen liquiden und illiquiden Ansprüchen; es fordert die Anmeldung bei allen jenen, über welche kein neues Uebereinkommen zu Stande gebracht wurde. Dazu kommt, daß nur auf diese Weise der Zweck des Gesetzes, in soweit er sich auf die Sicherung des Lehenherrn und des Besitzers, sowie auf Feststellung und definitive Abschließung der Rechtsverhältnisse bezieht, erreicht werden kann. Daher müssen auch die bereits im Hypothekenbuche eingetragenen oder vorgemerkten Ansprüche angemeldet werden, wenn sie in Zukunft weiter geltend gemacht werden wollen. 360 Lehenablösungsgesetz. Wie es bezüglich der Nothwendigkeit der Anmeldung nicht auf die Liquidität der Ansprüche ankommt, so ist es auch unerheblich ob das frühere Lehen, auf welches sich die Ansprüche beziehen, im Fideikommißverbande stehe oder nicht. Auch bei einem Lehen der ersteren Art ist die Anmeldung geboten und zwar ohne Unterschied, ob das Fideikommiß ein standesherrliches oder ein solches ist, das nach den Bestimmungen der VII. Verf.-Beilage zu beurtheilen ist. Auch das ist ferner bei der Allgemeinheit des Gebotes gleichgiltig, ob die Ansprüche selbst fideikommissarischen Charakter haben oder nicht"). c) Anderseits liegt es in der Natur der Sache, daß nur Ansprüche bezüglich solcher Lehen anzumelden seien, bei welchen die Allodifikation auf Grund des Gesetzes uberhaupt möglich ist. Die Ansprüche in Bezug auf Lehen, welche nach Art. 2 des Gesetzes von jeder Allodifikation ausgenommen sind, können nicht unter den Art. 4 fallen, der sich seinem Zwecke und Inhalte nach nur auf die allodifizirbaren Lehen bezieht. Die Rechtsverhältnisse der nicht allodifizirbaren Lehen bestehen daher in ihrem bisherigen Zustande ohne Aenderung fort. d) Nur die Ansprüche der Lehenerbfolgeberechtigten als solche unterliegen der Anmeldung, nicht auch die Ansprüche anderer Art, welche sich auf das Lehen beziehen, wie z. B. die der Lehengläubiger, der Zehent= und Giltberechtigten, u. s. w. Sowohl der Wortlaut als der Grund des Gesetzes gebieten diese Beschränkung der Anmeldungspflicht. 8) Daron rerschleden ist die Frage, welches die Wirkungen der Anmeldung, resp. Rlchtanmeldung selen; in dieser Bezkehung ist die Unterscheidung im Terte wohl erheblich (s. unten lit. e). Lebenablssungsgesetz. 301 c) Was die Wirkung der Nichtanmeldung betrifft, so soll dieselbe in einem unbedingten gesetzlich angenommenen Verzichte der Betheiligten, sowohl gegenüber dem Lehenfiskus als gegenüber dem Vasallen bestehen. Die Anwendung dieser Bestimmung auf die einzelnen Fälle gestaltet sich verschieden je nach der rechtlichen Natur der Ansprüche und des Gegenstandes derselben. Sind die Ansprüche in keinem weiteren die Verfügung beschränkenden Verbande, also insbesondere frei von Fideikommißnexus, oder beziehen sic sich auf ein früheres Lehen, das davon frei ist, so ist der stillschweigende Verzicht ein allseitig unbedingter; die Ansprüche sind für die Zukunft völlig erloschen. Bei solchen Ansprüchen dagegen, welche entweder selbst im Fideikommißverbande stehen, oder welche sich auf einen in solchem Verbande befindlichen Gegenstand beziehen, kann sich der gesetzlich angenommene Verzicht nicht weiter erstrecken, als sich der ausdrücklich erklärte erstrecken. könnte. Wo daher ein solcher nach Maßgabe der Bestimmungen der Fideikommißstiftung oder der bestehenden, gesetzlichen Bestimmungen überhaupt nicht oder nur beschränkt zulässig ist, da kann auch der stillschweigende überhaupt keine, oder nur eine beschränkte Wirkung haben.?) Die Gründe hiefür liegen in den schon oben berührten Erwägungen über die rechtliche Natur eines jeden Verzichtes, die ihre Bestätigung durch den klar ausgesprochenen *) In dlesem Sinne wollte denn auch der mehr erwähnte Entwurf die treitfrage lösen, indem er proponirte: „Bei ffdeikommissarischen Verhältulssen erstreckt sich jedoch die Annahme deß Verzlchtes nicht weiter, als ein solcher nach Maßgabe der bezüglichen Disposlilonsbefugnisse durch ausdrückliche Erklärung Statt finden kann. (Art. 4. Ats. 4.)“. 362 Helmliche Malzmühlen. Willen des Gesetzgebers erhalten, daß die fideikommissarischen Verhältnisse der Lehen durch die Eignung nicht verändert werden sollen. Würde man den Verzicht weiter ausdehnen, als oben geschehen, so ergäben sich Veränderungen in den fideikommissarischen Verhältnissen. Da nun das Gesetz diese Wirkung nicht will, so schließt es in so weit auch die Ursache aus. Das Gesetz nimmt zwar den Verzicht blos an gegenüber dem Lehenfiskus und dem Vasallen; es begreift aiso jenen Fall nicht ausdrücklich unter sich, wo ein standesherrliches Aktiv-Lehen allodifizirt wird. Allein es unterliegt keinem Bedenken, daß der Standesherr sowie er das Gesetz gegen sich gelten lassen muß, auch die Vortheile desselben für sich in Anspruch nehmen kann. Der Gesetzgeber dachte zunächst nur an königl. Lehen, welche die Regel bilden, und nannte darum als Lehensherrn den Lehenfiskus, ohne darum die anderen Lehensherren ausschließen zu wollen. Es ist daher auch der Standesherr nach Ablauf der Präklusiofrist von 2 Jahren gegen jeden nicht angemeldeten Anspruch gesichert, der gegen ihn als Lehensherrn erhoben werden will. Aus den oberslrichterlichen Entscheidungen über Aufschlagodefraudationen nach dem Gesetze vom 10 Uovember 1848. VII. Helmliche Malzmühlen. Das Brechen des Malzes hat in der Regel auf einer in dem Ausschlagsbezirke, in welchem der Aufschlagspflichtige wohnt, liegenden ordentlichen Mühle zu geschehen, und müssen daher auch sämmtliche Müller, sowie jene Knechte, welche zum Malzbrechen verwendet werden, bei Gericht auf ihre Obliegenheiten verpflichtet werden. Nur aus- Helmliche Malzmühlen. 363 nahmsweise ist denjenigen Aufschlagspflichtigen, welche zur Zeit der Einführung des Malzaufschlages eigene s. g. Partikularmalzmühlen besessen und sie in die Kataster der einschlägigen Gerichte hatten eintragen lassen, sowie denjenigen, welche erwiesener Maßen zu jener Zeit die Berechtigung erworben hatten, auf ihren eigenen Mahlmühlen ihr Malz zu brechen, die Benützung der fraglichen Mühlen auch ferner zu ihrem eigenen Bedarfe gestattet; doch müssen hiebei eigene Malzbrecher aufgestellt, dem Gerichte angezeigt, und von diesem eidlich verpflichtet werden. Die Errichtung neuer Partikularmalzmühlen oder die Erwerbung einer Mahlmühle von Seite eines Aufschlagspflichtigen darf nur mit allerhöchster Bewilligung geschehen, und einer gleichen Erlaubniß bedarf es zur Anschaffung der Handschrottoder Hausmühlen, sowie der in neuester Zeit aufgekommenen Cylinder-Mühlen. Aufsch. Mand. §. VII und VIII. — V. O. v. 30. Aug. 1811. Rgbl. S. 1129.— Min. Rest. v. 20. Juni 1822. Döll. Ver. Samml. Bd. 13. S. 1530. — Aufsch. Mand. S. IX. — Min. Refk. v. 24. Febr. 1829. und 5. Nov. 1831. Döll. Bd. 13. S. 1532. — Min. Resk. v. 12. Nov. 1831. Geret Verord. Saml. Bd. 16. S. 162.— Min. Res. v. 15 Mai. 1841. Geret, Bd. 22. S. 18.— Diese Bestimmungen sind durch einen Erlaß des kgl. Staatsmmnisteriums des Handels und der öffentlichen Arbeiten von 18 April 1851 (Kr. Int. Bl. S. 611) neuerlich bekannt gegeben, und dabei verfügt worden, daß künftig hin alle jene, welche sei es nun auf Grund wirklicher Gewerbörechte oder im Wege des freien Erwerbes mit der Anfertigung und dem Verkaufe transportabler Malzmühlen sich zu befassen befugt sind, von jedem einzelnen Verkaufe einer solcher Maschine dem betreffen- 364 Helmliche Malzmühlen. den Unteraufschläger Anzeige zu erstatten haben. Ferner wurden in Vollzug dieser Anordnung, um das Aerar auch bezüglich der vom Auslande in Bayern eingehenden transporkablen Malzmühlen möglichst zu schützen, durch Entschließung der Generalzolladministration vom 13. Juni 1851 sämmtliche Hauptzollämter beauftragt, von jeder derartigen Malzmühle, wenn sie von deren Vorhandensein Kenntniß erlangen, den einschlägigen Unteraufschläger alsbald zu benachrichtigen. Es sind daher sämmtliche Mühlen, welcher Art sie seien, der aufschlagamtlichen Kontrole unterstellt, und hievon nur die Kaffee-Gewürz= und Cichorien= Mühlen der Fabrik= und Gewerbleute in ihrer Eigenschaft als Handmühlen ausgenommen, aber auch diese nur insolange, als sie nicht eine abweichende, das Malgzbrechen leicht zulassende, Einrichtung erhalten. Min. Resk. v. 23 Sept. 1845. Geret, Bd. 23 S. 149. Hieraus folgt, daß jede zum Malzbrechen geeignete Mühle, welche sich in dem Besige eines zum Malzbrechen nicht berechtigten Individuums befindet, oder von einem hiezu Berechtigten der amtlichen Kontrole entzogen wird, als eine heimliche Malzmühle im Sinne des §. XXI des Aufschlagsmandates von 28. Juli 1801 zu betrachten ist. Nun bestimmt dieser §& ganz allgemein, daß im Falle eine heimliche Malzmühle, was immer für einer Art, entdeckt wird, gegen den Eigenthümer mit 300 Rchsth. Gelostrafe, Abbrechung der Mühle und öffentlicher Anzeige seines Namens zu verfahren ist. Dem Wortlaute und dem Geiste des Gesetzes, welches in den speziell darin aufgeführten Fällen schon die Möglichkeit einer Gefährdung des Aufschlages als das vollendete Vergehen der Defraudation bestraft wissen will, würde es offenbar widerstreiten, wollte man den in S.XXI gebrauch- Heimliche Malzmuͤhlen. 365 ten allgemeinen Ausdruck „Eigenthümer“ auf aufschlagspflichtige Individuen beschränken; denn die Möglichkeit der Gefährdung des Aufschlages ist vorhanden, die heimliche Malzmühle mag sich im Besitze des Aufschlagspflichtigen selbst oder eines Dritten befunden, weßhalb denn auch alle zum Malzbrechen geeigneten Mühlen, in wessen Besitz sie auch sind, der ausschlagamtlichen Kontrole unterstellt sind, und das Strafbare des Besitzes einer heimlichen Malzmühle liegt eben darin, daß dem Aufschlagspersonale jede Kontrole unmöglich gemacht wird. Die Annahme, daß der lette Absatz des §. XXI des Aufschlagsmandates sich nur auf berechtigte Müller beziehe, ist ganz irrig; vielmehr handelt dieser § in seinen einzelnen Absätzen von den verschiedenen Kategorien der Mühlen, nämlich von den Mühlen der berechtigten Müller, welche zum Malzbrechen verwendet werden, von den eignen Mühlen der Bierbrauer und Branntweinbrenner, und endlich von den heimlichen Malzmühlen. Die beiden Absätze unter lit. a und b bestimmen die Strafen, welche die berechtigten Müller treffen, wenn sie ihre Pflichten verletzen, der weilere Absatz enthält die. Strafen für die Malzbrecher bei den eigenen Mühlen der Bierbrauer und Branntweinbrenner, bestimmt aber zugleich, daß gegen diese Letzteren, wenn von ihren Malzbrechern die bezeichneten Vergehen begangen werden, mit Abbruch der eigenen Mühle verfahren werden soll; der letzte Absatz behandelt dann den Fall der Entdeckung einer heimlichen Malzmühle, und hat weder die berechtigten Müller, noch die Malzbrecher, noch die Bierbrauer und Branntweinbrenner ausschließend, sondern jeden Eigenthümer einer heimlichen Malzmühle im Auge. Die Strenge der angedrohten Strafe steht im Einklange mit der Größe der Gefährdung, welche 366 Strase der zweiten Uebertrekung. dem Aufschlagsgefälle durch eine heimliche Malzmühle droht, und da nach dem Aufschlagsmandate, wie bereits angeführt, schon die Möglichkeit einer solchen Gefährdung hinreicht, so genügt zum Thatbestande des in S. XXI Abs. 4 vorgesehenen Vergehens der erwiesene Besitz einer heimlichen Malzmühle, ohne daß hiezu der Nachweis des wirklichen Gebrauches derselben zum Malzbrechen erfordert wird; vielmehr bedarf es dieses Nachweises nur dann, wenn eine mit amtlicher Erlaubniß zu einem anderen Zwecke angeschaffte Mühle zum Malzbrechen verwendet wird, da sie erst durch diesen Gebrauch zu einer heimlichen Malzmühle wird?. OAGE. v. 12. Aug. 1851 in Sachen des ehemaligen Unteraufschlägers Paul K.. in München wegen Malzaufschlagsdefraudation. R. Nr. VIII. Strafe der zwelten Uebertretung. Der Einwand, daß die in XIX des Aufschlagsmandates für die zweite Ueberkretung angedrohte Strase von 300 Nchsth. nicht mehr eintreten könne, *) Die Bestimmung des 8. XIX lit. d des Aufschlagsmandates hat, wie der Zusammenhang derselben mit lit, e u. f. beweist, nur den Fall im Auge, wo in Folge des Haltens elner heimlichen Malzmühle, elne salsche Quartalsanzelge übergeben, die Mühle selbst aber nicht entdeckt wird, weßhalb denn auch hler ron Abbrechung der Mühle kelne Rede ist. Den Aufschlagpflichttgen, wenn bel ihm eine heimliche Malzmühle entdeckt wird, sowohl nach §. 21 als nach §. 10 lit. d zu bestrafen, wie schon geschehen, geht aber gar nicht an; rielmehr trifft denselben die Strafe des §. 10 nur dann, wenn die heimliche Malzmühle nicht entdeckt wird, oder im Eigenthume elnes Anderen aufgefunden, aber von dem Aufschlagspflichtlgen benützt, und in Folge dessen von diesem eine falsche Quartalsanzeige übergeben wurde. Partialobligatlonen. Liquldation durch den Emiltenten. 367 weil durch Art. 2 des Gesetzes vom 29. August 1848, die Abänderungen einiger Bestimmungen des 1 Th. des St.G.B. betr. die Rückfallsstrafen aufgehoben seien, beseitigt sich durch die einfache Erwägung, daß nach den Bestimmungen der noch geltenden Art. 43 Abs. 2 Th. 1 und 29 Th. II. d. St. G. B. Auf dationen nach den darüber vorhandenen besonderen Verordnungen zu ahnden sind, welche durch das spätere Gesetz vom 29. Aug. 1818 keine Mänderung erlitten haben. OAGCE. v. 11. Aug. 1851. in Sachen des Anton B. ... .. v. Monheim wegen Ausschlagsdefrandation. RN. 1038 3% KMlittheilungen auo der Praris. 1 Auf den Inhaber lautende Partlal-Obligationen. Emissionsgeschäft. Vertretung der einzelnen Partlal-Besltzer durch den Emittenten im Konkurse des Schuldners. In Bd. 11 S. 11 unserer Zeitschrift ist die Frage erörtert worden: ob in Gantfällen die zwar für die Partialenbesitzer aber ohne deren Nennung resp. ohne Bezeichnung der jedem derselben gehörigen Partialen, von dem Emittenten unter Vorlage der Hauptschuldverschreibung, und Bezug auf das Hypothekenbuch geschehene Liquidation der Gesammtforderung für genügend zu halten sei, oder ob vielmehr die Inhaber der Partial-Obligationen unter Vorlage derselben als Liquidanten auftreten, beziehungsweise bei der Vertretung durch den Emittenten ihren Namen nach mit Bezeichnung der jedem derselben gehörigen Partialen bekannt gegeben werden müssen? Wir haben uns für Bejahung des ersten Gliedes der Alternative ausgesprochen, und diese Ansicht wurde, unter Adoptirung der von uns a. a. O. S. 1 f. über die Natur des Emissionsgeschäftes entwickelten Grundsätze, in Beurtheilung 368 Sachdienlichkelt zu edlrender Urkunden. eines vorgekommenen Falles von dem obersten Gerichtshofe für richtig erkannt. OAGE. v. 14. April 1851. Nr. 1600 1% 2 Partlal-Obligationen. Die für die Gesammtforderung bestellten Hypothekrechte kommen den Partialobligatlon-Besttern zu Gute, obwohl sich über die Emsssion der Partialen kein Eintrag im Hypothekenbuche findet. Diese in unserer Zeitschrift Bd. 11 S. 8 f. entwickelte Rechtsansicht hat nun die Antorität einer oberstrichterlichen Entscheidung fur sich. OAGE. v. 14. April 1851. Nr. 1600,5/20. 3. Sachdienlichkeit zu edlrender Urkunden. Vgl. GO. XI. 8. 6 Nr. 4. In einer Rechtssache, Pensionsansprüche eines standesherrlichen Beamten betreffend, verlangte der Kläger Edition der über die Verlassenschaft einer früheren Fürstin-Vormünderin ergangenen Akten. In den Moliven der den Antrag zurückweisenden oberstrichterlichen Entscheidung kommt unter anderem vor: Es geht nicht an, sondern erscheint als offener Mißbrauch des Rechtes auf Herausgebung der Urkunden, die Einsicht ganzer Akten-Hefte 1) und Verhandlungen zu begehren, um nur auf Geradewohl darin nachzuforschen, ob sie nicht vielleicht etwas den Absichten des Impetranten Förderliches in sich enthalten 2). DAGE. vom 8. März 1845. Nr. 11241¾1. 1) Nicht rom Rechte der Einslcht von Gerichtsakten nach GO. XIV §.3 handelte es sich, sondern die Erltion ron Fam'llienakten, worüber die orschriften der GO. XI K. Gzur Richtschnur dlenen, war verlangt.— 2) In Fällen, wo dem Edllionssucher ein dingliches Recht auf die Urkunde oder ein spezkellerprloatrechtlicher Forderungsgrund zur eitesteht, kann obigeprozeßrechtliche Erwägung die Zurückweisung des Gesuchs nicht motlriren. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl. Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 21. Samstag, den 22. November 1851. Oberstrichterliche Eutscheidungen über Kompetenzkonslizte nach dem Gesehe vom 28. Mlai 1850. XII. Das Gericht bel welchem Jemand selnen ordentlichen Gerichtsstand hat, ist auch dessen Oberrormundschaftsbehörde. Bei der Verlassenschaft der Metzgers-Wittwe A. M. Degen von Kronach war unter Anderen auch der minderjährige Sohn einer früher verstorbenen Tochter, Margaretha Degen, verehelicht an den Aufschläger F. Polster zu Lahm, k. Landgerichts Seßlach, betheiligt. Aufschläger Polster, als natürlicher Vormund seines minderjährigen Sohnes, schloß sich den Anträgen der übrigen Erben an; allein das k. Landgericht Seßlach erklärte, daß die erforderliche Ertheilung des kuratelamtlichen Konsenses von seiner Seite nicht erfolgen könne, weil der Aufschläger Polster, als blos auf Ruf und Widerruf angestellt, keinen bleibenden Wohnsitz im Gerichtsbezirke habe, auch in solchem nicht ansäßig geworden sei, sondern seine Ansäßigmachung zu Baunach erlangt habe. Auch das Landgericht Baunach lehnte seine Zuständigkeit ab, da Polster XVI. 370 wenn er auch dort seine Ansäßigkeit erlangt, seinen Wohnsitz daselbst schon längst aufgegeben habe. Der oberste Gerichtshof entschied, daß zur Ertheilung des obervormundschaftlichen Konsenses das Landgericht Seßlach kompetent sei, aus folgenden Gründen: 1) Zweifellos ist es im Hinblicke auf Cod. civ. P. 1. cap. 7. S. 7. N. 1, daß in dem gegenwärtigen Falle dasjenige Gericht die Funktion des Obervormundschaftsamtes zu übernehmen hat, bei welchem der Vater des Kuranden, der Aufschläger F. Polster, seinen ordentlichen Gerichtsstand hat, dem nach Kap. I. §. 3. der G.O. von selbst auch dessen Kinder folgen. 2) Dieser Gerichtsstand bestimmt sich aber zunächst nach dem Wohnorte, d. i. nach demjenigen Orte, in welchem F. Polster seinen Wohnsitz mit der Absicht eines bleibenden Aufenthaltes wirklich aufgeschlagen hat, und als solcher Wohnort kann nur allein der Ort Lahm im Bezirke des k. Landgerichts Seßlach erachtet werden, woselbst sich derselbe als Aufschläger angestellt befindet, und wo er sich bereits vor längerer Zeit häuslich niedergelassen hat. 3) An der hienach in der gegenwärtigen Sache begründeten Zuständigkeit des k. Landgerichts Seßlach vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß Polster in seiner Eigenschaft als Aufschläger zu Lahm blos auf Ruf und Widerruf angestellt ist, weil unter dem bleibenden Aufenthalte kein nothwendig perpetuirlicher, sondern nur ein so lang andauernder verstanden wird, als nicht unvorhergesehene Umstände dessen Veränderung nothwendig machen. Const. 7 Cod. de incol. (10. 39.) 4) Ebensowenig steht ihr entgegen, daß Polster l Lahm nicht ansäßig ist, sondern seine Ansäßigkeit zu Baunach erlangt haben soll, weil die 371 Ansäßigmachung, wenn auch in den meisten Fällen das Domizil damit verbunden sein mag, nichts desto weniger eine Bedingung zur Begründung des Letzteren ist, indem das Domizil auch von bloßen Insassen und Miethleuten durch einen Akt ihres freien Willens erworben werden kann, während die Ansäßigmachung in der Regel ein obrigkeitliches Bewilligungsdekret erfordert. (Seuffert's Comment. Bd. J. S. 39). OAGE. von 8. August 1851. R. N. 710 5%% XIII. Persönllcher Gerlchlsstand des außereheli en Klndes. Heinrich D. .., zu Oettingen geboren, war bei dem Oberpostamte zu Würzburg als Funktionär angestellt worden, hatte aber am 3. Juli 1818 den Postdienst verlassen, sich dann nach München begeben, und war im Jahre 1849 nach Wien gereist. Sowohl bei dem Kreis= und Stadtgerichte Würzburg als bei jenem zu München waren Schuldklagen gegen D. anhängig gemacht worden, welche bis zur Exekution vorgeschritten waren, zu welchem Behufe das bei der k. Staatsschuldentilgungs-Spezialkasse zu München liegende Dienstkautionskapital in 1000 fl. mit Beschlag belegt worden war. Es handelte sich nunmehr um Einleitung eines allgemeinen Verfahrens; das Kreis= und Stadtgericht Würzburg hielt sich nicht für kompetent hiezu, weil D. im Jahre 1848 nach München gezogen sei, und das Kreis= und Stadtgericht München lehnte seine Zuständigkeit ab, weil D. im Jahre 1849 nach Wien abgereist sei, während die Gerichts= und Polizeibehörde Oettingen erklärte, daß D. in ihrem Bezirke nicht heimathsberechtigt sei, sondern seine Heimath in München, dem Wohnorte seiner verlebten außerehelichen Mutter habe. □ 372 Der oberste Gerichtshof erklärte das Kreis-=und Stadtgericht München als das zuständige Gericht, da: 1) die k. Gerichts= und Polizeibehörde Oettingen ausdrücklich erklärt habe, daß Karl D. in dem dortigen Gerichtsbezirke seine Heimath nicht anzusprechen habe, vielmehr München der Wohnort seiner verlebten außerehelichen Mutter gewesen, welche faktische amtliche Angabe zu bezweifeln, eine Veranlassung nicht gegeben sei, und 2) das k. Kreis= und Stadtgericht München insbesondere die Rechtssache, welche Veranlassung zur bezweckten Einleitung des allgemeinen Verfahrens gegeben, bis zur Exekution behandelt habe. GAGE. von 8. Aug. 1851. R. N. 792 5% XIV. Das Domizil des Desunkten begründet die Kompetenz der Verlassenschaftsbehörde. 1. Am 23. September 1850 verstarb in München die Kanzellistentochter Anna Steiner von Straubing. Das k. Kreis= und Stadtgericht München hielt sich zur Behandlung der Verlassenschaft nicht für kompetent, weil Steiner vor ihrem Umzuge nach München im Jahre 1850 fünf und zwanzig Jahre in Burghausen gelebt, und dort ihre Pension verzehrt hatte; aber auch das Landgericht Burghausen lehnte seine Zuständigkeit ab, weil Steiner ihr Domizil nie in Burghausen gehabt habe, sondern nur zeitlich daselbst geduldet gewesen sei, und im Jahre 1850 von dort gänzlich weggezogen sei; und das Kreis= und Stadtgericht Straubing erklärte, daß, wenn Steiner auch in Straubing heimathsberechtigt sein sollte, sie sich seit mehr als 373 20 Jahren nicht mehr dort aufgehalten habe. Der oberste Gerichtshof sprach aus, daß das k. Kreisund Stadtgericht München die kompetente Gerichtsbehörde zur Behandlung der fraglichen Nachlaßsache sei, da 1) nach der amtlichen Erklärung des Stadtmagistrates Burghausen Anna Steiner gänzlich von Burghausen fortgezogen sei, und 2) nach der Erklärung des Stadtmagistrates Straubing sie sich seit 20 Jahren in Straubing nicht mehr aufgehalten, dieselbe aber 3) jedenfalls zu München längere Zeit vor ihrem Tode verweilt habe, und eben da sich auch die Verlassenschaftsobjekte befänden. OAGE. v. 8. Aug. 1851. R. N. 874 5%1 2. Am 29. Juni 1850 starb zu Berneck der bei dem dortigen Landgerichte als geprüfter Rechtspraktikant befindliche August Bezold, und das Landgericht Bernek theilte seine Erhebungen dem k. Landgerichte Rothenburg zur kompetenzmäßigen Behand-=lung des Nachlasses mit, weil A. Bezold von Nothenburg gebürtig sei, und nur vorübergehend sich in Berneck aufgehalten habe. Das Landgericht Rothenburg weigerte sich jedoch, diese Nachlaßsache zu behandeln, da Aug. Bezold seit mehreren Jahren mit seinem gesammten Hauswesen in Berneck gelebt, daher dort seinen persönlichen Gerichtsstand habe. Der oberste Gerichtshof erklärte das Landgericht Berneck zur Auseinandersetzung dieser Nachlaßsache für kompetent, und zwar aus folgenden Gründen: Nach Verordnung vom 6. August 1764 (M. G. S. IV. 928. Moritz Nov. I. 28) ist dasjenige 374 crichtestand bel Aufschlagsdefraudatlonen. Forum, unter dem der Erblasser seines Domizils halber stehet, auch bezüglich der Nachlaßbehandlung besselben kompetent. Durch die Verordnung von 1. Jannar 1811 (R. Bl. 1811 S. 873) ist die Gerichtsordnung und die dazu gehörige Novellensammlung auch im jetzt oberfränkischen Kreise unbestreitbar in gesetzliche Anwendung getreten. Wenn nun auch ein geprüfter Rechtspraktikant, in welcher Qualität seit zwei Jahren Aug. sich in Berneck befand, keine Absicht hat, beständig an dem Ort zu verbleiben, wo er sich in praxi befindet, so ist doch bei der zeitlichen Unstätheit der Aufenthalt eines Praktikanten, der, wie B., seinen früheren Wohnort Rothenburg längst gänzlich verlassen hatte, der Gerichtsstand des Domizils am Orte des Geschäftsaufenthaltes begründet, Entwurf der Civilg. Ord. 1831. & 2 lit. bu. §11; Seuffert, Komment. I. 43 sofort, da Bezold vor dem k. Landgerichte Berneck persönlich hätte belangt werden können, dieß Gericht auch zur Behandlung seines Nachlasses kompctent. COAGE. vom 8. Aug. 1851. RNr. 1397 5/ 1 XV. erichtsstand bel Aufschlagsrefraudatlonen. Am 31 Okt. 1848 ließ der Brauer Joh. W. von Betzenstein im Landgerichte Pottenstein, mit einer auf 5 Schäffel 1 Metzen eingesprengten Gerstenmalzes lautenden Polette, Malz auf die obere Mühle zu Velden im Bezirke des Landgerichtes Hersbruck bringen, wo sich jedoch bei dem Messen fünf Schäffel und fünf Metzen ergaben. Das Oberaufschlagamt von Oberfranken leitete gegen W. eine Untersuchung wegen Malzaufschlagsdefraudation ein, gab dieselbe aber, da inzwischen das Gesetz vom erlchtsstand bei Ausschlagsdefraudationen. 375 10. Nov. 1848 in Wirksamkeit getreten war, an das Landgericht Pottenstein ab, welches ohne weitere Verhandlungen zu pflegen, den Joh. W. wegen Aufschlagsdefraudation in eine Geldstrase von 100 Rchsth. und nebst dem Ersatze des Aufschlagsentganges in die Kosten der Untersuchung verurtheilte. Auf hiegegen ergriffene Berufung lob das Appellationsgericht das erstrichterliche Erkenntniß wegen Verletzung des rechtlichen Gehöres als nichtig auf, und ordnete neuerliche Verhandlung und Urtheilsfällung an. Das Landgericht Pottenstein lehnte jedoch nunmehr seine Kompetenz in der Sache ab, weil die Defraudation in Velden begangen worden, daher das Landgericht Hersbruck als forum delicti commissi die kompetente Behörde sei, und nachdem auch das Landgericht Hersbruck sich für nicht zuständig erklärt hatte, entschied der oberste Gerichtshof, daß das Landgericht Hersbruck das in der Sache zuständige Gericht sei. Die Gründe sind folgende: 1) Nach Art. 2 des Ges. v. 10 Nov. 1818, die Untersuchung und Aburtheilung der Aufschlagsbefraudationen betr., ist der Antrag auf Untersuchung und Bestrafung bei dem Gerichte zu stellen, in dessen Bezirke die Defraudation begangen worden ist, und nach Art. 4 desselben Gesetzes steht dem Gerichte, welches die Untersuchung über die Aufschlagsdefraudation geführt hat, auch die Fällung des Urtheiles zu. 2) Nach dem Aufschlagsmandate vom 28 Juli 1807 8. 19 A. 6. macht sich verjenige Brauer, welcher außer dem zufälligen Ueberschusse mehr Malz, als die erholte Polette ausweiset,Abrechen läßt, einer Defrandation schuldig, und diese ist vollendet, sobald das Malz mit unpassirlichem Ueberschusse auf die Mühle gebracht ist. Min. Resk. v. 28. April 1829 u. 25 Mai 376 Gerlchtsstand bel Aufschlagsdesraudationen. 1836, Döllingers Ver. Slg. Bd. 13 S. 1544 u. 1547. 3) Im vorliegenden Falle war daher die fragliche Defrandation erst vollendet, nachdem das Malz mit dem unpassirlichen Uebermaaß in die Mühle zu Velden gebracht war, wenn auch dieses Uebermaaß darin seinen Grund haben mag, daß der Beschuldigte das Malz, ehe er es von Betzenstein in jene Mühle abführen ließ, nicht genau, wie ihm obgelegen, oder gar nicht gemessen hat. 4) Nach Art. 3 des erwähnten Gesetzes vom 10. Nov. 1818 wird die Untersuchung bei Malzaufschlagsdefraudationen nach den für die Behandlung der Polizeistrafsachen bestehenden Bestimmungen geführt, wobei in Ermanglung eines eigenen Gesetzes über das Polizeistrasverfahren nach gegenwärtiger Uebung die Vorschriften des zweiten Theiles des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 in analoge Anwendung zu kommen haben. 5) Nach Art. 22 Th. II. dieses Gesetzbuches ist der ordentliche Gerichtsstand des Angeschuldigten bei dem Gerichte, in dessen Bezirke das Verbrechen begangen worden ist, und wenn dasselbe an einem anderen Orte vorbereitet oder angefangen, und an einem anderen vollendet worden ist, so entscheidet der Ort der Vollendung. 6) Als dieser erscheint hier die Mühle zu Velden, und daher das Landgericht Hersbruck als das ur Führung und Entscheidung der Untersuchung zubänoige Gericht. 7) An dieser durch das Gesetz begründeten Kompetenz des Landgerichtes Hersbruck konnte dadurch nichts geändert werden, daß sich der Beschuldigte die Führung der Untersuchung durch das Landgericht Pottenstein gefallen ließ, denn der Art. 457 Th. II des StGB., wornach der Angeschuldigte bei Vergehen verlangen konnte, daß die Untersuch- Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld elnes Anderen. 377 ung vom Gerichte seines Wohnortes geführt werde, wurde durch Art. 368 des neuen Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1818 aufgehoben, und die Bestimmungen des Cidvilprozesses über Prorogation und Rechtshängigkeit finden hieher keine Anwendung. 8) Von einer Prävention kann aber keine Rede sein, da diese die Konkurrenz mehrerer gleichmeßig zuständiger Gerichte voraussetzt, und ebensowenig liegt eine rechtskräftige Entscheidung über die Kompetenzfrage vor, da diese bisher gar nicht Gegenstand der Verhandlung war, und die Anordnung des Appellationsgerichtes, daß das Landgericht Pottenstein die Sache nach vorgängiger Ladung der Betheiligten zu verhandeln, und sodann zu erkennen habe, einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kompetenzfrage nicht gleichgeachtet werden kann. 9) Es steht vielmehr, da das erstrichterliche Erkenntniß vom 21 Juli 1819, wenn auch aus einem anderen Grunde, als nichtig aufgehoben ist, und die Bestimmung des Art. 4 des Ges. v. 10. Nov. 1848 über die Aufschlagsdefraudati „, daß dem Gerichte, welches die Untersuchung geführt hat, auch die Urtheilsfällung zusteht, voraussetzt, daß dieses Gericht zur Führung der Untersuchung kompetent war, — nichts im Wege, die Aburtheilung der vorliegenden Untersuchung dem Landgerichte Hersbruck als dem hiezu zuständigen Gerichte aufzutragen. OAGE. vom 8. Aug. 1851 RNr. 9377% Rr. Mittheilungen ans der Praris. 1. Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen. Bei den Rechtsvorschriften, welche die Ansprüche Pes negotiorum gestor an den Geschäftsherrn be- 378 Geschäftsführung durch Zahlung der Schuld eines Anderen. stimmen, ist es ein leitender Gedanke, zur Uebernahme der Geschäftsbesorgung für solche Personen anzuregen, welche wegen Abwesenheit oder in Folge anderer Hindernisse sich außer Stand befinden, das Nöthige in ihren Angelegenheiten selbst zu besorgen, oder diese Besorgung durch rechtzeitige Aufstellung und Instruirung eines Stellvertreters anzuordnen und zu leiten. Fr. 1. de neg. gestis (3, 5). Keineswegs war es darauf abgesehen, jede unbernfene und unnölhige Einmischung in fremde Angelegenheiten gut zu heisßen, und durch Verpflichtung des Geschäftsherrn zur Ausgabenvergütung zu ermnntern. Allerdings kann durch Zahlung der Schuld eines Anderen die Geschäftsführungs-Obligation begründet werden. Wenn nun aber eine solche Zahlung unter Umständen geschehen ist, unter welchen nicht nur kein besonderes Motiv solcher Einmischung vorlag, sondern auch keine Schwierigkeit obwaltete, die Erklärung desjenigen, für welchen gezahlt wurde, vor der Zahlung einzuholen, so ist dem gegen Letzteren erhobenen Anspruch auf Erstattung des ausgelegten Geldes, sofern dieser die Nützlichkeit der angeblichen Geschäftsführung z. B. durch Einwendungen gegen die getilgte Forderung (vgl. fr. 43 eod.) beanstandet, nicht stattzugeben. Es kann hier dem Beklagten nicht zugemuthet werden, über die Einwendungen, wegen welcher er das Gezahlte nicht oder noch nicht schuldig gewesen zu sein behauptet, mit einem Dritten Prozeß zu führen, dessen Bezahlung einer fremden zumal beanstandeten Schuld das Gepräge eines utiliter gestum durchaus nicht an sich trägt. Im Sinne dieser Grundsätze wurde ein vorgekommener Fall entschieden in dem OAGE. vom 16. Januar 1851. Nr. 2504¾9. Inzident-Restitution im Gestltutionsrerfahren. 379 2. Inzident-Restitution im Restlktutlonsrerfahren. Ein Restitutionsgesuch, mit welchem nach rechtskräftig entschiedener Sache neu aufgesundene Beweismittel geltend gemacht werden wollten, war nach eingeholter Erinnerung des Gegentheiles in zwei Instanzen als unerheblich zurückgewiesen worden. Hiegegen wurde revidirt, und mit dieser Revision zugleich ein weiteres Restitutionsgesuch verbunden, in welchem noch mehrere neue Beweismittel benannt wurden, die erst nach dem Erkenatnisse der zweiten Instanz, und zwar innerhalb 14 Tagen vor Einreichung der Revisionsschrift entveckt worden sein sollten. Dieses Inzidentrestitutionsgesuch wurde nicht nach Maßgabe des Perarbeschlusses vom 14. Dezember 1813 (RB. v. J. 1811 Seite 35) behandelt, sondern darüber, im Zusammenhange mit einem abändernden Ausspruche in Betreff des in 2 Instanzen algewiesenen Gesuches erkannt: daß das eben erwähnte, bei der ersten Instanz eingereichte Gesuch nicht abzuweisen sei, sondern das Gericht erster Instanz nach abgenommenem Noveneide von Seite des Impetranten, die in beiden Gesuchen benannten Beweismittel zu erheben, und sodann unter Beurtheilung des gesammten Beweisresultates sowohl i Restitutionspunkte als auch in der Hauptsache weiter zu erkennen habe, was Rechtens sei. In den Gründen zu dieser Entscheidung ist angeführt: Das Inzidentrestitutionsgesuch wäre zwar nach dem Plenarbeschlusse vom 14. Dezember 1843 nur für den Fall zu würdigen, wenn nicht schon außer ihm, auf dem Grunde der bisherigen Aktenlage nach dem Antrage der Restitution suchenden Partei erkannt werden kann, so daß zunächst das erste beim Un- 380 Inzident-Restitutlon im Restitutlonsrerfahren. tergerichte angebrachte Restitutionsgesuch einzuleiten und zu prüfen, und nur für den Fall, wenn nicht schon nach dem Resultate dieses Restitutionsgesuches der Impetrant ein obssegliches Erkenntniß erwarten könnte, auch auf dieses zweite beim Obergerichte eingereichte Restitutionsgesuch einzugehen wäre. Allein der eben erwähnte Plenarbeschluß spricht nur von dem Falle, wenn gegen das nach geschlossenem Beweisverfahren erfolgte Enderkenntniß incidenter der gegen dieses Enderkenntniß ergriffenen Berufung weitere Beweismittel im Wege der Restitution geltend gemacht werden wollen, nicht aber wenn, wie hier, gegen ein pto reslitulionis ergangenes Erkenntniß Inzidentrestitution gesucht wird. In diesem Falle, in welchem das Erkenntniß, gegen welches Beschwerde geführt wird, selbst schon eine Restitution, einen Antrag um Erhebung neu aufgefundener Beweismittel zum Gegenstande hat, ist zunächst der Grundsatz zu handhaben, daß, sowie von den Parteien alle Beweismittel auf einmal angegeben werden sollen, so auch alle Beweismittel zugleich zu erheben sind, so daß die in dem Inzidentgesuche benannten Beweismittel mit jenen im ersten Restitutionsgesuche angegebenen gleichzeitig der richterlichen Beurtheilung zu unterstellen sind. Hinsichtlich der Normirung des Noveneides, oder des Termines, in welchem diese beide Restitutionsgesuche anzubringen waren, wurde hiebei das erste beim Untergerichte angebrachte Gesuch als eine restilutio contra sententiam, das zweite aber als eine restitutio contra lapsum termini betrachtet, weil, wie es in den Gründen ferner heißt, das erste nicht im Laufe des Prozesses, sondern nach erfolgter rechtskräftiger Entscheidung angebracht worden ist, das zweite aber zu einer Zeit erhoben wurde, als der Prozeß durch das erste contra Beweis aus Muthmaßungen. 381 sententiam gehende Gesuch, und die hierauf neu aufgenommenen Prozeßhandlungen, wieder in den Gang gebracht war. OAGE. in RN. 626 //8. (Dist. Nro. 2355% . G. “*7vo Beweis aus Muthmaßungen. In Seufferts Kommentar zur Gerichtsordnung Bd. III S. 226 ist die Ansicht aufgestellt, daß die Bestimmung der Gerichtsordnung Kap. XII 8 2, nach welcher eine praesumtio hominis für sich allein niemals eine ganze oder halbe Probe ausmachen, sondern höchstens nur als Behelf und insoweit dienen soll, daß, wo mehr dergleichen zusammen kommen, gestalten Dingen nach ad juramenlum suppletorium vel purgatorium gesprochen werden mag, dann keine Anwendung findet, wenn nicht sowohl ein Schluß von einer Thatsache auf die andere zu ziehen, als nur die besondere Beschaffenheit einer Thatsache aus einzelnen Merkmalen und Umständen zu beurtheilen ist, insbesondere wenn es sich von Modalitäten des inneren Willensaktes handelt, über welche eine Beweisführung aus sinnlicher Wahrnehmung nicht geschehen kann. Diese Ansicht wurde auch einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 14. Juni 1851. RMN. 224½1/80 unterstellt, und der Beweis eines Scheinverkaufes lediglich aus menschlichen Vermuthungen für vollständig erbracht angenommen, ohne den deßfallsigen Revisionsbitten auf Erkennung des Reinigungs= oder wenigstens des Erfüllungseides statt zu geben. In den Gründen, in welchen zunächst auf die oben angezogene Stelle des benannten Kommentares Bezug genommen ist, heißt es weiter: Ohne eines solchen nothwendigen Eides zu erwähnen, bestimmt die Gerichtsordnung Kap. XIX 382 Bewels aus Muthmaßungen. S. 19. Nr. 2, wo es sich bei der actio Pauliana von der fraus hawelt, unter welcher bezahlt oder veräußert worden sein soll, daß derlei Partikularzahlungen oder Veräußerungen auf den Fall widerrufen werden können, wenn aus den Umständen erscheine, daß solche nicht redlich sondern gefährlicher Weise geschehen seien. Bezüglich des Irrthumes sagt das Landrecht Th. IV. Kap. 2. §.4, daß dem Darlehnögeber die exceptio Senatusconsulti Macedoniani nicht entgegengestellt werden könne, wenn aus allen Umständen zu vermuthen sei, daß der Darlehner den Zustand des mutnarii weder gewußt habe, noch leichterdings habe wissen können, und anlangend eines Scheinvertrages führen die Anmerkungen Th. II Kap. 1 §S. 5 Nr. 13 an, daß eine verkaufte res publica von dem dritten Inhaber, der titulo oneroso erworben haben wolle, zurückgefordert werden könne, wenn titulus onerosus nur auf Schein also simulirt worden sei, soferne nur die Simulation aus den Umständen wenigstens conjecturaliter genugsam erscheine, so wie denn auch diese Anmerkungen bezüglich eines solchen Scheinkaufes Th. IV Kap. 3 §. 6 eines nothwendigen Eides nur eventuell mit den Worten gedenken: „Es müsse die angebliche Simulation von Demjenigen, der sich darauf fundire, genüglich erwiesen werden, welches sich auch per probationem conjecturalem, und in subsicdi um durch Auferlegung des juramenti purgatorii oder gestalten Dingen nach suppletorii bewerkstelligen lasse“. Dolum cx indiciis perspicuis probari convenit, heißt es in const. 6 de dolo malo, hinsichtlich welchen dolus die eben erwähnten Anmerkungen Th. IV Kap. 1. §. 25 Nro. 1 gleichfalls einen Beweis per praesumtiones et conjecturas 383 für hinreichend erklären, ohne auch hier den Reinigungs oder Erfüllungseid als ein Erforderniß eines solchen künstlichen Beweises zu bezeichnen. G. 4. Concursus est judicium universale, und zwar in der Art, daß selbst die bei dem nämlichen Gerichte schon anhängigen Forderungen auch in Betreff der Liquidität in das Gantverfahren gezogen werden. Uebereinstimmend mit dieser in diesen Blättern Band X S. 241 und Bd. XII S. 321, dann in Seuffert's Kommentar zur Gerichtsordnung Band IV S. 395 aufgestellten Ansicht äußert sich ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 5. Juli 1851 RN. 4581⅜0: Das Konkursgericht ist ein judicium universale sowohl nach gemeinem Rechte als nach den Bestimmungen der bayerischen Gerichtsordnung, von welcher Regel nach bayerischem Rechte nur dreierlei Forderungen auSgenommen sind, nämlich: 1) Die Forderungen, welche bereils bei einem anderen Gerichte als dem Konkursgerichte anhängig sind. GO. Kap. XIX F. 13. 2) Landesherrliche Foderungen gegen vergantete Kinanzbeamte, Kap. I §. 1 Nr. 8, und 3) Forderungen, welche ihrer großen Weitschichtigkeit wegen zur gesonderten Austragung verwiesen werden. Kap. XIX §. 14. Alle zu diesen Ausnahmen nicht gehörigen Forderungen, mithin auch die bei dem nämlichen Gerichte als dem Konkursgerichte schon anhängigen, aber noch nicht entschiedenen Forderungen haben daher diesem allgemeinen Forum zu folgen, was seine Bestätigung insbesondere darin findet, daß die GO. am oben angeführten Orte Kap. XIX §. 13 nur von Forderungen, welche anderwärts anhängig, 384 oder bei dem nämlichen oder einem andern Gerichte schon abgeurtheilt sind, nicht aber auch von Forderungen spricht, welche bei dem nämlichen Gerichte rechtshängig sind, ihre definitive Entscheidung daselbst aber noch nicht gefunden haben. Zu keiner der oben bezeichneten Ausnahmen gehört die hier in Frage liegende Forderung, und wurde folglich solche nicht nur den bestehenden gesetzlichen Vorschriften gemäß am ersten Ediktstage förmlich liquidirt, sondern hätte auch dem hiebei gestellten Antrage, den Separatprozeß auf sich beruhen zu lassen, sofort entsprochen werden sollen. Diesem Antrage stand auch nicht der Umstand entgegen, daß der Verklagte die Fortsetzung desselben wegen der ergangenen Kosten und wegen der von ihm erhobenen Widerklage verlangte. Denn die Hauptsache hat hinsichtlich des Forums nie den Kosten, wohl aber haben die Kosten als accessorium in der Regel der Hauptsache zu folger sowie auch kein Hinderniß obwaltete, die Hauptsache zum Konkursgerichte zu verweisen, und hinsichtlich der Kosten im Separatprozeße besondere Entscheidung zu erlassen. Bezüglich der Widerklage aber, so war diese jedenfalls in separato weiter zu verfolgen, da sie nach GO. Kap. XIX §. 9 Nr. 1 ohnehin im Konkursprozesse nicht Platz greifen konnte. G. 4.h Lex Anastasiana. Der Einwand aus dem Anastasischen Gesetze kann dem klagenden Cessionar von dem Schuldner auch bezüglich einer vorausgegangenen Cession enkgegengesetzt werden. OA#E. vom 2. März 1850 Nr. 9461¼ #7. Vgl. Seufferts Archiv Bd. 2 Nr. 31. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 25. Samstag, den 6. Dezember 1851. Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Jurüchweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis- und Stadtgerichtes. Vgl. Bd. 15 S. 127 f. Bd. 16 CErg.-Bl. S. 41 und 57. Die Erörterungen, welchen in diesen Blättern über die Schwierigkeiten und Folgen Raum gegeben ward, welche sich an die in der lleberschrift bezeichneten Erkenntnisse knüpfen, lassen noch nicht alle Hoffnung schwinden, daß es gelingen könnte, das Strasprozeßgesetz gegen den Vorwurf, daß es in der angeregten Beziehung eine Lücke enthalte, zu vertheidigen. Gewiß lag es nicht in der Absicht der sehr verehrten Redaktion, durch die Nachschrift, welche sie dem in Nr. 3 und 4 der Ergänzungsblätter d. J. enthaltenen Aussatze beifügte, die Diskussion über die angeregten Fragen abzuschneiden, und einen weiteren Versuch, diese auf dem Wege gesetzlicher Interpretation zu lösen, auszuschließen. Möglich bleibt es immer noch, daß die Nachhülfe der Gesetzgebung als entbehrlich erkannt werden könnte und wer wird sich nicht am liebsten selbst helfen? Durch die bisherigen Untersuchungen sind bereits einige Hauptgrundsätze des öffentlichen Strafverfahrens hervorgehoben und in das rechte Licht XVI. 386 Verweisung vom AG. an das Kr.= u. St. gestellt worden, und durch diese auch Hauptbedenken beseitigt worden, die sich früher geltend gemacht haben. Bis auf weiteren Angriff, dem die Erwiederung gewiß nicht fehlen dürfte, kann wohl als ausgemacht gelten: 1) ein Verweisungserkenntniß ist keiner Rechtskraft im gewöhnlichen Sinne fähig: es kann durchaus in materieller Beziehung keine Entscheidung geben oder die Wirkung eines freisprechenden Erkenntnisses in irgend einer Beziehung haben. Positiv ausgedrückt darf man vielleicht sagen: Die Rechtskraft des auf die Akten der Voruntersuchung gebauten Erkenntnisses eines Anklagesenates beschränkt sich darauf, daß sich im Falle einer Verweisung der in den Anklagestand Versetzte der öffentlichen Verhandlung der Sache nicht weiter widersetzen und das als zur öffentlichen Verhandlung durch das Verweisungserkenntniß als kompetent bezeichnete Strafgericht der Verhandlung der Sache sich nicht entschlagen kann; im Falle der Einstellung des Strafverfahrens, daß die Sache auf sich zu beruhen habe und weitere Verfolgung unzulässig ist, wenn sich nicht neue erhebliche Beweise der Schuld ergeben haben. (Der Fall des Art. 55 Als. 2 d. St PG.) Auf die in Rede stehenden Erkenntnisse angewendet, hat der Satz die Bedeutung: das Erkenntniß einer appellationsgerichtlichen Anklagekammer auf Zurückweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis= und Stadtgerichtes 1) verbin-1) Dabei darf darauf aufmerksam gemacht werden, daß ein solches Erkenntniß streng genommen nicht in Art. 61 sondern in Art. 63 Abf. 2 und bezlehungswelse in Art. 10. 3 und Art. 53 selne gesetzliche Basis hat. — Der Art. 61 statuirt nicht erst die gesetz- Verwelsung vom AO. an das Kr.= u. SiO. 387 det dieses blos zur öffentlichen Verhandlung, schließt aber die Möglichkeit nicht aus, daß die Sache später noch vor das Schwurgericht gelange, mit anderen Worten, dieses Erkenntniß enthält keine Freisprechung von Todes= Ketten= oder Zuchthausstrafe. 2) Der über eine erhobene Anklage urtheilende Nichter kann durch das Verweisungserkenntniß in seiner rechtlichen Ueberzeugung nicht beschränkt seyn und darf allein dieser gemäß nach der gepflogenen öffentlichen Verhandlung seine Entscheidung geben. 3) Von einem völlig gleichen Resultate der Voruntersuchung und der öffentlichen Verhandlung kann im Grunde genommen, d. h. in Wahrheit, niemals gesprochen werden. Sind diese Sätze richtig, so verschwindet das Bedenken, welches aus der s. g. Rechtskraft des Verweisungserkenntnisses des appellationsgerichtlichen Senates gegen die Zulässigkeit einer abermaligen Verweisung der Sache an denselben durch das Kreis= und Stadtgericht, in dessen öffentlicher Sitzung die Sache zur Verhandlung gekommen, abgeleitet worden war, einfach, weil es in dieser Beziehung keine Rechtskraft der Verweisungserkenntnisse gibt. Das Kreis= und Stadtgericht geräth nicht einmal in einen wahren und vollkommenen Widerspruch mit dem Erkenntnisse der appellationsgerichtliche Befugniß der Anklagekammer zu einem solchen Erkenntinisse, er setzt sie als in den voraubgehenden Artlkeln gegeben voraus, und ermächtigt rlelmehr nur noch die Anklagekammer des Appellatlons-Ferichtes im Falle der Abänderung elnes stadtgerichtlichen Erkenntnisses die Sache auch an ein anderes Krelsund Stadtgericht als vas sonst kompetente zu rerwelsen. Blos dleser Ermächtlgung wegen scheint er im Gesetze Platz gefunden zu haben. 388 Verweisung vom A. an das Kr.= u. StG. lichen Anklagekammer, indem diese auf eine andere, minder vollständige Basis ihr früheres Erkenntniß auf Verweisung in die öffentliche Sitzung des Kreisund Stadtgerichtes gebaut hatte, und ihre neuerliche Entscheidung auf den Grund einer anderen Lage der Sache gefordert wird. Die Freiheit der richterlichen Ueberzeugung ist auf allen Seiten gewahrt. Nach dieser kurzen Reassumtion dessen, was als anerkanntes Resultat der bisherigen Erörterungen betrachtet werden soll, liegt nunmehr zu beweisen ob: I. Daß das in öffentlicher Sitzung urtheilende Kreis= und Stadtgericht durch positive gesetzliche Bestimmungen ermächtigt und verpflichtet ist, die Sache abermals in die geheime Sitzung des Appellationsgerichtes zu verweisen, wenn es die Ueberzeugung gewonnen hat, daß die Sache sich vor das Schwurgericht eigne. Die mögliche Berufung, die gegen ein solches Erkenntniß eingelegt werden kann, bleibe vorerst bei Seite. Den direktesten Beweis für diese Behauptung scheint schon der Art. 321 d. St PG. zu enthalten. Dieser Artikel, der in Mitte einer Reihenfolge von Bestimmungen steht, welche die möglichen Fälle, in die der in öffentlicher Sitzung urtheilende Richter nach verhandelter Sache gelangen kann, behandeln und für diese Fälle demselben Anweisungen geben, sast einfach: „Ergeben sich bei der Verhandlung Umstände, zufolge welcher sich die Sache zur Aburtheilung durch das Schwurgericht eignet, so ist die Sache entweder an das Appellationsgericht, oder wenn noch weitere Erhebungen erforderlich scheinen, an den Untersuchungsrichter zu verweisen“. Die unterstrichenen Worte scheinen nun nicht mehr und nicht weniger sagen zu sollen, als die Anfangsworte des vorausgehenden Art. 320. Verwelsung vom A. an das Kr.= u. StO. 389 Es heißt im zit. Art. 321 nicht: Ergeben sich bei der Verhandlung neue Umstände, und der Art. schreibt also, ohne alle Unterscheidung der verschiedenen Erkenntnisse, durch welche eine Sache in die öffentliche Sitzung des Kreisund Stadtgerichtes gelangt sein kann, diesem vor, wenn es aus der öffentlichen Verhandlung die Ueberzengung gewonnen habe, daß die Sache zur Aburtheilung vor das Schwurgericht sich eigne und hierzu reif erscheine, daß es sie — nicht an dieses direkt — (das Schwurgericht) sondern an das Appellationsgericht verweise. Daß hier der geheime Senat des Appellationsgerichtes und nicht die öffentliche Sitzung desselben gemeint sein kann, bedarf wohl keines ausführlichen Beweises. Der Art. 49 Nr. 2 zum Art. 51 und Art. 63 des StPG. brauchen denselben einfachen Ausdruck „an das Appellationsgericht“ da, wo sie von einer Verweisung an die Anklagekammer des Appella-=tionsgerichtes sprechen, und diese ist der Regel nach die kompetente Behörde zu einer Verweisung vor das Schwurgericht. Daß das Kreis= und Stadtgericht in seiner öffentlichen Sitzung eine Sache nicht in die öffentliche Sitzung des Appellationsgerichtes zu verweisen habe, geht aber auch noch daraus hervor, daß das in öffentlicher Sitzung urtheilende Appellationsgericht die Berufungsinstanz für dieses Erkenntniß auf Verweisung bildet; das Stadtgericht würde also die Sache bei der entgegengesetzten Annahme an seine eigene Bernfungsinstanz verweisen; der geheime Senat des Appellationsgerichtes ist aber in diesem 390 Verweisung vom AG. an das Kr.= u. SiG. Falle keine Berufungs-Instanz, sondern das regelmäßig, und so auch hier, zu einer Verweisung an das Schwurgericht kompetente Gericht. Bei Erwähnung des Art. 321 in den bisherigen Erörterungen hat sich das Wörtchen „neu“ in denselben eingeschlichen; es steht aber nicht im Gesetze und wie es scheint fehlt es nicht blos zufällig, sondern aus gutem Grunde. Der Ausdruck „neu“" kommt blos im Art. 55 Abs. 2 des St PG. vor, wo von neuen Beweisen der Schuld die Rede ist (den charges nourelles des Art. 246 C. Tinst.). In Art. 321 unserer StPO. fehlt er, und nur da kommt er vor, wo man noch nichts hat, als die Voruntersuchungsakten. Gegenüber den abgeschlossenen Voruntersuchungsakten kann man wohl von neuen, rnicht in dieser schon enthaltenen und durch die Schrift firirten Momenten reden, aber von dem in der öffentlichen Sitzung verhandelten (produzirten) ist nicht das meiste alt und einiges vielleicht neu, sondern dem urtheilenden Richter soll alles neu sein, er soll nicht theils aus der Erinnerung dessen, was er in den Voruntersuchungsakten vielleicht gelesen hat, und aus der Vergleichung mit dem darin Enthaltenen, theils aus der Erwägung dessen, was er in der öffentlichen Sitzung vernommen, seine Ueberzeugung schöpfen, und man kann und darf ihm nicht zumuthen, in irgend einem konkreten Falle das Resultat der öffentlichen Verhandlung mit dem Inhalte der Voruntersuchungsakten zu vergleichen, —etwas, was dem einzelnen Nichter nach der Natur der Sache in dem Berathungszimmer auch nicht wohl möglich wäre. Die Voruntersuchung hat, wenn die Sache zu einem Verweisungserkenntnisse einmal geführt hat, ihren wesentlichsten Zweck — den der Vorbereitung der öffentlichen Verhandlung — erfüllt. An- Verweisung rom AG. an ras Kr.= u. 391 gesichts der Thatsache, daß man sich hie und da so schwer von der Bedentung der Akten lossagt, kann man nicht zu oft wiederholen, daß das in öffentlicher Sitzung Verhandelte die einzige Basis des Urtheiles zu bilden hat und in demselben möglichst unabhängig von der Voruntersuchungproduzirt werden soll. Nur weil Zeit und Naumverhältnisse in vielen Punkten z. B. in Betreff der Aufnahme des Thatbestandes (Art. 166 1. c.) u. dgl. ein Nückgreifen auf die Voruntersuchungsalten so zu sagen zur physischen (sit renia verbo) Nothwendigkeit machen, gestattet das Gesetz von diesem Grundsatze Ausnahmen; diese Ausnahmen bestätigen nur die Regel. Soll aber dem urtheilenden Richter in der öffentlichen Sitzung alles neu sein und kann er nur in den bestimmten vom Gesetze bezeichneten Fällen auf die Voruntersuchungsakten zurückgreifen, so kann seine Entscheidung nicht davon abhängig sein, ob das in öffentlicher Sitzung Verhandelte schon in den Voruntersuchungsakten erwähnt ist, oder nicht. Der Art. 321 des St PG. würde, wenn er sagen würde: „Ergeben sich bei der Verhandlung neue Umstände“, oder wenn seine Worte diesen Sinn hätten, in Disharmonie stehen mit einem Grundprinzipe unseres Strafverfahrens; denn wie könnte der urtheilende Richter unterscheiden, ob die Umstände, die ihn veranlassen eine Sache wiederholt an die Anklagekammer des Appellationsgerichtes zu verweisen, wirklich neu sind, oder schon in den Voruntersuchungsakten enthalten, wenn er nicht den Gesammtinhalt dieser in das Bereich seiner Erwägungen zöge, und so zu einer theilweisen Basis des Urtheiles machen würde, das er allein auf das Resultat der öffentlichen Verhandlung gründen soll? Man erlaube nun einen Schritt weiter zu gehen und die weitere Behauptung aufzustellen: 393 Verreisung vom AG. an das Kr.= u. St. II. Nach gesetzlichen Bestimmungen hat das Kreis= und Stadtgericht in seiner öffentlichen Sitzung alle Befugnisse, die es in seiner geheimen Sitzung als Anklagesenat hat, sobald eine Sache einmal auf prozeßordnungsmäßigem Wege zu einer öffentlichen Verhandlung gediehen, resp. eine Verweisung rechtskräftig ausgesprochen ist. Mit anderen Worten soll damit gesagt sein, in dem gesetzten Falle ist der in öffentlicher Sitzung urtheilende Senat eines Gerichtes kompetent, jeden Beschluß zu sassen, der ihm nach dem Resultate der öffentlichen Verhandlung der Lage der Untersuchung, der Lage der Strafverfolgung entsprechend erscheint, er hat nach der Verweisung einer Sache in seine öffentliche Sitzung alle Befugnisse, die vor der Verweisung das Gericht in seiner geheimen Sitzung auszuüben berechtigt ist. Zwar könnte man sagen, das liege eigentlich in der Natur der Sache, die Kompetenz in Strafsachen stehe im Allgemeinen dem Gerichte, nicht einem besonderen Senate desselben zu, das ganze Verfahren, welches der öffentlichen Verhandlung einer Strafsache vorauszugehen habe, habe nur den Zweck, die urtheilenden Gerichte nicht ohne Noth mit einer großen Anzahl von Verhandlungen zu überladen, die voraussichtlich kein Resultat liefern würden und einer großen Anzahl Personen die Erfahrung zu ersparen, die sie bei einer grundlosen Vorgerichtstellung von der Wahrheit des Spruches semper aliquid hacret machen würden; — seien diese Zwecke erreicht, so sei nicht mehr einzusehen, wie nunmehr noch die Strafgerichte in der Kompetenz, die sie als urtheilende Gerichte über vie ganze Sache haben, noch durch die Kompetenz, die sie zuvor in ihren eigenen geheimen Sitzungen ausgeübt hatten, sollten beschränkt sein konnen. Sei Verweisung vom AG. an das Kr.= u. StG. 393 eine Sache in eine öffentliche Sitzung einmal verwiesen, so seien die Zwecke, die durch eine geheime Sitzung erreicht werden sollen, erreicht, und kein Grund zu einer abermaligen Verweisung in eine solche geheime Sitzung geboten. Nur wo die Kompetenz des Gerichtes weder in seiner geheimen noch in seiner öffentlichen Sitzung ausreiche, wo die Entscheidung einem ganz anderen Gerichte zukomme, wie es aus besonderen Gründen der Wichtigkeit des Falles bei einer Verweisung vor das Schwurgericht gemäß Art. 51 und 63 des StPG. der Fall sei, könne von einer abermaligen Verweisung in eine geheime Sitzung des höheren Gerichtes noch die Rede sein; ein Fall, den der Ark. 321 des St PG. vorsehe, der aber nicht unter die aufgestellte Regel falle. Diese allgemeinen Erwägungen sollen jedoch nicht den Beweis ersetzen; man erlaube einen direkten Beweis der aufgestellten Behauptung durch Gesetzesstellen zu versuchen. In den Art. 319— 326 des StPG. sind die Regeln zusammengestellt, welche am Schlusse der öffentlichen Verhandlung die Kreis= und Stadtgerichte bei der Urtheilsfällung zu beobachten haben. Die Art. 319, 320, 321, 322, 324 und 325 erwähnen speziell die verschiedenen Entscheidungen, denen Veranlassung gegeben sein kann; sie geben orschriften, was in jedem dieser Fälle zu erkennen ist und bestimmen damit die Befugniß, die Kompetenz der Kreis= und Stadtgerichte, in ihren öffentlichen Sitzungen diese Ent— scheidungen zu erlassen. Von den Art. 324 und 325, den Fällen einfacher Freisprechung oder Verurtheilung, kann hier abgesehen werden, die ubrigen dieser Artikel sind für die aufgestellte Behauptung desto wichtiger. Im Arr. 319 wird den Kreis= und Stadtge- 394 Verweisung rom AG. an das Kr.= u. StO. richten nicht blos die Befugniß zugeschrieben, wenn die Sache noch nicht gehörig aufgeklärt erscheine, die Aburtheilung auszusetzen und die Vernehmung anderer Zeugen oder Sachperständiger zu verfügen, sondern auch die Befugniß, nach Befund der Umstände die Sache an den Untersuchungsrichter zu verweisen, d. h. mit anderen Worten: die Ergänzung der Voruntersuchung zu beschließen, oder ganz dasselbe, was in dem vorausgegangenen Stadium des Prozesses dem geheimen Senate des Kreis= und Stadtgerichtes geaar Art. 49 Nr. 1 und Art. 50 des St'P. ukam; ; im Art. 320 wird das Gericht ermächtigt, auch geringere Reate, als in seiner nächsten Kompetenz z. B. als Verbrechenssenat gelegen, zu entscheiden, es wird also seine Kompetenz ausgedehnt. Wäre diese Ermächtigung nicht gegeben, so darf man sicher annehmen, daß der Art. 320 die Einräumung der Befugniß enthalten hätte, die Sache an die ohne diese Ausdehnung seiner eigenen Kompetenz kompetente Behörde zu verweisen, eine Befugniß, die dem urtheilenden Gerichte nun nicht mehr nöthig ist, die aber genan den Art. 19 Nr. 4 und Art. 51 des StPG. und der dort den Anklagesenaten eingeräumten Besugniß entspräche 2). Der Art. 321 ermächtigt nach der obigen Ausführung den urtheilenden Senat eines Kreis= und Stadtgerichtes, eine Sache in die geheime Sitzung des Appellationsgerichtes zu verweisen, wenn er :) Man kann den Art. 320 so lesen: „Ueberzeugt sich das . . ein Vergehen oder eine Polizeiübertretung sei, so hat es nicht lange die Sache an einen Verhehenssenat oder an die resp. Pollzeibehörde zu verweisen nöthig, sondern soll gleich selbst circa materialia entschelden können. Verweisung vom AG. an das Kr.= u. StG. 395 sie zur Verweisung vor das Schwurgericht gelagert erachtet, und gibt ihm hiermit dieselbe Ermächtigung, dieselbe Befugniß, die im Vorverfahren gemäß Art. 49 Nr. 2 und Art. 51 des StPG. dem Kreis= und Stadtgerichte in seiner geheimen Sitzung zusteht. Daneben werden demselben auch wieder alle weiteren Befugnisse, die es in seiner geheimen Sitzung ausübte, eingeräumt, als: die Sache nach Umständen an den Untersuchungsrichter zurück zu verweisen und die Verhaftung des Beschuldigten anzuordnen. Der Art. 322 endlich schreibt vor, wenn bei der Berathung sich herausstelle, daß die als ein Vergehen in die öffentliche Sitzung verwiesene That ein zur Aburtheilung durch das Kreis= und Stadtgericht geeignetes Verbrechen sei, so sei die Verhandlung vor einem aus fünf Nichtern bestehenden Senate zu wiederholen. Der aus drei Nichtern bestehende Senat wird in diesem Falle nichts anderes aussprechen können, als der Beschuldigte sei wegen Verbrechens in die öffentliche Sitzung des Kreis= und Stadtgerichtes zu verweisen, wie er sich aber auch ausdrücken mag, so wird er immer der Sache nach ein Verweisungs-Erkenntniß erlassen und damit abermals etwas thun, was in dem der Verhandlung in der öffentlichen Sitzung vorausgehenden Stadium des Prozesses gemäß Art. 49 Nr. 3 und Art. 53 des StPG. dem Anklagesenate des Kreis= und Stadtgerichtes zustand, jetzt aber nicht mehr zusteht, denn wäre dieses der Fall, so dürfte der Art. 322 nicht vorschreiben, daß die Verhandlung vor einem aus fünf Richtern bestehenden Senate zu wiederholen sei, er müßte vielmehr vorschreiben, daß die Sache an den Anklagesenat des Kreis= und Stadtgerichtes zurückgegeben werde. Welche andere Befugnisse hätte aber das Kreis- 396 Verwelsung rom A. an das Kr.= u. StG. und Stadtgericht in seiner geheimen Sitzung (als Anklagesenat), die ihm nach diesen Gesetzesstellen nicht auch in seiner öffentlichen Sitzung (als urtheilenden Gerichte) zuständen, sobald nur überhaupt durch einen rechtskräftigen Verweisungsbeschluß die öffentliche Verhandlung gerechtfertigt ist? Man wird schwerlich einwenden, es bleibe noch die Nr. 5 des Art. 49 des St PG. übrig, wonach blos der Anklagesenat eine Untersuchung einstellen könne; man könnte antworten: Auch diese Befugniß hat der urtheilende Senat, er übt sie nur in anderer Form und mit größerer rechtlicher Wirkung, indem er nach der Vorschrift des Art. 324 ein freisprechendes Urtheil erläßt. Liefert diese Ausführung wirklich den Beweis, daß die Kreis-und Stadtgerichte als Strafgerichte in allen Sachen, nachdem sie in die öffentliche Sitzung gelangt sind, vollkommen kompetent sind, alles aus zusprechen, was ihrer rechtlichen Ueberzeugung gemäß die Lage der Sache fordert, und sind sie insbesondere zu alle dem kompetent, was sie vor der Verweisung einer Sache in ihre öffentliche Sitzung in ihrer geheimen Sitzung beschließen konnten, präjudizirt daneben das Verweisungs-=erkenntniß der appellationsgerichtlichen Anllagelan mer dem Envdurtheile gegen den Angeklagten nicht, weil ein Verweisungserkenntniß in dieser Beziehung nichts zu entscheiden hat und keiner Rechtskraft fähig ist, so kann man auch aus dieser allgemeinen Stellung der urtheilenden Senate zu den geheimen und selbst ohne auf den Art. 321 speziell zu rekurriren, nicht zweifeln, daß die Kreis= und Stadtgerichte in allen Fällen, in denen sie bei der öffentlichen Verhandlung überzeugt zu sein glauben, daß die Sachlage die Verweisung an das Schwurgericht sordere, ohne Weiteres die Ver- Verweisung vom AG. an das Kr.= u. StG. 397 weisung an die Anklagekammer des Appellationögerichtes auszusprechen haben 2). Dieser Beschluß kann nun durch Berufung angegriffen werden oder nicht. Im letzteren Falle ist es allerdings möglich, daß die Anklagekammer wiederholt die Sache in die öffentliche Sitzung eines Kreis= und Stadtgerichtes verweise 4), allenfalls unter Anwendung des Art. 64 des StPG.; es ist möglich, daß das Kreisund Stadtgericht, an welches nunmehr die Sache verwiesen wird, abermals die Sache an den Appellationsgerichts-Anklagesenat zurückverweise, und die Sache einen wiederholten Kreislauf mache, allein das Gesetz hat auch die Mittel gegeben, diesen möglichen, übrigens nicht so leicht eintretenden 2) Für den allgemelnen Satz, daß nach der Verweisung durch elnen Anklagesenat alle sich ergebenden Zulschenverfügungen nicht mehr durch den Senat der dle Verweisung ausgesprochen, sondern durch das Gericht, in dessen öffentliche Sitzung die Sache verwlesen ward, erlassen werden können, kann man auch anführen, daß nach der Verweisung einer Sache vor ras Schwurgericht der Präsident des letzteren, nach einer Verweisung vor ein Kreis= und Stadtgericht der Vorstand des Gerichtes als Rexräsentanten der resp. Gerichte wegen aller Zwischenfälle Verfügung zu treffen haben. Z. B. Art. 125 d. StPG. 4) Ein solcher Beschluß der Anklagekammer enthält indeß kelne Abänderung des stadtgerichtlichen in ösfentlicher Sitzung erlassenen Beschlusses, — dleser sprach nicht die Verweisung vor das Schwurgericht aus, er rerwies die Sache blos zu kompetenzmäßiger Entscheldung, ob nach nunmehriger Sachlage — die Verwelsung an das Schwurgericht statt haben solle oder nicht, an die Anklagekammer des Axpellatlonsgerlchtes. Der Ausdruck des Art. 61, „im Falle der Abänderung des Veschlusses“ ist nicht ganz genau. 398 Verwelsung vom AG. an das Kr.= u. StG. Uebelstand zu beseitigen, indem es dem Staatsanwalte, wie dem Angeklagten das Recht der Berufung gegen die von den Kreis= und Stadtgerichten in öffentlicher Sitzung erlassenen Urtheile einräumte 5), eine Berufung, über die selbstverständlich nur in der öffentlichen Sitzung des Appellationsgerichtes verhandelt werden kann. 5) Der Art. 328 des StPG. v. 1818 läßt alle eschwerren gegen Urtheile der Krels= und Stadtgerichte, welche gemäß den Bestlmmungen des unmittelbar vorausgehenden 1. Titels der 4. Abthellung des Gesetzes kn öffentlicher Sitzung erlassen wurden, auf dem Wege der BVerufung geltend machen. Er macht in Hinsicht auf die Zulässigkeit der Verufung keine Unterscheidung weder bezüglich des Inhaltes dieser Urtheile, noch bezüglich des Grundes der Veschwerde. Gegen ein in Anwendung des Art. 321 erlassenes Urthell erscheint daher die Berufung auf gewöhnlichem Wege eben so gut zulässig, wie z. B. gegen ein in Anwendung des Art. 325 erlassenes Urtheil.— Eln in Anwendung des Art. 321 erlassenes Urthell unterscheidet sich auch wesentlich von einem in Anwenrung des Art. 49 Nr. 2 von einem geheimen Senate auf den Grund der UntersuchungSbakten erlassenen Erkenniussse; das letztere kann den Verdächtigten nicht wesentlich beschweren, es spricht ulscht elnmal definitiv elne Stellung vor Gericht aus, und derolrirt die Entscheidung hierüber von selbst an das höhere Gericht; deehalb erwähnt der Art. 60 auch keiner Berufung gegen einen solchen Aussrruch; dem ersteren ging eine Stellung vor Gericht voraus und es handelte sich bel dessen Erlassung nicht blos darum, ob und an welches Gericht eine Verweisung der Sache erfolgen soll, sondern um Entscheidung der Frage: ob eine Verurtbellung, und in welche Strafe, sofort erfolgen soll, oder ob die Möglichkeit der Verurtbeilung in eine höbere Strafe auf gesetzlichem Wege freigelassen werden soll. BVel der Verufung gegen ein solches Urtheil kommt wleder dlese Frage zur Entscheldung. Verweisung vom AG. an das Kr.= u. StG. 399 Beide Theile können ein Interesse daran haben, eine solche Berufung zu ergreisen, der Angeschuldigte z. B. weil er nicht der Gefahr einer noch schwereren Verurtheilung ausgesetzt zu werden, vielleicht weil er überhaupt sein Schicksal entschieden, bald möglichst entschieden zu sehen wünscht u. dgl., der Staatsanwalt, weil er eine möglichst baldige definitive Entscheidung der Sache zu veranlassen hat. In allen Fällen nämlich, in welchen nicht mit der größten Wahrscheinlichkeit voraus zusehen ist, daß die appellationsgerichtliche Anklagekammer wirklich nach dem Resultate der öffentlichen Verhandlung nunmehr die Verweisung vor das Schwurgericht aussprechen werde, wird es in der Pflicht des Staatsanwaltes liegen, in seiner Eigenschaft als Wächter des Gesetzes im auösgedehntesten Sinne des Wortes, im Interesse der Handhabung möglichst schleuniger Rechtspflege und zur Vermeidung möglicher Verzögerungen die Berufung zu ergreifen. Alsdann ist das Appellationsgericht in seiner öffentlichen Sitzung als Berufungöinstanz mit der Sache befaßt, und überzengt sich dieses nach einer ebenso vollständigen öffentlichen Verhandlung, wie sie vor dem Kreis= und Stadtgerichte in dessen öffentlicher Sitzung gepflogen ward 5), daß sich das Kreis= und Stadtgericht bei Verweisung der Sache an die appellationsgerichtliche Anklagekammer geirrt habe, indem es entweder eine irrige Subsumtion unter das Gesetz in seinem Erkenntnisse beging, oder vielleicht auch nur die Verdachtsgründe für eine schwerere Qualifikation des Verbrechens überschätzte, so wird wohl kein Zweifel darüber bestehen, daß es in seiner öffentlichen Sitzung nunmehr in der Hauptsache definitiv (vorbehaltlich lediglich einer 5) Dlese Verbandlung gilt wenigstens rechtlich für elne cleich vollständige. 400 Mlszelle. allenfallsigen Nichtigkeitsbeschwerde) entscheiden darf und damit der Strafprozeß beendigt ist. (Schluß folgt.) Miszelle. (Vgl. heur. Ergänz.-Bl. S. 88 f.) Während man bet uns die Schwurgerichte wegzen der Frelsprechungen in volltischen und Preß-Prozessen anklagt, findet in Frankreich gegenwärtig der umgekehrte Fall statt; man beschuldigt die Jury dezüglich ihrer Wahrsprüche, nsbesondere in Preß-Prozessen, ungerechter Härte. Das Journal des Dôbats hat sich über diese Verwürfe, wie folgt, ausgesprochen: „Dle sssentlichen Blätter, welche sich über die ungemelne Strenge der in letzter Zelt gesprechenen Strafurtheile bellagen, und die Schuld davon entweder der Regierung oder der Staatsanwaltschaft, mit Einem Worte der Gewalt beimessen — diese Blätter täuschen sich. Nicht die Gewalt, ulcht die Gerichte — dle öffenkliche Meinung müssen sie anklagen, denn sie ist es, welche sene Urtheile fällt. Die Preßprozesse werden von dem Schwurgercchte abgeurtheilt. Das Schwurgericht wird als eine der größten Gewährschaften der Frekhekt der Bürger und der Unabhängs'gkelt der Rechtspflege betrachtet; und wenn man es morgen unterdrücken, oder ihm die pelitischen Trozesse entziehen wollte, so würde dleser Versuch ven allen jetzt verurthellten Blättern als ein Staatsstrelch angesehen werden. Und dech wären wir sehr genelgt zu glauben, daß wenn man, bei dem gegenwärtlgen Zustande der sffentlichen Meinung, die Preßprozesse vor die ordentlichen Gerichte brächte, sie nachsichtlicher behandelt würden als rer dem Schwurgerichte. Warum? Weil das esen, der Charalter, ja das Prinzip der Jury darin liegt, die Verlretung, der iederhall der Gesinnungen, der Leidenschaften, wir mächten segar sagen der Verurtheile und des Grolles des Publilums zu sein. Wir greisen hiermit die Institution der Jury ebensewenlg an als wir die menschliche Natur angreifen wollen. Diese Beweglichkelt, so zu sagen, diese Empfindlichkeit des Schwurgerlchtes, welche macht, daß sich ihm alle Schwankungen des sffentlichen Geistes milttheilen, wie die der Atmesphäre dem Thermometer, ist gerade der Grond“ seiner Einführung Das Schwurgertcht ist geschaffen werden um die starre Unveränderlichkeit des Buchstabens der Gesetze den unvermeidlichen Veränderungen des Zeitgeistes und der Sitten anzupassen. Das Schwurgericht hat kelne Rechtsgelehrsamkeit — und gerade das vergessen die eEffentlichen Blätter, oder wollen es nicht sehen. enn sie mit dem Schwurgerichte zu thun haben, haben sie mit der einung des Landes in ihrer richtlgsten, unmitlelbarsten, täglichsten, kbenbiesten Verkretung zu thun, und wenn sie verurtheilt werden, ist es die éEffentliche Meinung, die E#sfentliche Gesinnung, welche sie verurtheilt". Nedalteur: J. A. Seuffert. Verl. Palm # Enke z. Erlangen. Fiterarisches Anzeigeblatt zu den Blättern für Kechtsanwendung 1851. Samstag den 13. Dezember. NAy. 11. In der Literar. artist. Anstalt der J. G. Cotto'schen Buchhandlung in München ist erschtenen und durch alle Buchhandlungen zu bezlehen: Lehrbuch des bayerischen Verfassungsrechtes von Dr. Joseph Pözl. 32 Bogen gr. 8. gehestet. 3 fl. oder 1 Rihlr. 24 Mgr. Dem im Jahre 1817 ren dem Hru. Versasser herausgegebenen Leitfaren des barerkschen Verfassungerechtes hat derselke ein ausführlicheres Lehrbuch felgen lassen, welches dadurch an Vedeutung jenen ersten Entwurf bel weltem überwiegt, doß das pesitire hayerische Verfassungsrecht, welches bis zum Jahre 1818 auf die Verfassungsurkunde von 1818 beschränkt war, seitdem eine nicht unketrächtliche Ausrehnurg erhalten hat. Da in dem Buche zum erslen ale der Versuch gemacht ist, das Verfassungsrecht elnes deutschen kenstitutionellen Staates mit den zum Thell tief eingreifenden Veränderungen, welche die letzten 3 Jahre darin herbelgeführt haben, svstematlsch zu bearbelten, so wird dasselbe auch außerhalb Bayerns ven Interesse seln. Was die Behandlung des Steffes betrifft, so hat der Hr. Verkasser, wie er In der Verrede sagt: „nirgends aus dem Auge verleren, daß seine Aufgabe in „der systematlschen Darstellung des pesiltiven Rechtes be-„stehe; er hat daher Poelillk und polülsche Nalsennements „weder überhaupt in die Darstellung ausgenemmen, nech zur „Cntscheidungsquelle bei etwalgen Zweifelsfüllen erheben, „sondern die Gründe für die Beantwertung streltiger Fragen „dem bestehenden posttiren Rechte entnemmen.“ Dem oblgen Werlke soll ein System des Verwaltungs--rechtes solgen. sebald die Gesetzgebung eine einlgermaßen sichere Grundlage für die künftige Gestallung des Verwaltungerechtes bletet. In der Rob. Schöne'schen Buchhandlung in Elsenberg ist erschtenen und in allen Buchhandlungen zu haben: Hesse, Dr., Die Frage von der Eideszuschiebung über fremde Handlungen und von der Eideszurückgabe über eigene Handlungen des Delaten, nach gemeinem und sächstschem Prozeßrechte erörtert. gr. 8. 2te Ausgabe. geheftet. 6 Ngr. A. Schwetschke und Sohn (M. Bruhn) in Halle ist neen Echeer und in allen Buchhandlungen zu haben: Der Entwurf tner Straf-v rozeß.Ordnung für Preußischen Staaten mit belenderer Berücksichtigung der Gesetzgebungen anderer deutscher Staaten Fis bearbeilet von r. Geh. Justiz · .Natb uud * l der KWrs, Ritler 2c. 8. geh. 25 S Im Verlage ven C. Grobe in erlin ist seeben erschtenen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen Lehrbuch des gemeinen preußischen Privatrechtes von hr. A. von Siels, lönigl. schenin Tde- Nevisions-Rath und Feser der Rechte. 3. Band, Preis brosch. 6 Rthlr. Der El. e E# wird noch in diesem Jahre rschelnen. In meinem Verlate ist nun „vollständig erschlenen: ie Bürgschaft nach gemeinen. Gioilrechte historisch -dogmatisch dargestellt von Dr. Wilhelm Girtanner, Prefessor der W*nP zn Belsitzer des ) zu Jena. 2 Rthlr. 22½ S Die bis jetzt se durchaus 4 Rezenstenen vreste Werkes (Vergl. Gs ttinge tr Gelehren Anzeigen 1851 Nr. Fepelherder. Jahrbücher 1 27. Dlterartsches Wnt’i’“–e 1851 Nr. 42.), sind * va0 Aßtes Empfehlungen desselben, und erlaube ich mir das juristlsche Publikum auf dieselben zu verwelsen. Jena den 17. Norember 1851. C. Hochhausen. In unserem Verlahe ist so eben erschienen und in allen Buchhandlungen vorrätht Dr. G. H. von Schubert, das Weltgebäude, die Erde und die Zeiten des Menschen auf der Erde. 782 Seiten. gr. 8. geh. 4 fl. kr. rhein, od. 2 Thlr. 24 Ngr. Nicht etwa blos für den Naturforscher, sondern namentlich auch für den Theologen, Erzieher und Schulmann, überhaupt jeden höher Gebildeten, wird dieses Werk, welches zugleich auch den I. Band der dritten gänzlich unigearbeiteten Auflage der Geschlchte der Natur bildet, von besonderem Werthe sein. Erlangen, den 13. Dezember 1851. J. J. Palm 6 Ernst Enke. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 26. Sanstag, den 20. Dezember 1851. Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Gurückweisung einer Sache in die öffentliche Sihung des Areis- und Stadtgerichtes. (Schluß). Theilt aber der appellationsgerichtliche Senat in seiner öffentlichen Sitzung nach vollständig verhandelter Berufung die Ansicht der ersten Instanz, so kann und muß er die Sache sogleich vor das Schwurgericht verweisen. Dieß ist es, was noch eines Beweises bedarf. Wer aber aus den oben besprochenen Art. 319, 320, 321 und 322 des StPG. und dem gesetzlichen Verhältnisse des Anklagesenates zu den zum Urtheile berufenen Senaten die Ueberzeugung gewonnen hat, daß das in Strafsachen in öffentlicher Sitzung urtheilende Gericht jeweilig alle diejenigen Befugnisse auch habe, die der Anklagesenat desselben Gerichtes hat, für den liegt dieser Beweis vollständig im Art. 339, gemäß dessen die eben citirten Artikel auch bei der Berufung d. h. für das in öffentlicher Sitzung urtheilende Appellationsgericht zur Anwendung zu kommen haben. Ist die Beweisführung dieses Satzes, wie er für die Kreis= und Stadtgerichte aufgestellt wurde, XV1. A403 Verweisung vom AG. an das Kr- u. S1. richtig, so sind auch die in öffentlicher Sitzung als Strafsenate urtheilenden Appellationsgerichte zu alle dem kompetent, wozu sie in ihren geheimen Sitzungen und so lange eine Strafsache noch nicht zu einer oͤffentlichen Verhandlung gediehen war, kompetent waren, in specie auch zu einer Verweisung vor das Schwurgericht. Der zu analoger Anwendung kommende Artikel ist in dem Falle, welchen gegenwärtiger Lösungsversuch zum Vorwurfe hat, nicht der Ark. 321 in selner ersten Alternative (die zweite kann nach Umständen zur Anwendung kommen), sondern der Art. 322. Gleichwie hier das Kreis= und Stadtgericht. in einem Senate von 3 Mitgliedern, an welchen eine Sache kraft eines durch kein Rechtsmittel anfechtbaren Verweisungserkenntnisses gelangt war, wenn es sich in der öffentlichen Sitzung überzeugt, daß ein Verbrechen vorliege, die Sache sofort und ohne Rückverweisung an den Anklagesenat in einen. Verbrechenssenat zu verweisen hat — ebenso dürfte. das Appellationsgericht in seiner öffentlichen Sitzung, nachdem es sich überzeugt hat, daß eine Verurtheilung wegen Todes, Ketten oder Zuchthausstrafe in Aussicht stehe, ohne die Sache in seine geheime Sitzung zurückzuweisen, sofort die Sache an das Schwurgericht zu verweisen haben, Noch scheint der Art. 335 des StPG. eine besondere Erwähnung zu verdienen. Nach der in dem Vorstehenden ausgeführten Ansicht stünde er jedenfalls nicht mehr isolirt, nicht mehr als ein Ausnahmsfall da; allein sein Inalt scheint doch noch mehr für die vorliegende Ent-Pnwiasche als eine Analogie zu enthalten. Das Appellationögericht kann in seiner öffentlichen Sitzung nie anders als durch eine gegen ein Erkenntniß eines Kreis= und Stadtgerichtes ergriffene Berufung in den Fall kommen= eine Verwel- Verwelsung vom AG. an das Kr.= u. StG. 403 sung an das Schwurgericht auszusprechen und gerade für diesen Fall statuirt der Artikel die Kompetenz zu einem solchen Ausspruche. Allerdings setzt der Artikel den Fall voraus, daß die Beschwerde darauf basirt ist, daß die Sachc nicht vor das Schwurgericht verwiesen worden, während in dem vorausgesetzten Falle, daß der Staatsanwalt gegen eine Verweisung an die appellationsgerichtliche Anklagekammer, welche ein Kreis= und Stadtgericht in öffentlicher Sitzung ausgesprochen, die Berufung ergriffen, die Beschwerde dahin gehet, daß nicht in der Sache selbst erkannt worden ist. Allein in dem einen wie in dem anderen Falle ist doch die Frage, über welche sich das Appellations-Gericht in seiner öffentlichen Sitzung schlüßig zu machen hat, eine und dieselbe, es ist immer die: ist die Ueberzeugung durch die öffentliche Verhandlung gewonnen worden, daß hinlänglicher Grund zur Verweisung vor das Schwurgericht vorliege, oder was ist sonst zu erkennen? Es wäre nun doch schwer einzusehen, warum das Appellationsgericht in seiner öffentlichen Sitzung, wenn es wirklich die Ueberzeugung gewonnen, die Sache sei vor das Schwurgericht zu verweisen, dieser Ueberzeugung sofort Folge zu geben durch den Art. 335 des SiPG. ermächtigt sein sollte, wenn eine Beschwerde dieses petitum gestellt hatte, dagegen bei gleicher Ueberzeugung derselben nicht sollte Folge geben können, wenn es durch den entgegengesetzten Antrag zur Erwägung der Frage veranlaßt worden wärc, wenn nämlich der Staatsanwalt den Antrag gestellt hätte, es sei sofort in der Hauptsache zu erkennen, weil kein Grund zur Verweisung vor das Schwurgericht vorläge. Wäre dieß wirklich der Fall, so könnte der Strafrichter in der vorausgesetzten Frage dem begründeten Antrage zwar entsprechen, den unbegrün-1* 404 Verwelsung vom AG. an das Kr.= u. St. deten aber nicht verwerfen und das Sachgemäße erkennen. Das als die Ansicht des Gesetzgebers anzunehmen, fiele doch wohl schwer. Dazu kommt noch der weitere Umstand, daß der Art. 335 gar nicht unterscheidet, ob bei der eingereichten Beschwerde, von der er spricht, die Voruntersuchungs-Akten schon einmal an die appellationsgerichtliche Anklagekammer gelangt waren, und dieses die Verweisung der Sache in die öffentliche Sitzung des Kreis= und Stadtgerichtes ausgesprochen gehabt hatte, oder ob die Verweisung durch den Anklagesenat des Kreis= und Stadtgerichtes erfolgt war, also in dieser Beziehung ganz allgemein spricht. Sollte man daher nicht am Ende eher von einer direkten als von einer analogen Anwendung des Art. 335 des St PG. auf den in Frage stehenden Fall sprechen können und ist es gerade nothwendig bei den Worten: „Ist die Beschwerde darauf gerichtet, daß die That, welche den Gegenstand der Verhandlung gebildet hat, vor das Schwurgericht gehöre““, an eine hierauf gerichtete Beschwerde des Angeklagten zu denken? Lauten die Worte nicht vielmehr so allgemein und unbestimmt, daß man in ihnen den Sinn finden könnte: Ist in der Berufungs-Instanz die Frage angeregt, ob die Sache vor das Schwurgericht gehöre? Indem die ausgeführten Ansichten, die mit der Ansicht des Rekerenten im I. Ausschusse der Kammer der Reichsräthe über den Entwurf eines Gesetzes, die Revision des StPG. vom 10. Nov. 1848 betr., „welcher die bereits gegebenen Vorschriften für hinreichend hält“, nicht in Widerspruch gerathen, der Beurtheilung des Lesers unterstellt werden, darf vielleicht noch eine Bemerkung beigefügt werden, für die es bisher an einem schicklichen Platz fehlte. Man nennt den Beschluß, den ein Kreis= und Stadtgericht nach der öffentlichen Sitz- Verwelsung vom AG. an das Kr.= u. StG. 405 ung, in der es die Ueberzeugung gewonnen hat, daß eine Sache vor das Schwurgericht gehöre, zu erlassen hat, eine Inkompetenzerklärung. Nach der entwickelten Ansicht hat der in diesem Falle zu erlassende Ausspruch des Kreis= und Stadtgerichtes einfach dahin zu lauten, daß die Sache an das Appellationsgericht (in dessen geheime Sitzung) zu verweisen sei. Dieses erscheint aber zunächst nicht sowohl als eine Inkompetenzerklärung, vielmehr als der durch die Lage der Sache gebotene kompetenzmäßige Beschluß, als der Ausdruck der aus der öffentlichen Verhandlung gewonnenen rechtlichen Ueberzeugung. Durch das rechtskräftige Verweisungserkenntniß war das betr. Kreis= und Stadtgericht vollkommen kompetent, weiter in der Sache zu verfahren und durfte sich nicht absolut inkompetent erklären, sondern ihm lag jedenfalls ob, der Sachlage gemäß rechtlich zu erkennen. Indirekt enthält dieser Beschluß allerdings die Erklärung der Inkompetenz, eine Todes-, Ketten= oder Zuchthausstrafe auszusprechen, oder auch nur die Sache selbst direkt an das Schwurgericht zu verweisen; dieses ist aber nur seine negative Seite, eine solche negative Seite hat noch mancher andere kompetenzmäßige Beschluß: z. B. indem der kreis= und stadtgerichtliche geheime Strafsenat, eine Sache gemäß Art. 49 Nr. 2 des StPG. an das Appellationsgericht verweist, spricht er immer indirekt auch aus, daß er selbst nicht zur Verweisung vor das Schwurgericht kompetent sei. Wenn aber die negative Seite eines Beschlusses zu sehr in den Vordergrund gestellt wird, so liegt die Gefahr nicht entfernt, daß das positive Element, welches er enthält, übersehen werde. Accessist v. Zoller. 406 Eintrag des Besltzers in das Hppothekenbuch. kleber die juristische Deschaffenheit, welche der Eintrag des Besitzers in der zweiten Unbrik des Oypothekenbuches hat, von Dr. O. v. Völderndorff. Wenn auch die Paragraphen 23 und 28 des Hypothekengesetzes die Wirkungen des Eintrages in die zweite Rubrik des Hypothekenbuches festsetzen, so hat doch das Hypothekengesetz nirgends einen juristischen Begriff dieser sogenannten, Besitzeinschreibung aufgestellt; es kann daher nicht verwundern, wenn mancherlei Theorieen hierüber Platz griffen und Dissidien entstanden sind, an welcher Stelle im Systeme des bisherigen Ciwvilrechtes diese Einschreibung vorzutragen sei. . 1. Vor Allem nun darf uns der Name nicht beirren; mit dem Besitze hat diese Beriteintragung gar nichts zu thunz der Besitz eines Immobile, die detentio sowohl als die possessio, wird nach dem Hypothekengesetze erworben und verloren, wie früher; nicht durch Einschreiben des Erwerbers im Buche, sondern je nach den allgemeinen bestehenden Gesetzen, z. Z. im Bereiche der Herrschaft des Bayerischen Landrechtes nach Theil II Kapit. 5 §& 6. Daher denn auch ausdrücklich bestimmt ist, daß gegen den im Buche eingetragenen Besitzer Verjährung erfolgen kann, was natürlich, wenn derselbe schon kraft des Eintrages Besiber wärc, dem Begriffe nach co ipso auögeschlossen sein müßte. Man hört aber sehr oft sagen, wenigstens sei die Bedeutung des Eintrages in der zweiten Rubrik, daß der als Beiiter Eingeschriebene, gerichtlich als gegenwärtiger Besitzer wenigstens präsumirt wäre; aber auch in dieser Fassung ist der Satz irrig. Niemand kann etwa mit der rei vindicatio a liminc abgewiesen werden, weil er im Hypothekenbuche als Besitzer eingeschrieben ist. Eintrag des Besltzers in das Hypothekenbuch. 407 Ferner genügt gewiß keine Sweges zu der in der Gerichtsordnung Kap. III §. 5 Nr. 4 für Anstellung des Possessorium summarüssimum erforderten „liquiden und richtigen Beweisung“ der bloße Hinweis darauf, daß man im Hypothekenbuche als Besitzer eingetragen sei. Selbst dafür, daß man zu irgend einer Zeit Besitzer gewesen sei, gibt der Eintrag in zweiter Rubrik keine Vermuthung, und zwar natürlich nicht; denn da posscssio oder detentio zur Umschreibung einer Realität auf den neuen Erwerber nicht nöthig ist, so ist auch umgekehrt es offenbar nicht möglich, aus einer für den Besitz völlig indifferenten Handlung eine Präsumtion in dieser Richtung zu ziehen. Von einer gerichtlichen Präsumtion seeite man sprechen: 1) insofern zur Umschreibung im Hypothekenbuche die vorherige im Grundkataster nothwendig ist, der im letzteren Eingetragene aber gerichtlich als Steuerpflichtiger angesehen wird; 2) insofern der Antrag auf Immobiliarexekution gegen cinen im Buche als Besitzer Eingetragenen ohne weitere Bescheinigung des Eigenthums des Schuldners am Erekutionsobjekte gewöhnlich zugelassen wird; 3) emdlich insofern bei der Exekution für Hypothekforderungen, obgleich dieselbe nur quoad immobilia unaufhaltbar immer gegen den im Buche eingeschriebenen Besitzer geht, ohne weitere Bescheinigung auch gegen den letzteren die Mobillarerekution beantragt werden kann. Doch beziehen sich alle diese Präsumtionen, wie leicht ersichtlich, nicht so fast auf den Besitz als vielmehr auf das Eigenthum. §. 2. Der Besitz und das Eingetragensein in zweiter Rubrik haben demnach Nichts mit einander gemein; ebensowenig aber dieser Eintrag mit dem Eigenthum. Die Umschreibung im Hypo- 408 Einkraz des Tefltzers in das Hyrothtkenbuch. thekenbuche ist durchaus keine deutschrechtliche Intabulation, wie sie an Orten, wo Grundbücher bestehen z. B. in München, Kempten u. s. w. existirt. Zwar heißt es im Hyp.-Ges. §. 22 Nr. 6: „es müssen im Hypothekenbuche eingetragen werden alle Veränderungen des Eigenthums“; allein das hierauf gestellte Präjudiz lautet nicht „bei Vermeidung der Nichtigkeit“; sondern „unter den in §. 25 und 26 bemerkten Rechtsfolgen.“ So z. B. geht durch Kauf und Tradition i Bereiche des Bayerischen Landrechtes das Eigenthum über; ob sich dieser neue Eigenthümer in Rubrik II umschreiben läßt oder nicht, ist für sein Eigenthum ganz einerlei, er kann ohne dieses die rei vindicatio unzweifelhaft gegen seinen auctor anstellen (falls ihn dieser wieder aus dem Besitze gesetzt hätte), trotzdem dieser im Buche als Eigenthümer eingetragen ist; obgleich freilich der klaren Lehre des Hypothekengesetzes zuwider nicht selten in praxi solche Klagen von der Schwelle zurückgewiesen werden. §. 3. Man sagt endlich oft, „Besitz und Eigenthum gehen an sich allerdings auch ohne Umschreibung im Hypothekenbuche über; aber die Wirksamkeit dieser Veränderungen gegen Dritte werde durch die fragliche Manipulation bedingt.“ Allein auch diese Theorie ist unhaltbar; wer z. B. im Bereiche des bayerischen Landrechtes nach Theil II Kap. 3 und 4 das Eigenthum eines Immobile rechtlich erworben hat, kann gewiß, mag er im Hypothekenbuche als Eigenthümer eingetragen sein oder nicht, gegen Jeden die Eigenthumsklage anstellen; umgekehrt, der im Buche vorgetragene Eigenthümer hat das Immobile an mehrere nacheinander verkauft, keinem tradirt, wohl aber dem späteren umgeschrieben, so erhielte dennoch der frühere Käufer vor dem späteren obgleich inskribirten den Vorzug (nach Landrecht Th. VII Kapit. 4 S. 9). Eintrag des Besltzers in das Hypothekenbuch. 409 Gönner Kommentar Bd. I S. 279 Nr. 4. Nibler Handbuch S. 6. §. 4. Auch dahin enrlich darf die Inseription überhaupt, also auch die des Eigenthums im Hypothekenbuche nicht verstanden werden, daß man sagt: „insoweit Geschäfte auf das Hypothekenwesen Bezug haben, sei die Einschreibung Bedingung ihrer Gültigkeit““; denn ungültig werden sie durch Nichteintragung auch in dieser Richtung durchaus nicht; nur überwiegen bei ihnen die Folgen der Publizität und ihre Wirksamkeit wird durch diese modifizirt. Gönner Kommentar Bo. 1 S. 280. g. 5. Wir fragen nun, was für eine Bedentung hat denn aber die Einschreibung des Besitzoder vielmehr Eigenthumüberganges in der zweiten Rubrik des Hypothekenbuches? Die konkrete Antwort des §. 26 des Hyp. Ges. lautet: „Nur wer im Hypothekenbuche als Besitzer eingetragen ist, kann auf dem Objekte Hypotheken bestellen, und nur gegen ihn können solche errichtet werden.“ Daraus soctt, daß dem als Eigenthümer im Hypothekenbuche nicht Vorgetragenen ein gewisses Recht, nämlich das, Hypotheken zu bestellen, fehlt; er ist also zwar Eigenthümer eines Immobile, aber er ist nicht vollkommen Eigenthumer. Um dieses Verhältniß juristisch zu erklären, ist es nothwendig, sich an eine gangbare (allerdings beanstandete— cf. Puch ta Enzyklopädie §. 6 Note) Definition des Eigenthums zu erinnern. Man theilte bekanntlich früher den Inhalt des Eigenthums ab in Proprietäts= und Nutzungörechte. Löhr, Magazin III Nr. 16. Vangerow, Leitfaden I §S. 295. Diese beiderlei Rechte zerlegte man wieder in Befugnisse und unter den einzelnen Proprictätsrechten wurde aufgezählt „die Befugniß eine Sache zu veräußern, zu belasten, zu verpfänden.“ 410 Einttag des Besltzers in das Hypothekenbuch. Thibaut Pandekten Ate Auflage §. 215. Der Unterschied nun zwischen dem wirklichen Eigenthümer, der nicht als solcher in der zweiten Rubrik des Hypothekenbuches eingetragen ist, und dem Nichteigenthümer, der aber als Besitzer im Buche eingeschrieben steht, liegt also darin, daß der erste das vollkommene Eigenthum des Immobile hat, weniger desjenigen Theils desselben, welcher in der Befugniß besteht, eine Sache zu verpfänden, während der letztere nur diesen Theil des Eigenthums inne hat. Es ist wohl nicht nöthig darauf hinzuweisen, daß diese Theilung des Eigenthums nicht etwa mit der deutschrechtlichen Ablösung der Pfandgewähre von den ächten Gewähren identisch genommen werden darf; denn nach deutschen Grundsätzen wurde das Recht des Pfandgläubigers nicht als jus in re aliena, sondern als ein Stück Eigenthum, als eine Miteigenthumsart genommen, während hier die Befugniß Pfandschuldner zu sein, abgetrennt wird. Das Obige zusammengefaßt, läßt sich der juristische Begriff des Eintrages in der zweiten Rubrik also aufstellen: „Derjenige Bestandtheil des Eigenthumsrechtes, welcher die Verpfändungöbefugniß bildet, wird nur durch die Umschreibung im Hypothekenbuche erworben; quond hanc partem dominii sind also die Hypothekenbücher wahre Grundbücher; es gilt hiefür die Analogie der deutschrechtlichen Grundsätze des Eigenthumerwerbes an Immobilien Überhaupt.“ Die nähere Auseinandersetzung und Beweisführung für diese Anschauungsweise der juristischen Natur des Eintrages in zweiter Nubrik liegt genügend im Vorhergehenden; es mögen nun hier die Folgerungen aus diesem Resustate betrachtet werden. §. 6. Es folgt nämlich daraus: Eintrag des Besttzers in das Hypothekenbuch. 411 I1) daß das Eingeschriebensein eines Nichteigenthümers in der zweiten Rubrik eine Beschränkung des vollen Rechtes des wirklichen Eigenthümers ist, daß also die Klage des wahren Eigenthümers gegen den in zweiter Nubrik Eingetragenen auf Gestattung der Umschreibung einfach die actio negatorin ist, und demgemäß behandelt werden muß; daraus folgt weiter: 2) da nach gemeinem (und dem meisten partikulären) Rechte der Kauf nicht Eigenthumsübergang bewirkt, sondern nur eine Obligation zur Tradition und Prästation des habere licerc erzeugt, daß aus einem Kaufkontrakte nicht primär auf Umschreibung im Hypothekenbuche geklagt werden kann; ja strenge genommen, da eigentlich zuerst mit der actio emti die Tradition, und nachdem durch Tradition auf Titel des Kaufes das Eigenthum erworben ist, mit der actio negatoria der Eintrag bewirkt werden müßte, dürften selbst kumulative in derselben Klage die Petiten nicht gestellt werden: „A. sei schuldig den Kauf zu halten und im Hypothekenbuche umschreiben zu lassen;“ da nach doktrineller Strenge eine persönliche Klage und einc, erst im Falle die durch dieselbe begehrte Obligationsleistung erfüllt ist, entstehende dingliche Klage nicht kumulirt werden bonnen. Es würde aber offenbar eine Verzögerung der Nealisirung rielleicht des anerkanntesten Rechtes herrorrufen, wenn andieser doktrinellen Konsequenz zu sehr festgehalten würde. Man darf daher im Hinblicke auf die in unserem Prozeßrechte überall zu Grunde liegende Eventualmarime in der Praris wohl keinen Anstand nehmen, die Kumulirung beider Petiten zu dulden?). Anderseits erhellt 3) daß, falls die Pflicht vorliegt, Jemanden zum Eigenthümer zu machen, ausgesprochen werden muß „A sei schuldig, die Sache *) In der Praris wird hier oft ziemlich unklar verfah- 412 Einttag des Besitzers in das Hypothekenbuch. mit allem Zubehör herauszugeben und den B im Hypothekenbuche eintragen zu lassen.“ Ebenso muß das Urtheil lauten, so oft auf Restitulion einer unbeweglichen Sache an den wahren Eigenthümer erkannt wird, denn nur durch diese beiden Momente wird Jemand in den vollen Umfang des Eigenthums gesetzt. Eine weitere Konsequenz endlich ist 4) daß der Eintrag im Hypothekenbuche in zweiter Rubrik zwar, soweit Hypothekenbestellung in Frage ist, sicher stellt, da der Eingetragene immer Verpfändungseigenthümer ist; weiter aber erstreckt sich die Wirkung des Grundsatzes der Publizität nicht; wenn z. B. über das Eigenthum eines Immobile Prozeß ist, so modifiziren sich allerdings die Grundsäte de litigiosis dahin, daß so lange eine Protestation im Hypothekenbuche nicht eingeschrieben ist, Verpfändungen nicht ungültig sind; Gönner Kommentar Bd. 1 p. 286. wohl aber bleibt der Grundsatz pendente lite nihil innovandum für alle übrigen Veräußerungen in voller Kraft. Wenn Jemand ein Immobile, das res litigiosa ist, gekauft und tradirt erhalten hat, und im Hypothekenbuche eingeschrieben wurde: so ist doch das Rechtsgeschäft ungültig, der neue Käufer und Besitzer kann sich auf die Publizität des Buches nicht berufen. Ebensowenig ist es eine Präsumtion für die bona sides des späteren Käuren; man nimmt nämlich ost die Gewährung des Eintrages in die zweite Rubrik als zur Tradttion gehörig, als eine Art deutschrechtlicher Intabulatlon. Ferner werden häufig Klagen „auf Protokolllrung außergerichtlich geschlossener Verträge“ zugelassen, wobei dann der §. 12 der provisorischen Taxordnung zu Hülfe kommen muß, und auch dieses Protokolliren wird als eine Art Tradition behandelt. Ueber diese Frage würde jedoch eine weltere selbstständige Auseinandersetzung nothwendig werden. intrag des Vesitzers in das Hypothekenbuch. 413 fers, wenn im Falledes Bayerischen Lan drechtes Th. IV Kap. 4 §. 9 gegen den Eintrag seines Auktor in zweiter Rubrik eine Protestation nicht vorlag. Es muß nach den Konsequenzen des oben aufgestellten Satzes auch eine Frage entschieden werden, die in praxi häufig die sonderbarsten Lssungen erfährt. Wenn nämlich 5) gegen einen unterliegenden Ehemann Mobiliarexekution erlangt ist und die Ehefrau intervenirt, so muß allerdings sie ihre Rechte interveniendo beweisen; der Grund hiefür ist aber lediglich die präsumtio Muciana. Wenn nun aber z. B. in Folge persönlicher Forderungen Exekution erlangt ist, und diese wird gegen Immobilien gerichtet, für welche der Unterliegende als Besitzer im Hypothekenbuche eingetragen steht: so wird gewöhnlich ohne Weiteres dem Dritten, welcher behauptet: „er, nicht der in zweiter Nubrik stehende, sei Cigenthümer dieses Immobile,“ der Eigenthumsbeweis zur Durchführung seiner Interventions-=klage zugemuthet. Dieses ist aber entschieden unrichtig, es tritt hier durchaus keine Präsumtion in Mitte; istder Dritte nicht im Besitze des Immobile, dann allerdings muß er interveniendo den Eigenthumsbeweis liefern; ist er aber im Besitze, so kann ihm deswegen, weil er im Hypothekenbuche nicht eingetragen steht, der Beweis seines Eigenthums nicht auferlegt werden. Der Hauptfolgesatz aber aus der oben entwickelten Bedeutung und juristischen Natur der Umschreibung im Hypothekenbuche als „der Erwerbungsart des Proprietätsrechtes der Verpfändungsbefugniß“ ist, daß die Sätze des §. 26 Nr. 1, 2 und 3 nicht so fast Folgen der Publizität als vielmehr die natürliche Anwendung des einfachen Satzes sind: „der Nichteigenthümer darf nicht verpfänden.“ Die fragliche Richtung, der betreffende Theil des Eigenthums entsteht, wie gesagt, in der That erst mit und durch die Umschreibung in der zweiten Ru- 414 Eintrag des Vesitzers in das Hypothekenbuch. brik, gerade wie nach deutschrechtlichen Grundbuchsordnungen der gan ze Eigenthumüberzang so geschieht. Daraus folgt aber der bedeutende Saz#, daß hier die bona oder mala fides keinen Unterschied macht; ist z. B. A im Hypothekenbuche als Besitzer eingetragen und bestellt dem B eine Hypothek, und beide wissen, daß C der wirkliche Eigenthümer ist: so entsteht deswegen doch das dingliche Recht an der Sache unzweifelhaft; daß C gegen das Recht selbst keine Einrede hat, beweist sich deutlich dadurch, daß dem dritten Besitzer der Hypothek kein Anstand mehr gemacht werden darf. Daß C gegen A und B (und auch gegen den dritten in bösem Glauben befindlichen Besitzer) Ansprüche beziehungsweise Einreden hat, ist allerdings richtig; aber diese entspringen ex dolo speciali, sind rein persönlicher Natur und stehen mit dem dinglichen Rechte in keiner näheren Verbindung, als jeder Anspruch aus doloser Beschädigung zum Eigenthume. Mit einem Worte, die Folgen der Publizität nach §. 26 Nr. 1, 2 und 3 gehen juristisch nicht aus der sogenannten Publizität, welche in dem Umstande liegt, daß Jeder, der ein Interesse nachwelsen kann, das Hypothekenbuch einsehen darf, hervor: sondern daraus, daß durch das Hypothekengesetz die Erwerbungs= und Erlöschungsart des Verpfändungsrechtes sich geändert hat. Klittheilungen aus der Prario. 1. eitrag zur Erklärung des §. 19 der Prlorltätsordnung vom 1. Juni 1822. „Die beiden Prinzipien, auf welchen die Locirung der in die zweite Klasse sich eignenden Gläubiger— 6. 19 der Prlorktätsordnung. 415 der Gläubiger nämlich, welchen für ihre Forderung eine Hypothek auf eine im Vermögen des Gemeinschuldners vorhandene Sache zusteht, — beruht, sind die auch dem Hypothekengesetze zu Grunde gelegten Prinzipien der Spezialität (S. 15 Abs. 2 8. 17 der Prior.-Ordn.) und der Priorität (S. 16 Abs. 2 das.). Das in §. 19 der Frior.= Ordn. vorgeschriebene Zusammenwerfen der Kaufschillinge der hypothecirten Güter behufs der Befriedigung der mit ungetheilter Summe auf mehrere Immobilien eingetragenen Forderungen involvirt zwar eine Verletzung des Prinzipes der Spezialität, das Prinzip der Priorität aber will auch diese Gesetzesstelle aufrecht erhalten wissen. In einem gegebenen Falle war nun A. auf der Masse oder den Grundstücken 1 und VII am 29. April 1844, B. am 9. August 1814, auf den übrigen Massen oder Grundstücken aber A. erst am H. August 1844 nach dem am nämlichen Tage intabulirten B. eingetragen. Dessen ungeachtet hatten die beiden ersten Instanzen die Erlöse sämmtlicher Massen zusammengeworfen und dem A. bezüglich des Gesammterlöses die Befriedigung vor B zuerkannt. Von dem obersten Gerichtshof wurde jedoch diese Location als nicht nur gegen das Prinzip der Spezialität sondern auch gegen das der Priorität verstoßend erkannt, und die Trennung der Massen und die Befriedigung aus den einzelnen Kaufschillingen nach Maßgabe der gesonderten Priorität verfügt, indem von einer Amvendung des §. 19 da keine Rede sein könne, wo eineein zelne Forderung gegenüber einer anderen selbstunter verschiedenem Datum eingetragen sei, und wo durch das Zusammenwerfen eine Verletzung des Prinzipes der Priorität, welchem auch der §. 19 huldige, herbeigeführt würde. OAGE. v. 24. März 1851. N. N. 14451/0. 6. 1. 416 Schenkungswiderruf. Nachgeborene 2. Schenkungs-Widerruf wird durch den Umstand daß Kinder nachgeboren werden, nicht begründet. Die Motive einer oberstrichterlichen Entscheidung sagen hierüber: Die Ausdehnung der lex 8 Cod. de reroc. donationibus (8, 56) auf andere Personen als Patrone gegenüber ihren Freigelassenen findet nicht statt: a) nachder Geschichte dieser Konstitution. Denn jene lehrt, daß durch letztere das vorher unbeschränkte Revokationsrecht des Patrones auf den Fall eines nachfolgenden Kindersegens beschränkt, dieselbe mithin nicht gegeben wurde, um Rechte zu verleihen, sondern solche zu beschränken. b) Die fragliche Konstitution gehört nicht zu den einfachen Reskripten, durch welche konkrete Sachen vom Kaiser nach allgemeinen auch auf ähnliche Fälle anwendbaren Normen entschieden worden sind, sondern ist vielmehr ein Edikt, bestimmt, ein singuläres Rechtsverhältniß zu regeln, und den allgemeinen Verhältnissen anpassender zu machen. Savigny System des röm. Rechtes Bd. 4 S.228, Puchta Pand F. 70. Bei klar erkanntem Sinne eines Gesetzes kann die Praxis früherer Zeiten um so weniger von Einfluß auf die Entscheidung sein, als andere ältere Rechtslehrer, z. B. Vort und Vinnius, eine andere Praxis bekunden. OAGE. v. 23. Mai 1851. Nr. 1224 412/%. 3. eeldigung von Deutsch-Katholiken. In einem gegebenen Fallewurdediese nach der für Christen üblichen Formel vorgenommen, mit Weglassung des Beisatzes: und sein heiliges Evangelium. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl. Palm # Enke #. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Ergänzungöblatt Nr. 1. Jannar 1851. Meber das Verhältniß der Derufung zum Einspruche gegen die im Ungehorsameverfahren erlassenen Urtheile der Kreis - und Stadtgerichte. Die Artikel 347 und 358 des Ges. vom 10. Nov. 1848, die Abänd. des II. Theiles des St GB. betr., geben dem im Ungehorsamsverfahren erster Instanz Verurtheilten das Recht des Einspruches gegen das Urtheil, wodurch ihm aber das Recht der Ergreifung der Berusung statt des Einspruches nicht entzogen ist *); denn 1) Beschwerden der Verurtheilten gegen die Urtheile der Kreis= und Stadtgerichte sind, ohne daß das Gesetz zwischen Urtheilen im ordentlichen und Ungehorsamsverfahren unterscheidet, auf dem Wege der Berufung geltend zu machen (Art. 328 und 329 des Ges. v. 10. Nobr. 1818). 2 6 Auch gegen das im Ungehorsamsverfahren *) Dleser Ansicht huldigte das AG. von Oberbayern jüngst in der Untersuchungssache wegen Vergehens #der Amtsehrenbeleidlgung def. Nr. 1833/1850. — Dle entgegengesetzte Anslcht findet sich in zwei Erkenntnissen des AG. von Unterfranken und Aschbg. vgl. Situngsberichte II, 1. S. 15 und 79. XVI. 2 Einspruch und Verufung im Strafrerfahren. zweiter Instanz erlassene Urtheil ist ein Einspruch in den Fristen und Formen zulässig, welche hinsichtlich der bei dem Ungehorsamsverfahren in erster Instanz ergangenen llrtheile vorgeschrieben sind (Art. 360 Abs. 1 a. O.). Sowie nun die bisherige Praris des obersten Gerichtshofes dle Nichtigkeitsbeschwerden der im Ungehorsamsverfahren zweiter Instanz Verurtheilten wegen Umgehung des im Art. 360 gestatteten Einspruches nicht als formell unzulässig verwarf, so ist auch das ordentliche Rechtsmittel der Berufung gegen die im Ungehorsamsverfahren gefällten Urtheile erster Instanz zulässig: da Verschiedenheit der Auslegung derselben Artikel je nach ihrer Anwendung in erster oder zweiter Instanz dem gliche Grundsäße für beide Instanzen aufstellenden Gesetze widerstreitet. 3) Für die Zulässigkeit der Berufung spricht auch die im Geiste des Gesetzes vom 10. Novbr. 1848 gegründete rechtliche Natur des Einspruches, welcher dem durch das U. V. vermeintlich beschwerten, und deßhalb sein Nichterscheinen bei der ersten Verhandlung bereuenden (Art. 347, 358 Abs. 2 a. a. O.) oder dem davon durch äußere Hindernisse algehaltenen (Art. 348 Abs. 2, Art. 358 Abs. 3 a. a. O) Verurtheilten ein Mittel bietet, noch nachträglich das Gewicht persönlicher Erscheinung und Vertheidigung in die Wagschale der Gerechtigkeit zu legen, oder den unverschuldeten Verlust dieses Rechtes in erster Instanz zu verhindern. Nicht aber hat der Staat ein so hohes Interesse am kontradiktorischen Verfahren, daß er den im U. V. Verurtheilten — welcher etwa nicht von seinem persönlichen Auf- Elnspruch und BVerufung im Strafverfahren. 3 treten oder von nochmaliger Verhandlung in erster Instanz, wohl aber durch Berufung Besserung seiner Lage erwartet — zur Ergreifung des kostspieligen (Art. 358 Abs. 3, Art. 353 a. O.) und verzögernden Einspruches bei Vermeidung des Verlustes der im ordentlichen Verfahren gestatteten Rechtsmittel zwingen wollte; denn selbst bei den mit Todes-, Ketten= oder Zuchthausstrafe bedrohten Verbrechen wird blos auf Verlangen des Angeklagten ein neues ordentliches Verfahren eingeleitet (Art. 293 a. O.); und auch die Steigerung der in den verschiedenen Arten des Ungehorsamsverfahrens, zur Benachrichtigung des Angeklagten von der drohenden oder gepflogenen Verhandlung, angeordneten Maßregeln (vogl. Art. 356 und 297 flg. mit Art. 342 bis 345, 277 bis 280, 357, 358 Abs. 2, 3, Art. 297 Abs. 2, Art. 298, 300, 346, 347, 283, 288, 293 a. a. O,) findet hauptsächlich im Interesse des Angeklagten ihren inneren Grund. — Nicht Schutz des Prinzips des kontradiktorischen Verfahrens durch Androhung des Verlustes der ordentlichen Rechtsmittel, sondern unbeschadet dieser vermehrter Schutz der Unschuld ist nächster Zweck der Gestattung des Einspruches! 4) Der hier ausgesprochenen Ansicht stehen die Artikel 318 Abs. 1 und 358 Abs. 2 a. a. O. nicht entgegen; denn der Eintritt der Rechtskraft des im Ungehorsamsverfahren erlassenen Urtheiles nach Ablauf der zur Erhebung des Einspruches gestatteten Frist (Art. 347 Abs.2 Art. 358 Abs. 2 a. O.) gilt nur dann, wenn nicht schon das Rechtsmittel der Berufung binnen der kürzeren dreitägigen Frist (Art. 339, 235 a. O.) angemeldet wurde. 4 Einspruch und Berufung im Strafrerfahren. 5) Auch aus Ark. 349 a. a. O. folgt nicht die Unzulässigkeit des alternativen Verhältnisses des Einspruches zur Berufung; denn darin wird nur zur Vermeidung zweckloser Verzögerung die Aussetzung der Verhandlung der vom Staatsanwalte ergriffenen Berufung bis zur Erledigung des durch den Einspruch veranlaßten neuen Verfahrens, welches den Beschwerdepunkt beseitigen kann, ausgesprochen; nicht aber das Rechtsmittel der Berufung nur dem Staatsanwalte eingeräumt; vielmehr handelt Art. 349, sowie obige Art. 317 und 358, lediglich von jenen Fällen, in welchen der Verurtheilte von seinem Rechte der Berufung keinen Gebrauch machte. 6) Völlig unpassend ist die analoge Anwendung des Art. 289 a. a. O. auf die zur Zuständigkeit der Kreis= und Stadtgerichte gehörenden Verbrechen und Vergehen; denn während bei diesen der Einspruch nur innerhalb bestimmter Frist oder nach deren Ablauf unter der Voraussetzung des Nachweises der Unmöglichkeit früheren Einspruches zulässig ist (Art. 347 Abs. 2, Art. 318 Abs. 2, Art. 358 Abs. 2, 3), so ist zur unbeschränktesten Vertheidigung gegen die schwere Anklage wegen eines mit Todes-Ketten= oder Zuchthausstrafe bedrohten Verbrechens der gegen ein vom Schwurgerichtshofe im Ungehorsamsverfahren erlassenes Urtheil zulässige Einspruch von keiner andren Voraussetzung, als von der Weigerung des Verurtheilten sich jenem Urtheile freiwillig zu unterwerfen, abhängig (Art. 293, 294 a. O.). Dieses unbeschränkte Recht auf Einleitung eines neuen Verfahrens, worin alle Mängel der ersten Verhandlung vermieden werden kön- Einspruch und Vetufung km Strafrerfahren. 5 nen, macht für den Verurtheilten das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das im U. V. erlassene Urtheil des Schwurgerichtshofes der Natur der Sache nach überflüssig; weshalb mit Recht die im ordentlichen Verfahren zulässigen Rechtsmittel laut Art. 289 blos dem Staatsanwalte eingeräumt sind. Die Bestimmung des Art. 289 kann nun aber als in dem bei den mit Todes-Ketten= oder Zuchthausstrafe bedrohten Verbrechen eigenthümlichen Ung. Verfahren gegründet, und bei der Verschiedenheit der im Art. 293 gegenüber den Art. 247, 248, 351, 352, 358 ausgesprochenen Prinzipien in den zur Zuständigkeit der Kreis= und Stadtgerichte gehörenden Fällen keine Anwendung finden, wie denn auch die vierte Abtheilung des Ges. v. 10. Novb. 1818 nirgends auf die Analogie des Art. 289 verweist. 7) Die hier vertheidigte Ansicht wird durch die im Code d’instruction crim., dem Vorbilde des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, geltenden Grundsätze als die richtige bestärkt; denn bei der analogen Geltung der für das Verfahren vor den einfachen Polizeigerichten (trib. de simple policc) ausgesprochenen allgemeinen Prinzipien auch für das Verfahren vor den Zuchtpolizeigerichten (trib. correctionnels) gelten auch für beide Verfahren die gleichen Prinzipien über die rechtliche Natur der Rechtömittel gegen die erlassenen Urtheile; insbesondere ist in dem vom Ungehorsamsverfahren vor den Zuchtpolizeigerlchten handelnden Art. 186 C. d' i. cr. auf die analogen, das Verfahren vor den einfachen Pol.-Gerichten betreffenden Artikel 149 bis 152 ebd. verwiesen. Art. 150 ebd. versagt 6 Elnspruch und Berufang im Strafverfahren. nun dem im Ungehorsamsverfahren (a dcfaut) Verurtheilten alle Einwendungen gegen die Urtheilsvollstreckung, wenn er nicht den im Art. 151 I. cr. gestatteten Einspruch (opposition) oder (sauf) Appellation und Kassation einlegt. vgl. J. A. Rogron, Code iinstr. crim. expliguc, Parls 1849 pag. 241 u. 8d., p. 366. Dieses alternative Verhältniß des Einspruches zu den Rechtomitteln im ordentlichen Verfahren gilt aber auch in dem die Prinzipien des Code (instr. crim. in diesem Punkte nicht abändernden Gesetze vom 10. Nobr. 1848 bezüglich der von den, mit den Zuchtpolizeigerichten in gleicher Kategorie stehenden, Kreis= und Stadtgerichten erlassenen Urthelle; insbesondere folgt daraus, daß das Geseyz vom 10. Novbr. 1848 nicht, wie Art. 185 I. cr., in einigen Fällen das Nichterscheinen des Angeklagten und dessen Vertretung durch einen Vertheiviger ausdrücklich erlaubt, nicht der strengere Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens als nach französ. Recht, sondern lediglich der höhere Schutz der Unschuld (vgl. oben Nr. 3). Es ergibt sich also nach allseitiger Betrachtung des Gesetzes v. 10. Nov. 1848 daß dieses im Ungehorsamsverfahren nicht eine Verminderung, sondern Vermehrung der im ordentlichen Verfahren gestatteten Rechtsmittel bezweckt, wodurch sich die Ansicht der Beschränkung des Berufungsrechtes gegen die von den Kreis= und Stadtgerichten im U. V. erlassenen Urtheile widerlegt. Franz Cucumus. Verlährung. Frage an die Geschworenen. 7 Darf den Geschworenen bezüglich der Verjährung tine Frage vorgelegt werden? In einem Schwurgerichtöfalle wurden die Geschworenen vom Präsidenten darauf aufmerksam gemacht, daß, wenn sie den fraglichen Reat für verjährt hielten, der Angeschuldigte für nichtschuldig erklärt werden müsse. Das Verdikt ging auf Schuldig, und der Gerichtshof erkannte auf 8 Jahre Zuchthaus. Setzen wir nun voraus, es seien alle Bedingungen der Verjährung im konkreten Falle erfüllt gewesen, so entsteht die Frage, ob nicht der Gerichtshof auf Freisprechung von der Strafe hätte erkennen sollen, worin natürlich auch die Frage enthalten ist, ob es von vorneherein statthaft gewesen, daß der Präsident an die Geschworenen die Frage nach der Verjährung stellte. Für die Statthaftigkeit dieser Fragestellung scheint zu sprechen, 1) daß die Verjährung eine bloße Thatsache, keine Mechtöftage sei, und 2) daß die Geschworenen nach Art. 178 des P. G. v. 10. Nov. 1818 auch über das Vorhandensein von Strafmilderungsgründen zu entscheiden haben, woraus geschlossen werden möchte, daß sie auch über das Vorhandensein von St Jögründen zu entscheiden haben 1). Alein, zu 1) wenn auch die Verjährung keine Rechtsfrage ist, so folgt daraus nicht die Inkompetenz des Gerichtshofes zu ihrer Entscheidung, denn derselbe ist gesetzlich auch zur Beurtheilung und Beantwortung anderer rein thatsächlicher Fragen berufen, z. B. (um von dem Nach-Prüfungsrechte des Art. 212 gar nicht zu sprechen) der Frageob und welche thatsächliche Strafminderungsgründe (StG B Thl. 1 Art. 93 und 94) vor-1) Wird man denn, analog dem Art. 178, bezüglich der Verlährung eine abgesonderte Frage stellen wollen ? 8 Verlährung. Frage an die Geschworenen. handen seien, wozu nach Ark. 93 Nr. VI ins, besondere auch der frühere gute Lebenswandel gehört. Ueberhaupt ist es eine hier nicht näher zu erörternde irrige Ansicht, als ließe sich im Schwurgerichtsprozesse die Trennung der That= und Rechtsfrage konsequent durchföhren. Ist ja doch auch in dem Verdikte, wodurch der Angeschuldigte eines Verbrechens für schuldig erklärt wird, die Entscheidung der Rechtsfrage enthalten, ob die fragliche Handlung unter den gesetzlichen Begriff des angeschuldigten Verbrechens zu subsumiren sei?). ad 2) Ebensowenig folgt aus der Befugniß der Geschworenen, über das Vorhandensein von Strafmilderungsgründen zu entscheiden, ihre Befugniß, wegen Verjährung ein Nichtschuldig auszusprechen. Dieß ergibt sich sowohl aus der Natur der Sache, als aus den ausdrücklichen Bestimmungen der bayerischen Strafgesetzgebung. Worin besteht denn die Aufgabe der Geschworenen? In nichts Anderem, als in der Beantwortung der Schuldfrage, d. h. ob und wie die bestimmte Person eines Verbrechens schuldig sei (P. G. v. 10. Nov. 1818 Art. 173). Dieser Aufgabe gemäß ist es gewiß ganz richtig, wenn das P. G. v. 10. Nov. 1848 Art. 177 und 178 vorschreibt, daß diejenigen Thatumstände, welche eine schwerere Qualifikation des Verbrechens begründen und diejenigen, welche das Gesetz als Strafmilderungsgründe anerkennt, dem Verdikte in besonderen Fragen zu unterstellen seien. Denn die Geschworenen haben, wie bemerkt, nicht bloß zu entscheiden, ob, sondern auch wie der 3) Val. Köstlin „Wendepunkt des deutschen Strafoerfahrens“ S. 3I. Mittermater „die Mündlichkelt" u. s. w. 370. Verlährung. Frage an die Geschworenen. 9 Angeklagte schuldig sei, d. h. in welchem Schuldgrade. Diese Entscheidung liegt noch ganz innerhalb der Gränzen, welche der Funktion der Geschworenen nach dem Begriffe der Jury gesetzt sind. Dasselbe kann aber nicht bezüglich der Entscheidung über die Verjährungöfrage behauptet werden. Dieß erhellt, wenn man den Gegenstand der Verjährung ins Auge faßt. Der Gegenstand der Verjährung ist nicht das Verbrechen, sondern die demselben gedrohte Strafe. Die Verjährung des Verbrechens hätte auch gar keinen Sinn; die Versährung eines historischen Faktums ist eine Unmöglichkeit, ein Unding! Daher bestimmt ganz richtig das bayer. St GB. Thl. I Art. 139, daß durch die Verjährung der Strafe „das Recht des Betheiligten auf Privatgenugthunng“ nicht aufgehoben werde. Die Verjährung ist zwar ein Straf-, aber kein Schuldaufhebungsgrund, — die Entscheidung der Verjährungsfrage liegt daher auch nicht innerhalb der Aufgabe der Geschworenen; sie liegt innerhalb der Aufgabe des Gerichtshofes, welcher eben zu entscheiden hat, ob und welche Strafe über den Schuldigen (oder Schuldiggesprochenen) zu verhängen sei. Dieser Aufgabe des Gerichtshofes gemäß läßt auch das P. G. v. 10. Nov. 1818 Art. 199 nach gefälltem Verdikte noch Gegenerinnerungen (des Angeklagten oder seines Wertheidigers) gegen die Statthaftigkeit und Größe der beantragten Strafe zu, und kann auch nach Art. 202 trotz des Schuldverdiktes noch eine Freisprechung von der Strafe erfolgen. Dieses Verhältniß der Verjährung zum Verbrechen selbst und zur Strafe ist auch vom bayer. St G. Art. 139 ganz richtig aufgefaßt, indem es daselbst heift: „Wenn jedoch der Thäter dem Ge- 10 Verfaͤhrung. Frage an die Geschwottnin. richte unbekannt geblieben .. . .., dann soll derselbe von der Strafe frei gesprochen werden“. Die Unstatthaftigkeit der Fragestellung an die Geschworenen bezüglich der Verjährung ergibt sich endlich auch noch daraus, daß die Verjährungszeit im Art. 140 Thl. 1 des StGB. von der Art und dem Maaße der Strafe (insbesondere auch von der Dauer der Freiheitsstrafen) abhängig gemacht und hiernach eine kürzere oder längere ist. Da nun die Geschworenen bei ihrer Berathung noch gar nicht wissen, ob und welche Strafe in Anwendung kommen werde, so kann ihnen ein Ausspruch darüber doch unmöglich zugemuthet werden, ob die von der erst später und nicht durch sie zu bestimmenden Art und Dauer der Strafe abhängige Verjährung vorhanden sei. Den Geschworenen die Verjährungsfrage vorlegen, heißt ihnen den Ausspruch über die Strafe aufbürden! Im Hinblicke auf Art. 230 des P. G. v. 10. Nov. 1848 muß man annehmen, daß in der Stellung der Verjährungsfrage an die Geschworenen resp. in der Nichtberücksichtigung dieser Frage von Seite des Gerichtshofes ein erheblicher Kassationsgrund liegen kann. Dr. F. Walther. Nachschrift. In der Untersuchungssache, deren Entscheidung vorstehende Erörterung veranlaßte, wurde das Urtheil des Schwurgerichtshofes durch Erkenntniß des obersten Gerichtshofes vom 11. Jannar 1851 vernichtet, und die Freilassung des Beschwerdeführers Dumbs angeordnet. Wir theilen die betreffenden Entscheldungsgründe auszugsweise mit: Die Geschworenen sind durch das Gesetz (Art. 173 f.) berufen, durch ihre nach gewissenhafter Prü- Verlährung. Frage an vle Geschworenen. 11 sung der Beweise für und gegen den Angeklagten abzugebende Erklärung festzustellen, ob sich derselbe der ihm zur Last gelegten strafbaren That schuldig gemacht habe oder nicht, während es Sache des Schwurgerichtshofes ist, auf die durch den Wahrspruch als gegeben angenommene Handlung das betreffende Strafgesetz anzuwenden, und zu prüfcn, ob nicht etwa die Strafbarkeit durch Verjährung, d. h. durch die erst nach der Verschuldung eingetretenen, in Art. 139 und 140 Th. I des StGB. vorgesehenen thatsächlichen Gründe wieder getilgt sei. Daher war keineswegs, wie geschehen, die Frage, ob Verjährung eingetreten sei, zugleich mit der Schuldfrage den Geschworenen zur Würdigung und Entscheidung anheimzugeben.. . Die Geschworenen haben den W. O. des Verbrechens der Hülfeleistung ersten Grades zum Verbrechen der Brandstiftung zweiten Grades schuldig erkannt. Hiernach hätte nun aber der Schwurgerichtshof sich die Frage aufwerfen sollen, ob nicht jene Bestimmungen über Verjährung, und zwar näher der Art. 140 Nr. III zur Anwendung zu bringen seien, wonach die Strafbarkeit eines Verbrechens, das im Gesetze mit einer nicht über 12 Jahre währenden Zuchthausstrafe bedroht ist, durch den Zeitablauf von 10 Jahren getilgt werden soll, insoferne der Thäter dem Gerichte unbekannt geblieben ist, und eine ununterbrochen gute Aufführung bezeigt hat. Diese Voraussetzungen, welche der Schwurgerichtshof in seinem Erkenntnisse völlig unberücksichtigt ließ, waren nun zum Vortheile des Beschwerdefuhrers D. wirklich gegeben. ........ Demgemäß hätte eine Verurtheilung des Angeklagten D. wegen Tilgung der Strafbarkeit der in Frage stehenden That durch Verjährung nicht erfolgen sollen, und indem der Schwurgerichtshof auf den Grund des von den Geschworenen ab- 12 Zu 8. 23 Nr. 8 der Prlorltätsordnung. gegebenen Schuldausspruches gleichwohl eine Strafe gegen denselben verhängte, hat er die Art. 139 und 140 Thl. 1 des St G. verletzt, so wie die Art. 217, 240, 45, 73 und 75 Nr. 3 daselbst falsch angewendet, und es mußte das angefochtene Erkenntniß daher nach Art. 232 Nr. 1 und Art. 219 Nr. 1 des Strafprozeßgesetzes dem genannten Angeklagten gegenüber vernichtet und die Freilassung verordnet worden. MKlittheilungen aus der Praris. 1. Zu §. 23 Nr. B der Prloritätsordnung. I. Die Forderung eines Gläubigers, welcher dieselbe gegen den Schuldner vor Ausbruch des Konkurses eingeklagt und wegen derselben den gerichtlichen Beschluß auf Zwangsverkauf des Anwesens seines Schuldners, so wie die Abschätzung dieses Anwesens zum bemerkten Zwecke erwirkt hatte, aber seine gesonderte Befriedigung wegen inzwischen erfolgter Einleitung des allg. Schuldverfahrens nicht mehr durch den Verkauf jenes Anwesens erlangen konnte, wurde durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 8. Nov. 1850 (Reg.-Nr. 144/19) im Konkurse in die vierte Klasse zur achten Stelle lozirt, aus nachstehenden Gründen: „In dem lenarbeschlusse v. 11. Juni 1849, die Vorzugsrechte der Gläubiger nach §. 23 Nr. 8 der Prioritäts-Ordnung betr., ist nachgewiesen worden, daß a) in der Prior.-Ordn. vom 1. Juni 1822 Zu 8. 23 Nr. 8 der Prlorltätsordnung. 13 die Vorzugsrechte, weiche im Kap. XX die GO. dadurch bewilligte, daß denjenigen, welche in die Güter des Schuldners immittirt worden waren, ein stillschweigendes Pfandrecht in der achten Klasse, und denjenigen, welche einen gerichtlichen Zwangsbefehl oder Arrest ausgewirkt hatten, ein personliches Vorzugsrecht in der zehnten Klasse eingeräumt gewesen ist, in der Art mit einander verschmolzen worden sind, daß den Gläubigern, welche vermöge richterlichen Erkenntnisses die Auspfändung des Schuldners oder die Immission in dessen Güter wirklich erlangt haben, ein Vorzugsrecht in der vierten Klasse eingeräumt worden ist, woselbst sie mit den übrigen sub Nr. 3— 9 in diese Klasse lozirten Gläubigern das nach Befriedigung der Gläubiger in den vorhergehenden drei Klassen von der Gantmasse Uebrigbleibende nach dem Verhältnisse ihrer Forderung zu theilen haben; b) daß der Grund dieser Bestimmung der Pr.--Ord. darin zu finden sei, daß dem wachsamen und thätigen Gläubiger, welcher nicht nur seine Forderung im Rechtswege geltend gemacht, sondern auch nach erfolgtem richterlichen Erkennlnisse alle ihm zu Gebote gestandenen Mittel angewendet hat, um durch richterliche Hülfe zu seiner Befriedigung zu gelangen, ein Vorzugsrecht vor den anderen nicht so wachsam und thätig gewesenen Gläubigern gebühre, wonach somit das Vorzugsrecht in der vierten Klasse Nr. 8 nicht blos auf die Auspsändung des Schuldners oder auf die Immission in dessen Guter beschränkt er-Hu. sondern auch für jede andere Exekutionsart gilt; es i c) ferner ausgeführt, daß die Begründung dieses Vorzugsrechtes nicht davon abhängig sei, daß bei der Auspfändung des Schuldners auch wirklich auspfändbare Gegenstände vorgefunden worden, solches vielmehr schon alsdann als erworben anzuse- 14 Zu F. 23 Nr. 8 der Prlorltaͤttordnung. hen sei, wenn es der Gläubiger dahin gebracht hat, daß die Auspfändung des Schuleners oder die Immission in seine Güter nicht blos vom Gerichte verfügt, sondern auch zum Vollzuge derselben geschritten worden, und d) daß das Vorzugsrecht insbesondere dann nicht als ausgeschlossen erachtet werden könne, wenn durch Dolus oder Gewalt des Schuldners, durch ein Versehen des Exekutors oder durch sonst ein nicht von dem Gläubiger veranlaßtes Hinderniß die Beschlagnahme auspfändbarer Gegenstände oder die Immission vereitelt worden ist. Alle diese Voraussetzungen des Vorzugsrechtes in der vierten Klasse treffen bei der Forderung des Revidenten zusammen. Er klagle gegen den Schuloner am 16. Jan. 1845 die Forderung ein, und bei dem zur Verhandlung der Klage auf den 24. ejusd. anberaumten Termine gestand derselbe die Schuld zu und machte sich verbindlich, bis nächste Ostern Zahlung zu leisten. Dieses Uebereinkommen ist sicher bezüglich einem die Verurtheilung in die Zahlung aussprechenden Erkenntnisse gleich zu achten, da nach der G. VI, §. 11 und XlI, §S. 1 auf das Schulrbekenntniß unmittelbar die Exekution einzutreten und der Gläubiger auf sosortige Einleitung des Exekutions-Verfahrens auch dann Anspruch zu machen hat, wenn er dem geständigen Schuldner eine Zahlungsfrist gegönnt und derselbe die Frist nicht eingehalten hat. Auf Anrufen des Revidenten wurde dem Schuldner, welcher nicht bezahlt hatte, am 4. März 1846 der Auftrag ertheilt, bei Vermeidung des Anwesensverkaufes Zahlung zu leisten und da auch diese Frist vergeblich verflossen war, erfolgte auf weiteres Anrufen am 21. Aug. die Verfügung des Anwesensverkaufs. Auch die Schätzung des Anwesens wurde vorgenommen, und wenn nunmehr der Verkauf selbst zur gesonderten Elnwendungen gegen produzirte Urkunden. 15 Befriedlgung des Revidenten nicht mehr vor sich ehen konnte, weil sich inzwischen Anlaß zur Eineitung allgemeiner Debitverhandlungen gegen den Kridar ergeben hatte, so war dieß ein Hinderniß, welches außer dem Verschulden des Revidenten gelegen ist. Der Forderung desselben mußte demnach in der Hauptsache der Vorzug der vierten Klasse Nr. 8 zuerkannt werden.“ II. Im Hinblicke auf die Motive des allegirten Plenarbeschlusses wurde auch angenommen, daß durch richterliche Einweisung cines Gläubigers in Gehaltsabzüge des Schuldners das Vorzugsrecht der vierten Klasse Nr. 8 erlangt werde, indem (wie die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe bemerken) unter dem Ausdrucke in der Bestimmung des §. 23 Nr. 8 der Prior.-Ordn. „oder die Immission in dessen Güter“ nicht blos eine Immission in liegende Güter, sondern auch die Einweisung in Gehaltsbezüge des Schuldners begriffen sei. DAGErk. v. 11. Dezbr. 1850. Reg. Nr. 5151¼16. 2. tnwendungen gegen produzirte Urkunden. Zelt des Vorbringens. In einem gegebenen Falle hatte der Beklagte (Produkt) die Originalien der von der Klägerin vorgelegten Urkunden im Produktionstermine in formeller Beziehung nicht beanstandet, sondern lediglich deren materielle Beweiskraft in Abrede gestellt, ohne diese letztere Bemängelung irgend weiter zu motiviren. Erst nachdem das Gericht erster Instanz den der Klägerin obliegenden Beweis für voll- 16 Einwendungen gegen produzirte Urkunden. ständig geliefert erklärt hatte, ist der Beklagte in seiner zur zweiten Instanz erhobenen Berufung mit seinen Einwendungen wider die materielle Beweiskraft jener Urkunden näher hervorgetreten. Unter diesen Umständen wurde die Frage angeregt, ob sich die nachgetragenen speziellen Einwendungen nicht als prakludirt darstellen? Die Präklusion wurde nicht angenommen. Die Original= Produk-=tion verschafft dem Produkten Gelegenheit, sich über sicht bare Mängel, welche aus der bereits übergebenen Abschrift nicht zu entnehmen waren, zu erklären. Den Gegensatz von jenen sichtbaren Mängeln, über welche sich bei Strafe der Präklusion sogleich im Produktionstermine selbst erklärt werden muß, bilden aber diejenigen Mängel, welche erst die Prüfung des Inhaltes der Urkunde erkennen läßt, und an den hierauf bezuglichen Einwendungen wird nach GO. Kap. 11 §. 7 Nr. 4 dem Produkten durch die geschehene Rekognition eines Dokumentes, mit welcher die circa formalia ohne Erinnerung geschehene Inspektion einer öffentlichen Urkunde auf gleicher Stufe steht, nichts benommen. In dieser Beziehung kann von einem Ausschlusse der im Produktionstermine unterbliebenen speziellen Einwendungen keine Rede sein, vielmehr muß die bloße Behauptung, daß den betreffeuden Urkunden die materielle Beweiskraft ermangele, um so mehr genügen, als es immerhin der Richter selbst ist, dem der Beweis gemacht wird, und der daher schon von Amtswegen zur Prüfung der materiellen Beweiskrast der produzirten Urkunden verbunden ist. — Nach diesen Grundsätzen ist vom obersten Gerichtshofe am 31. Dez. 1846 in der Rechtssache Nr. 1104/¾5 erkannt worden. Redalteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Ergänzungsblatt Nr. 2. Februar 1851. Drandstiftung IV. Grades nach dem bayerischen Strafgesetzbuche. Der in den Sitzungsberichten der bayerischen Strafgerichte Bd. II Hft. 3 S. 341 unter Nr. LXX mitgetheilte Fall, in welchem das Anzünden eines im Freien stehenden Futterhaufens aus Heu und Weidenschaalen von dem k. Kreis= und Stadtgerichte Schweinfurt als eine polizeilich strafbare Eigenthumsbeschädigung, von dem obersten Gerichtshofe aber in Folge einer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Beschwerde als eine ausgezeichnete Eigenthumsbeschädigung nach Art. 385 Nr. 3 erklärt wurde, gibt zu folgender Betrachtung Veranlassung. — Das bayer. Strafgesetzbuch vom Jahre 1813 hat im II. Buche IV. Kapitel von den rechtswicrigen Beschädigungen fremden Eigenthums, bei welchen gewöhnlich Muthwillen, Bosheit oder Rache, zuweilen aber auch Gewinnsucht die Triebfedern sind, fünf Arten speziell hervorgehoben, und sie ohne Rücksicht auf die Größe der Beschädigung wegen der Gemeingefährlichkeit der Handlung unter die Verbrechen gereiht, nämlich Verderbung von Lebensmitteln, Verbreitung von Viehseuchen, Brandlegung, verursachte Ueber-XVI. 18 Brandstiftung IV. Grades nach dem bayr. Strafgesetzbuche. schwemmung und Anlegung von Pulverminen (Art. 215 — 255). Alle anderen Beschädigungen des Eigenthums sind wegen ihrer minderen Gefährlichkeit für die bürgerliche Gesellschaft Vergehen, wenn der Schaden 50 fl. oder darüber beträgt, (Art. 383 und 384) oder eine der in den Art. 385 und 386 speziell aufgeführten aubgezeichneten Beschädigungsorten vorliegt, außerdessen aber Polizeiübertretungen. Nach der allgemeinen Fassung des Art. 383, wornach eine vorsätzliche rechtswidrige Zerstörung oder Beschädigung fremden Eigenthums, soweit sie nicht in dem II. Buche deß Gesetzbuches Art. 246, 247, 252 und 251 für ein Verbrechen erklärt ist, als Vergehen oder Polizeiübertretung gestraft werden soll, im Zasammenhalte mit den Anmerkungen Bd. II S. 180 und Bvr. III S. 241 möchte es nun allerdings scheinen, daß Eigenthumsbeschädigungen durch Feuer immer ohne Rücksicht auf den zerstörten oder beschädigten Gegenstand als Verbrechen zu strafen seien, und das Motiv, aus welchem die Brandstiftung im Allgemeinen unter die Verbrechen gereiht wurde, nämlich die große Gefährlichkeit, möchte diese Annahme unterstützen, zumal die Anmerkungen Bd. II S. 183 sagen: „Gemeine Ge fährlichkeit warder Stand-„punkt des Gesetzgebers für die Gränze „zwischen Verbrechen und Vergehen, „welchem zufolge er in dem Kapitel IV jene „besonderen Arten von Eigenthumsbeschädigun-„gen aufzählte, welche er als gemeinge-„fährlich ansah, und als Verbrechen „erklärte. Die Gerichte sind daher nicht be-„fugt, anderen als den hier aufgezählten Hand-„lungen die Eigenschaft einer gemeinen Ge-„fährlichkeit beizulegen, oder eine im Kapitel IV jener legislativen Rücksicht wegen als Ver- Dranb stistung IV. Grades nach dem bayr. Strafgesetzbuche. 19 „brechen erklärte Handlung nur als Ver-„gehen zu bestrafen, wenn sie etwa unter „Umständen unternommen worden, bei wel-„chen die gemeine Gefahr sehr gemindert ist.“ Allein eben diese Anmerkungen werfen S. 192 1. c. die Frage auf, ob jede fremde Sache ohne Unterschied geeignet sei, an ihr das Verbrechen der Brandlegung zu begehen, und wird beigefügt diese Frage wäre leicht zu lösen, wenn das Gesetzbuch den niedrigsten Grad dieses Verbrechens so bestimmt hätte, daß derselbe alle Beschädigungen fremden Eigenthums durch Brandlegung ohne Unterschied der Gegenstände umfaßte, weil aber dieses nicht geschehen, vielmehr der Art. 250 und 251 auf bestimmte Gegenstände und so eingeschränkt sei, daß keine erweiternde Auslegung stattfinden könne, so musse die obige Frage dahin beantwortet werden: a) wenn die Brandlegung mit einer Gefahr für menschliche Wohnungen und Aufenthaltsorte verbunden ist, so wird das Verbrechen der Brandlegung an allen frremden Sachen ohne Unterschied begangen; b) waltet aber dabei für menschliche Wohnungen keine Gefahr ob, so kann das Verbrechen der Brandlegung nur an denjenigen fremden Sachen begangen werden, welche in den Artikeln 250 und 251 ausdrücklich genannt sind. Jede andere Beschädigung einer fremden Sache durch Feuer ist, außer dem Falle des Art. 215 (wenn nämlich Vorräthe von Lebensmitteln und anderen nothwendigen Bedurfnissen durch Feuer vernichtet, und dadurch ein Mangel an viesen Sachen im Publikum veranlaßt wird) nur als Beschädigung des fremden Eigenthums, nicht aber als das r— 20 Brandstistung IV. Grades nach dem bayr. Strafgesetzbuche. Verbrechen der Sb zung zu betrachten. (Anmerk. Bd. II S Ohne Gefahr für len und menschliche Aufenthalkborte kann daher das Verbrechen der Brandstiftung nur an Waldungen, an noch nicht abgeärndteten Fruchtfeldern, an einsam stehenden unbewohnten Gebäuden oder Behältnissen, an abgesonderten Holzvorräthen, und an abgeärndteten und im Freien stehenden Feld-, Wiesen = oder Gartenfrüchten begangen werden, und es ist daher hiebei immer zu untersuchen, ob die in Brand gesteckte fremde Sache zu einer dieser Gattungen gehört. Der Grund, warum eine Beschädigung der aufgeführten Gegenstände durch Feuer als Verbrechen der Brandstiftung III. und beziehungsweise IV. Grades bestraft wird, ist offenbar der nämliche, aus welchem unser Strafgesetzbuch (Art. 218) die Entwendung an Holz in Waldern oder auf öffentlichen Holzlegen, an Baum-, Feld-oder Gartenfrüchten bei Nachtszeit u. s. w. als ausgezeichneten Diebstahl bestraft wissen wollte, und aus welchem überhaupt Beschädigungen an Fruchtbäumen, Pflanzen, Früchten auf dem Felde oder in Gärten oder auf Wiesen, an aufgehäustem Heu, Getreide, Holz und anderen ähnlichen Vorräthen, welche nicht verwahrt sind, ohne Rücksicht auf die Größe des Schadens als Vergehen bestraft werden (Art. 385). Es ist nämlich der Umstand, daß jene Gegenstände entweder gar nicht oder wenigstens nach ihrer besonderen Beschaffenheit nicht zureichend verwahrt werden können, und daher eines besonderen gesetzlichen Schutzes durch eine schärfere Strafbestimmung bedürfen (Anmerk. Bd. II S. 120 und d. III S. 212 und 243), wozu bei der Beschädigung durch Feuer noch das Moment der größeren Gefährlichkeit tritt, da es häufig außer der Macht des Uebelthäters liegt, den Erfolg seiner That zu bemessen. Brandstiftung IV. Grades nach dem bayr. Strafgesetzbuche. 21 Nach Art. 251 macht sich der Brandstiftung IV. Grades auch derjenige schuldig, welcher abgeärndtete und im Freien stehende Feld-, Wiesenoder Gartenfrüchte, von deren Anzündung nach aller Wahrscheinlichkeit keine Verbreitung des Feuers, noch Gefahr für bewohnte menschliche Aufenthaltsorte zu besorgen ist, mit rechtswidrigem Vorsatze anzündet. Eine Bestimmung darüber, was unter Frucht zu verstehen sei, enthalten weder das Strafgesetzbuch noch die Anmerkungen hierzu; allein eine spätere zu Art. 218 erschienene Novelle vom 18. Okt. 1815 (L. S. 107) besagt, daß unter Frucht im gesetzlichen Sinne alles dasjenige zu verstehen sei, was der Boden mit oder ohne Beihülfe des Kunstfleißes der Menschen hervorbringt. Ist diese Novelle auch zunächst zu einem den Diebstahl betreffenden Arlikel erlassen, und an dessen Stelle nunmehr der Art. II Nr. 7 der Diebstahls-Novelle vom 25. März 1816 getreten, so kann doch die Anwendbarkeit dieser authentischen Interpretation des allgemeinen gesetzlichen Begriffes von Furcht überhaupt und auf Eigenth digungen, namentlich auch auf die durch Feuer, umsoweniger einem Anstande unterliegen, als, wie bereits oben erwähnt, der Grund, aus welchem dergleichen Gegenstände sich eines besonderen gesetzlichen Schutzes erfreuen, bei allen Eig trächtigungen der nämlliche ist. Daher wird die Brandstiftung IV. Grades an allen Bodenerzeugnissen, wenn sie abgeärndtet sind und im Freien stehen, begangen werden können, somit nicht blos an Getreide, Heu, Klee, Flachs, Hanf, Taback u. s. w., sondern auch an Stroh, Kartoffelkraut und sonstigen Erzeugnissen des Bodens, welche nach dem Zwecke ihrer Verwendung noch kürzere oder längere Zeit nach der Abärndtung im Freien stehen oder liegen bleiben. 22 Brandsliftung IV. Grades nach dem bayer. Strafgesetzbucht. Auf den größeren oder geringeren Werth dieser Erzeugnisse kommt es nicht an, da das Geseg alle dergleichen im Freien befindlichen Vorräthe, eben weil sie nicht zureichend verwahrt werden kömnen, besonders schützen wollte, und daher die Beschädigung derselben überhaupt und ohne Rücksicht auf die Größe des Schadens mit strengen Strafen belegte, und überdieß eine Beschädigung derselben durch Feuer immer als Verbrechen der Brandstiftung IV. Grares erklärte. Zu den Bovdenerzeugnissen und somit zu den Früchten im rechtlichen Sinne werden aber anch die zum Viehfutter bestimmten Weidenschaalen (Schelfen) und das Weidenlanb gerechnet werden mussen, und das k. Kreis= und Stadtgericht Schweinfurt hat daher in seinem Erkenntnisse vom 22. Juni 1850 wohl mit Unrecht angenommen, daß das Anzünden eines auf freiem Felde befindlichen aus Heuund Weidenschaalen bestehenden Futterhaufens nur dann den Charakter der Brandstiftung IV. Grades an sich trage, wenn der Thäter gewußt habe, daß unter den Weidenschaalen sich Heu befirde, und er die Absicht gehabt habe, dieses in Brand zu stecken. Auch wenn der fragliche Futterhaufen lediglich aus Weidenschaalen bestanden hätte, würde eine Brandstiftung IV. Grades vorgelegen sein. Jedenfalls aber stellte sich die Handlung als eine ausgezeichnete Eigenthumsbeschädigung nach Art. 385 Nr. 3 dar, da der fragliche Futterhaufen gewiß unter die dort bezeichneten, nicht verwahrten Vorräthe zu rechnen war, wie dieß auch der oberste Gerichtshof nach dem mitgetheilten Erkenntnisse angenommen hat. — r. Zur Anwendnng des Jagdfrevelgesetzes. 23 Bur Anwendung des Jagdfrevelgesetzes. Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes vom 10. November 1818, die Abänderung der Verordnung vom 0. Ang. 1806 über den Wilddiebstahl betr., enthält die Bestimmung, daß bei Jaapfreveln, welche bloß eine polizeiliche Strafe nach sich ziehen, die Untersuchung und Aburtheilung nach den für die Behandlung von Polizeistrassachen bestehenden Bestimmungen durch diejenigen Civilgerichte erster Instanz erfolgen solle, in deren Bezirke die Ueberkrekung verübk wurde 1). Nach Erlassung dieses Gesetzes beging eine im Dieuste präsente Militärperson einen polizeilich strafbaren Jagdfrevel. Gemäß den früheren Kompetenzbestimmungen?) stund die Untersuchung und Aburtheilung eines solchen Jagdfrevels der Militärbehörde zu. Nunmchr aber vindizirte sich das betreffende Eirilgericht die Zuständigkeit, brhauptend, daß die früheren Kompetenzvorschriften durch Art. 8 Abs. 1 des erwähnten Gesetzes vom 10. Nov. 1818 für den gegebenen Fall aufgehoben worden seien. Die Militärbehörde bestritt diese Behauptung und noch schwebt der hierüber entstandene Kompekenzkonflikt. Aus folgenden Gründen möchte die Zuständigkeit der Militärbehörde zu bejahen sein: 1) Die Kompetenz der Civilpolizeibehörden zur Unkersuchung und Aburtheilung der Polizelübertretungen war ein Institut des regulären Rechtes; der 1) Glelches rerordnet Art. O Abs. 2 des jedt geltenden Gesetzes über die Bestrasung der Jagdfrerel vom 25. Juli 1850. *) M. s. Handbibliothek des baver. Staatsbürgers, 2. Aufl. Bd. II S. 200—297. 24 Zur Anwendung des Jagdfrevelgesetzes. Militärstrafgerichtsstand dagegen trägt die Eigenschaft eines singulären Rechtes. Wenn nun aber ein neueres Gesetz die ältere Regel aufhebt, so sind damit, soferne nichts Anderes erhellt, die neben der Regel bestandenen Ausnahmen nicht aufgehoben2). 2) Weder in den Motiven zu dem Entwurfe, aus welchem das Gesetz vom 10. Nov. 1848, die Abänderung der Verordnung vom 9. August 1806 über den Wilddiebstahl betr., hervorgegangen ist "), noch auch in den Motiven zu dem Entwurfe, auf welchem das Gesetz über die Bestrafung der Jagdfrevel vom 25. Juli 1850 beruht 5), ist von einer Aufhebung der militärstrafgerichtlichen Zuständigkeit über die von Militärpersonen während ihrer Dienstespräsenz begangenen Jagdfrevel die Rede, während doch eine solche Neuerung, wäre sie beabsichtigt gewesen, sicherlich nicht unberührt geblieben sein würde. 3) Die Kompetenzvorschrift des Art. 8 Abs. 1 des erwähnten Gesetzes vom 10. Nov. 1848 wurde offenbar im Vollzuge der Art. 8 und 21 des Grundlastengesetzes vom 4. Juni 1848 erlassen, wonach die bisher administrativ konstituirt gewesene Polizeistrafgerichtsbarkeit künftig an die Gerichte übergehen soll ). Das Grundlagengesetz handelt aber 2) Seuffert, prakt. Pand.-K. 2. Aufl. Vo.I S. 4 S. . Beseler, System des gem. deutsch. Prlv.-R. Bo.1 8. 23 S. 85. 4) Verh. des Gesetzgeb.-Aussch. der K. d. R.-R. v. J. 1818 Bell. Bd. II S. 164 und 165. 64#) Verh. der K. der Abg. v. J. 1850, Bell. Band V S. 71 Spalte 2 zu Art. O. *#) In derselben Weise (partiell) wurden die Art. 8 und 21 des Grundlagengesetzes durch die Spezlalgesetze über die Untersuchung und Aburthellung der Aufschlagsdefraudationen vom 10. Nov. 1818 Nrt. 2, — Zur Anwendung des Jagdfrerelgesetzes. 25 seiner ganzen Anlage nach nur von der bürgerlichen Gerichtsorganisation und läßt die Militärstrafgerichtsbarkeit um so gewisser außer Berührung, als es unter den nach Art. 2 aufzuhebenden Gerichtsständen nicht auch den privilegirten Gerichtsstand der Militärpersonen erwähnt. Wollte hiernach das Grundlagengesetz keine Veränderung an dem Umfange der Militärstrafgerichtsbarkeit treffen, so wird man dasselbe auch von den im Vollzuge jenes Gesetzes erlassenen Vorschriften anzunehmen haben. 4) Schon aus den ganz analogen Bestimmungen der in Note 6 erwähnten Gesetze ergibt sich, daß die „Civilgerichte erster Instanz““ nur als gleichbedeutend mit den „untersten Gerichten“ oder den „Stadt= und Landgerichten“, keineswegs aber im Gegensatze von den Militärgerichten genommen wurden. Ebensowenig dachte man an diesen Gegen--satz bei der Behandlung des Entwurfes in den ständischen Gesetzgebungsausschüssen. Vielmehr wurde dabei nur die Frage in Erwägung gezogen, welcher von den beiden Ausdrücken „Civilgerichte erster Instanz“ oder „unterste Gerichte“ geeigneter sei, um sowohl für die gegenwärtige als die künftige Gerichtsverfassung zu quadriren?7). Lag dem Ausdrucke „Civilgericht“ überhaupt eine besondere Intention zu Grunde, oder war damit noch mehr beabsichtigt, als eine sowohl für den gegenwärtigen als für den künftigen Zustand der Gerichtsorganisation passende Nomenklatur zu über die Ausübung der Jagd, vom 30. März 1850 Art. 23 in bne, und über die Einrichtung des dle Kunststraßen befahrenden Fuhrwerkes vom 25. Juli 1850 Art. 18 vollzogen. 1) Verh. des Gesetzgebungsausschusses der K. d. R.-R. 5 3)18|8 Bell. Bd. II S. 233 und Prot. Bd. IIl 26 Zur Anwendung des Jagkftevelgesetzes. gewimen, so wurde er zweifelsohne nur aus folgenden Erwägungen gebraucht. Bis zum Jahre 1818 waren die Landgerichte in ihrer Eigenschaft als Gerschte zwar Untersuchungs-, aber, ganz singuläre Fälle ausgenommen, nicht Strafsgerichte. Die Strafgerichtsbarkeit stand ihnen regelmäßig nur als Polizeibehörden zu. Nunmehr aber sollte ihnen die Judikatur über polizeilich strafbare Jagdfrevel als Gerichten überwiesen werden. Hätte man nun gesagt, die befragliche Judikatur solle den „umtersten Gerichten“ oder den „Landgerichten“ zustehen, so wäre damit nicht evident ausgesprochen gewesen, ob dieselben als Polizeibehörden oder als Gerichte juriziren sollen; denn sie waren eben beides. Um diesen Zweifel zu beseiligen, mußte die Indikatur über polizeilich strafbare Jagdfrevel den Landgerichten in derjenigen ihrer Eigenschaften übertragen werden, in welcher sie bereits eine richter-=liche, — nicht administrative, — Judikatur hakten, das ist, in ihrer Eigenschaft als Civilgerichte, womit noch überdieß angedeuket war, daß da, wo kollegialische Berathung und Beschlußfassung in Civilsachen bestund, diese (bis zur Einführung der neuen Gerichtsverfassung) auch bei der Aburtheilung polizeilich strafbarer Jagdfrevel statthaben solke 3).— Schließlich glanben wir jedoch noch beifügen zu sollen, daß in Frankreich bei ganz analogem Stande der Gesetzgebung die in Rede stehende Frage abweichend von unserer Ansicht entschieden worden 8) So wurde denn auch in elner an das k. Axpellalonsgericht von Niederbayern am 23. Febr. 18109 erlassenen Jufti liefung die Anficht ausgesprochen, „daß Landgerichte mit kolleglaler- Verfassung die Jagdfrerel, welche eine polizeillche Strafe nach sich zlehen, auch nur mittelst kolleglaler Berathung abzuurthellen haben“. Zur Anwendung des Jaadfrevelgesetzes. 27 ist. Militärpersonen stehen daselbst bezüglich der von ihnen während ihrer Dienstespräsenz (presence sous les drabenux) begangenen gemeinstrafbaren Vergehen (délits communsy) gleichfalls unter der Militärstrafgerichtsbarkeit. Nichts desto weniger wurde durch Arréèts des Kassationshofes vom 8. fruct. an 11. und vom 10. Okt. 1506, sodann durch ein Staatsrathsgutachten vom 4. Januar 1806 ausgesprochen, daß Jagdvergehen, welche von einer im Dienste präsenten Militärperson verübt werden, vor die bürgerlichen Strafgerichte gehören. Denn Jagdvergehen beträfen „les regles de la police générale et la conservation des foréts“, und wenn auch Militärpersonen wegen der von ihnen während ihrer Dienstespräsenz verübten gemeinstrafbaren Vergehen unter den Militärstrafgerichten stünden, so könnte sich doch die außerordentliche Kompetenz dieser Gerichte nicht auf solche gemeinstrafbare Vergehen erstrecken, worüber Spezialgesetze vorhanden sind und deren Aburtheilung durch diese Spezialgesetze ganz allgemein, ohne irgend eine Ausnahme, den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist). Uns scheinen diese Gründe wenig treffend zu sein. Interessiren nicht auch andere Vergehen die police généralc, und welchen Unterschied kann es in Bezug auf die Zuständigkeit begründen, ob ein Vergehen im allgemeinen Strafgesetzbuche oder in einem Spezialgesetze behandelt ist? Sind doch auch die im Code penal aufgeführten strafbaren Handlungen durch die allgemeinen Bestimmungen der Strafrrozeßordnung den bürgerlichen Strafgerichten zugewiesen! Und wenn mun bezüöglich einer beson-" ) Chénier, Guide des tribunauz militatres, 1838, tome prémier, page 260 et 207. 28 Nichterklärung auf Behauptungen in der Bewelsantre veren Art von Vergehen die Kompetenzregel der Strafprozeßordnung durch ein Spezialgesetz wiederholt wird, soll daneben die durch ein noch spezielleres Gesetz regulirte Zuständigkeit der Militärgerichte nicht fortbestehen können? Der deutsche Jurist wird hier anders als der französische interpretiren. Mittheilungen aus der Praris. 1. Nichterklärung auf Behauptungen in der Bewelsantretung. In einer Beweisantretung, die Einrede mehrerer Zuhälter betreffend, hatte der Beklagte, um das Erbieten zum Erfüllungseide als zulässig darzustellen, die Behauptung vorgebracht, er habe sich durch eigene Sinneswahrnehmung von dem fleischlichen Umgange der Klägerin mit anderen Mannspersonen überzeugt. In der Erklärung auf die Beweisantretung unterließ es die Klägerin, dieser Behauptung zu widersprechen, woraus von der anderen Seite gefolgert werden wollte, die behauptete Thatsache müsse als zugestanden gelten. Dagegen bemerkten unter Anderem (vgl. unten S. 94 f.) die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: „Es konnte der Klägerin nicht schaden, daß sie jener Behauptung des Beklagten und Probanten nicht sogleich ausdrücklich und speziell widersprochen hat, weil die Vorschrift des §. 19 des Prozeßgesetzes vom J. 1837 nur auf das erste Verfahren im Prozesse Anwendung findet. 4 77 . vom 21. Juli 1810. Nr. 9371/13. 30 Begründung der Elnrede des Zwanges. gemachten Zusatzes, weil Niemand darauf angetragen habe, derselbe also ultra pelita partium erfolgt sei. Dagegen bemerken aber die Motive der oberstrichterlichen Entscheipung: „Konnte auch die prinzipielle Beschwerde des Veklagten (in zweiler Instanz) an sich für gegrundet nicht erachtet, und die Klage weder definitiv noch angebrachtermaßen abgewiesen werden, so ist doch anzunehmen, daß die (angemessener bestimmte) Auflage eines Beweises über den er heblichen Klagegrund (gültigen Anerkennungsakt) an die Klägerin, als ein minus im Verhällnisse zu jenem mu jus, in dem petito des Beklagten und Appellanten enthalten, daher dem Richter zweiter Instanz die Befugniß gegeben war, den Beweissatz mit Räücksicht hierauf zu normiren und zu erweitern, ohne dadurch ulira petita partium zu erkennen. Auf die eventuelle Beschwerde und Bitte war nicht mehr einzugehen, weil schon der primären die geeignete Folge gegeben wurde.“ OAGE. vom 21. März 1843. Nr. 7870. 3. Begründung der Einrede ded Zwanges. VBgl. Bd. 4 S. 29. In einem gegebenen Falle handelte es sich von den Wirkungen einer Urkunde, durch welche Beklagter sich zum Vater des von der Klägerin geborenen Kindes bekannt hatte. In dritter Instanz beschwerte sich der Beklagte unter Anderem über Abschneidung des Beweises seiner Behauptung: daß jene Anerken nung nicht freiwillig geschehen sei. Diese Beschwerde wurde wegen mangelhafter Substanziirung der fraglichen Einrede fur unerheblich erachtet. „Nur zwei Stellen in der Vernehmlassung des Beklagten sind es, welche sich hieher beziehen: Sicherstellung des Mutter- (oder Vater-) Gutes. 31 n) Fol. 47 sagt derselbe: „auf die Anerkennung „bat es nicht anzukommen, weil sie nicht „freiwillig . . vor sich gegangen ist“. b) Fol. 50: „das Dokument Ziff. 2 ist un-„gultig, weil Beklagter zu solchem gezwungen wurde“. Dieses zweifache Vorbringen setzte die Klägerin nicht in den Stand, sich in der Replik gehörig darauf zu vertheidigen. Die Exzeptionen sollen nämlich nach GO. Kap. 6 8. 8 deutlich, ordentlich und umständlich vorgetragen werden. Hieran gebricht es dem obigen Vorbringen in jeder Beziehung, es ist kein Faktum angegeben worden, wodurch ein gesetzlicher Mangel der Willensbestimmung herbeigeführt worden wäre; es mangelte daher auch in dieser Beziehung an einem Gegenstande der Beweisauflage“. SGE. vom 21. März 1813. Nr. 78 7/0. 4. Verträge mit Juden. Der Grundsatz von der Unwirksamkeit der Privat-Vertragsurkunde zum Beweise des Klagegrundes der condictio sinc causa, über dessen Anerkennung durch den obersten Gerichlshof in Bd. 9 S. 336 Nr. 7 Nachweisungen geliefert sind, wurde neuerdings zur Anwendung gebracht im OAE. vom 17. April 1847. Nr. 7001¾ r. 5. Slcherstellung des Mutter = (oder Vater-) Gutes. (Mainzer Recht.) Ein überlebender Ehetheil, der mit dem verstorbenen Ehegenossen nach Mainzer Landrecht 32 Prozeßkosten = Kautlon. Forensen. gelebt hatte, kann, bevor er zur zweiten Ehe schreitet oder Gefahr der Verschwendung besorgen läßt, zur Angabe des Eheeinbringens des Versoortenen, zum Zwecke der Sicherstellung zu Gunsten minderjähriger Kinder durch Eintrag in das Hypothekenbuch nach Maßgabe des §. 12 Nr. 7 und F. 101 Nr. 4 des Hyp.-Gesetzes, nicht angehalten werden. OE. v. 6. Juli 1818. Nr. 10161¾86. 6. Berufungssumme. Grundzinse. In Streitigkeiten über das Recht zur Erhebung eines Grundzinses besteht die durch das Gesetz vom 23. Mai 1816 über die Berufungssumme in Civilrechtsstreiten (Gesetzblatt S. 165) Art. 1 Ziff.1 und 2 vorgeschriebene Ausnahme von dem Erfordernisse der Berufungssumme — auch nach dem Eintritte des Gesetzes vom 4. Juni 1818 über die Aufhebung, Fixrirung und Ablösung von Grundlasten (Art. 7, 21, 23 und 25) noch fort. OAGE. vom 15. Sept. 1849. Nr. 69173/86. 7. Prozeßkosten = Kaution. Forensen. Wird ein Forense von einem Ausländer vor einem bayerischen Gerichte belangt, so ist er berechtigt, von seinem Gegner Kaution wegen der Prozeßlosten zu verlangen. OAGE. vom 3. Juni 1845. Nr. 3944 ¾/4. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl. Palm &# Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Ergänzungsblatt Nr. 3. März 1851. Dur Anwendung des F. 7. Titel IX. der Verfassungsurkunde über den Klilitärstrafgerichtestand. Das Heerergänzungögesetz vom 15. Aug. 1828 enthält im §. 4 die Bestimmung: „Wer wegen „eines Verbrechens oder wegen eines durch Be-„trug, Unterschlagung, Fälschung oder Diebstahl „begangenen Vergehens verurtheilt worden ist, kann „der Ehre der Waffen nicht theilhaftig werden.“ Wenn nun Jemand, der schon früher wegen eines Verbrechens oder eines der genannten Vergehen verurtheilt worden war, gleichwohl aus Versehen in das Heer aufgenommen und als Militärperson verpflichtet wurde, nach diesem Zeitpunkte aber und während seines Dienststandes eine neue strafbare Handlung begeht, — so fragt sich: Welcher Behörde steht in einem solchen Falle die Untersuchung und Aburtheilung zu; — der Militär-oder der bürgerlichen Strafbehörde? Wir entscheiden uns für die Zuständigkeit der Militärstrafbehörde. Schon Baron von Kreittmayr stellt in seiner Abhandlung vom Militärrechte (Band V der Anm. zum Civil-Coder Cap. 21 §. 1 lit. n und §. 3 lit. a) die Eigenschaft einer Militärperson lediglich auf die Thatsache, daß Jemand fur den Kriegs-XVI. 34 Zur Anwendung der D.-U. über den Mllltärstrafgerlchtsstand. dienst verpflichtet und der Musterrolle einverleibt wurde. Diesem Grundsatze ist die spätere Gesetzgebung fortwährend treu geblieben. Das Cantonsreglement vom 7. Januar 1805 (Reg. Bl. S. 269) verordnet im §. 40: „Die „Militärpflichtigen bleiben bis zu. ihrer wirklichen „Einziehung dek Gerichtsbarkeit ihrer Eivilobrigkeiten „unterworfen; sobald sie aber zur Fahne ge-„schworen haben, stehen sie unter dem MRegi-„ments= und dem Bataillonsgerichte und treten nur „dann erst in ihre vorigen Civilverhältnisse zurück, „wenn sie vom Regimente rechtmässg elttlassen sind.“ Nach Art. 184 des Konfkriptlonsgesetzes vom 29. März 1812 (Reg. Bl. S. l- wird die Einverleibung in das Milstär darch vie Thatsache der Verpflichtung begründet. §. 23 des Gesetzes vom 15. Aug. 1828, die Militärgerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betr., verordnet: „Die Konskribirten werden den „Militärpersonen erst von dem Zeltpunkte an zuge-„rechnet, wo sie in die Armee ein greeihl und „den Militärdiensteid gelesstet haben.“ Nach §. 75 des Heerergänzungsgesetzes vom 15. August 1828 sind als Deserteure diesenigen zu behandeln (und nach 8. 76 von den Militärgerichten zu bestrafen), welche nach vorhergegangener umständlicher Bekanntmachung der Milttärstrafsesege auf dieselben förmlich beeidigt wurden und nachher entweichen. Endlich wird in den durch Ministerialentschließung vom 8. Januar 1810 (Intell. Bl. von Oberbayern S. 74 und 75) auögeschriebenen a. h. Vorschriften, die Zustänvigkeit in poligeilichen Strafsachen der Militärpersonen betr., der Außdruck: „wirkliche Militärpersonen“ durch den Zusatz erläutert: „welche den Diensteid gelristet haben.“ Indem wir durch alle diese Bestimmungen Zur Anwendung der B.-U. über den Militärstrafgerlchtsstand. 35 darthun wollen, daß es bei der Frage über die Eigenschaft einer Militärperson und Folgeweise über deren Unterwerfung unter die Militärstrafgerichtsbarkeit lediglich auf die Thatsache, — nicht auf die Rechtmäßigkeit, — des Eintrittes in die Armee vermittelst der Ablegung des militärischen Diensteides ankomme, könnte man uns entgegenhalten, daß, wenn im einzelnen Falle die befragliche Thatsache dem Prohibitivgesetze des S. 4 des Heerergänzungsgesetzes vom 15. Aug. 1828 zuwiderlaufe, sie nach allgemeinen Rechtögrundsätzen nichtig sei und eine rechtliche Wirkung nicht erzeugen könne. Auf diesen Einwand erwidern wir: Wohl ist in der Regel jedes verbietende Gesetz als eine lex perfecta in der Art zu betrachten, daß eine gegen dasselbe unternommene Handlung ungiltig ist, gleichviel ob die Nichtigkeit vom Gesetze angedroht wurde oder nicht. Allein dieser Rechtssatz erleidet eine natürliche Ausnahme für diejenigen Fälle, in welchen mit der verbotenen Handlung eine andere, die Nichtigkeit derselben gerade ausschließende Folge verbunden ist 1). Nun hatte aber schon das Konskriptionsgesetz vom 29. März 1812 Art. 22 und 23 die Unfähigkeit zum Militärdienste wegen Verbrechens gekannt und gleichwohl stellen nicht nur die militärischen Strafgesetze vom Jahre 1813 Art. 52 (Reg. Bl. S. 1067), sondern auch die Militärdienstvorschriften vom Jahre 1823 8. 477 das rein militärische Verbrechen der Crschleichung der Assentirung auf, welches dadurch begangen wird, daß Jemand bei der Assentirung Umstände verschweigt, welche zur Annahme bei dem 1) *msde Syst. des heut. roͤm. Rechts B. 4 §. 203 S S ßnu. 7 552. Arndt, Lehrb. der Pand. 1. Abth. 36 Zur Anwendung der V.-U. über den Mill#ärstrasgerlchtsstond. Militär unfähig machen, und welches nach dem erwähnten §F. 477 und gemäß §. 514 der Dienstvorschriften durch die Militärgerichte mit geschärftem Arreste und mit Fortweisung aus dem Militäre mittelst Laufzettels bestraft werden soll. Wie könnte das Verbrechen der erschlichenen Assentirung als ein militärisches Verbrechen aufgestellt, mit militärischen Strafen bedroht und der militärischen Strafgerichtsbarkeit unterworfen werden, wenn die Einreihung des Unfähigen als nicht geschehen zu berrachten wäre? Wie könnte die Fortweisung des Unfähigen vom Militäre (vgl. S§. 577 und 581 der Dienstvorschriften) vorgeschrieben werden, wenn er die Eigenschaft einer Militärperson gar nie erlangt hätte? — Indem wir aus diesem Zusammenhange der Gesetzgebung 2) dargethan haben, daß es nicht die Absicht des Gesetzgebers sein konnte, die Einreihung eines nach §. 4 des Heerergänzungsgesetzes vom J. 1828 der Waffenehre Unwürdigen für ungiltig zu betrachten, stellen wir nicht in Abrede, daß nach der Absicht desselben 8. 4 die Einreihung eines solchen Unwürdigen hinterher reszindirt werden müsse. Allein auch hiebei müssen wir behaupten, daß eine solche Reszission nur eK nunc, — nicht ex lunc, — wirken könne, weil sonst die militärische und militärgerichtliche Bestrafung der erschlichenen Assentirung, — Anfangs zugelassen, — hinterher annullirt würde. Die Annahme, daß eine gegen die Vorschrift des alleg. §. 4 erfolgte Einreihung von Anfang an nichtig sei, oder daß ihre spätere Reszission rück-2) Fr. 21 D. (1. 3) lockvile est, nisl tota lege perspecka uns aliqus ejus particula proposita jadicare vel respondere. Fr. 26 — 27 ibid. Non est nowum, ut Priores leges ad posteriores trahantur, Zur Anwendung der V.-U. über den Milltärstrafgerichtsstand. 37 wärks wirke, ist aber nicht bloß nicht vom Standpunkte des positiven Gesetzes aus zu rechtfertigen, sie würde auch zu den mißlichsten Unzukömmlichkeiten in der Anwendung führen. Nach dieser Theorie könnte ein gegen die Vorschrift des 8. 4 cit. Eingereihter ungestraft militärische Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen begehen, welche keinen gemeinstrasbaren Bestandtheil enthalten. Wäre er aber wegen solcher Handlungen schon bestraft worden und entdeckte sich erst hinterher, daß er unfähig war, in das Heer ausgenommen zu werden, so müßten jene Bestrafungen, so weit es möglich, reparirt werden. Ferner könnte an einem solchen Eingereihten niemals das Verbrechen der Widersetzung (Art. 317 Th. 1 des Str. G. B.) begangen werden und wenn gleichwohl gegen ihn begangene Widersetzungen bestraft worden wären, müßten auch diese Strafen so weit es möglich, reparirt werden. Vornehmlich diese praktische Seite war es, welche auch den Pariser Kassationshof zu der in zahlreichen Arrêts 3) ausgesprochenen Jurisprudenz veranlaßte, wonach die Thatsache der Einreihung allein die Eißenscheft einer Militärperson verleiht und den Militärstrafgerichtsstand begründet, ohne daß die Unfähigkeit zur Einreihung hieran etwas zu ändern vermöchte. — Eine weitere Frage ist die folgende. Wenn sich hinterher zeigt, daß Jemand gegen die Vor-2) Chénler, Golde des tribunaux milit. t. I. p. 267 — 209. Légrand, Etudes sur la législ. milit. p. 17. Dalloz, Dict. général, t. I. p. 589. D'eville--neuve et Renard, Hecueil géneral An. 1832. 1. p. 708 — 710. Die Zulassung einer Ausnahme dahin, daß sich ein trotz selner Unfählgkelt Elngereihter des Verbrechens der Desertion nicht schulolg machen könne, ist inkonsequent. 38 Zur Anwendung der V.-U. über den Mllltaͤrstrafgerichtoͤstand. schrift des §. 4 cit. eingereiht wurde, so pflegt die Einreihung im administrativen Wege durch das Kriegöministerium reszindirt zu werden. Geht nunmehr in Folge einer solchen Reszission die gegen den Eingereihten bei dem Militärgerichte bereits anhängig gewordene Untersuchung an das bürgerliche Strafgericht über? Wir glauben diese Frage verneinen zu sollen. Der zunächst für den Civilprozeß aufgestellte Grundsatz: „Ubi lis coepta, ibi debet finiri“ gilt auch im Strafprozesse und liegt daselbst dem Gerichtsstande der Prävention zum Grunde. )). Nach diesem Grundsatze verbleibt eine Sache bei dem Richter, bei welchem sie anhängig geworden, auch in dem Falle, wenn der Belangte späterhin seinen Stand verändert und dadurch unter eine andere Gerichtsbarkeit kömmt 5). Es frägt sich 4) Stübel, das Kriminalverfahren, B. I. §. 353 S. 175, 176. Henke, Handb. des Krlminalrechts B. IV. K. 45 S. 291, Heffter, Lehrb. des Krlminalrechts, 4. Aufl. §. 574 S. 517. 5) Fr. 7 D. de jud. (ö. 1) Si quis, posteaquam in jus vocatus est, miles vel alterius lori esse coeperit; In es causs jus revocandi forum non habebit, duasi praeventus. — C. ult. S. 1 C. de in jus vocendo (2. 2). Cui libellum acceplt, etiamsi in aliod ollicium translatus sit, miles forie vel clericus factus, respondeat omnino in primo foro, quod secundum primam ejus conditionem censetur competens, nullam habens lori prsescriptionem. — C. 4 C. de veterenis (12. 47) Nullus eorum (sc. veteranorum), dui sacramentis inhaerere desierit, vel volens permiltatur, vel invikus mililare cogalur, seu stare judicum sententils: quse non bis observalls latae fuerint, nullam firmitatem habentibus, n isi forte reperiatur ibi tempore militiae coepta cog nitio; tunc enim velut nee dum cingulo deposito sub militar! judice rem tractari finirique praecipimus; nisi Principali beneliclo Zur Anwindung ber W. U. über den Milltarstrafgerichtastand. 39 nun aber, oh uscht an diesen allgemeinen Grundsätzen vurch das partikuläre bayerische Recht für den in Rede stehenden Fall eine Abänderung getroffen worden sei, Die Verordnung pom 25. Juni 1801 (Reg. Bl. S, 609) bestimmt in Ziff. 3, daß, außer dem Folle, daß Jemand ein Verbrschen begeht und, um seinem ordentlichen Gerichtsstande auszuweichen, sich zum Milifäre begibt, die gemeinen Verbrechen der Soldaten, welche sie schon vor dem Antritte pes Militärstandes begangen haben, bei den Militärgerichten und die währenpd des Militärstandes begangenen gemeinen Perbrechen per Verabschiedeten von den Cipilgerichten behondelt werden sollen, Nach dieser Bestimmung und nach dem Eingange der Verordnung, gemäß welchem sie sich überhaupt nur auf die gemeinen Verbrechen der Militärpersonen bezieht, ist vor Allem gewiß, daß jepenfalls nicht in Bezug auf militärische Perbrechen und Vergehen die gemginrechtliche Wirkung per Litispenvenz beseitigt wurde, Dasselbe lauben wix aber auch in Bezus quf gemeine Vrrbnnchen und Vergehen, welche während des Militärstandes begangen wurden, behaupten zu sollen. Wenn die Verordnung solche Verbrechen der Perabschiedeten von den Civilsgerichten behandelt wissen will, so bezieht sich diese Bestimmung nur auf jene Fälle, in welchen das während des Dienststandes begangene Verbrechen erst nach der Verabschiedung offenbar wird, nicht aber auch auf diejenigen Fälle, in welchen ein solches Verbrechen schon während des Milltärstandes entdeckt und die Untersuchung wegen desselben bei Specisliter indulte quidam ex bis s#se delendant. Man p#gl. noch kr. 10 pr. de jorisdict. (2, 1); cap. 10 X de ollic. leg. — Gynper u. Schmidtlein, Jahrb. B. II S. 301, 605. 40 Zur Anwendung der B.-U. über den Militärstrafgerlchtsstand. dem Militärgerichte anhänglg wurde. Die Bestimmung der nachfolgenden Ziff. 4 läßt hierüber keinen Zweifel. Sie lautet: „Bei der Konkurrenz „mehrerer Verbrechen, welche schon vor oder während „dem Soldatenstande begangen wurden, prävalirt „nach den nämlichen Grundsätzen derjenige „ordentliche Gerichtsstand, unter welchem der Ver-„brecher sich zur Zeit der Untersuchung (d. i. „wohl zweifellos: zur Zeit, da die Untersuchung hängig wird) befindet.“ Demnach spricht Ziff. 3 der Verordnung vom 25. Juni 1801 nach ihrem wahren Verständnisse nur denselben Satz aus, welchen die Württembergische Strafpr. O. vom Jahre 1813 Art. 38 in deutlicherer Fassung folgenderweise aufstellt: „Der befreite Gerichtsstand erstreckt sich auch „auf Vergehen, welche vor seinem Eintritte geschehen „sind, wofern sie erst nach diesem zur Unter-„suchung kommen. In gleicher Art erkennt üuber „Verbrechen desjenigen, der zur Zeit der Verübung „derselben einen befreiten Gerichtsstand anzusprechen, „zur Zeit der Untersuchung aber diese Befreiung „verloren hatte, das Gericht, welches, von letzterer „abgesehen, zuständig ist. ) In der That auch würde es zu den mißlichsten Unzuträglichkeiten führen, wenn eine bei dem Militärgerichte eingeleitete Untersuchung, in welcher vielleicht. schon das erstrichterliche Erkenntniß erlassen wurde, *) Die Schleswig-Holstelnische Militär = Strafgerschtsund Proreßordnung vom 21. Okt. 1810 verordnet in K. 11 Abs. 1: „Auf die Zuständigkelt bezüglich elner „schon anbängilgen Untersuchung hat der Elntritt des „Beschuldigten in den Dienststand und das gänzliche „Ausscheiden aus dem Milltärrerhällnisse keinen Einfluß.“ Ebenso dem Prinzipe nach die Preuß. Militürstrafgerichtsordnung vom 3. Aprll 1815 Ah. II. S. S. 5—I11, 11, 15 und 17. Verwelsung vom AG an das Kr.= und StSö. 41 nunmehr, da der Termin der Entlassung aus dem Dienststande eintritt, oder die gegen das Gesetz erfolgte Einreihung reszindirt wird, an das bürgerliche Strafgericht zur Fortführung abgegeben werden müßte. — N. Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen anf Zurüchweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des Areis- und Stadtgerichtes. In den Studien über eine in obigem Betreffe erhobene Streitfrage, welche in Bd. 15 S. 177 . unserer Zeitschrift mitgetheilt wurden, ist die Ansicht ausgesprochen: Hat der Staatsanwalt beim Appellationsgerichte gegen den von diesem in geheimer Sitzung gefaßten Beschluß, die Sache nach Art. 61 des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1818 in die öffentliche Si, ung des Kreis= und Stadtgerichtes zu verweisen, das nach Art. 66 Nr. 1 und 6 zustehende Rechtsmittel nicht ergriffen, so ist nun dem Beschuldigten (abgesehen von dem Hinzukommen neuer Umstände oder Beweise) das Recht erwachsen, wegen derselben That nicht vor das Schwurgericht gestellt zu werden. Wenn sich nun gleichwohl das Kreisund Stadtgericht nach gepflogener öffentlicher Verhandlung, ohne daß sich in dieser neue Umstände oder Beweise ergaben, für inkompetent erachtet, eine wiederholte Verweisung an das Appellationögericht (in die geheime Sitzung desselben) aber als unzulässig erscheint, so ist in der fraglichen Inkompetenzerklärung der Wirkung nach eine Freisprechung enthalten, indem eine That, für deren strafrechtliche Beurtheilung sich keine Kompetenz eines Strafgerichtes herausstellt, eben dadurch straffrei werden muß. 42 Verweisung rom A. an daß Kr.- und Sie. Wäre jene Prämisse richtig und der Beschuldigte wirklich durch die Zurückverweisung an das Kr.= und StG. unter der angegebenen Voraussetz ung gegen eine spätere Stellung vor das Schwurgericht sichergestellt, so müßte auch die gezogene Folgerung eingeräumt werden. Allein die Annahme der Prämisse unterliegt erheblichen Bedenken. Der Beschuldigte kann aus der vom Staatsanwalte nicht #angefochtenen Verweisung vor das Kreis= und Stadtgericht das in Rede stehende Recht schon deßhalb nicht erwerben, weil „Nichter wie Geschworene lediglich nach ihrer Ueberzeugung zu urtheilen haben“, und weil „das Urtheil der Richter in öffentlicher Sitzung nur auf das Ergebniß der öffentlichen Verhandlung, nicht auf pie Akten der Voruntersuchung, gebaut sein soll“. Der Wirkung nach würde aber das Urtheil auf die Akten der Voruntersuchung gebaut, wenn man einem Verweisungsbeschlusse die Wirkung beilegte, daß der Beschuldigte nach demselben nicht mehr vor das Schwurgericht gestellt werden könne, m. a. W. daß derselbe nunmehr zwar noch mit einer Strafe belegt werden könne, die innerhalb der Kompetenz der Kreis= und Stadtgerichte liegt, nicht aber mit einer schwereren. Mit Recht wird dagegen jn dem Ausschußprotokolle der K. d. A, v, 10. Aug. 1848 S. 83 bemerkt, „die appellatlonsßgerichtliche Verweisung sei als kein förmliches Urthril, noch viel weniger als eine res judicata oder als eine bindende Norm für das Stadtgericht anzusehen; daher könne dieses, da sich in Ansehung der Ungbhängigkeit der Gerichte die Annahme dieser oder jener strengeren oder milderen Rechts-Ansicht nicht befehlen lasse, demungeachtet auf selner Anschauungs= oder Beurtheilungsweise verharren"“. — — — Sind nun aber die Verweisungs-Beschlüsse für die Kreis-und Stadt-Gerichte nicht bindend, so können sse auch für die Verwelsung vom AGO. an das Kr.= und StG. 43 Appellationsgerichte nicht bindend sein. Ganz richtig wird ferner in Bd. 15 S. 178 bemerkt, „nur in so weit könne hier allenfalls von einer verbindenden Krast die Rede sein, daß nunmehr das Kreis= und Stadtgericht die Sache in selner öffentlichen Sitzung verhandeln lassen müsse, und sich nicht etwa auf den Grund des früher in geheimer Sitzung (von anderen Kollegen) gefaßten Beschlusses der Verhandlung entschlagen dürft“ ). Noch entschiedener spricht sich v. Scheurl in seinen Anmerk. S. 48 dahin aus, „daß weder die Geschworenen noch der Schwurgerichtshof, noch das urtheilfällende Kreis= und Stadtgericht auch nur im mindesten an den Verweisungsbeschluß gebunden oder dadurch irgendwie verhindert sind, den Beschuldigten von Schuld und Strafe ganz frei zu sprechen oder doch nur eine geringere, andererseits aber auch eben so wohl eine größere Schuld und Strafbarkeit desselben anzuerkennen, als jener Beschluß vorausgesetzt hatte“, und daß „demnach eigentlich gar kein Grund vorhanden wäre, den Beschuldigten oder dem Staatsanwalte gegen diese Beschlusse Rechtsmittel zu geben, da sie doch einer eigentlichen Rechtskraft nicht fähig sind“. „Die gleichen Wirkungen“, bemerkt Scheurl sodann S. 52, „seien den appellationsgerichtlichen Verweisungs-Beschlüssen beizulegen, wie den stadtgerichtlichen.“ Den Verweisungöbeschlüssen eine solche Rechtskraft beilegen, daß dem Angeschuldigten daraus ein Recht der fraglichen Art erwüchse, hieße in der That den Anklagekammern einen Beruf unterschleben, den sie nach dem Gesetze nicht haben und 1) Vgl. bierüber 3. B. auch Höchster zurhre! des ftanz. Strafprozesses“. Bern 1850 8. 93 und 44 Verweisung vom AG. an das Kr.= und StG. nach der richtigen Organisation des auf das Prinzip der Mündlichkeit gebauten Strafverfahrens nicht haben können. Die Anklagekammern haben nicht den Beruf, zu urtheilen (juger), sondern bloß zu entscheiden, ob und vor welches Gericht der Verdächtige vorläufig zu stellen sei. „Les arrets de renvoi ne sont queindicatils et non attributifs de jurisdiction“ ist ein bekannter Grundsatz des französischen Prozeßrechtes. Dieser Grundsatz ist eine Konsequenz des höheren Prinzipes, daß für das Urtheil lediglich die öffentlich = mündlichen Verhandlungen maaßgebend seien, und eine Konsequenz aus ihm ist die Unmöglichkeit, daß der Angeschuldigte aus solchen Beschlussen ein Recht der fraglichen Art erwerben könne. Bezeichnend für daß Maaß rechtlicher Wirkung der Verweisungs= oder Anklagebeschlusse in Frankreich ist ein arrét v. 27. Febr. 1812, wonach die Anklagekammer nicht darauf sehen soll, ob ein zur Verurtheilung hinreichender Beweis vorhanden sei. Wollte man dem Verweisungsbeschlusse überhaupt eine so weit greifende, das Urtheil bestimmende Wirkung beilegen, so müßten die Voruntersuchungen, welche ja die alleinige Grundlage der Verweisungsbeschlüsse bilden, viel umständlicher, gründlicher und erschöpfender eingerichtet werden, als dieses im Geiste des neuen Verfahrens liegt. Es müßte dann geradezu alles Dasjenige schon in die Voruntersuchung gezogen werden, was dem Prinzipe und der gesammten Organisation des neuen Verfahrens gemäß der Hauptverhandlung — dem eigentlichen Beweisverfahren — vorbehalten bleiben muß, m. a. W., die Voruntersuchung müßte dann nicht bloß auf Herstellung einer Wahrscheinlichkeit, sondern der Gewißheit ausgehen, und das darauf folgende öffentlich -mündliche Verfahren Verwelsung vom AG. an das Kr.- und StG. 45 würde dadurch eine leere Komödie. Der Beflimmung und der Einrichtung unserer Voruntersuchung gemäß ist es es eine juristische Unmöglichkeit, bloß auf die Voruntersuchungsakten hin in allen Fällen mit Bestimmtheit auszusprechen, daß kein Schwurgerichtsfall vorliege. Aus dieser Unmöglichkeit folgt aber offenbar die Nothwendigkeit des Gesetzes, daß bei der weiteren Verhandlung der Sache von dem materiellen Inhalte des Verweisungs-Erkenntnisses abgewichen werden dürfe und zwar ohne Unterschied, ob die Abweichung zum Vortheile oder Nachtheile des Beschuldiglen gereiche, und ebenso ohne Unterschied, ob sich nach dem Verweisungsbeschlusse norn in lacto ergeben oder nicht. Bezüglich dieses letzteren Punktes wird in Bd. 15 a. a. O. sehr treffend bemerkt, „daß die in Frage stehende Rechtskraft auch nicht unter der Einschränkung anerkannt werden dürfe, wenn die öffentliche Verhandlung (sei es, setzen wir hinzu, in der Sigung des Unter= oder Obergerichtes) im Gegenhalte zu den Akten der Voruntersuchung nichts Neues ergeben hat. Denn das Urtheil der Richter in öffentlicher Sitzung soll eben nur auf das Ergebniß der öffentlichen Verhandlung, nicht auf die Akten der Voruntersuchung gebaut seinz abgesehen davon, daß die mündlichen Verhandlungen viel verlässigere Anhaltspunkte geben, als das todte Protokoll: daß also im Grund genommen niemals von einem völlig gleichen Resultate der Voruntersuchung und der öffentlichen Verhandlung gesprochen werden kann““?). 2) Man könnte mit vollem Rechte behaupten, daß sich in der ösfentlichen Verhandlung jedesmal novas, nämlich neue, dem verweisenden, in geheimer Sltzung und bloß auf die Voruntersuchungs-Akten hin beschließenden Gerichte gänzlich unbekannte und unzugängliche Beweismittel ergeben. 46 Verwelsung vom AG. an das Kr.- und Ste. Nach der gegentheiligen Ansicht ließe sich auch die Bestimmung des Art. 322 des Ges. v. 10. Nov. 1848 nicht rechtfertigen, wonach der Beschuldigte wegen Verbrechens prozessirt werden soll, wenn sich bei der Berathung 5) herausstellt, daß die als ein Vergehen in die öffentliche Sitzung verwiesene That ein zur Aburtheilung durch das Kreis= und Stadtgericht geeignetes Verbrechen sei. Denn auch in diesem Falle liegt ein nach jener Ansicht „rechtskräftiges"") Verweisungserkenntniß vor; auch in diesem Falle könnte weder die zweite Instanz (wenn nämlich gegen die Verweisung „wegen Verbrechens“ Berufung eingelegt würde, s. Sitzungsber. Bd II. H. 2 S. 151 Anmerk.), noch der Kassationshof mehr die „rechtskräftig“ für ein Vergehen erklärte That für ein Verbrechen erklären; auch in diesem Falle müßte angenommen werden, daß der Staat auf das Recht, den Verdächtigen wegen Verbrechens zu verfolgen und zu bestrafen, Verzicht geleistet, und daß der Beschuldigte das Recht erworben habe, nicht mehr wegen Verbrechens verfolgt und bestraft zu werden. Ebenso wäre nach der gegentheiligen Ansicht die Bestimmung des Art. 335 unoerklärlich. Denn wenn. Verweisungsbeschlüsse einer Rechtskraft fähig wären, wie könnte dann die Staatsbehörde dem Art. 335 gemäß noch nach in öffentlicher Sitzung (des Kreis= und Stadtgerichtes) verhandester Sache, also nachdem sie gegen den Verweisungsbeschluß nicht appellirt hatte, — was ihr wenigstens bei einer Verweisung wegen Verbrechens nach Art. 60 zustand —, — wie könnte 2) Won nora in facto ist hier nichts erwähnt. 4) Man wird ulcht entgegnen wollen, daß eln Verwelsungsbeschluß wegen Vergehen deßhalb ulcht rechtskräftig werden könne, weil es gegen solche Beschlüsse nach Art. 60 keine Derufung gibt. Verwelsung vom AO. an dab Kr.= und StG. 47 die Staaksbehörke dann noch den Antrag stellen, daß ver Beschuldigte vor das Schwurgericht gestellt werde 5). Der Grund, warum der Angeschuldigte weder in dem einen noch in dem anderen Falle ein Recht auf geringere Strafe erwerben könne, liegt eben darin, daß der zum Vorbereitungs= oder sog. Uebergangsstadium gehörende Verweisungsbeschluß seiner Natur nach bloß auf Wahrscheinlichkeitsgründen beruht und auf das Resultat bes eigentlichen Beweis-Verfahrens, d. i. auf das Urtheil keinen entscheidenden Einfluß üben darf. st nun aber das in Rede stehende Recht des Beschuldigten nicht nur nicht begründet, sondern sowohl nach dem Geiste als nach ausdrücklicher Bestimmung des neueren bayerischen Strafprozeßrechtes geradezu unmöglich, so steht dann nichts mehr im Wege, daß das Appellationsgericht, —nun durch ein vom Staatsanwalt gegen die Inkompetenzerklärung des Kr. u. St G. ergriffenes Rechtsmittel als Berufungslnstanz mit der Sache befaßt 5), nach Verhandlung in öffentlicher Sitzung, *) Der Urt. 335 kann doch wohl nichi so lnterpretirt werden, daß er sich bloß auf den Fall einer Verwelsung wegen Vergehens beziehe. Zu dieser Interpretatlon würde aber die gegentheilige Ansicht mit ihrer Rechtskraft der Verwelsungsbeschlüsse gelangen, wenn sle nämlich zu solcher Rechtskraft dle Mögllchkeltder Anfechtung jener Beschlüsse für nothwendig hlelte. 6) In einem an den obersten Gerschtsbof gelangten Rechtsfalle hatte das Kr. u. StG., In dessen öffentliche Sitzung dle Sache nach Art. 61 rerwiesen worden, selner Inkompetenzerklärung die Folge elner nochmallgen Verwelsung an des AGO. als Anklagekammer gegeben, und von dleser wurde nun wirklich nach wiederholter Berathung die Ansicht des Kreis= und Stadtgerschts gebllligt und die Verweisung an das Schwurgericht ausgesprochen. Die hiegegen von dem Angeschuldigten, wegen des Widerstreltes mit dem früheren 48 Erbschaftskauf. Lex Anastasiansabweichend von der Ansicht der appellationsgerichtlichen Anklagekammer, die rechtliche Ileberzeugung gewonnen hat, daß der fragliche Fall wirklich ein Schwurgerichtsfall sei, — den Beschuldigten vor das kompetente Schwurgericht verweise 7). Wollte man hiegegen vielleicht einwenden, es sei doch unstatthaft, daß sich 2 Abtheilungen eines und desselben Appellationsgerichtes einander kontrajudiziren resp. eine die andere reformire, — so muß darauf erwiedert werden, daß zwischen einer in geheimer Sitzung und bloß auf die Voruntersuchungs-Akten hin beschließenden Anklagekammer und einem Gerichte, welches seinen Spruch auf die in öffentlicher Sitzung gepflogenen Verhandlungen baut, ein großer Unterschied ist. (Schluß folgt.) Klittheilung aus der Praris. Erbschaftskauf. Lex Anastasians. Die Vorschriften der lex Anastasiana sind auf den Kauf einer Erbschaft nicht anzuwenden. OA#E. vom 27 Dez. 181. Nr. 671 3½/26. Ausspruche an den obersten Gerichtshof gebrachte Nichtigkeitsbeschwerde wurde von diesem, weil Verweisungserkenntulsse nur vorbereltende Anordnungen der Gerichte selen. . ... für unbegründet erachtet. Vgl. Sigzungsberichte Bd. II H. 2 S. 176. Eine Kritik des in Bd. 15 S. 152 angezogenen arrét v. 28. April 1812, sowie ein Eingehen auf das franz3ösische Prozeßrecht liegt nicht in unserer Absicht und in dem Zwecke der vorstehenden Exörterung. 7 Redaktenr: J. A. Seuffert. Verl. Palm # Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Ergänzungsblatt Nr. 4. März 1851. Unter die Kompetenz der Appellationegerichte bei Berufungen gegen die Schähung zum Zwecke der Handlohnssirirung. (Art. 11, Nr. 4. Ubs. 3Z des Gesetzes v. 4. Junt 1818.) Es sind bereits mehrere Fälle vorgekommen, in welchen bei Schätzungen, die zum Zwecke der Handlohnsfirirung vorgenommen wurden, die gegen die Entscheidung der Schätzer nach Art. 11, Nr. 4, Absatz 3 des Gesetzes vom 4. Juni 1818, die Aufhebung, Firirung und Ablösung der Grundlasten betr., an das Appellationsgericht ergriffene Berufung wegen vermeintlicher Inkompetenz des AG. von dort abgewiesen worden ist. Zur Rechtfertigung dieser Inkompetenzerklärung wurden folgende Gründe angeführt: „Nach Art. 11, Nr. 4, Abs. 3 des alleg. Gesetzes begründe eine Schätzung nur dam die Kompetenz des App.-Gerichts, als Berufungs-Instanz, wenn eine solche Schätzung unter Hinweisung auf diesen Artikel 11, Abs. 4 in diesem Gesetze vorgeschrieben sei. Es handle sich aber im vorliegenden Falle blos um die Firirung des Handlohns, und bei der Handlohnsfirirung ist nach Art. 15 a. a. O. keine Schätzung unter Hinweisung auf den Art. 11, Abs. 4 des Gesetzes vorgeschrieben, sondern die Handlohnsfirirung XVI. 50 FHandlohnsfirirung. Schätzung. Berufung. richte sich nach früheren Verordnungen. Es verordne zwar der Art. 15, Abs. 3 des Gesetzes, daß sich die Art der Festsetzung der Besitzveränderungs-Reichnisse nach den Bestimmungen der Verordnung vom 19. Juni 1832, die Firkrung und Ablösung des Handlohns und anderer unständiger Besitzveränderungs-Gefälle des Staates betr., zurichten habe, und auch die Instruktion zu dem Grundlasten-Ablösungs-Gesetze weise im S. 12, Abs. 3 auf die Verordnung vom 19. Juni 1832 8. 5 hin, nach welcher in gewissen Fällen auch bei der Handlohnsfirirung eine Schätzung elnzutreten habe. Allein der §. 5 jener Verordnung sei nur für die Besitzveränderungsfälle des. Stgats gegeben, und rede nur von einer Schätzung von Amtswegen, während das Gesetz v. 4. Juni 1818 eine Schätzung bei Firirung des Handlohns in der im Art. 11 Abs. 4 dieses Gesetzes ausgedrückten Art und Weise nicht vorschreibt, und auch auf den Art. 11, Abs. 4 nicht hinweise, eine dieser Gesetzstelle entsprechende Schätzung nicht verordne, wie dieses im Art. 5, Abs. 3 ausdrücklich geschehen sei, wodurch der Art. 1I, Abs. 4 einschränkend erläntert werde. Das Gesetz v. 4. Juni 1848 sei also, in soweit es die Kompetenz des App.-Gerichts gegen die Entscheidung der Schätzer als Berufungsinstanz ausspreche, nach obigen Erörterungen und im Hinblicke auf Art. 19 offenbar ein Ausnahmegesetz und dürfe nicht ausdehnend interpretirt werden. Da hiernach die Kompetenz des App.-Gerichts als Berufungsinstanz in Firationssachen nur bei solchen Schätzungen begründet sei, welche in dem Gesetze unter Hinweisung auf den Art. 11 Abs. 4 vorgeschrieben seien, dieses aber bei Handlohnsschätungen nicht der Fall sei, so, habe die Berufung wegen Mangels der Kompetenz abgewiesen wetden müssen.“ Diese Ansicht dürfte jedoch als richtig nicht zu Handlohnsfirirung. Schätzung. Berufung. 51 erachten sei. Gegenüber der die Regel bildenden Zuständigkeit der Distriktspolizeibehörden und Rentämter, sodanm der Kreisregierungen, K. d. J. (Trt. 19 des Grundlast bes), erscheint die Kompetenz der Gerichte in Gegenständen der Grundlastensirirung allerdings nur als eine exzeptionelle, welche ausschließlich nur auf diejenigen Fälle, in welchen sie vom Gesetze ausdrücklich festgesetzt wurde, zu beschränken ist, indem dergleichen Ausnahmegesetze der strengsten Auslegung unterliegen. Als Gegenstand der Firirung bezeichnet der Art. 8 alle ncht durch Abschnitt II dieses Gesetzes aufgehobenen unständigen Gefälle und Zehenten, dann alle Besitzänderungsabgaben, mit dem Beisügen, daß alle bereits rechtsgültig bestehenden, oder vor der amtlichen Behandlung zu Stande kommenden Firationen oder Umwandlungen von Frohnen und Grundgefällen in Kraft bleiben. Die Art. 9 bis 14 handeln hauptsächlich von der Zehentfirirung; dasjenige aber, was im Art. 11, Nr. 4 bezüglich der Schätzungen vorgeschrieben ist, bezieht sich, wie die Worte im Eingange dieser Gesetzstelle ausdrücklich zu erkennen geben, nicht blos auf Zehent-Schägungen, sondern auf „diese, wie alle übrigen in dem (gegenwärtigen) Gesetze vorgeschriebenen Schätzungen.“ Es kann hiernach keinem Zweifel unterliegen, daß die im dritten und letzten Absatze a. a. O. enthaltene Bestimmung, wonach gegen die Entscheidung der Schätßzer eine Berufung an das Appellationsgericht binnen 14 Tagen gestattet ist, in demselben Umfange, nämlich in Bezug auf alle im Gesetze vorgeschriebenen Schätzungen zu verstehen sei. In Ansehung der Besitzänderungs-Reichnisse (Handlohn, Leibgeld u. dgl.) verfügt der Art. 15 Abs. 3, daß sich die Art deren Festsetzung nach den Bestimmungen der Verordnung vom 14. Juni 1832, 52 Handlohnsfirirung. Schätzung. Berufung. die Firirung und Ablösung des Handlohns und anderer unständiger Besitzveränderungs-Gefälle des Staats betr., und den darauf bezüglichen Erläuterungsreskripten richte; wobel auch noch bestimmt wurde, daß die in der Finanz-Ministerial-Entschließung vom 29. Dezember 1834 festgesetzten Durchschnittsjahre vom Jahre 1810 an zurückgezählt werden sollen. Die in Bezug genommene Verordnung v. 19. Juni 1832 (Reg.-Bl. S. 389) unterscheidet im §. 4 zwei Fälle, je nachdem a) das Besitzveränderungs-Reichniß immer nach einerlei Procent erhoben wird, — hier hat (nach Abs. 1) die Firation bloß dem Betrage nach unbedenklich statt; — oder b) wenn das Handlohn im Procent-Maaße und der Anfallsnorm wechselt. — hier soll entweder ein Turnus nach festen Zeitabschnitten und bestimmten Größen, oder wenigstens ein fires Quantum, welches bei jeder Besitzveränderung, ohne Unterschied ihrer Ursache, unverkürzt zu entrichten ist, festgesetzt werden. Der folgende §. 5 enthält folgende Bestimmungen: „Die Grundlage zu dieser Festsetzung liefern die jeden Orts nach Vertrag, Gesetz, oder rechtsgültigem Herkommen bestehenden Anfalls-Verhältniße und Procento-Maaße.“ „Wo diese in allen Fällen dieselben sind (8. 4 Abs. 1.), geschieht die Bestimmung des Firums nach dem Durchschnitte der drei letzten Schätzungen, insofern solche noch ermittelt werden können, sonst aber der zwei letzten, bei deren Abgang nach der bekannten letzten, und wenn gar keine, oder nur unregelmäßige, mangelhafte, daher unanwendbare Schätungen vorhanden sind, auf den Grund einer hiezu besonders von Amtswegen zu veranstaltenden neuen Schäßtung nach Lage der Güter in ihrem belasteten Zustande.“ „Wo das Handlohn im Procento-Maaß und Handlohnsstrirung. Schätzung. Berufung. 53 Anfallsnorm wechselt (SF. 4. Abs. 2.), wird das Firum und der Turnus aus dem Durchschnitte aller Handlöhne berechnet, welche das treffende Gut nach Ausweis der vorhandenen Rechnungen abgeworfen hat, mit Rücksicht auf den Zeitraum, binnen welchem solche angefallen sind.“ Weil jeroch diese Ermittelungsweise, zumal wo es an verlässigen Rechnungen gebricht, ihre Schwierigkeiten hat, und ein einfacheres Auskunftsmittel in der gemeindlichen Handlohnsfirirung, von welcher die Fin.-Min.-Entschließung v. 29. Dezember 1834 (Geret Verordn.-Samml. Bd. 18. S. 177.) handelt, gefunden wurde, so hat das Gesetz v. 4. Juni 1818 auch diesen einfachen Ablösungsmodus adoptirt, nur mit der näheren Bestimmung, daß die 20 Durchschnittsjahre von 1840 an rückwärts gezählt werden sollen. (ef. die Instr. v. 17. Juni 1818 zum Vollzuge des Ablösungsgesetzes S. 14. Reg.-Bl. S. 659 und 660.) Da nun das Gesetz v. 4. Juni 1818 im Art. 15 Abs. 3 ausdrücklich vorschreibt, daß sich die Art der Festsetzung der Besitzänderungs-Reichnisse nach den Bestimmungen der Verordn. v. 19. Juni 1832 richtet, und diese Verordn. im §. 5 Abs. 2 ausdrücklich verfügt, daß unter der daselbst bezeichneten Voraussetzung zum Zweck der Handlohnsfirirung eine neue Schätzung veranstaltet werden soll, so hat das alleg. Gesetz gerade dadurch, daß es diese Verordnung als Norm für die Firirung der Besitzänderungs-Reichnisse aufstellte, von selbst auch die nach dieser Verordnung für den bezeichneten Fall erforderliche Schägung vorgeschrieben, ohne daß es deßfalls erst noch einer speziellen Erwähnung bedurfte, welche bei der geschehenen Hinweisung auf jene Verordnung nicht nur überflüssig, sondern auch für die Abfassung des Art. 15, Abs. 3 beschwerlich gewesen wäre. 54 Handlohnsstrirung. Schätzung. Berufung. Von selbst aber versteht es sich, daß die im Art. 11 unter Nr. 4 enthaltenen Bestimmungen, welche für alle in dem Gesetze vorgeschriebenen Schätzungen gegeben si sind, auch bei der von diesem Gesetze durch die Bezugnahme auf die V. v. 19. Juni 1832 in dem dort bezeichneten Falle vorgeschriebenen Schätzung in Anwendung kommen mussen, zumal da die Verordnung selbst über die Art und Weise der vorzunehmenden Schätzung nichts enthält, und wenn sie auch hierüber abweichende Vorschriften enthielte, diesen durch die Bestimmungen des Gesetzes I. c. derogirt worden sein würde. Es kann daher daraus, daß im Art. 5, Abs. 3 ausdrücklich auf Art. 11, Nr. 4 hingewiesen ist, kein Argument gegen die Anwendbarkeit der in letzterer Gesetzstelle enthaltenen Bestimmungen auf Handlohnsschätzungen abgeleitet werden, denn auch diese sind durch das Ablösungsgesetz zu Folge der Hinweisung auf die Verordnung v. 19. Juni 1832 für den dort erwähnten Fall gleichfalls vorgeschrieben, und wenn beabsichtigt gewesen wäre, die Anwendung der im Art. 11, Nr. 4 enthaltenen Bestimmungen, insonderheit die gegen die Entscheidung der Schätzer an das Appellationsgericht gestattete Berufung, bei Handlohnsschätzungen auszuschließen, so würde sich das Gesetz nicht so allgemein, wie geschehen, ausgedrückt und von allen darin vorgeschriebenen Schätzungen gesprochen haben, sondern es hätte in Ansehung der Handlohnsschätzungen eine Ausnahme gemacht und angeordnet werden müssen, daß die Berufung an die Kreisregierung zu richten sei. Völlig irrelevant ist der Umstand, daß die Verordnung vom 19. Juni 1832 ursprünglich nur für die Firirung der Handlohns= und anderer unständiger Besitzueränderungs: Gefälle des Staats gegeben wurde, denn da das Ablösungsgesetz auch Handlohnsfixirung. Schätzung. Derufung. 55 dle Fixirung der im Eigenthum der Privaten, der Stiftungen und Kommunen befindlichen, durch dieses Gesetz nicht aufgehobenen Grundgefälle, beziehungsweise unständigen Gefälle und Besitzveränderungs-Abgaben befiehlt (Art. 7 und 8), und in Ansehung der letzteren vorschreibt, daß sich die Art der Festsetzung nach den Bestimmungen der Verordnung vom 19. Juni 1832 und den dgrauf bezüglichen Erläuterungs-Reskripten zu richten habe, so hat es diese Bestimmung eben hierdurch auch auf die Handlohns= und anderen unständigen Besitzveränderungs-Gefälle der Privaten, der Stiftungen und Kommunen für anwendbar erklärt. Endlich kann auch dem Umstande, daß die Verordnung v. 19. Juni 1832 im F. 5, Abs. 2 von einer von Amtswegen zu veranstaltenden neuen Schähung spricht, kein entscheidenres Gewicht beigelegt werden. Nach Art. 19 des Ablösungsgesetzes wird die Firirung der Grundlasten von den Distrikts-Polizeibehörden in Gemeinschaft mit den Rentämtern pon Amtswegen im summarischen Verfahren vollzogen. Das Nähere des Verfahrens sollte durch eine Instruktion normirt werden, welche am 17. Junl 1848 erlassen wurde (Reg.-Bl. S. 679.). Nach §. 1 dleser Instruktson erfolgt die gesetzlich gebotene Firfrung aller unständigen Grundlasten, sie mögen dem Staate oder Privaten, Stiftungen und Kommunen zu leisten sein, entweder 1) im Wege des freiwilligen llebereinkommens, (was nach 8. 3 der Instr. auch ohne amtliche Mitwirkung geschehen kann) oder 2) quf Betreiben des einen oder anderen Theiles. Wird nun die amtliche Firirung von einem oder dem anderen Theile betrieben, so ist, wie S. 4 der Instr. vorschreibt, vor Allem festzustellen, in welchen Punkten beide Theile bereits übereinstimmen, dann in weschen Ansorderungen oder Zugestänrnissen sie von einander 56 Handlohnsfirtrung. Schätzung. Berufung. abweichen. Zur Beseitigung dieser Differenzpunkte hat sodann die Distrikts-Polizeibehörde gemeinschaftlich mit dem Rentamte die dem Gesetze entsprechenden Anordnungen zu treffen. Diese Behörden haben hiebei, wie sich das Gesetz wörtlich ausdrückt, von Amtswegen zu verfahren, mithin Alles, was zum Zwecke der Firirung erforderlich ist, aus eigener Thätigkeit vorzunehmen und anzuordnen, ohne erst deßhalb besondere Anträge der Parteien abzuwarten oder sich dadurch beengen zu lassen. Es haben daher diese Behörden auch von Amtswegen zu prüfen, ob behufs der Handlohnsfirirung, unter den in der Verordnung vom 19. Juni 1832 bestimmten Voraussetzungen, die Nothwendigkeit gegeben sei, eine neue Schätzung zu veranstalten, und sie haben selbst in dem Falle, wenn sich die Interessenten über dieses Auskunftsmittel vereinigen, da einmal die amtliche Firirung begehrt wurde, immerhin die erforderlichen Veranstaltungen zur Vornahme der Schätzung, auf die den Vorschriften des Art. 11, Nr. 4 des Ablösungsgesetzes entsprechende Weise, von Amtswegen zu treffen. Die Schätzung, sie mag nun in Folge eines amtlichen Beschlusses oder auf den Grund einer Uebereinkunft der Interessenten geschehen, ist daher im Sinne des Gesetzes immer als eine von Amtswegen veranstaltete Schätzung zu betrachten, und sie kann auch immer nur in der im Art. 11, Nr. 4 des Gesetzes vorgeschriebenen Art und Weise vorgenommen werden. Die Anwendung dieser Vorschriften ist daher in dem Falle, für welchen die Verordn. v. 19. Juni 1832, 8. 5, Abs. 2 eine von Amtswegen zu veranstaltende Schätzung vorschreibt, keineswegs ausgeschlossen. Jeder etwaige Zweifel hiegegen wird endlich durch den klaren Inhalt der alleg. Instruktion beseitigt, in welcher §. 12, Abs. 3, unter Bezugnahme Verrelsung vom AG. an das Kr.= und StO. 57 auf den im Abs. 2 wörtlich wiederholten Inhalt des §. 5 jener Verordnung auödrücklich gesagt ist: „Wie bei solcher neuen Schätzung zu verfahren sei, ist im Art. 11 Nr. 4 des Gesetzes bestimmt, und im §. 9 oben erörtert worden.“ Im §.9 Abs. 2 heißt es aber wörtlich, wie folgt: „Glaubt nun ein Betheiligter nachweisen zu können, daß es dem Ergebniß der Schätzung an richtigem inneren Zusammenhange fehle, so steht es ihm frei, auf gerichtliche Verwerfung derselben anzutragen, in welchem Falle sodann das Weitere den Gerichten zusteht.“ Die Inkompetenzerklärung des Appellationögerichts dürfte sonach in keiner Hinsicht gerechtfertigt sein und es muß bei der in diesen Blättern (Bo. XV, S. 413) bereits angedeutelen hohen Wichtigkeit des Gegenstandes, sowie im Interesse des materiellen Rechtes aufrichtig bedauert werden, daß dergleichen Aussprüche schon häufig vorgekommen sind, zumal da hiegegen an den obersten Gerichtshof erhobene Beschwerden keine Abhülfe gefunden haben, beziehungsweise finden können, weil bei demselben die Ansicht herrscht, daß eine Beschwerdeführung an die dritte Instanz in Grundlasten-Fi-Frirungs-Sachen gesetzlich unstatthaft sei"). luck Glü Von appellationsgerichtlichen Erkenntnissen auf Durüchweisung einer Sache in die öffentliche Sitzung des reis - und Stadtgerichtes. (Schluß.) Sowenigein von einem Appellationsgerichte resp. einer Anklagekammer gefaßter Verweisungsbeschluß für das Erkenntniß des Kreis= und Stadtgerichtes maaßgebend ist, ebensowenig kann er für die recht-*“) S. Bb. XV. S. 308 und 412 dleser Vlätter. 58 Verwelsung vom AG. an das Kr.= und Ste. liche Ueberzeugung des zum Urtheilen berufenen appellationsgerichtlichen Senates maaßgebend sein. Auch hier ist die Bemerkung am Platze, daß „im Grund genommen niemals von einem völlig gleichen Resultate der Voruntersuchung und der öffentlichen Verhandlung gesprochen werden könne.“ Es kann also hier gar nicht von einem Widerspruche zwischen 2 gleichartigen und koordinirten Abtheilungen eines und desselben Gerichtes bei gleichen Voraussetzungen die Rede sein; die Voraussetzungen für die frühere Verweisung vor das Kreis= und Stadtgericht sind vielmehr ganz andere, als die für die spätere Verweisung vor das Schwurgericht; dort nämlich dienten als Grundlage lediglich die Voruntersuchungsakten, hier dagegen die in öffentlicher Sitzung gepflogenen Verhandlungen; ja man könnte nach Obigem füglich sagen, die in Rede stehende Abweichung sei durch das Ergebniß von novu (nämlich die der öffentlich = mündlichen Verhandlung eigenthümlichen Beweismittel) motivirt. Fragt man endlich, wie es möglich sei, daß eine zum Urtheilen (in II. Instanz) berufene Abtheilung des Appellationsgerichts schließlich einen Verweisungs= oder Anklagebeschluß statt eines Urtheiles erlasse, sich also quasi aus einem erkennenden Gerichte in eine Anklagekammer verwandle, — so verweisen wir zur Antwort auf das Gesetz v. 10. Nov. 1818 Art. 335, nach welchem sich ebenfalls das Gericht der II. Instanz unter den dork angegebenen Voraussetzungen gleichsam breri manu in eine Anklagekammer umwandelt. Hiegegen wird man vielleicht einwenden, daß der Fall des Art. 335 doch ein von dem vorliegen, den ganz verschiedener sei, daß nämlich 1) in jenem Falle dem zu fassenden Anklagebeschlusse kein appellationsgerichtliches Erkenntniß auf Verweisung vor das Kreis= und Stadtgericht vorausgegangen sei, Verweisung vom AG. an das Kr.= und StO. 59 wie in diesem Falle, und daß 2) in jenem Falle die Beschwerde (der Staatsbehörde) darauf gerichtet sei, daß die That, welche den Gegenstand der Verhandlung (vor dem Kreis- und Stadtgerichte) gebildet hat, vor das Schwurgericht gehöre, — während in diesem Falle die Beschwerde des Staatsanwaltes gerade umgekehrt darauf gerichtet sei, daß das Kreis= und Stadtgericht unrichtigerweise die That für einen Schwurgerichtsfall angesehen und sich deßhalb für inkompetent erklärt habe; m. a. W. die Beschwerde habe in jenem Falle den Zweck, daß das Appellationsgericht nicht judizire, sondern bloß Anklage beschließe, in diesem, daß es nach Art. 337 judizire, nicht aber anklage. Hierauf ist kurz Folgendes zu erwiedern. Der erste Unterschied ist nach dem bereits oben Bemerkten ein rechtlich ganz unerheblicher. Der vorgängige Beschluß auf Verweisung vor das Kreis= und Stadtgericht ist, wie gezeigt, durchaus kein Hinderniß für die spätere Verweisung vor das Schwurgericht. Was den zweiten Unterschied betrifft, so wird es genügen, darauf hinzudeuten, daß ja die Gerichte in der materiellen Beurtheilung der ihnen vorliegenden Fälle überall nicht durch die Anträge des Staatsanwaltes gebunden sind, daß sie ebensowohl ein größeres wie ein kleineres Verbrechen, als der Staatsanwalt will, annehmen und danach sprechen können. Ebenso wie das Gericht gegen den Antrag der Staatsbehörde die Sache für eine nicht vor das Schwurgericht gehörige erklären und sodann pracmissis praemittendis bas angefochtene Erkenntniß des Kreis= und Stadtgerichts bestätigen kann, — ebenso kann das Gericht gegen (oder ohne hierauf gerichteten) Antrag des Staatsanwalts die Sache auch für einen Schwurgerichtsfall erklären und demgemäss Anklage und Verweisung beschließen. Hätten wir auch nicht den Art. 335, so wäre unsere 60 Verwelsung vom AG. an das Kr.= und StG. Ansicht gewiß derjenigen vorzuziehen, welche in dem Ausspruche des Appellationsgerichtes, daß der fragliche Fall ein Schwurgerichtsfall sei, ein freisprechendes Erkenntniß erblicken will. Diese beruht, wie gezeigt, auf der unrichtigen Annahme des mehrerwähnten Rechtes des Beschuldigten, während unsere Ansicht sowohl dem Geiste als den ausdrücklichen Bestimmungen des neueren Prozeßrechtes vollkommen entspricht. Jene Ansicht beschuldigt den Gesetzgeber einer Lücke in seinem Werke, die unsere findet ebenso wenig eine Lücke, wie der Referent im I. Ausschusse der Kammer der Reichsräthe (v. Maurer) „über den Entwurf eines Gesetzes, die Revision des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1818 betr., S. 31., welcher „die bereits gegebenen Vorschriften für ausreichend hält.“ Wollte der Gesetzgeber überhaupt eine für den vorliegenden Fall maaßgebende Bestimmung aufstellen, so könnte sie gewiß in keinem Falle darin bestehen, daß die Untergerichte sich nicht mehr für inkompetent erklären dürften, sobald eine Sache vom Appellationsgerichte an sie verwiesen worden, — sondern sie könnte einzig und allein darin bestehen, daß das Appellationsgericht ausdrücklich ermächtigt werde, eine Sache vor das Schwurgericht zu verweisen, wenn auch früher die appellationsgerichtliche Anklagekammer die Verweisung vor das Kreis= und Stadt= Gericht beschlossen hatte, — welche Bestimmung etwa als eigener Artikel unmittelbar an den Art. 335 angereiht werden möchte. Wir schließen hier mit der Bemerkung, daß wir mit der Note in den Sitzungsberichten a. a. O. S. 176 nicht einverstanden sein können, indem dieselbe glaubt, daß „dem Appellationsgerichte, wenn es auch jetzt auf seiner früheren Ansicht beharrte, wohl nichts übrig geblieben wäre, als die Sache an ein anderes Kreis = und Stadtgericht Verwelsung vom AG. an das Kr.= und StG. 61 zur Aburtheilung zu verweisen.“ Unserer Ansicht nach, welche mit der des Artikels in den Bl. f. RA. Note 8 S. 183 a. a. O. übereinstimmt, hätte das Appellationsgericht in diesem Falle nach Art. 337 des Ges. v. 10. Nov. 1818 als Berufungs-=instanz in der Hauptsache selbst zu erkennen gehabt, weil hier keiner der beiden Ausnahmsfälle gegeben ist. Dr. Friedrich Walther. Nachschrift der Red. Vorstehenden Beitrag zur Lösung der von uns im vorigen Jahrg. S. 177 besprochenen Frage halten wir seinem kritischen und polemischen Theile nach insoweit für gelungen, als zugestanden werden muß, daß sich ein dem Angeklagten durch den Beschluß der Anklagekammer erwachsendes Recht, wegen derselben That (abgesehen von dem Hinzukommen neuer Umstände oder Beweise) nicht mehr vor das Schwurgericht gestellt zu werden, nicht erweisen läßt, sowie daß der Ausweg, das Kreis= und Stadtgericht an die Ansicht des Appellationsgerichts für gebunden zu erklären, dem Geiste des neuen Verfahrens wenig entsprechen würde. Dagegen hat der positive Theil der Abhandlung in ihrem Satze, daß das Appellationsgericht, an welches die Sache in 2. Instanz devolvirt ist, wenn dasselbe nun ebenfalls den Reat als einen schwurgerichtlichen erkennt, ohne Weiteres die Verweisung des Angeklagten an das Schwurgericht aussprechen könne, unsere beistimmende Ueberzeugung nicht gewinnen können. Ohne gesetzliche Vollmacht wird das in 2. Instanz urtheilende Appellationsgericht die Funktionen der Anklagekammer nicht ausüben können. Eine solche Kompetenz ist ihm aber für den vorliegenden Fall weder durch ein ausdrückliches Gesetz noch durch eine ausreichende Analogie zugetheilt. Wir können nämlich die analoge Anwendung des Art. 335 der Straf-Prozeßnovelle v. 10. Novbr. 1848 auf unseren Fall 62 Verwelsung vom AG. an das Kr.= und SiG. nicht für begründet halten. „Der Gebrauch der Analogie beruht darauf, daß bei einer unentschiedenen Rechtsfrage das gegebene Recht nach dem Gesetze der inneren Aehnlichkeit und Verwandtschaft zu der gesuchten Entscheidung erweitert wird.“ Und „die Auslegung vermittelst der Analogie findet gar keine Anwendung, wenn das Gegebene, von dem wir ausgehen, die Natur der Ausnahme von der Regel hat.“*) Der Fall, für' welchen der Art. 335 dem in zweiter Instanz erkennenden Appellationsgerichte die Kompetenz der Anklagekammer beilegt, ist von dem unsrigen durch die wesentliche Verschiedenheit getrennt, daß in dem letzteren aber nicht in dem ersteren ein Erkenntniß desselben Appellationshofes als Anklagekammer bereits vorausgegangen ist. Nun bestehen aber über Form und Grund der Abänderung von Erkenntnissen der Anklagekammer ganz genaue gesetzliche Normen: eine solche Emendation derselben durch das als 2. Instanz urtheilende Appellationsgericht ist dem Gesetze unbekannt. Wir geben somit gerne zu, daß de lege ferenda der vom Verf. vorgeschlagene Ausweg unter Voraussetzung der erforderlichen näheren Bestimmungen der einfachste und dem Geiste des Verfahrens angemessenste sei: wir läugnen aber, daß ohne eine ergänzende gesetzliche Bestimmung bloß durch Doktrin oder Praxis die Lücke des Gesetzes im Sinne des Verf. ausgefullt werden könne. Vielmehr läßt sich das Bedürfniß legislativer Nachhülfe nicht verkennen. Nach dem gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung gehen Doktrin und Praris nach drei verschiedenen Richtungen auseinander, indem zu den im vorliegenden Aufsatze, beziehungsweise in Bd. 15 Nr. 12 dargelegten Ansichten noch die dritte hinzukömmt, welche eine wiederholte Verwei-") Saplgny System I, 293 f. Patrimonkalrichter II. Klasse, vom Stsake übernommen. 63 sung an die Anklagekammer des AG. eintreten läßt (S. oben Note 6). Wer mun nicht gerade seine Ansicht für unfehlbar ausgeben will, muß wohl zugeben, daß zur Feststellung der Rechtsanwendung, und zur Abschneidung der für den Angeschulrigten sehr nachtheiligen Hin= und Herverweisungen, Grund genug vorhanden sei, eine legislative Entscheidung der Streitfrage herbeizuwünschen. Mlittheilungen aus der Praris. J. Patrimonialrichter II. Klasse, vom Staate übernommen. Wenn in Kraft des Art. 1 des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Aufhebung der gutsherrlichen Gerichtsbarkeit u. s. w. betr., ein Patrimonialrichter zweiter Klasse, der zugleich Rentenverwalter war, unter den am 12. April I#848 bestandenen Anstellungs-Bedingungen vom Staate übernommenwird, so kann er aus der Staatskasse nicht auch die Bezüge ersetzt verlangen, welche ihm früher die mit besorgte Rentenverwaltung eingetragen hat. Dleser Satz wurde vom vbersten Gerichtshofe adoptirt, und in den Entscheidungsgründen folgendermaßen motivirt: In Gemähheit des Gesetzes v. 1818 Art. 1 hatte das k. Aerar dem Standesherrn nur den angestellten Patrimonialrichter mit dem den 12. April jenes Jahres ihm in dieser Eigenschaft gebührenden Aktivitätsgehalte abzunehmen. Diese Verbindlichkeit ist erfüllt worden. Wenn aber durch diesen gesetzlichen Uebergang oder durch die Erlö-Hhunz der Patrimonialgerichtsbarkeit der Kläger in eine Lage kam, seine beiden Dienste nicht mehr mit und nebeneinander versehen zu können, und daher wegen des einen, der ihm entgeht, eine beträchtliche Einbuße zu erleiden, so ist solches nur ein Zufall, der sich in seiner Person ereignete, und dessen Folgen daher auch er allein zu tra- 64 Frovokation aus der I. Dissamarli. gen hat. Für den Schaden, der einer Privatperson durch die Anwendung eines Gesetzes zugeht, haftet aber der k. Fiskus nach der Natur der Sache noch keineswegs, wenn nicht ein besonderer Vorbehalt deßhalb gemacht ist. 1). — Der Kläger hatte in seiner Eigenschaft als Patrimonialrichter zweiter Klasse und als Rentenverwalter an und für sich keine Ansprüche auf Stabilität; er mußte dieselben nur aus den von ihm vorgelegten Anstellungs = und Bestallungs-Urkunden herleiten. Hat in den letzteren der Dienstherr weiter greifende Verpflichtungen in Bezug auf den mitverliehenen Dienst als Rentenverwalter übernommen, so würden solche für sich noch keineswegs auf das k. Acrar überspringen oder das letztere dafür einzustehen haben, sondern nur gegen den Dienstverleiher selbst fortdaurrn OA#GE. vom 8. Okt. 1850. Nr. 1691 b 49/6. 2. Wlederholte Prorokatlon, nachdem die provozlerte Klage angebrachtermaßen abgewiesen worden?! Vgl. Bd. S. 5, Vo. ö S. 251. Der zur Klagstellung verurtheilte Provokat, dessen erste Klage angebrachtermaßen zurückgewiesen ist, kann wegen jener älteren Diffamation allein zu einer erneuerten Geltendmachung seiner gerühmten Ansprüche provozirt werden. OAGE. vom 1. Juli 1841 Nr. 8751/1¾6 und vom 24. Mai 1818 Nr. 968¼¾ 7. Darin allein, daß eine angestellte Klage nur anebrachtermaßen abgewiesen worden, liegt, wenn Kine Diffamation vorhergegangen, kein Grund, den Kläger zu wiederholter Klagstellung zu provoßziren. OA E. vom 17. Okt. 1813 Nr. 1580 ¾0. 1) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 11 S. 328, Vd. 15 S. 20. Redakleur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke 1. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Ergänzungöblatt Nr. 5 April 1851. Deiträge zur Auslegung des Hien Ablẽsungegese hes vom 4. Juni 1 Proftsor Dr. Pözl. Das Lehen-Ablösungsgesetz ist zwar bereits in einer bald nach seiner Publikation erschienenen Schrift 1) beurtheilt und erläutert worden. Einzelne Bestimmungen des Gesetzes sind darin gründlich und erschöpfend erörtert; in Ansehung anderer wird es bei der praktischen Wichtigkeit der Sache nicht überflüssig erscheinen, wenn wir im Nachstehenden theils berichtigende theils ergänzende Bemerkungen folgen lassen. I. Zu Art. 6. Was den Beginn der Wirksamkeit unseres Gesetzes betrifft, fo bestimmt der Art. 6, daß es von dem Tage an in Wirksamkeit trete, an welchem das Grundlasten-Ablösungsgesetz „zum Vollzuge kommt.“ Nun wurde dieses am 4. Juni 1818 vom Könige sanktionirt und den Ministern 1) Kritlk und Anwendung des b. Gesetzes vom 4. Juni 1818 über Ablssung *1 #eeerbn. Von Eduard Kumpf. Ansb. XVI. 66 Lehenablösungsgesetz. des Innern und der Finanzen der Vollzug desselben aufgetragen; am 13. Juni ward es im Gesetzblatte bekannt gemacht und von diesem Tage an kam es mit rechtlicher Nothwendigkeit zum Vollzuge. Von diesem Tage an tritt daher auch das Lehen-Ablösungsgesetz in Wirksamkeit 2). Dasselbe Ergebniß, zu welchem wir eben unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln gelangt sind, erhält man, wenn man auf die ratio des angeführten Artikels zuruckgeht. Derselbe kam nämlich erst in Folge eines in der zweiten Kammer gestellten Antrages zu dem Zwecke in das Geset, um zu verhüten, daß das Lehen-Ablösungsgesetz für sich ohne das Grund-Lasten-Ablösungsgesetz in Wirksamkeit trete, und um den Lehenmännern die Vortheile, welche ihnen das Lehen-Ablösungs-Gesetz zu einiger Entschädigung für die aus dem Grundlasten-Ablösungsgesetze erwachsenden Nachtheile bietet, nur unter der Bedingung zu gewähren, daß diese Nachtheile wirklich eintreten, und daß sohin die Grundholden die Vortheile des letzteren Gesetzes genößen. Dieser Zweck ist bei unserer Auslegung des Artikels vollkommen erreicht, und darum diese selbst auch aus diesem Gesichtspunkte richtig. Die Zweifel und Einwendungen, welche Kumpf (a. a. O. S. 93) gegen Artikel 6 erhebt, scheinen uns mehr gesucht als im Gesetze gelegen. Wäre freilich der Ausdruck: „zum Vollzuge kommen“ gleichbedeutend mit „vollzogen sein“, dann würde ein unbestimmter Termin für den Beginn der Wirksamkeit unseres Gesetzes bestimmt sein. Da diese Bedeutung aber weder in den Worten 2) Vorausgesetzt, daß das Lehen-Ablösungsgesetz am 13. Junl 1818 schon publizirt war, oder doch an diesem Tage publizirt wurde. — Diese Voraussetzung ist gegeben; denn es wurde ebenfalls am 13. Juni bekannt gemacht. Lehenablssungsgesetz. 67 noch in dem Geiste des Gesetzes liegt, so fallen auch die daraus gezogenen Folgerungen weg. II. An die eben erörterte Frage reihen wir eine zweite verwandte an, die nämlich, mit welchem Zeitpunkte die Allodifikation als perfekt anzusehen sei und von welchem an daher die gesetzlichen Wirkungen derselben zu rechnen seien. Im Gesetze findet sich darüber keine ausdrückliche Bestimmung. Bei der Berathung in den Kammern wurde unsere Frage angeregt, und ein darauf bezüglicher Antrag des Inhalts eingebracht 2), „daß durch die Erklärung eines Vasallen, von den gesetzlichen Allodifikations= Bedingungen Gebrauch machen zu wollen, der Allodifikationsvertrag sofort als rechtswirksam zu Stande gekommen zu betrachten sei, während dagegen die freie Verfügung uber das Lehensobjekt für den Vasallen erst von da an beginne, wo das Ablösungskapital für den Lehenhof vollkommen sicher gestellt oder abgetragen sei.“ — Da man aber sowohl die Richtigkeit als die Zweckmäßigkeit des Antrags mehrseitig bestritt, so nahm ihn der Urheber, ehe es zur Abstimmung kam, wieder zurück. Es ist daher die Frage lediglich nach allgemeinen Grundsätzen und aus der Natur der Sache zu entscheiden, und von diesem Standpunkte aus möchten wohl folgende Säpe zum richtigen Ziele führen. Die Allodifikation ist im Allgemeinen Auflösung des Lehenverbandes zu Gunsten des Vasallen, also Beseitigung der Rechte des Lehenherrn. Sie ersolgt bald gegen bald ohne Entschädigung des Lehenherrn. Ohne Entgelt verwandeln sich die auf-3) Protokolle der S. 173. 68 Lebenablssungsgesetz. getragenen und vom Lehenherrn erkauften Lehen in volles Eigenthum (Art. 3); die übrigen (also die feuda data) können nur durch Leistung einer Entschädigung geeignet werden (Art. 1). Bei denjenigen Lehen, welche ohne Entgelt allod werden, ist die Allodisikation mit dem Tage der Publikation des Gesetzes, also mit dem 13. Juni 1848, als bedingt vollendet zu erachten und von da an die Wirkungen der Allodifikation zu rechnen, falls die Eigenschaft, welche das Gesetz voraussetzt, urkundlich erwiesen wird. Wird diese aufschiebende Bedingung der Allodifikation erfüllt, so sind deren Wirkungen bis auf den Tag zurückzubeziehen, an welchem das Gesetz dieses Recht bedingter Weise eingeräumt hat. — Sowohl die ratio als die Worte des Arnikels 3 sprechen für die Richtigkeit unserer Behauptung"). Rücksichtlich solcher Lehen, welche nur gegen Entschädigung vom Lehenverbande befreit werden können, ist die Allodifikation als perfekt zu erachten, wenn die Entschädigungs-Summe gezahlt oder sicher gestellt ist, oder wenn doch die Zahlung oder Sicherstellung in gehöriger Art und an gehörigem Orte angeboten worden ist. 3) — Die Worte im Artikel 1 des Gesetzes sind zu klar und bestimmt, als daß irgend ein begründeter Zweifel dagegen erhoben werden kann; es heißt nämlich dort: „Sämmtliche Lehen können vom Lehenverbande befreit werden durch Erlag von 1, 3, oder 10 Procent des Fassionswerthes.“ — Was die Worte bestimmen, 4) Von der ratio des Gesetzes wlrd unten bei Nr. III welter dle ede sein; die Worte lauten: „Lehen, welche urkundlich als aufgetragene oder erkaufte nachgewiesen werden, verwan veln sich in volles Elgenthum ohne Entgelt.“ 4) So daß dadurch der Berechtigte in moram accipiendi versetzt wurde. Lehenablssungsgesetz. 69 scheint uns auch in der Natur der Sache begründet. Die Allodifikation erfolgt in unserem Falle durch Ablösung der Rechte des Lehenherrn; so lange die letztere nicht wirklich Statt gefunden hat, kann die erstere nicht als — bedingt oder unbedingt — vollendet erklärt werden. Weder von einem früheren, noch von einem späteren Zeitpunkte kann die Wirkung der Allodisfikation gerechnet werden. Es scheint uns daher irrig, wenn Kumpf (a. a. O S. 99 u. 100) lehrt, daß die Allodifikation mit der Erklärung des Vasallen, unter den gesetzlichen Bedingungen allodifiziren zu wollen, bedingt vollendet sei. Die Gründe, worauf diese Behauptung gestützt wird, sind sämmtlich ohne Werth für unsere Frage. So ist n) der allgemeine Satz, daß die nicht erfüllte Bedingung der erfüllten gleich zu achten sei, wenn der, zu dessen Vortheil sie gestellt ist, das Eintreten verhindert oder verzögert, so richtig er an sich ist, sicher hier nicht am Orte. Denn einerseits wird dabei als erwiesen vorausgesetzt, daß überhaupt eine Bedingung im eigentlichen Sinne vorliege, während wir in der Zahlung der Ablösungssumme ein gesetzliches Erforderniß der Allodifikation erblicken; anderseits wird auf Seite des Lehenherrn in allen Fällen eine Verhinderung oder Verzögerung der Erfüllung von Anfang an präsumirt, was offenbar allen allgemeinen Grundsätzen zuwider ist 5). b) Die Analogie des im Verzuge befindlichen Gläubigers paßt ebenso wenig hieher, da der Lehenherr erst dann im Verzuge ist, wenn ihm die 5) Auch ist es willkürlich zu sagen, die Vedingung sel zum Vortheile des Lehenherrn gesetzt; der Gesetzgeber beabsichttgte den Vorthell des Lehenmannes. 70 Lehenablssungsgesetz. Ablösungssumme baar oder als Bodenzins-Kapital angeboten ist und er die Annahme verweigert, nicht schon dann, wenn der Vasall sich blos zur Allodifikation meldet. c) Die Analogie, welche aus dem Gesetze über Abtretung der gutsherrlichen Gerichtsbarkeit von 1831 abgeleitet werden will, ist nicht vorhanden; es fallen daher auch die daraus gezogenen Schlüsse weg. Allerdings hatte der Standes= oder Gutsherr, der auf seine Gerichtsbarkeit verzichten wollte, um sich die gesetzlich an diesen Verzicht geknüpften Vortheile zu sichern, weiter nichts zu thun als seinen Verzicht der Staatöregierung aus drücklich zu erklären; von dem Augenblicke an, wo diese Erklärung abgegelen ist, treten für den Standesoder Gutöherrn die Wirkungen des Verzichtes ein. Allein daraus folgt für unsere davon ganz verschiedene Frage nicht das Mindeste. Denn hier ist von keinem Verzichte des Gutsherrn die Rede, sondern von Aufhebung von Rechten des Staates oder des Privatlehenherrn gegen Vergütung. Dort hat der Gutsherr, der seinen Verzicht erklärt hat, alles gethan, was das Gesetz von ihm fordert; hier aber ist eine reale Leistung von seiner Seite verlangt?7). Aber auch von einem späteren Zeitpunkte darf die Allodifikation nicht als vollendet gerechnet werden, als von vem oben erwähnten. Es ist daher insbesondere zur Wirksamkeit derselben nicht nöthig. daß der Lehenherr die Allodifikations-Urkunde ausgefertigt und dem Vasallen zugestellt habe. Diese Urkunde soll zum künftig etwa nothwendigen Be-7) Ein anverer Fehler, in welchen der Verk. bei dleser Gelegenheit verfallen in, bestebt darin, vaß er seinen Satz als einen allgemeinen für alle Lehen geltenden binstellt. Lehenablsungögesetz. 71 weise der geschehenen Lehens-Eignung dienen; sie ist kein Erforderniß der letzteren. III. Zu Art. 1 Nr. 3 verb. mit Art. 3. Heimfällige Lehen waren nach dem Entwurfe des Gesetzes schlechthin von der Allodifikation ausgenommen; sie sollten in keiner Weise, weder mit noch ohne Entgelt geeignet werden können. Das Gesetz läßt auch bei heimfälligen Lehen die Allodifikation zu, wenn der Vasall 10 Procent des Lehenfassionswerthes an den Lehensherrn entrichtet. Es entsteht nun die Frage, wie sich die Bestimmung in Art. 1 Nr. 3 zu jener in Art. 3 verhalte, oder it anderen Worten, ob die Leistung von 10 Pro-=zent bei allen heimfälligen Lehen, zur Allodifikation nothwendig sei, oder ob die heimfälligen Lehen, welche aufgetragene und vom Lehensherrn durch den Vasallen erkaufte sind, auch ohne Entgelt allod werden. — Kumpf behauptet in der öfter erwähnten Schrift (S. 105) das erstere; wir bekennen uns zu der letzteren Ansicht und wollen dieselbe in Kürze begründen. Der Gesetzgeber theilte die Lehen, welche überhaupt allodifizirbar sind, in zwei Klassen: 1) In solche, welche nur gegen eine Vergütung vom Lehenverbande befreit werden können, 2) in solche, welche ohne Entgelt allod werden. Zu den ersteren rechnet er die feuda data, zu den letzteren die feuda oblata und emtitia. Der Grund, weßhalb er die ersteren nur gegen Entschädigung eignen läßt, liegt darin, daß der Vasall, der bei der Begründung des Lehens das Nutzeigenthum vom Lehensherra unentgeltlich empfing, billiger Weise nicht forrern kann, daß ihm auch noch das Obereigenthum ohne Entgelt überlassen werde. 72 Lehenablssungsgesetz. Die Lehen der zweiten Art sollen dagegen ohne Weiteres allod werden, weil entweder der Lehens-Herr nur verliert, was er nesprünguich nicht hatte (wie bei den f. oblatis), oder weil er den Werth des Lehens vor oder bei der Begründung des Lehenvertrages bereits empfangen hatte (wie bei den f. emtitüs). — Nachdem das Gesetz in dieser Art ausgeschieden hat, bei welchen Lehen zum Zwecke ihrer Eignung ein Entgelt zu zahlen ist und bei welchen nicht, bestimmt es im Art. 1 weiter die Größe der Entschädigung, die es höher oder niedriger ansetzt je nach der größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeit des Heimfalls. Die Frage, ob von dem Vasallen, der allodifiziren will, überhaupt eine Entschädigung zu leisten sei, bestimmt sich daher nach den Umständen bei der Entstehung des Lehens; die Frage, wie groß diese sei, nach der Nähe oder Ferne des Heimfalls. Ist daher ein Lehen mit Rücksicht auf seine Entstehung zur unentgeltlichen Allodifikation geeignet, so kann es nicht mehr darauf ankommen, ob es heimfällig sei oder nicht, d. h. ob 1 oder 3 oder 10 Procent davon zu entrichten seien. Kumpf sucht seine Meinung im Wesentlichen dadurch zu begründen, daß er behauptet, die ratio des Art. 3 umfasse die heimfälligen Lehen nicht mit. Alle heimfälligen Lehen ohne Rücksicht auf ihre Entstehung müßten durch Zahlung von 10 Procent allodifizirt werden. Allein dagegen kommt zu erinnern, daß weder die Worte des Gesetzes noch die Verhandlungen irgend etwas bieten, was diese Behauptung unterstützte. Der Art. 3 macht keinen Unterschied unter den Lehen, die aufgetragene oder erkaufte sind; ob sie Erb= oder Mannlehen, ob sie heimfällig sind oder nicht; darauf kann es daher auch nicht ankommen. Die ratio legis des Art. 3 scheint uns unbestreitbar auch die heimfälligen Lehen zu umfassen, denn es ist Kr.= und St. G.Mliglieder zu Alchach u. Wasserburg. 73 nicht abzusehen, weßhalb der Vasall, der noch allein übrig ist, dem Lehenherrn eine Bereicherung zuwenden müßte, während der Vasall, der Nachkommen hat, dazu nicht gehalten ist 3). — Die Richtigkeit unserer Auffassung wird endlich durch dasjenige bestätigt, was der Berichterstatter in der Kammer der Abgeordneten zur Rechtfertigung seines Antrages beibrachte, die heimfälligen Lehen aus der Klasse der unablösbaren zu streichen. Er äußerte nämlich 2): W die Lösung des Lehenverbandes eine Forderung der Zeit, so kann der zufällige Umstand eines näheren Heimfalls und die damit verbundene finanzielle Rücksicht zu einer Aenderung des Grundsatzes nicht berechtigen.“ Diese Motivirung, zusammengehalten mit den Worten und dem Gelste des Gesetzes, scheint uns keinen Zweifel übrig zu lassen, daß unsere Auslegung die richtige sei. Der Gerichtsstand des Wohnortes der Gerichtemitglieder der k. Kirtis- und Stadtgerichte zu Aichach und Wasserburg. Die in diesen Blättern Bd. XV S. 215 niedergelegte Ansicht, daß die Gerichtsmitglieder der neugebildeten k. Kreis= und Stadtgerichte Aichach und Wasserburg 1) ihren Gerichtsstand des Wohn-*) Die Absicht des Gesetzes im Allgemelnen ist, wie schon bemerkt, den Besitzenden zu begünstigen, ulcht den Lehenherrn. — An elner anderen Stelle bekennt sich der Verf. selbst zu unserer Ansicht; bel der Auszählung der Beringungen der Alledifikatlon führt er (S. 99) an: „daß bei der Elgenschaft eines leudum datum gewisse Procente erlegt werden.“ 7) Bell. zu der Verb. der K. der Abg. B. II S. 337. 1) Verord. v. 10. Nov. 1818. UKbl. S. 1177. Art. I. II. III. IV. V. A. — 74 Kr.= u. St. G.-Mltglleder zu Alchach und Wasserbürg. ortes nicht vor dem k. Kreis= und Stadtgerscht München, sondern vor den einschlägigen k. Landgerichten haben, ist in der Praris auf Wlderspruch gestoßen, und es dürfte bei diesem Widerstreite zwischen Doktrin und Praxis eine genauere Untersuchung der Frage dermalen am Mlatze sein. Den eremten Gerichtsstand des Wohnortes vor dem k. Kreis= und Stadtgerichte der Kreishauptstadt haben nach geltendem Rechte die Kreis= und Stadtgerichtsdirektoren wie die Mitglieder der nur mit einem Direktor und zwei Räthen besetzten Kreisund Stadtgerichte (deren es übrigens unseres Wis—-sens gegenwärtig keine mehr gibt), dann die Landrichter, die Vorstände der mit streitiger Gerichtsbarkeit versehenen k. Gerichts = und Polizeibehörden, und die Assessoren, Adjunkten und dem Richterstande angehörenden Aktuare der Landgerichte und der vorgenannten Behörden. . Die ie richtsassessoren, welche den Kreis= und Stertgerichts- Kahen 1 El. im Range gleichstehen 3), genießen bekanntlich weder einen pri— vilegirten, noch einen exemten Gerichtsstand des Wohnortes, sondern sie nehmen in Personalsachen vor demjenigen Kreis= und Stadtgerichte oder vor demjenigen Landgerichte Recht, innerhalb dessen Civiljurisdictionssprengel das Appellationsgericht seinen Sitz hat, bei welchem sie angestellt sind. 2) Vero. v. 3. Nov. 1808. W— S. 811; Vero. von 30. Sept. 1800 Röl. S. 16 Edlet v. 16. Aug. 1812. Rbl. 6 1518; Reser. v. 4. Junl 1819 (Morisz Novellen Bd. III. S. 5); Reser. v. 13. Sept. 1822, (Moritz a. a. O. Bd. V S. 19.): Seufsert Comm. z. G. O. Bo. J. S. 40. lit. b. 2) Vero. v. 23. Febr. 1818. Art. 5. 6. Gesbl. S. 27.; (in welcher die heutltgen Räthe noch als Ainlisg ren Fescheinen) Seuffert Commentar z. GO. S. 97 Note 21 Kr.= u. St.G.-Mikglieder zu Alchach und Wasserburg. 75 Der exemte Gerichtsstand des Wohnortes fällt nach übereinstimmender Doktrin und Gerichtspraxis mit der Quieszenz der oben genannten eximirten Beamten hinweg (s. die Zitate unten bei Ziff. II 2. Note 6). So standen die Sachen, als im Jahre 1848 die beiden k. Kreis= und Stadtgerichte Aichach und Wasserburg geschaffen und leviglich mit der Kriminaljurisdiktion versehen wurden. Die Vorstände und Richter dieser Gerichte haben ihren Wohnort in dem Eiviljurisdiktionssprengel der betreffenden Landgerichte, und es ist nun die Frage, ob diese, oder ob das Kreis= und Stadtgericht der Kreishauptstadt den kompetenten Gerichtsstand des Wohnortes über gedachte Beamten bilde? I. Für den exemten Gerichtsstand vor dem Kreis = und Stadtgerichte der Kreishauptstadt wurden folgende Motive geltend gemacht: 1) Der Wortlaut der Verordnung vom 3. Nov. 1803 in Verbindung mit den Rechtssätzen, daß die grammatische Interpretation, soweit sie einen Sinn gibt, die logische ausschließt, und daß der Ausleger sich in Unterscheidungen, welche das Gesetz selbst nicht mache, nicht verlieren dürfe. 2) Der aus den obigen Verordnungen hervortretende Grundsatz, daß ein Stadtgerichtsbeamter niemals vor einem Landgerichte seinen persönlichen Gerichtsstand haben solle, und 3) Der Rechtssatz: In omnibus quickem, maxime tamen in jure nequitas spectanda (I. 90. de R. I. L. 17), woraus folge, daß die gleiche politische Stellung in der Beamtenhierarchie und der gleiche Rang mit den übrigen Kreis= und Startgerichtsbeamten auch gleiche aus dem Dienstverhällnisse entspringende Rechtsbefugnisse erheische und mit sich bringe. Die Analogie aus dem, was bei nicht genügender Besetzung eines Kreis-- und Startgerichtes 76 Kr.= u. St.G.-Mitglieder zu Alchach und Wasserburg. Rechtens ist 4) auf den Fall, wenn, was im Resultate dasselbe sei, einem Kreis= und Stadtgerichte gar keine Civiljurisdiktion verliehen ist 5). Was die Beurtheilung dieser Gründe betrifft, so ist dagegen zu erinnern, und zwar: zu 1) daß, wie unten Ziff. II. 3 gezeigt werden wird, allerdings ein gesetzlicher Unterschied zwischen den Kreis= und Stadtgerichtsbeamten älterer Ordnung, und denen der beiden neu gebildeten Kreisund Stadtgerichte besteht, und daß wenn ein Wort zweierlei Bedeutungen hat, gleichwohl die logische Auslegung entscheidet, in welcher Bedeutung es in dieser oder jener Gesetzesstelle verstanden ist. zu 2). Der unter Ziffer 2 aufgestellte Grundsatz eristirt wohl nicht, und ist nicht nachweisbar. Bestünde dieser Grundsatz, so wäre der exemte Gerichtsstand des Wohnortes kein exemter, sondern ein privilegirter gleich dem der Siegelmäßigen, der Geistlichen und der Offiziere, was er faber erweislicherund anerkanntermaßen nicht ist. zu 3). Das von dem Grundsatze der Rechtsgleichheit entnommene Argument ist unzulänglich; denn nicht der Rang der erwähnten Beamten begründet ihren eremten Gerichtsstand des Wohnortes, sondern ihre Stellung und Funktion als Beamteder Civilrechtsplege. Könnte übrigens auch angenommen werden, daß obiger Grundsatz als Regel gelte, so müßte man doch behaupten, daß er bezüglich der hier obschwebenden Frage keine Geltung habe; sonst müßte ja für die im Range gewiß höher als die Landgerichtsassessoren stehenden Rentbeamten, Oberzollinspektoren, Appellations-=gerichtsassessoren u. s. w. dieselbe Ausnahme bestehen. Der Umstand, daß für diese Beamten eine Ausnahme nicht besteht, ist der beste Beweis, daß die 4) GKscr. v. 4. Juni 1810 (Moritz Nov. Bd. III. S.ö). s) Bl. f. R. A. Bdo. XV. S. 215. Kr.= u. St.G.-Mitglieder zu Aichach und Wasserburg. 77 Ausnahme dort, wo sie anschlägt, nicht auf dem Nangverhältnisse beruht. zu 4). Die analoge Anwendung hätte erst dann einzutreten, wenn die Dunkelheit durch kein anderes Mittel erhellt werden könnte. Ueberdieß leidet die analoge Anwendung an dem Mangel, daß im Falle des Reseriptes v. 4. Juni 1819 (Verhinderung eines Beamten der nur mit 3 Kollegialmitgliedern besetzten Kreis= und Stadtgerichte durch seine eigene Betheiligung als Partei) gar kein richtig besetztes Gericht des Wohnortes (des Stadbtbezirkes) vorhanden, folglich gar keine Justiz zu finden wäre, während in dem hier untersuchten Falle immerhin noch das Landgericht als Domizilsgericht aller der in seinem Sprengel wohnenden Personen, die nicht ein besonderes Privilegium, oder eine besondere Exemtion sonstwie nachweisen können, übrig bleibt. Der Fall ist sonach zu ungleich, um mit analoger Anwendung helfen zu können. II. Gegen den exemten Gerichtsstand sprechen wohl mit mehr Gewicht, als die vorigen, folgende Argumente. 1) Der Grundsatz der Gleichheit der Gesetze und vor dem Gesetze (Verf.-Urk. 1818. Eingang. Gesbl. Seite 103), welcher aber nicht als Gleichheit der in Rede stehenden Personen mit gewissen besonderen Kategorien von Staatsbürgern (Ziff. I. 3. oben), sondern als Gleichheit aller Staatsbürger aufzufassen ist, und so weit Geltung hat, als nicht eine Ausnahme besonders nachgewiesen ist. 2) Der Grund der Ausnahmsbestimmung, nämlich in vielen Fällen die ansonst unzulängliche Besetzung der Gerichte, und was die Vorstände betrifft, auch die Erhaltung des Rufes der Unparteilichkeit und der Ehre der Civil-Rechtspflege. Dieser Grund des Gesetzes ist zwar nirgends ausdrücklich erwähnt; r ergibt sich aber einestheils aus der unbefangenen 78 Kr.-u. St. G.-Mltglieder zu Alchach und Wasserburg. Anschauung der Natur der Sache, anderntheils aus dem, was im QOuieszenzfalle der erwähnten eremten Beamten anerkannten Rechtens ist, daß nämlich die Exemtion hinwegfällt 5). Weiter als der Zweck soll auch der Zwang des Gesetzes nicht gehen. Wenn die Kreis= und Stadtgerichtsbeamten zu Aichach und Wasserburg nicht vor dem Kreis= und Stadtgerichte der Kreishauptstadt, sondern vor den einschlägigen Landgerichten als ihrem Gerichtsstande des Wohnortes in Civilsachen Recht nehmen, so kann dieß den Justizdienst der beiden neugebildeten Kreis= und Stadtgerichte nicht hemmen, noch den Ruf ihrer Unparteilichkeit erschüttern; denn sie haben nur die Criminaljurispiktion. Man supponire überdieß den Fall, daß der Criminaljurisdiktionssprengel eines nicht in der Kreishauptstadt residirenden Kreis= und Stadtgerichts älterer Ordnung wegen außerordentlicher Vermehrung der Kriminalfälle und sonstiger Lokalverhältnisse unter fortdauernder Beibehaltung seines gesammten stadtgerichtlichen und kreisgerichtlichen Ciriljurisdiktionssprengels — in zwei Stücke getrennt, wovon das zweite einem an dem nämlichen Kreis= und Stadtgerichtssitze eingesetzten Kriminalgerichte neuer Ordnung (ohne Civiljurisdiktion) untergeben würde. Der nächste und natürliche Gerichtsstand des Wohnortes dieser neuen Kreis= und Stadtgerichts-, oder Kriminal-Beamten wäre das ebendort bestehende Kreis, und Stadtgericht älterer Formation in seiner Eigenschaft als Gericht des Stadtbezirkes. Es ließe sich in der That durchaus kein Grund finden, warum nicht der neue Kriminal-Gerichts-Direktor und die Nichter vor diesem älteren Kreis = und Stadtge-0) Seuffert Commentar z. G. Bd. I. S. 102. Ziff. 4 Not. 8, Vd. II. S 344. Blätter f. N. Anw. Bo. IV S. 407; ebend. Vd. VII S. 114 die zltirten oberstrichterl. Erkenntulsse. — Vgl. auch Bd. 10 S. 141 f. Kr. u. St. G.-Mitglierer zu Aichach und Wasserburg. 79 richte als vor dem Gerichtsstande ihres Wohnorts in personalibus Recht zu nehmen hätten. Soferne nicht einer oder der andere dieser Beamten schon ohnehin siegelmäßig wäre, wäre dieses Gericht, wohlgemerkt, nicht als Kreisgericht, sondern nur als ungefreites Gericht des Stadtbezirkes über obige Beamten kompetent; denn einen Anspruch auf den Gerichtsstand vor dem Kreisgerichte hätten sie nicht 7). — Wie aber einerseits ein Privilegium diesen Gerichtsstand nicht begründet, und er selbst kein privilegirter ist, so ist andererseits auch kein Grund zur Exemtion von demselben vorhanden; denn in der dienstlichen Stellung und Funktion fraglicher Beamten, insbesondere auch des Direktors, läge nicht die mindeste Ursache, dieselben von dem Provinzial-Kreis-und Stadtgerichte hinweg vor das Kreis= und Stadtgericht der (Kreis-) Hauptstadt als ihr kompetentes exemtes Domizilögericht zu verweisen. Hieraus ergibt sich, daß lediglich das gewöhnliche Domizilsgericht über die fraglichen Beamten kompetent, und daß es, gleichwie bei den Appellationsgerichts-Assessoren, lediglich den äußeren Umsländen überlassen ist, ob dieses kompetente Domizils-Forum durch ein Landgericht oder ein Stadtgericht repräsentirt wird. 3) Es kann nachgewiesen werden, daß die Ausnahmsbestimmungen der Verordnungen vom 3. Nov. 1808 u. s. w. auf die Vorstände und Richter der neuen Kreis= und Stadtgerichte deßhalb nicht passen, weil diese eine ganz verschiedene und andere persönliche Qualität an sich tragen, als die in jener Ver-7) Der Rath elnes k. Kr.= und Stadtgerichtes I. oder II. Kl. älterer Ordnung, welcher in Personalsachen ror diesem Gertchte selbst Recht zu nehmen hat, genießt nicht das kreisgerlchtliche Forum, sondern steht lediglich ror dem ordentlichen Richter des Stadtbezlrkes, in welchem er wohnt. 80 Kr.-u. St.G.-Mitglleder zu Alchach und Wasserburg. ordnung vermeinten Beamten. Diese sind Beamte der streitigen und der nicht-streitigen Rechtspflege, dann der Strafuntersuchung (Civil= und Strafuntersuchungs-Rich ter); — jene sind Beamte der Strafuntersuchung und der Strafaburtheilung in den minderschweren und nicht sonst ausgenommenen Fällen (Kriminalrichter). Haben auch beide Kategorien einerlei Benennung und Titel, so muß der Jurist nach dem Rechtssatze: Semper id sequimur duod actum est (L. 31 D. Reg. Jur.) doch jene von den organischen Gesetzen gegebenen Unterscheidungsmerkmale beachten und die Unterschiede feststellen. Nun sind aber die Verordnungen v. 3. Novbr. 1808 u. s. w. 8) nur für Justizbeamte der ersterwählten, nicht der zuletzt geschaffenen Kategorie erlassen, und passen sonach nur auf jene, nicht auf diese. Der Name: Kreis= und Stadtgerichts-Direktor, Kreis= und Stadtgerichtsrath hat seit Einführung der neuen Stadtgerichte Aichach und Wasserburg zweierlei pragmatisch-verschiedene Bedeutungen. Unter den in den Verordnungen v. 3. Nov. 1808 u. s. w. — gedachten Beamten darf man auch nur solche verstehen, welche man sich eben damals darunter vorstellen konnte, nicht aber eine erst nachmals unter derselben Namensbezeichnung geschaffene verschiedenartige Kategorie. Ohnehin sind Worte und Bezeichnung eher in der engeren (spezifischen) als in der weiteren (generellen) Bedeutung zu nehmen. 4) Auf das nämliche Ziel weist auch die Rechtsregel hin, daß Ausnahmen eher restriktiv, als extensiv zu interpretiren sind. Stengel. Berichtigung. Erg. Bl. Nr. 3 S. 47 J. 17 vor „nun“ setze bel: „wenn es,“ 8) . N. 2 oben. Redalteur: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke z. Erlangen. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Ergänzungsblatt WNr. 6. Juli 1851. Die Freisprechungen in den Preß - und anderen politischen Strafprozessen. Die in den Blättern für Rechtsanwendung Nr. 9 des laufenden Jahrganges unter obiger Ueberschrift enthaltenen Bemerkungen bezeichnen ohne Zweifel höchst richtig die konstante Freisprechung in den Preß= und anderen politischen Strafprozessen durch die Geschworenen als eine sehr bedenkliche Erscheinung, welche die Autorität des Gesetzes und der Obrigkeit bedroht. Damit ist wohl Jedermann einverstanden, so wie ohne Zweifel auch damit, daß durch diese leidige Erscheinung das an sich so treffliche Institut der Geschworenen nothwendig selbst in Mißkredit kommen muß. Ich glaube aber, daß das Mittel, welches der gedachte Artikel unter Nr. 1 zur Abhilfe vorschlägt, ein höchst mißliches wäre, in seinen Folgen eben so nachtheilig als es die Erscheinung selbst ist, gegen welche es dienen soll, da es die Autorität des Gesetzes in gleicher Weise herabbringen müßte, wie es durch die zur Praris gewordenen Freisprechungen geschieht. Durch den dort den Gerichten ertheilten Rath, mit kluger Prüfung zu erwägen, ob nach der herrschenden Ansicht (oder vielleicht Neigung) der Geschworenen eine Anklage Aussicht auf Erfolg habe, XVI. 82 Freisprechungen in polltischen Strafprozessen. würde die Strafrechtspflege als solche in eine Art Politik verwandelt. Allerdings ist bei der Erhebung der Anklage ihr möglicher Erfolg in das Auge zu fassen, aber nicht aus politischen Gründen, sondern aus juristischen. Wenn nach den in der Voruntersuchung erhobenen Beweisen die Verurtheilung des Angeschuldigten zu erwarten ist, so hat das Appellationsgericht die Anklage wie die Verweisung zu erkennen, wie Art. 63 des Ges. vom 10. Nov. 1818 vorschreibt. Lediglich also das Gewicht der in der Vornntersuchung erhobenen Beweise darf das Richteramt bestimmen, guf Anklage zu erkennen, oder sie fallen zu lassen. Geht man hierbei weiter, läßt man der vorliegenden sprechendsten Beweise ungeachtet sich von politischen Rücksichten bestimmen, so verstößt dieses gegen Gesetz und Recht; denn wenn ganze Kategorien von Delikfen nicht mehr einer Anklage unterstellt werden, weil nach der eben herrschenden Ansicht oder Neigung der Geschworenen gewöhnlich Freisprechung erfolgt, so würden diese Delikte geradezu als erlaubte Handlungen angesehen werden, während sie doch nach wie vor von dem Gesetze verpönt sind. Besser, entschieden besser wäre es, die Strafgesetze über solche Reate, bei welchen die Geschworenen, die Sache mag liegen wie sie will, regelmäßig ein Nichtschuldig auszusprechen pflegen, ganz aus dem Strafgesetzbuch zu streichen, solche Handlungen nicht mehr als strafbar zu erklären. Hierbei würde dann wenigstens die Autorität des Gesetzes nicht verlieren. Das Richteramt erkennt, sobald vie Voraussetzung des Art. 63 gegeben ist, auf Anklage, und überläßt das Weitere dem Resultat der öffentlichen Verhandlung und dem Gewissen der Geschworenen. Hier bin ich bei dem Punkte angekommen, den ich wesentlich berühren wollte. Die Folgerungen, welche sich aus den in die- Freisprechungen in politlschen Strafprozessen. 83 ser Beziehung gemachten Bemerkungen des erwähnten Artikels und namentlich aus dem von ihm aufgestellten Satz: „die Geschworenen sind nicht gehindert, im „Falle die besonderen Umstände das sum-„mum jus als summa injurin erscheinen „lassen, ungeachtet vollen Beweises der That-„sache, auf Nichtschuldig zu erkennen“ ziehen lassen, sind sehr bevenklich, und um so bedenklicher, als die hier aufgestellte Behauptung von einem gewichtigen, auch von mir hoch geehrten, Namen ausgeht. Vorzüglich deshalb auch glaube ich aber die geltend gemachte Ansicht bekämpfen zu müssen. Ich achte und ehre das freie Ermessen und die freic Ueberzeugung der Geschworenen, welcher das Gesetz selbst den Ausspruch über die Thatfrage anheim gibt. Aber ich bin der festen Ueberzeugung, daß dieses Ermessen kein moralisch unbeschranktes ist, sondern daß es seine Gränzen hat. Der Eid, welchen die Geschwornen nach Art. 110 l. c. leisten, verpflichtet sie allerdings nicht zu einer Subsumtion unter das positive Strafgesetz 1), wie denn überhaupt diese Subsumtion an sich wesentlich Sache der den Schwurgerichten beisitzenden 1) Nach Art. 171 des Strafprozeßgesetzes v. 1818 hat zwar der Präsldent den Geschworenen die Merkmale auselnanderzusetzen, welche das Gesetz zum Thatbestand der den Gegenstand bildenden Uebertretung fordert. Alleln in demselben Artikel ist bestimmt, daß der Präsloent die Geschworenen an die Pflichten, welche sie zu erfüllen haben, erinnern und worauf er sie in dieser Hinstcht aufmerksam machen soll. Hlerunter kommt nun nicht vor, daß es ihre Pflicht sel, ihrem Wahrspruch die im Gesetz bestimmten (vom Prästrenten dargelegten) Thatbestandsmerkmale, und nur dlese, zu Grund zu legen. NRed. r□—i 84 Freisprechungen in politischen Strafprozessen. eigentlichen Richter ist, von denen der Strafausspruch in Folge solcher Subsumtion ausgeht. Dieser Eid legt den Geschwornen die Pflicht auf, den Ausspruch nach ihrem Gewissen und der durch die Verhandlung in ihnen begründeten freien Ueberzeugung zu geben; sie schwören aber auch in demselben Eid: „die Anschuldigungs = und Entschuldigungsbeweise gewissenhaft zu prüfen.“ Hiedurch ist die Gränze der moralischen Befugnisse der Geschwornen vom Gesetz gezogen. Sie sind gehalten, ihren Ausspruch auf diese Beweise und die sich hiernach in ihnen bildende, an sich allerdings freie Ueberzengung zu gründen, und sie überschreiten daher offenbar ihre Befugnisse, wenn sie ungeachtet vollen Beweises der Thatsache ein Nichtschuldig aussprechen. Ein solches Nichtschuldig ist thatsächlich eine Begnadigung; denn wenn die Geschwornen bei objektiv und subjektiv vollständig feststehendem Thatbestand durch ein Nichtschuldig die Bestrafung unmöglich machen, so ist dies im Effect einer nach erfolgtem Richterspruch eintretenden Be, gnadigung ganz gleich. Das Begnadigungörecht aber steht lediglich dem Staats-Oberhaupte zu. Es ist demselben gegeben, damit in vorkommenden einzelnen Fällen verhindert werden könne, daß „summum jus als summa injuria“ erscheine (Anmerkungen zum Strafgesetzbuch Th. 1I art. 96). Dieses Recht würde der oben hervorgehobene Saß den Geschwornen beilegen. — Wenn das Gesetz die Geschworenen nicht in der angedeuteten Weise hätte binden wollen, so ist nicht abzusehen, warum ihnen die Eidesformel Prüfung der Anschuldigungs= und Entschuldigungsbeweise zur Pflicht macht. Es bedürfte dann auch der durch Art. 171 I. c. vorgeschriebenen, von dem Präsidenten der Geschwornen in jedem einzelnen Falle zu machenden Erinnerung nicht, daß, um den An- Frelsprechungen in polltischen Strafprozessen. 85 geklagten für schnldig zu erachten, nicht eine bestimmte Anzahl oder besondere Beschaffenheit von Beweismitteln erforderlich sei, sondern lediglich eine feste Ueberzeugung, welche sie durch eine gewissenhafte Prüfung aller für und gegen den Angeklagten vorgebrachten Beweise erlangt haben 2). Daß kein Angeklagter Opfer des formellen Rechts werde, dafür hat übrigens auch das Gesetz selbst schon gesorgt, abgesehen von der dem Regenten zustehenden Begnadigung. Es genügt nicht an der Hauptfrage, ob der Angeklagte sich der That schuldig gemacht habe, sondern es müssen, wie Art. 178 l. c. verordnet, über alle Umstäude, welche das Gesetz als Strafminderungsgründe ) anerkennt, besondere Fragen an die Geschwornen gestellt werden, und damit hierin nichts versäumt oder übersehen werden kann, so ist sowohl dem Angeklagten und seinem Verthei iger als den Geschwornen selbst das Recht eingeräumt, Erinnerungen gegen die Fragestellung zu erheben. Art. 179. Hier, bei Beantwortung dieser Fragen, können dann die Geschwornen wieder ihr Recht, sich nach freier Ueberzeuguug nach dem Ergebniß der öffentlichen Verhandlung und der erhobenen Beweise auszusprechen, üben, und die Milderungsgründe als bestehend erachten oder nicht, wie sie es mit ihrem Gewissen vereinbarlich finden. 2) Dieses Argument ist darum ohne Gewicht, well es sich in dem Aufsatz S. 137 f. gar nicht von Prüfung der Veweise, sondern nur von der rechtlichen Qualifikatlon handelt. Red. 2) Nicht Strafmilderungsgründe find in Frage, sondern Rechtsansichten, deren Anwendung zu einem Nichtschulrig führt. Ueber Gründe, welche die Annahme einer Schuld ausschließen, resp. die Strafbarkelt aufhe ben, werden kelne besonderen Fragen gestellt. — Red. Freisprechungen in polltischen Strafprozessen. Hält man an diesen Ge#mdsätzen über das Amt und vie Pflichten der Geschwornen nicht fest, so setzt man sie über das Gesetz, und läuft Gefahr, eine Ansicht hervor zu rufen, nach welcher der Ausspruch der Geschwornen bloß einem willkürlichen Ermessen überlassen wäre. Geschworne aber, welche das Ergebniß des- Beweisverfahrens gar nicht berücksichtigen und bloß einer Neigung folgen, verstoßen, wie oben nachgewiesen sein wird, eben so gegen das Gesetz als es z. B. ein Richtercollegium thun würde, das einem jungen Menschen, der über die Jahre, welche das Gesetz, als Strafaufhebungsgrund anerkannt, längst hinaus ist, „wegen jugendlichen Alters“ freispräche. Gegen diese Ansicht, welche ich in aller Bescheidenheit dem Urtheil des Publikums unterstelle, hat zwar der Verfasser des zu gegenwärtigen Bedenken Veranlassung gebenden Aufsatzes in der Note 2 bereits die Distinction zwischem der Thatfrage und der Schuldfrage geltend gemacht. Allein ich glaube, daß eine solche Distinction mit den an sie geknüpften Folgerungen schon den allgemeinen Sprachgebrauch gegen sich hat. Ob Jemand sich des Diebstahls schuldig, gemacht habe, ist ganz gleich mit, der Frage, ob er den Diebstahl begangen hat. Dieser allgemeine Sprachgebrauch ist auch vom Gesetz selbst Art. 193 1. c. angenommen, wo als Haupkfrage bezeichnet ist, ob der Angeklagte sich der That schuldig gemacht habe 1) — was wohl hier nichts anders heißen kann als, ob er die That begangen habe —, und dann erst der weiteren Fragen über 4) G. dagegen Art. 1731 „ie, Hauptfrage ulrd dabin gerichtet, ob sich der Angeklagte des Verbrechens, welches, den. Gegenstand der Anklage bildet schulelg demacht habe.“ Vgl. darüber die in Vo. 15. S. 360 f. unserer Zeilschrift abgedruckte Aeußerung des Justizministers Heintz. — Red. Freisprechungen in politischen Strafprozessen. 871 erschwerende oder mildernde Umstände gedacht wird. Uebrigens muß eben wieder die Würdigung der Anschuldigungs= und Entschuldigungsbeweise, zu welcher die Geschwornen, wie bereits erwähnt, durch ihren Eid gehalten sind, zum Ausspruch über die Schulo, wenn man sich solche auch von der Thatfrage ganz gekrennt denken will, führen. Es sind in neuer Zeit zahlreiche Freisprechungen vorgekommen, welche großes Erstaunen erregten, da die Schuld mit Evidenz vorlag. Einige behandelte Schwurgerichtsfälle erregten freilich in anderer Beziehung ebenfalls Erstaunen, da sich nicht wohl einsehen ließ, wie man sie habe der Anklage unterstellen können. Wenn es demnach einerseits sehr zu wünschen ist, daß bei Erhebung der Anklagen an der Hand des Gesetzes immer mit Umsicht und Vorsicht verfahren werde, so besteht andrerseits die dringende Anforderung an die Geschwornen, bei ihren Aussprüchen sich immer lebendig die Aufgabe ihres Berufs vorzuhalten, welche da ist, Gerechtigkeit zu üben d. h. mit gewissenhafter Prüfung der erhobenen Beweise den Ausspruch zu sällen. D. Jl. Nachschrift kes Herausgebers. Allerdings sind in neuerer Zeit manche Freisprechungen durch Schwurgerichte vorgekommen, welche sich auf keine Weise rechtfertigen lassen. Gegenüber steht eine Reihe ungerechter Verurtheilungen, welche zu einer andern Zeik in politischen Strafsachen von rechtsgelehrten: Richtern beschlossen wurden. Keine menschliche: Einkichtung ist or dem Mißbrauch, vor einer fehlerhaften Praris sicher. Das Andenken an jene ungerechten Verurtheilungen war es, was dem Rufe nach Schwurgerichten so großen Nachdruck gab. Daß von den Geschwornen in politischen Prozessen mitunter Freisprechungen ersolgen, welche vor einer juristischen Prüfung 88 Freispeechungen in politischen Strafprozessen. nicht bestehen, ist eine längst bekannte Sache; auch pfälzische Erfahrungen aus vormärzlichen Zeiten liegen darüber vor. Gleichwohl hat keine der Stimmen, welche jetzt über die Wiederkehr dieser Erscheinung schweren Tadel erheben und auf die Wiederausmärzung der Märzerrungenschaft einlenken, im J. 1818 gegen die Wiederbelebung der altdeutschen Volksgerichte Bedenken kundgegelen. Vielmehr hat gar Mancher von den jetzigen Verurtheilern der mißliebig freisprechenden Schwurgerichte bei deren Einführung seine freudige Zustimmung bethätigt 5). Im J. 1851 stehen freilich die Sterne anders, als sie im J. 1818 standen. Die angeklagten Freisprechungen mögen zum Theile zwar nicht als Akte richtiger Gesetzanwendung erscheinen, aber eben so wenig den Vorwurf der Willkür oder der Usurpation des Be-Inadigungsrechtes verdienen. Man kann nicht annehmen, daß die Geschwornen bei den Wahrsprüchen, welche mit dem Maße des Gesetzes gemessen Bedenken erregen, sich der Beiseitsetzung gesetzlicher Vorschriften bewußt waren, daß den mißliebigen Freisprechungen Akte des Willens der Geschwornen, sich über das Gesetz hinwegzusetzen, zu Grunde lagen. Die Geschwornen waren eben von der Ueberzeugung geleitet, es sei das Gesetz auf den gegebenen Fall, wenn dieser nach allen seinen besonderen Umständen erwogen werde, nicht anwendbar; nicht diejenige Auffassung des Gesetzes sei die richtige, welche sie aus dem Munde des Staatsanwalts oder des Präsidenten vernahmen, sondern die andere, welche der Vertheidiger entwickelte; so z. B. wenn der Vertheidiger die An-5) Daß dlese Aeußerung kelne Bezlehung auf Herrn D. M. habe, sei vorsorglich, um einem Mißrerständniß vorzubeugen, bemerkt. Frelsprechungen in polltischen Strafprozessen. 69 wendbarkeit der Hochverrathögesetze aus dem Grunde bestritt, weil der Gesetzgeber an einen solchen Collisionsfall, wie er im J. 1849 zwischen Reichsversammlung und Einzelregierungen eintrat, nicht gedacht habe, und daher das Gesetz für einen solchen Fall nicht bestimmt sei. Indem nun die Geschwornen dieser Rechtsansicht beitraten, hegten sie nicht den Gedanken einer willkürlichen Nichtachtung gesetzlicher Vorschriften; sie waren vielmehr von einem Gedanken der Nothwendigkeit-) geleitet, sie glaubten, um Recht zu sprechen, freisprechen zu müssen. Wenn die mehreren Juristen, welche zu den Geschwornen über den Sinn und Umfang der in Frage befindlichen Gesetze reden, verschiedene Ansichten aufstellen, so kann von Seite der Geschwornen, denen die juristische Bildung abgeht, keine juristische Würdigung eintreten; es bleibt ihnen nichts übrig, als der Stimme des positiven Rechts 7) zu folgen, welche sie in ihrer Brust vernehmen, und wenn diese sie auf ein von der richtigen Auffassung des Gesetzes abweichendes Ergebniß führt, so trifft sie darum kein Vorwurf. Sie üben darin keine Willkür, und maßen sich nicht das Begnadigungsrecht an 8). Eben weil 5) Val., was Savigny (System des röm. Rechts Bd. 1 6. 7 S. 17) von der Fortblldung des Rechts im Volksbewußtsein äußert: „Dlese Fortbildung steht unter dem Gesetze der Erzeugung aus Innerer Kraft und Nothwendigkeit, unabhängig von Zufall und Willkür“. Ueber dlese Anwendung des — Zrosttires Zecht“ dgl. Savigny a. a. O. F. 12 S. 3 *8#) Auch die deutschen rechtsgelehrten Kichiertolleien elner früberen Zeit, welche die von den Beslimmungen der Carollna abweichende mildere Praxls, fortgeschrittene Rechtsansichten ausprägend, begründeten und befolgten, find darum nicht mit den Vorwürfen — “ Freisprechungen in politischen Strafprogessen. die Geschwornen keine Gesehkundigen und zur Schlichtung der Meinungsverschiedenheiten der Juristen unbefähigt sind, münzen ihre Wahrsprüche Recht aus, wie selches im Volköbewußtsein kebt, sich darin erzengt und fortbildet. Das war von jeher und überall die Natur der Volksgerichte. Eine Institution gründen, und erwarten, daß sie ihre Natur verleugne, wäre ungereimt ?). Nach dem Art. 63 des Strasprozeß-Gesetzes vom 10. Nov. 1848 wird die Anklage und Verweisung vor das Schwurgericht erkannt, „wenn nach den in der Voruntersuchung erhobenen Beweisen die Verurtheilung des Angeschulvigten zu erwarten ist.“ Wenn sich nun im Hinblick auf eine Reihe vorhergegangener Freisprechungen die Ansicht feststellt, es sei ungeachtet der in der Voruntersuchung. erhobenen Bewelse etwa wegen Vorliegens besonderer, zwar nicht im Strafgesetze wohl aber im Volksbewußtsein als schuldaufhebend anerkannter Umstände eine Verurtheilung nicht zu erwarten, so würde das Gericht, wenn es democh- Anklage und Verweisung erkennen wollte, der Bestimmung des Art. 63 zuwiderhandeln. Die Autorität der Gesetze wird durch solche keineswegs politische, sondern durch die der Willkür und der Usurpation des Begnadiqgungsrechtes bekastet. In der Geschichte res deutschen Strafrechts nimmt unter den Männerm durch welche jene mildere Praris die Weihe der Wissenschaft erhlelt, der Name „Kleinschrod“ einen GEhrenplatz ein. °") Die von den Schwurgerichtsprästventen zu München und Würzburg an die Oeschwornen gerichteten Ermahnungen, in der rechtlichen Beurtheklung der bewiesenen Ahalsacken kie beslehenden Gesetze zur lchtschnur zu nehmen, waren recht gat gemeint; aber der beste Wille, solchen Ermahmungen Folge zu leisten, macht die Geschwornen nicht zn. Gesetzkunrigen. Freisprechungen in polltlschen Strasprozessen. 91 Natur des Volksgerichtes gebotene, daher furistische Rücksicht auf den Erfolg, beziehungsweise auf die Volksansicht, nicht gefährdet, sondern gewahrt. Das zeigt ein Blick auf die englische Gerichtspraris, im Vergleich mit der Volksgesinnung für Königthum und gesetzliche Ordnung, welche sich dort im Revolutiondjahre 1848 bewährt hat. In einem großen Theil der Fälle, in welchen die beanstandeten Freisprechungen vorkamen, handelte es sich nicht von Anwenduna eines von dem geschriebenen Gesetze abweichenden Rechtssatzes, eben so wenig von einem Hinwegsetzen über gelieferten Beweis von Thatsachen, sondern von Dem Dasein oder Nichtdrasein eines nicht mit den Sinnen wahrnehmbaren, sondern blos durch einen Beurtheilungsakt erkennbaren Thatbestandsmerkmales. Daß der Aufsatz, in welchem die Anklage den Thatbestand der Majestätsbeleidigung oder der Beleidigung der Staatsregierung fand, von dem Angeschuldigten geschrieben oder verbreitet worden, war nicht in Abrede gestellt und kein Gegenstand der Verhandlung. Diese drehte sich nur um die dem Ermessen der Geschwornen an vertraute Frage: ob in gewissen Stellen des Aufsatzes die Merkmale der Beleidigung durch Verläumdung, Schmähung, Beschimpfung, herabwürdigenden Spokt oder durch Beimessung verächtlicher Handlungen oder Gesinnungen u. dal. gegeben seien, oder ob vielmehr die Gränzen erlaubter Kundgebung, freimüthigen Urtheils und Tadels nicht überschritten worden? — In andern Fällen, z. B. bei Hochverrathsanklagen, waren gleichfalls die der Anklage unterstellten Handlungen eingestanden oder bewiesen; aber die Vertheidigung bestritt, daß diese Handlungen „treulos, mit rechtswidrigem Vorsatz“ vorgenommen worden, indem vielmehr der Angeschuldiate damit der Aufforderung der Reichsversammlung, betreffend die 92 Frelsprechungen in politischen Strasprozessen. Durchführung der Reichsverfassung, pflichtmäfig zu entsprechen geglaubt habe, und zu diesem Glauben durch die Regierung des Einzelstaates selbst, durch den von dieser bewirkten Vollzug des Frankfurter Beschlusses auf Vermehrung des stehenden Heeres bis zu 2 Pzt. der Bevölkerung, durch Abhaltung der vom Reichsminister angeordneten Huldigungsparade vom 6. August, durch Verkündung mehrerer Reichsgesetze im Landes-Regierungsblatt u. s. w. verleitet worden sei 10). — Solche Anklagen auf Hochverrath oder wegen Mißbrauches der Presse hat wohl der verehrliche Verfasser obiger Vemerkungen bei, seiner Polemik gegen die Distinktion zwischen Thatsrage und Schuld frage nicht im Sinne gehabt. Aber das von ihm Gesagte paßt nicht einmal auf alle Fälle des von ihm gewählten Beispieles, des Diebstahles. Bei der letzten münchener Schwurgerichtssitzung war unter den Angeklagten ein Dienstknecht, welcher seinen Dienstherrn mittelst Erbrechung einer Lade um 70 und etliche Gulden bestohlen hatte. Die That war eingestanden; aber das gestohlene Geld war bei einer Nachsuchung in der Lade des Knechtes vom Dienstherrn bis auf wenige Gulden wieder aufgefunden worden, und über den Ersatz des Fehlenden vor Angehung der Untersuchung eine Verständigung zwischen beiden zu Stande gekommen. Obwohl nun kein Zweifel darüber obwaltete, daß der Diebstahl begangen worden, so wurde doch (zufolge Annahme lhätiger Neue) der Angeschuldigte des Diebstahles nicht für schuldig erachtet. 0) Vgl. St. G. B. von 1813 I. Art. 121: „Eine That ist straflos, wenn die Verson in unüberwindlicher schuldloser Unwissenhelt thre Handlung für erlanbt und unsträflich gehalten hat“. Zur Statistik der Strafrechtspflege. 93 Bur Statistik der Strafrechtspflege. Vergleicht man die Resultate unserer nun schon im dritten Jahre bestehenden öffentlichen Strafrechtspflege mit den Ergebnissen, welche in der österreichischen Strafrechtspraxis, seit auch dort in der zweiten Hälfte des vorigen Jahres die Gerichtsthüren geöffnet wurden, zu Tage gekommen sind, so zeigt sich ein höchst auffallender Unterschied in dem Strafmaaße welches hier und dort angewendet wird. Schreiber dieser Zeilen hat die im ersten Quartale der diesjährigen österreichischen Gerichtszeitung aus allen zum deutschen Bunde gehörigen Bestandtheilen des Kaiserreichs mitgetheilten Strafsachen mit den in unserer Strafgesetzanwendung üblichen Strafzumessungen zusammengehalten und das Facit der Berechnung war: in Oesterreich wird im Durchschnitt nicht einmal die Hälfte der in Bayern üblichen Strafgrößen zuerkannt. Verglichen mit der österreichischen erscheint die bayerische Strafpraxis als eine übermäßig harte 1). Ein Zusammentreffen der Resultate findet nur Statt bei Verurtheilungen wegen Mordes (hier und dort in der Regel Todesstrafe) und bei einem Theile der Fälle wegen Verbrechens der Kärperverletzung mit tödtlicher Folge; bei allen übrigen Kategorien: Mordversuch, Kindsmord, Todtschlag, Körperverletzung, Nothzucht, Brandlegung, Raub, Diebstahl, Betrug, insbesondere Fälschung öffentlicher Creditpapiere, Widersetzung u. s. w. stellt sich das bezeichnete Mißverhältniß dar. Nach der 1) Auch die Verglelchung mit den Bestrafungen in den andern deutschen Staaten läßt die bayerische Strafpraxis Im Durchschnitt als die härtere erscheinen. Anders rerhält es sich z. B. mit der Bestrafung des vierten Dilebstahls (auch des einfachen von unbedeutendem Betrage) nach preuß. Recht (lebenslängliches Zuchthaus). 94 Zur Statistik der Strafrechtspflege. in einigen Fällen erkannten Todesstrafe war das höchste StrafmaaHß, auf welches in den a. a. O. aus neun Kronländern mitgetheilten Schwurgerichtsfällen erkannt wurde, schwerer Kerker von 12 Jahren; nämlich wegen Raubes solchen Grades, welcher in Bayern Zuchthaus auf unbestimmte Zeit nach sich gezogen hätte; während mehrere Fälle, in welchen nach unserem Gesetze auf Kettenstrafe erkannt worden wäre, nur zu Erkenminissen auf schweren Kerker von Z Jahren und darunter führten. Nur fünfmal wurde auf schweren Kerker über 8 Jahre, nur siebenmal auf achtjährigen erkannt. Die auffallende Differenz erklärt sich aus dem Umstande, daß die österreichische Gesetzgebung (schon die vormärzliche) einen in der Doktrin längst anerkannten Fehler der bayerischen vermieden hat, nämlich die allzuenge Begränzung des richterlichen Ermessens. Die Befugniß, wegen vorhandener Milderungsumstände (ohne Beschränkung auf einen oder andern) auch absolute Strafenbestimmungen in der Anwendung zu ermäßigen und bei relativen unter das Minimum der gedrohten Strafe herabzugehen, auch die Strafart in eine mildere zu verwandeln, war in Oesterreich schon längst vor den Märztagen in gewissen Abstufungen ein Attribut des Richteramtes, so daß diesem die Beurtheilung jedes Falles nach seinen individuellen Merkmalen gebührendermaßen eingeräumt und die Wirksamkeit des Begnadigungsrechtes nicht durch Alltäglichkeit profanirt, sondern der richtigen Auffassung entsprechend, in Wahrheit als eine außerordentliche, seltene gestellt war. Bei Einführung des mündlichen Verfahrens sah man wohl ein, daß es nun noch weniger als früher zulässig sei, dem auf die Voruntersuchungsakten, die Agihen Aufzeichnungen des Prokokolles der öffentlichen Sitzung und den Bericht des Staalsanwalts beschränkten Justizministerium resp. Zur Stailstik der Strafrechtspflege. 95 dem Kabinet die Aufgabe einer täglich eingreifenden Revisionsinstanz zu setzen, und so die definitive Regulirung des Strafmaaßes in einem großen Theile der abgeurtheilten JFälle einer Art mangelhaft informirter Kabinetsjustiz anheimzustellen. Da sich zumal die Ausstattung des Richteramtes mit der oben bezeichneten Strafermäßigungsbefugniß schon durch die fruheren Erfahrungen als unbedenklich und zweckmäßis bewährt hatte, so. wurde im 8. 346 der Strafprozeßordnung vom 17. Januar 1855 bestimmt: Dem Scdwurgerichtöhofe :) wird das Recht eingeräumtt in allen Fällen, wo nach dem Gesetze die Strafe zwischen zehn und zwanzig Jahren oder auf Le benszeit auszumessen ist, dieselbe wegen vorhandener Milderungsumstände zwar nicht in der Art, aber in der Dauer herabzusenzen, jeroch auch in dieser nicht unter drei Jahren. In Fällen, für welche die Strafe im Gesetze zwischen fünf und zehn Jahren bestimmt ist, darf der Gerichtshof dieselbe wegen mildernder Umstände sowohl in eine gelindere Art verändern als auch in der Dauer, jedoch nie unter Ein Jahr herabsetzen. Abkürzung der Freiheitsstrafen in Verbindung mit thatkräftiger Betreibung des Besserungszweckes ist ein Postulat der Wissenschaft und Humanität. Den österreichischen Strafrichtern ist von einer weisen Gesetzgebung vergönnt, durch gerechte Berücksicht igung vorhandener Milderungsgründe zugleich im Sinne dieses Postulats zu walten. Aber nicht blos die österreichischen Gerichtshöfe, auch die dortigen Staatsanwälte bethätigen auf rühmliche Weise, daß sic von dem Geiste der positiv gewordenen Rechtsfortbildung erfüllt sind. Es ist eine häufige Erscheinung, 2) Die Kompetenzgränzen der österreichischen Schwurgerichtshöfe sind rlel weiter gesteckt, als zur Zelt die der bayerischen dlesselts des Rhelnes. 86 Zur Statistik der Strafrechtspflege. daß die Staatsanwälte nach ausgesprochenem Schuldig die obwaltenden Milderungsgründe mit Wärme hervorheben, und ihren Strafantrag unter Berücksichtigung des §. 346 in solcher Weise ermäßigen, welche dem Vertheidiger nur die Erklärung seiner Zustimmung übrig läßt. Die umgestaltete österreichische Strafrechtspflege scheint noch in einer andern Beziehung einer Nachbarin den Vorsprung abgewonnen zu haben, nämlich in dem kürzeren Zeitverlaufe zwischen dem Beginne der Untersuchung und der öffentlichen Verhandlung ). — Es wäre bei uns in gar manchen Fällen, worunter auch sehr einfache, interessant zu erfahren, an wem es lag, daß die Verweisung an den Schwurgerichtshof so lange auf sich warten ließ. — Der Gistmord in Bittremont wurde am 20. Nov. 1850 begangen, und Mitte Juni's 1851 das Urtheil gesprochen. Wie viel Zeit hätte man wohl anderswo gebraucht, um eine solche Sache —.# 1 4 für die 9 ichtsverh 9 reif zu mach en? 3) Aus 57 in Nr. 1 — 51 der heurigen ssterreichischen Gerichtszeltung mitgethellten Schwurgerlchtsfällen berechnet sich der Zeitraum zwischen dem Tage der That, welche die Untersuchung veranlaßt hat, und-dem Tag der öffentlichen Verhandlung, obwohl bel elnem guten Tbeil der Anfang rer Untersuchung noch in die Zeit vor Einführung des neuen Verfahrens gefallen war, durchschninllch auf wenig mehr als 5½ Monate. Sechsmal hat die Verhandlung schon im drinen, vlermal im vierten Monat stattgefunden. Eine sehr rasche Erledlgung scheint insbesondere auch in dem Stadium bei den Obergerichten (Staatsanwaltschaft und Anklagekammer) stattzufinden. Berichtigung. Im EBl. Nr. 2 S. 28 3. 20 ist stalt „vgl. unten S. 947“ zu setzen: „vgl. oben S. 125 f. Redakteur: J. A. Seuffert. Verl.; Palm & Enke 3. Erlangen.