Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern, in Verbindung mit Christian Carl Glück und Carl Friedrich Dollmann, herausgegeben Johann Adam Seuffert. Neue Folge I. Band. Der gesammten Folge XXI. Band. Erlangen, 1856, Verlag von J. J. Palm und Ernst Enke. (Adolph Enke.) Druck von Junge 4 Sohn in Erlangen. Alphabetisches Register zum ein und zwanzigsten Bande der Blätter Rechtsanwendung. Neue Folge l. Band. Ablehnungsrecht: des Angeklagten bezüglich der Gewornen Llnn- Arrestgesuch * Enn! Art. desn“x-*N mg in der angebrachten Art Abw elanz Extinktivverjährung gegen bienstlich Abwesende pr. Recht Ueber die Berücksichtigung der Nechie des abwesenden Vaters bei den im Interesse des Minderüährigen Kindes zu tressenden Anordnungen. Actio negatoria: Beweiolast. wenn Erlöschung einer früher bestandenen Servitut in Frage Adhäsion: Verzicht auf dieselbe durch ein nach Mittheilung der gegnerischen Vernfung eindereichies Gesuch um m Verlängerung der Bewei,sfrist Advokatengebühren, s. Net Alimente, provisorische: einer hthan während des Scheidungöprozesseo“ verabreicht, sind nicht zur Rücksorderung ceignet . A imentenklage: Ernährung des Kindes durch Dritte Amtcsehrenbeleidigung: über deren Thatbestand Ankauf: von Papieren, die aunt ½ Inhaber lauten, von verdächtigen Personen. (pr. N Ansbacher Recht, ". Erenbnnen. Appellation s. Ber 8 Arxrest: zur Sicherung den- später Verfallenden Arrestgesuch auf Grund Art. 34 des hülssangcopes Seite 337 350 296 448 381 495 494 165 220 372 32 125 350 IV Alphabetisches Register. Seite Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches 270 Revision gegen Erkennniss= auf Vrreslvergängung 416 n# rorteur: Papiere, s. Ank kauf. Privakschus d Auslekd, s. Verbr Aussetzun : 55 Verhãltnisse als Thatbestandsmerkmale be #1841 A#etännte ür PHandiing: hierauf berupte * tionsre 168 Str Re cht, . rergie non num. peenn. recht. Verzugozin mt r Recht, s. eir. rgemeinschaft. Intesta. aterbfolge. gehtch Sterge Beamte: H Leastung, des Fiokus i Beschädigungen durch deren Nachläffigte 1.21, Benefiziale Frn. Kompetenz der- — bezüglich « der Wichselserderungen gegen dieselben 212 Bergordnung, r *2 v. 14 deren Ser tung im Würzburgischen . 246 Berichtigung und Zahlung 342 Seub ung: ebentuelle, einer Remonstration beigejügt 55 Prüfung der Berufungs-(Nevisions-) Zulässigkeit vor Einung auf die Frage, ob eine Justigsache vorliege? 190 Deufungunzulässigren Legen einen Bescheid über Zeugenbeeidigunge-Mo 191. Zuräfsoheit der Winen begen dao Dekret über Fesistellung der zur Eideoleistung für eine Genosseuschaft beslimmten Schwurmänner 462 JInwiesern Berufung gegen das Erkenntniß auf Leistuͤng deg Diffessionseides im Hrekntivpre esse zulasis sei 376 Berufung im Konkurse. Ueber d äö der Sieg eines alirenden „Gleubigera zuchr abtennn rpv-s gern zu Gute kom . 223 odknunn zur brithen' Inhen. s. X Berufungesumme: Schäben als hi Verschie“ denheit im Ansatze des Streitgegenstandes bei Würdigung beiderseitiger Berufungen 14 Berufungssumme durch Zusammenrechnen veischiedener *7 derungen in Konkurafällen 144 Unschäybarkeit des Beschwerdegegensendts# l2 .446 S. auch Revisionssumme Bes bhärig u uße durch Mehlsoren der Beamten; de fallsige Hafeng es 121 Be Kopreits nm cimmischung der *5*s von Erbschaftstheilen . 57 eweis, zusammiengesetzter 337, 301 Veuteio- von Dolus und bösem Glauben . .... 00 Beweis über Gemeindemitgliedoe Ecenlcheft .. 4279 Beweis der Nichtrealität eines Gewerb ½m“ 285 Beweisführung: durch beglaubigte n“i]O% 9 116. Beweiskraft: des Grundsteuerkatasters Alphabetisches Register. V Seite Beweislraft der Gutsrechnungen . 87, 301 Beweiskrast der Strafurtheile im Civilprozesse . 74 288 484 Beweislast: bei der aclio negaloria, wenn Erlöschung einer früher bestandenen Servitut in Frage Beweislast bei dem Einwande unvolsständig z Verkanse 366 Beweiolast über Nichteinhallung der Lieferungczeit 4415 Beweislast in Realgewerbsstreiten . 303 Beweislast über die Eigenschaft eines Zehentrechto — 4412 Beeellt: eine Expromission betr 171 Degleichen im Betreff des Entschädigun jsanspruches wegen eines durch Lokomotiv-Funken obrursachten Brande 439 Brandschaden: durch S dn Mien veranlaßt 439 Civilprozeßsachc, s. Justig Civilrechtliche V erh ng "dP% Thatbestandsmerte male von Verbrechen und Vergehe 1381 Clausula: rebus sic slantibus. OCr. Re ccht) 64 Commic: Haftung des Prinzipals für dessen Handiungen 278 Communicaltio ad Camerom: ihr. Unterbleiben eine heilbare Nullität 474 Condictio ind ebi ti: Berzugozinfen bei derseiben. r Recht) 464 Constitulum possessorium.- (pr. Recht) 3638 Cura Hrodigi: freiwillige Unterwerfung unter dieselbe 477 Datum: Zurückweisung einer ewakkure ube# im Sehrauche gegen Dritte *r* Mangels eines sichern Datum Debitverhandlungen in Verlassenschaftsakten; Mechtemittel gegen die desfallsigen Verfügungnge 1356 Oeklaration, s. Injurienklage. Depositen: Hastung beo Staatsãraro für gestohlene 152 Sata7: dessen Verhältniß zu dem diachifuührer und dewemion- über deren Umsang . Dieb stahl: von mehreren Personen verabtedet, aber nur - von einer Person ausgeführt 369 Denstpersonale: Haflung des Unternehmere“ für bas-439 Sc Erkenntniß auf 15 einung im Ext kutioprozesse. eruftangzulässigkeit?“ . 376 Dolus: dessen Beweis 400 Domizil: von dessen Begrnndung Animus perpeluo commorondi 45 Dotationsberechtigung eines Kindeo, dem ein Voraus ausgemacht ist. (fränk. Recht) .. 318 Ediklotag, s. Präsenzmachen. Ehe, zweite: umfassen deren Nachtheile auch die statutarische Portion? ·01 Ehefrau: die ihr während des Steunge eprozesses provisorisch verabreichten Alimente können nicht zurückgesordert 155 werden 5 es deren wechselseitiges Testament, s. Testament. vi Alphabetisches Register. Eheliche Pflicht: Kompetenz sechuch der Anträge auf deren geisung. bet in Aussicht stehender Ehescheidungsklage Eberichte ompetenz Differensen bei gemischten Ehes scheid#“ rrnui.h Anträge wegen Verms enosicherung während desselben achören nicht vor das he- sondern vor das betr. Civilgericht Ehescheidungostrafen: Bestimmun en bieräben im Eheverlrage. Süphulalio turpis. (pr. R deecheh E Ehestreitigkeiten: in Femischter W Eriani. be Art. III der V. v. 28. Juli Eheverlöbniß, bedingtes. Mdmoe Kündigung Eterern Konventionalstrasen in denselben. S. auch E Esscheiungsstrafen Ebrenstrafen: ob sie wegen Meids im Falle der Anwendung des Art. 99 Nr. IV Th. 1 des SiGB. gerecht. fertigt erscheinen? Eid: dem Sohne zuerkannt in dem vom Vater jir- ivn ae führten Prozesse Eidesleistung: einer Gemein de . . Ableistung des einem Kloster iserledten Eides Eidcoleistung bei Streitgenossen . Eidesunfähi deren Eintritt nach der Eideszuerkennung. MVeitn des Untergerichts, über die Folgen dieses Eintritts zu erlennen. wenn der feeolße **p oberrichierlich zuerkannt wa . Wie ist in diesem Falle“ zu erkennen? . Eidesuumündige: hat deren Meineid auch die Ehrenstrafen zur Folge? Stralbarteit des von Eidesunmündigen ** Meincioeuchum, s. Gemeinde- Eigenthum. Eingepfarte: s. Kirchenbauten. Einkommensteuer: ist im Konkurse aus der gemeinen Masse zu berichtigen . Einlöfnngstechtilbei «vollsiändige Bezahlung« ini SinnebesvaGef8·fsbeiAnänbnngbiefed Rechts von Seite eines Matt Hyp.-Gläubigers gegenüber dem älteren 305, Einreden: unzulässige Verbindung sich widersprechender 74, Der Nichtwiderspruch einer in faktischer Hinsicht mangelhaften Einrede ist unnachtheilig Yersahren in Bezug auf Einreden, welche sich im Lause des Versahrens hervorgethan haben, und citwa erst in einer oberen Instanz vorgebracht werden Einrede des unvollständig erfüllten Verkauss; Veweickast Die der Klage auf Erfüllung eines Lieferungogeschäfte aus dem Grunde entgegengesetzte exceplio doli, weil Kläger zur Zeit des #elchoschiusfe bercite auf telcgraph. Welt einc einflußreiche Nachricht gehabt, alo, r**e lich verworsffen . Seite 156 366 264 Alphabetisches Register. VII ’ Seite Exceptio non numeralae pecuniae; einmal entgegengesetzt ist sie perpetuirt 296 Die Ummchtrhohnne bes HOypothekenbriefes nach ausgenommenem Hypothekenprotokolle enthält kein die enc. n. u. p. auoschließendes wiederholtes Schuldbekenntnif 76 Einrede der Rechtohängigkeit ..... 93 Einrede des Verzichts; nöthige Begründung .. 439 Begründung der Zahlungseinrede 342 Einspruch: des Micthers gegen beabsichligten Hausverkauf 253 Einstandorecht: nach bayrenth. Provinzlalrechte. - 1) 8 ist unter Kindern „außer dem Brobe der tern“ zu verstehen? . 348 2) Sat Anbieten des Vo fraufo is Drforderlich . 349 Emittent: von Privatschuldbriefen auf den Inhaber; Derhältnih desselben zu den Partialgläubigern 452 Enteignungoprozesse: in solchen können zwar nicht Prozeßzinsen, wohl aber Verzugozinsen zuerkannt werden 85 Enthsbnng vom Portefeullle; Rakzioirung; Gehaltsans 456 nn–ius wegen Brandes, durch Lokomotiv-Funken verursacht 439 Errinseb uno: mit den Worien n. tespei ektive bessen Familie“ 433 Erbfolge,. s. Intestaterbfsolge. Erbschaftlicher Besitz eit: Einmischung der Käufer von hte . 57 Erbschaftcentsagung: nach abgelausener Ucberlegungsfrist. (pr. Recht 320, 335 Erfüllungseid: dem Sohne. auseriegi, bessen Vater für ihn als Kläger auftrat. Nachträgliches Erbieten in ber böheren Instanz · 271 Errungenschaft:; die Gemeinschaft derselben nach Mainzer Landrecht wird nach de l Tode eines Ehegatten mit den Chekindern nicht fortgesetzt 239. Klage auf Heraucgabe des Errungenschaftsautheils nach erfolgter Chetrennung. (Schweinfurter Stadtrecht) 61 Einwand, Klägerin habe keine Unterstühuum im Hausiaalt und im Gewerbsbetrieb geleistet. (Dasselbe Stadtrecht) 462 Ersitzung, s. Servituten. Exceptio doll Eceplio non numeralae pecuniae .. 758, 296 S. das Nähere unter Einreden. Exekutionsverfahren: erfordert die Verfügung der Gutsschätzung kollegiale Berathung? Uebereinkommen zur Anwendung eingeleileter Erckution. Dessen Gilligkeit bei Wiederaufnahme des Erekutionsverfahrens in Frage gestellt. Ist der Bescheid über diesen Inzidentpunkt 414 im Erekutionsverfahren ergangen zu betrachten? Frage über Revistenezuläihreit im Betresse des im Erxe 60 76 VIII Alphahrtisches Register. kutionsverfahren entstandenen Streites zwischen dem Adjudikatar und eincm Kausschillingo-Assignatar Exekutivprozeß: Erkenniniß auf Leistung des Diffessiondeides. Roisionshulesigreitd Erpromission: Aagze daraus; Begründung; 5 Beweigsatz · werde: gegen einen Bescheid über Extrajudizialbes Zeugenbceidigungs- Mroalitt Er#ti inktivverjährun “- gegen diensllich Abvesende. (pr. ) . Faustun terpfand: an einem Waarenlager im Universalkonkurse beansprucht Fideirommisse, bedingte: deren #ronepeifin. (preuß. Re Finanzg eset: cCrlöschung von Forderun en an bie Staatskasse nach §. 31 des Finanzgesetzes v. 1831 Firma: Verzicht auf sernere “m“*•* unter ber hrheren Firma Klage gegen Theilhaber einer Firma .-Fiokus: dessen Haftung für Veschädigungen durch Beamtennachlässigkeit, insbesonderc bei Erhebung und Verabfolgung von Inserationsgebühren. Einfluß dienstlicher Personalveränderungen . Haftung des Staatsũrars für gestoylene Depositen Entschädigungsanspruch gegen den Fiskus der k. Verrehrs- E— bnch Lokomotiv= Funken veruranstalten wegen eines sachten Brandes. Beschränkte Geltung des Sates: qui jure suo ulitur eic. Hastung des Unternehmers für das Dienstpersonale. Beweissatz Flußbette: Streiligkeit darüber, ob eine munslöche Uferländerei oder Bestandtheil des Flußbettes sei Form: der Immobiliarverträge; Statntenkollision. Noth-Rendigkeit d der schriftlichen Form solcher Verträge nach pr. echte For n rechte: ber 7 * Bürger der Stadt Nürn-Frachtführer: eehälkniß 6 Destinaiaro zu- demselben . i ht, s. Dotationoberechtidung. Heimsteuer. Notherbrecht. Fristen= und Nachlaßverträge von Gemeinden HPruttisiiket hon: bei Kleefeldern ebühren Ermäßigung, s. Rekr berg in dem s. g. Reichow be. Rech Gehalt: Reaktivirung nach vorgängiger n vom Portefeuille; Gehaltsanf spruch Unter dem Gesammtgehalt im Sinne des g. 23 der Ix. Bell. zur V. U. sind auch die Mehrbezüge aus früheren Hienstverhältnissen begrifsen Verzugszinsen aus zuertaniien Othalionaciahlungen. (bayer. Recht Geigel, Philipoe WWR Netroleg s-· Benchtgunghkez. .-.-·«-· Seite 274 Aphabetisches Register. Seite Gemeinde= Eigenthum: zufolge der V. v. 13. Februar 1805 behauptet. 478 Gemeindemarkung: Mithut auf berselben dem Weideberechtigten gegenüber 109 Gemcindemitglicds- Eigenschaft: deren veweie 479 Gemeinden: Eidesleistung einer Gemcinde 43 Fristen= und Nachlaßverträ e von Gemeinden . 280 Gemeinderechte: — hierüber nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes. Verwaltungssache 159 Gemeindenumlagen: sind im Konkurse aus der Immer biliarmasse di berichligen 408 Gerichtozuständigkeit, s. unter Kompetenz. Seschäftever kauie sammt der biaherigen Kundschaft 269 Gestän -dniß: im Strafverfahren; Wirtsomkeite im äi proze se . . 319 Ssnu beim Sühneversuch abgelegt . 449 Gewerbe: Beweis der Nichtrealität eines Gewerb 285 Kompetenz zur Konstatirung der radizirten Gnsean eines Gewerbes 317 Gewerbskadnzität; Geltungogebiet der V. v. 8. Febr 1811 333 Beweislast in Realgewerbsstreiten .. 303 — von Realgewerbsrechten durch Nichtaucübung 332 Dreißigjährige Nichtangübung als —* bei Rea gwerborechten . 336 Gewerl en ist im Konkurse aus der bemeinen, nicht aus der — Masse. zu berichtigen 407 Slaube, böser: dessen Bewei 400 Gno 1, 48, 128, 145, 2 177 an, 417, 456, * 512 — dessen Bewei 174 Gütergemeinschaft, eheliche: nach b# *F“ 164 Guterechnungen: deren Beweickraft . 301 Gutsschätzung, s. Krekuriono*: rfahre Gutszertrümmerung, 9ewerbomäbige: baren Ge lhe Eigenschaf ft. Verlaut suchung wegn garperbanabiger Gutszertrũmmerung Haftung, s. Fiskus. Prinzipal. Unternehmer. Hagelv ersi aa ei als juristische Person Hand= und Spaupydienste, s. Kirchenbauten. Handelofirma, s. n Handelsfrauen band elsgeri 5 krich e wrarzi *n Mittheilungen aus ber selben . andlung orei s ende: Verkehr mit Em Rechtogeschäfte mit Handlungsreisenden. (pr. Recht) Hausbau: auf fremdem Grundstück, mit it Einwilligung des Eigenthümers . XE ezeit: bei Keeseldern ... eimsteuer: deren Norderung vom Manne noch bem * der Frau. (fränk. R beraocbträge: "1. Cheverträge. arung der Parzellenkäufe bei schwebender Unter- “ 129. 252 254 270 x Alphabetisches Register. erkommen: als Uebung eines Rechts opfenkauf: Einwand unvollständig erfüllten ; (““]-“à 5% poth ; en WE c s *“¾ polindige Bezahlung“ im Sinne es KF. 3 H n- begen den dritten Besitzer de 97, 321 Hypotbekenobjekts Eingetragene Protestation ist gegen diese Klage unerhelich Hypothekgläubiger: deren Beiziehung zur Zahlung der Forderungen der I. Klasse, desgleichen zu den allgemeinen Kosten des Konkuroprozesses und der Masseverwaltung Immobiliarv erträge: die Vorschrift des Targesetzes v. 1852 Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher Urkunden bei Immobiliarverträgen ist keine civilrechtliche Statutenkollision bezüglich der Form der Immobiliarvernäge. Nothwendigkeit der schriftlichen Form nach preuß. Jleenierberiräce nach vorderösterreichischem Nechte Injurien, briefliche: Statutenkollision Injurienilage: deren Entkrästung burch Deklaralion auf dieselbe nah geni. Rechte Intestaterbfolge: des mit Kindern *N ebe gatten nach bayreuih. Recht . I nzidentpunkt im Erckutionsverfahren . Jüdi F¾-v scher Zeugeneid: ob in der Synagoge abzu· nehmen Der Deschein über die Art dieser eiderbnahne in richi Bchomerlicger einer Söbengeseuschal beiditreien iie Civilproze sache · Kaduzität, s. ewerbe. Kapitalverbrechen: sind nur die mit Todesstrafe bedrohten Kauf: Einwand unvonsständig erfüllten Verkaufs Wiesern berechtigt die Erfilllungssäumniß des Verkäufero den Käufer vom Wertrage zurückzutreten und auf das Interesse zu klagen?“ Ankauf von ht au porteur von verdächtigen Personeu. (pr. . Kind: Selrt für 2% Kind uo eefehheit bes Vaiera Kinder „außer dem Brode der Eltern“ Notherbrecht der Kinder nach- fräule Ne echte Kindesaussebung: civilrechtliche Verhältnisse als Thatbestandcsmerkmale derselben Kirchenbauten: Hand= und Spanndienste der Einge-Ile biezu nach Ansbacher und Bayreuther Provinialrecht Khauszel, s ctausu1s. Seite 491 445 40 161 Alphabetisches Register. Kleefelder: Fruktifikations= und Hegezeit. Oberaussichts. kompetenz des betr. Staatoministeriums Kloster: Eidcoleistung für dasselbe Kuratelkonsens zu dessen Prozeßführung Kollegialberathung: über Verfügung E Gutsschätzung in Erckutionsverfahren . Kommis: Hastung des Prinzipals für dessen * Kompensation: illiguide Gegenfor Kompetenz: Ebeherichts Kompeenz= *z- bei *s mischten Ehen. Zur Crisnterung des Art. I der V. v. 28. Juli 1818. die- Kompetenz über Ghestreitigkeiten beie gemischten chen Gälaechtozunieunbigreir für. Aunträge, bit Leistung der eheli chen Pflicht betr., bei in Aussicht sehender Ebescheidungsklage. Mandalum de reverien . Anträge wegen Vermsgenosicherungg weiche wãhrend eines Ghescheidegtgaprezessds gestellt werden, #chören nicht vor das Ehegericht, sondern vor dag betr. Civilgericht Kompetenz in Streitipreiten über Geneinderechse nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes Kompetenz zur Konstatirung der rabizirten Eigenschaft eines Tafernrechts Oberousschthkompeienz des betr. Staatsministeriums bezüglich der Fruktifikation und Hegezeit bei Kleefeldern Gerichtezuustänbigreit in Prozessen über Ausübung des Weiderechts, welche bei Verkündung des Gesetes v. 28. Mai 1852 bereits auhängig warc Kompetenz im Betreffe der Varstchtung, einer Schütengesellschaft beizutreten n- der Weigercc bezüglich der Wbleiserderun gen gen Bencfizialerben Ueber Nichtigkeitobeschwerden und Nemonstralionen“ hegen oberstrichterliche Erkenntnisse im Kompetenzpunkie Kompetenzkonslikte: oberstrichterliche Guschngeß über dergleichen unter Gerichten * Konkurcs: Präsenzmachen am ersten Ediktotage .-Appellation im Konkurse; über den Satz, daß der 2 eines appellirenden Gläubigers uche anderen n Mitglaub gern zu Gute komme .. Konknrokoflen, s. Kosten. S. auch Partikularkonkurs. Konventionalstrafen: in Heirathsverträgen. Körperverletzung: kulpose mit Wassen . KostenübrrdteVecztchnngbersypothckglänbn er zu den allgemeinen Kosten des Konkursprozesses und der Masseverwaltung Kostenpunkt, vom untergerichte vorbehalten, vomB Obergerichte durch Kompensalion etletigt Nevisienssumme in diesem Falle 257 257 409 454 I Alyhabetisches Register. Seite Kreisumlagen: ob zu deren Berichtigung im Konkurse - ·dieJmmobtlmrmassebeizutragenhabe? 408 Kuratelkens ens: aus der lenbrrichche Begianbigung der Vollmacht zu eninehmen 445 Kuratelkonsens;. prozeßführende Klösier ... 494 Legitimation: zur Anstellung eines Arrestgesu 5 270 Lehnherrliche Erinnennus: unterlaslene GEoline I--derselbenemeetlbateNullttåt.. 474 Leugnen, frivoles: dessen Strafe 301 Lieferungsgeschäft: Klage auf Erfüllun ; eserplio doll, «. weil Kläger zur Zeit des graelgebthun bercites auf telegraph. Wege cinc einflußreiche Nachricht gehabt, als unerheblich verworfen . 264 Beweiolast über die Alchteinhaltung n Lieserungezeit 415 Mainzer Recht, s. Errungenschaf Malzusschlagögefärte sind im Konlurse aus der gemeinen, nicht aus der Immobiliar-Masse zu berichti - 407 Mandant: dessen Klagerecht aus Verträgen des Mandatara 273 Mandatum de Neertend Kompetenz, zu bessen ertlassung. (pr. R *W 261 Mehrbezug: aucs f heren Dienstverhältnissen 459 Meineid: dessen Sibrkein bei Eidesunmündigen 5, 95 Vergl. auch Ehrenstrafen Miethe: auf eine *5*5ö‚ von vahren; Arrest zur Sicherstellung des Vermiethers 125 Einspruch - Miethere gegen beabsichtigten Haucverkauf. 253 Ministerstell Enthebung. von berselben; Meaktioirung; « Gehaltoanipkuch 456 iszellen ... 76, 432 Mithut: auf einer Gemeindemarkung, dem Weideberechtigten gehenber: Eidesleisung burch einige der Hireitgenossen 109 Mora s. Verzu Mutter ura l Sheie:: für Kinder von Siegelmäßigen. 385 NArchlaß: und Fristen verträ on Gemeinden 280 Näbersecht: vertragomöhiges; Aawserch (bayer. - Recht.) .. 2398 S. auch Einstand erecht. riixm. Philipp 2. . ... 111 Verichtigung hiecz ·. ... 480 Nichtaänsübung, s. Ge Richtigkeit, heilbare i v rie olibener communicatio ad Cameram 474 Nichtigkeitsbeschwerder einer kaihol. geistlichen Spterichtsbehörde gegen ein Erkenntniß des prot. Ehegerichts. 391 Ueber Nichtigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichterliche Erkenninisse in Kompetenzpunkle 17. Nichtigkeitsbeschwerde im Falle eines Verstob es a gegen. kr. 193 196 des. SlPGesetze# v. 10. Nov. 1848 Myhabetisches Register. Seite Nen ble n ide 261 Na risuunder auswörülge, als Affentiche iicundẽ anerkannt ... 26 Notherbrecht#: der ainder naqh fränk. *s*—* . 286 Nodum pracceptu ***** . 241 Nürnberg, l. Vorktrechtn. Oberberufung, s. Revisio Ortserechte: Be augnahme brranst nöthige Ds 490 Pächter: Verschuongerestt durch diesel S Roche. 240 Partikularkonkurc: zur Feststellung der utsst der Hyp.-Gläubiger in dem Erlöse eines verpfändeten * auch außer dem Falle einer Ueberschuldung zu-92 ptichtiy#ir- über den deeigneien Weg zu dessen Erminelung bei Erbstreitigkei 33, a0 Possessorium #riom bessen Verbindung * den! Petitorium; das letztere aber nur aushilfsweise zu ver-829 5t ensmachen: am ersten 2 dessen Noihwen 1 28 minmiesk ches —A rs von Vedieien au vertem- , von verdächtigen 32 Clausula rebus sic —i 4 64 Conslilulum possessoriu f 368 Bestimmungen über Chescheidun sostrafen im Ehevertrage 164 Skbschaftseesagung nach abgelaushener echerlegungefrik. 320, 335 Form der Immoblliarverträge 377 Rechtsgeschäfte mit Handlungereiseuden. 464 Alondolum de reverlendo; Kompetenz zu bessen orlassins. 261 Wechselseilige Testamente der E hegatte 220 Transmission bedingter Aleitomnisse .... 448 Verjährungobesitz durch Pächter 240 Unterbrechung deo Versehrungobesibe bei S#zwituten? . 352 Hrünkiipversährung gegen dienstlich Abwesende 44838 Verzugszinsen bei der condictio indebili 464 Peinsipal: dessen Haftung für *- ines Comm 278 P S Verhältmiß der I. und U. Kla asse. 406 —— auf den Inhaber; deren Nechtoͤgil. 417 7“ wwischen dem Cmiitenten und den wrslzieu- 452. bigern Privaturkunde: deren Jurückweisung im Gebrauche gegen Dritte wegen Mangels eines sicheren Datums .. 85 Protestation: deren Unerheblichket gegen die 98ve kinsklage . 45 Querela non numeralon pecuniac durch freichae iem Hypotbekenamteprotokolle 471 p 81 ## rozeß insen; illiquider dorderungobelreg DQuerela non numeraltae peounite: uls Protesialien zum Hyppthekenamtsprotokolll · II Abbabekisches Megisterr Reaktivirung; nach der Enthebung vom Portefeuille; Gehaltsanspruch Realgewerbe, s. Gewerb Re al itation: im Verfahren des niliublichen Verhörs. Nachtrag hiezu Rechisausübn ud: beschränkte Leiiang deß Sabes % sein Recht Ausübende fügt kein Unrecht z Rechtshängigkeit: Verwei isung von Stweitposien- wegen Rechtshängigkeit. Entkräftung dieses Abofpruchs in Wwei-Nusrs ** laßt Nevision nicht zu e Rechtomittel: gegen Verfügungen über Debitverhandlungen in Verlassenschaftsakten Rekurs: 7 Ge krenernößigung Einreichung bei dem Rekursge minnsnn Zur Erläuterung deo ñ 5 der bornaenovelle von 1 Feeulg eo# u — evenlueller Berufun Remonstrationen gegen oberstrich Erichu teriennmaisse-Revision: gegen Erkenninisse auf Arrestverhängung Peäkung der Revisionszulässigkeit vor Eingehung auf bie rage, ob eine Justigsache vorliege Revisionsunzulässigkcit, wenn in zweiter Justanz die Sache zur weiteren Aburkheilung über Streitposten an die erste Instanz zurückverwiesen wurde, welche dieselbe wegen Rechtshängigkeit ad separatum verwiesen hatto Ueber Revisionszulässigkeit bei gleichförmiger Cntscheidung über einen Inzidentpunkt im Erekutionsverfahren . Nevtsionmtnzulttifi über einen im Erckutionsverfahren entstandenen Stereit Hoischen dem Mindikater und ainem Kansschillinge-Assiguzel Inefumme= Unschäbbarkeit des Vejchwerdegeden. deo Mevisionosumme, wenn der Kostenpunti vom untergericht vorbehalten und vom Obergericht durch Kompensation erledigt wurde Richteramt: die Aussassung geltend rs*e Urrtage » betreffsd. Vernehmung Stchresnwiger von Aminee Rückkauferecht. (bayer. Recht. S]hlegitimation: über Veerbung des Släubigers Sachverständige: deren Vernehmung von Amtswegen. Schätzung: ist zu deren Verfügung im Erekutiensve ahren Kollegialberathung erforderliche Schiffer: Verhältniß des Destinatars zu demselben Schuldbekenntniß: wiederholtes, um die cxc. non num. becunie zu beseitigen; Hypothekenprokokoll und Hypothe-S r. II to-Verhäl b : S Spieineig s 5. 3 Wn keit bei gleichförmigen Erkenntissen i9 91 c 9 Seite Alphabetisches Register. xy J Seite Selbsthülfe: civilrechtliche Verhalinisse ale Thalbestands. merkmale . 184 Ein Fall ticnbt — 157 Separationo an einem Waarenlager und den Ausständen eincr r an im Universalkonkurse auf Brund tinirch Zusicherung in Anspruch genommen 168 estration: bei Klagen auf Kontraktoerfüllung . 350 S###ihnten: ist zur Ersitzung erforderlich, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücke von den Ausübungshaudlungen Kenntniß hatte? . 364 Unterbrechung des Verjährun öbesitzeo. (rr. Recht.) . 352 Sichr### Verm #gostn erun - Siegelmäßige: Muntechuicauchl e für deren Kinder 385 Sohn: des Vaters Klage für den Sohn; Eid dem So ne zuerkannt. Nachträgliches Erbieten in der hböheren nstanz . sponsalitia largilas 6 167 Staatoärar, s. Fiokuc. Staatskasse, s. Finanzgesetz Statutarische Portion: Fuihebaen sich die Nachtheile der zweiten Ehe alf dieselbe 2 401 Statutenkollision: W ber dorm ber Jinmobi liarverträge 377 Bezüglich vntign Injurien . 361 Stipulatio tur .. .164 Strafgesetze: W deren zncleoun . 1, 369 Strafmilderungogründe: nsnieesei derse elben. Jugend und geminderte Zurechnungsfähigkeit 177, 481 „Ermächtigung“ zur Strasherobsetzung“ wete bemitbener Zurechnungofähi . Strafrechtliche mem . Strafurtheile: deren Beweiokraft im biisrogee 74, 15;## 4 Streitgeno (leue Eidesleistung bei denselben 9 Tasrur echt sonstatirung ra izirier Eensgaft. Kom- 5 vee Ta ê0 et: von 1852; bie Vorschrift des Art. 23 #ber das Esordern Fssengiche. Urkunden bei Immobiliarverträgen ist keine civilrechtliche 161 Telegraphz dessen Benützung im nunsmännischen Verkehr. 330 Testament: dessen Erklärung durch einen Beistand 314 Von der Erklärung des Testirers, die den Zeugen vorgelegte Schrift ent Galte seinen letzten Willen 455 Wechselseitiges Teslament unter Chelenten. Bestimmungen zu Gunsten der Kinder. Erlöschen durch deren Teb. « (kaecht)-.. 20 Testamentscrekutor'u#: nudum pracceptlo 241 Thatbestand: Gibilrcchtliche Verhältnisse als * merkmale. Selbsthülfe. Aussetzung . . 1 ken émission ncbingter Fideikommisse. (#r. N 448. ccht) Uferlän derei: Strelligkeit darüber, ob eine Erundpäce Userländerei oder Bestandtheil des Flußbettes sei 127 * Alphabetisches Register. uniern ehmer: bessen Hestung für das Dienstpersonal Unters uchungarten: deren Benützung zu * wecken u ch à ba r k e it des Beschwerdegegenstandes · Urkunde: Zurückweisung einer Privaturkunde im Gebrauche egen Drille wegen Mangels eines sicheren Datums Liae Vorschrift des Taxgesetzes v. 1852 Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher Urkunden bei Immobiliarvertrgen ist keine civilrechtliche VWater: Sorge für das Kind bei ichwesenbeit des Vaters Der Vater als Kläger für den Sohn. Eid dem Sohne zuerkannt. Machträpliche Erbieten in der höheren Instanz. Vaterschaft: Über die Befugniß der außerehelichen Muriszur Erhebung der Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. Verbrechen: von einem Bayer im Auslaude begangen, von dem. tuständigen auswärtigen. Gerichte bestraft. Non bis in idem Kapitalverbrechen sind nur die mit Todesstrafe bedrohien. Verfahren: des mündlichen Verhörs; Realzitation. Verjährung: Verjährungsbesid durch Bäckter Gekr e Recht.) st. zur Serviluten- Ersitzung erforderlich Eigenthümer des dienenden Grundstücko R von den Ausübungshaudlungen hatte? Unerdrehung des Vvehẽhringobesibes bei Servlluten (rr. t ech Erxtinktivverjä rung gegen dienstrich eibwesende. (pr. Nech tt.) Erlinceer hrung von realen Hewerdrechten durch Kcctaus Verkauf, e Geschäfts sammt der bioherigen Kundschaft. Einwand unvollständig erfüllten Verkauf Wozu berechiigt den Käuser die ersislungosumi des erkäufers? Verlassenschasts akten: Dobilverhandlungen in denselben. Rechtomittel gegen die desfallsigen Verfügungen Verlautbarung: der Parzellenkäufe bei schwebender Untersuchung wegen gewerbomäßiger Gutozertrümmerung Vermögenssicherun 7*rtm für de falsige Auträge während eines Cheschei ungoprozesse Verschwendu us; freiwillige —l–. * e sige Kuratelstellung . Vertheidiger: als JZeuge vorgeschlagen . Vertrag dessen Aufhebung wegen veränderter Aunsiinde Quinch iect. als Grund des Nütritte vom Vertrag e Michteramt, die Auffassung geltend gemachter erträge veoi, e über Immobilien, sImmobiliarverträge. Verwahrung: ist deren E ung innerhalb der 14 tägigen Frist gegen eine inappellable 4(½t nothwendig, von wel er die Partei zgleich mit dem ndurtheile Kenntniß erhält? .. .. 2, 336 2 Seite 439 433 446 85 161 L rlm' Alphabetisches Megister. Verwaltungekosten: im Konkurse W . nges achen; dazu gehören Schütengesenlchalteerhältnisse Deogl. Streiligkeilen über Gemeinderechte nach, vollzogener DTiheilung des Gemeindegrundes Deggl. die Konstatirung der indbirte Eigenschaft eines Gewerborechtes Verwandte: über **m“ Besreiung von der berbndüchrelt zur Zeugnißablegu Verzicht: faricher #e Adhäsion . Einrede des Verzichtes; nöthige Begründn ug Verzicht auf fernere Geschöftsführung uniter der r*“*me irma Verzug: als Grund des Rücktritto vom Fichs e Verzug szinsen: Unterschied von Prozeßzin Betpugezinsen auc zuerkannten Ge##n ayer. t. . Delznoginsen. bel der condiclio indebil. (pr. Necht 5) Voraus; dessen Bestellun chreeber die Dotationberechtigung des Kindes nicht aus. e t. Waarenla hierau 8 *8 Separalionorecht . ztiskeitcbefchivedde im 5 eines Verv. ängig waren ... Werthpapiere au borteur, s. Ankauf. Priva## schuldöriefe. Widerklage: ist sie * ein Mitglicd der nut Feiie in einer von e W zrerns pruch: * acianeal Wcen un gegen Würzburg, s. Be r ordnung. Fränkisches Re Zahlung: vK. aien und * * Lt der 2 unggeinrede st geeneihe Bezahlung“ im Sinne des Hyp. escb eh 6 . speima über dessen Eigenschaft . us; der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen 4 eneid: ob bei Juden in der Synagoge Mzunchmen cheid über Zeugenbceidigungs- Mobalilät Bernfungsun-=r Erkrajudizialbeschwe 1. Aui Verbindlichkeit zu 2 zuisgun: ; fün nehe Msnn naher Verwandten Daosen, Verhzinssen. 58 Sien ban. Wnebung, bei h ung des Su#sn v. 28. Mai XV Seite 406 191 65 xviii Systematisches Register. Seite Zurechnungosähigreit, geminderle, s. Strafmil derungogrün " Zurückw vin an den vorigen Richter 224 Zuschlag des ohne Erfolg verseeigerten Gntes an den meien- · iger . 70 Berichugung hiezu . .....«....«.»96 St)ste"matischesRegister, I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung und Prioritätsordnung. Erstes Kapitel. §. 1. Ein Fall erlaubter Sekbshülffe. 8. 8. V 5 187. . Von Begründung des Domizils. . .. ; Ehegenchts Kompetenz-Disferenzen bei öobemischten öhen. 51. Zur Erläuterung des Art. 1II. der V. v. 28. Juli 1818, Ehestreitigkeiten bei gem. Ehen beir. 396. c) Gerichiszuständigkeit für Anträge, die Leistung der ehelichen Pflicht betr. Mandakum de revertendo. 257. d) Kompetenz für Anträge wegen Vermögenssicherung während eines Chescheidungsprozesses. 209. c) Kompetenz in Streitigkeiten über Gemeinderechte nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes. 159. 1) Kompcienz zur Konslatirung der radizirten Eigenschaft eines Gewerbsrechtes. 317. 6) Gerichtszuständigkeit in Weiderechtsstreitigkeiten, welche bei Verkündung des Gesetzes v. 1852 bereits anhängig waren. 40. h)) Oberaussichtskompetenz des beir. Staatsministeriums bezüglich der Fruktisikation u. Hegezeit bei Kleefeldern. 431. i) Kompetenz über Schützengesellschaftsverhältnisse. 149. 7) Kompetenz der Wechselgariche beaglich der Wechselforderungen gegen Benesizialerben. 212. 1) Ueber Nichtigkeilsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberslrichterl. Erkenninisse im Kompctenzpunkte. 17. — FK. 17. Debilverhandlungen in Verlassenschaflsakten. 166. Zweited Kapitel. K6. 2. Nichteramt, die Auffassung geltend gemachler Verträge betr. 88. — 5. Rekurs gegen Gebührenermäßigung, bei dem Reekurogerichte eingereicht. 222. Drittes Kapitel. HFHBosscssorium ord. u. pelilorium kumulirt. 329. — g. 6. Kuratelkonsens durch Vollmachtsbe-Hlanbichng ertheilt. 445. Prozeßführende Klöster; Kuralkonen Viertes Kapitel. 8. 7. a) Klage aus einer Expromission; Begrümung. 171 b) Sochlegilimation über Beerbung des Gläubihers. 288. c) Neegeßzinfen. 80, 81. — 8. 17. Abweisung in der angebrachten Art. Systematisches Register. xix Fuünftes Kapitel. 8. 2. m—— die Mealzitation= im Vernahren * mündlichen. Jerhere. (Nach 336.) Sechstes Kapit KS. 2. 2. Et w#sb widersprechener wapitel 74, 173. b) Einreden, im *— Verfahrens hervorgelhau. 155 . 8. u)) Einrede des n Achta: ns hige Begründung. 79. b benrübn 1#r Zahlungseinred e) Frivoles beugnen. 301 ##. 10. Perpetui=* der n eutgegengesetien cnc. non num. pecuniac. 296. Siebentes Kap itel. P . 1. Sachlegitimation über Veerbung 38 i“*sM 288. K. 9. Legitimation bei Arrestgesuchen. Achtes Kapitel. K. 1. Widerklage gegen Mitglieder der Familie. 353. — 8. 4. Einmischung der Käufer von Erbhastötheilen in den erbschaftlichen Besitstreit. 57. — K. 6. Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. 125 b) Arrest-7 auf Wrund Art. 1 des Ablösungsgesees. 9250. — C. 7. Sequestration bei Klagen auf Vertra Fperfüllung. 3 Neuntes Kapitel. 8. 1. Beweislast 55 der oclio negatoria. 495. b) Desgl. bei bem“. Einwande unvollständig erfüllten Verkaufs. 366. c) Deogl. über Nichteinhaltung der Lie — eit. 415. d)) Desgl. in Nealgewerbsstreiten. 303. c) Deögl. iber die o“ eines e5ebenkrechto. 412. — 5. 2. Zusammengesetzter Beweis. 8 01. — 3. .2N Fall ige Beweisauflage über & - nahme auj Orkerechte; dun Begründung. 1 —. 7 Beweis von Dolus und bösem Glauben. 400. b) Beweia brr ichtrealität eines Gewerbes. 285. 2 Veweissatz, Expromission betr. 171. d)) Veweissahz, einen durch Lokomotivfunken verursachten. Brand betr. 439. Zehntes Kapit tel. 98. Verbindlichkeit, ein Jeug abulegen. Aucnahme in 4 naher erwandten. 65. * — — ob in der Synagoge abzunehmen? —i Ifte a) Beweiökrast des Grundstener-—ise 4t 5„ —i’ Notariatsurkunde als öffentl. Urkunde anuerkannt. 26. 2 Beweiokraft der Strafurtheile im Civilprozesse. 74, 288, 484. . 3. a) Mangel eines sichern Datums bei Ni“*s¾ 85. b.) Beweio durch Gutarechmungen 67, 301. — 8. 4. Beweisführung durch beglaubigte Abschriften. z viihin der Untersuchungsakten zu civilrechtlichen Zubze. Zwölftes Kapitel. 8. 1. o) Geständniß in Shefoeriag. ren, dessen Wirksamkeit im Civilprozesse. 319. Geständni beim Sühneversuch abgelegt. 449. — 8. 3. Verbehbe Sachverständiger von Amtawegen. 234. Dreizehntes Kapitel. 8. 1. a) Eidesleistung einer Gemeinde. 43. b) Ableistung des einem Kloster auerlegten Eides. 46. e) Ableistung bei Streitgenossen. 109. d) Der Vater . r für den Sohn; Eid dem Sohne zuerkannt. 271. — §. 3 tnd Erbielen zum Erfilllungseid in der höhern J Anstaf b)) Eintritt der Eidesunfähigkeit nach Zuerkennung des Re n geides. 90, 4 UMerzehnt"e Kapitel. S. 4. Conwunbeall ad Cameram; XX Systematisches Register. ibr Unterbleiben eine heilbare Nullität. 474. S. 6 Verfügun der Gntsobschähung Lobegielkerochunge zue 60. 7. Abweisung in angebrachter Art. . Rechtskraft 296. Fünfzehntes Kapitel. #.5. a) Rechtsmittel gegen Versoungen, welche die in Verlossenschastsakten gepflogenen ebitver-Vdinsen bctreffen. 166. b.) Ertrasncdigialbeschwer "% gegen einen escheid über 191. Einreden, wel he si sich Fwäer berverhethan, in der oberen Indant vorgebracht. 156. Umfang 8 Devolution; Frage der Aurs weisung an den 3 Richter. 8. 10. Verzicht auf Abhäsion. 494. 11. Prüfung 224. werustgch ssige. vor Eingehung auf die Frage, ob eine Nuache vorsiege. 190. Sechzehntes Kapitel. K. 2. a) Nichtigkeitsbeschwerden u. Remonstrationen gegen oberstrichterl. Erkenntnisse im Kompetenzpunkte. 17. b) Nichiigkeitsbeschwerde einer kath. geiste q begerichtãbehörde gegen ein Erkenntniß des prot. Ehegerichts. Nenunzehntes Kapitel. F. 5. Ueber rhrd Ligteit bes Präsenzmachens am 1. Ediktstage. 281. — 85. 16. Appellation im Konkurse; über den Satyz, daß der Sieg eines appellirenden. Gläubigers auch andern Mitgisndigern zu Gute komme. 223. sN—N—..e vom 1. Juni 1822. . 3. Separationsrecht und Fanstunterpfand an einem Waarenlager u. den Ausständen einer Handlung aa Grund einfacher Zus beansprucht. 168. 8. 8. Parütikularkonkurs zur Fest-Hheren der Rangordnun der Hyp.-Gläubiger in dem Erlös des K#. .„Objekts außer dem Four einer neberschuldung 92. — 8. Ueber die Beizichung der Hyp.-Gläubiger zur Zahlung der Forderungen der J. Klasse und zu den allg Kosten des Konkursprozesses und der Masseverwaltung. 406. #. 21. Ueber die Beanspruchung cines Fausiumterpfandee, s. K oben §. 3. — K. 31. Konkurekosien. 409 · B. Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837. K. 8. Ueber Roalzitation. im Verfahren des mündlichen Verbörs. 289. (Nachtrag. 336.) — K. 21. Unterlassener Diberpruch einer in atilch. Hinsicht mangelhaften Einrede. . 51. 90) Derufungaungulässtgkeit gegen einen Bescheid über Jeuzenbecidigungs= Meobgelitel 191. b.). Zur Lehre von der Verwah-M 28. — K. 52. 5) Erkenntniß auf den Diffessionseid im Frekutivprozesse; Berufun Smulsssioker, wenn dadurch auch über die Brozeßart entschieden wird. b). Appellabilitét des Dekrets Über Bestimmung der ius- einer Genossenschaft. 462. — 53. Bernfungsunzulässigkeit gegen das Erk. II. Inst., wodurch as Untergericht augewiesen, wird, über ad pm verwiesene Streitposten anderweit zu erkennen. k 54. Revision egen Erkenntnisse auf krese 64. b) Ueber Revi-Rechto ufftgreit“ bei gleichförmiger ot cheidung . einen die — Grer 333 Pc#n * Systenialisches Register. XXI Wiederaufnahme des Exekutionsverfahrens betr. Inzidentpunkt, wobei ce sich um die Giltigkeit eines Uebereinkommens zu Abwendung der Exekution handelt. 76. c) Revisionsunzulässigkeit bei gleichlörmigen Erkenntnissen über einen im Exekutionsverfahren entstandenen Streit i4 wischen dem Adjudikatar und einem Kausschillingsignatar. 476. — 5K. 55. o) Zur Erläuterung dieser Gesetzstelle. b) Remonstration mit eventueller Berusung. 55. c) Remon-2 tion gegen obertrichterliche Erkenninisse. 17. — 8. 57. a) Berufungssummc; Schäden als Hauptsache. Verschiedenheit im Ausatze des Sreeitgegenstandes bei Würd digung beiderscitiger Berufung. b.) Revisionssumme, wenn der Kostenpunkt vom Untergericht vorbehalten und vom Obergericht durch Kompensation erledigt wurde. 454. g. 58. Schäden als Hauplsache, s. S. 57. . 62. weribungestmme durch Zu Iusemmseurechen verschicdener Forderungen. in Konkurosfällen. 63. Unschè sbarkeit des Beschwerde-Fenstandeo.-: 446. — 5 . Höstir und Nachlaßverträge von emeinden. 280. — K. 87. Ist zur Verfügung der Guteschätzung Kollegialberathung msesdenlo 60. — K. 100. Zuschlag an den Gläub Wiyer. 70. . Berichtigung hiezu. 96. — K. 108. n . 54. suc. b u. c. II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. T Herkommen. 491. b) Bezugnahme aul Ortsrechte. 490. Geltung der aechurbeer Bergordnung v. 1784 im m““ 6 246. d) Die Vorschrift des Targesegeo v. 1852 ?T das Erforderniß öffentlicher Urkunden bei n“ghe -— ist keine civilrechtliche. 161. 3 Statutenkollision. æ) Bezilgl. der Form der Imwebiliarvertöge. 4) Bezühlich brieflicher Injurien. 331. 1) Beschränkte Gel-Enr des Sates: wer sein Recht ausiübt, fügt kein Unrecht zu. 439. 6) Hagelvcrsicherungsverein als jurist. Person. 254. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum. a) Uferländerei oder Flußbeit. 127. b) Geneinde Eigenthum, zufolge der V. v. 13. Febr. 1805 behauptct. 478. Hauzbon auf fremdem Grunostück. 334. d) Verjährung: er) gorinerelt durch Pächter. (pr. R.) 240. 8), Exkinktivverjährung gegen dienstlich Abwelend- (pr. R.) 448. 7) Beweio des bösen Glaubens. 400. Ankauf von verdächtigen Personen. (pr. R.) 32. — 2) Seroltuten. a) Ist zur Ersitzung erforderlich, baß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks von den Ausübungshandlungen Kenntniß hatte? 364. b.) Unterbrechung des Verjährungsbesitzeo. (pr. R.) 352. c)) Mithut auf einer Gemeindemarkung, dem Weideberechtigten Egennber. 109. d) Nürnberger Farsleczi= in g-ev 2 Neichswafde. e) Beweiclast bei der actio negatoria. 3) Gewerborechte. a) Beweislast in nNBe3 303. b) Beweis der Nichtrealität einco Gewerbes. 285. n-m. der radizirten Eigenschaft eines Gewerbes; Kom 4, 9176 ag Hewen#korabnzität eltungsgebiet er V. v. * Febr. 1811. e) Ersschung von Realgewerbsnochten durch oü 205 332, 336. 4) Retrakt. xxii Systematisches Register. J Näherrecht; Rückkauforecht. (bayer. R.) 23 Vom Einstendercche nach dem Vayreuther Provin S27 48. — 5) Reallasten. r Beweis durch Gutorechnungen; siebhinmenselsctn Beweis. 87. 301. b) Beweislast über die Eigenschaft eines Zehentrechts. 412. c) Hand= und Spanndienste der Eingepfarrten zu Kirchenbauten nach Anobacher u. Bayrenther Provinz#alrecht. 94. d) MBrresgesuch auf Grund Art. 34 des Ablösungsgesebes. 350. — 6) Hypothekenrecht. a) Hypothekenziuslae, gegen den dritten ster des Hppaiheenobienie 9, 321. l- Eingetragene Protestation ist gegen diese Alage knerberuch 446. „Bollständiger Hrzahlunge im Sinne des 8. 64 Abs. 3 des Hyp.=Geset es. 305, d) Ucber die achiehung der Hyp.= -Elzutt er ahlung Ler Ferderdngen der 1. Klasse u. zu den allg. Koflen. 6n Konkursproze ses u. der Masseverwaltung. C. Ob ioneurecht. 1) kelleine enstände. ) Kenlnn illiquid. SWngorderuug. 80. rozeßzinsen; illignid. Forderungsbetrag. 80, 81. c) Zinsen im Wd prozesse wegen Seigunng. 85. d)) Verzugszinsen bei der cond. indebiti. (pr. R.) 464. a) Verzugsziusen aus zuerkaunten Gehaltonachzahlungen. (bayer. R.) 461. 1) Erlöschung von Forberungen au die Staatokasse nach K. 31 bes d Finanzgesetes v. 1831. erträge u. vertrago bnliche erbältnisss A. Arr emeines. o) Clausula rebus sic slantibus. r. 64. b) Stipulatio iurpis. 164. c) Die Vorschrift des Wmvrs wegen Errichtung öffentl. Urkunden über Immobiliarverträge ist keine civilrechtliche. 161. d.) Statntenkollision bezüglich der * der Immebiliarverträge. Mhwendigkeit schriftlicher For# knch Recht. 377. e.) Immobiliarverträge nach vorderösterreichi chem Wchte. ½. 2# Berzuß, als Grund des —“b vom Vertrage. ez e les. a) Darlehn. Quarela non * horssenhe burch Protestation zum Hopoanch ekenamts-Protokolle. 471. 6) Exceptio non num. pecuniae; wiederholt Schuldbekenntniß. Hyp.-Protokoll u. Hyp.-Brief. 76. „) Exceplio non num. pecuniac; deren Perpetuität nach cuger Menbrenosng, 296. — b) Dienstvertrag. a)) Unter dem Gesammt ehalt sin auch Mehrbezüge aus früheren Dienslverhältnissen be aistene 459. 80). Euthebung vom Portefenille; Reaktivirung; Gehaltsanspruch. . 0P) Verzugszinsen aus zuerkannten Mzoltenachzahlungen. Lar N.) 464. — c) Exprommission, Begründung der age hieraus. 171. — d) Kauf. a) Einwand unvollständig ten Verkaufs. 366. 5) Wiefern berechtigt die. Erfüllungssäumniß des Verkäufers dent Käufer, vom Vertrage zurückzutreien u. auf das Inleresse zu Elagen? 397. 7) Geschäftoverkauf lammt der bieherigen Kundschaft. 269. 9 Dcklaulbarung der Parzellenverkäufe bei schwebender Untersuchung wegen gewerbsmäßiger uitzertrümmerung. 252. e) Constilutum DPosscssorium beim Kaufx vertrage. (pr. R.) 368. 5) Nichtanserect. 238. Ankauf von verdächtigen Personen. — 32. — c)) L männicher Verkehr. «) „eutun 2% Tele Vben im Llaufmännt. schen Verkehr. 330. Handeksfrauen. 7) Verkehr mit Handlungereisenden. 27. O) Rechtagesch al Vit Haͤndlungsreisenden. (pr. R.) 464. 6) % 2 Prinzipals für die Hand- Systematisches Register. XIN lungen seines Commis. 278. ½) Klage gegen Thellhaber elner. Firma. 275. 9) Verzicht auf fernere Geschäflsführung unter der. früheren Firma. 269. — 1) Lieserungöge#schäft. æ) Klage. auf Erfüllung; enceplio doll, weil Kläger zur Zeit des enlbschlusseg. bereits auf lelegraphischem Wege eine einstußreiche achricht - habt, als une chho verworfen. 264. 8) rehe über Miche einhaltung der Lieferungsgeit. 41. 7) as des Destinatars, zum Frachtführer u. Schiffer. 6)Mandat. aa) Klagerecht des Mandanten aus krr dea Wndaa 273. “ Hafstung des unternehmens für das Dienstpersonal. 439. . odettsubk.y.ck. h) Miethe. a)) Micthe auf eine Reihe von Jahren. 125. **E Einspruch des Miethers ge en beabsichtigten HausverkauIZos-)WlppreckJ vatschuldbriefe auf den Inhaber; deren Rochishuühgreil. 417. 8) bechihch ma zwi-2 Obligationen aus Rechtoverle balgisüge a) E nirräfung der pue durch Deklaration, nach gem. Rechte. 22 1. milien urenctt. ir)) sci Ernäh nd des aternwmuelgteh ist. n 318. 0r 7nt- der Prasn vom aune nach dem Tode der Fraus (Ckränk. 310. h) Eheliche Gütergemeinschaft nach Bayreuther Recht. -* à Die Errungenschaftsgemeinschaft nach Mainzer Recht wird nach dem Tode cincs Ehegatten mit den Ehekindern nicht fortgesetzt. 239. k) Klage an Herausgabe des Errungenschaftsantheils nach erfolgter Ehetrennung. (Schweinfurter Stadtrecht.) 61. 1) Einwand, Klägerin habe keine Unterstützung im Hauchalte und im Gewerbobetriebe geleistet. (Schweinf. Stadtrecht.) 462. m) Umfassen die Nachtheile der zweiten Ehe auch die statutarische Porüon? 401. ) Provisorische Alimente während des Scheidungsprozesses sind nicht zur Rückforderung geeignet. 155. o) Nichtigkeitsbeschwerde einer leih. geistl. beperlhbhorge= gegen cin Erkenntniß des protest. Ehegerichts. 39 ) Zur Erläut. des Art. II der V. v. 28. Juli 1818, die Kompetemgl in Chestreitigkeiten hei gemischten Eben betr. 396. Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. 381. r) Die lnmies für die Kinder von Siehelmößigen. 385. 5) örciwillige Unserwerfung unter cura prodigi. 477. Erbrecht. 9) Erbschaftocntsagung nach abgelaufener nachersegungefriee“ (pr. R.) 320, 335. Erbschaftlicher Besistreit; Ginmischung der Käufer von 5. 00 en. 57. e) Intestaterßfolge des Ehegaiten mit konkurrirenden Kindern nach Bayreuth. Recht. 501. 4) Muttergutsauszeige bei Siegelmäßigen. 355. XXIV Systematisches Register. 2 Erbeinsetzung mit den Worten „N. uebersdee d96 dessen amilie 493. 1) Testamentgerglärung, wch elnen Belstand. 314. g) Von der Erklärung des Testirers, die dem ** vorgelegte Schrift enthalte seinen leßten Willen. 456. B) epuah 66 sE— uͤnter Ehelenten. Besiimanangen zu Gunsten der Kinke löschen durch deren Tod. (pr. R.) 220. i) Ten er weineere Ert Nudum pracceplum. Ai. k) whi des PMüchthheile. 33, 49. 1) Notherbrecht der Kinder nach sertn 286. m) Trans-=mission bedingter Fideikommisse. (pr. R. III. Strafrecht und nn-J A. Strafrecht. Th.I. des StGB. Art. 1. Zur Auele ung der Streseset be. 1. — Art. 2. Ueber die Krafrechtliche Eigen riér2 der gewerbemäßigen wutgzerzriimmerung. 113, 129. — J 7. Die Kettenstrase ist kcine Kapitalstrase. 216. — Art. 69. Die Bestimmung unter Num. V dieses Ark. kann 5 kulpose rnerihg mit Wassen nicht an bewendet werden. des Gesetzes v. 29. Aug. 1848. Eiten#t rwesen von Strafmilderungsgrilnden. Jugend und geminderte Zurechmungefähl keit. E## 4 S. auch bei Art. 269.) — Art. 106, nun A *9 % Gest. rv. 29. Aug. 1848. „Ermächtigung“ zur Wi t. 00 hogelt geminderter Zurechnungsfähigkeit. 465. Art. 137. Verbrechen, welche ein Bayer im Auslande begangen, von dem n zuständigen aus ausOü wärtigen Gerichte bestraft. Non bis in idem. Das civilrechtliche Verhältniß als Ge 261. nn bei 4— Verbrechen Coder Vergehen) der Augsecun 181. Art. 221, nun Art. II Nr. 9 der V. v. 25. M 9 816. Der erschwerende Umstand der vorauagegangenen P. W Verbindung kann demsjenigen Komplottanten, der an der Ausführung des Diebstahls nicht Theil genommen hat, nicht aufgerechnet werden. 369. — 290. a) Strasharkeit des von Eidesunmündigen heschwornen Meineides. 95. b) Auf die im Art. 269 bestimmten Ehrenstrasen kann nicht erkannt werden, wenn sich die Hauptstrafe gemäß Art. 99 Nr. IV. in Gefän Luiß umwandelt. 5. — Art. 317. Widersetzung an obrigkeitlichen Dienern. 9. — Art. 368. Kilpose Körperverletung mit Wassen. 374. — Art. 370. s. o. bei Art. 474. 405. Amtsehrenbeleidigung. 372. Art. 420. * irechuig. Ver--hältnisse als ibesi mep bei der Selbsthülfe. 181. b) Ein Fall Frlanbter Selbsthülfe. 187. B. afpr iiube Thl. U des St G. Art. 7. Benbzun der llueihnceang zu civilrechtlichen Zwecken, 433. — " Beweiskraft dertrafnktbetlennkalpkozesse74 288, 484. —-Der Verbegiger. als Zen e areile Strafprozeßgesetz 9. Vom E#lehnunghrech 1PP An * “#r — 1 134. Der Vertheidiger als 3 JZeuge berfet lagen. 47. 196, 230. zGper i Falle eines Ve —* thirt 190 des Samstag den 5. Jannar 1856. 21. Jahrgang. N 1. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. : Auel der Strasgesetze. Melneld. Wibd 4 — Bee-Snbaln ue un ht 4heglaubbine FKulten. * erlebung Bur Auelegung der Strafgesetze. Mleineid. Widersetzung. Blelbt aller Müh' zum Krotz der Zwellel ungeboben, So wirst du als gerecht durch Milde dich erproben. Wer die guten Eigenschaften des Strafgesetzbuches von 1813 zu bezeichnen unternimmt, kommt nicht in Versuchung, auch die Milde der Strafandrohungen zu rühmen. Diese tragen vielmehr, verglichen mit dem durch Doktrin und Praxis vermittelten weiland gemeinrechtlichen Strafmaaße, das Gepräge der Verschärfung. In dieser Beziehung war der Einfluß des code pénal unverkennbar, zumal im Gebiete der Staatsverbrechen. Seit Verkündung des bahnbrechenden bayerischen Strafgesetzbuches sind nun 42 Jahre vorübergegangen, und während dieser Zeit fast in allen deutschen Staaten umfassende Reformen der Strafgesetzgebung durchgeführt worden. Diese neueren Strafgesetzgebungen beurkunden die Hortschrtte der Wissenschaft, man ist von einseitiger urchführung der s. g. Abschreckungstheorie zurückgekommen und hat nicht nur Überhaupt das Strafmaaß vielfach herabgesetzt, sondern es auch als eine Forderung der Gerechtigkeit erkannt, den Gerichten in Ausmessung der im einzelnen Falle zu erkennenden Neue Folge I. Band. 2 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineld. Widersetzung. Strafe einen solchen Spielraum zu gewähren, welcher die volle Berücksichtigung obwaltender besonderer Milderungsgründe möglich macht. Bayern, welches sich im Jahre 1813 an die Spitze des Fortschrittes gestellt hatte, ist nun hinter den anderen deutschen Staaten zurückgeblieben. Diese ungünstige Positur gibt sich insbesondere durch das viel höhere Strafmaaß kund, indem die bayerische Strafpraxis, in Verleichung mit den Bestrafungen in den anderen deut-#en Staaten, als eine übermäßig harte erscheint!). Zu den Ursachen dieser Erscheinung, den höheren Strafandrohungen und den engen Gränzen des richterlichen Ermessens, gesellt sich auch eine der Strenge zuneigende Richtung der Gesetzauslegung (nicht der Strafausmessung). Eine beklagenswerthe Folge der Zersplitterung in Partikulargesetzgebungen ist die Entwöhnung von Anwendung der allgemeinen wissenschaftlichen Grundsätze, insbesondere auch der Auslegungsregeln, für welche der Praktiker in dem Landeßgesetzbuch keine bestätigende Vorschrift findet. Bei Durchlesung der Mittheilungen aus der Strafrechtspraxis der einzelnen deutschen Staaten könnte man auf den Gedanken kommen, daß es eine deutsche Strafrechts wissenschaft nicht mehr gebe oder doch den Praktikern völlig verschlossen sei. Nicht positive Erzeugnisse legislativer Machtvollkommenheit, sondern allgemein wissenschaftliche Sätze liegen in den Stellen des römischen und kanonischen Rechtes vor, nach welchen bei Zweifelhaftigkeit der Auslegung eines Strafgesetzes nach der milderen Meinung entschieden werden soll ?). 1) Vgl. den Artlkel „zur Statistik der Strafrechtspflege“ in Bd. XVI, S. 93—96. 2) Vgl. Heffter, Lehrbuch des Strafrechtes. Ausg. V, K 22; Kößttlin, System des deutschen Strafrechtes (1655) f. 25. Zur Auslegung der Strafgesehe. Meineid. Widersetzung. 3 Fr. 42 de poenis (48, 19). Hermogenianus: „Interpretatione legum poehae molliendae sunt potius, qduam asperandae.“ Fr. 155 S. 2 de reg. juris. Paulus: „In poenalibus causisheht-iius interpretandum est.“ Fr. 192 S. 1 Marce llus: „In re dubia benigniorem interpretationem sedui, non minus justius est, quam tutius.“ - 49 de reg. juris in VIo. Bonifacius VIII: „In poenis benignior est interpretatio facienda.“ Ganz richtig bemerkt Marcellus, es sei ein Gebot der Gerechtigkeit, im Zwelfel nach der milderen Ansicht zu urtheilen. Denn wo noch der geringste Zweifel darüber obwaltet, ob der Gesetzgeber Handlungen der vorliegenden Beschaffenheit bei seiner Strafbestimmung, oder bei der strengeren unter mehreren, im Sinne gehabt, läßt sich der Richter, welcher nicht nach der milderen Auffassung entscheidet, auf das Wagniß ein, dem Angeklagten ein vom Gesetzgeber nicht gewolltes Uebel, ein Unrecht zuzufügen. Es ist zwar für Viele eine schwere Aufgabe, bei Motivirung des Urtheils zuzugeben, daß man zu einer befriedigenden Lösung des obwaltenden Zweifels nicht gelangt sei, daß die Auslegungskunst der Urtheiler ihr Ziel nicht erreicht habe; Manche wähnen vielleicht, durch Aufstellung eines solchen Zwischengliedes der Argumentation die Autorität ihres Richteramtes zu gefährden. Aber der Wahrheit unbefangen die Ehre zu geben und die Möglichkeit der Zufügung eines Unrechtes gewissenhaft zu vermeiden, muß vielmehr jene Autorität befestigen; die ächten Priester der Gerechtigkeit, welchen ihr Richteramt nicht blos nährender Beruf sondern heilige Herzensangelegenheit ist, werden durch Bedenken der angeführten Art nicht in Versuchung ge-* 4 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineld. Widersetzung. führt. Bei der Beschaffenheit unserer Gesetze, insbesondere bei den schwankenden Beziehungen der späteren Novellen zu dem Gesetzbuche von 1813, kommt der Richter häufig in den Fall, in unbefangener Ziehung des Resultates einer gewissenhaften Erwägung aller Gründe für und wider sagen zu müssen: es ist wahrscheinlicher, daß diese Meinung dem Willen des Gesetzgebers entspreche, zur Gewißheit darüber, daß nur diese die richtige sein könne, habe ich es nicht gebracht. Oft scheinen die für die eine Ansicht entwickelten Gründe wohl geeignet, volle Ueberzeugung zu gewähren; aber es ist nicht gelungen, die etwa aus anderen Stellen entspringenden Bedenken, überhaupt die für die andere Meinung sprechenden Gründe mit gleicher Bündigkeit auß dem Felde zu schlagen. Handelt es sich in solchen Fällen von der Wahl zwischen einer strengeren oder milderen Auffassung, zwischen Annahme der Strafbarkeit oder Entscheidung für Straflosigkeit einer Handlung, zwischen Annahme einer höheren oder Entscheidung für die geringere Strafbarkeit, so darf sich der Richter durch höhere Wahrscheinlichkeit, daß die strengere Auffassung im Sinne des Gesetzgebers liege, nicht bestimmen lassen, das Urtheil nach dieser strengeren Meinung zu sprechen, es hat vielmehr die Regel: in poenalibus causis benignius interpretancum est — den Ausschlag zu geben. Nur da, wo jeder Zweifel über die Richtigkeit der strengeren Ansicht beseitigt ist ), hat ein dieser folgendes Urtheil das Gepräge eines erechten Ausspruchs. Die Annahme der Zweiberlof igkeit unterliegt besonderen Schwierigkeiten und Bedenken, wenn die mildere Meinung die frü-2) Heffter a. a. O. Bei „Snicht zweifelloser Interpretation"“ — soll obiger Grundsag gelten. Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineld. Widersetzung. 5 here Praxis für sich hat, und hiedurch die Zwelifelhaftigkeit der Frag= außer Zweifel scheint. Vorstehende Bemerkungen wurden durch eine Anzahl von Entscheidungen unseres obersten Gerichtshofes veranlaßt, von welchen sich die Vermuthung wagen läßt, daß sie milder ansgefallen wären, wenn die Lehre der römischen Juristen Hermogenian, Paulus und Marcellus, welche der Pabst Bonifaz VIII. allen christlichen Richtern ans Herz gelegt hat, einige Berücksichtigung gefunden hätte. Es sei vergönnt, ein Paar derselben ins Auge zu fassen. 1) Im Art. 99 Th. des StGB. finden sich Bestimmungen über den Einfluß des jugendlichen Alters zwischen 12 und 16 Jahren auf die Zuerkennung der Strafen, wobei jedoch nur von Milderung der Todes= und der verschiedenen Arten von Freiheitsstrafen die Rede ist, der Ehren= und demüthigenden Strafen aber (Art. 22 — 24) keine Erwähnung geschieht. In einem gegebenen Falle wurde gegen einen des Meineides Schuldigen, welcher zur Zeit dieser That das 16. Jahr noch nicht zurückgelegt hatte, unter Anwendung der Bestimmung des Art. 99 nur auf Gefängniß erkannt, die Frage aber, ob mit der Gefängnißstrafe nach Art. 269 auch auf immerwährende Unfähigkeit zu allen Würden, Staats= und Ehrenämtern, 8 wie zur Ablegung eines Zeugnisses oder Eides zu erkennen gewesen, vom obersten Gerichtshofe durch Urtheil vom 17. Dez. 1852 bejaht. „Hat der Gesetzgeber“ (sagen die Motive ") « „in jenen Gesetzstellen, wo er verordnete, in wie weit bei jungen Leuten, welche zwar das 12. aber noch nicht das 16. Lchinsjayr zurückgelegt haben, elne Strafmilderung einzutreten 1) Sitzungsberlchte der bayer. Strafgerichte Bd. IV S. 445. 6 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. habe, von solcher Unfähigkeitserklärung und Ehrenstrafe keine Erwähnung gemacht, und sagt er auch sonst nirgends davon etwas, daß sie erlassen oder gemildert werden sollen, sondern hat er sich darauf beschränkt, lediglich zu bestimmen, wie die in den einschlägigen Gesetzen angedrohte Todes-- und Freiheitsstrafe vom Richter zu mildern sei, so geht daraus unverkennbar hervor, daß es keinesweges in der Absicht des Gesetzgebers gelegen sei, daß bei derlei Verbrechen auf die vom Gesetze angedrohte Strafe der Unfähigkeit 2c. nicht erkannt werden solle, und der Richter die diesfallsige strafgesetzliche Bestimmung unbeachtet lassen solle, da ja bei den vorerwähnten Umständen eine solche Befugniß des Richters nicht präsumirt werden kann, sondern auf eine ausdrückliche Bestimmung sich fußen müßte. Aus dem Angeführten ergibt sich vielmehr zur Genüge, daß es der Tendenz des Gesetzgebers ganz entgegen wäre, einem Meineldigen, den der Gesetzgeber in Rücksicht auf das allgemeine Wohl nicht blos als unfähig zu allen Würden, Staats= und Ehrenämtern, sondern für immer unfähig zur Ablegung eines Zeugnisses oder Eides erklärt haben will, die genannte Ehrenstrafe gänzlich zu erlassen . .“ Bei dieser Erörterung ist es als ausgemacht vorausgesetzt, daß die Nichterwähnung der Ehrenstrafen im Art. 99 eine dem Gesetzgeber bewußte, absichtliche sei, daß der Gesetzgeber mit diesem Stillschweigen einen bestimmten Willen ausgeprägt habe. Die Richtigkeit dieser Voraussetzung erscheint aber als sehr zweifelhaft, indem, wenn eine solche Absichtlichkeit obgewaltet hätte, zuverläßig davon in den Motiven des Entwurfes oder in den Berathungsprotokollen, und folgeweise auch in den offiziellen Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 7 Anmerkungen Erwähnung geschehen wäre. Das fragliche Stillschweigen erklärt sich vielmehr aus der Bemerkung Julian's in fr. 12 de legibus (1, 3); „non possunt omnes articuli singissatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi;“ bei Abfassung des Art. 99 ist an die Ehrenstrafen nicht gedacht worden, und der Richter hat daher die sich darbietende Zweifelsfrage nach dem vermuthlichen Willen des Gesetzgebers zu lösen. In dieser Beziehung fehlt es nicht an festen Haltpunkten (sententia manikesta): a) die Anmerkungen (Bd. 1I S. 241 f.) sagen: » „Wenn gleich mit dem zurückgelegten achten Jahre die Strafbarkeit anfängt, so muß dennoch bis zu dem vorbemerkten Zeitpunkt des vollendeten sechzehnten Jahres die Strafe selbst ihrer Qualität nach verändert, und die ordentliche Strafe gemildert werden; denn der mit der Jugend stets verbundene Mangel an Kenntnissen, an Erfahrung, an Ueberlegung und der vorherrschende durch Vernunft nicht hinreichend geleitete Trieb der Sinnlichkeit ersautte ins Zurechnung zur vollen Strafe nicht.“ Der von solchen Erwägungen ausgehende Geletgeber kann ummöglich gewollt haben, daß dem jugendlichen, nicht vollzurechnungsfähigen Schuldigen eine für die ganze Lebenszeit fortwirkende Ehrenstrafe, die in Frage befindliche immerwährende Unfähigkeit, zuerkannt werde; bei dem Strafvollzuge soll hier (nach Art. 101) die Erstrebung des Besserungszweckes in den Vordergrund treten, und es darf salhewesse dem Sträfling die Aussicht, durch Fähigkeit zu allen Ehren die Früchte seiner Besserung zu erndten, nicht entzogen sein. b) Wenn die für ein Verbrechen angedrohte 8 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineld. Widersetzung. Freiheitsstrafe wegen jugendlichen Alters des Schuldigen zur Gefängnißstrafe herabsinkt, so tritt Umwandlung der an sich verbrecherischen That in ein Vergehen ein, worüber in den Motiven einer früheren oberstrichterlichen Entscheidung eine gründliche Ausführung vorliegt 5). Eine nothwendige Folge dieser Umwandlung ist das Wegfallen der Ehrenstrafe, mit welcher das umgewandelte Verbrechen neben der kriminellen Freiheitsstrafe bedroht ist, indem ein Vergehen niemals eine Verbrechensstrafe nach sich ziehen kann. In den Anmerk. Bd. 1 S. 71 heißt es: · „der Charakter der strafbaren Handlung, ob sie Verbrechen oder Vergehen, ist allemal nur nach der Hauptstrafe, niemals aber nach den allenfalls damit verbundenen Nebenstrafen zu bestimmen.“ Unrichtigerweise wird dieser Satz in den Motiven zum OAGE. v. 17. Dez. 1852 nur auf die Fälle der allgemeinen Regel bezogen, nach welcher (Art. 23 und 24 Th. I des StGB.) Unfähigkeit zu Würden u. s. w. als Folge einer jeden Kriminalstrafe einzutreten hat 5). Die zur Erläuterung des angeführten Satzes in den Anmerkungen a. a. O. hinzugefügten Beispiele (Art. 295 und Art. 361) betreffen ja gerade solche Fälle, in welchen die Verbindung, von Ehren= und Freiheitsstrafe in der gesetzlichen Strafandrohung ausdrücklich vorkömmt. In der Strafandrohung wider den Meineid (Art. 269) erscheint die Freiheitsstrafe als die Hauptstrafe, die Ehrenstrafe als die Nebenstrafe, welche sich jener zugesellt, mit jener verbunden wird. In den Anmerkungen Bd. II S. 274—5lesen wir: ) Sthungtbenict Sd. I. S. 45 f. Val. Bl. k au. Bd. XVI S. 1 f. * ) Sitzungsberichte Bd. IV S. 446. Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 9 „ die Strafe des Meineides ist ohne Rücksicht auf den Eintritt und den Betrag des bezielten Erfolges vier= bis achtjähriges ArbeitSshaus, geschärft durch öffentliche Ausstellung, verbunden mit immerwährender Unfähigkeit zu allen Würden, Staats= und Ehrenämtern und zur Ablegung eines Zeugnisses oder Eides.“ Demgufolge steht es allerdings fest, daß durch die nach Art. 99 erfolgende Umwandlung der angedrohten Arbeitshausstrafe in Gefängniß die begangene That selbst ihrer Eigenschaft als Verbrechen entkleidet wird, und daher mitder kriminellen Strafe der Unfähigkeit zu allen Würden u. s. w. nicht belegt werden kann. Dieses Resultat stellt sich als gerechtfertigt dar, auch wenn man von der Voraussetzung ausgeht, das Stillschweigen unserer Gesetzgebung über die vorwürfige Frage sei ein bewußtes. Bei der Umwandlung der Arbeitshausstrafe in Gefängniß verstand sich im Hinblick auf Art. 2 Abs. 3 Th. I des StGB. das Wegfallen der accessorisch angedrohten kriminellen Ehrenstrafe von selbst, und es bedurfte daher keiner ausdrücklichen Vorschrift dieses Wegfallens. Vorstehende Ausführung wurde mit der vollsten Ueberzeugung von der Richtigkeit der außgeführten Ansicht niedergeschrieben; aber wenn auch die Frage als eine wirklich zweifelhafte gelten könnte, würde doch nach obiger Auslegungsregel der Ausschlag für diese mildere Meinung zu geben sein. 2) Der Art. 317 Th. 1 des StGB. bestimmt: „Wer in der Person obrigkeitlicher Diener oder einer obrigkeitlich beorderten Militärperson sich einer Verfügung der Obrigkeit mit Gewalt widersetzt, ist eben so zu strafen, als wäre seine Gewalt unmittelbar wider die obrigkeitliche Person selbst gerichtet gewesen.“ 10 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. Bel der Anwendung dieser Gesetzstelle wurden die Worte „einer Verfügung der Obrigkeit“ von jeher dahin ausgelegt, daß es keinen Unterschied mache, ob der obrigkeitliche Diener, resp. die Militärperson zu der fraglichen dienstlichen Handlung durch einen besonderen, in Bezug auf den gegebenen Fall ergangenen obrigkeitlichen Befehl beordert war, oder ob die dienstliche Handlung in Gemäßheit einer in der allgemelnen Dienstesinstruktion (z. B. für die Gensdarmerie) enthaltenen Verfügung vorgenommen wurde. Diese über den buchstäblichen Inhalt der Gesetzstelle hinausgehende Auslegung hat eine Stelle der Anmerkungen für sich, nämlich Bd. II S. 52, 3), wo es heißt: „Amtshandlungen im Allgemeinen, gleichfalls ohne Unterschied, ob von allgemeinen Vorschriften oder von besonderen Anordnungen in einzelnen Sachen die Rede ist.“ Immer muß aber das Merkmal der Widersetzung gegen eine obrigkeitliche Verfügung gegeben sein. Geht der obrigkeitliche Diener über den ihm in der einzelnen Sache gegebenen Befehl hinaus, und die gewaltsame Widersetzung wird gegen diese Ueberschreitung gerichtet, so ist der Fall des Art. 317 nicht gegeben. Gerade so verhält es sich, wenn der Gensdarme zu einer Verhaftung, Haussuchung u. dgl. unter Umständen schreitet, welche die dienstesinstruktionsmäßigen Voraussetzungen solcher Einschreitung nicht enthalten. Nach dieser Auffassung wurde der Art. 317 in früheren Jahren von dem obersten Gerichtshofe mehrfach (Bl. f. RA. Bd. VIII S. 30, Bd. IX S. 128) zur Anwendun gebracht und dabei ausdrücklich anerkannt, das die Stelle der Anmerkungen Bd. Ul S. 52 Nr. 4, nach welcher „die thätliche Widersetzung durch Inkompetenz Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 11 der anordnenden Obrigkeit oder durch Widerrochtlichkeit ihrer Anordnung nicht entschuldigt wird,“ sich nur auf obrigkeitliche Personen d. h. die Obrigkeit selbst beziehe, und keine Anwendung auf obrigkeitliche Diener gestatte. Dagegen hat sich die Praxis der neuesten Zeit einer strengeren Ansicht zugewendet. Nach den Motiven einer Entscheidung des obersten Gerichtshofes vom 9. Sept. 1853 7) soll es zur Anwendung des Art. 317 genügen, daß sich der Gensdarme „äußerlich in Ausübung seines Dienstes befand.“ In dieser Beziehung wurde bemerkt: „Es wird nach den Anmerkungen zum StGB. Bd. III S. 52 und 53 Nr. 4 der Thatbestand der Widersetzung durch die Inkompetenz zu der betreffenden dienstlichen Handlung auf Seite der obrigkeitlichen Person oder des obrigkeitlichen Dieners nicht aufgehoben, und hat, wenn eine Ueberschreitung der dienstlichen Befugnisse bei Arretirungen auf Seite eines Gensdarmen vorliegen sollte, nach Art. 201 des Ediktes vom 11. Oktober 1812 lediglich Einschreitung gegen den Gensdarmen bei dem Militärgerichte einzutreten.“ Gegen diese Motivirung waltet aber das wesentliche Bedenken ob, daß die verhängnißvollen Worte „woder des obrigkeitlichen Dieners“ in der angeführten Stelle der Anmerkungen nicht vorkommen, indem diese nur von der Inkompetenz der „auordnenden Obrigkeit“ spricht. Dieser völlig ungerechtfertigte Zusatz steht in offenem Widerstreit mit dem Inhalte des Art. 317, welcher nicht die Widersetzung gegen die Einschreitung des obrigkeitlichen Dieners bedroht, sondern die Widersetzung ge-7) Sitzungsberichte Bd. V S. 329 f. 12 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineld. Widersetzung · g die Verfügung der Obrigkeit, in deren ollzug der obrigkeitliche Diener begriffen war; wodurch die Annahme des im Art. 317 bedrohten Verbrechens, wenn die fragliche Einschreitung des Dieners durch eine Verfügung der Obrigkeit nicht ermächtigt war, als ausgeschlossen erscheint. Die Kompetenz des Dieners zu der Einschreitung, das Dasein einer den Diener zu der Einschreitung ermächtigenden Verfügung ist unerläßliche Voraussetzung der Anwendung des Art. 317, daher hat man guten Grund, jene Einschaltung „oder des obrigkeitlichen Dieners,“ als eine gesetzverletzende zu bezeichnen. Eine ausdehnende Auslegung einer Gesesstelle, welche Auslegung dem unzweideutigen Inhalte einer anderen widerstreitet, darf natürlich niemals Platz greifen. Eben so wenig findet das in den angezogenen Motiven bedeutungsvoll vorkommende „lediglich“ einen Haltpunkt im Art. 201 des Ediktes vom 11. Okt. 1812, indem hier von einer Bestimmung, daß die Ueberschreitung der dienstlichen Befugnisse von Seite des Gensdarmen keinen Einfluß auf die Beurtheilung der gegen die unbefugte Einschreitung begangenen Widersetzung haben solle, keine Spur zu finden ist. Wäre aber auch eine solche Bestimmung im Jahre 1812 ergangen, so würde sie gegen die neuere Vorschrift des im Jahre 1813 verkündeten Strafgesetzbuches nicht in Betracht kommen. Die Rechtfertigung der in dem OAGE. vom 9. Sept. 1853 zur Anwendung gekommenen Ansicht wurde, in Bezug auf Arretirungen durch Gensdarmen ohne spezielle obrigkeitliche Verfügung, neuerdings in einer Anmerkung versucht, welche in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Königreichs Bayern Bd. II S. 200 der Mittheilung aus einem OAGE. vom 2. Juni 1855 beigefügt ist. Diese Anmerkung lautet: „ „Der Art. 123 des Ediktes (die Errichtung Zur Auolegung der Strafgesetze. Meineid. Widersetzung. 13 der Gensdarmerie betr.) setzt allerdings. voraus, daß der Arretirte durch sichere Anzeigen den Verdacht eines Verbrechens auf sich geladen habe, daß sonach der auf denselben geworfene Verdacht ein dringender sei; allein dadurch, daß das Edikt die Gensdarmerie ermächtigt hat, auch ohne Aufforderung der Polizeibehörde oder des Untersuchungsgerichts Personen, welche sich durch sichere Anzeigen eined Verbrechens verdächtig gemacht haben, u arretiren, hat es derselben nothwendig auch ie Beurtheilung der Erheblichkeit und Stärke der in jedem einzelnen Falle vorliegenden Verdachtsgründe anheimgegeben, und wenn daher auch ein Gensdarme bei Würdigung der vorliegenden Verdachtsgründe geirrt und eine Person auf dem Grunde von Anzeigen, welche zu strafrechtlicher Einschreitung für ungenügend befunden wurden, verhaftet haben sollte, so hat er hiebei gleichwohl in Ausübung einer ihm (nach Art. 123 des Ediktes) im Allgemeinen eingeräumten dien stlichen Befugniß gehandelt“. « Dieser Ausführung lassen sich folgende Bedenken entgegenstellen. Indem man die Worte des Art. 317 „einer Verfügung der Obrigkeit“ auch auf den Inhalt einer allgemeinen Dienstesinstruktion bezieht, steht man bereits auf dem Boden einer ausdehnenden Auslegung, welche nur deswegen für statthaft zu achten ist, weil sie eine Stelle der mit Gesetzeskraft versehenen Anmerkungen für sich hat. Abgesehen von solchem Stützpunkte lassen Strafgesetze keine ausdehnende Erklärung zu, so wie auch die Analogie nicht zur Vermehrung der Straffälle führen kann s) Diese Regel muß um so mehr 8) St###. von 1813 Th. 1 Art. 1 und Anmerk. BDd. 1 14 Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineld. Widersetzung. dann zur Richtschnur dienen, wenn es sich von Ausdehnung des Ergebnisses einer ausdehnenden Auslegung handelt. Diejenige Ausdehnung aber, welcher obige Anmerkung das Wort redet, würde die Gränzen jeder Auslegung überschreiten, nämlich das vorliegende Gesetz ganz bei Seite, und ein anderes, wesentlich verschiedenes an dessen Stelle setzen. Der Art. 317 spricht von der Widersetzung gegen eine Verfügung der Obrigkeit, er bedingt die Annahme des bedrohten Verbrechens durch den objektiven Zusammenhang der Einschreitung des obrigkeitlichen Dieners mit einer obrigkeitlichen Verfügung, vermöge dessen erstere als Verwirklichung der letzteren sich darstellt. Die Anmerkung der Zeitschrift hingegen findet den Thatbestand des in Art. 317 bedrohten Verbrechens auch dann gegeben, wenn ein solcher Zusammenhang zwischen der Einschreitung des Dieners und einer Verfügung der Obrigkeit nicht wirklich, sondern nur in der irrigen Meinung des Dieners stattsindet, wenn also die Einschreitung das objektive Merkmal der Verwirklichung einer obrigkeitlichen Verfügung nicht an sich trägt, wenn hiernach die Voraussetzung, unter welcher die Strafandrohungen der Art. 315 und 16 auch auf Fälle der Wiersetzung gegen obrigkeitliche Diener Anwendung finden sollen, in der That nicht gegeben ist. Das Gesetz schreibt vor: die Widersetzung gegen den Diener muß sich als Widersetzung gegen eine Verfügung der Obrigkeit darstellen; die Anmerkung der Zeitschrift sagt aber: es kommt darauf, was das Gesetz vorschreibt, nicht an, sofern sich nur der einschreitende Gensdarme eingebildet hat, durch eine Stelle der Dienstesinstruktion zu der fraglichen Einschreitung S. 66 Nr. 1; kgl. Reskript v. 29. April 1815 (Gönner und Schmidtlein, Jahrbücher Bd. 1 S. 228). Dgl. Köstlin, a. a. O. (1855) S. 25. Zur Auslegung der Strafgesetze. Meineld. Widersetzung. 15 ermächtigt zu sein ). Die Einbildung des Gensdarmen wird, in Bezug auf Begründung der Straffälligkeit im Verbrechensgrade, mit dem vom Gesetze vorausgesetzten-Dasein und Zutreffen einer obrigkeitlichen Verfügung auf gleiche Linie gestellt. Da nun in allen Fällen solcher Einschreitungen, wo nicht besondere Merkmale einer wissentlichen Ueberschreitung der Dienstbefugniß hervortreten, auf Seite des Einschreitenden die Meinung, in den Gränzen seiner Befugniß zu handeln, als vorhanden anzunehmen ist, so würde ein im Sinne der Anmerkung redigirter Artikel also lauten: Wer sich einer dienstlichen Einschreitung ob-Fipkeitlicher Diener oder einer obrigkeitlich beorderten Militärperson mit Gewalt widersetzt, ist eben so zu strafen, als wäre seine Gewalt unmittelbar wider eine obrigkeitliche Person selbst gerichtet gewesen. Fälle wissentlicher Ueberschreitung der Dienstbefugniß sind ausgenommen. Eine solchergestalt abgefaßte Bestimm ng . es, welche die mehrgedache Anmerkung an die Stelle des Art. 317 zu setzen unternimmt. Offenbar hat man hier, den Boden der Anslegung überschreitend, ein für angemessen gehaltenes Hineinlegen 19) gewagt, und nicht einem Auslegungsresultate, sondern elner erweiternden Abänderung des Gesetzes das Wort gesprochen ½1). In der früheren milderen Praxis steht uns eine gewichtige Antorität für die Annahme zur Seite, daß *) In der That eine kühne und eigenthümliche analoge Anwendung römischrechtlicher Sätze, den s. g. putativen Titel betreffend! 10) Nämlich der Gleichstellung einer blos vermeinten Verfügung der Obrigkeit mit einer wirklichen. 11) Pgl. über die Unstatthaftigkeit einer solchen Pseudo-Auslegung Savigny System Bd. 1 S. 321. 16 Beweisführung durch beglaubigte Abschriften. die Frage wenigstens als eine höchst zweifelhafte gelten müsse. Wir schließen mit dem Wunsche, es möge überall in den strafgerichtlichen Berathung#zimmern, den Richtern in die Augen fallend, die Wandschrift angebracht werden: In poenalibus causis benignius interpretandum est. Mittheilungen aus der Praris. Beweisführung durch beglaubigte Abschriften. Die Beanstandung der unternommenen Beweisführung, durch beglaubigte Abschrift einer rheinhessischen Notoriatsurkunde, wurde für unerheblich erachtet. Man erwog, daß bei Abschriften von Urkunden, die im Auslande von Behörden oder Notaren beglaubigt werden, nicht die Vorschriften der GO. Kap. XI 8. 4 Nr. 2 maaßgebend sein können, vielmehr die Zuständigkeit derselben nach den dortigen Gesetzen zu beurtheilen sei 1). Da nun nach den in Rheinhessen bestehenden Gesetzen diejenigen beglaubigten Abschriften und Auszüge, welche die Notare von und aus den von ihnen aufgenommenen und bei ihnen beständig aufbewahrten Urkunden ertheilen, bei allen gerichtlichen und außHergerichtlichen Verhandlungen vollen Beweis liefern, so müssen dergleichen von den dazu berufenen öffentlichen Beamten herrührende beglaubigte Abschriften und Auszüge auch in Bayern dieselbe Beweiskraft wie die Originalien haben. Entsprechend diesen Erwägungen hat das O#. am 4. Febr. 1854 in der Rechtssache Nr. 7065/ erkannt. 1) Bezugnahme auf Seuffert's Komment. üUber die GO. Bd. III S. 148 Note 16. Ke.: J. A. Seuffert. Verk.: Palm & Enke (Adolph Enke) In Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 19. Januar 1856. 21. Jahrgang. M. 2. Blätter für Mechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber Richliglellsbeschwerden und Remonstratlonen gegen oberstrichterliche Erkenumisse. Beamragung der Verwelsung an de behörde durch den Staatsanwalt nach A Komvetenzkonsflikt. etbes. — auswäriige Notariatsurkunde als effentliche Urkunde anerkannt. — In die Einlegung einer Verwahrung in der durch . 51 des Brrzebgeehe n v 7 bestimmten notbwendig Verlügung, von welcher die Partei zuglelch mit dem Endurtbelle Kenntnih erhält — Ueber die Beluygul der außerebellchen Multer zur Mittheilungen aus der Praris. 1. Ueber Nichtigkeitsbeschwerden und Remonstrationen gegen oberstrichterliche Erkenntnisse. Beantragung der Verweisung an die Verwaltungsbehörde durch den Staatsanwalt nach Art. 4 des Kompetenzkonflikt-Gesetzes. In der Nummer 19, 3, S. 300 des 20. Jahrganges dieser Blätter wurde ein oberstrichterliches Erkenntniß mitgetheilt, welches in Folge einer durch den Beklagten bei dem obersten Gerichtshofe erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde die Urtheile erster und zweiter Instanz als nichtig aufhob, weil die Gerichte in dieser Sache nicht zuständig seien. Gegen dieses oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 richtete nun die Klä gerin an den obersten Gerichtshof selbst eine Nichtigkeitsbeschwerde, verbunden mit einer eventuellen Remonstration und beantragte die Vernichtung, eventuell die Zurücknahme des erwähnten Erkenntnisses. Zur genaueren Bezeichnung des Standes der Neue Folge 1. Band. 18 Nichtigkeitsbeschwerde gegen OAGErkenntnisse. Sache muß bemerkt werden, daß der Beklagte die Einrede der Inkompetenz dem Gerichte nicht entgegengesetzt, das Beweisinterlokut, welches der Klägerin den Beweis des Klagegrundes und ihm den Beweis seiner Einrede und Widerklage auferlegte, die Rechtskraft hat beschreiten lassen, und erst, nachdem er in erster und zweiter Instanz als sachfällig erkannt worden, die Oberberufung, obschon die hiezu erforderliche Summe offeubar nicht gegeben war, ergriffen und später mit dieser eine auf den Mangel der Kompetenz der Gerichte gegründete Nichtigkeitsbeschwerde verknüpft, in dieser aber erklärt hatte, daß er für den Fall der Unstatthaftigkeit der letzteren seine Revision zurücknehme. Zugleich mit Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde stellte der Beklagte bei der königlichen Regierung von Schwaben und Neuburg den Antrag, diese Behörde möge einen bejahenden Kompetenzkonflikt anregen und die Zuständigkeit der Administrativbehörden für die Sache in Anspruch nehmen, und der kgl. Generalstaatsanwalt beantragte sofort nach Art. 4 des Gesetzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte betreffend, die Verweisung der Sache an die Verwaltungsbehörden. Das königl. Oberappellationsgericht verwies die Sache nicht vor den Kompetenzkonfliktssenat, weil es sich veraulaßt fand, das erwähnte Erkenntniß vom 23. April 1855 zu erlassen. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin bezieht sich bezüglich der Befugniß des obersten Gerichtshofes zur Vernichtung seines eigenen Erkenntnisses auf GO. Kap. 16 §. 2 Nr. 3, auf den Kommentar zu derselben B. 4 S. 184 und auf die Blätter für RA. Bd. 8 S. 198 und Bd. 17 S. 301, und stützt sich in der Hauptsache darauf, daß 1) die Kompetenzfrage durch die Beweisinterlokute bereits rechtskräftig entschieden sei, und der Beklagte dadurch, daß er die Einrede der Inkompe= Nichtigkeltsbeschwerde gegen OA###kenntnisse. 19 tenz der Gerichte nicht erhoben, auf diese und mithin auch auf die Nichtigkeitsbeschwerde ex dekectu Ccompetentiae nach S. 41 Bd. 17 der Bl. f. RA. verzichtet habe; daß 2) ein rechtskräftiges Definitiverkenntniß vorliege, indem die zu einer Berufung an die dritte Instanz erforderliche Summe nicht gegeben sei, mithin auch kein Kompetenzkonflikt mehr habe angeregt werden können, und daß 3) ein defectus citationis vorliege, indem nach Anregung des Kompetenzkonfliktes durch den kgl. Generalstaatsanwalt die Sache nach Vorschrift des Gesetzes vom 28. Mai 1850 hätte behandelt werden sollen. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin verbundene eventuelle Remonstration gegen das oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 beruht auf den so eben erwähnten Gründen und sucht nebstdem darzuthun, daß eine Justizsache und nicht ein vor die Administrativbehörden gehöriger Gegenstand hier vorliege. » Mittels Erkenntnisses vom 31. August 1855 verwarf das kgl. Oberappellationsgerlcht die Nichtigkeitsbeschwerde und die Remonstration der Klägerin aus folgenden Gründen: „Das oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 wird von der Klägerin als nichtig angefochten 1) wegen Mangels der Kompetenz oder Jurisdiktion, 2) wegen entgegenstehender oder verletzter Rechtskraft und 3) wegen Mangels der Citation. In allen Bezlehungen ist diese Beschwerde 20 Nichtigkeitsbeschwerde gegen OAGErkenninisse. bare Nichtigkeit zu vermeiden, weil ein von einem imkompetenten Richter erlassenes Urtheil die Rechtskraft nicht erlangt und 30 Jahre lang als nichtig angefochten werden kann. Zu dieser Entscheidung ist er nicht blos im Falle eines Streites über die Gerichtszuständigkeit, sondern auch von Amtswegen berechtigt und verpflichtet, eben aus dem Grunde, weil eine unheilbare Nichtigkeit des ganzen Prozeßverfahrens in Frage, und ihm die Leitung dieses Verfahrens zusteht, sohin auch die Vermeidung jeder Unregelmäßigkeit obliegt, um so mehr einer solchen, welche die Nichtighee der Verhandlung zur Vocge haben würde. Im vorliegenden Falle hat der eklagte nicht blos gegen das appellationsgerichtliche Erkenntniß vom 15. September 1854 revidirt, sondern auch nachträglich eine Nichtigkeitsbeschwerde wegen Mangels der Zuständigkeit der Gerichtsbehörde an den obersten Gerichtshof mit der Bitte gebracht, das in dieser Sache bisher gepflogene Verfabren zu annulliren. Diese Beschwerde war nach der GO. Kap. 16 F. 2 zulässig und der oberste Gerichtshof war daher, als zur Entscheidung angerufener, höherer Richter veranlaßt und kompetent, darüber r entscheiden, ob die in den Vorinstanzen verhanelte Streitsache wirklich eine Justizsache, oder ob sie ein zur Kompetenz der Administrativbehörden gehöriger Streitgegenstand sei, und wenn der oberste Gerichtshof nach seiner rechtlichen Ueberzeugung zu dem Ausspruche gelangte, daß eine Justizsache nicht vorliege, so mußte er zugleich die rechtliche Folge hievon aussprechen und erkennen, daß die Erkenntnisse der ersten und zweiten Instanz als nichtig aufzuheben und der Antrag der Klägerin an die zuständige Administrativbehörde hinzuweisen sei. Das in dieser Art erlassene oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 kann demnach wegen Mangels der Kompetenz nicht angefochten werden. Zur Zeit Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGErkenntnisse. 21 der Fillung dieses Erkenntnisses war noch von keiner Verwaltungsstelle nach Art. 5 des Gesetzes vom 28. Mai 1850 über Kompetenzkonflikte ein Kompetenzkonflikt angeregt. Der Antrag des kgl. Generalstaatsanwaltes vom % Dezember 1854 kann als eine solche Anregung nicht gelten, weil dieser immer nur von der die Kompetenz für sich in Anspruch nehmenden Administrativstelle (Kreisregierung oder Centralstelle) geschehen kann (Art. 5, 2 und 3 I. c.), und weil der Antrag nur nach Art. 4 Nr. 1 I. c. gestellt worden ist, Esguch erst in dem Falle, wenn nicht demselben entsprochen worden wäre, die Veranlassung zu Anregung eines Kompetenzkonfliktes nach Nr. 2 ibid. sich ergeben haben würde. Es war daher der oberste Gerichtshof als solcher ohne Beiziehung von höheren Verwaltungsbeamten in der Sache zu entscheiden kompetent. Zu 2. Zur Zeit dieser Entscheidung lag auch noch kein rechtskräftiges Erkenntniß über die Zuständigkeit der Gerichte vor, weil von dem Beklagten die forideklinatorische Einrede, oder die Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte niemals vorgebracht worden, folglich auch der Richter zu einem Erkenntnisse hierüber nicht veranlaßt war, die blos faktische oder stillschweigende Annahme der Zuständigkeit von Seite der Gerichte erster und zweiter Instanz aber als eine rechtskräftige Entscheidung über die Kompetenzfrage nach Art. 2 1. c. nicht angesehen werden kann. Eben so wenig war ein rechtskräftiges Erkenntniß in der Hauptsache gegeben, indem der Beklagte gegen das Urtheil zweiter Instanz revidirt hat und diese Revision als unzulässig wegen Mangels der Summe nur dann zurückgewiesen werden könnte, wenn eine Justizsache vorläge und der oberste Gerichtshof die Zuständigkeit der Civilgerichte anerkannt hätte, über die an eine Summe nicht gebundene Nichtigkeitsbeschwerde aber vor Allem zu erkennen 22 Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGCErkenninisse. war, weil davon die Kompetenz zur Entscheidung über die Revision abhing. Klägerin meint zwar, der Beklagte habe durch die eingelegte Revision auf das außerordentliche Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet, das Erkenntniß sei bezüglich der Frage über die Kompetenz in Rechtskraft übergegangen und habe vom otbersten Gerichtshofe nicht mehr abgeändert werden können; allein ein solcher Verzicht läßt sich nach Lage der Akten nicht, sondern nur ein unschädlicher Rechtsirrthum annehmen, da beide Theile und die Gerichte die Zuständigkeit der Ci ilgerichte als begründet faktisch voraussetzten und einen Zweifel darüber niemals angeregt haben. Jedenfalls wurde die Nichtigkeitsbeschwerde noch rechtzeitig geltend gemacht, da über die Revision noch nicht erkannt, sohin noch res integra war. Wenn aber auch der oberste Gerichtshof bei Fällung seines Erkenntnisses einen solchen Verzicht mit Unrecht nicht angenommen hätte, so würde dieses Erkenntniß wohl als ungerecht oder unrichtig prädizirt, aber nicht wegen Mangels der Kompetenz oder wegen entgegenstehender Rechtskraft als nichtig, so wie überhaupt nicht angefochten werden können, weil er ja auch darüber zu urtheilen hatte, ob eine Rechtskraft wegen Verzichtes vorliege, und gegen dieses Urtheil eine weitere Beschwerdeführung nicht stattfindet, da ein höherer Richter hiefür nicht besteht. Zu 3. Eine Nichtigkeit wegen Mangels des rechtlichen Gehöres soll in dem Umstande liegen, daß der Klägerin der Antrag des Generalstaatsanwaltes vom ⅝ Dezember 1854 nicht mitgetheilt, die Einreichung einer Denkschrift nicht gestattet und hierauf eine mündliche Verhandlung in öffentlicher Sitzung nicht gepflogen worden sei. Es wurde jedoch bereits oben ad 1 bemerkt, daß nach den dort allegirten Gesetzesbestimmungen dieser Antrag nicht als Anregung eines Kompetenzkonfliktes durch eine Ver- Nichtigkeitsbeschwerden gegen OAGErkenntnisse. 23 waltungsstelle anzusehen sei, folglich war auch das im Art. 7 u. f. vorgeschriebene Verfahren nicht einzuleiten, sondern vom obersten Gerichtshofe als solchen ohne Beiziehung höherer Verwaltungsbeamten zu erkennen, wie es auch geschehen ist. Es war zunächst über die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten und über die dadurch angeregte Frage der Zuständigkeit der Civilgerichte zu entscheiden, diese Entscheidung lag dem obersten Gerichtshofe auch schon von Amtswegen ob, um durch Feststellung der Kompetenz oder Jurisdiktion jede weitere Nullität zu beseitigen, und dabei war lediglich die aus den vorgelegten Akten zu entnehmende Beschaffenheit der Streitsache zu berücksichtigen und nach den über die Kompetenzverhältnisse bestehenden Gesetzen zu beurtheilen. Eine weitere Vernehmung der Klägerin über die Beschwerde des Beklagten war daher unnöthig, folglich begründet auch deren Unterlassung keinen Mangel rechtlichen Gehöres. Zu dieser Entscheidung war weder die Anregung eines Kompetenzkonfliktes erforderlich oder die Veranlassung, noch der Antrag des kgl. Generalstaatsanwaltes maßgebend, und man würde die Stellung und den Wirkungskreis der Staatsanwaltschaft gänzlich mißkennen, wenn man die bei den Unter= und Obergerichten zur Wahrung der Straf= und anderen Gesetze bei den Entscheidungen derselben ausgestellten Staatsanwälte in die Kategorie der Verwaltungsstellen einreihen wollte. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist daher durchaus unbegründet. Eventuell hat dieselbe mit dieser eine Remonstration gegen das oberstrichterliche Erkenntniß vom 23. April 1855 verbunden und um Zurücknahme desselben gebeten. Die Zulässigkeit dieser Remonstration wird auf den §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 gegründet, dieser § ist aber 24 Nichtigkeltabeschwerden gegen OAGErkenninisse. auf oberstrichterliche Definitiverkenntnisse eben so wenig anwendbar, als gegen dieselben eine Berufung zulässig ist. Der oberste Gerichtshof hat nicht auf oder über einseitigen Antrag im Anfange oder im Laufe des Prozesses, sondern nach verhandelter Sache über das außerordentliche Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten auf dem Grund der ganzen Aktenlage erkannt, von einem auf einseitigen Antrag ergangenen Beschlusse kann sonach hier keine Rede sein. Der §. 55 setzt aber auch voraus, daß gegen die Verfügungen des Richters, welcher einen solchen Beschluß erlassen hat, überhaupt noch eine Berufung oder Beschwerde an einen höheren Richter möglich ist; an dieser Voraussetzung mangelt es aber hier gänzlich. Zur materiellen Rechtfertigung der Remonstration wird auf die für die Nichtigkeitsbeschwerde angeführten Gründe Bezug genommen, welche hier nach der bereits vorausgegangenen Widerlegung derselben nicht weiter zu erörtern sind. Sodann wird aus den einschlägigen Gesetzen darzuthun gesucht, daß hier keine Verwaltungs-, sondern eine Justizsache vorliege, sohin nur die Civilgerichte kompetent seien. Da diese Darstellung nur eine rechtliche Deduktion zur Widerlegung der vom obersten Gerichtshofe ausgesprochenen Rechtsansicht enthält und ihre Argumentation auf dieselben Gesetze gründet, welche auch der oberste Gerichtshof bei seinem Erkenntnisse vom 23. April 1855 gehörig gewücdigt und zum Grunde gelegt hat, so zeigt sich diese Remonstration in ihrer rechtlichen Eigenschaft lediglich als eine Berufung, welche klar machen soll, daß die Klägerin Recht habe, dieselbe verdient aber keine Beachtung und hätte diese nur dann finden können, wenn sie per evidentiam facti darzuthun vermochte, daß das oberstrichterliche Erkenntniß auf einer unwahren faktischen Grundlage be- Nichtigkeltobeschwerden gegen OAGErkenninisse. 25 ruhe, was jedoch nicht geschehen ist. Cod. jud. Kap. 15 §. 12. Die Remonstration ist daher gleichfalls abzuweisen.“ OAAGE. vom 31. August 1855 in S. israelitische Kultusgemeinde in Wallerstein w. Aaron Rothenheim. Das vorstehende Erkenntniß des obersten Gerichtshofes scheint bezüglich der Frage über den Verzicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde in Widerspruch mit dem in Bd. 17 S. 41 dieser Blätter angeführten oberstrichterlichen Urtheile zu stehen. Dieses frühere Erkenntniß hat die Frage: ob in dem Nichtvorbringen der Einrede der Inkompetenz und in dem in Rechtskraft Uebergehenlassen eines Erkenntnisses, durch welches ein inkompetenter Richter sich für kompetent erklärt, ein stillschweigender Verzicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde liege, bejaht, das spätere Erkenntniß vom 31. August 1855 hat sie verneint, und der zuletzt entscheidende Senat erklärte #ih mithin für eine der früheren Entscheidung wiersprechende Rechtsansicht. Bei diesem Widerstreite hätte wohl die Rechtsfrage, um welche es sich handelt, nach Art. II des Gesetzes vom 17. November 1837 über Verhütung ungleichförmiger Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes um so mehr vor die Plenarversammlung des obersten Gerichtshofes gebracht werden sollen, als im Art. III bestimmt ist, daß der Plenarbeschluß für den veranlassenden Fall als Entscheidungsnorm diene und daß dieser sofort hienach von dem betreffenden Senate abzuurtheilen sei. Ob, wenn dem entgegen — wie im vorliegenden Falle — ein Senat des obersten Gerichtshofes die veranlassende Sache entscheidet und hiebei, ohne zuvor einen Plenarbeschluß veranlaßt zu haben, eine Rechtsansicht adoptirt, welche im Widerspruch mit einer, von einem anderen Senate früher aufgestellten Rechts- 26 Von auswärtigen Notariatsurkunden. ansicht steht, eine Nichtigkeit gegeben sei, ist in dem Gesetze nicht ausgesprochen. Sie scheint mir aber deßhalb vorzuliegen, weil nach der Bestimmung des fraglichen Gesetzes dem betreffenden Senate die Kompetenz mangelte, den ihm vorliegenden Fall ohne vorgängigen Plenarbeschluß zu entscheiden. r W. Nachschrift des Herausgeber5. Das OAGE. vom 28. November 1851 fußte nach der Mittheilung in unserer Zeitschrift Bd. XVII S. 40 f. auf der Voraussetzung, daß eine Partei bei schon egebenem Nichtigkeitsgrunde und der Bekannt-Schafr. mit solchem die Verhandlungen fortgesetzt, richterlichen Auflagen genügt, das ordentliche Rechtsmittel der Berufung ergriffen hat, ohne die Nichtigkeit der betreffenden Verhandlungen oder Judikate geltend zu machen. In dem vorstehenden neueren Erkenntnisse ist aber nicht als feststehend angenommen, daß dem Beklagten der obwaltende Nichtigkeitsgrund schon in einem früheren Stadium des Verfahrens zum Bewußtsein gekommen war. Man hat deßwegen Ursache, die Qualifikation zur Verweisung an die Plenarversammlung zu bezweifeln. — Ueber das am Schlusse obiger Mittheilung angeregte Bedenken hat der Herausgeber seine mit der Praxis des OAG. übereinstimmende Ansicht im Kommentar über die GO. Bd. IV S. 181 ausgesprochen. Vgl. Bl. f. RA. Bd. IX S. 168. 2. Auswärtige Notariatsurkunde als öffentliche Urkunde anerkannt. In einer Rechtssache hatten die Kläger den ihnen rechtskräftig aufgetragenen Beweis, dah sie die Erben des zu Mainz verlebten P. G. geworden. seien, Von auswaͤrtigen Notariatsurkunden. 27 durch Vorlage eines Auszugs aus dem von einem großherzoglich hessischen Notar aufgenommenen Inventar über den Nachlaß des P. G. angetreten, und von den Gerichten I. und II. Instanz wurde angenommen, daß der fragliche Beweis durch diese Urkunde vollständig erbracht sei. Hiegegen führte Beklagter in der Oberberufung aus: bei Urkunden, welche von auswärtigen Behörden gefertigt seien, könne die giltige Errichtung nur dann angenommen werden, wenn es an den im Inlande geltenden Ere fordernissen nicht fehle; daher könne das fragliche Inventar, welches, um als documentum publicum nach bayerischem Rechte zu gelten, von einer Gerichtskommission hätte errichtet werden müssen, nur als ein auHßergerichtliches Zeugniß betrachtet werden. Diese Ausführung wurde für unerheblich erachtet. Nach der GO. Kap. XI §. 1 haben amtliche Urkunden, d. i. solche, welche von einer öffentlichen Person über die ihr amtlich durch eigene Wahrnehnehmung kundgewordene Wahrheit von Thatsachen nach den darüber bestehenden Vorschriften gefertigt sind, die Kraft vollständigen Beweises, und Seuffert bemerkt in seinem Kommentar Bd. III S. 118 Note 9 hiezu ausdrücklich, daß das Wort „amtlich“ hier in dem weiteren Sinne gebraucht sei, nach welchem es auch die Funktionen der Gerichtsboten so wie der Notare begreife. Notariatsakte müssen daher als öffentliche vollständig beweisende Urkunden betrachtet werden, wo den Notaren durch die Gesetzgebung der Charakter öffentlicher Personen beigelegt ist, die in dem Akte bekundete Thatsache in den ihnen angewiesenen Geschäftskreis fällt, und die hiefür vorgeschriebenen Formen eingehalten sind. Hiebei ist es wohl einleuchtend, daß bei Prüfung der Stellung und Kompetenz der handelnden Person, so wie der von ihr einzuhaltenden gesetzlichen Formen nur diejenigen Bestimmungen maaßgebend sein können, welche an dem Orte gelten, wo die Urkunde 28 Zur Lehre von der Verwahrung (Nov. v. 1837 8. 51). errichtet wurde, so daß eine im Auslande ausgestellte Urkunde auch von den Gerichten des Inlandes als richtig und giltig anerkannt werden muß, wenn sie den. ben des Landes, wo sie ausgestellt worden, entspricht. Bl. f. RA. Bd. XIII S. 111. Daß aber die Notare nach den in Rheinhessen eltenden Gesetzen zur Fertigung von Nachlaßinvenaren befugt sind, und daß ihre hierüber aufgenommenen Urkunden die Eigenschaft von amtlichen Urkunden an sich tragen, ist notorisch, auch von den Revidenten so wenig bestritten, als daß bei Errichtung der vorgelegten Urkunden die nach jenen Gesetzen erforderlichen Formen eingehalten wurden. Entsprechend diesen Erwägungen wurde vom OAG am 4. Februar 1854 in der Rechtssache Nr. 706 51/8) erkannt. 3. Ist die Einlegung einer Verwahrung in der durch 8. 51 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 bestimmten Frist nothwendig gegen eine der selbständigen Berufung nicht unterworfene richterliche Verfügung, von welcher die Partei zugleich mit dem Endurtheile Kenntniß erhält? In der aus Bd. XX S. 94“ ersichtlichen Sache war der Beschluß vom 23. September und die an demselben Tage erfolgte Eidesabnahme dem Kläger zugleich mit dem Endurtheile notifizirt worden. Er legte gegen ersteren keine Verwahrung ein, sondern verband seine desfallsigen Beschwerden mit der nach Ablauf der 14 tägigen Frist gegen das Endurtheil eingelegten Berufung. Es wurde deshalb die Frage erhoben, ob er seines Beschwerderechtes gegen den Beschluß nicht durch die Versäumung der rechtzeitigen Verwahrung verlustig geworden sei. Die Motive des angeführten oberstrichterlichen Erkenntnisses sagen hierüber: „Nach dem Wortlaute des Gesetzes würde die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. 29 Bestimmung des angeführten §S. allerdings auch hier Anwendung finden; auch kann der vorliegende Fall nicht unmittelbar unter den Gesichtspunkt de5 Plenarbeschlusses des obersten Gerichtshofes vom 26. April 1843 (Reg. Bl. S. 373), subsumirt werden, wonach es keiner vorausgegangenen Verwahrung bedarf, wenn die einer selbständigen Berufung nicht unterworfene richterliche Entscheidung zugleich mit dem Erkenntnisse in der Hauptsache ergangen ist. Eine solche Anwendung würde jedoch der Absicht des Gesetzgebers nicht entsprechen. Diese geht dahin, daß die Verhandlung des Rechtsstreites nicht durch ein Inzidentverfahren über solche Beschwerden aufgehalten werden soll, welche möglicherweise durch den Ausgang des Prozesses hiunwegfallen, daß aber in solchen Fällen immerhin „das Gericht und die Gegenpartei nicht in Ungewißheit darüber bleiben sollen, ob jener richterliche Ausspruch als gerecht erkannt werde.“ S. Motive des Gesetzentwurfes S. 65. Daß, von der an dem gleichen Tage erfolgten Notifikation des Beschlusses und des Endurtheiles an, dem Kläger eine zweifache Nothfrist laufen sollte, wäre eine Abnormität, für welche unsere Prozeßgesetzgebung nirgends ein Vorbild darbietet und welche mit dem angeführten Motive des Gesetzes in keinem Zusammenhange stünde.“ M. 4. Ueber die Befugniß der außerehelichen Mutter zur Erhebung der Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. In Seufferb's Archiv Bd. II Nr. 55 wurde ein Erkenntniß des OAG. zu München vom 13. April 1824 mitgetheilt, welches der außerehelichen Mutter das Recht zugesteht, in ihrem eigenen Interesse die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft gegen den Schwängerer anzustellen, so wie ein neue- 30 Klage auf Anerkennung der- Vaterschaft. res Erkenntniß des OAG. zu Dreöden, welches derselben dieses Recht abspricht. Die Frage ist in jüngster Zeit bei dem bayerischen obersten Gerichtshofe einer eingehenden Erörterung unterworfen worden, deren Resultat wir nachfolgend mittheilen. Eine ledige Weibsperson aus Rheinbayern, welche sich als Dienstmagd in Oberbayern aufhält, erhob egen ihren Dienstherrn Klage auf Anerkennung der aterschaft zu ihrem Kinde und auf Alimentations-=beitrag. Der Beklagte machte hiergegen unter anderen geltend: die hier angestellte actio filiationis aflirmativa utilis, so wie die actio alimentaria, stehe nur dem Kinde zu;z da die Klägerin nun nicht als Vormünderin ihre5 Kindes bestellt sei, und ihr auch nach der desfalls zur Anwendung kommenden Gesetzgebung der Pfalz die gesetzliche Vormundschaft nicht zustehe, so sel sie zu der erhobenen Klage nicht legitimirt. Der Gerichtshof verwarf diese Einrede aus folgenden Gründen: Wenn es auch streitig ist, aus welchem Gesichtspunkte nach dem deutschen gemeinem. Rechte und nach dem bayerischen Landrechte die Klage des außerehelich erzeugten Kindes gegen den Vater auf Anerkennung der Paternität zu beurtheilen sei, so betrachten doch beide den außerehelichen Beischlaf und die Erzeugung des Kindes, der Geschwächten gegenüber, als eine unerlaubte Handlung des Stuprators, für deren Folgen er derselben Entschädigung zu leisten verpflichtet ist. Hierzu gehört insbesondere die Verpflichtung desselben, zur Alimentation des Kindes beizutragen. Diese liegt zunächst der Mutter ob; sie hat daher ein eigenes persönliches Interesse, die Verurtheilung des Kindesvaters zu dieser Leistung zu erwirken und desfalls die Anerkennung der Vaterschaft zu verlangen. Die gemeinrechtliche Praxis gestattet der Mutter in dieser Beziehung die Präjudizialklage de horiu agnoscendo. „Der Grund dieses heutigen Rechtes Klage auf Anerkennung der Vaterschaft. 31 sagt Glück in den Erläut. der Pand. Bd. 28 S. 149 beruht hauptsächlich in den Verordnungen des kanonischen Rechts; denn diese legen, ohne einige Rücksicht auf die römischen Gesetze, dem Vater schon als Zeuger seines Kindes, die Pflicht auf, auch seine unehelichen Kinder zu ernähren. . Er ist dazu sogar in einem vorzüglicheren Grade als die Mutter verbunden. Es muß also auch die Mutter des unehelichen Kindes ihn zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit, wenn er dieselbe verweigert oder verzögert, aufzufordern und durch die Präjudizialklage de Partu agnoscendo die Verpflegung ihres Kindes auf ihn zu übertragen berechtigt sein. Da diese Klage, ebenso wie die direkte Präjudizialklage, auf Anerkennung und Ernährung des unehelichen Kindes gerichtet wird, und auch die Paternität des Vaters zum Grunde hat, so wird sie actio de partu agnoscendo ulilis genannt.“ Vgl. Böhmer, doctr. de Action. Sect. I Cap. 1 §. 29, Leyser, meditat. spec. 36 Nr. 5, Schmidt, von Klagen und Einreden §. 395. Das bayerische Landrecht enthält keine Abweichung von dieser gemeinrechtlichen Auffassuung. Es stellt die Entschädigungöansprüche der Kindesmutter unter den Gesichtspunkt der lex Aquilia, Th. IV Kap. 16 8. 6 Nr. 6, und legt dem Stuprator die ausschließliche oder theilweise Alimentation des Kindes sogar für den Fall auf, wenn die Vaterschaft ungewiß ist, weil die Mutter auch anderen in Unehren beigehalten hat. . I Kap. 4 §. 9 Nr. 4. Um so mehr muß die Mutter alsdann zur Forderung des Alimentationsbeitrages für berechtigt erachtet werden, wenn diese Ungewißheit hinwegfällt und der Beklagte, als alleiniger Beihälter, für den Vater des Kindes zu halten ist. Für die Geschwächte 32 Ankauf von verdächtigen Personen. ist allerdings die Anerkennung der Vaterschaft nicht der unmittelbare Gegenstand der Klage; sie bildet aber die Grundlage ihrer pekuniären Ansprüche. Dieselbe ist daher nothwendig in den Fall gesetzt, dieses Fundament ebenfalls klagbar geltend zu machen. — Der oberste Gerichtshof ist sogar noch weiter gegangen. Durch Erkenntniß vom 13. April 1824 in Sachen Gruber gegen Plattner Nr. 4612 /2% wurde der außerehelichen Mutter die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft, — ohne Verbindung mit weiteren Ansprüchen auf Alimentation des Kindes oder Schadloshaltung für die Defloration, aus dem Gesichtspunkte zugestanden: daß sie dabei ihrer eigenen Ehre wegen betheiligt sei, um ein bestimmtes Individuum zum Vater des Kindes zu haben und nicht als liederliche, sich jedem preisgebende Dirne zu erscheinen.“ AGE. v. 5. Mai 1855. Nr. 2615/6/8. 5. Ankauf von Papieren, die auf jeden Inhaber lauten, von verdächtigen Personen. Preuß. R. Die Vorschriften der 88. 18 u. 19 Tit. 15 Thl. I des A. L. R., so wie des §. 49 des Anh., wonach der Käufer einer Sache schon deshalb, weil er die Sache von einer ganz unbekannten, oder von einer solchen Person gekauft hat, die mit Sachen solcher Art nicht zu handeln, oder nach ihrem Stande und ihrer Lebensart sie nicht zu besitzen pflegt, — verpflichtet wird, dem besser berechtigten Rückforderer die Sache unentgeltlich herauszugeben, finden auf Ankäufe von Papieren, die auf jeden Inhaber lauten, und nicht außer Kurs gesetzt sind, nicht Anwendung. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 5. April 1854. Entscheid. d. OT. Bd. 27 S. 348. NRed.: J. A. Seuffert. Verk.: Palm Enke (Adolph Enre) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 2. Februar 1856. 21. Jahrgang. N 3. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Meber den geeigneten Weg zur Ermittelung des Pllichttheiles bei Erbstreitigkeiten. Wenn sich ein Notherbe darüber beklagt, daß ihn der Erblasser durch seine letztwillige Verfügung am Pflichttheile verletzt habe, oder auch wenn derselbe wirklich auf den Pflichttheil gesetzt ist und über den Betrag, welcher von ihm in dieser Beziehung beansprucht wird, eine Differenz obwaltet, so ergibt sich beinahe immer die Frage, in welcher Weise denn ermittelt werden könne, worin der Pflichttheil bestehe, ob er verletzt und wie viel zu seiner Deckung oder Ergänzung erforderlich sei. Wie ist aber diese Frage, welche sich offenbar um einen streitigen Thatbestand dreht, zur Lösung zu bringen? Als der gewöhnliche und am nächsten liegende Weg, der auch am häugsten betreten wird, scheint sich die Beweisauflage arzubieten. So oft der Richter im Angesichte der Verhandlungen einer Sache auf ein streitiges Faktum stößt, wovon der Ausgang der Sache abhängt, setzt er es der treffenden Partei zum Beweise aus; das Beweisinterlokut ist das ganz regel= und normalmäßige Mittel, um aus der Ungewißheit über be-Neue Folge I. Band. 34 Ausmittelung des Pflichttheiles. strittene Thatsachen herauszukommen, die Beweisauflage ist zugleich eine bequeme Brücke, um von der vorgenommenen Prüfung der Rechtsfragen auf die Erforschung des Faktums, was ihnen zu Grunde liegt, hinüberzusetzen. Die Sorge, wie derjenige, dem eine erhebliche Behauptung widersprochen ist, seinen Beweis zu erbringen vermöge, glaubt man in der Berufung auf die Verhandlungsmaxime getrost ihm selbst überlassen zu können; die Frage daüber, wie am Ende die sich durchkreuzenden Beweiserhebungen mit Hilfe einiger in ewiger Bereitschaft stehender Notheide zu entwirren und zu einem festen Niederschlage zu bringen seien, liegt noch in weitem Felde und belästigt uns für den Augenblick nur wenig. Da nun das Recht auf den Pflichttheil, und ebenso seine Verhältnißzahl zum Bestande der ganzen Erbschaft melstens unbeanstandet feststehen, und der Notherbe, ver ihn verlangt, nicht die Verletzung als die blose Negation des Umstandes, daß er ihn habe oder damit zufrieden gestellt sei, zu beweisen haben wird, so scheint der einfachste Ausweg von selbst dahin zu führen, dem eingesetzten Erben, welcher in Bezug auf den Pflichttheil als Schuldner einer noch ungewissen Werthssumme zu betrachten ist, den Beweis darüber aufzulegen, daß der Notherbe durch dasjenige, was er als Vorempfänge wieder einwerfen u, und was ihm der Erblasser in seinem Testamente noch zulegte, dabjenige, was ihm gebührt, auch vollständig zugewendet erhalten habe, mit anderen Worten, daß sein Pflichttheil nicht verletzt sei. Dem Gegner bleibt dann natürlich überlassen, wie er das Widerspiel von dem Allen in seinem vorbehaltenen Gegenbeweise darzuthun vermöge. Beweisauflagen dieser Art kommen wirklich in der Praxis vor und führen dann zu jenen monströsen Beweisverfahren, wobei die Liquidation einer ganzen Erbschaft ihren obligaten Tummelplatz innerhalb der Ausmittelung des Pflichtthelles. 35 72— eines ganz unscheinbaren Bewelsthema' ndet. Eine nähere Betrachtung dieser Sache wird nicht blos auf das Mißliche und Verwirrende, sondern auch auf die Unhaltbarkeit einer solchen Behandlung verwickelter Streitfragen hinführen. 1) Um den wahren Erbtheil eines Jeden von mehreren Miterben zu ermitteln, ist der gesetzlich vorgezeichnete Weg die förmliche Erbtheilung, worüber das römische Recht in seiner Lehre von der actio familiae erciscundae, und das bayer. Landrecht Th. III Kap. 1 S§§. 14— 16 die geeigneten Vorschriften ertheilt haben. Die Klage auf Erbtheilung hat aber das Eigenthümliche eines judicium dupler, daß ein Jeder der Betheiligten dabei als Kläger und Beklagter zugleich erscheint. Fr. 2 S. 3 fam. ercisc. (10, 2): „In familiae erciscundae judicio unus qduis-. heredum et rei et actoris partes sustinet.“ er wahre Sinn dieser Anleitung kann nur der sein, der zufällige Umstand, welcher von den Miterben die Klage erhebt, solle die Gesichtspunkte ihrer alle Interessen umfassenden Erledigung nicht verrücken können, einem jeden Miterben liege vielmehr ob, zu dem allseitigen Zusammentrage der Elemente, welche ur Erbtheilung gehören, seiner Seits mitzu irken, wie an ihm gelegen ist, ein jeder solle sich in der gleichen Lage befinden, eine Verurtheilung oder einen “7 als den Schluß der ganzen Operation anzunehmen. 2) Da dieses Verfahren in vielen Fällen ein zusammengeseßtes und verwickeltes sein muß, so erwähnt schon das römische Recht an mehreren Stellen des Kodex, insbesondere in Const. 5, 15 und 21 h. t. (3, 36) eines arbiter familiae erciscundae judicio datus, dessen Verrichtungen wir in dem Amte des französischen Notars und der deutschen l*P 36 Auemittelung des Pflichtthelles. Verlassenschaftsbehörde genau wieder finden. Das Verfahren dieses arbiter gewährt den Vortheil, nicht die ganze Masse der dabei auftauchenden Fragen den Gerichten aufzubürden, sondern nur die wahrhaft streitigen auszuscheiden, um den Richter mit ihrer Erledigung befassen zu können. In den deutschen Gerichten sind insbesondere die Verrichtungen jenes arbiter unter dem Namen der Verlassenschaftsbehandlung wohl bekannt, deren Schlußstein sodann die Erbtheilung, oder wenn die Theile sich nicht darüber vereinigen, die Aufstellung eines Erbvertheilungs-=planes bildet, mit dem Vorbehalte, denjenigen, der ihn angreifen will, damit auf den Rechtsweg zu verweisen und also mittelbar ihm die Rolle des Klägers anzuweisen. 3) Jede Streitverhandlung über Größe und Zuwendung des Pflichttheils hat die Aufgabe der actio sfam. erc. zu lösen, sie muß sich daher auch unter alle gesetzlichen Regeln fügen, welche jener Klage vorgezeichnet sind. Eine derselben besteht nun darin, daß der Kläger hiedurch zugleich und ohne förmliche Widerklage von selbst Beklagter wird, eine zweite, daß er einen arbiter familiac erciscundae judicio datus annehmen, d. h. das Verfahren einer wohlgeordneten Nachlaßbehandlung als eine Vorbereitung seiner Klage mit durchlaufen muß, weil dieses Verfahren den Streit erst auf so einfache Punkte zurückführen wird, in Ansehung deren sich leicht beurtheilen läßt, wer für jeden einzelnen der Kläger und wer der Beklagte sei, wem der Beweis und wem der Gegenbeweis obliege. 4) Wenn dagegen die Frage der Verletzun des Pflichttheils als eine versammte Thatsache auß gefaßt und dem beklagten Testamentserben der Beweis darüber auferlegt wird, daß durch das vorliegende Testament dem Kläger seine Notbgebühruß ereits zugewendet sel, so liegt in diesem Verlangen Ausmittelung des Pflichtthelles. 37 sehr oft eine kolossale Aufgabe verborgen, welche durch ihre Entwickelung den Beklagten beinahe immer beschweren muß, weil sie die ganze Erbtheilung als eine samilia erciscunda mit all' ihren Elementen umschließt, die Liquidation einer ganzen Erbschaft in ein Beweisthema einspinnt und mithin sich auf zahlreiche Punkte erstreckt, worüber der Beklagte selbst als Kläger zu betrachten, und in keinem Falle beweispflichtig wäre. Die Erbtheilung, wie wir solche in unseren Verlassenschaftssachen sich entwickeln sehen, umfaßt gewöhnlich die genaue Erhebung des Aktivstandes durch Inventur, die des Passivstandes durch eine veranstaltete Vorladung und Liquidation der Gläubiger, die der Konferendposten, wobei jeder einzelne Erbe als Schuldner der ganzen Massa, jeder Miterbe als sein Gläubiger in Betracht kommt. Erst aus einer genauen Keuntniß dieser Faktoren läßt sich der Bestand der reinen zur Vertheilung kommenden Erbschaft in einer Werthssumme angeben, sich nach dem Verhältnisse der zusammentreffenden Erben und ihrer Portionen vertheilen, jedem Einzelnen sich sein Vorempfang als Gutmachung aufrechnen und sodann das übrige, was ihm noch fehlt, aus der noch vorhandenen Aktivmassa anweisen. Erst wenn all' jene Vorpunkte bekannt sind, läßt sich die Intestaterbportion des Notherben und folglich auch sein Pflichttheil als ein Theil derselben berechnen. In jenem Beweisthema liegt aber nun die Aufgabe für den beklagten und begünstigten Testamentserben versteckt, diese ganze komplizirte Operation nicht bloß auf seine Wag und Gefahr zu veranstalten, sondern auch jedes einzelne Stück derselben zu beweisen, mit den gewöhnlichen Beweismitteln und eingezwängt in zahlreiche Fallfristen, umstellt von der Gefahr leicht möglicher Versehen darzuthun, was für ihn in den meisten Fällen unerschwinglich sein oder werden muß. 38 Auemittelung des Pflichttheiles. 5) Betrachten wir die Sache etwas näher im Einzelnen, so läßt sich gewiß jenes Beweisthema, daß der Kläger in Ansehung seines Pflichttheiles zufrieden gestellt sei, beinahe immer in folgende Glieder auflösen, der Beklagte habe zu beweisen: a) in welcher Größe sich der wirkliche Aktivstand des Rücklasses an liegenden Gründen, fahrender Habe und Schuldforderungen gestalte. Allein hiezu ist die Inventur mit der in ihr begriffenen Befugniß des Richters zur selbstthätigen orschung nach Aktiven der geeignete Weg; den Aktiovstand zu erhöhen, hat überdies nicht der bevorzugte Testamentserbe, sondern der um den Pflichttheil ringende Miterbe ein Interesse, nur ihm kann daher auch die Beweislast über den Aktivstand obliegen, wie schon Const. 3 fam. erc. andeutete: Si duich a coherede etiam tuae porlionis ex hereitate sublatum fuerit probatum“; der begünstigte Erbe müßte außerdem den Beweis auf sich nehmen, daß die Erbschaft aus nicht mehr als diesen und jenen Stücken bestehe, was doch ein negativer Umstand wäre. Die beste Ermittelung des Werthes der Aktivmassa wird überdies durch ihren öffentlichen Verkauf im Wege der Subhastation oder Lizitation, und bei Aktivansständen durch ihre gerichtliche Beitreibung erzielt; mithin erscheint in all diesen Punkten der beklagte Haupterbe durch jene Auflage beschwert. b) Das Beweisthema gibt weiter auf, darzuthun, wie groß der Passivstand der Massa, welche lignide Schulden vorhanden sind. Allein hiemit scheint wieder zuviel von dem eingesetzten Erben verlangt zu sein; zur Kenntniß des Passivstandes kann vielmehr nur eine Vorladung und Liquidation der Gläubiger führen, da alle Miterben ein gleiches Interesse haben, die Erbschaft so wenig als möglich mit Schulden beladen zu sehen. Auch hat der Erbe hiezu Auemittelung des Pflichtthelles. 39 die Beweismittel noch gar nicht, die sich nur in den Händen der dritten Gläubiger befinden können und die er gegen dieselben anzufechten sogar leicht in den Fall kommen kann. Eine solche Belveisauflage könnte den Erben in die zweideutige Lage bringen, eine eingeklagte Forderung gegen den Gläubiger als grundlos zu widersprechen, sie aber seinem Miterben gleichwohl als Passivum auf= und abzurechnen, weil die Verurtheilung am Ende dennoch erfolgen und mittelbar den Pflichttheil verringern kann. c) Weiter müßte der Erbe in Gemäßheit jenes Beweisthema's darlegen, wie groß die Vorempfänge seiner Miterben und wie klein seine eigenen seien; in dem ersten Punkte liegt zwar der Beweis ihm, in dem zweiten dagegen seinen Gegnern ob; ja die angeblich verletzten Miterben können leicht sogar über ihre eigenen Vorempfänge unter sich gar nicht einig sein. Hiebei können sehr spinöse Fragen darüber mit einfließen, ob sich denn ein Vorempfang auch zur Kollation eigne, wie namentlich in dem unten beigefügten Falle vorkam, wo eine Tochter ein Darlehen vom Vater empfangen, dieser aber dasselbe in ihrem Konkurse bereits verloren hatte, und in seinem Testamente ihr solches dennoch wieder als Konferendposten aufrechnen wollte. Wie kann diese Frage mit allen Wechselfällen ihrer Lösung in die Auflage, die Deckung des Pflichttheiles durch das Testament zu beweisen, zur gelegenheitlichen Erledigung mit untergebracht werden? Jenem ganz allgemeinen Beweisthema wird daher in allen Fällen die ganz verschlungene und vielköpfige Bedeutung inne wohnen, der begünstigte Haupterbe habe darzuthun, daß der wahre und erweisliche Aktivnachlaß nach Abzug der erweisbaren Schulden, jedoch mit Einrechnung der sämmtlichen. zur Kollation sich eignenden und erst zu erprobenden Vorempfänge der Notherben sich immerhin als zur 40 Kompetenzfrage, Welderechtsausübung betr. Vertheilung kommende Erbschaft nur so hoch belaufe, daß der klagende Notherbe unter Zusammenrechnung dessen, was ihm als kollationspflichtiger Vorempfang erwiesen werden konnte und was ihm der Erblasser in seinem letzten Willen noch zuwendete, in Ansehung seines gesetzlich zu berechnenden Pflichttheiles vollständig zufrieden gestellt erscheine. Welch' schwerfälliger Stoff für das Unternehmen einer Beweisführung, welch' übermäßige Ladung für die geregelte Bahn eines Beweisverfahrens im ordentlichen Prozesse! (Schluß folgt.) Wittheilungen aus der Praris. 1. Gerichtszuständigkeit in Prozessen über Ausübung des Weiderechts, welche bei Verkündung des Gesetzes vom 28. Mai 1852 bereits anhängig waren. BVal. Bd. XX S. 330. Abweichend von dem am ebenbezeichneten Orte mitgetheilten Urtheile vom 27. Dez. 1854 erkannte der oberste Gerichtshof in einer anderen (gleichfalls unterfränkischen) Sache. Aus den Motiven entnehmen wir, was folgt: Daß die Entscheidung der Streitfrage, welche sich in Folge der Bestimmung des Art. 5 des Ges. vom 4. Juni 1848 darüber ergab: ob die mit Klee besäten Aecker zu den in Fruktifikation befindlichen Feldern zu rechnen seien, von welchen die Weide nicht blos während des Sommers, sondern auch während des Herbstes, Winters und Frühjahrs ausgeschlossen sei, in die Zuständigkeit der Gerichte ge- Kompetenzfrage, Weiderechtsauslbung betr. 41 hörte, ist in mehreren oberstrichterlichen Erkenntnissen anerkannt und ausgesprochen worden. Dieses Kompetenzverhältniß ist aber durch das Gesetz v. 28. Mai 1852 geändert worden. Nach Art. 47 und 48 d. G. ist die Entscheidung dieser Frage den Verwaltungsbehörden zugewiesen worden; denn diese Frage läßt sich jenen Filen nicht beirechnen, zu deren Entscheidung die Zuständigkeit den Gerichten in den Art. 27, 32 und 48 ausdrücklich vorbehalten worden ist. Die hierüber zwischen den Streittheilen gepflogenen Verhandlungen wurden aber schon durch die am 2. Sept. 1851 erhobene Klage eingeleitet, und am 7. Febr. 1852 erfolgte das Erkenntniß erster Instanz. Die Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte auf den Grund des Ges. v. 28. Mai 1852 konnte bei diesen Verhandlungen nicht vorgebracht werden, weil damals dieses Gesetz noch nicht erlassen war. Es ist im Art. 65 d. G. aber auch bezüglich des Vollzugs desselben bestimmt, daß dasselbe 2 Monate nach der Verkündung, und zwar, so weit es von Ablösung von Weiderechten handelt, für alle, bis dahin noch nicht in erster Instanz entschiedenen Fälle in Wirksamkeit treten soll. Dem Gesetze ist also eine rückwirkende Kraft nur in so weit eingeräumt worden, als die Ablösung von Weiderechten, d. i. die Ermittelung der Entschädigungssumme für das abzulösende Hutrecht nach einem bestimmten Maaßstab in Frage gestellt, und über die desfalls gepflogenen Verhandlungen I. Instanz noch keine Entscheidung erlassen war. Keine ieser Voraussetzungen ist hier vorhanden. Durch die spezielle Erwähnung dieses Ausnahmkfalles in den Bestimmungen über den Eintritt der Wirksamkeit des Gesetzes hat der als Regel geltende Grundsatz seine volle Anerkennung und Bestätigung erhalten, daß die Wirksamkeit eines Gesetzes nur für 42 Kompetenzfrage, Welderechtsausübung betr. künftige nicht für vergangene Fälle eintritt, und die Folgen und Wirkungen, welche sich erst nach Erlassung des neuen Gesetzes entwickelten, doch immer nach dem alten Gesetze zu bestimmen sind. Die Zuständigkeit der Gerichte muß daher, so wie die Handlungen der Beklagten, aus welchen die Kläger eine Verletzung ihrer Rechte ableiteten, nach denjenigen Gesetzen beurtheilt werden, welche zu der Zeit der begangenen Rechtsverletzung und der gerichtlichen Rechtsverfolgung in Gültigkeit bestanden. Diesem nach können Streitigkeiten, welche nicht die Ablösung des Weiderechtes, sondern die Ausübun des Weiderechtes selbst auf Kleefeldern betreffen, un die in erster Instanz von einem Gerichte bereits entschieden worden sind, nicht mehr vor die Verwaltungsbehörden zur Kognition und Erledigung gezogen werden, sondern sie sind in dem Instanzenzuge, in welchem sie sich bereits befinden, von den Gerichten fortzubehandeln und zu entscheiden. Das oberstrichterliche Erk. vom 27. Dez. 1854 (Nr. 1011553/84) wurde in einer anderen Prozeßlage 1) erlassen; denn als die Hauptsache am 20. Juli 1853 zur Verhandlung kam, war das Gesetz vom 28. Mai 1852 bereits in Wirksamkeit getreten, es wurde die Einrede der Unzuständigkeit der Gerichte auf den Grund dieses Gesetzes ausdrücklich eingewendet 2), 1) Aber aus Motiven, von deren Standpunkte aus die Verschiedenheit der Prozeßlage als unerheblich erscheint, und auch die jetzt vorliegende Rechtssache, ungeachtet der Verschiedenheiten der Prozeßlage, zur Verweisung an die Verwaltungsbehörde sich geeignet hätte. S. In den Motiven des OACE. v. 27. Dez. 1854 heißt es hierüber: „die vorwürfige Frage muß im Interesse der öffentlichen Ordnung ex olbcio unabhängig von dem Parteiwillen regulirt werden, und deshalb kann und soll der Oberrichter selbst ohne desfallsige Ein- Eidesleistung einer Gemeinde. 43 und es wurde die angeregte Streitfrage in den beiden Vorinstanzen als eine solche erkannt, deren Entscheidung den Gerichten auch nach dem Gesetze vom J. 1852 nicht entzogen sei. OAGE. v. 14. Sept. 1855. Nr. 890 5/88. 2. Zur Lehre von der Leistung des einer Gemeinde auferlegten Eides. Vgl. Bb. II S. 49, 256; Bd. IV S. 8; Bb. XI S. 155. Einer Stadtgemeinde war der Erfüllungseid darüber auferlegt, daß eine Mauer, welche einem Gemeindewege zur Stütze dient, Eigenthum ihres Gegners sei, indem von diesem Eigenthumsverhältnisse die Verpflichtung desselben zur Wiederherstellung der Mauer, der Gemeinde gegenüber abhing. Zur Leistung dieses Eides brachte der Magistrat einen Maurermeister und einen Zimmermann, Mitglieder der Stadtgemeinde, in Vorschlag, — als Baukundige, welche Kenntniß von Plänen, von der Manipulation des Vermessens u. s. w. besitzen und daher zur Beurtheilung der hier in Frage stehenden technischen Thatsache geeignet seien, indem insbesondere die Prüfung der Fundamente der alten Mauer und die Aufbauung der neuen technische Kenntnisse und den Besitz der Mittel zur Prüfung der Mauerverhältnisse voraussetze, welche den Mitgliedern des Magistrats fehlen. Der Beklagte verlangte dagegen, daß der Eid durch den Bürgermeister und den rechtsrede, und Beschwerde zur höheren Instanz — (eine solche war gegen die erstrichterliche Verwerfung der Einrede nicht geführt worden) — die Verweisung einer an ihn gelangenden Sache, worüber den Justizbehörden die Kognition mangelt, an die Administrativbehörde anordnen."“ 44 Eldesleistung einer Gemelnde. lundigen Magistratsrath, der den Prozeß für die Gemeinde durchgeführt hatte, oder durch einen derselben im Vereine mit den vorgeschlagenen Schwurmännern geleistet werde. Dieses Begehren wurde insbesondere auf die Bestimmung des fr. 97 de condit. et demonstr. (35, 1) gegründet, worin der Grundsatz aufgestellt sei, daß der einer Gemeinde auferlegte Eid durch die Gemeindevorsteher geleistet werden müsse. Diese Ansicht fand auch Eingang bei dem Richter erster Instanz, welcher die Leistung des Eides durch den rechtskundigen Magistratsrath anordnete. Auf die Berufung des Magistrats erkannte das Apbellationsgericht der Magistrat habe denjenigen oder iejenigen, welche den Eid ableisten sollen, aus seiner Mitte zu benennen. Der Magistrat legte hiergegen Revisionsbeschwerde ein, durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 6. Sept. 1855 (RNr. 6225/) wurde jedoch die appellationsgerichtliche Entscheidung aus folgenden Gründen bestätigt: Wenn das vom Beklagten und vom ersten Richter angerufene fragm. 97 Dig. de concition. et demonstr. (35, 1) als Auskunftsmittel für den Fall der mit einem Legat an die Gemeinde verbundenen Eidesauflage, die Ausschwörung des Eides durch die Gemeindevorsteher bezeichnet: quemadmodum ergo pareri potest? per eos itaque (municipes) jurabunt, per quos municipü res geruntur, — so kann diese nur für eine spezielle Klasse von promissorischen Eiden gegebene Vorschrift nicht als Regel für andere Klassen von Eiden aufgefaßt werden, welche selbst alsdann Anwendung finden sollte, wenn dlejenigen, welchen die Verwalkung und Vertretung der Gemeinde im Allgemeinen anvertraut ist, von der zu beschwörenden Thatsache keine persönliche Kenntniß haben, wohl aber andere Mitglieder der Eldesleistung einer Gemeinde. 45 Gemeinde. Es würde dieses mit den Erundsätzen im Widerspruche stehen, welche das römische Recht im Betreff der verwandten Frage der Eidesleistung durch Vormünder aufstellt. Sed nec tutorem cogendum (urare) D. D. fratres rescripserunt. grave enim videbatur, et ignorantes et invitos tutores, sub alieni crompendü emolumento eliam perfarum anceps subire. fr. 4 pr. D. de in litem jor. Daraus, daß dem Gemeindevorstande die Verwaltung und Vertretung der Gemeinde anvertraut ist, kann der ausschließliche Beruf der Mitglieder desselben zur Ausschwörung eines der Gemeinde auferlegten Eides nicht abgeleitet werden; denn diese Eidesleistung läßt sich den gewöhnlichen Verwaltungshandlungen nicht gleichstellen. Schon bei dem der Parteienwillkür anheim gestellten Haupteide tritt neben dem Gesichtspunkte des Vergleichs immerhin auch die Natur des Eides als Beweismittel hervor, wodurch die Wahrheit eines thatsächlichen Verhältnisses juristisch erbracht werden soll. Vgl. Linde in der Zeitschrift für Civilr. und Proz. Bd. 15 S. 160 und f. Der richterlich auferlegte Eid beruht vollends ausschließlich auf diesem zweiten Gelsichtspunkte. Bei der Frage, wer für die Gemeinde zu schwören habe, kann daher nur das persönliche Wissen der Schwurmänner entscheiden. Die gemeinrechtliche Praxis hat sich deshalb längst dahin festgestellt, daß ein solcher Eid auch durch andere Gemeindeglieder geleistet werden könne, und es wird hauptsächlich nur darüber gestritten, welcher Partel die Wahl der Schwurmänner zusteht, und wie viele Mitglieder schwören sollen. S. 1n.h Ser, medit., spec. 143 medit. 46 Eidesleistung einer Gemeinde. Glück, Komment. Bd. 12 S. 221. — Linde, im Archiv für Civ. Pr. Bd. 10 S. 9 S. 54 Bd. 13 S. 181 und in der Zeitschr. Bd. 15 S. 160 und Bd. 18 S. 280. — Hecht, in der Zeitschrift Bd. 15 S. 153 Bd. 18 S. 262. — Deurer, im Archiv Bd. 25 S. 208. — Arnold, über Eidesleistung durch Stellvertreter S. 25. Die Zulassung der zur Gemeindeverwaltung nicht gehörigen Mitglieder der Gemeinde zur Eidesleistung kann noch weniger im bayerischen Prozesse beanstandet werden, indem die Gerichtsordnung durch ihr Stillschweigen über diese Frage, die Entscheidung lediglich dem durch die Lage der Sache zu leitenden Ermessen des Richters anheimstellt. · Vgg S gufferh Komment. zur GO. Bd. 3 . 285. Dem Antrage des Magistrats, daß der auferlegte Erfüllungseid durch die von ihm vorgeschlagenen Gemeindeglieder geleistet werden soll, würde daher zu entsprechen sein, wenn nachgewiesen wäre, daß diese über die zu beschwörende Thatsache: „daß die fragliche Mauer zur Zeit ihrer Wiederherstellung auf dem Weinberge des Beklagten stand,“ persönliche Kenntniß besitzen, welche den Mitgliedern des Magistrats fehlt. Jener Antrag wird aber nicht auf ein besonderes historisches Wissen der vorgeschlagenen Schwurmänner gegründet, sondern auf ihre Eigenschaft als Baukundige, welche Kenntniß von Plänen, von der Manipulation des Vermessens u. s. w. besitzen, und daher zur Beurtheilung der hier in Frage ehenden technischen Thatsache geeignet seien, indem insbesondere die Prüfung der Fundamente der alten Mauer und die Aufbauung der neuen technische Kenntnisse und den Besitz der Mittel zur Prüfung der Mauerverhältnisse voraussetze, welche den Mit- Der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen. 47 gliedern des Magistrats fehlen. Ob überhaupt ein bloses Urtheil über die zu beschwörende Thatsache zu einem assertorischen Eide befähige, welcher nach der Bestimmung der GO. Kap. 13 §. 1 eigenes gutes Wissen voraussetzt, ist hier nicht Gegenstand der Entscheidung; geht man aber hierin auch von dem Standpunkte der revidirenden Partei aus, so ist es jedenfalls einleuchtend, daß es sich hier nicht von einer dem Laien schwer oder gar nicht zugänglichen wissenschaftlichen Erörterung handelt, daß vielmehr der rechtskundige Magistratsrath Roßbach, welcher wegen seiner Theilnahme an der Verhandlung des Rechtsstreits vom ersten Richter zur Leistung des Eides bezeichnet worden war, oder andere Mitglieder des Magistrats, zu dessen amtlichem Wirkungskreise die Gemeindewege gehören, wohl im Stande sind, sich durch Zuziehung und Belehrung von Fachmännern ein Urtheil über die betreffenden Verhältnisse zu bilden, auf dessen Grund se so gut, wie die vorgeschlagenen Gewerbsleute den Eid mit zutem Gewissen schwören können. M. 3. Der Vertheidiger des Angeklagten auf die Zeugenliste gesetzt. Der Advokat S., welcher in der Anklagesache wider M. von der Staatsanwaltschaft als Zeuge vorgeschlagen war, protestirte gegen die Ablegung eines Zeugnisses, weil er dem Angeklagten schon in der Voruntersuchung beiräthig gewesen und von demselben zum Vertheidiger bestellt sei. Diese Protestation wurde als unstatthaft verworfen. Gründe: Die allgemeine staatsbürgerliche Pflicht, vor Gericht Zeugniß abzulegen, leidet zwar dann eine Ausnahme, wenn es sich um Thatsachen, welche ein Rechtsanwalt in Folge und Anlaß des ihm übertragenen Patronats in Erfahrung gebracht hat, handelt. 48 Der Vertheidiger als Zeuge vorgeschlagen. Ein Rechtsanwalt wird aber der Pflicht, über seine außerhalb dieses Verhältnisses liegenden Wahrnehmungen Zeugniß abzulegen, durch Annahme eines Patronats oder einer Vertheidigung nicht enthoben. Vielmehr könnte es die Zwecke der Rechtspflege geradezu vereiteln, wenn es einem Angeklagten freistände, durch die Wahl eines für den Anschuldigungsbeweis unentbehrlichen Zeugen zum Vertheidiger dessen Vernehmung zu verhindern. Mithin ist Adv. S. als unzulässiger Zeuge nicht zu betrachten, indem er nach der Intention der Staatsanwaltschaft über Thatsachen, welche sich vor Einleitung der gegenwärtigen Untersuchung ereignet haben, und üÜber Wahrnehmungen, welche er außerhalb seines Verhältnisses als erwählter Vertheidiger des Angeklagten M. gemacht hat, als Zeuge vernommen werden soll. Es wird sich vielmehr erst in der Hauptverhandlung ergeben, ob und wie weit eine Befugniß desselben, unter Berufung auf das zwischen ihm und dem Angeklagten behauptetermassen seit Einleitung der gegenwärtigen Untersuchung bestandene Klientelverhältniß die Antwort auf ihm vorgelegte Fragen zu verweigern, anzuerkennen ist. Unter diesen Umständen kann er aber als Vertheidiger nicht fungiren; es wird daher verfügt, daß der eventuell bestellte Vertheidiger R. einzutreten habe. Erk. des Schwurgerichtshofes zu Braunschweig vom 20. Juni 1855. Zeitschrift für RechtswWege im H. Braunschweig. Jahrgang II. . 109. Gnome. Streltfragen sind begabt mit götllicher Natur; Von Sterblichkelt erscheint bel ihnen kelne Spur. eb.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm &X Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 16. Februar 1856. 21. Jahrgang. M 4. Blätter für Nnechtsanwendung zunächst in Bayern. Ueber den geelgneten Weg zur Ermltielung des Pflichtibelles bei Erb· strelilgkelten. Schluß. — Coemuelle Ver#-lung, elner Remonstratlon belã· · ser von efügt. . ekK klkbfckmimbellut —BeklüqunqdekGucslchdpunqtm Heisa-sonstwsabren. Ersordert dieselbe Kollegialberatbung — Klage auf Heraus-Aees des Errungenschaftsautbeils nach ersolnter Ebetrennung. Schwelnurt 2. — Ueber den geeigneten Weg zur Ermittelung des Pllichttheiles bei Erbstreitigkeiten. (Schluß.) 6) Als das einfachste Mittel, um all' diese Mißstände und Verwickelungen des Verfahrens zu vermeiden, kommt uns dafür außer der Anleitung de5 römischen Rechtes, welches dem Richter erlaubt, einen arbiter familiae erciscundae auffzustellen, nur eine solche Zergliederung der hiebei einverwebten Fragen entgegen, vermäöge welcher diejenigen, welche das Recht auf den Pflichttheil und dessen Belauf als aliquoten Theil der Erbschaft betreffen, von den übrigen getrennt und als präjudiziell zum Voraus entschieden, die Frage des Quantum aber, wie hoch ich nach all jenen erst zu erhebenden Anhaltspunken der Pflichttheil und seine etwa nöthige Ergänzung wirklich belaufe, zu einer abgesonderten summarischen Liquidation verwiesen wird. Denn eine gerichtliche Erbtheilung läßt sich nie so leicht in den engen Rahmen des ordentlichen Prozesses mit Neue Folge 1. Band. 50 Ausmittelung des Pflichttheiles. seiner souveränen Verhandlungsmaxime einzwängen. Ein solches Liquidationsverfahren ist auch durchaus nicht aus dem Stegreif gegriffen oder dem bayerischen Prozesse fremd; es ist nur zu wenig in Uebung und wird seine oft so wohlthätige Vermittelung von der Pragxis in den meisten Fällen vernachläßigt. Die Anmerk. zur GO. Kap. XVIII §S. 1 lit. f sagen in vollkommener Uebereinstimmung mit dem gemeinen Prozesse: „Bei Generalaktionen, wie auch wo es um Schaden oder fructus perceptos und derleichen zu thun ist, wird das Quantum in der Desintirsenten nicht ausgeworfen, sondern auf Liquidation ausgestellt.“ Jede Klage auf Abgewährung des Pflichttheiles ist aber immer eine Generalaktion, da sie einen seiner Größe nach unbekannten Theil einer Erbschaft als einer universitas juris zum Geenstande hat. Der oberste Gerichtshof in München gat in einem Erkenntnisse vom 10. Oktober 1853 ausdrücklich das Verfahren eines Untergerichtes gebilligt, welches, um zu einer festen Grundlage über den Erbschaftsbesitz unter einer übermäßigen Zahl von Prätendenten zu gelangen, ein dem Konkurse nachgebildetes Liquidationsverfahren eingeleitet hatte, indem hiedurch dem Wesen eines judicium dupler, wobei jeder Theil Kläger und Bellagter zuglei am nächsten getreten wird. (Vgl. Bl. f. RA. Bd. S. 102 f.) Warum sollte eine solche Analogie mit dem Konkursprozesse nicht auch da eintreten können, wo mehrere Erben, wie dort mehrere Gläubiger, unter sich in einem gleich kollektiven Widerstreite begeiffen sind, wie viel jedem einzeln von ihnen nach en hiefür in Mitte liegenden Direktiven gebühre? Die Vorzüge einer solchen Liquidation vor einer gewöhnlichen Beweisauflage geben sich vor allem darin kund, daß hiedurch jeder einzelne Interessent in Punkten, worüber sie ihm gebührt, die Lage des Beweisführers auf sich nehmen muß, daß jeder in Ausmittelung des Pflichttheiles. 51 diesem rechtmäßigen Angriffe bezüglich anderer Punkte sich zugleich alle Freiheit einer vollständigen Vertheidigung eröffnet findet, daß die Beweise zugleich mit der Aufstellung und Entfaltung der Ansprüche verbunden und dadurch die weitaussehenden Verhandlungen über Beweislast und Beweisthema, die Zwischenfälle der Editions= und Restitutionsgesuche, gleichwie der ganze verwickelte und mühselige Gang des ordentlichen Beweisverfahrens vermieden werden, daß endlich dem Gerichte nebenbei mit zustehen muß, das Amt eines arbiter lamiliae erciscundae, den das römische Recht im Sinne hatte, in sich zu vereinigen und gleichwie die Verlassenschaftsbehörde inventirt und Gläubiger zur Anmeldung und zum Nachweise ihrer Forderungen vorladet, ebenso von Amtswegen ergänzende Forschungen anzustellen, welche seiner ansta, den wahren Bestand der zu vertheilenden Erbschaft genau zu umgränzen, einen besseren Vorschub zu leisten im Stande sind. Kommen dabei weit aussehende, noch in der Schwebe befindliche oder zu verwickelte Posten vor, welche ihre Erledigung in diesem summarischen Verfahren nicht so leicht finden mögen, so können die geeigneten Verwahrungen die endgültige Ausgleichung hierüber noch immer einer späteren gerichtlichen Kognition vorbehalten, wie hiezu fr. 12 und 20 S. 4 fam. hercisc. (10, 2) und übereinstimmend damit das bayer. LR. Th. III Kap. 1 §S. 14 Nr. 11 bereits die Anleitung gegeben haben und auch die GO. Kap. XIX §. 14 für den Konkurs auf das nämliche Auskunftsmittel hinverweist 1). 1) Zwei Erkenntuisse der Oberappellationsgerichte in Celle v. 1847 und in Cassel v. 1853 geben dem Pflichttheilberechtigten, der sich für verletzt hält, eine eigene präjudizielle Klage auf Inventarisirung des Nachlasses, aushülfsweise auf eine eidliche Speziftkaw 52 Ausmittelung des Pflichttheiles. Nach vorstehenden Betrachtungen hat wirklich der oberste Gerichtshof in München erst in neuster Zeit einen unter der Herrschaft des bayerischen Landrechtes stehenden Rechtsfall zur Erledigung gebracht. Der Verlauf der Sache war folgender: Ein Vater von fünf Kindern, von denen drei bereits versorgt und ausgestattet waren, hatte in seinem gerichtlichen Testamente seine jüngste noch bei ihm zu Hause befindliche Tochter in der Art zur Haupterbin eingesetzt, daß sie seinen ganzen Immobiliarbesitz um einen bestimmten sehr billigen Anschlag übernehmen, ihren Geschwistern gewisse Beträge hinauszahlen, und den Ueberschuß jenes Anschlagpreises zu 1200 fl. mit zwei Schwestern theilen, also jeder 400 fl. davon hinausgeben sollte, indem hiedurch jedes seiner Kinder in Ansehung seines Pflichttheiles hinlänglich gedeckt sein würde. Die vier Geschwister erhoben sogleich eine Nullitätsklage gegen das Testation desselben, um nach den Ergebnissen seinen Pflichttheil erst berechnen und sodann mit der Ergänzungsklage hervortreten zu konnen. Seuffert's Archiv Bd. V Nr. 35, Bd. VII Nr. 212. Eine besonders angemessene Vorsehung bat hierüber das franz. Recht getroffen. Das Civilgesetzbuch stellt im Art. 922 die Regeln auf, wie in Berechnung des Pflichttheiles zu verfahren und wie derselbe zu ergänzen sei, verordnet auch schon vorher im Art. 823, wenn Streitigkeiten unter den Erben entstehen, könne sie, und in Art. 838, wenn Minderjährige oder Abwesende dabei betheiligt sind, müsse sie gerichtlich geschehen, wo dann das Gericht nach Gutbefinden einen Richter aus seiner Mitte bestellen könne (orditer lam. ercisc. judicio dandus), um über die streitigen Punkte Vortrag als Grundlage seiner Entscheidung zu erstatten. Die Art. 969 und 976 c. d. proced. bezeichnen sodann näher das entsprechende Verfahren, welches der Sache nach auf eine summarische Erbschaftsliqutdation hinausläuft. Vgl. preuß. G. I, 51 K. 69 . Ausmittelung des Pflichttheiles. 53 ment aus mehreren Gründen, mit der sie aber nach verhandelter Sache ohne Zulassung zu einem Beweise in der letzten Instanz zurückgewiesen wurden. Aushülfsweise hatten sie damit unter Bezug auf das LR. III, 3 S. 15 Nr. 13 eine Klage auf Ergänzung des Pflichttheiles, der hier die Hälfte, für jedes also ein Zehntheil der reinen Erbschaft betrug, verbunden. Diese Klage wurde mit verhandelt und dabei von beiden Seiten Vieles über die Größe des Aktiv= und Passivstandes, besonders über die angeblichen Vorempfänge, welche die Kläger nicht anerkennen wollten, vorgebracht. Die erste Instanz wies hierauf die Klage aus formellen Gründen, wegen präjudizieller Eigenschaft des Nullitätspunktes zurück; das k. Appellationsgericht legte dagegen der Beklagten, ihrer Behauptung entsprechend, den Beweis auf, daß der Erblasser durch sein Testament und schon vorher jedem seiner vier übrigen Kinder ein Zehntheil seines Vermögens (als gleichkommend dem Betrage des Pflichttheiles) als Erbbestandtheil zugewendet habe. In den Gründen hiezu war bemerkt, alles Einzelne, was auf die Komputation des Pflichttheiles von Einfluß sei, gehöre in das Beweisverfahren. Der oberste Gerichtshof dagegen, durch die Revisionsbeschwerde der Beklagten mit der Sache befaßt, fand vor Allem, daß für zwei Schwestern, ihre eigenen Behauptungen über den Bestand der Erbschaft und alle hierauf einfließenden Punkte zu Grund gelegt, deren Pflichttheil gar nicht verletzt sei, und nur bezüglich der dritten Schwester und des einzigen Bruders die Theile in mehreren Stücken darüber folge zu Recht „2) Die Klaze auf Ergänzung des Pflichttheiles sei auf Seite der Mitkläge- 54 Auemittelung des Pflichtthelles. rinnen A. und B. zurückzuweisen; 3) dagegen sei die Beklagte N. zwar verbunden, ihrer Schwester C. das bereits vom verlebten Vater erhaltene, und ebenso ihrem Bruder D. die ihm zugewendeten 1000 fl. jedenfalls bis zum Belaufe von ein Zehntheil der ganzen väterlichen Erbschaft mit Einrechnung der allseitigen erweislichen Vorempfänge zu ergänzen; 4) die Ermittelung, ob eine solche Erginzung noch erforderlich sei und bis zu welchem etrage, sei jedoch zur besonderen summarischen Liquidation im Wege der förmlichen Erbtheilung zu verweisen.“ In den Entscheldungsgründen wurde hierüber folgendes bemerkt: „Die Gegenbeweisauflage des k. Appellationsgerichtes ist beschwerend für die Beklagte: einestheils weil sie die Abgewährung des Pflichttheiles auch für ihre Schwestern A. und B. beweisen soll, die sich doch, ihre eigenen Angaben und Zugeständnisse zu Grund gelegt, Über eine Verletzung des Pflichttheiles gar nicht beschweren können; anderntheils auch darum, weil jener Beweis, wenn mißglückt, zu nichts führt als dahin, daß die Beklagte, was sie gar nicht verkennt, verbunden sei, ihren Geschwistern C. und D. den Pflichttheil zu ergänzen, man aber dann immer noch nicht wüßte, wie viel sie denselben noch darauf zu bezahlen hätte. Bei Streitigkeiten über den Pflichttheil kann die Frage, ob derselbe überhaupt gedeckt sei, von der Größe desselben und der vollständigen Erbtheilung nicht abgesondert werden; das Beweisthema des k. Appellationsgerichtes dagegen ist zu überladen und selbst verwirrend, weil es zahlreiche Elemente von verschiedener Beschaffenheit umfaßt, aus deren allmähliger Ermittelung auf andere Weise sich erst ein Aufbau der reinen Erbschaft und eine Berechnung des Pflichttheiles als möglich ergibt, insbesondere die ganze Aufstellung des Aktivstandes, wofür die Inventur —, des Passivstandes, wofür die Gläubigervorladung und Liquidation —, der Vorempfänge einzelner Erben, wofür die Aufzeichnungen des Erblassers und andere Behelfe die normalen und schnell-förderlichen Mittel der Ergründung Eventuelle Berufung, einer Remonstration beigefügt. 55 darbleten. Vielmehr erscheint für die Entwirrung einer verwickelten Erbtheilung, wobei zahlreiche und illiguide Passiven, zweifelhafte Aktiven, bestrittene Konferendposten in Frage kommen, die Beweisauflage nicht als der geeignete Weg, um zu ermitteln, wie viel jedem Interessenten gebühre, sondern es ist der Weg einer summarischen Liquidation im Sinne der Anm. z. GO. Kap. XVIII 8. 1 Ull. für General--aktionen, als der weit einfachere, der gewöhnlichen Auseinandersetzung einer Verlassenschaft vorzuziehen, wobei jeder Theil die Belege soglelch mit seiner Aufstellung zu verbinden hat, und erst nach dem Ergebnisse aller Ab- und Aufrechnungen sich ein Schluß ziehen läßt, wie groß die ganze zu vertheilende Masse sei, wie viel auf den Einzelnen hievon treffe und wie hoch sich der ihm auszuzeigende Pflichttheil berechne. Aus Anlaß der dritten Revisionsbeschwerde der Beklagten — war daher . die beschwerende Beweisauflage für die Beklagte vielmehr blos in die Auflage einer weit besser und sicherer zum Ziele führenden summarischen Liquidation der noch streitigen Passiven und Konferendposten mit ihren Geschwistern C. und D. umzuwandeln.“ OAGE. v. 22. Okt. 1855 in Sachen: Schuster ak ei eke Mittheilungen aus der Praris. 1. Eventuelle Berufung, einer Remonstration beigefügt. Vgl. Bb. XVI S. 30. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: Das Dekret des Untergerichts vom 19. Dez. 1854, wodurch der Ehefrau G. eine Frist von 24 Stunden zur Fortbringung der ihr gehörigen Gegenstände aus dem Hause vorgesetzt wurde, — war 56 Eventuelle Berufung, einer Remonstration beigefügt. ohne vorgängige Vernehmung derselben auf den Antrag ihres Ehemannes erlassen worden. Wegen Zurücknahme dieses Dekretes hat sich die Imploratin rechtzeitig am 23. Dez. 1854 mit Remonstration an den ersten Richter gewendet, welcher unter den 5. Januar 1855 jenem Dekrete inhärirt hat. Dem Wortlaute des §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 hätte es nun allerdings entsprochen, daß jetzt erst Berufung an den höheren Richter eingelegt worden wäre, indem gegen Beschlüsse, welche auf den Antrag eines Betheiligten ergangen sind, Berufun von Seiten des anderen Theils nicht stattfindet, un das Rechtsmittel erst, wenn die dagegen eingebrachte Remonstration fruchtlos geblieben ist, eingewendet werden soll. Es hieße jedoch einem dem Geiste der bayerischen Prozeßgesetzgebung nicht entsprechenden Formalismus huldigen, wenn man eine Berufung, welche, — in der Voraussicht des Beharrens des Unterrichters bei seiner Entscheidung, — sogleich #epentuell mit der Remonstration verbunden wird, als nicht geschehen betrachten, und wegen unterlassener Wiederholung des Rechtsmittels nach der Erlassung der unterrichterlichen Inhäsive die Berufung als desert erkennen wollte. Das Wesentliche der angeführten gesetzlichen Bestimmung liegt nicht in der Form, sondern in der Febletzung der Zuständigkeit der beiden Instanzen und der Unzuläßigkeit der Umgehung des Unterrichters, so lange bei diesem die Zurücknahme der gravirlichen Entscheidung erwirkt werden kann. Wenn auch im Allgemeinen eine eventuelle Berufung vor der Erlassung der unterrichterlichen Entscheidung nicht Platz greifen kann, weil es derselben an einem bestimmten Gegenstande fehlt, so ist ein solcher hier durch die bereits erfolgte, wiewohl der Zurücknahme unterworfene Verfügung gegeben; 2 erlangt volle Wirksamkeit, wenn der vorausgeehene Erfolg der unterrichterlichen Inhäsive einge- Erbschaftlicher Besitzstreit. 57 treten ist. Ebenso ist auch die Bezugnahme der Berufung auf die in der Remonstration enthaltene Ausführung allerdings nicht streng formgerecht; im Wesentlichen muß es aber für gleichgeltend betrachtet werden, ob die Begründung des Rechtsmittels dem Obergerichte in der Berufungsschrift oder in einem zu gleicher Zeit in Vorlage kommenden Aktenstücke vorgetragen ist. OAGE. v. 18. Mai 1855. Nr. 94151/88. 2. Erbschaftlicher Besitzstreit. Einmischung der Käufer von Erb-» schaftstheilen. In der aus Bd. XIX S. 102 f. und Bd. XX S. 381 ersichtlichen Rechtssache hatten mehrere (im Possessorium obsiegende) Prätendenten die von ihnen in Anspruch genommenen Erbschaftsantheile an W. und Genossen verkauft. Diese Käufer waren auf die ergangene Ediktalladung mit den ihnen abgetretenen Ansprüchen aufgetreten, jedoch zunächst ohne Erfolg, indem in erster und zweiter Instanz erkannt wurde: den Zessionarien bleibe überlassen, ihre Ansprüche gegen die Zedenten im Civilrechtswege geltend zu machen. Auch der oberste Gerichtshof ließ es bezüglich der Geltendmachung der Rechte aus der fraglichen Zession bei der Verweisung auf den ordentlichen Rechtsweg, fügte aber die Verordnung bei: Die auf die 4 Zedenten fallenden Antheile seien vorläufig in gerichtlicher Verwahrung und Verwaltung zu Gunsten der Zessionare zurückzubehalten. Gründe: Beide Vorinstanzen stützen ihren zurückweisenden Ausspruch auf den Satz, dem Zessionar oder Käufer stehe nicht zu, sich in den vorliegenden Streit über den Besitz der Erbschaft einzumischen, die Zessionare müßten also hier nur ihre Zedenten walten 58 Erbschaftlicher Belitzstreit. lassen, wonach es dem W. an aller Legitimation ur Anmeldung von Erbrechten und zur Beschwerde-22 fehle. Diese Ansicht ist indessen nicht haltbar. 1) Dem Käufer einer Erbschaft wie jedem Zessionar stehen in der Regel alle possessorischen und petitorischen Rechtsmittel zu, deren sich sein Rechtsvorfahrer, Verkäufer oder Zedent, selbst hätte bedienen können; er kann sogar auf Erbtheilung klagen und sich an dem Betriebe der letzteren selbst betheiligen. C. 5, 9 de hered. vel act. vend. (4, 39). 2) Daß ein nur bedingt ein= oder nachgesetzter Erbe die bonorum possessio, um die es sich hier handelt 1), agnosziren könne, ist außer Zweifel. . Fr. 2 88. 3, 4, fr. 5, 6, 10 de bon. Ps sec. tab. (37, 11). Der Eintritt der Bedingung ist aber in solchen kun auf den Anfang ihres Schwebens zurückzubeziehen. . Fr. 54 de acquir. hered. (29, 2); fr. 75 de condit. et demonstr. (35, 1). 3) Die Erbschaft selböst war im vorliegenden Falle seit dem Tode der Erblasserin eine gewisse Sache und nur der Eintritt der Bedingung für die substituirten Erben noch unsicher; es konnten daher auch im J. 1833 (vor der Entscheidung über den Elntritt der Bedingung) Verabredungen über die künftige Erbtheilung gepflogen werden. Fr. 12 8. 2 fam. ercisc. (10, 2). Ein aleatorischer und zu nichts verpflichtender Vertrag würde nur dann vorliegen, wenn das Da-7 einer Erbschaft sich überhaupt gar nicht bewährt ätte. 1) Es handelte sich nämlich von Ansprüchen aus einer testamentaritschen Substitution. Erbschaftlicher Befitzstreit. 59 Fr. 7 de hered. vel act. vend. (18, 4). 4) Wenn gleich das römische Recht den Verkauf eines noch von Bedingungen abhängenden Erbrechts wegen der daraus erwachsenden Unsicherheit mit mißliebigen Augen ansieht und davon abräth, so blieb derselbe dennoch erlaubt, und soll nur für den Fall ohne Wirkung sein, wenn durch die Erkfilung einer Bedingung die verkaufte Erbschaft dem Verkäufer selbst später wieder aus den Händen fiele. C. 3 8 3 commun. de legat. (6, 43) . . . . „melius quidem faciet, si ct inm his casibus caveat ab omni venditione; ..... 8. 4 ibid.: bonae sidei emtoribus integra jura et nullo modo ex hac constitulione diminuta contra venditores habentibus;“ vgl. fr. 19 de hered. et act. vend. (18, 4)) ppposteriore (casu) statim venditionem consistere.“ — 2 2 2 22 22 2 2 “## “#“ sieht ihnen nach Kap. XV g. 2 auch das Recht er selbstständigen Berufung für ihre Vormän-6) Der Streit über die Gültigkeit und die Wirkungen der Zession konnte freilich in diesem summarischen Besitzstreite nicht mit zur Erledigung gebracht werden, zumal die Zedenten nicht geladen und veranlaßt waren, sich darüber zu erklären, auch weltere Verhandlungen in dieser Richtung nicht gebflogen sindg darum konnte au ie Beschwerde der Zessionare darüber, daß nicht die Herausgabe der treffenden Erbtheile verfügt worden, 60 Verfügung der Gutsschätzung. Kollegialberathung. keinen Erfolg haben. Wohl aber war deren eventueller Antrag, auf Segquestration der fraglichen Erbtheile gerichtet, im Hinblick auf die vorliegende noch durch keine Einwendung beanstandete Original-Zesstonzurlunde als sachgemäß zu achten. Nach . 4 de hered. vel act. vend. (3, 39) scheint in vorliegendem Falle allerdings eine Reszissionsklage in Aussicht zu stehen, über deren Erfolg sich vor gepflogener Verhandlung kein Urtheil fällen läßt. Bis dahin muß also jedem von beiden im Konflikte befindlichen Interessenten, deren sich keiner im Besitze befindet, Verkäufer wie Käufer, unbenommen bleiben, das streitige Erbrecht zu verfolgen; nam Suo quoque jure eorum persecutionem habet. Bis eben dieser Umstand beseitigt ist, kann nach dem Grundsatz der Litispendenz an dem bisherigen Zustande nichts geändert werden, weil die Segquestration und gerichtliche Verwaltung bereits besteht, nach GO. Kap. VIII S. 7 also nur desto mehr eine rechtserhebliche Ursache vorliegt, dieselbe fortzusetzen; wobei noch S. 8 Nr. 3 der Nov. von 1819 in analoge Betrachtung komnt indem jeder von beiden Theilen ein wohlbegründetes Interesse hat, die schon bestehende Sicherheit bis zum endlichen Ausgange dieser Nachklagen fortbestehen zu sehen OAGE. v. 14. Juli 1855. Nr. 559 / 3. Verfuͤgung der Gutsschätzung im Exekutionsverfahren. Erfordert dieselbe Kolleglalberathung? Die gegen ein Dekret der bezeichneten Kategorie wegen Mangels der Kollegialberathung erhoene Nichtigkeitsbeschwerde wurde für unbegründet erachtet. In den Motiven kommt vor: Zr Das erstrichterliche Dekret vom 7. Mai 1849, 62 Kläge auf Herausgabe des Errungenschaftsanthells. Ehefrau gegen den geschiedenen Mann auf Herausgabe des ihr zukommenden Errungenschaftsantheils. In erster und zweiter Instanz wurde die Klage, als zu allgemein und mangelhaft substanziirt, in der angebrachten Art abgewiesen. Von Seite des obersten Gerichtshofs erfolgte der Ausspruch: Der Beklagte sei schuldig, über die in der Ehe mit der Klägerin erzielte Errungenschaft Rechnung abzulegen. Aus den Motiven entnehmen wir, was folgt: Die G. stellt in Kap. IV S. 7 Nr. 2—5 als Erforderniß jeder Klage auf, daß die Geschichte mit Anführung aller erforderlichen Umstände vorgetragen, nach Beschaffenheit der Klage der Grund, worauf dieselbe hauptsächlich beruht (causa petendi et medium concludendi) angeführt werde, und daß aus dem Petitum arpeesse werden könne, was, wieviel und von welcher Gattung die eingeklagte Sache sei. Als Ausnahme werden in der Anmerkung hiezu lit. d die actiones generales et universales, z. B. Erbschafts-, Vormund-=schafts-, Societäts-, Administrations= und dergleichen Klagen aufgeführt. Diese Beschränkung geht aus der eigenthümlichen Natur der angeführten Ke en und des ihnen zu Grunde liegenden rechtlichen erhältnisses mit Nothwendigkeit hervor. Sie sind nicht auf bestimmte einzelne Objekte gerichtet, deren nähere Angabe in sehr vielen Fällen dem Kläger rein unmöglich wäre, namentlich alsdann, wenn der Beklagte ausschließlich die Verwaltung des Vermögens geführt hat, über welche er Rechnung zu legen verpflichtet ist. Der historische Grund einer solchen Klage besteht vielmehr lediglich darin, daß der Beklagte, als Vormund oder Administrator ein fremdes oder als geschäftsführender Genosse ein gemeinschaftliches Vermögen verwaltet habe; das medium concludendi bildet die hiedurch begründete Verpflichtung zur Rechnungsstellung und Heraus- Klage auf Herausgabe des Errungenschaftsantheils. 63 gabe des sich aus der Rechnungsverhandlung für den Kläger ergebenden Guthabens. In vorliegendem Falle wird die Klage darauf gegründet: daß die zwischen den Parteien bestandene Ehe durch die ehegerichtlichen Erkenntnisse vom 13. März und 22. Nov. 1852 dem Bande nach getrennt worden, wonach das Vermögen derselben gleichfalls getrennt, und die Errungenschaft, welche der Beklagte in Händen habe, zur Hälfte der Klägerin zugefallen sei. Aus den Klagebeilagen geht außerdem die langjährige Dauer dieser Ehe bis zur erichtlichen Trennung derselben hervor. Daß zwisen den Eheleuten die Errungenschaftsgemeinschaft # gleichen Hälften bestanden habe 1), steht durch ie Bestimmungen des Schweinfurter Statutarrechts fest. Hiedurch erscheint die Klage genugsam begründet, und es kann der Klägerin nicht zugemuthet werden, über den Bestand der zu theilenden Errungenschaft irgend nähere Angaben zu machen. Sie besitzt hiezu nach der Sachlage offenbar die erforderliche Kenntniß der Resultate der vom Beklagten geführten Vermögensverwaltung nicht, da aus den aneführten Erkenntnissen erhellt, daß die Parteien schon —2 1838 in völliger faktischer Absonderung lebten. Daß es aber für die Verpflichtung des Beklagten, über die von ihm geführte Verwaltung Rechnung zu legen, an einem Objekte nicht fehle, ist dadurch zwischen den Parteien außer Zweifel gestellt, daß der Beklagte aktenmäßig anerkannt hat, von der Klägerin seien außer 3 Grundstücken 13,271 fl. (größtentheils in Ausständen) in die Ehe gebracht wordreen Der Ertrag des eigenen Vermögens aber, so wie das, was die Eheleute durch ihre Handarbeit, Handthierung oder sonst gewinnen, ist beiden Eheleuten gemein, und was davon zur Zeit der 1) Von einer kinderlosen Ehe Fandelte es sich. 64 Clausula rebur asic stantlibus. Theilung noch vorhanden, gehört denselben zu glelchen Hälften ) Die Klage auf Liquidstellung und Theilung der Errungenschaft erscheint hienach vollkommen begründet, und der gestellte Antrag geht nur in so ferne zu weit, als derselbe jetzt schon auf Heraußgabe des der Klägerin zukommenden Antheils gerichtet ist, weil sich erst aus der Liquidationsverhandlung ergeben muß, ob ein zu theilender Ueberschuß vorhanden ist, in welcher Beziehung jedem Theile die seiner Zeit zu stellenden Anträge vorbehalten bleiben mußten. OAGE. v. 29. Nov. 1854. Nr. 9305¾, 5. Clausuls rebus sic slantibus. Preuß. LN. I, 5 5§. 377, 378 vgl. mit I, 16 86. 15, 16. Bei Aufhebung des Vertrags wegen veränderter Umstände ist bezüglich der Frage, ob solche Umstände obwalten, lediglich auf den Zeitpunkt Rücksicht zu nehmen, in welchem der Vertrag zu erfüllen, ob also zu dieser Zeit diejenige Veränderung eingetreten war, welche die Erreichung des beim Abschlusse des Vertrags vorgewalteten Endzwecks unmöglich macht. Veränderte Verhältnisse, welche sich später ereignen, kommen in so weit nicht in Betracht. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 23. Nov. 1853. Entsch. d. OT. Bd. 26 S. 236. 2) Bezugnahme auf Schweinfurter Stadtrecht Soct. III Tit. 17 8. 13, Sect. V. Tit. 52 8. 11, Seet. VII Tit. 61 §. 2—4 und Tit. 62 fK. 2, 3. Ned.: J. A. Seuffert. Verl.; Palm 4 Enke (Adlph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den. 1. März 1856. 21. Jahrgang. M 5. Blätter für G 8. zunächst in Bayern. — Juschlag des ohne Ersolg versteige rien Gutes au den u ze un — Bewelolt. i ecSInsnkllseilkslükdeutuchlolgmdm Molspkoth — itzt-lange Attblctvstnqsschntsuchenden-Einteen.-Sl meratae peconine. ibostes Schune bekenntniß. #elen Prornfeon und Hypothit lenbries. —. Ueberelnd ommen zur Sbendung elngeleileter Exekurlon. ree Günlgtell be. BWterampohm et deo lrsd kuflonererfabrene In Frage gestellt. N2 iber dlesen In e#om aukt alo im Exekutlonsverfahren 66 8 betrachten! — Zur Erläuterung des K. 55 der rehnebel entkon. Illiqulde Gegensorderung. — Prozeß Scnen Ißlaulder Forderungsbetrag. —5 ein Beugniß abzulegen. Ausnahme in Ansehung naher Verwandten. Regel ist, daß sich Jedermann auf Verlangen einer Partei als Zeuge vernehmen lassen muß. Unsere Gerichtsordnung bestimmt in Kap. 10 F. 8: Wer sich ohnerechtserhebliche Ursache der Zeugschaftsleistung weigert, soll allenfalls mit Gefängniß, geringer Nahrung oder Geldstrafe dazu angehalten, auch in die durch seine Widerspenstigkeit verursachten Kosten kondemnirt werden.“ Zur Erläuterung der Worte „ohne rechtserhebliche Ursache“ äußert Kreittmayr in den Anmerk. lit. a: „Eine rechtserhebliche Ursache, das Zeugniß zu verweigern, ist z. E. ofenbore nntüchtigkei, Anverwandtschaft oder besondere Pflicht Wegen naher Anverwandtschaft oder besonderer Pflicht sind erstlich entschuldigt: Eltern in Sachen ihre Kinder betreffend, et viciseue Folge I. Band. 66 Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. sim. ... Zweitens Blutsverwandte oder Verschwägerte in causis ihrer Anverwandten oder Verschwägerten, und zwar de jure communi bei jenen bis in den 7ten Grad 1), bei diesen aber, so weit eine Parentel vorhanden ist. — Drittens Eheleute und Eheverlobte Kreittmayr erwähnt zwar die Ausdehnung der für Anverwandte bestehenden Ausnahme „bis in den 7ten Grad“ nur als eine gemeinrechtlich geltende, und diese Modalität der Erwähnung kommt in den Anmerkungen häufig in solcher Beziehung vor, daß damit eine Abweichung von dem, was in Betreff derselben Frage bayerischen Rechtens ist, ausgedrückt werden will. Aber einer von dem gemeinen abweichenden Norm des bayerischen Rechtes wird dabei nicht gedacht, und demzufolge ist der allgemeine Grundsatz, nach welchem unbestimmte oder lückenhafte Bestimmungen der Gerichtsordnung aus dem gemeinen Rechte zu ergänzen sind, hier in Anwendung zu bringen. Durch die Bezugnahme auf das eneeine Recht ist man veranlaßt, auch auf die Beschränkungen Rücksicht zu nehmen, welchen die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis die fraglichen Ausnahmen (für Eltern und Kinder, Blutsverwandte bis zum kten Grade, Stief= und Schwiegereltern oder Kinder) von der Zeugnißverbindlichkeit unterwirft. In Kreittmayr's Anmerk. lit. a ist unter anderen spec. 283 von Leyser med. ad Pand. benützt. In der medit. 27 dieses spec. äußert Leyser: „In legibus 4 et 5 de testibus, item 10 de gradibus personis arctissime cum 1) Bgt. fr. 4 do testibus (21, 5) mit C. 16, 19 eod. (4, 20). Das Fragment spricht blos von Zeugen in Kriminalsachen; aus den Konstitutionen (davon erstere unglossirt) erhellt die Ausdehnung der Geltung auf Civilsachen. Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. 67 eo, contra duem evocantur, conjunctis, necessitas testimonü ferendi remittitur: cujus remissionis ratio est, ne vel concordia inter istiusmodi personas amordue mutuus contrario testimonio turbetur, vel conservandi ejus studium testem in mendacium et persurium inducatl. Sed hic iterum suetam limitationem suam, nisi veritas aliter haberi nequeat, infarciunt Doctores, quae duidem ex cap. 2 et ult. X de testibus cogendis, ad quae vulgo provocant, non probatur, sed tamen in prasi recepla estt..... Addunt adhuc aliam limitationem commentatores, Martini in processu lit. 20 8. 2 Nr. 139 et Bergerus in elect. Discept. tfor. tit. 22 pag. 714, si testis utramque partem aeduali necessitudine contingat, sccundum duam mense Septembri anni 1734 matrem in lite, quae inter liberos ejus verlebatur, coegimus 2), ut testimonium pro llia contra silium, cui magis favere videbatur, perhiberet.“ Uebereinstimmend äußert sich der gleichfalls von Kreittmayr häufig (auch in obiger Anm. lit. a) in Bezug geuommmene Seyfart (deutscher Reichsprozeß Kap. XIII S. 204), wie folgt. « „In praxi wird deren naher Anverwandten Zeugniß erlaubet ) in probatione consan-2) Von einem urtheilsspruche der Helmstädter Juristenfakultät ist die Rede. 2) Nach diesem Ausdruck könnte man dafürhalten, es handle sich hier von der Zuläßigkeit der fraglichen Zeugen, nicht von deren Weigerungsbefug iß. Aber der Zusammenhang mit dem Vorhergehenden macht es gleichwohl unzwelfelhaft, daß von der Weigerungsbefugniß die Rede sei. - 68 Verbindlichkeit, ein Zeugniß abzulegen. guinitatis, nativitatis, in causa matrimoniali, in casu si testes utrique litiganti Pari gradu sunt conjuncti, et si veritas aliter haberi nequeat.“ 8.1 Coen so Hellfeld jurispr. for. ad h. üt. . 1906: „Ad testimonium dicendum compelli nequeunt — 3. Parentes et liberi, conjuges, socer et gener, ut et fratres sororesve adversus se invicem. Ouos tamen cogi posse, statuit praxis, si utrique litiganti aequali gradu sint conjuncti, Vel aliter veritas haberi nequeat.“ Dieser älteren Doktrin und Praxis ist auch der Kommentar über die Gerichtsordnung (Bd. III zu Kap. X §. 8 Note 2) gefolgt, indem er Beschränkungen der fraglichen Ausnahmen angenommen hat, nicht bloß für Fälle, wo es auf die in den Familien vorgekommenen Geburten, Verheirathungen, Sterbfälle und Ehestreitigkeiten ankommt, und die Wahrheit auf andere Art nicht erhoben werden kann, sondern auch für den Fall „, wenn das Verwandtschaftsverhältniß auf beiden Seiten gleich ist. On einer Berichtigung zur zweiten Auflage ') wurde diese letztere Beschränkung für unstatthaft erklärt, aus folgenden Gründen 5). - Abgesehen davon, daß elne solche Beschränkung der gesetzlichen Ausnahme keine Gesetzstelle für sch hat, so kann sie auch nach der Absicht und em Zwecke des Gesetzes nicht für zulässig erachtet werden, vielmehr muß man die Entschuldigung des Zeugen um so gewisser zulassen, wenn er nicht bloß 4) S. den Umschlag zur Lleferung 1 des Bd. I1II (letzte Seite.) 5) Bgl. Erk. des OAG. zu Lübeck v. 14. Mai 1840 (Hamburger Sammlung N. F. Bd. 1 S. 207 f.) Verblndlichkelt, ein. Zeugniß abzulegen. 69 mit dem Produkten, sondern auch mit dem Produzenten in demselben zur Zeugnißverweigerung berechtigenden Grade verwandt ist. Denn der Grund, weshalb solche Verwandte von der allgemeinen Verpflichtung, vor Gericht als Zeugen aufzutreten, dispensirt werden, sofern sie sich nicht freiwillig dazu entschließen, besteht darin, daß sie mit dem Familiengliede, gegen welches sie zeugen sollen, durch ihre Aussage in ein unangenehmes Verhältniß gerathen würden. Dieser Grund tritt eben dann anz unfehlbar ein, wenn der Zeuge mit beiden Rretzenden Theilen in gleichem Grade verwandt ist, weil sein Zeugniß in diesem Falle nothwendig dem einen oder dem andern zum Nachtheil gereichen muß. Offenbar ist auch die hier geprüfte Beschräukung nur entstanden aus einer Verwechselung der Fäare ob ein nahe verwandter Zeuge sich entchuldigen könne, mit der davon ganz verschiedenen Frage, ob ein naher Verwandter des Produzenten als zulässiger Zeuge anzusehen, oder ob der Produkt die Iuiasunh eines solchen Zeugen zu widersprechen befugt sei? Bei dieser letzteren Frage wird die Sache freilich dadurch verändert, daß der Zeuge mit dem Produkten eben so nah verwandt ist, als mit dem Produzenten, weil dies Verhältniß in der Regel die sonst eintretende Besorgniß der Parteilichkeit des Zeugen wieder aufhebt. Arg. fr. 67 S. 1 de ritu nupt. (23, 2). Da nun aber die eigene Weigerung des Zeugen auf einem ganz anderen Fundamente beruht, und durch dessen gleich nahe Verwandtschaft, mit beiden Theilen sogar noch verstärkt wird, so kann dies Verhältniß nicht dahin führen, den Zeugen egen seinen Willen zur Ablegung des verlangten I#ussees schuldig zu erkennen. Dazu kommt, anlangend das bayerische Pro- 70 Zuschlag an den Gläubiger. zeßrecht, der Umstand, daß in Kreittmayr's Ammerkungen nur die eine Beschränkung für Fälle, wenn bei Streitigkeiten über Familiensachen die Wahrheit auf andre Weise nicht zu erholen ist, erwähnt wird, nicht aber die andere für den Fall gleich naher Verwandtschaft des Zeugen mit beiden Parteien. Diese Uebergehung erscheint um so bedeutsamer, wenn man erwägt, daß dem Kommentator, wie aus den Allegaten der Anmerk. lit a. erhellt, diejenigen Schriften, in welchen auch die zweite Beschränkung anerkannt wird, vor Augen lagen. Auch die neueren Schriftsteller über gemeimechtlichen Civilprozeß kennen diese zweite Beschränkung nicht. Buschlag des ohne Erfolg versteigerten Gutes an den Elänbiger. Der §. 99 der Novelle vom 17. November 1837 bestimmt, daß bei der zweiten Versteigerung eines Immobile der Zuschlag ohne Rücksicht auf den Schätzungswerth erfolge. Der §. 100 setzt fest, daß wenn am zweiten Versteigerungstage gar kein Angebot erfolge, das Gut dem Gläubiger um die Tage zugeschlagen werde, soferne er es übernehmen wolle. Hiezu macht Seuffert in seinem Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung Bd. 4 S. 278 Note 58 die Bemerkung: „Der Gläubiger kann sich dadurch, daß er selbst. bietet, den Zuschlag unter der Tage nicht verschaffen.“ Diese kurz hingeworfene Bemerkung wird im Kommentare selbst nicht weiter motlvirt, dagegen wird in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. XII S. 77 u. ff. eine solche Motivirung versucht. Zuschlag an den Gläubiger. 71 Veocrerst wird hier erläutert, daß sich obige Aeußerung, — daß der Gläubiger dadurch daß er selost bietet, sich den Zuschlag unter der Tage nicht verschaffen könne, — nicht auf den Fall beziehe, wenn in der zweiten Versteigerung auch ein Dritter ein Angebot, der Gläubiger aber das Meistgebot gelegt habe, also eine Konkurrenz von Steigerungslustigen vorhanden ist. Dagegen wird daran festgehalten, daß aus dem Gegensatze in den Gesetzesworten: „Erfolgt am zweiten Versteigerungstage kein Angebot, so wird das Gut dem Gläubiger“ 2c. sich ergebe, daß unter dem „kein Angebot“ nur das Angebot eines Dritten verstanden werde. Es wird sich in diesem Aufsatze auf ein Erkenntniß des königlichen Appellationsgerichts von Oberbayern vom 27. Mai 1843 bezogen, welches obige Ansicht adoptirt habe. Es möge nun gestaltet sein, gegen die fragliche Ansicht des Kommentars einige Bemerkungen vorzutragen. Ich glaube nämlich nicht, daß obiger Gegensatz der Gesetzesworte den Sinn habe, daß das Angebot von einem Dritten gelegt sein müsse. Denn wenn bei der zweiten Versteigerung auch nur allein der Gläubiger ein Angebot gelegt hat, so ist ja nicht mehr die Voraussetzung des §. 100, sondern nur mehr die des §. 99 gegeben, d. h. es wird das Gut nicht mehr um die Taxe, sondern um das Meistgebot zugeschlagen. Es existirt keine Gesetzesvorschrift, welche den Satz ausspricht, daß sich der Gläubiger dadurch, daß er selbst bietet, den Zuschlag unter der Taxe nicht verschaffen könne. In dem allegirten Aufsatze in den Blättern für Rechtsanwendung ist zugegeben, daß sich der Gläubiger den Zuschlag unter der Taxe durch eine un- 72 Zuschlag an den Gläubigerredliche Machination verschaffen könne, indem er statt seiner von einem Auderen ein niedriges Angebot legen läßt. Allein die Leichtigkeit doloser Umgehung einer Gesetzesvorschrift liefere keinen Grund, die Anwendung derselben auf Fälle auszuschließen, welche nach richtiger Auslegung darunter passen. Dieser Satz läßt sich nun auch umkehren, indem man sagt: Die Möglichkeit eines Mißbrauchs der Steigerungsbefugniß gibt keinen Grund ab, den Gläubiger von diesem Rechte auszuschließen. Der §. 99 unterscheidet nicht, ob das Angebot von einem Dritten, oder von dem Gläubiger gelegt wurde. Es würde gegen den obersten Grundsatz von der Gleichheit vor dem Gesetze verstoßen, wenn gerade der Gläubiger sich den Zuschlag unter der Taxe um das von ihm vereinzelt d. h. ohne Konkurrenz anderer Steigerungslustiger gelegte Angebot (von einem Meistgebot kann hier nicht gesprochen werden) nicht sollte verschaffen können, während dieß einem dritten Unbetheiligten gestattet ist. Es läge in einer solchen Bestimmung unverkennbar eine Härte gegen den Gläubiger gegenüber dem dritten Unbetheiligten, da es sich bei Letzterem gewöhnlich um einen beabsichteten Gewinn handelt, während der Gläubiger in der Regel nur einen ihm drohenden Schaden abzuwenden sucht. Wenn also ein unbetheiligter Dritter am zweiten Versteigerungstermine das Recht hat, auf dem Zuschlag unter dem Schätzungswerthe zu bestehen, so ist nicht einzusehen, aus welchen Gründen gerade dem Gläubiger diese Befugniß verkümmert werden soll. Nach dieser eben entwickelten Ansicht hat auch das königliche Appellationsgericht von Schwaben und Neuburg in einem Erkenntnisse vom 14. Dezember 1852 in Sachen der Leihkasse Giengen gegen Matthias Wachter entschieden. Advokat Fleißner. Zuschlag an den Gläubiger. 73 Nachschrift des Herausgebers. Der Gläubiger ist es, welcher die Zwangsversteigerung durch 4# Ausklagung des Schuldners veranlaßt hat, und etwa auch zu dieser Einschreitung einen für die Konkurrenz ungünstigen, für die Erzielung wohlfeilen Kaufs günstigen Zeitpunkt wählen konnte. Hierin liegt eine bedeutsame Verschiedenheit zwischen seiner und der Stellung eines dritten Kaufliebhabers. In Bezug auf die Gelegenheit, den Gegenstand der Versteigerung um einen unter dem wahren Werth bleibenden Preis zu erwerben, mag es sich auch für den Gläubiger häufig um „beabsichteten Gewinn“ handeln; indem man nicht als Regel annehmen kann, daß der Zuschlag um die Taxe den Gläubiger in Schaden bringe. Dem Hypothekgläubiger steht ohnehin noch das Einlösungsrecht nach §. 64 des HG. zur Seite. Uebrigens hat die Ansicht des Kommentars allerdings kelne ausdrückliche Bestimmung für sich, wohl aber den Zusammenhang der betreffenden Stellen. Das öffentliche Ausschreiben der Verstelgerung, mit dessen Erwähnung der §. 99 schließt, ist bestinunt, dritte Personen zu Angeboten zu veranlassen. Unmittelbar an diese Erwähnung anknüpfend heißt es nun im 8. 100: „Erfolgt am zweiten Versteigerungstage gar kein Angebot, d. h. hat die zur Herbeiziehung dritter Kaufliebhaber bestimmte Ankündigung der Versteigerung keinen Erfolg, so wird das Gut dem Gläubiger um die Taxe zugeschlagen, so ferne er es übernehmen will. Noch mag bemerkt werden, daß auch nach gemelnem Rechte (Nov. 4 cap. 3), in Ermangelung von Käufern der Sachen des Schuldners, die Hin- 4 Beweiskraft des Strafurtheils im Civilprozesse. gabe an den Gläubiger anstatt der Zahlung um sinen gerhtlih ausgemittelten Schätzungswerth geieht. Wittheilungen aus der Praris. 1. Beweiskraft des Strafurtheiles für den nachfolgenden Civilprozeß; — unzuläßige Verbindung sich widersprechender · Einreden. (Bu Bb. XVIII S. 183; Db. XIX S. 363 und Ergänz. Bl. * S. 124.) Ein neunzehnjähriges Bauernmädchen war mit dem fünf Jahre älteren Sohne ihres Nachbarn wegen Schüttelns eines Birnbaumes, der auf der Gränze ihrer beiden Gärten stand, in Streit gerathen und hatte ihm hiebei mit ihrem Schnappmesser einen Stich in die Seite versetzt, welcher ihn auf acht Tage zu aller Arbeit untauglich machte. Sie wurde deshalb vor Gericht gestellt und ihrer Ausrede unerachtet, sie habe sich nur wehren müssen, zu vierzehntägigem geschärften Gefängnisse verurtheilt, was sie auch erstand. Als nun der Verwundete wider sie eine Civilklage wegen Realinjurien erhob, widersprach ihr Anwalt den ganzen Vorgang, versagte dem mit vorelegten Strafurtheile die Anerkennung und brachte iedurch die Sache dahin, daß in beiden Vorinstanen dem Kläger der Beweis der Verletzung, ihr jelbn- der Gegenbeweis über die Einrede der Nothwehr auferlegt wurde. Der Kläger hatte sich hiebei gleich anfangs beruhigt, die Beklagte suchte Beweiskraft des Strafurtheils im Civilprozesse. 75 aber nach vergeblicher Appellation die Revision nach, weil ihr nicht auch die vorgeschützte Einrede eines. blosen Zufalles alternativ mit zum Beweise ausgesetzt worden sei, welche beide Vorinstanzen als zum direkten Gegenbeweise gehörig beseitiget hatten. Der oberste Gerichtshof verwarf diese Beschwerde als ungegründet, und bemerkte hierüber in seinen Gründen, mit allgemeinem Bezuge auf die der Vorinstauz.. Noch zwei weitere und näher liegende Gründe stellen sich diesem Begehren (der Beklagten) entgegen, nämlich a) daß die Beklagte nach dem mit den Kriminalakten im Original vorliegenden Strafurhheile wegen des fraglichen Vorfalles als des Vergehens der vorsätzlichen Körperverletzung schuldig verurtheilt wurde, und, wie sie selbst anführt, ihre Strafe bereits erstanden hat, jenes Urtheil aber im Hinblicke auf Art. 9 Thl. II des St GB. für die civilrechtliche Nachklage die Kraft eines vollen Bewelses hat, und im übrigen die Unterstellung jedes Zufalles, der bei der beschuldigten Handlung im Spiele. gewesen, auf das bestimmteste ausschließt; dann b) daß die Beklagte die Einrede der Nothwehr vorschützte und darüber zum Beweise zugelassen ist, wobei es auch in Ermangelung einer klägerischen Beschwerde sein Bewenden haben muß, diese Einrede aber, als auf der Grundlage einer freiwilligen und absichtlichen Handlung beruhend, mit der Annahme eines blosen Zufalles in unauflösbarem Widerspruche steht, während doch nach der GO. Kap. VI §§. 2 und 7 im Vergleiche mit Kap. IV §. 9 einander widersprechende oder sich gegenseitig wiederaufhebende Einreden und andere Vertheidigungsmittel, was in richterlichem Ermessen steht, nicht miteinander cumulirt werden dürfen. OAGE. v. 16. Okt. 1855 in Sachen Witzelsberger g. Egger. Reg. Nr. 1150, 5 3/8. 76 Inzidentpunkt im Exekutionsverfahrem: 2. Exceplio non numeratae pecuniao. Wiederholtes Schuldbekenntniß. Hypothekenprotokoll und Hypothekenbrief. Die esc. non numeratae pecuniae wird beseitigt durch jede der Ausstellung des Schuldscheines nachfolgende ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Ausstellers, durch welche er sich zu der Schuld bekennt. In einem gegebenen Falle wollte eine solche nachfolgende Erklärung in der Unterzeichnung des Hypothekenbriefes, als dem Schuldbekenntnisse im Hypothekenprotokolle nachfolgend, gefunden werden. Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung. Der Hypothekenbrief ist nichts weiter als eine Ausfertigung des Hypothekenprotokolls, welche dem Gläubiger gegeben wird, damit er einen beweisenden Titel für seine Forderung in Händen habe; derselbe kann daher niemals als eine getrennte, selbstständige Urkunde qualifizirt werden, welche eine nochmalige nachträgliche Anerkennung des im Hypothekenprotokolle niedergelegten Bekenntnisses über den baaren Empfang des Darlehens enthält. Es wäre somit ohne allen Belang, wenn auch der Hypothekenbrief wirklich erst einige Tage später von dem Gemeinschuldner unterschrieben sein sollte OAGE. v. 4. Sept. 1855. Nr. 15795/8. 3. Uebereinkommen zur Abwendung eingeleiteter Exekution. Dessen Gültigkeit bei Wiederaufnahme des Exekutionsverfahrens in Frage gestellt. Ist der Bescheid über diesen Inzidentpunkt als im CExekutionsverfahren ergangen zu betrachten? Ueber diese Frage liegen uns zwei Entscheidungen des obersten Gerichtshofes vor. Die verneinende beruhte auf folgenden Erwägungen. Inzidentpunkt im Exekutionsverfahren. 77 Betrachtet man die Verhandlungen, welche den vorliegenden gleichförmigen Erkenntnissen der Vorinstanzen zu Grunde liegen, so ergibt sich, daß zunächst die Frage über die Rechtsgültigkeit der Uebereinkunft vom 10. Januar 1848 den Gegenstand des Streits bildete. Gertraud H. erklärte diesen von ihrem Ehemann abgeschlossenen Vertrag deshalb als unwirksam, weil ihre Einwilligung hiezu nicht erholt worden ist. Wenn nun die Vorinstanzen sich für die Gültigkeit jener Uebereinkunft und deren Füeen ausgesprochen haben, so liegt hierin unzweifelhaft keine Entscheidung in executione. Das Resultat geht zwar allerdings dahin, daß dem Georg Heinrich G. das A. St.' sche Grundvermögen um das von W. St. gelegte Meistgebot zugeschlagen werde, es geht auf eine Fortsetzung es früheren Exekutionsverfahrens. Allein zwischen dem früheren und dem jetzigen Exekutionsverfahren liegt ein neues Rechtsgeschäft in Mitte, auf dessen Grund ein Dritter das Gut um das Meistgebot adjudizirt wissen will. Dieses Rechtsgeschäft ist angefochten, der Streit hierüber ist ein ganz selbstständiger Rechtsstreit, und zwar nicht im Exekutionsstadium, indem vielmehr die Fortsetzung der Exekution von Erledigung dieses Rechtsstreits abhängt. Soll eine Streitsache wirklich in executione versiren, so wird vorausgesetzt, daß das Recht, welches im Wege der W¾0%* realisirt werden soll, bereits liquid sei, was man hier offeubar nicht behaupten kann. — Demgemäß wurde die Revision gegen die gleichförmigen Urthelle der Vorinstanzen für zuläßig, und die Einhaltung de5 dreiß igtägigen Fatale für genügend erachtet, und sofort über die Materialien erkannt. OAGE. v. 10. Dez. 1852. Nr. 1585/18. Dagegen wurde obige Frage in einer neueren 78 Inzidentpunkt im Exekutionsverfahren. Entscheidung bejaht. Aus den Motiven entnehmen wir, was folgt: * Der k. Advokat L., Anwalt des Joh. N. (Klägers), hat am 31. Dez. 1851, nachdem bereits gegen Salomon X. (Beklagten) dab Exekutionsverfahren eingeleitet war, mit Vorbehalt der Genehmigung seines Mandanten, mit dem Beklagken und dessen Bruder Bernhard X. einen Vergleich obgeschlossen, wonach Letzterer sich anheischig machte, binnen 6 Monaten an den Kläger 2000 fl., eventuell den ganzen Betrag der judikatmäßigen Forderung zu zahlen, die gegen Salomon X. eingeleitete Exekution aber auf sich beruhen sollte. Auf Grund dieses Vergleiches bestritt der Verklagte in Folge des erneuerten klägerischen Anrufens die Stallhaheig elt der gegen ihn eingeleiteten Exekution, indem er behauptete, daß die Genehmigung des besagten Verleiches von Seite des Joh. N. nachträglich erfztgt * was aber von Letzterem in Abrede gestellt wird. Unter dem 27. Dez. 1852 erging nun der landgerichtliche Beschluß dahin, daß die Einrede der verglichenen Sache als unbegründet verworfen werde, und es sohin bei der verfügten Exekution durch Aufstrich des verpfändeten Anwesens sein Verbleiben habe. Dieses Dekret wurde auf Berufung des Salomon X. in zweiter Instanz bestätigt. Es liegen hiernach zwei gleichförmige Urtheile in ekecutione vor, wogegen nach §. 54 Abs. 8 und §. 108 der Novelle vom 17. Nov. 1837 eine Berufung zur dritten Instanz nicht zulässig ist. Der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen steht nicht entgegen, daß es sich in conereto vor Allem um die Gültigkeit des Vergleiches handelt. Denn nur zum Zwecke der Abwendung der Exekution berief sich der Beklagte auf den Vergleich, indem er ausdrücklich die Bitte stellte, die Exekutionsanträge des Joh. N. 8. 55 der Nov. v. 1837. 79. zurückzuweisen. Es war die Frage über den Fortgang der Hülfsvollstreckung zu entscheiden, und hlerüber sind übereinstimmende Aussprüche vorhanden. Bei der allgemeinen Fassung des Gesetzes ist es gleichgültig, aus welchem Grunde sich der Beklagte von der Exekution zu befreien sucht; so wie auch a. a. O. hinsichtlich der Inzidentpunkte, welche bei diesem Verfahren vorkommen können, keine Ausnahme statuirt ist. « Vgl. den oberstrichterlichen Plenarbeschluß v. 13. März 1845 (diBl. S. 203 f.). · Demgemäß war die Revisionsbeschwerde des Beklagten als unzulässig abzuweisen. OAGE. v. 6. Mai 1854. Nr. 8515 3/84. 4. Zur Erläuterung des K. 55 der Prozeßnovelle von 1837. Die Ausschließung der Berufung und die Verweisung der gravirten Partei auf den Weg der Remonstration sind im §. 55 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 einfach auf die Voraussetzung gestellt, daß der gerichtliche Beschluß nur auf den Antrag eines Theils ergangen sei. Es kommt daher bei der Anwendung dieser Verfügung nicht darauf an, in welchem Sinne der Richter den Beschluß erlassen hat, ob er dabei die Zuläßigkeit einer nachträglichen Rechtsvertheidigung, wie sie der unbedingte Mandatsprozeß gestattet (GO. Kap. V 8. 7) für den Imploraten voraussetzte oder nicht. Ist dieser faktisch mit seiner Vertheidigung nicht vernommen worden, so kann er sich wegen Zurücknahme des Beschlusses an denselben Richter wenden, und die Remonstration kann sich insbesondere darüber verbreiten, daß die Annahme, als habe eine rechtsgenügende Verhandlung über den betreffenden Streitpunkt bereits in einem anhängigen 80 Kompensation. Illiquide Gegenforderung. Verfahren über die Hauptsache 1) stattgefunden, — irrig uud durch die Akten widerlegt sel. OA##kten v. 6. Juni 1854. Nr. 1098 5/8. 5. .Kompensation. Illiquide Gegenforderung. Bol. Bb. XX S. 401. Inoberstrichterlichen Entscheidungsgründen kommt hierüber vor: Da der klägerische Anspruch durch das Geständniß?) des Beklagten liquid gestellt ist, und von sonstigen Einredebeweisen nicht weiter abhängt, gegen liquide Forderungen aber illiquide Gegenforderungen, wenn solche Weiterungen herbeiführen würden, zur Kompensation selbst im ordentlichen Prozesse nicht gebraucht werden dürfen, C. ult. 1 de compens. (4, 31) so war die Einrede der Kompensation in dem gegenwärtigen Verfahren unberücksichtigt zu lassen. Erk. des OAG. zu Lübeck v. 28. Febr. 1852. Temmzurter Sammlung von Römer Bd. 1 6. Prozeßzinsen. Illiquider Forderungsbetrag. Bei Klagen auf einen richterlich festzustellenden Entschädigungsbetrag kommt die Regel, nach welcher von der Klagzustellung an Verzugszinsen (Prozeßzinsen) zuerkannt werden, nicht sue Anwendung. Erk. des OAG. zu Cassel v. 1838. Heuser, Annalen III S. 52. 1) Im Gegensatze zu dem unmittelbar in Frage befindlichen Provisorium. 2) Gleiches gilt, wenn der klägerische Anspruch zwar in Zweifel gezogen, aber durch öffentliche Urkunde liquid gestellt ist. Ne.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge Sohn. Samstag den 15. März 1856. 21. Jahrgang. #. 6. Blätter für Mechtsanwendung zunächst in Bayern. Juhall: Pr 1 rozesse. — · intksmvetiunqetnckPktvamttuavemGebkaucheqegeaDritte-used weis dur Utorechnungen. Dusammengesehter Bewels. — Die rechtliche Qualisikatton elnes Verrages steht den Gerichten zu, selbst im Widerlspruche mit der Aul · ellung desjenlgen, der daraus Mechte versolgt. — Eintrikt der Eide unfählnkeit nach der Eideszuerkennung. Zuständigkeit deo Untergerl#c tes, über die Folgen dleses Eintrilles zu erkennen, wenn der fraglich Eid obergerichtlich zuerkamm war. — Der Partlkularkonkurs zu Feststellung der Rangordnung der Hypothekgläubiger in dem Erl elnes verpländeten Gutes auch auher dem Falle einer Ueberschuldun PF#ß““s [7 — Verwellung von Stereltposten wegen Mechtchängigkel ukräftung dieses Ansspruches in zwelter Instaus läht Revlsion ulch zu. — Hand- und Spanmlenste der Eingevfarrten zu Kirchenbauten nach Ansbacher und Bayreulher hrebistke — Strasbarkelt des von Eldesunmünolgen geschworenen Melneldes. — Prozeßzinsen. Illiquider Forderungebetrag. Enteignungsprozesse. Vol. Kommentar ũ. d. GO. Bd. II (Aufl. II) S. 276 f. Das auf der vorigen Seite (80) mitgetheilte Erk. des OAG. zu Cassel gibt uns Anla- über obigen Gegenstand einige Bemerkungen vorzutragen. In täglicher Uebung befindet sich die Regel, nach welcher dem Kläger aus der Geldsumme, die ihm der Beklagte nach dem Urtheile zahlen soll, Zinsen von Zeit der Klagebehändigung gebühren; und zwar abgesehen von einem Zinsversprechen, beziehungsweise von einem sonstigen aus der Beschaffenheit der Sache oder der Eigenschaft der Person fließenden Grunde der Zinsverbindlichkeit. Die früher herrschende Ansicht war, daß es sich hier nur von Verzugszinsen handle, laufend vom Tage der durch die Klagbehändigung bewirkten Neue Folge 1. Band. 82 Prozeßzinsen. Illiquld. Forderungsbetr. Enteignungspr. Interpellation 1). Dieser Auffassung würde die Annahme entsprechen, daß die Zuerkennung der fraglichen Zinsen überall wegfalle, wo nach den Umständen des besonderen Falles in der Vertheidigung des Beklagten gegen den klägerischen Anspruch eine widerrechtliche Erfüllungs-Verzögerung, eine civilrechtliche Mora nicht gefunden werden kann. Um in einer Zahlungsweigerung widerrechtlichen Verzug zu finden, muß sich die Annahme rechtfertigen lassen, daß den Schuldner dabei ein Vorwurf treffe. Stehen der Verzögerung der Leistung hinreichende Gründe zur Seite, so ist ein Fall des Verzuges nicht gegeben 2). Fehlte es nach Lage der Sache nicht an Motiven für den Schuldner, die Existenz der Forderung überhaupt oder doch die Richtigkeit des geforderten Betrages zu bezweifeln, so liegt seine auch nach der Klagestellung fortgesetzte Zahlungsweigerung außer dem Gebiete der Mora. Gerade bei Entschädigungsforderungen mag dieß ein gewöhnlicher Hall sein, insbesondere in Ansehung des geforderten Betrages, indem die über den Schadensbetrag gepflogenen Ermittelungen dem Verklagten weder vor der Klagestellung noch nach derselben (während des Vorverfahrens) zur Einsicht und Prüfung vorlagen. Wo zumal die Sache so beschaffen ist, daß zu dem Resultate der Feststellung einer Summe nur durch das Ergänzungsamt eines richterlichen aestimare gelangt werden konnte ), so war es gewiß nicht an dem Verklagten Felegen, die Zahlung schon früher zu leisten. — Wo sich 1) Vgl. bayer. LR. Th. II Kap. 3 F. 21 Nr. 3. — Auch in dem S. 80 erwähnten Casseler OAGCE. wird von Verzugs zinsen gesprochen. (Die Parenthese „Prozeßzinsen“ enthält eine Redaktions-Bemerkung.) 2) Vgl. (r. 21, sr. 24 pr. fr. 32 pr. fr. 47 de usuris (22, 1); fr. 42, 63 de rog. juris. 2) Pgl. sr. 4 8. 4, fr. 5 S. 3 de in ltem jurande (12, 3). Prozeßzinsen. Illiquid. Forderungsbetr. Enteignungspr. 83 aber das Vorhandensein eines Verzuges nicht annehmen läßt, da kann auch von einer Obliegenbett, Verzugszinsen zu zahlen, nicht die ede sein. Aus dem Standpunkte der Lehre von den Verzugszinsen erscheint daher das mehrgedachte Casseler OAGE. als gerechtfertigt. Aber ungeachtet des hier gangbaren Ausdruckes „Verzugs zinsen“ pPflegt man in der Praxis auf Zinsen von Zeit der Klagebehändigung zu erkennen, ohne zu untersuchen, ob im gegebenen Falle die Merkmale des Verzuges vorliegen oder nicht. Es liegt darin gleichsam eine unbewußte Anerkennun der richtigen Ansicht, welche dahin geht, daß es sch in der That nicht von Verzugs zinsen, sondern von einer Zinsverbindlichkeit handle, welche durch Verzug des Beklagten nicht bedingt ist “). Der unterliegende Verklagte hatte nach römischem Rechte den Klagegegenstand dem Kläger, ohne Unterschied der Fälle vorhandener oder nicht vorhandener Mora, mit Verabfolgung oder Vergütung der „causa omnis“ von Zeit der Litiskontestation, zu leisten 5). An die Stelle des Zeitpunktes der Litiskontestation tritt heutzutage die Zeit der Klagebehändigung). Den Satz „causa omnis restituenda esl“ erläutert Paulus in fr. 31 pr. de reb. cred. (12, 1): id est, omne, ducd habiturus esset actor, si litis contestatae tempore solutus fuisset (sc. fundus vel homo). Zur causa omnis gehören, nach Analogie der Früchte bei fruchtbringenden Sachen, bei Geldsummen die Zinsen daraus. Usurae *) Vgl. Savigny System Bd. 6 K. 268 —271; Bayer Vorträge ed. VIII S. 174 S. 561. S) Vgl. sr. 20 de rei vind. (6, 1); kr. 31 pr. de reb. cred. (12, 1); fr. 2, 3 KF. 1, fr. 38 K. usurls (22, 1); const. 1, 2 cod. (6, 47) *) Savigny a. a. O. 8§. 278, 279. — 84 Prozeßzinsen. Illiquid. Forderungsbetr. Enteignungspr. vicem fructuum obtinent, et merito non debent a fructibus separari7). Es wird vorausesetzt?), der Kläger würde die gebührende Geld-#enme, hätte er sie sofort nach der Klagebehändigung empfangen, alsbald fruchtbringend verwendet und sich dadurch einen Zinsengenuß verschafft haben. Eben so wird angenommen, der Beklagte habe die nunmehr zu zahlende Hauptsumme mittlerweile (von Zeit der Klagebehändigung) in seinen Geschäften. benutzt, und dadurch Vortheile gezogen, von welchen jetzt ausgemacht ist, daß sie ihm nicht gebührt haben; daher ist ihm deren Herausgabe oder Vergütung aufgelegt, ohne Rücksicht darauf, ob seine bisherige Vertheidungs-Stellung hinreichende Motive für sich hatte oder nicht. Von diesem Standpunkte ausgehend, gelangt man zu anderen Resultaten, als das OAG. zu Cassel, nämlich zu dem in der Praxis des OAG. zu Lübeck adoptirten Rechtssatze: „bei dieser Art von Zinsen macht es keinen Unterschied, wenn das Quantum der zu zahlenden Hauptsumme erst im Laufe des Prozesses durch richterliches Erkenntniß festgestellt ist“ »). Damit stimmt die Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes zu Berlin üÜberein 10) und auch das bayerische Oberappellatlonsgericht hat in dem Plenarbeschlusse vom 5. Juni 1844 11) den Unterschied von Verzugsund Prozeß-Zinsen dahin anerkannt, daß die gesetzlichen Beschränkungen des Rechts auf Verzugszinsen für die von Zeit der Citation laufenden Prozeßzinsen nicht gelten sollen. ) Fr. 34 de usuris. *) Vgl. Savigny a. a. O. S. 133. 6 ) Vgl. Seuffert’'s Archiv Bd. II Nr. 148; Bo m Nr. 17, 18; Bd. V Nr. 261. 10) Savigny a. a. O. S. 11) Regbbl. v. 1844 S. 619 f. Mangel eines sicheren Datums. 85 Im Entschädigungeproese des Enteignungsverfahrens nach Art. XIX des betreffenden Gesetzes vom 17. November 1837 kommt eine eigentliche Klagstellung nicht vor, daher auch keine Klagbehändigung; folgeweise kann, was von Prozeßzinsen in obigem Sinne gilt, hier nicht zur Anwendung kommen. Fällt die Verzögerung der Entscheidung, und damit auch der Entschädigungsleistung dem entschädigungspflichtigen Theile zur Last, so kann dieser Umstand bei Ermittelung des ganzen hiebei obwaltenden Interesse als Erhöhungsmoment in Ansatz kommen, oder auch in Zuerkennung von wirklichen Verzugs zinsen eine Folge erhalten. Eben so steht es im oberrichterlichen Amte, wegen Aufenthalts durch unbegründete Berufungen des pflichtigen Theiles, nun erst auf Verzugszinsen zu erkennen 12). Auf die meisten Enteignungsfälle wird übrigens auch fr. 13 8. 20 de act. e. v. (19, 1) passen=„eum re emtor fruatur, aequissimum est, eum usuras pretü pendere.“ Mittheilungen aus der Praris. 1. Zurückweisung einer Privaturkunde im Gebrauche gegen Dritte wegen Mangels eines sicheren Datums. (Zu Bd. XVIII S. 161 fl.) Dem Bauern X. wurde durch Beschluß vom 2. und zugestellt 9. September eröffnet, daß man 13) Daß die Bestimmung der G. Kap. IV K. 7 Nr. 6 auf die oberstrichterliche Amtsbefugniß zu beziehen sei, kann einem erheblichen Zweifel nicht unterliegen. Vgl. GO. Kap. XV. S. 11 Nr. 8. 86 Mangel elnes sicheren Datums. bei ihm den Vollzug der beantragten Auspfändung für 850 fl. zu Gunsten seine# Gläubigers N. verfügt, und deshalb an den Gerichtsdiener den entsprechenden Auftrag erlassen habe. Am 18. September wurden sodann Mobilien bis zum vorfindlichen Werthe von 292 fl. wirklich abgepfändet. Allein schon am 1. Oktober darauf überreichte seine Taglöhnerin Agatha H. eine Intervention, worin sie jene Mobilien als ihr Eigenthum vindizirte, sich hiefür auf zwei Privaturkunden des F. stützend. In der ersten, welche vom November des vorhergegangenen Jahres datirt war, also bereits zehn Monate älter sein sollte, bekannte ., von seiner Taglöhnerin ein Kapital von 442 fl. entlehnt zu haben; vermöge der zweiten vom 11. September, welche nur acht Tage älter war als das Pfändungsprotokoll, und zwei Tage jünger, als die Nachricht, daß die Hülfsvollstreckung verfügt sei, verkaufte er an dieselben sein ganzes Mobiliarvermögen an Hausrath und Feldfrüchten um 352 fl. Der oberste Gerichtshof ließ diese (Verkaufs-) Urkunde als Grundlage einer statthaften Intervention nicht gelten und bemerkte hierüber in den Gründen: Vor allem kömmt zu erwägen, daß die Privaturkunde vom 11. September 1854 im Hinblicke auf die GO. Kap. XI §. 3 Nr. 11) dem Beklagten gegenüber nicht unmittelbar beweiskräftig erscheint, daß es beie derselben insbesondere auf die Zeit ihrer Errichtung ankömmt, und daß sie daher gegen den Dritten nur insoferne beweisen kann, als nicht blos die Aechtheit der Unterschriften, sondern auch die Gewißheit oder Wahrhaftigkeit des Datums durch an-1) Prlvat-Urkunden „können in der Regel für den Schriftsteller niemals beweisen“. Hier wurde die Urkunde produzirt, um den VWollzug der gegen den Aussteller verfügten Hülfsvollstreckung abzuwenden. Beweis durch Gutsrechnungen. Zusammengesetzter Beweis. 87 dere Behelfe genügender Weise annehmbar oder dargethan wird. OAGE. vom 29. Januar 1856 Nr. 370 55/86. 2. Beweis durch Gutsrechnungen. Zusammengesetzter Beweis. (Vol. Bd. XX S. 380.) Einer Gutsherrschaft war auf ihre Konfessorienklage zum Beweise auferlegt, daß sie eine gewisse Rente dreißig Jahre lang in dinglicher Eigenschaft von dem Gute des Beklagten bezogen habe. Sie führte den Beweis durch das Steuerkataster und Hypothekenbuch, die drei letzten Uebergabsbriefe, worin jenes Gefäll mit übernommen war, überdieß durch ihre Gutsrechnungen, die entsprechenden Bescheinigungen in dem hiezu edirten Quittungsbüchlein ihres Gegners selbst und durch die Zeugschaft ihrer zwei letzten Rentenverwalter, welche für jede ihrer betreffenden Verwaltungsperioden den Bezug gleichförmig bestätigten. Nicht leicht konnte ein ähnlicher Beweis je überzeugender und nachdrucksamer geführt sein; der Beklagte gab sich in dessen Resultate doch nicht gefangen, verlangte vielmehr, wo nicht Entbindung von der Klage, doch jedenfalls vorerst den klägerischen Erfüllungseid, weil die Zeugen singulär, alles übrige nur Vermuthungen seien. Der oberste Gerichtshof bestätigte jedoch das verurtheilende Erkenntniß der II. Instanz. In den Gründen kommt hierüber vor: Unerheblich ist hiebei, daß die Rechnungen eine eigene Schrift (scriptura propria) der Gutsherrschaft uud noch nicht von einem höheren Alter bekräftiget sind; da dem verrechnenden Beamten alles daran liegen mußte, nichts in Einnahme zu setzen, was er nicht wirklich erhoben, das Irnteresse an dem jetzigen Gebrauche damals noch nicht vor- 88 Richteramt, die Auffassung geltend gemachter Verträge betr. herzusehen war, und der Vortrag der Rechnungen mit allen anderen Schriftstücken und Umständen genau übereinstimmt, so ist auch ihre mitwirkende Beweiskraft nicht zu beanstanden Unerheblich ist noch, daß für die Erhebung in jedem einzelnen Jahre nur die Aussage Eines Zeugen vorliegt, wie es auch gar nicht wohl anders sein konnte, da immer nur ein Rentenverwalter aufgestellt war. Nachdem die Gerichtsordnung für die Würdigung des zusammengesetzten Beweises keine besonderen Beweisregeln aufgestellt hat, so muß vielmehr der wesentliche Punkt dem richterlichen Ermessen unterstellt bleiben, ob der gesammte Eindruck aller von mehreren Seiten her und aus verschiedenen Beweismitteln auf den nämlichen Punkt zusammenströmenden Erkenntnißgründe für die Ueberzeugung so kräftig und nachhaltig sei, um daraus den vollen Beweis eines Thatumstandes entnehmen zu können, eine Voraussetzung, die sich hier im höchsten Grade gegeben findet. OAGE. vom 9. Nov. 1855 in Sachen Wassermann w. Crailsheim. Reg.-Nr. 585½6. *e 3. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrags steht den Gerichten zu, selbst im Widerspruche mit der Aufstellung desjenigen, der daraus Rechte verfolgt. Die Ehegatten WV. schuldeten an E. aus einem Kaufe 100 fl. und stellten demselben hiefür ein schriftliches Zahlungsversprechen aus, welches ihr Freund X. mit ihnen unterzeichnete, wobei er auch mündlich zugesichert haben soll, für die Schuld zu haften. Ob seine Mitunterschrift als Mitschuldner, Bürge oder Zeuge beigesetzt worden, war aus der Urkunde nicht klar zu entnehmen. Als nun T. bei dem Vermögensverfalle der Hauptschuldner von dem Gläubiger E. auf Bezahlung der Schuld aus dem Richteramt, die Auffafsung geltend gemachter Verträge btr. 89 Titel der Korrealität belangt wurde, setzte er die gewöhnlichen Einreden eines Bürgen entgegen, sah sich aber, um denselben auszuweichen, mit der Replik begegnet, es sei nicht aus der Bürgschaft, sondern blos aus der Korrealität geklagt. Wegen Unklarheit dieses Rechtsverhältnisses wurde auch die Klage in I. Instanz angebrachtermassen abgewiesen, vom obersten Gerichtshofe dagegen auf die Beschwerde des Klägers zugelassen, unter dem Gesichtspunkte der Bürgschaft in Betracht gezogen und zum Beweise ausgesetzt. In den Gründen kommt hierüber vor: ..Allein gegen diese Folgerung (der Vorinstanz) macht sich die Betrachtung geltend, daß es nicht darauf ankommt, wie die Parteien die von ihnen asserirten thatsächlichen Verhältnisse rechtlich qualifiziren, in welche Klasse von Verträgen sie ein bestimmtes Uebereinkommen, sei es absichtlich, um nachtheiligen Konsequenzen zu entgehen, oder aus Irrthum und Misßverständniß einreihen, sondern ob bei einer richtigen Subsumtion unter die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen der behauptete Sachverzall ein darauf gestütztes Begehren rechtfertige. Jene Subsumtion ist wesentlich die Aufgabe des Richteramtes, das sich durch geflissentlich unrichtige oder (zufällig) irrige Qualifikationen von Seite der streitenden Theile nicht darf abhalten lassen, das von denselben vorgebrachte faktische Material, mit den gestellten Anträgen zu vergleichen und über letztere je nach ihrer rechtlichen Begründung zu entscheiden. SAGE. vom 5. Jänner 1856. Nr. 86 5 5 /866. 90 Eintritt der Eidesunfählgkelt. 4. Eintritt der Eidesunfähigkeit nach der Eideszuerkennung. Zuständigkeit des Untergerichtes, über die Folgen dieses Eintritts zu erkennen, wenn der fragliche Eid obergerichtlich zuerkannt war. In einer Rechtssache, Ansprüche aus außerehelichem Beischlaf betr., hatte das Untergericht (am 30. Sept. 1850) auf den Erfüllungseld der Kläerin, das Obergericht hingegen, weil es an der galers Probe mangle, (am 6. Mai 1855) auf den Reinigungseid des Beklagten erkannt. Dieses letztere Urtheil beschritt die Rechtskraft. Der Anwalt des Beklagten beantragte Anberaumung der Schwörungstagfahrt. Nun erfolgte Verurtheilun des Beklagten zur Kettenstrafe wegen Raubs III. Grades, und damit Eintritt der Eidesunfähigkeit. Dieser Zwischenfall veranlaßte den Sachführer der Klägerin zu dem Antrage bei dem Untergerichte: munmehr den Eid für verweigert zu erkennen und den Beklagten nach Maßgabe der Klagbitte zu verurtheilen. In Erwägung, daß nach GO. XIII 8. 3 Nr. 6 der aufgetragene Reinigungseid nur von demselben Richter ex novis wieder zurückgenommen werden könne, verwarf das Untergericht den gestellten Antrag. Auf klägerische Berufung erkannte am 6. Mai 1854 das Appellations-=gericht zu Passau unter Zurücknahme seines Erkenntnisses vom 6. Mai 1851: es sei das erstrichterliche Erkenntniß vom 30. Sept. 1850 (auf den Erfüllungseid der Klägerin) zu bestätigen. Hiegegen ergriff der Vertreter des Beklagten das Rechtsmittel der Oberberufung, den Antrag stellend: Beklagten mmmehr von der Klage zu entbinden. Der oberste Gerichtshof hielt dafür, daß es bei dem neuern Erkenntnisse des Appellationsgerichts nicht belassen werden könne. „Schon der Umstand, daß Eintritt der Eidesunfähigleit. 91 dab k. AG., — während es in seinem Erk. vom 6. Mai 1851 ausgeführt hat, daß es, um die Klägerin zum Erfüllungseide zuzulassen, an der erforderlichen Probe ermangle, da nur einiger Verdacht gegen den Beklagten bestehe, — nun in seinem neuerlichen Erk. vom 6. Mai 1854, ohne daß inzwischen neuere Behelfe beigebracht worden, und lediglich auf Grund der früheren Beweißergebnisse, dicse für genügend erklärt, um die Klägerin zum Erfüllungseide zuzulassen, — beurkundet die Unhaltbarkeit dieser Entscheidung.“ Hiernächst wurde bemerkt, daß dieselbe auch über die zu verbescheidenden Anträge hinausgehe. „Nicht auf einen Widerruf oder eine Abänderung deß zweitrichterlichen Erk. vom 6. Mai 1851 lauteten die klägerischen Anträge, sondern vielmehr auf Vollzug desselben, jedoch in der Art, daß nunmehr der dort dem Beklagten auferlegte Reinigungseid für verweigert erklärt werden möge. Mit lUnrecht hat das Untergericht diesen Antrag als einen zu der höheren Instanz, von welcher das Erk. vom 6. Mai 1851 erlassen worden, gehörigen Antrag aufgefaßt. Dasselbe war zu dessen Verbescheidung micht nur zuständig, sondern es war auch gar kein genügendes Motiv vorhanden, denselben sogleich a limine abzuweisen, weil er nicht von der Art ist, daß man annehmen könnte, es ergebe sich dessen Ungrund schon ex ipsis narralis, daher jedenfalls eine Verhandlung hierüber hätte angeordnet werden solle!( .......... Das OAG. erkannte. Daß der in der klägerischen Eingabe vom 11. Mai 1852 gestellte Antrag, den dem Beklagten auferlegten Reinigungseid als verweigert zu erklären und sofort den Beklagten nach den Klagbitten zu verurtheilen, a limine nicht abzuweisen, sondern hierüber ordnungsmäßig zu verhandeln, und sodann salva appellatione, was Rechtens, zu erkennen sei. 92 Partikularkonkurs, OAGE. v. 28. Feb. 1855. Nr. 14105¾4. Nachschrift. Ueber die Folgen der Eidesunfähigkeit desjenigen, welcher einen gerichtlichen Parteieneid schwören soll, — vgl. Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 128; Schmid Handb. des Civilproz. Bd. II S. 160 S. 342: „Die poena recusati kann sie (zunächst von Meineidigen ist die Rede) nicht treffen, da sie nicht den Eid verweigern, sondern nicht schwören dürfen, eidesunfähig sind.“ — Der sich durch zufälligen Verlust eines Beweismittels ergebende Nachtheil trifft den Beweisführer. Aller inge liegt unter obigen Umständen ein Verschulden des Gegners, welcher schwören soll, in Mitte; aber dabei handelt es sich von einer außer Beziehung zu dem fraglichen Rechtssreite stehenden Thatsache. Und kann man von einem zugegangenen Nachtheil sprechen, wo der Beklagte den ahuerkannten Reinigungseid zu schwören bereit war? 5. Der Partikularkonkurs zur Feststellung der Rangordnung der Hypothekgläubiger in dem Erlöse eines verpfändeten Gutes auch außer dem Falle einer Ueberschuldung zulässig. (3u Kommentar, Bd. IV S. 335; — Bl. f. RA. Bd. XX S. 92.) Ein oberstrichterliches Erkenntniß v. 3. Januar 1856 gieng hierüber von folgenden Grundsätzen aus: Der Fall eines Partikularkonkurses ist auch dann gegeben, wenn außer dem Falle einer drohenden Ueberschuldung und eines dadurch beinzichteten Universalkonkurses mehrere Hypothekgläubiger über die Vertheilung des zur Befriedigung Aller unzulänglichen Erlöses ihres Pfandobjektes streiten, weil z. B. der dritte, durch jenen Erlös nicht mehr gedeckte Hypothekgläubiger behauptet, die erste Hypothek sei bereits getilgt, die zwelte simulirt, so Einrede der Rechtshängigkeit. Revifionsuͤnzulaͤssigkeit. 93 daß seine Forderung allein und vollständig aus dem Kaufschillinge zu befriedigen sei. Wenn gleich der . 8 der Prioritätsordnung dieses Falles als zum artikularkonkurse geeignet nicht erwähnt, so führt doch schon das im §S. 59 des Hypothekengesetzes ausgesprochene Prinzip, daß der Vorzug unter den Hypothekgläubigern sich nach der Zeit und Ordnung ihres Eintrages richte, zu dieser Ergänzung eines besonderen Falles als nothwendig hin. Auch ist das Verfahren, welches die §§. 10 und 15 des Einführungsgesetzes zur Regulirung der ersten Rangordnung bei dem Uebertrage in die Hypothekenbücher vorzeichneten, der Sache nach nichts anderes als ein Partikularkonkurs. OAm#Akten RNr. 2515 3/86. 6. Verweisung von Streltposten wegen Rechtshängigkeit. Entkräftung dieses Ausspruchs r zweiter Instanz läßt Revision nicht zu. Der Unterrichter hatte Gegenforderungen des Beklagten auf Grund vermeintlich entgegenstehender Einrede der Rechtshängigkeit ad separatum verwiesen. Das Gericht zweiter Instanz war in diesem Betreffe anderer Ansicht und verwie5 die Sache zur weiteren Aburtheilung, in Ansehung jener Gegenforderungen, an den ersten Richter zurück. Hiegegen wurde vom Kläger das Rechtsmittel der Oberberufung eingewendet, und zur Darlegung der Zuläßigkeit, unter Bezugnahme auf Seuffert's Komment. Bd. IV S. 18 bemerkt, das Obergericht habe den erstrichterlichen Ausspruch nicht aufgehoben, sondern abgeändert. Es erfolgte jedoch Abweisung des Rechtsmittels wegen Unzulässigkeit. In der Verweisung der Sache an das Untergericht zur weiteren Aburtheilung (in Betreff der 94 Hand= und Spanndienste der Eingepfarrten. Gegenforderungen) liegt (sagen die Motive) kein materielles Erkenntniß über den fraglichen Kontestationspunkt, der erste Richter ist vielmehr in seiner Entscheidung über die Forderungen des Beklagten in keiner Weise gebunden, und einer Berufung gegen das Erkenntniß des Appellationsgerichts kann, zufolge S. 51 und 8. 53 Nr. 1 und 2 des Prozeßgesetzes v. 17. Nov. 1837, nicht stattgegeben werden. .OAGE. v. 29. Nov. 1854. Nr. 15095/84. 7. Hand= und Spanndienste der Eingepfarrten zu Kirchenbauten nach Ansbacher und Bayrenther Provinzialrecht. (zu Bd. XII S. 154 f.). Nach dem Provinzialrechte der Fürstenthümer Ansbach und Bayreuth sind an Orten, wo die Kosten der Kultusbauten nach Gen. Art. VIII Nr. 4 der Konsistorialordnung von 1594 dem Landesherrn als Patron wegen seines Pfründevergebungsrechtes allein zur Last fallen, die Eingepfarrten dessen unerachtet verbunden, die zum Bauwesen der Kirchen auf dem Lande erforderlichen Hand= und Spanndienste nach Vorschrift des preuß. Landrechtes Th. II Tit. 11 §S. 714 unentgeltlich zu leisten, — und zwar besonders aus dem Grunde, weil bei dem Schweigen der Konsistorialordnung über jene Streitfrage des gemeinen kanonischen Rechtes die Entscheldung derselben nach Art. IV des Promulgationspatentes vorzugsweise nach dem preuß. Landrechte und in nächstem Anschlusse an dasselbe erfolgen soll, welches doch in der obigen Stelle die Eingepfarrten ohne Unterschied in allen Fällen für pflichtig erklärt. Z„ OAGE. v. 18. Dez. 1855 (in S. Fiskus g. Wallmersbach.) Nr. 1697 /84. Strafbarkeit des v. Eldesunmündigen geschwor. Meineldes. 95 5. Strafbarkeit des von Eldesunmündigen geschworenen Meineides. ' Vgc.Bv.xx,S.1-5f.,Statt Die 15 jährige Dorothea Lür aus Braunschweig wußte sich einen Heimathschein der unverehelichten Sonnenberg aus Lengade zu verschaffen, und begab sich mit demselben in ein Bordell nach Hamburg. Hier wurde sie in einer Untersuchungssache gegen B. wegen Kuppelei auf Requisition der Staatsanwaltschaft zu Braunschweig von der Gerichtsbehörde zu Hamburg als Zeugin vernommen, sagte aus, daß sie Dorette Sophie Johanne Sonnenberg heiße, 18 Jahre 10 Monate alt und aus Lengade gebürtig sei, bekräftigte auch eidlich die Wahrheit dleser Angaben nach vorgängiger Verwarnung vor dem Meineide und nach Vorlesung und Genehmigung derselben. Die Lür wurde wegen dieses Meineides von der Staatsanwaltschaft angeklagt und von dem Kreisgerichte zu Braunschweig am 23. März 1855 zwar des Meineides für schuldig, jedoch für straffrei erklärt, da sie zur Zeit des Schwörens noch nicht eidesmündig, der Eid ihr mithin in rechtswidriger Weise abgenommen sei, das Verbrechen des Meineides aber einen rechtsgiltig geschworenen Eld voraussetze. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft wurde dieses Erkenntniß vom Kassationshofe zu Wolfeubüttel am 1. Mai 1855 im öffentlichen Interesse als nichtig kassirt. Gründe: ) Die Strafandrohung des Kriminalgesetzbuches gegen den, der mit der Ueberzeugung der Unwahrheit seiner falschen Angabe solche vor einer öffentlichen zur Abnahme von Eiden befugten Behörde durch förmlichen Eid bekräftigt, erscheint an und für sich auf Alle anwendbar, bei welchen die allgemeinen Bedingungen der Strafbarkeit zutreffen. 2) Aus der dem Strafprozesse angehörigen Vor- 96 Strafbarkeit des v. Eidesunmündigen geschwor. Meineides. schrift über Eidesmündigkeit, nach welcher der Richter Auskunftspersonen, die ihr 18. Lebenßjahr noch nicht erreicht, nicht zu beeidigen, sondern ohne Eid zu vernehmen hat, läßt sich nicht folgern, es sei die Absicht des Gesetzgebers gewesen, dadurch zuglich den Begriff des Eides überhaupt einzuschränen, und von einem neuen aus der Person des Schwörenden, namentlich dessen vollendeten 18. Lebensjahre zu entlehnenden Merkmale wesentlich abhängig zu machen, oder bei Personen unter 18 Jahren, wenn sie wissentlich falsch schwören, die Strafbarkeit aufzuheben. 3) Der gemeinrechtliche Grundsatz, daß „Bosheit das Alter erfülle“ muß auch nach dem geltenden Kriminalrechte 1) bei jugendlichen Verbrechern, wenn sie mit besonderer Ueberlegung gehandelt haben, angewendet werden. Hierunter ist aber die Handlung der Angeklagten, welche sich wissentlich fälschlich für eidesmündig ausgegeben, zu subsumiren, da sie über die Bedeutung des Eides belehrt, vor dem Meineide gewarnt, und nachdem ihr mitgecheit worden, daß sie den Eid verweigern önne, den falschen Eid aus eigenem freien Antriebe übernommen, und bei dessen Ableistung mit besonderer Ueberlegung und Geflissenheit gehandelt hat. Zeitschrift für Rechtsplege im Herzogthum Braunschweig Jahrg. II S. 142. 1) Hesanose auf das Braunschweig. Kriminalgesetzbuch 0 Schlußsatz §. 4. — Vgl. Anmerk. zum bayer. Se von 1813 Bd. 1 S. 241: „Auch zeigt die Erfahrung, daß es unter jungen Leuten Bösewichte gibt, bei welchen in der That die Bogheit das Alter ergaͤnzt.“ Berichttanngen. In — S. 71 8. 20 st. Pegaltet #„Lestattet.“ — Im Komment. ü. d. G. Bd. 1 Aufl. I1 S. 298 B. 6 st. „1847“ l. „1846.“ Red.: J. * Seuffert. Verl. Palm # Euke (Abolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 29. März 1856. 21. Jahrgang. M V. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber dle Hrothetensimeklage gegen den drliten Besitzer des H ' sbelenobjelis. — lubult auf einer Gemelndemarkung, dem Weldeberechtigiten gegenüber. Gidesleistung durch Einige aue einer grõheren Anzahl von Steltgenossen. — Rekrolog. — Ueber die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Pesitzer des Hypothesenobjekts. In der Praxis wie in der Theorie läßt man die Hypothekenzinsklage nach S. 52 des Hyp.Ges. auch gegen den dritten Besitzer des Hypothekenobjekts theils unbedingt) theils wenigstens in so weit zu, als dieser gemäß der S§. 42 und 54 des Hypothekengesetzes zu haften hat ?). 1) Lehner, Lehrb. d. bayr. HR. Thl. 1 §S. 98. Auch Seuffert Komm. üb. d. GO. (II. Aufl.) S. 75 scheint die Hypothekenzinsklage in ihrem vollen Umfange gegen den dritten Besitzer zulassen zu wollen, da in Anm. 6 a. a. O. die 88. 42 und 54 des Hyp.’Ges., welche von der Haftbarkeit des dritten Besitzers handeln, neben den andern 88. nicht allegirt sind. Indessen wird hier wohl nur die Zulässigkeit der Hypothekenzinsklage in so weit vorausgesetzt, als der dritte Besitzer haftet, da die erwähnte Anm. 6 nur den Zweck hat, dieser Klage die Eigenschaft einer persönlichen auch dem dritten Besitzer gegenüber zu vindiciren. (Allerdings. Vgl. unten die Nachschrift. . 104 2) Gönner, Komment. üb. d. Hyp.Ges. Bd. I S. 432. Arnold, die Einkl. d. Hyp. Zins. 2c. S. 27. eue Folge I. Band. 98 GHyyvothelenzinsklage gegen den drstten Besltzer. Gegen diese Ansicht bestehen erhebliche Bedenken. Der §. 52 des Hypothekengesetzes lautet: „Werden blos rückständige Zinsen eines im Hypothekenbuche eingetragenen Kapitals von den letzten zwei Jahren gefordert, so ist auf die schriftlich oder mündlich angebrachte, jedoch entweder mit dem Hypothekenbriefe oder mit einem beglaubigten Auszuge aus dem Hypothekenbuche bescheinigte, Klage dem Schuldner aufzutragen, den geforderten Rückstand binnen 8 Tagen bei Vermeidung der Exekution zu bezahlen. Der Schuldner darf mit keiner Einrede gehört werden, welche er nicht auf der Stelle durch Urkunden beweisen kann. Auf weiteres Aurufen des Gläubigers wird, im Mangel einer solchen Einrede, sofort mit der Exekution verfahren. Diese kann in keinem Falle durch ein Rechtsmittel aufgehalten werden; dem Schuldner bleibt jedoch, nach geschehener Zahlung, die Rechtsverfolgung vorbehalten. Hinsichtlich älterer Zinsrückstände bleibt es bei den Vorschriften der Prozeßordnung.“ 9 Schon nach dem Wortlanute dieses §. ist die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer des Hypothekenobjektes ausgeschlossen; überall ist nur von dem Schuldner, d. h. dem persönlich Verpflichteten die Rede, während in andern Stellen des Hypothekengesetzes genau zwischen diesem und dem dritten Besitzer unterschieden wird, wenn es sich von einer Verbindlichkeit des letzteren und einer Berechtigung gegen ihn handelt. Aber auch andere Anhaltspunkte sprechen für die Unzulässigkeit der Hypothekenzinsklage dem dritten Besitzer gegenüber. Der §. 52 des Hyp.Ges. steht unter der generellen Rubrik „Wirkungen der Hyposefen,n und es handeln hier die §§. 42 und 43 von diesen Wirkungen hinsichtlich der Forderung, die 88. 44 — 48 in Ansehung des Schuldners, die §§. 49 — 53 in Ansehung des Gläubigers, die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besttzer. 99 F8. 54—58 in Ansehung des dritten Besitzers. Nun ist in Hinsicht der Forderung allerdings bestimmt, daß auch der dritte Besitzer für die Zinsen des laufenden und unmittelbar vorhergegangenen Jahres mit dem Hypothekenobjekte hafte, allein in Ansehung des dritten Besitzers ist nirgends bestimmt, daß gegen ihn nach §. 52 deb Hyp.Ges. verfahren werden dürfe, eine Bestimmung, die das Gesetz gewiß getroffen hätte, wenn es dieselbe gewollt hätte, und gerade aus der Stellung der einzelnen §§., wonach zuerst von dem Schuldner, dann von dem privilegirten Verfahren, das dem Gläubiger gegen diesen zusteht, und dann erst von dem dritten Besitzer gesprochen wird, muß gefolgert werden, daß es nicht in der Tendenz des Gesetzes lag, dieses Verfahren auch gegen den dritten Besitzer zu gestatten. Der §. 49 des Hypothekengesetzes räumt dem Hypothekgläubiger das Recht ein, den Schuldner aus dem Rechtsgeschäfte, wofür die Hypothek erworben wurde, persönlich zu belangen oder die dingliche Klage mit der persönlichen zu verbinden oder die dingliche Klage gleich allein anzustellen. Aus der Zusammenstellung dieser Alternativen geht mit Evidenz hervor, daß hiebei dem Gesetzgeber nur der Fall vor Augen schwebte, daß Schuldner und esitzer des Hypothekenobjekts identisch sind, weil die beiden ersten Alternativen gegen den dritten Besitzer nicht Platz greifen können und die Haftbarkeit des dritten Besitzers besonders bestimmt ist. Ganz dieselbe Auffassung liegt aber auch dem §. 52 des Hyp.Ges. zu Grunde. Dafür spricht vor Allem die Ausdehnung, welche der Hypothekenzinsklage gegeben wurde. Dieselbe erstreckt sich auf die Zinsen der letzten zwel Jahre mit Ausschluß des laufenden Zinsjahres oder Zinstermins (wenn dieser ein kürzerer, z. B. ein halbjähriger * 100 H5P ypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. ist); bezüglich der Zinsrate aus diesem laufenden Zinstermin findet sie nicht statt 5); Der dritte Besitzer haftet aber mit dem Hypothekenobjekte nicht für die Zinsen aus diesem ganzen Zeitraum, sondern, wie erwähnt nur für die des laufenden und unmittelbar vorhergegangenen Jahres. Aus dieser Ausdehnung der Hypothekenzinsklage geht hervor, daß das Gesetz hiebei an den dritten Besitzer gar nicht dachte, weil es sonst nicht eine Bestimmung hätte treffen können, die für diesen gar nicht passend ist. Dafür spricht weiter, daß der Schuldner zur Zahlung bei Vermeidung der Exekution aufgefordert wird. Es ist hier nicht gerade ausgesprochen, daß die Exekution an dem Hypothekenobjekte statt finden müsse, was allein gerechtfertigt sein kann, wenn der dritte Besitzer der Beklagte ist, sondern das Gesetz hat dem Kläger die Wahl des Exekutionsobjektes überlassen, also auch hier die oben erwähnte Alternative im Sinne gehabt, d. h. sich den Schuldner und Besitzer identisch vorgestellt, weil die Exekution in ein anderes als daß Hypothekenobjekt nur bei der persönlichen Klage statt finden kann. Dafür spricht ferner die Bestimmung, daß der Schuldner mit keiner Einrede gehört werden darf, die er nicht auf der Stelle durch Urkunden beweisen kann. Diese Strenge ist, vom legislativen Standpunkte aus betrachtet, nur dem Schuldner gegenüber gerechtfertigt, nicht auch dem dritten Besitzer gegenüber. Diesem, der oft entfernt von dem Schuldner und resp. früheren Besitzer wohnt, kann nicht zugemuthet werden, binnen der so kurz gestatteten Frist Einreden und deren Beweismittel, die er selbst nicht kennt, bei dem früheren 2) Gönner a. a. O. S. 432. A. M. Arnold a. a. O. Anm. 2. Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besiter. 101 Besitzer zu erholen; eine Verlängerung der Frist zum Vorbringen von Einreden, für welche überhaupt gar keine Frist vorgestreckt wurde, kann aber wohl nicht gegeben werden ). Dafür spricht endlich der Schlußsatz des §. 52 des Hyp.Ges., daß es bezüglich älterer Rückstände bei den Vorschriften der Progehordnung bleibe. Für solche ältere Rückstände an Zinsen haftet der dritte Besitzer nie 5). Es ist also nicht nur nach dem Wortlaute, sondern auch nach dem Juhalte des §. 52 des Hyp.Ges. nur von dem Schuldner, der zugleich Besitzer ist, die Rede, und da der Hypothekenzinsklage nicht auch, wie dieß bei der Hypothekklage der Fall ist, gegen den dritten Besitzer erwähnt wird, wird sich eine extensive Interpretation für die Zulässigkeit der Hypothekzinsklage gegenletzteren kaum rechtfertigen lassen. Der §. 58 des Hypothekengesetzes spricht von den Regreßansprüchen des dritten Besitzers, wenn er durch die dingliche Hypothekklage aus dem Besite des Gutes gekommen ist. Nirgends wird aber von den Regreßansprüchen des dritten Besitzers gesprochen, wenn er durch die dingliche Hypothekzinsklage aus dem Besitze gekommen ist, welcher Fall bei ihrer Zulässigkeit ge-*) Der Beklagte kann wohl, statt Zahlung zu leisten, wie im unbedingten Mandatsprozesse Einreden vorbringen, es müssen ihm aber doch solche vor der Exekution schon zu Gebote stehen, er muß sie kennen, ehe die Frist abläuft und die Exekution vollzogen wird. So kann er z. B. nicht wissen, ob der Schuldner, resp. frühere Besitzer schon Zahlung geleistet hat oder nicht. Abgesehen natürlich hier wie auch sonst von der Uebernahme der Verbindlichkeiten des Schuldners als eigene Schuld. d — 102 5 ypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. gen den dritten Besitzer natürlich eintreten kann, und in welchem Falle, weil das Gesetz ausdrücklich nur bei der Hypothekklage einen Regreß gestattet, ein solcher bei der Hypothekenzinsklage nicht statt finden könnte, was die offenbarste Ungerechtigkeit wäre; es liegt also auch hierin ein Grund für die Unzulässigkeit der Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. Man könnte zwar einwenden, daß die Hypothekenzinsklage (gleichwie die Hypothekklage) dem dritten Besitzer gegenüber gar keine eigentliche dingliche Klage sei, indem eine Schuldforderung eingeklagt werde #), daher auch gegen den dritten Besitzer wie gegen den ursprünglichen Schuldner verfahren werden müsse; allein abgesehen davon, daß die Ansicht, die Hypothekklage (und Hypothekzinsklage) dem dritten Besitzer gegenüber sei nicht rein dinglicher Natur, kontrovers ist, und namentlich auch den Wortlaut des Gesetzes gegen sich hat, welcher sie als dingliche Klage dem dritten Besitzer gegenüber au5#drücklich bezeichnet 7) und eine persönliche Klage nur in dem Falle zuläßt, wenn der dritte Besitzer für die übernommenen Forderungen als Schuldner eingetreten ist 8), welche Eigenschaft ihm also außerdem nicht anklebt, kann auch bei der Richtigkeit der erwähnten Behauptung in dieser kein Grund liegen, das Verfahren nach §. 52 des Hyp. Ges. gegen den dritten Besitzer auszudehnen, weil Wortlaut und Sinn des Gesetzes von dieser Ausdehnung nichts weiß und die Haftbarkeit des dritten Besitzers durch das Verfahren selbst nicht alterirt wird. Es liegt auch darin keine Gefährdung für die Hypothekgläubiger, wenn man die Hypothekenzinsklage 5) Vgl. die oben Anm. 1 angeführte Stelle aus Seufferts Komm. z. GO. und die dort allegirten Stellen. S. auch Bl. f. RA. Bd. XX Erg. Bl. S. 14. 7) SS. 57 und 58 des Hyp. Oes. 8) §. 56 u. f. des Hyp.Ges. Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 103 gegen den drlitten Besitzer nicht gestattet, weil dieser mit dem Hypothekenobjekte doch nie weiter haften kann, als es die S§. 42 und 54 des Hypothekenobjekts vorschreiben, und weil, wenn ein Hypothekenobjekt, bei welchem zweijährige Zinsen im Rückstande sind, auf einen neuen Besitzer übergeht, dem Gläubiger doch nichts übrig bleibt, als wegen der Zinsen aus dem Zeitraume, der außerhalb der Sphäre dieser Haftbarkeit des dritten Besitzers liegt, die persönliche Klage gegen den früheren Besitzer resp. Schuldner geltend zu machen. Wie der Gläubiger auf der einen Seite hier in Folge seines Zuwartens gegen seinen Schuldner die dingliche Klage verloren hat, so verliert er in olge desselben Zuwartens das privilegirte Verfahren. uͤberhaupt dem dritten Besitzer gegenüber; haftbar bleibt ihm dieser aber ja immer nach 8. 42 und g. 54 des Hyp.Ges. und er kann diese Haftbarkeit in jedem anderen zulässigen Verfahren in Anspruch nehmen. Die Autorität Gönner's, als Verfassers des Hypothekengesetzes, kann nicht zur Entkräftung der hier vertretenen Ausicht geltend gemacht werden, da der Inhalt und Wortlaut dieses Gesetzes der Ansicht. Gönner's widerspricht. Aber selbst, wenn man die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer zulassen wollte, könnte sich diese nur auf das letztverflossene Zinsjahr, nicht auch auf den Zins des laufen den Zinsjahres erstrecken. Für ein weiter zurückliegendes Zinsjahr, als das letztverflossene, haftet der dritte Besitzer, wie erwähnt, nicht, und ein Zins muß erst verfallen sein, wenn er eingeklagt werden will. Wollte man die Hypothekenzinsklage dem dritten Besitzer gegenüber, so weit als er üöberhaupt mit dem Hypothekenobjekte haftet ꝰ), also auch auf den Zins des laufenden Zins-P)) Gönner a. a. O. kommt mit sich selbst in Widerspruch, da er die Hypothekenzinsklage für den Zins 104 Spvothekenzinsklage gegen den dritten Befitzer. jahres erstrecken, so würde man zu der Anomalie kommen, daß der Hypothekgläubiger den alle acht. oder vierzehn Tage oder alle Monate rc. verfallenen Zins immer besonders mit der Hypothekenzinsklage einklagen könnte; der dritte redliche Besitzer wäre also viel schlimmer daran, als der Schuldner und resp. frühere Besitzer des Hypothekenobjektes. — Verschieden von der hier erörterten Frage, die nur den Fall vor Augen hat, daß der Zins verfallen war, ehe das Hypothekenobjekt in den Besitz eines neuen Erwerbers kam, ist die Frage von der Haftung des neuen Erwerbers für die während seines Besitzes verfallenen Zinsen. Denn wenn er auch aus der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches nicht entnehmen kann, daß aus der Zeit vor seinem Erwerbe Zinsen rückständig sind, so muß er doch hieraus ersehen, daß auf dem erworbenen Immobile verzinsliche Hypothekkapitalien haften. Die während seines Besitzes verfallenden Zinsen erscheinen daher als seine eigene Schuld 10); für diese Zinsen kann er also gerade wie der frühere Besitzer und ursprüngliche Schuldner mit der Hypothekenzinsklage belangt werden. Kleiner. Nachschrift des Herausßgebers. Im Komment. ü. d. GO. handelt es sich nicht von dem civilrechtlichen Umfange der Zinsenforderung, sondern nur von dem prozeßrechtlichen Umfange der im §. 52 des Hyp. Ges. bestimmten Art des Verfahrens. Es versteht sich von selbst, daß die Gränzen der civilrechtlichen Haftung, wie überhaupt die Einklagungs-Befugnisse, so auch die Geltendmachung in einer günstigeren Art des Verfahrens begränzen. Indessen erscheint ein Zusatz des laufenden Jahres ausschließt und sie doch in dieser Richtung gegen den dritten Besitzer zuläßt. 10) Gönner a. a. O. S. 448. Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 105 zu der betreffenden Stelle des Kommentars (Aufl. II. Bd. II. S. 75 Nr. 3.): „so weit derselbe (vgl. §. 42 des HG.) für die Zinsen der Hypothekforderung haftet“ immerhin als angemessen. In der Hauptsache ist die scharfe und gründliche Kritik, welcher die im Kommentar adoptirte Ansicht in vorstehendem Aufsatze unterzogen wird, wohl geeignet, Zweifel über die Richtigkeit derselben zu erwecken. Insbesondere hat die Annahme des Verfassers, daß bei Abfassung des §. 52 an den dritten Besitzer nicht gedacht worden, sehr gewichtvolle Gründe für sich. Aber aus dem Umstande, daß die Frage der Erstreckung auf den dritten Besitzer dem Gesetzgeber nicht vorgeschwebt haben mag, läßt sich nicht auf dessen Intention schließen, das eigenthümliche Verfahren des §. 52 gegen den dritten Besitzer nicht eintreten zu lassen. Mit dem §. 49 des HG. beginnt eine auch den §. 52 umfassende Unterabtheilung, zu Normen über die Wirkungen der Hypothek in Ansehung des Gläubigers bestimmt. Diese Unterabtheilung hat es mit orschriften darüber zu thun, welche Rechtsverfolgungsmittel und Wege dem Gläubiger zufolge der erworbenen Hypothek zu Gebote stehen, ohne daß die Beantwortung der Frage, ob und wiefern er sich dieser Mittel und Wege nur gegen den Schuldner oder auch gegen den dritten Besitzer der Hypotheksache bedienen könne, im Bereiche der nächsten Aufgabe lag. Eben deswegen ist dem Umstande, daß in §. 52 nur auf den gewöhnlichen, der Erwägung sich zunächst darbietenden Fall der Verklaung des Schuldners Bezug genommen wurde, eine ausschließende Bedentung beizumessen. Hätte der Gesetzgeber die Bestimmungen des §. 52 in ihrer Wirkung auf die Richtung gegen den Schuldner zu beschränken beabsichtigt, so würde er ihnen 106 Pypothekenzinsklage gegen den dritten Befitzer. wohl einen Platz in der dritten Unterabtheilung (von den Wirkungen der Hypothek in Ausehung des Schuldners) gegeben haben; etwa nach dem ersten Absatze des §. 46, indem die Beschränkung im Gebrauche der dem Schuldner etwa zustehenden Einreden eine wesentliche Eigenschaft der im §. 52 eingeführten Hypothekzinsklage bildet. Die fünfte Unterabtheilung (Wirkungen der Hypothek in Ansehung des dritten Besitzers) steht in einem Gegensatzverhältnisse, wohl zur dritten, nicht aber zur vierten Unterabthellung (in Ansehung des Gläubigers), so daß sich die Bestimmungen dieser vierten gleichmäßig auf den Inhalt der dritten wie der fünften beziehen lassen, ohne daß dafür besondere Hinweisungen auf die einzelnen Leu vorliegen müßten. Allerdings passen einige Bestandtheile des §. 52 nicht auf den dritten Besitzer; aber dieser Umstand bestätigt nur die Annahme, daß man bei Abfassung des §. 52 die besondere Lage des dritten Besitzers nicht vor Augen gehabt und nicht in Erwägung gezogen habe. Eben so wenig hat der Gesetzgeber bei Abfassung der Schlußstelle des (gleichfalls zur vierten Unterabtheilung gehörigen) S. 53 den Gegensatz von Schuldner und drittem Besitzer vor Augen gehabt. Gleichwohl wird Niemand behaupten wollen, daß die Worte: „Jedoch kann der Schuldner den Pfandinhaber, ohne Zuziehung des Verpfänders, nicht bezahlen“ auf den dritten Besitzer keine Anwendung finden, und dieser (zur Freimachung seines neuerworbenen Besitzthums) den Pfandinhaber ohne Zuziehung des Verpfänders bezahlen könne. Man erkennt aus der Vergleichung dieser Gesetzstelle, daß ein den dritten Besitzer nicht ausschließender Gebrauch des Wortes „Schuldner“ unserem Gesetzgeber wohl zuzutrauen ist. Dafür, daß die Richtung gegen den Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 107 dritten Besitzer nicht ausgeschlossen werden wollte, mag allerdings Gönner's Meinungsäußerung zur Gewähr dienen, wenn man auch guten Grund haben mag, diesen Kommentator als Bürgen für die positive Annahme, daß die Erstreckung auf den dritten Besitzer speziell beabsichtigt war, nicht gelten zu lassen. Der Erstreckung steht jedenfalls (was für den Standpunkt der analogen Anwendung von Gewicht) auch die ratio juris zur Seite; diese ist immer darauf gerichtet, dem Berechtigten so sicher und rasch, als möglich, zum Genusse seines Rechtes zu verhelfen. Diese Gründe sprechen für die im Kommentar adoptirte Meinung. Eine Entscheidung der sehr zweifelhaften Frage im Wege der Gesetzgebung oder durch die Autorität eines oberstrichterlichen Plenarbeschlusses wäre zu wünschen. In den Motiven eines Erk. v. 23. Nov. 1855 (Reg. Nr. 1503 5/86) hat sich der oberste, Gerichtshof, wie folgt, ausgesprochen: „So wenig der ursprüngliche Schuldner und frühere Besitzer des Hypothekenobjekts sich gegen den Anspruch auf sofortige Entrichtung der nach §. 52 des Hypothekengesetzes bevorzugten Zinsen dadurch allein schützen kann, daß er Einwendungen gegen die Kapitalforderung erhebt, eben so wenig kann dies ein späterer Besitzer, eben weil in diesem zur Aufrechthaltung und Befestigung des Kredits eingeführten beschleunigten Verfahren nur sofort liquidirliche Einreden gegen den Rechtsbestand der Forderung, hinsichtlich des Kapitals sowohl als der Zinsen, Berücksichtigung finden können. Der eventuelle Antrag, die Zinszahlung auf die Zeit vom 24. Dez. 1852 an zu beschränken, stützt sich auf S. 42 des Hypothekengesetzes, wornach sich die Hypothek nur auf die Zinsen des laufenden und des unmittelbar vorhergegangenen Jah- 108 Pppothekenzinsklage gegen den dritten Westtzer. res erstreckt, dann auf 8. 43, wonach wegen weiterer Rückstände an bedungenen Zinsen gegen den dritten Besitzer das dingliche Recht auf die hypothezirte Sache nicht geltend gemacht werden kann. Dies ist nun allerdings richtig; allein in demselben §. 43 ist auch weiter bestimmt, daß wegen dieser weiter rückständigen Zinsen durch besondere Eintragung eine eigene Hypothek erworben werden kann, deren Wirksamkeit gegen dritte Besitzer der Sache von der Zeit ihrer Eintragung anfängt; und diese besondere Hypothek ist im vorliegenden Falle vom Gläubiger dadurch erworben worden, daß er spezielle Zinsenkaution in einem dessen gegenwärtige Zinsenforderung erreichenden Betrage hat eintragen lassen. Diese Thatsache ist beklagterseits nicht bestritten; dagegen wird behauptet, die Kaution sei nur Sicherungsmittel für die privilegirten zweijährigen Zinsen, wenn nicht der Eintrag auf einen bestimmten Betrag ilterer Zinsrückstände erfolge. Eine solche Behauptung ist aber im Gesetze nicht begründet; auf die Zinsen des laufenden und des unmittelbar vorhergehenden Jahres erstreckt sich die Hypothek schon dem Gesetze nach, dieselben bedürfen daher keiner besonderen Sicherung; die Behauptung aber, daß die durch Eintragung einer Kaution 11) für weitere Zinsen erlangte Hypothek wirkungslos sei, wenn sie in höherem Betrage stattgefunden als zur Deckung der Zinsen auf zwei Jahre, ausschließlich des laufenden, erforderlich, ist von der Art, daß eine ernstliche Widerlegung als offenbar überflüssig erscheint.“ 11) Dieser Ausdruck ist hier gebraucht im Gegensatze eines Eintrags zur Sicherung bestimmter Zinsrückstände von angegebenem Betrage. Mithut. Eidesleistung bei Streitgenossen. 109 Mittheilungen aus der Praris. Mithut auf einer Gemeindemarkung, dem Weideberechtigten gegenüber. Eidesleistung durch Einige aus einer größeren Anzahl von Streitgenossen. Vel. Bd. X S. 26; Bd. XI S. 155; Bd. XIII S. 384, 308; « « Bd.XVlS-92;"Bd.XlXS.77. Es handelte sich in einem Rechtsstreite von der Mithut auf der Markung G., welche der größere Theil der dortigen Grundeigenthümer dem Weideberechtigten gegenüber in Anspruch nahm. Von Seite der Kläger sollte ein Haupteid geschworen werden. In dieser Beziehung wurde darüber gestritten, ob alle klägerische Streitgenossen zu schwören schuldig seien, oder ob die Eidesleistung durch Einige derselben genüge. Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Allerdings kann im Falle der Theilbarkeit des Streitgegenstandes die Ableistung des Eides nur von Einem oder Einigen der Streitgenossen den übrigen nichts nützen, und die Verweigerung desselben von Seite der Andern Denjenigen, welche schwören, auch nicht präjudiziren. Denn es streitet hier jeder der Konsorten für seinen Antheil, und die zugelassene Klagenhäufung begründet die Folgerung nicht, daß die Ableistung des Eides von Seite des Einen den Andern zu gut komme. Bei der Untheilbarkeit des rechtlichen Interesse jedes Streitgenossen an dem Streitobjekt, und dem auf das ganze Rechtsverhältniß gerichteten Zweck der Klage für jeden Einzelnen dagegen muß der Deferent in Ansehung des Eanzen unterliegen, wenn auch nur ein und der andere der Streitgenossen durch Ableistung des Eldes den Sieg erringt. Wenn auch nicht von Allen geschworen, erstreckt sich der Eid doch immer auf das ganze Rechtsverhältniß, 410 Mithut. Eidesleistung bei Streitgenossen. fr. 28 pr. §S. 3 de jurejur. (12, 2), und aus diesem Grunde kann dem Deferenten das Recht nicht eingeräumt werden, die das ganze Rechtsverhältniß erfassende Wirkung des Eides davon abhängig zu machen, daß jeder einzelne Streitgenosse denselben ableiste. Die Behauptung der Revidentin nun, daß vorliegend jeder der klägerischen Konsorten nur wegen seines Grundstücks klagend aufgetreten sei, ist unrichtig. Denn die Klage bestreitet wörtlich. . . das qusschließende Schafhutrecht der Beklagten auf der Goßmannsdorfer Markung. Auch das Petitum der Klage geht dahin, daß erkannt werde, es stehe der Beklagten. . . .. das ausschließende Hutrecht auf Goßmannsdorfer Markung nicht zu. Eben so wird sich in der Exzeption für .. . ... die Ausschließlichkeit des fraglichen Rechts auf den Umstand gestützt, daß die Goßmannsdorfer Ortsnachbarn vor 40 Jahren das Mithüten auf den fraglichen Distrikten der Markung unternommen, der Goßmannzsdorfer Schäfer sich aber mit seinen Schafen auf sofortige Protesta-(tion des gutöherrlichen Schäfers entfernt, daß sodann auch der gutsherrliche Beamte bei der Gemeinde Goßmannsdorf und den dortigen Einwohnern eine schriftliche Protestation eingelegt, und daß die Goßmannsdorfer sich dabei beruhigt hätten. Auch wurde früher der Einwand des Mangels der legit. ad causam act. eben deßwegen verworfen, weil es sich um eine Markungsangelegenheit handle. Aus den Verhandlungen ergibt sich also, daß nicht das Hutrecht auf dem einzelnen Grundstück jedes einzelnen Klägers den Streitgegenstand ausmacht, sondern daß es sich von der Goßmannsdorfer Markung als dem bracclium serviens handelt, von dem Rechte der Mithut, welches für die Ortsnachbarn aus dem Gemeinde= und Markungsverbande — jure communitatis — sich ableitet und auf einer gegenseitigen Weide- Nekrolog. 411 servitut unter den grundbesitzenden Ortsnachbarn beruht, indem das Grundstück jedes Einzelnen als Theil der Markung zugleich ein herrschendes und ein dienendes Gut ist. Dieses Rechtsverhältniß ist vorliegend in Frage, weil die Beklagte durch das ihr auf der Markung als solcher zustehende Hutrecht die Koppelhut der Ortsnachbarn auf der Markung ausschließen will. Das Interesse eines jeden der Kläger umfaßt nothwendig gegenüber der Beklagten das Mithutrecht aller Mitkläger auf den mit dem Hutrecht der Beklagten belasteten Distrikten der Markung, und ist sohln kein theilbares. Die Beklagte könnte nicht gegen einen Theil der Kläger ein ausschließendes und gegen den andern ein konkurrirendes Weiderecht haben, ohne dadurch den letzteren in dem Weiderechte, welches unter den grundbesitzenden Ortsnachbarn gegenseitig besteht, zu beeinträchtigen, und ihm den Erfolg des prozessualischen Siegö wieder zu entziehen. Aus diesen Gründen wurde das zweitrichterliche Erkenntniß, auf Eidesleistung durch Schwurmänner aus der Mitte der Kläger, oberstrichterlich bestätigt. OAGE. v. 11. Jannuar 1853. Nr. 16321¾). Philipp Geigel, Oberappellationsgerichtsrath in Ruhestand. Nekrolog #). Die Gebrechen unserer Rechtspflege lassen eine gründliche Heilung nur von der Gesetzgebung hoffen; aber eine Milderung ihrer nachthelligen GWunss= kann durch Doktrin und Praris herbeigeführt werden; durch eine sich vom Buchstaben-Kultus emanziplrende, vom Gelst der Gesetze und den Grundgedanken der Rechtsinstitute be-1) Vgl. Allgemeine Beltung vom 12. Dez. 1855 S. 5521. 142 Nekrolög. seelte Auslegung, durch weises Maßhalten in Handha-#ung der formellen Vorschriften, durch Widerstand gegen Schlendrian und Nummernerledigungösucht durch warmen Eifer gür den Sieg des materiellen Rechtes. Wie einst auf Anregung von Labeo „ingenü qualilate ei liducin doctrinac“ die Bahn zu vielen Verbesserungen gebrochen wurde 2), so ist auch in unseren Tagen das ernste Streben vaterländischer Rechtsgelehrten nicht ohne Frucht geblieben, und manche der Neuzeit angeherige Aenderung in Behandlung der Aufgaben des Richteramtes ist der Sache der Gerechtigkeit wahrhaft zu Gute gekommen. Zu den Männern, welche sich in solcher Weise um Vaterland und Gerechtigkeit rühmenswerthe Verdienste erwarben, gehört cin am 1. Nov, 1855 verstorbener Mitarbeiter unserer Zeitschrift, Oberappellationsgerichtsrath Philipp Geigel aus Würzburg (geb. den 15. Sept. 1791). Es war ein biederer, fester, nicht minder menschenfreundlicher Iustizmann, der Pflege des guten Rechtes nicht nur mit allen Kräften seines wohlbegabten Geistes, sondern auch mit dem warmen Herzen zugethan. Dieser lebendige Berufseifer machte ihn auch zum Schriftsteller. Es drängte ihn, der erkannten Wahrheit auch außer der Sphäre seines amtlichen Wirkens Geltung zu verschaffen. Fhr. v. Zurheins Beiträge und Zeitschrift und dle Blätter für Rechtsanwendung haben eine Reihe von praktischen Erörterungen aus Geigel's Feder, und damit eben so viele Bereicherungen der betreffenden Doktrin geliefert. Er hatte die Gabe, seine Aufgabe am rechten Flecke anzugreifen und den Kern der Frage gehörig herauszuschälen; mit Umsicht erwog er alle praktischen Beziehungen und Verwicklungen des nächsten Geenstandes seiner Betrachtung, und bewährte in Aufstel-Eng und Ausführung seiner Meinung überall den gründlich sorschenden selbstständig und scharf denkenden Geist. Die wissenschaftliche Bearbeitung seines heimathlichen, des fränkisch= würzburgischen Rechtes war die mit Vorliebe gepflegte Beschäftigung in der Muße seiner letzten Lebensjahre. In Folge eines im J. 1853 erlittenen Schlaganfalls hatte er sich genöthigt gesehen, um Versetzung in den Ruhestand nachzusuchen. 2) Vgl. fr. 2 S. 47 de origine juris (2, 1). Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke (Mdolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 12. April 1856. 21. Jahrgang. M 8. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: Ueber dle rechtliche Elgenschaft der gewerbsmählnen Gutszertrümme. - un.—··.hailaahegt-FundükBeichäIlqnnmdurchs-CIkeisssachlaulglcihInbefoudekehelErbot-Innastdsemblotgussqvoa Inseratlonshebübren. Einflub dleustlicher Perloualveränderung#n. — trest zur Sicherung des fpäter Vorsallenden. leihe auf elne Relhe von Jahren. — Streiklgkeit darüber, ob elne Grundfläche Userländerel oder Bestandtheil des Flubbettes sel! Ueber die rechtliche Eigenschaft der gewerbomäßigen Gntszertrümmerung. Von Franz Samhaber. Durch Erkenntniß vom 5. November 1855 in Sache B. von H. und vom 24. desselben Monats in Sache J. R. von J. hat sich der oberste Gerichtshof dahin ausgesprochen, die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung sei nicht Polizeiübertretung, sondern Vergehen. « » Die gegentheilige Ansicht, welche von den k. Appellationsgerichten zu Neuburg und Aschaffenburg in den zwei beregten Untersuchungssachen vertreten wurde, und auch des Beifalles angesehener Mitglieder der k. Staatsanwaltschaft sich bereits zu erfreuen hatte, dürfte aus so überwiegenden Gründen den Vorzug verdienen, daß ein Versuch, diese Auffassung zu rechtfertigen, wohl am Platze seln mag. J. Sieht man von den oberstrichterlichen Gegengründen vorläufig ab, so ergeben sich zunächst fol-Neue Folge I. Band. 114 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. gende in den erwähnten Erkenntnissen des obersten Gerichtshofes nicht näher gewürdigte Beweise dafür, daß die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung den „Polizei übertretungen“, jedenfalls „deujenigen Uebertretungen, welche weder Verbrechen noch Vergehen sind,“ angehöre. 1) Unter eine höhere Klasse des Strafsystems läßt sich eine verbotene Handlung nur dann einreihen, wenn das Gesetz die schwerere Qualifikation unzweidentig sanktionirt hat; wie die Strafe überhaupt, so setzt auch der höhere Strafgrad eine gesetzliche Vorschrift voraus. In Bayern knüpfen sich an den Begriff „Vergehen“ so tiefeingreifende staatsbürgerliche Folgen (Ausschluß von jeder Theilnahme an Gemeinde-, Distrikts= und Kreisvertretung), daß doppelter Grund besteht, eine strafbare Handlung nur bei zweifellos nachgewiesenem Willen des Gesetzgebers den „Vergehen“ beizuzählen. Die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung nun ist in den Geseten, insbesondere in dem Spezialgesetz vom 28. Mai 1852, weder ausdrücklich noch mittelbar als „Vergehen“ erklärt, indem namentlich das Wort „Gefängniß,“ wie später zu zeigen, hiefür keineswegs entscheidet; schon wegen Mangels einer die Vergehenseigenschaft klar feststellenden Rechtsnorm * daher diese Qualifikation Beanstandung finden. 2) Das Strafgesetzbuch von 1813 bezeichnet in Art. 2 Abs. 3 des ersten Theiles die „Vergehen“ als Rechtsverletzungen — ein Erforderniß, welches bei Aufstellung der einzelnen Vergehen folgerichtig durchgeführt und in zahlreichen Stellen der Aumerkungen betont worden ist; dagegen werden die „Polizeiübertretungen“ in dem nämlichen #rt. 2 (vgl. Anmerk. Bd. I S. 70—80) zunächst Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 115 und prinzipmäßig definirt als „Handlungen oder Unterlassungen, welche zwar an und für sich selbst Rechte des Staates oder eines Unterthans nicht verletzen, jedoch wegen der Gefahr für rechtliche Ordnung 1 Sicherheit unter Strafe verboten oder geboten ind.“ Eine keiner Mißdeutung fähige Paraphrase des grundsätzlichen Unterschiedes zwischen Verbrechen und Vergehen einerseits und Polizeiübertretungen andererseits findet sich in den Anmerkungen zum Strafgeletbuch (Bd.l S. 23—25; vgl. auch S. 69); ie der Justizgewalt anheimfallenden Reate, d. h. eben die Verbrechen und Vergehen, sind „unerlaubte Handlungen, welche unmittelbar den äußeren Rechtszustand stören; welche eine Verletzung der Rechte des Staates oder eines Privaten enthalten, oder wenigstens nach ihrer äußeren Beschaffenheit. und nach der Absicht des Handelnden auf einen Angriff oder eine Verletzung solcher Rechte gerichtet sind.“ Handlungen dieser Art „sind unerlaubt aus rein juristischen Gründen; sie sind es zu allen Zeiten, unter allen Verhältnissen; ihr Verbot ist mit unauslöschlichen Zügen in das Herz eines jeden vernünftigen Menschen geschrieben.“ — Die „Polizeiübertretungen“ hingegen werden geschildert als „Handlungen, welche zwar nicht unmittelbar eine Verletzung oder Störung des Rechtszustandes enthalten, aber wegen ihrer nachtheiligen Folgen für die 8 Ordnung oder wegen ihres mittelbaren Einflusses auf Sicherheit, Sittlichkeit und Wohlstand dem Staate nicht gleichgültig sein können, daher unter Strafe geboten oder verboten werden müssen.“ Die Handlungen dieser zweiten Art „sind oft, an sich betrachtet und abgesehen von ihren möglichen Folgen, rechtlich gleichgültig, sie werden aus rein politischen Gründen verboten und hängen von Zeiten, Umständen, Charakter und Sit-* 116 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. ten der Nationen, besonderen Einrichtungen und anderen zufälligen Umständen ab.“ . Zwar sind die prinzipiellen Gränzen der „Polizeiübertretungen“ durch Aufnahme gewisser geringerer Rechtsverletzungen einigermaßen erweitert worden; keineswegs aber hat umgekehrt das Gebiet der „Vergehen“ einen Zuwachs aus solchen Handlungen gewonnen, die begriffsmäßig den „Polizeiübertretungen“ angehören. · Wendet man nun die Legaldefinitionen des Strafgesetzbuches von „Vergehen“ und „Polizelübertretungen“, dann die eben ausgehobene Charakteristik der Ammerkungen über beide Arten strafbarer Handlungen auf die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung an, so läßt sich keinen Augenblick zweifeln, daß beelbe einzig unter den Begriff „Polizeiübertretung“ a Die Parzellirung des landwirthschaftlichen Grundbesitzes, Jahrzehnte hindurch von der Staatsgewalt positiv gefördert und auch jetzt noch an sich völlig erlaubt, wird nur durch subjektive Bedingungen: durch die dreimal bethätigte gewinnsüchtige Absicht — in ein verpöntes Unternehmen umgewandelt; auch bei gewerbsmäßigem Betrieb fehlt allenthalben das Merkmal „Rechtsverletzung.“ Das Gese, die gew. Gutsz. betr. vom 28. Mai 1852, entbehrt durchaus eines juristischen Fundamentes und ist lediglich aus Gründen des öffentlichen Wohles, aus staats wirthschaftlichen und politischen Rücksichten in's Dasein getreten. Die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung ist bei der dermaligen besorgnißerweckenden Atomisirung des Bodens für unverträglich erachtet worden nicht mit dem äußeren Rechtszustande, sondern mit den Anforderungen der Volksßwirthschaft und Politik; die gewerbsmäßige Gutslertnimmerngg erscheint als eine Auflehnung gegen le Wirthschaftspolizei des Staates, daher Gewerbsmäßige Gutszerkrümmerung. 117 recht eigentlich als „Polizeiübertretung“ — als ein mustergültiges Beispiel zur Veranschaulichung des Wesens von „Polizeiübertretung“, wie solches in den Ammerk. z. StGB. Bd. l, S. 23—25 entwickelt wird, während die Einreihung unter die „Vergehen“ bei dem Mangel des hierzu wesentlichen Merkmals „Rechtsverletzung“ sich als unzulässig darstellt. 3) Auch nach den Forschungen der Wissenschaft wie nach allen Gesetzgebungen der Neuzeit, insbesondere den bayerischen Entwürfen, sind die „Verzebens in der Regel aus dem Gesichtspunkte der Kechtsverletzung, die geringeren „Uebertretungen“ aber (die in unserem bis jetzt geltenden Strafsysteme sogenannten „Polizeiübertretungen“ in überwiegendem Umfange aus dem Gesichtspunkt der Rechtsgefährdung oder der Unverträglichkeit mit dem öffentlichen Wohle mit Strafe bedroht; nur wenige Handlungen, die nicht zu den Rechtsverletzungen zählen, welche aber dafür (was bei der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung nicht zutrifft) die sittliche Weltordnung und damit die Grundlagen der bürgerlichen Gesellschaft und des staatlichen Lebens antasten, sind hier und da in die Klasse der „Vergehen“ aufgenommen. Demnach kann, auch abgesehen von dem (übrigens gerade vom obersten Gerichtshofe gewählten) Sonderstandpunkte des Strafgesetzbuches von 1813 nebst Anmerkungen hierzu, die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung ihrem inneren Wesen nach nur als „Uebertretung“ oder „Polizeiübertretung“, nicht als „Vergehen“ aufgefaßt werden, wie deun auch der im Jahre 1854 veröffeutlichte, mithin dem Gesetze über die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung vom 28. Mai 1852 nachgefolgte, Entwurf des Gesetzbuches über Verbrechen und Vergehen diesem Reate keine Stelle elngeräumt hat. 4) Zu den bisherigen allgemeineren Erwi- 148 Gewerbsmaͤßige Gutszertrümmerung. gungen gesellen sich Gründe aus dem eben erwähnten Spezialgesetze vom 28. Mai 1852, dessen Art. 7 verordnet: ç. „Die Untersuchung und Aburtheilung der Uebertretungen des gegenwärtigen Gesetzes richtet sich sowohl bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte, als bezüglich des Verfahrens nach den für die Behandlung von Vergehen bestehenden Vorschriften.“ Hatte der Gesetzgeber die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung als „Vergehen“ erklären wollen, so würde in einfachster Weie das Wort: „Vergehen“ genügt haben, um sowohl die materielle Eigenschast der That zu bestimmen als auch zugleich die Zuständigkeit und das Verfahren von selbst zu regeln. Statt dessen wurden aber die gewerbömäßigen Gutszertrümmerungen mit wohlbedachter Vermeidung des Ausdrucks „Vergehen“ lediglich als „leb ertretungen des gegenwärtigen Gesetzes“ umschreibungsweise bezeichnet, und nur bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte wie des Verfahrens die für Vergehen bestehenden Vorschriften als maßgebend erklärt. Die Begriffe: „Uebertretungen des gegenwärtigen Gesetzes“ einerseits und „Vergehen“ andererseits sind im Sinne des Art. 7 nicht identisch, sondern stehen im Gegensatze, der nur in prozessualischer Beziehung durch ausdrückliche gesetzliche Gleichstellung aufgehoben wird; Herode diese beschränkte Gleichstellung dient zum eweise, daß im Uebrigen, nämlich auf dem Gebiete des materiellen Strafrechts, eine Versch in benheit der Qualiftkation anerkannt werden wollte. 5) Die Motive zu Art. 11 des Entwurfs eines Gesetzes über Gutszertrümmerungen, welcher Artikel als Art. 7 unverändert in das Gesetz vom 28. Mai 1852 überging, knüpfen an die Rechtfertigung der in Antrag gebrachten strengen Strafen folgende Betrachtung: Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 119 „Aus der Beschaffenheit jener Strafbestimmungen fließt aber auch zugleich die Rechtfertigung der im Art. 11 aufgestellten Vorschrift, da es bedenklich sein würde, die Verfügung so bedeutender Strafen in die Hände von Einzelurichtern zu legen und an das für gewöhnliche Polizeiübertretungen vorgeschriebene summarische Verfahren zu knüpfen.“ (Verh. d. K. d. Abg. 1852. Beilagenband IV. S. 285.). 4 Diese Motivirung ist mit der Vergehenseigenschast der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung schlechthin unvereinbar; denn unter Voraussetzung dieser Eigenschaft verstünde sich die Verhandlung vor Kollegialgerichten nach den für Vergehen bestehenden Vorschriften mit Nakurnothwendigkeit ganz von selbst, und hätte man an ein polizeiliche Verfahren vor Einzelurichtern weder jemals denken können, noch viel weniger nöthig helabt, ein solches Verfahren durch eigene Normen erst auszuschließen. Wenn also die Motive in der prozessualischen Gleichstellung der gewerbsmäßigen Gutszertrlmmerung mit den Vergehen augenscheinlich eine Anomalie erblicken, welche einer besonderen Rechtfertigung bedarf und letztere durch die Schwere der angedrohten Strafen auch wirklich findet, so kann der fragliche Reat nach seiner materiellen Eigenschaft unmöglich ein „Vergehen“ sein. « Indem die ausgehobene Stelle der Motive die Vergehensqualität ausschließt, anerkennt dieselbe noch zu allem Ueberflusse die Eigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung als „Polizeiübertretung“ auch dadurch, daß dieselbe anderen (den „gewöhnlichen“) Polizeilbertretungen nur insofern gegenübergestellt wird, als bei der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung das Strafmaximum eigenthümlich hoch gegriffen ist und deßhalb bezüglich der richterlichen Zuständigkeit und des Vessahrens größere Garantien Bedürfniß waren. 120 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. Bringt man endlich die Motive zu Art. 11 (nun Art. 7), wornach das Verfahren und die Kompetenz nach den für Vergehen bestehenden Vorschriften bloß deßhalb normirt wurde, weil „eß bedenklich wäre, die Verfügung so bedeutender Strafen in die Hände von Einzelnrichtern zu legen und an das für gewöhnliche Polizeiübertretungen vorgeschriebene summarische Verfahren zu knüpfen,“ — in Zusammenhalt mit Art. 17 des Ges. v. 25. Juli 1850 die Gerichtsverfassung betr., wo es heißt: „Den Stadt= und Landgerichten (also nach Art. 2 desselben Gesetzes den Einzelrichtern) steht die Untersuchung und Aburtheilung derlenigen Uebertretungen zu, welche weder Verbrechen noch Vergehen noch Preßpolizeiübertretungen sind. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen über die Behandlung der Polizeistrafsachen“ —: so ergibt sich mit noch größerer Evidenz, daß jedenfalls die Krone die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung ihrer materiellen Eigenschaft nach nicht als Vergehen ansah, sondern als einfache „Uebertretung“ (Polizeiübertretung), welche an und für sich, wenn nicht um der hohen Strafe willen eine ausdrückliche Ausnahmsbestimmung getroffen worden wäre, der Hertschaft des alleg. Art. 17. anheimele. In vollständigem Einklange mit den mehrgedachten Motiven zu Art. 11. resp. 7. des Ges. die gew. Gutsz. betr. steht der Bericht des Ausschußreferenten der Abgeordnetenkammer §. 11. (Verh. d. K. d. Abg. v. 1852 Beilagenband IV S. 352), worin die Uebertragung des bei Vergehen stattfindenden Verfahrens auf diese „Uebertretung“ gleichfalls als eine nur durch Zweckmäßigkeitsgründe veranlaßte prozessualische Singularität, welche die rechtliche Eigenschaft der That nicht berührt, dargestellt wird, Fiskallsche Hastung für Beamtennachläffigkeit. 121 wie aus den Worten: „Der Art. 11 entzieht die Bestrafung dieser Uebertretungen dem Sinzelmischter“ u. s. w. — sehr einleuchtend hervorgeht. Da nun überdieß beide Kammern ohne irgend eine Erinnerung gegen die Motivezu Art. 11 des Entwurfes und gegen das ebenbesagte Referat diesem Artikel (als Art. 7) in unveränderter Fassung beistimmten, so ist anzunehmen, daß alle Faktoren der Gesetzgebung denselben in dem ohnehin durch den Wortlaut unterstützten Sinne des Entwurfs aufrecht erhielten, somit die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung materiell als einfache „Uebertretung“ oder „Polizeiübertretung“ erklärten. (Schluß folgt.) Wittheilungen aus der Praris. 1. Haftung des k. Fiskus für Beschädigungen durch Beamtennachläßigkeit, insbesondere bei Erhebung und Verabfolgung. von Inserationsgebühren. Einfluß dilenstlicher Personalveränderungen. Val. Bd. XV S. 190; Bd. XVI S. 346. Die Wittwe W. brachte gegen den k. Fiskus klagend vor: in den J. 1827 bis 1844 habe sie resp. ihr Ehemann in die von ihnen verlegte Zeitung im Auftrage des k. Landgerichts A. amtliche Inserationen aufgenommen, für welche ein Gebühren Betrag von 536 fl. 55 kr. erwachsen sei. Diese Gebühren seien gegen amtliche Quittung von den Debenten zu erheben und vom Landgericht ihr (der Klägerin) abzuliefern gewesen. Der verstorbene Landgerichtsdiener F. habe dieselben auch erhoben, 122 Fiskalische Haftung für Beamtennachlässigkelt. aber unterschlagen. Derselbe sei in Konkurs verfallen gewesen, das Fiskalat habe die fraglichen Inseratlonsgebühren liquidirt, die Masse aber zu deren Tilgung nicht hingereicht. Daher werde die Haftung des k. Fiskus in Anspruch genommen. Von Seite des Verklagten wurde diese Haftung abgelehnt, indem solche nur den damaligen (später zu einer andern Stelle beförderten) Amtsvorstand treffe. In Beurtheilung dieser Rechtssache äußern die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Wird im Einklange mit der Deduktion des Beklagten selbst das Rechtsverhältniß zwischen dem Aerar und dem Landgerichtsvorstand auf die vom Mandat geltenden Grundsätze zurückgeführt, so ergibt sich die Haftungsverbindlichkeit des Aerars im vorliegenden Falle schon um deßwillen, weil nicht widersprochen ist, daß derjenige Beamte, unter dessen Verwaltung des Landgerichts A. die fraglichen amtlichen Inserate bethätigt, die Gebühren vom Gerichtsdiener (angeblich) erhoben, aber nicht abgeliefert wurden, zur Zeit der Anstellung der Klage von dieser Amksverwaltung durch Beförderung bereits entfernt war. Gemäß kr. 20 de ionstit. act. (14, 3) nämlich zessirt die Klage gegen den Mandatar, und findet nur gegen den Mandanten statt, wenn die Amtsverwaltung, in welcher der Mandatar mit dem Dritten in Verkehre stand und beschädigt wurde, beendiget ist; . vgl. fr. 5 S. 8, fr. 11 S. 4 de instit. act. (14, 3); fr. 5 F. 3 de doli mal. erc. (44, 4); Thibaut System d. PR. §. 873; Glück im Kommentar Bd. XIV S. 196 und S. 247; Diese Grundsätze finden auf das Verhältniß zwischen den Subjekten der Staatsämter, dem Fiskus und Dritten um so mehr sich rechtfertigende Vislalische Haftung für Beamtennachläffigkelt. 1234 Anwendung, weil Amtshandlungen eines Beamten als solche der Staatsgewalt selbst zu beurtheilen sind, und weil es nicht die individnelle physische Person. des Beamten ist, mit welcher das den Dritten betreffende Rechtsgeschäft zu Stande kommt, sondern die Behörde selbst, welcher der Kontrahent sein Vertrauen zuwenden muß. Wenn also Beamte in ihrer Amtssphäre handeln, und sich in Bezug auf dieses Amtzgeschäft eine rechtswidrig den Dritten beschädigende Handlung zu Schulden kommen lassen, so kann sich der k. Fiskus als Repräsentant des Staats in dessen civilrechtlichen Beziehungen nicht zu seinem Schutze auf culpa des Beamten berufen. Diese ist vielmehr dem dritten Beschädigten gegenüber die eigene des k. Fiskus und von ihm selbst zu vertreten, während für das zwischen dem Beamten und dem Staate bestehende Rechtsverhältniß die Vorschriften der C. 13 und 21 in line mandati v. contra (4, 35) entscheiden, wornach der Mandatar dem Mandanten für jeden Grad der culpa einzustehen hat. — Zwar führt das k. Fiskulat dagegen an, daß hier Beschädigung des Dritten durch Negligenz des Beamten in Frage sei, daß diese einen excessus mandati involbire, dieser aber ein factum illicitum ausmache, welches den Staat nicht verpflichte, weil dessen Haftung jedenfalls ein factum licitum ollicialis nach der von Stryk und Leyser aufgestellten (auch von Kreittmayr ad cod. civ. Bd. V Kap. 24 §F. 14 berührten) Theorie voraussetze. Allein nach den vom Mandate geltenden Rechtsgrundsätzen, auf welche es bei dem Mangel besonderer gesetzlicher Bestimmungen auch in Ansehung des Unssanos der Haftung des Fiskus anzukommen hat, haftet der Mandant dem Dritten nur aus solchen Handlungen des Mandatars nicht, welche dieser über die Gränzen des Mandats hinaus nicht in der Sache 124 Fekallsche Haftung für Beamtennachlaͤssigkelt. de5 Mandanten, sondern wie in eigener Sache vorgenommen hat, während, was der Mandatar von Kommissions wegen mit dem Dritten handelt, so anzusehen ist, als hätte es der Prinzipal selbst gethan. Daraus folgt, daß die Haftung des Staats für Beamte Dritten gegenüber eine Amtshandlung des Beamten voraussetzt, und dieß ist es, was die Rechtslehrer kactum licitum neunen, nämlich eine Handlung, zu welcher der Beamte vermöge seines Amtes befugt war. Für ein lactum illicilum dagegen „ nämlich den Mißbrauch der amtlichen Stelung zu Rechtswidrigkeiten haftet der Staat nicht, wenn er dabei selbst nicht in culpa ist, wie etwa durch Uebertragung eines Amts an ein notorisch schlechtes Subjekt. So z. B. ist die Eintragung. der Hypotheken eine Amtsobliegenheit, also factum licitum des Hypothekenkommissärs, nicht aber auch die Negozirung von Darlehen. Würde also der Beamte sich dazu hergeben., dann aber das Geld unterschlagen, und fingirte Schuld= und Hypothe-=kenbriefe ausstellen, — so wäre dies ein factum illicitum, ein Mißbrauch der amtlichen Stellung bei einem zu den Amtsobliegenheiten nicht gehörigen Geschäft. — Ein Verhältniß dieser Art waltet vorliegend nicht ob. Die Besorgung der amtlichen Inserationen in öffentliche Blätter, die Erhebung der Gebühren dafür von den Zahlungspflichtlgen gegen amtlich ausgestellte Quittung und. die Ablieferung derselben an den Verleger des öffentlichen Blattes, gehört zu den Obliegenheiten des Landgerichtsvorstandes als solchen Die Unterschlagung der Gelder wurde dadurch herbelgeführt, dah der Amtsvorstand, mit Vernachlässigung der Dienstesvorschriften die amtlichen Quittungen in der Hand des Gerichtsdieners ließ und die Ablleferung nicht überwachte, sohin durch eine Vernachlässsgung seiner Dienstobliegenheit bezüglich der Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. 125 mit dem Verleger der Zeitung bestandenen Geschäftsverbindung. Es handelt sich sohin auch nicht von bloßer Negligenz, sondern von der Nichterfüllung der im amtlichen Geschäftskreise vom Landgerichtsvorstand mit dem Verleger der Zeitung kontrahirten Verbindlichkeit, und diese Nichterfüllung begründet die Haftung des Fisrus eben deßwegen, weil das in Frage befangene Rechtsgeschäft als lactum licitum des Beamten dem Ausgeführten zufolge eben so zu betrachten ist, als ob der Fiskus selbst kontrahirt hätttet. Der Mandant kann sich dem Dritten gegenüber der Vertretung des durch die Vernachlässigung von Seite des Mandatars entstandenen Nachtheils nicht entziehen, den Dritten des Ersatzes wegen an den Mandatar nicht verweisen OAGE. v. 6. Febr. 1855. Nr. 6739 8/8. 2. Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. Miethe auf eine Reihe von Jahren. In einem gegebenen Falle war Kläger kraft Miethvertrages vom 8. November 1853 berechtiget, auf die Dauer von fünf Jahren, bis zum 1. Jänner 1859, gegen Ueberlassung der gemietheten Lokalitäten, vom Verklagten jährlich 1200 fl., in vierteljährig vorauszuzahlenden Raten, als Miethzins anzusprechen. Als nun dem Vermiether kund ward, daß der Miether (ein Ausländer) das in dem Miethlokale gegründete Etablissement aufgeben resp. nach Antwerpen versetzen zu wollen geäußert habe, auch mehrere Thatumstände als Vorbereitungen der Ausführung dieser Absicht erschienen, beantragte und erwirkte Jener zur Sicherstellung der später im Laufe der 5 Jahre verfallenden Miethzinse Beschlagnahme (Arrest) der inferirten Mobilien. Hierüber äußern die Motive des OAGE. unter Anderem: 126 Arrest zur Sicherung des später Verfallenden. Die Voraussetzung der künftigen Forderung des Klägers, die Ueberlassung der gemietheten Lokalitäten an den Beklagten, ist als bisher vom Kläger erfüllt, nicht beanstandet, und die seinerzeitige fortwährende Erfüllung bis zum Ablauf der Mlethzeltr angeboten. Ein Mehreres ist in der Pflicht des Klägers nicht gelegen, ihm liegt namentlich eine Kautionsverbindlichkeit nicht ob, weil jedes Entgegenhandeln von seiner Seite oder eine andere das Miethverhältniß beseitigende Thatsache den Beklagten von der Miethgeldentrichtung befreien und hiemit auch die Aufhebung des Arrestes nach sich ziehen würde. Der unbeanstandete Satz, daß auch hinsichtich noch nicht fälliger und selbst bedingter Forerungen Arrestanlage Ratehafn sei, arg. fr. 6 quibus in causis in poss. eatur (42, 4): „in possessionem mitti solet creditor, et si sub conditione ei pecunia promissa sit“ — ist hier unbedenklich anwendbor. Das Arrestgesuch bezweckt thatsächlich nichts Anderes als die Sicherung des dem Kläger gesetzlich zustehenden Retentionsrechtes an den vom Miether in das Miethlokal inferirten Sachen für seine Forderung des Miethzinses, im Falle Beklagter die Miethe vor Ablauf der bedungenen Dauer aufgeben wollte. Für diesen Zwveck ist entscheidend, ob Beklagter äußere Handlungen vorgenommen hat, welche beurkunden, daß er die Miethe aufgeben und in Folge dessen seine inferirten Sachen wegbringen wolle, ferner ob dieß bewerkstelligt werden könne, ohne daß Kläger sein Retentionsrecht in vollem Umfange auszuüben vermöchtt. ... Daß die impetrirte Arrestanlage den Genuß der Miethe, insoferne dieselbe zu dem Zwecke des Fabrikbetrlebes eingegangen wurde, erheblich auf Seite des Impetraten beeinträchtige, kann einen rechtlichen Uferländerei oder Flußbett. 427 Anstand gegen die Arrestanlage selbst nicht begründen, weil ein anderes Arrestobjekt als die Illaten des Impetraten in dem Miethlokale für den Kläger nicht gegeben ist und der Beklagte diese Beeinträchtigung jederzeit durch eine anderweitige Kaution für den Miethbetrag bis zum Ablauf der Miethzeit beseitigen kan. OAGE. vom 11. Oktober 1855. Nr. 1698 5½6. 3. Streitigkeit darüber, ob eine Grundfläche Uferländerei oder Bestandtheil des Flußbettes sei? Unterhalb Wasserburg befindet sich zwischen der Odelzhamer Wand und dem Inn eine Grundfläche, aus welcher die Bauinspektion Rosenheim die daselbst befindlichen Steine wegschaffen ließ. Den Besitzern der genannten bewaldeten Bergwand erschien diese Wegschaffung ein Eingriff in ihr Eigenthum, als dessen Bestandtheil die fragliche Grundflächr= (zwischen Wand und Fluß) ihnen galt. Sie erhoben deshalb eine Entschädigungsklage gegen den k. Fiskus zum Betrage von 672 fl. Von Seite des Beklagten wurde bestritten, daß die fragliche Grundfläche die Eigenschaft einer zum Eigenthum der Kläger gehörigen Uferländerei habe; es sei vielmehr eine Sanoane und Bestandtheil des (nach Art. 1 des Wasserbenüßungsgesetzes vom 28. Mai 1852) dem Staate gehörigen Flußbettes, indem diese Sandbank nur auf ihren höchsten Punkten und beim niedrigsten Wasserstand über das Wasser hervorrage. » Aus der oberstrichterlichen Beurtheilung dieses Rechtsfalles entnehmen wir, was folgt: Die Kläger glauben sich darauf stützen zu können, daß im Art. 18 des Gesetzes über die Be- 128 Uferländerei oder Flußbett. nützung des Wassers vom 28. Mai 1852 ausdrücklich bestimmt ist, daß die Ufer der öffentlichen Flüsse den Eigenthümern der auliegenden Grundstücke gehören. Allein weder in der Klage noch in den Verhandlungen wurden von ihnen solche Momente angegeben und dargelegt, woraus zu entnehmen wäre, daß fragliche Grundfläche als Ufer im Sinne des vorallegirten Gesetzes zu erachten komme. Der Art. 19 des besagten Gesetzes spricht aus: daß die Uferlinie sich nach dem mittleren Wasserstande bestimme, und daß dieser von der Verwaltungsbehörde festgesetzt, und, wo es nothwewiig ist, auf angemessene Weise bezeichnet werde. "#Q Daß dieses im Art. 19 bezeichnete Verfahren schon stattgefunden und ein den Klägern günstiges Ergebniß geliefert habe, ist aber nirgends behautet, noch weniger dargelegt, und es ist hienach um so minder zu einer Abänderung des Ausspruches der vorigen Instanz (Beklagter sei nicht schuldig, sich auf die Klage, wie sie angestellt ist, in den Streit einzulafen) rechtliche u gegeben, als die nach Vorschrift des vorangeführten Art. 19 bezüglich der fraglichen Grundfläche vorzunehmende Ermittelung un Feltstellmg des Wasserstandes selbst auch rücksichtlich des erhobenen Entschädigungsgusches von wesentlichem Einfluß und maaßgeend ist. « QAGE.v.5.Nov.1855.Nr.88737«. Gnome. Was Treu' und Glauben und Gewohnhelt mit sich bringt, Gebührt wie Vorthell, den sich Elner ausbedingt. Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm &# Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 26. April 1856. 21. Jahrgang. M 9. Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber dle rechtliche Eigenschalt der gewerbsmäßlgen Outszert rung. — Berusungslumme. Schäden als Hauptsache. t im Anlatze des Streltgegenstandes bel Wärdigung belderselllger sungen. — Uerulungssumme durch Zusammenrechnen verschledener derungen in Konkurssällen. — r ' Ueber die rechtliche Eigenschaft der gewerbomäßigen Gutszertrümmerung. « (Schluß.) II. Aus dem Worte „Gefängniß“, dessen sich das Ges. v. 28. Mai 1852 zur Bezeichnung derdie gewerbsmäßige Gutszertrümmerung weffenden Freiheitsstrafe bedient, aus dem Inhalte des Art. 7 dieses Gesetzes, endlich aus den Aeußerungen einiger Abgeordneten suchen die beiden einangserwähnten Erkenntnisse des obersten Gerichts-2 die Vergehenseigenschaft der in Frage stehenden strafbaren Handlung zu konstruiren. b durch diese Gründe die obigen Ausführungen besiegt seien, darf wohl vorerst einigermaßen in Zweifel gezogen werden. 1) Das erste Argument der oberstrichterlichen Urtheile besteht darin: Ob eine strafbare Hmndluuß Verbrechen, Verehen oder Polizeiübertretung sel, hiefür gebe, soerne nicht im Gesetze selbst bezüglich der Eigen-Neue Folge I. Band. 130. kwerbsmäßige Gutszertrümmerung. schaft der That spezlell etwas bestimmt sei, lediglich die Strafe den Maaßstab; die Strafe des Gefängnisses sei nach dem Strafgesetzbuche und den Anmerkungen hierzu ausdrücklich als Vergehensstrafe erklärt, somit jede Handlung, die vom Gesetze mit Gefängniß belegt ist, wenn nicht besondere Vorschriften des speziellen Strafgesetzes entgegenstehen, als Vergehen zu gualifiziren. Dieses gelte auch von der mit Gefängniß belegten gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung, zumal da die Strafgesetze immer genau zwischen Gefängniß= und Arreststrafe unterscheiden, daher das Ges. v. 28. Mai 1852, wenn die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung ungeachtet der angedrohten Gefängnißstrafe nicht Vergehen sein sollte, besondere Bestimmungen hätte kreffen müssen. — Hiergegen drängen sich hauptsächlich folgende Bedenken auf: # a) Der oberste Gerichtshof erkennt selbst an, daß die Strafe nur dann den Maaßstab für die Qualifikation einer strafbaren Handlung bildet, wenn nicht in dem speziellen Strafgesetze bezüglich der Eigenschaft der That etwas Besonderes bestimmt worden ist. Eine solche Bestimmung kann aber naturgemäß nicht nur mit ausdrücklichen Worten, sondern auch mittelbar durch eine andere Vorschrift, welche mit Nothwendigkeit auf eine gewisse Eigenschaft des Reates hinweist, getroffen werden. Ist nun die oben unter I. Ziff. 4 und 5, gegebene Auslegung des Art. 7 des Ges. v. 28. Mai 1852 nicht ganz mißlungen, und haben insbesondere die Motive zu diesem Artikel einigen Anspruch auf Beachtung: so hat das besagte Spezialgeses, wenigstens indirekt, die Vergehenseigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung auzgeschlossen, so daß vach der elgenen Annahme des obersten Ge- Gewerbsmaͤßige Gutszertrümmerung. 131 richtshofs ein Fall, in welchem auf die Strafe als den subsidiären Maaßstab für die Qualifikation der That zurückgegangen werden müßte, hier gar nicht vorliegt — ein Ergebniß, das um so erwünschter sein möchte, weil die Ergänzung eines neuen unter dem Einflusse reformatorischer Rechtsbildungen geschaffenen und mit selbstständigem Leben begabten Gesetzes aus einem älteren in sich abgeschlossenen Strafgesetzbuche immerhin eine etwas mißliche Sache ist. , b) Enthielte übrigens das Gesetz über die gewerbsmäßigen Gutszertrümmerungen wirklich eine Lücke hinsichtlich der Eigenschaft der That, deren Ausfüllung durch die Bestimmungen des Strafgesetzbuches von 1813 geboten wäre, so muß vor allem bemerkt werden, daß in letzterem die Grenze zwischen Vergehen und Polizeiübertretung keineswegs durch die Strafart als äußeren Maaßstab, wie die mehrerwähnten oberstrichterlichen Urtheile unterstellen, bezeichnet worden ist. Einzig und allein der Unterschied zwischen Verbrechen und Vergehen hat seine Feststellung nach den Strafen erhalten, wie sich aus den Begriffsbestimmungen des Art. 2 Th. 1 des StGB. und aus den vom obersten Gerichtshofe allegirten Stellen der Ammerkungen (Bd. I S. 26—29 und S. 69—80) klar ergibt. Nachdem die angebliche Gesetzesvorschrift, welche lediglich die Strafarten um Unterscheidungsmerkmal zwischen Vergehen und Polizeinlertrkungen gestempelt haben soll, nicht existirt, scheint die Vergehenseigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszerträimmerung ihrer Grundlage zu entbehren. Allein nicht nur, daß Strafgesetzbuch und Anmerkungen nirgends den Stlaseras als Kennzeichen dafte ob eine unerlaubte Handlung Vergehen oder Polizeiübertretung sei, erklärt 132 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. haben: die Wahl der Strafe als Maaßstab war hier sogar unmöglich. Denn die oberste Bedingung für diesen Maaßstab ist eine strenge Scheidung der Strafarten, womit die verschiedenen Klassen strafbarer Handlungen bedroht sind; sobald dieselbe Strafart bei mehreren Gattungen unerlaubter Handlungen gleichmäßig vorkommt, wird die Klassifikatlon der letzteren nach der Strafe unausführbar. Nach unserem Strafgesetzbuche sind nun wirklich die Hauptstrafen der Verbrechen durchgängig verschieden von den Hauptstrafen der Vergehen; hier konnte also die Strafart als Unterscheidungsmerkmal angenommen werden. Dagegen die einzelnen Vergehensstrafen (Anmerk. Bd. J S. 33— 34) finden sich großentheils zugleich auf dem Gebiete der Strafpolizei, was jedenfalls — vorläufig abgesehen von dem Gefängnisse — bezüglich der (im StGB. v. 1813 noch beibehaltenen) körperlichen Züchtigung, dann sämmtlicher Eigenthumsstrafen, namentlich der Geldbuße, ferner des Verweises, und allenfalls des Widerrufs und der Abbitte (so lange die beiden letzten Strafen Geltung hatten) behauptet werden darf. Bei dieser Doppelstellung mehrerer Strafarten kann die Grenze zwischen Vergehen und Polizeiübertretungen gar nicht durch die Strafe bestimat werden. Körperliche Züchtigung, Geldbuße, erweis u. s. w., obgleich im Strafgesetzbuche als Vergehensstrafen aufgeführt, sind eben so oft bloße Polizeistrafen, nämlich ann, wenn dieselben in anderen Gesetzen gedroht sind; in gleicher Weise folgt aus der Aufzählung des Gefängnisses als Vergehensstrafe im Strafgesetzbuche höchstens so viel, daß die in diesem selbst mit Gefängniß belegten Handlungen Verehen seien, keinewegs aber, daß letztere Eigent nothwendig allen Uebertretungen, die nach Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 133 anderen Gesetzen mit Gefängnißstrafe geahndet werden, zukommen müsse. Warum das Strafgesetzbuch von 1813 nur für die Grenze zwischen Verbrechen und Vergehen, nicht auch für jene zwischen Vergehen und Polizeiübertretungen den Strafgrad als äußeres Kennzeichen hingestellt habe, akt sich sehr leicht. Verbrechen sowohl als Vergehen sind Rechtsverletzungen (Art. 2.Th. I des St GB.) und entbehren (außer dem Falle der Fahrläßigkeit) eines auf die innere Beschaffenheit der Uebelthat ebauten, allgemein gültigen Unterscheidungögrunes — eines durch innere Merkmale bestimmten Begriffes (Anmerk. Bd. 1 S. 27); hier bedurfte es daher eines äußeren Maaßstabes, und diesen fand der Gesetzgeber in den Strafarten, welche bei Verbrechen und Vergehen so gewählt wurden, daß beide niemals dasselbe Uebel als Hauptstrafe gemein haben. Dagegen die Definition der Polizeiübertretungen in Art. 2 Th. I des St GB. enthält, wenigstens zunächst und vorwieend, innere Merkmale, und die Anmerkungen and 1 S. 23—25 (vgl. mit S. 69) machen den prinzipiellen Gegensatz zwischen Vergehen und Polizeiübertretungen noch klarer. Bel Rechtsverletzungen sind Zweifel gedenkbar, ob Vergehen oder Polizeiübertretung vorliege, weil der Umfang der letzteren durch Aufnahme einzelner Rechtsverletzungen von sehr geringer Strafbarkeit einigermaßen erweitert worden ist (Anm. I S. 25 Note k.); sobald aber eine Handlung nur aus dem Gesichtspunkte der Rechts gefährdung oder der Unverträglichkeit mit dem öffentlichen Wohle verboten ist, wie die gewerbsmäßige Gutszertrümmerung, dann paßt nur der Begriff des Strafgesetzbuches und der Anmerkungen von „Polizeiübertretung“, niemals der von „Vergehen“, weil zu 134 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. letzterem nothwendig eine Rechtsverletzung gehört. Nicht alle Handlungen, sondern bloß alle Rechts verletzungen, welche mit Gefängniß, Geldstrafe u. s. w. geahndet werden, sind nach dem Strafgesetzbuche (Th. 1 Art. 2) Vergehen. Erst da, wo ein innerer Unterscheidungsgrund manelt, kann das äußere Kennzeichen der Strafarten in Frage kommen. Da ein durch wesentliche innere Merkmale erzeugter Begriff Vergehen und Polizeiübertretungen, wenigstens regelmäßig, scheidet, was bei Verbrechen und Vergehen sich umgekehrt verhält; da sonach bei den meisten Polizeiübertretungen, insonderheit bei der gewerbsmäßigen Gutszertrimmerung, ein Bedüsißt nach einem äußeren von den Vergehen abgrenzenden Maaßstabe nicht besteht; da endlich dehhalt, weil die Vergehensstrafen großentheils zugleich Polizeistrafen sind, die Strafart das Unterscheidungsmerkmal für Vergehen und Polizeiübertretungen gar nicht abgeben kann: so springt in die Augen, daß auch eine Wli. Anwendung dessen, was das Strafgesetzbuch über die Strafen als Kennzeichen, ob eine Handlung Verbrechen oder Vergehen sei, verordnet hat, auf die Grenzbestimmung zwischen Vergehen und Polizeiübertretungen durchaus verwerflich ist. c) Nachdem ich erwiesen zu haben hoffe, daß überhaupt nicht die Strafarten das Gebiet der Vergehen und der Polizeiübertretungen scheiden, soll noch dargelegt werden, wie auch insbesondere der Satz: daß „die Strafgesetze immer genau zwischen Gefängniß= und Arreststrafe unterscheiden“ und erstere mit den Vergehen, letztere mit den Polizeiübertretungen verknüpfen, nicht allenthalben (obschon häufig) sich bewahrheite. Sogar im ersten Theile des Strafgesetzbuches Gewerbamãßige Gutszertrümmerung. 135 werden „Gefängnißstrafe“ oder „Gefängniß“ und „Arrest“ einige Male als gleichgeltend gebraucht (Art. 35, 104, 105)): koordinirt der „Gefängnißstrafe“ !a „Festungsarrest“ (Art. 27), im Falle des (aufgehobenen) Art. 136 Abs. 3 war trotz des angedrohten „Gefängnisses“ die Vergehenseigenschaft der strafbaren Handlung mehr als zweifelhaft. Als Ungehorsams-, beziehungsweise Frivolitäts = (nicht Vergehens-) Strafe finden wir das „Gefängniß“ in Thl. II des StGB. (Art. 206, 398 Abs. 3). Das Gesetz v. 1. Juli 1834 die Verletzungen der Zollordnung betr. §. 9 benannte mehrmals „Gefängnißstrafe“, neben welcher einmal promiscue der Ausdruck „Arrest“ vorkommnt, für Uebertretungen, die nicht Vergehen sind (vgl. §. 2). Disziplinarstrafe im weiteren Sinne und ohne Zusammenhang mit einem „Vergehen“ ist das „Gefängniß“ nach Art. 6 Abs. 3 des Ges. v. 12. Mai 1848, einige Abänder. des StGB. v. 1813 und anderer Strafbestimmungen betr, ferner nach zahlreichen Stellen des St PG. vom 10. November 1848 (Art. 45, 151, 155 Abs. 3 und 4; 160, 168 Abs. 2; 227); einmal in diesem Gesetze (Art. 181 am Ende) wird in gleicher Bedeutung „Arrest“ gebraucht; auch als Sukkumbenzstrafe findet sich das „Gefängniß“ daselbst (Art. 246). Die Uebertretungen des Ges. v. 26. Februar 1850, die Versammlungen und Vereine betr., obwohl mit „Gefängnißstrafe“ belegt (Art. 21, 22), gehören schwerlich zur Klasse der „Vergehen“, stehen vielmehr, um nur Eines Grundes zu gedenken, nach Art. 24 Abs. 1 in einem scharfen Gegensatze mit den Verbrechen und Vergehen. Den bisherigen (keineswegs erschöpfenden) Belegen, deren Gewicht für Ermittelung der gesetzlichen Sprachweise nicht durch noch fortdauernde Geltun der einzelnen Stellen bedingt ist, mögen cchliehlic 136 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. zwei wo möglich noch überzeugendere Beweise angefügt werden: Art. 4 des Ges. v. 10. Nov. 1848, die. Abänd. d. Verord. v. 9. Aug. 1806 über den Wilddiebstahl betr., gebrauchte zweimal die Bezeichnung „Gefängniß“ für eine ausdrücklich als „Polizejübertretung“ erklärte Handlung. Das Gesetz, die Bestrafung der Jagdfrevel betr., v. 25. Juli 1850 verordnet im Art. 3 Ziff. 1 u. 2, der Jagdfrevel „als Polizeiübertretung“ solle mit „Gefängniß“ bestraft werden; und Art. 6 Abs. 2 bestimmt: „Bei den als Polizeiübertretungen strafbaren Jagdfreveln sind die Hilfeleistung und Begünstigung mit einer Gefängnißstrafe“. .. zu belegen. Da hiernach ein untrennbares Wechselverhältniß zwischen „Gefängniß“ und „Vergehen“ nicht besteht, so erscheint ein zwingender Schluß von dem Einen auf dasß Andere nicht gerechtfertigt. 2 Der zweite Grund für die Vergehenseigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung soll in Art. 7 des ofterwähnten Ges. v. 28. Mai 1852 liegen, wornach derlei Sachen nicht etwa bloß den Gerichten, sondern eben nur jenen Gerichten, welche für Vergehen zuständig sind, zugewiesen seien. Daß Art. 7 nicht für, sondern gerade gegen die Vergehensqualität zeugt, hoffe ich oben unter 1 Ziff. 4 und 5 dargethan zu haben. Aus der Zuweisung an die bei Vergehen kompetenten Gerichte folgt eine materielle Gleichstellung der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung mit den Vergehen schon deßhalb nicht, weil auch andere Polizelübertretungen (namentlich die durch die Presse verübten, denen man wohl auch die Uebertretungen des Gesetzes, die Versammlungen und Vereine betr., vom 26. Februar 1850 anreihen darf), Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 137 den Gerichtsstand und Prozeß der „Vergehen“ theilen. Entscheidend sind aber die oben bereits näher erörterten Motive zu Art. 7 (im Entwurfe Art. 11), welche (wie auch der Bericht des Referenten der Kammer der Abgeordneten) die Vorschriften des Art. 7 in ihrer rein prozessualischen Natur außer Zweifel stellen und auf das Befriedigendste aufklären, warum bei der gewerbsmäßigen Gutszertrümmerung, unbeschadet ihrer rechtlichen Qualifikation als polizeiliche Uebertretung, Zuständigkeit und Verfahren ausnahmsweise nach Art der Vergehen normirt werden mußte. Lediglich zum Schutze der Beschuldigten haben die (von keiner Seite beanstandeten) Motive um der hohen Strafen willen das polizeiliche Verfahren vor Einzelurichtern beseitigt; eine Auslegung, welche das Schutzmittel durch Konstruirung eines „Vergehens“ mittelst desselben in sein Gegentheil verkehrt, widerstrebt der bewährten Regel Modestin'8: „Nulla Jjuris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut, Juse salubriter pro utilitate hominum intro-Ucuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem“ (L. 25 D. de legibus). 3. Als dritten Grund macht der oberste Gerichtshof geltend, daß der Berichterstatter und mehrere Mitglieder der Kammer der Abgeordneten die fragliche Gesetzesübertretung ausdrücklich als „Vergehen“ bezeichneten, ohne von irgend einer Seite einer Einsprache zu begegnen. — Allein was den Berichterstatter, Abg. Fink, anbelangt, so beweist dessen Referat (Verß d. K. d. Abg. 1852 Beilagenband IV S. 349 ff.) genau das Gegentheil, indem dasselbe die gewerbsmäßige Gutszertrimmerung nirgends als „Vergehen“, sondern nur (F. 11) als „Uebertre= 138 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. * bezeichnet, den Begriff „Gefängnißstrafe“ auch mit „Polizeiübertretungen“ verknüpft (S. 352 §. 10) und sich in Folgendem äußert (S. 352 des citirten Beilagenbandes IV, §. 11): „Der Art. 11 regelt die Kompetenzverhältnisse und das Verfahren. Er entzieht (1) die Bestrafung dieser Uebertretungen dem Einzelurichter und knüpft die Untersuchung an die für die Behandlung der Vergehen bestehenden Vorschriften, und zwar mit vollem Rechte, indem es wegen der Michtigkeit der Sache und der bedeutenden Strafen schon an und für sich nicht rathsam erscheint, das für gewöhnliche Polizeiübertretungen vorgeschriebene summarische Verfahren eintreten zu lassen und die Aburtheilung dem Einzelnrichter zu übertragen, andererseits aber durch die Oeffentlichkeit des Verfahrens für die Angeschuldigten selbst eine größere Garantie gegeben ist, und nebenbei diese Oeffentlichkeit auf die Gutsmäckler selbst abschreckend einwirken, und fie mehr abhalten dürfte, sich solchen gewinnsüchtigen Spekulationen hinzugeben, durch welche sie Gefahr laufen, nicht nur ihren Kredit, sondern auch ihre bürgerliche Unbescholtenheit in der öffentlichen Meinung auf's Spiel zu setzen. Es wird demnach die unveränderte Annahme des Artikels beantragt.“ Diese ganze Deduktion, welche lediglich aus Rücksichten der Zweckmäßigkeit eine Ausnahmsbestimmung von dem Polizeiverfahren empfiehlt, hätte keinen Sinn, wenn die gewerbsmäßige Gutsgertriimmerung wirklich ein „Vergehen“ wäre. Das eferat hat also letztere Eigenschaft in Abrede gestellt. Wenn gleichwohl, ohne daß der entfernteste Anhaltspunkt für einen Meinungswechsel vorliegt, dem Berichterstatter im Flusse der mündlichen Rede zweimal das Wort „Vergehen“ entkam, so wollte damit augenfällig nur der weitere Begriff verbunden werden, wornach jede mit öffentlicher Strafe bedrohte Gesetzesübertretung Vergehen heißt, — eine Bedeutung, die selbst unseren Gesetzen nicht Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 139 fremd ist, wie z. B. der Ausdruck „Vergehen wider die Siegeltaxe „(Art. 433 Th. 1 des StE.), die Bezeichnung der Aufschlagsdefraudationen als „Vergehen“ u. dgl. bewährt. Darauf, daß Referent nicht ein „Vergehen“ im streng technischen Sinne vor Augen hatte, deutet auch der Umstand, daß derselbe gerade beim Gebrauche des Wortes „Vergehen“ als einen ganz besonderen Vorzug des Gepihrntwinfes das öffentliche Verfahren vor Gerichten heraushob, welches doch bei wahren „Vergehen“ sich von selbst verstünde und weder nennenswerth noch weniger in eigenthümlicher Weise verdienstlich wäre. (Verh. d. K. d. Abg. 1852. Stenogr. Ber. V. Bd. S. 353). Zählt demgemäß und bei dem Uebergewichte der wohlerwogenen, ausführlicheren schriftlichen. Bearbeitung über ein einzelnes, rasch geborenes Wort der Berechterstatter der Abgeordnetenkammer, obgleich er sich in der Debatte des Auädruckes „Vergehen“ bediente, zu den Gegnern der Vergehenseigenschaft fraglicher Uebertretung: so dürfte im Munde einiger anderer Abgeordneten, welche obendrein sämmtlich den ganzen Gesetzentwurf bekämpften, daher kaum unfehlbare Ausleger desselben zu sein scheinen, das immerhin mehrdeutige Prädikat „Vergehen“ noch weniger als signisikant genommen werden, zumal da es an diesen Rednern gewesen wäre, bei der Absicht, ein Vergehen im streng technischen Sinne zu schaffen, diese Intention nicht bloß durch eine vage Bezeichnung errathen zu lassen, sondern die Motive zu Art. 11 des Entwurfs und die Bemerkungen des Ausschußvortrages hierzu in eingehender Weise anzugreifen. Wie gewagt Schlüsse aus der gewöhnlichen Bedeutung doppelsinniger Worte seien, erkennt man, insofern Kammerdebatten in Frage stehen, beispielsweise daraus, daß ein Mitglied (Boyé), welches die ge- 140 Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. werbsmäßige Gutszertrimmerung „Vergehen“ nannte, hinwieder die darauf gesetzte Freiheitsstrafe als „Arreststrafe"“, die doch wenigstens nach oberstrichterlicher Annahme, den Polizeiübertretungen korrespondirt, bezeichnet hat. Hätten aber auch einige Redner an ein wahres Vergehen gedacht, so liegt darin noch lange keine Offenbarung des Willens der Kammermehrheit oder gar sämmtlicher Faktoren der Gesetzgebung; auch as Unterlassen einer Einsprache von anderen Seiten ist nicht geeignet, jede einzelne Aeußerung von Abgeordneten ohne Weiteres zu Akten der Gesetzgebung zu potenziren. Der Satz: „qui tacet, consentire videtur“, auch in seiner berechtigten Tragweite, hat nirgends elnen minder sicheren Boden als bei Landtags= und ähnlichen Verhandlungen — aus Gründen, deren punktenweise Aufzählung weder im Plane dieses Aufsatzes liegt, noch nöthig sein dürfte. Nur gegenüber umfangreichen, einläßlichen, keines Doppelsinnes fähigen Erörterungen eines Redners mögen — und selbst da mit großer Vorsicht — aus dem Schweigen Anderer zuweilen Schlüsse gezogen werden; kurze und dazu mehrdeutige Erklärungen Einzelner gehen, wiewohl von den Uebrigen keineswegs gebilligt, im Strom der Debatte, indem sich der Kampf um die Kardinalpunkte konzentrirt, häufig unbemerkt oder doch ohne Widerspruch vorüber. Um vieles schwerer als die Nichtanfechtung des mündlich aufgetauchten Prädikates „Vergehen“ wiegt jedenfalls die Thatsache, daß in keiner Kammer wider die Motive zu Art. 11 des Entwurfes und den beifälligen Bericht des Ausschußreferenten Fink Einsprache geschah, nachdem doch bei diesen Aktenstücken in höherem Maße, als es gegenüber elnem jeden in der Debatte gefallenen Worte mög- Gewerbsmäßige Gutszertrümmerung. 141 lich ist, ernste Prüfung durch die Volksvertretung vorausgesetzt werden muß. Angesichts der ofterwähnten Motive, deren stillschweigende Zurücknahme alle Wahrcheinlichkeit und parlamentarischen Maximen gegen sich hat, vermag ein Präjudiz aus der Duldung des Ausdruckes „Vergehen“ von Seite des Ministertisches um so weniger zu erwachsen, als die rechtliche Eigensch aß der fraglichen Uebertretung nicht ex prokesso erörtert ward, und die Regierungsorgane, gegenüber einer lebhaften und zahlreichen Opposition mit Vertretung der wesentlichsten Bestimmungen des Entwurfes befaßt, nicht in er Lage waren, jede einzelne gelegentliche Aeußerung zu bekämpfen. Erwägt man schließlich, daß die kritische Debatte am Vorabende des Sessionsschlusses nicht ohne Spuren von Erschöpfung und Eile stattfand; erinnert man sich der Worte eines hervorragenden Mitgliedes: die Kammer berathe diesen Gegenstand, „wie das erkorene Volk des Alterthums sein Lamm speiste, vor dem Auszuge aus Egypten mit dem Wanderstab in der Hand;“ — ferner: es sei ein heilloses Unglück, daß man in den letzten 24 Stunden eine Materie von dieser Wichtigkeit zu berathen habe“ — so scheint die schweigende Hinnahme der Bezeichnung „Vergehen“ vollends der Kraft, den Schusß allseitiger Beistimmung zu erzeugen, entkleidet u sein. — 6 Nach der bisherigen Gesammtentwickelung kann wohl der Nothbehelf, daß im Zweifel die mildere Strafbestimmung gilt, füglich entbehrt werden; und es mag vergönnt sein, die Hoffnung zu nähren, daß die Vergehenseigenschaft der gewerbsmäßigen Gutszertrimmerung in der bahyerischen Rechtsprechung noch nicht unwandelbar feststehe. Berufungssumme. 143 Gegenstand des vorliegenden Streites ist die von dem Kläger als sein Eigenthum in. Anspruch genommene Grundfläche, von welcher ein Theil zur rrichtung der Gebäulichkeiten des Beklagten gedient hat. Siegt der Kläger ob, so verliert der Beklagte nicht nur eine Grundfläche von 174 QOuadratfuß, sondern seine darauf befindlichen Gebäulichkeiten könneu außerdem nicht weiter bestehen; wie denn auch das Klagbegehren darauf gerichtet ist: daß der Beklagte den auf dem streitigen Grundstücke stehenden Theil seines Stadels auf seine Kosten abzubrechen habe; — was nothwendig noch weiter den Umbau des Stadels und des darunter befindlichen Kellers zur Folge haben würde. Fir den Beklagten besteht daher der Streitgegenstand nicht in einer leeren Grundfläche, sondern in dem weit werthvolleren, seinen Gebäulichkeiten einverleibten Bauplatze, und es relevirk in dieser Beziehung nicht, daß der Streitgegenstand für den Kläger mur den Werth der Grundfläche des ihm angeblich entzogenen Theiles seines Gartens darbietet. Das k. Appellationsgericht hat geglaubt, auf diese Verhältnisse, im Hinblicke auf die Bestimmun des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 F. 58 keine Rücksicht nehmen zu dürfen, nach welcher bei der Berechnung der Berufungösumme die als Nebensache zu= oder aberkannten Schäden nicht in Anschlag kommen. Diese Bestimmung findet aber keine Anwendung auf den vorliegenden Fall. Sie hat die ac# cessorischen Ansprüche im Auge, welche neben dem Hauptgegenstande des Prozesses von einer Partbei an die andere erhoben werden und würde alsdann Platz greifen, wenn der Kläger mit seiner Vindi- 144 Berufungssumme im Konkurse. kation eine Entschädigungsforderung u. dgl. verbunden hätte. . Eine solche Nebenforderung steht aber hier nicht in Frage; das höhere Juteresse für den Beklagten, der größere Werth des Streitsgegenstandes für denselben, geht vielmehr unmittelbar aus der gegen ihn erhobenen Eigenthumsklage hervor. Hiernach muß die Zulassigteit der Berufung dieser Partei aus dem von den Sachverständigen und K. aufgefaßten Gesichtspunkte beurtheilt werden, wonach der Streitwerth für dieselbe den Betrag von 50 fl., sowie den die Zulässigkeit der Revisionsbeschwerde bedingenden Werth von 100 fl. übersteigt. OAGE. vom 18. Dezember 1855. Nr. 285 5 3ä/86. 2. Berufungssumme durch Zusammenrechnen verschiedener Forderungen in Konkursfällen. (Vgl. Bd. XIX. S. 80.) Auch dann, wenn nicht ein Gläubiger, sondern der Kridar selbst im Punkte der Liquidität gegen wei oder mehrere Gläubiger die Berufung ergriffen har, deren Forderungen zwar nicht einzeln, wohl aber zusammengerechnet die Berufungssumme erreichen, ist nach S. 62 der Novelle von 1837 dem Erfordernisse der appellablen Summe Genüge geleistet, und zwar in der Erwägung, daß der Bestand der letzteren immer nach dem kollektiven Interesse des Appellanten an dem Inbegriffe all' seiner Beschwerden zu beurtheilen ist. GE. v. 9. Novbr. 1855. R. N. 1742 5/88. Red.: J. A. Seuffert. Verl.; Palm & Enke (Abolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 10. Mai 1856. 21. Jahrgang. M 10. Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern. ubalt: Zur Lebre von der Be ründung des Domigles. Anlmus perpetuo l * boe#sbenent co ndl. — VWerpflichtung. elner Schötengesellschaft be leine FivlIprogzehsache. — Haltung des Staalsärars für gestoblene Depositen. — Provisorische Allmente elner Ebekrau während des Scheidungsprozesses acrabreicht, sind nicht zur Zurücksorderun t· elgnet. — m Versabren in Bezug auf Elureden, wel-Lause des Versahrens worgeiban haben“ und etwa erst in eliner oberen Instanz vorgebracht werden. — Sponsalltia largitas. dingtes Ebeverlöbnib. Verlöbult- Kündlgung. — Strelligkelten über uͤ Gemeinderechle nach vollzogener Thellung des Gemelndegrundes. Berwaltunossache. Zur Fehre von der Pegründung des Domizils. Animus Perpetuo commorand# 1). Hier will ich bleiben, jetzt behagt mir dieser Ort; Hört das Behagen auf. so zieh' ich wieder fort. Bei Uebersiedelungen von Personen und Familien an einen anderen Ort erscheint es häufig zweifelhaft, ob und wann der neue Aufenthaltsort als Wohnort (Domizil) zu betrachten sei. Die Uebersiedelung ist mit „Sack und Pack“ geschehen, und an dem Orte, wohin sie bewirkt wurde, hat man sich in aller Vollständigkeit häuslich eingerichtet; aber das seither bewohnte anderswo gelegene Anwesen wurde nicht verkauft, sondern verpachtet oder vermiethet, und behielt vielleicht noch einen Theil seiner früheren, dem Eigenthümer zugehörigen Einrichtung und Ausstattung; so daß die Rückkehr in das frühere Verhältniß ohne große Schwierigkeit ausgeführt werden könnte. Ein Staatsdiener tritt 1) Nach einem Lübecker OAGE. v. 30. Nov. 1854 (Hamburger Samml. Bd. II S. 912 f.) bearbeitet. Neue Folge 1. Band. 146 Begründung des Domizils. in Ruhestand und siedelt in eine Stadt über, in welcher er gute Anstalten für Erziehung und Bildung seiner Kinder findet, ohne daß für die Absicht, den Aufenthalt an diesem Orte auch über die Dauer des erwähnten Bedürfnisses zu erstrecken, besondere Anhalttzpunkte vorliegen. Wenn nun eine in solchen Lokalbeziehungen stehende Person, bei dem Gerichte des neuen Aufenthaltsortes verklagt, den animus perpetũo habilandi und die Begründung des Domizils und des Gerichtsstandes 2) an diesem Orte in Abrede stellt, so liegt allerdings die Lösung der erhobenen Vorfrage nicht auf platter Hand. Daß Beklagter zur Zeit der Klageerhebung anderswo sowohl Grundeigenthum als Heimathsrechte hatte, und daß er etwa, wenn er früher im Auslande wohnte, des dortigen Unterthanen-Nexus noch nicht entlassen ist, muß für völlig unerheblich erachtet werden. Denn das Domizil ist zwar mit staatsrechtlichen Befugnissen und Pflichten der Negel nach verbunden, aber nicht von der vollen Landesunterthänigkeit bedingt, sondern vor Allem davon abhängig, wo Jemand den Mittelpunkt seiner gesammten privatrechtlichen Existenz hat, und daß weder die origo allein, noch die bloße possessio ein Domizil begründen, ist in den Quellen des gemeinen Rechts ausdrücklich ausgesprochen. . Er. 190 de verb. signif. (50, 15) vgl. mit C. 7 pr. de incol. (10, 39); fr. 17 F. 12 und fr. 22 S. 7 ad municip. (50, 1) vgl. mit C. 4 de incolis. . Für den Verlust und Erwerb des Domiziles kommt es nicht wesentlich darauf an, ob man positiv und bestimmt die Absicht habe, nach dem bisherigen Aufenthaltsorte nicht wieder zurückzukehren 2) Auch für die Statutenkollision ist die Frage von Wichtigkeit. Begründung des Domigzils. 147 und an dem nunmehrigen für immer bleiben zu wollen. Aus den Worten der C. 7 de incolis: » „unde rursus non sit discessurus“ — läßt sich diese Voraussetzung nicht rechtfertigen, da der unmittelbar beigefügte Zusatz „Si nihil avocet“ in Verbindung damit, daß die voluntas vor Allem über das Domizil entscheidet, vgl. C. 4, 7 eod. und daß es seiner Natur nach nur ein temporäres d. h. dem Wechsel unterworfenes Verhältuiß ist, Fr. 17 S. 11 ad municip. (50, 1), deutlich bekundet, wie mit jenen Morten nur das assidue versari und commorari im Gegensatz des bloßen peregrinari und mox discedere, und nur. eine Niederlassung bis auf Weiteres und auf im Voraus unbestimmte Zeit gemeint sei ?). Wenn daher gleich der animus commorandi und revertendi zur Gewinnung und Beibehaltung eines Domiziles für eben so erheblich gelten muß, als bei dem Besiß.e der animus sibi habendi ein wesentliches Moment bildet, so kann doch nicht verkannt werden, daß es für die Frage, ob und wo Jemand sein Domizil habe, zunächst und vor Allem darauf ankomme, ob dessen äußere, namentlich häusliche Lebenseinrichtung auf einen dauernden Aufenthalt an einem bestimmten Orte und darauf hinweise, daß dieser als der Mittelpunkt seiner ganzen bürgerlichen Existenz sich darstelle. Wo dieß bereits oder noch der Fall ist, wird ein Beweis der Absicht, den neuen oder bisherigen Aufenthaltsort als bleibende Stätte und eigentlichen Wohnsitz behandeln und festhalten zu wollen, nicht besonders erfordert werden können, sondern bis klare Anzeichen eines entgegengesetzten Willens vorliegen, aus der thatsächlichen 2) Vgl. Komment. ü. d. GO. Bd. 1 (Aufl. M) S.53 Note 3. 148 Begründung des Domizils. Lage zu folgern stehen, so daß einerseits die bloße Abwesenheit, wie lange sie auch dauere und wie ungewiß die Rückkehr an sich und deren Zeitpunkt sei, des Domiziles nicht verlustig macht, wenn nur die bisherige häusliche oder gewerbliche Einrichtung fortbesteht, andererseits, wenn es hieran nicht fehlt, die unbestimmte Absicht einer Aenderung des Aufenthaltes oder des Rücktrittes in die früheren Lebensbeziehungen, vollends aber die bloße Möglichkeit einer anderweitigen Niederlassung kein Hinderniß darbietet, den dermaligen Aufenthaltsort als wahres Domizil zu behandeln. Hat die fragliche Person am Orte ihres jetzigen Aufenthaltes ihre ganze Familie bei sich, auch ihren elgenen vollständigen Haushalt, und hat sie diesen etwa in einem gemietheten Hause ganz so wie Stadtangehörige eingerichtet, so fehlt es bei ihr nicht an dem larem constituere und sedes tabulasque habere, womit nach fr. 1 S. 2 in f. de agnosc. lib. (25, 3) gerade die Gründung und Führung eines Haushaltes, as se instruere und instructum esse der fr. 6 S. 2 und fr. 27 S. 3 ad municip. (50, 1) emeint ist, und was ausdrücklich als wesentliches ennzeichen des domicilü in · fr. 203 de verb. signif, und C. 7 de incolis vgl. mit C. 2 ubi senatores (3, 24) anerkannt wird. Zur Bekräftigung dieses Resultates dient, wenn etwa der Uebersiedler durch Verpachtung des früher bewohnten, in eigener Regie verwalteten Landgutes die wirthschaftlichen und berufsartigen Beziehungen u diesem Besitzthume gelöst hat und nur noch dessen achterträgnisse und sonstiges Einkommen seine bürerliche Existenz sichern. Unter solchen Umständen kann das Landgut nicht mehr als der Ort gelten, ubi rerum ac fortunarum suarum summam con- Schützengesellschafts-Verhältnisse. Ob Justizsache? 149 stituit. Vielmehr ist als deren sedes im Hinblicke auf fr. 27 8. 1 ad municip. der Ort des jetzigen, in angegebener Beschaffenheit stattfindenden Aufenthaltes zu betrachten. Noch mag bemerkt werden, daß es der Annahme der Domizil-Begründung nicht im Wege steht, wenn die Person, welche in einen anderen Ort übersiedelte, die polizeiliche Erlaubniß, sich hier aufzuhalten, nur auf gewisse Zeit erwirkt hat. Das Justitut der polizeilichen Aufenthaltskarten steht zwar in Beziehung zu dem Heimaths verbande einer Person, berührt aber die Frage des Domizils in keiner Weise 1). Ohnehin geschieht die Ausfertigung der Aufenthaltskarten immer nur auf bestimmte Zeit unter Vorbehalt späterer Erneuerung, so daß sich eine der Absicht der Domizil-Begründung entsprechende iuba auf unbestimmte Zeit gar nicht erwirken ieße. Wittheilungen aus der Praris. 1. Verpflichtung, einer Schützengesellschaft beizutreten, keine Civilprozeßsache. · Ueber die Frage, ob der aus Erg. Bl. Nr. 2 S. 446 f. ersichklichen Sache die Eigenschaft einer Civilprozeßsache zukomme, entnehmen wir aus den betreffenden OAG#kten folgende Erörterung. Die Verpflichtung der Beklagten in die Schützenesellschafts-Kasse einen Einkaufs-Gulden, und für 9e# ersten 3 Jahre ihrer Ansäßigkeit zu einem Schießen je 1 fl. 12 kr. zu bezahlen, ist bedingt durch deren Verpflichtung, der Gesellschaft beizutreten; denn als 4) Vgl. Kommentar 1. d. CO. Bd. (Aufl. U) S. 54 Note 8. 150 Schützengesellschafts-Verhältnisse. Ob Justizsache? Mitglieder der Schützengesellschaft sollen die Beklagten zu diesen Leistungen verpflichtet sein, und schon durch das Wort „Einkaufs-Gulden“ ist diese Leistung als eine Eintritts-Gebühr bezeichnet. Es handelt sich sonach in vorliegendem Rechtsstreite um die Verpflichtung der Beklagten, der Schützengesellschaft beizutreten, und diese Verpflichtung kann als eine privatrechtliche nicht angesehen werden. Die Schützengesellschaften, Schützengilden, wie sie allenthalben in Deutschland bestanden und noch bestehen, hatten, wenigstens in früheren Zeiten, nicht lediglich den Zweck, den Mitgliedern des Vergnügens halber Gelegenheit zu Schießübungen zu geben, sondern waren vorzugsweise dazu bestimmt, die Unterthanen zum Zwecke allenfallsiger Vaterlands-Vertheidigung im Gebrauche der Feuerwaffe zu üben. Vgl. Einleitung der bayer. Schützenordnung v. 21. Juli 1706. Mayr Gen. Samml. V S. 864. Dieser Zweck der Schützengesellschaften leuchtet auch aus der Verord. v. 6. Juli 1809 hervor, welche jeden neu angehenden Bürger verpflichtet, drei Jahre Lung die Schießstätte zu besuchen, und sich dort im Scharfschießen zu üben, indem eine solche Anordnung nur dadurch erklärt werden kann, daß solche Schießübungen im öffentlichen Interesse für wünscheuswerth erachtet wurden. Die Schütßengesellschaften waren sonach zufolge ihres Zweckes nicht Privatvereine, sondern, gleichwic die Zünfte, öffentliche Korporationen, welche unter Aufsicht von Staatsbehörden standen, und für welche sogar, wie in Bayern am 21. Juli 1796, von der Staatsregierung Schützenordnungen erlassen wurden. Daß auch die Schützengesellschaft zu W. eine solche öffentliche Korporation sei, ist von den Klägern ausdrücklich behauptet; es ist behauptet, daß diese, von Kaiser Maximilian I. genehmigte und mit einer Schützenordnung versehene Gesellschft unter der Kon- Schützengesellschafts-Verhältnisse. Ob Justizsache? 151 trole der öffentlichen Behörden stehe, daß sie namentlich bei dem Stadtmagistrate jährlich Rechnung zu legen habe; der oben bezeichnete öffentliche Zweck soll auch in den Statuten der Schützengesellschaft zu W. von 1696 ausdrücklich ausgesprochen sein und die neuesten Statuten von 1807 sind nach Inhalt der Einleitung zu denselben vom Magistrate der Stadt W. nicht blos genehmigt, sondern erlassen worden. Schon diese Eigenschaft der Schützengesellschaft als einer öffentlichen Korporation, als eines unter der Leitung und Kontrole der Gemeindebehörde stehenden städtischen Institutes spricht dafür, daß, wenn wirklich die Verpflichtung besteht, der Schützengesellschaft beizutreten, diese Verpflichtung nicht eine privatrechtliche sein, sondern nur im öffentlichen Interesse und im Interesse der politischen Gemeinde, ein gemeinnütziges städtisches Institut zu erhalten, seinen Grund haben könne; und wenn weiter erwogen wird, daß nach der Klagebehauptung die Verpflichtung, der Schützengesellschaft beizutreten, an den Eintritt in den Kreis der wirklichen Gemeindeglieder, der Gemeindebürger geknüpft ist, so kann kein Zweifel darüber bestehen, daß dieselbe in den Verhältnissen des Einzelnen zur politischen Gemeinde, in dessen Eigenschaft als Gemeindebürger, sohin nicht in einem privatrechtlichen Verhältnisse ihren Grund habe, daß sie als eine mit dem Gemeindebürgerrechte verknüpfte, gemeindebürgerliche Last angesehen würde. Hiebei ist es von keinem Einflusse auf die rechtliche Natur dieser Verpflichtung, ob sie auf Gewohnheit oder auf einer allgemeinen oder lokalen ausdrücklichen Verordnung beruht, da die Quelle eines Rechtssatzes den Charakter des Inhaltes nicht bestimmen, nicht darüber entscheiden kann, ob derselbe dem Privatoder dem öffentlichen Rechte angehöre. Der Umstand ferner, daß die in Frage stehende Verpflichtung der Gemeindebürger mittelbar peku- 152 Hastung des Staatskrars für gestohlene Depoflten. niäre Vortheile für die Schützengesellschaft als Korporation zur Folge hat, kann gleichfalls die rechtliche Natur dieser Verpflichtung nicht ändern, indem die Verpflichtung zum Eintritte in die Gesellschaft keine privatrechtliche ist, auch die Verpflichtung zu den Geldleistungen, welche mit dem Eintritte in die Gesellschaft und mit der Theilnahme an derselben verbunden sind, nicht als eine privatrechtliche angesehen werden kann. Es handelt sich demzufolge hier nicht von Geltendmachung eines Privatrechtsverhältnisses, es liegt sonach auch eine Civilprozeßsache nicht vor, und kann die Frage, ob die Beklagten der Schiützengesellschaft beizutreten und in Folge dessen die eingeklagten Beträge zu bezahlen verpflichtet seien, nicht von den Gerichten, sondern nur von den Verwaltungsbehörden entschieden werden Vgl. OAGAkten Nr. 899 55/88. 2. Haftung des Staatskrars für gestohlene Depositen. Ugl. Bd. IX S 348; Bb. Xl S. 202. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir folgende Sätze: 1) Zu den Obliegenheiten des Depositars gehört es, die Sache dem Deponenten, so bald es diesem gefällt, unweigerlich zu restituiren oder hiefür Entschädigung zu leisten. Fr. 1 §. 22, 45, 46 depositi (16, 3). Nirgends ist in den Gesetzen bestimmt, daß der Damnisikat seine Ansprüche zunächst gegen die Diebe zu richten habe. 2) Unerheblich für die Haftung des Deposttars ist es, ob die Hinterlegung freiwillig oder auf obrigkeitliche Anordnung in Folge gesetzlicher Bestimmungen geschehen ist; es rehört dieser Umstand Haftung des Staatsaͤrars für gestohlene Depoflten. 153 nicht zur Wesenheit des Geschäftes, auf die causa movens, welche den Deponenten zur Hinterlegung bestimmte, hat es nicht anzukommen. Durch den obrigkeitlichen Auftrag oder Zwang wird die Natur des Geschäftes nicht im mindesten alterirt, wie dieses schon daraus hervorgeht, daß die Sequestration, welche oft gegen den Willen der Partelen ex oflicio verfügt wird, in den Gesetzen als eine species depositi dargestellt wird. Fr. 6, 17 eod.; Unterholzner, Lehre des röm. R. über Schuldverhältnisse Bd. U S. 660. 3) Auf Fälle einer obrigkeitlich z. B. zum Zwecke einer Untersuchung angeordneten Hinterlegung paßt die Vorschrift des fr. 1 S. 35 eod., nach welcher der Depositar, qul se deposito obtulit, nicht blos „dolum sed etiam culpam et custodiam“ d. h. ciligentiam in custodiendo, die Wachsamkeit eines guten Hausvaters (nicht blos dilig. quam in suis rebus) zu prästiren hat. Unter solchen Umständen hat der Depositar die hinterlegte Sache vor dem Abhandenkommen zu bewahren, also auch gegen Entwendungen; er hat omnem culpam zu prästiren, und erst mit der Abwesenheit aller culpa beginnt der casus, für welchen er nicht einzustehen hat. Fr. 5 8. 22 ut in poss. legat. (36, 4); fr. 13 S. 1, fr. 14 de pign. act. (13, 7); fr. 68 pr. de contr. emt. (18, 1); C. 19 de pignor. (8, 14). Hasse, die culpa des röm. R. S. 176; Puchta, Vorles. Bd. II S. 98, 99. Es muß von der Voraussetzung ausgegangen werden, daß der Depositar durch Wachsamkeit den Diebstahl hätte abwenden können; man kann als Regel annehmen, daß dem diligens aterkanlis eine Sache, auf die er besonders Acht zu haben 154 Haftung des Staatsärars für gestohlene Depofiten. veranlaßt ist, durch einfachen Diebstahl ?) nicht abhanden kommen könne. Jedoch kann selbstverständlich der Beweis über Abwesenheit aller culpa (casus fortuitus) nicht versagt werden. Vangerow, Leitfaden Bd. I F§. 105; Puchta a. a. O. S. 99. Die Beweislast fällt aber in dieser Hinsicht auf den zur Aufbewahrung Verpflichteten. , Seuffert Komment. Bd. III S. 42—3, 5 K II S. 58). Mag ast die Behörde, aus deren Amtslernie n- wurde, den bestehenden Deposital-5) Dieser Ausdruck scheint im Gegensatze der Entwendung mittelst Gewaltthätigkelt an Personen (vis mejor) gebraucht zu sein, indem im gegebenen Falle der Diebstahl, für welchen die Hastung des Staatsdrars angenommen wurde, ein durch Einsteigen mit Vorrichtung (über eine Bretterwand) und durch Einbruch (Manerdurchbrechung) ausgezeichneter war. — Das Kassagewölbe des Landgerichts Sch., woraus die fraglichen Gegenstände entwendet wurden, befindet sich im Erdgeschosse des Landgerichtsgebäudes; das Gewölbe und die daneben angebrachte, nur durch eine (von den Dieben durchbrochene) Mauer getrennte Holzlege stößt an den (zur Zeit des. Diebstahls von einer mannshohen Bretterwand begränzten) Hof des Landgerichtsgebaqudes auf der Rückseite an. Zur Zeit des Einbruches hat Niemand in der Parterre-Etage sein Nachtlager gehabt, und im Hofe war damals kein Hund. Unter diesen Umständen wurde angenommen, die (iligentin in custodiendo sel nicht in vollem Maaße prästirt worden. Es hätte bei der Unsicherheit des Depositenlokales, namentlich der Situation auf der Hinterseite des Hauses in der Richtung gegen den Hofraum und einen öffentlichen Weg, zur Nachtzeit ein besonderer Wächter im Erdgeschosse aufgestellt oder der Verwahrungsort so gewählt werden sollen, dah ein Einbruch nicht geschehen konnte, ohne die Aufmerksamkeit einer in ber Nähe befindlichen Person zu erregen. Provisorische Alimente während des Scheldungsprozesses. 155 vorschriften nicht zuwidergehandelt haben, so wird dadurch etwa zwar die Regrehnahme des Aerars gegen den Beamten ausgeschlossen, keinesweges vermag aber dieser Umstand den k. Fiskus, welcher als eigentlicher Depositar erscheint, von der Haftung für das abhanden gekommene Depositum zu befreien. OAGE. v. 17. April 1855. Nr. 42157⅛8. 3. Provisorische Alimente einer Ehefrau während des Scheidungsprozesses verabreicht, sind nicht zur Rückforderung geeignet. Ein Ehemann, indem er die Klage auf Ehescheidung gegen seine Gattin wegen Ehebruches erhob, erwirkte gleich Anfangs ein Mandat wider dieselbe, während des Scheidungsprozesses abgesondert von ihr zu leben; zugleich wurde ihm aber auch aufgegeben, für die gleiche Dauer derselben einen provisorischen Unterhalt zu verabreichen. Nach sieben Jahren wurde die Ehe wirklich wegen dringenden Verdachtes eines verübten Ehebruches geschieden und die Ehegattin als der schuldige Theil erklärt, womit jene Alimentation natürlich erlosch. Nun verlangte aber der Ehemann Rickersatz der von ihm während der sieben Jahre ausbezahlten Alimente. Er wurde jedoch hiemit in allen drei Instanzen zurückgewiesen, und zwar von dem obersten Gerichtshofe insbesondere in dem Aubetrachte: daß nirgends feststeht, ein Scheidungsurtheil wirke auf die Zeit zurück, in welche die Ursache der Scheidung fällt; daß die Beklagte daher auch bis zu der ihr auferlegten Annahme des Scheidebriefes die rechtmäßige Ehegattin des Klägers war; daß die Bezeichnung der Anfangs zuerkannten Alimente als provisorisch nicht den Sinn hatte, sie selen, wie die Prozeßkosten, gegen Widererstattung vorzuschießen, sondern nur den, daß ihr Maaß nach ge- 156 Einreden, im Laufe des Verfahrens hervorgethan. nommener genauer Einsicht der Sache jeder den Verhältnissen angemessenen Abänderung unterliegen önne. 6 OAGE. v. 31. Jan. 1856. Nr. 1811 3/4. Tun 4. Vom Verfahren in Bezug auf Einreden, welche sich im Laufe des Verfahrens hervorgethan haben, und etwa erst in einer oberen Instanz vorgebracht werden. Nach Bamberger Partikulargesetze sollen Weibspersonen, die sich nach begangener Unzucht, jedoch vor gerichtlich ausgetragener Sache mit einem Anderen verheirathen, mit dem Anspruche auf Genugthuung abgewiesen werdem 5). In einem Falle dieser Kategorie verband der Beklagte mit seiner Revision die Anzeige, daß sich Klägerin während der Dauer dieses Prozesses und zwar erst nach geschlossener Verhandlung mit einem Anderen verheirathet habe, woraus sich die Bitte um Entbindung von der Deflorationsklage rechtfertige. Hierauf erging oberstrichterliche Verfügung: Die Klägerin zur Erklärung darüber, daß und. wann sie sich verheirathet habe, unter Vorsteckung einer Frist von 14 Tagen, und unter dem Nachtheile, daß die Angabe des Beklagten als zugestanden angenommen werde, auffordern zu lassen. Das angezeigte Novum wurde von der Klägerin zugestanden, und über dessen Einfluß auf den in III. Instanz schwebenden Prozeß gemäß weiterer oberstrichterlicher Entschließung 7) bei dem Unterge-) Bamberger peinl. Gesetzgebung f. 217 S. 203. 7) Scheint es nicht angemessen, in dergleichen Fällen die Anordnung zu pflegender Verhandlung eventuell mit der Weisung zur Abforderung einer Erklärung des Gegentheiles über die Wahrheit des Novum zu verbinden?! Sponsalitia largitas. 157 richte schließliche Verhandlung gepflogen. Auf wiederholte Vorlage der (in solcher Weise ergänzten) Akten erkannte nun der oberste Gerichtshof, auf Grund der neuen Elnrede, das erstrichterliche (aus anderen Erwägungen ergangene) Urtheil wiederherstellend: daß Beklagter von der Entschädigung für die Defloration zu entbinden sei. OAGE. v. 30. Juni 1851 Nr. 646 "/7/20. 5. Sponsalitia largites. Bedingtes Eheverlöbniß. Verlöbnißündigung. Aus oberrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: Nach den Vorschriften der Gesetze C. 15, 16 de donat. ante nuptias (5, 3 . ist der Bräutigam Geschenke, welche er nach stattgefundenem Verlöbniße seiner Braut gemacht hat (quod affinitatis coeundae causa obder tamquam futuri matrimonii causa largitur), im Falle des Nichtzustandekommens der Ehe zurüulckzufordern berechtigt, jedoch nur dann, wenn der Grund, weshalb die Ehe nicht vollzogen worden, in der Weigerung der Braut oder ihrer Eltern beruht, oder wenn ein Zufall, z. B. der Tod der Braut, dazu Veranlassung gegeben hat. War hingegen der Bräutigam selbst oder waren seine Eltern Schuld an der Nichtvollziehung der Ehe, so steht ihm wegen dessen, was er in Hinblick auf die Ehe in freigebiger Absicht seiner Braut zugewendet hat, ein Rückforderungsrecht nicht zu. Im gegebenen Falle war die (Rückforderungs--Beklagte zur Eingehung der Ehe mit dem Kläger noch fortwährend bereit, und Kläger hatte selbst in der Klage angeführt, nicht Beklagte oder ihr Vater, sondern lediglich er (der Kläger) habe von der beabsichtigten Verheirathung zurückzutreten erklärt; jedoch mit der Erläuterung, daß er seine Einwilli- 158 Sponselltia largitas. ung, die Beklagte zu heirathen, ausdrücklich gegen a"0 und ihren Vater an gewisse Bedingungen geknüpft habe, unter welchen der Vater der Beklagten ihm sein Gut verkaufen solle, und dann diese Bedingung nicht eingetreten sei. In Beurtheilung dieses Sachverhältnisses heißt es: Verlöbnisse können bekanntlich gültiger Weise an Bedingungen geknüpft werden. Ist ein Verlöbniß bedingt geschlossen, d. h. die künftige Eingehung der Ehe von einer Bedingung abhängig gemacht worden, und die Bedingung tritt nicht ein, so erscheint die Vollziehung der Ehe als durch Zufall ehindert, und die Geschenke, welche sich die Verobten gemacht, können den obigen Grundsätzen gemäß in der Regel zurückgefordert werden. Es versteht sich jedoch, daß, wenn eine solche Bedingung rechtliche Beachtung finden soll, sie gleich Aufangs bei der ersten Erklärung der Einwilligung in die Ehe gestellt worden sein muß. Denn wollte einer der verlobten Theile solche Bedingungen für die Vollziehung des Verlöbnisses erst später stellen, so würde dies einen bedingungsweisen Rücktritt von dem Verlöbnisse enthalten. Ein solcher einseitiger Rücktritt aber erscheint als Bruch des Verlöbnisses, der zwar nach heutigem (Sächs.) Rechte auch bei einem öffentlichen Verlöbnisse keine Klage auf Vollziehung der Ehe mehr begründet, aber doch immer hinsichtlich der noch übrig bleibenden rechtlichen Wirkungen des Verlöbnisses, namentlich also auch in der hier fraglichen Beziehung, den, welcher durch nachträgliches Stellen von Bedingungen die Ehe hindert, als schuldigen Theil erscheinen läßt. Es war daher auf Beweis des Grundes der Klage zu erkennen. Erk. des AG. zu Droeur —5 (Poppe v. Herdin). Ztschr. f. Rechtspfl. u. Wissensch. N. F. Bd. 13 S. 76. Gemeinderecht. Gemeinhelisthellung. Verwaltungssache. 169 5. Streitigkeiten über Gemeinderechte nach vollzogener Theilung des Gemeindegrundes. Verwaltungssache. Vgl. Komment. ũ. d. GO. Bd. 1 (Aufl. II) S. 170. In den Jahren 1833 und 1847 nahm die Gemeinde Großmehring Theilungen von Gemeindegründen vor; ohne dem Besitzer der dem Gemeindeverbande einverleibten Schaumühle einen Antheil zukommen zu lassen. Dieser trat nun, ein der Schaumühle zugehöriges Gemeinderecht behauptend, im Jahre 1848 gegen die Gemeinde klagend auf, und verlangte sowohl aus der früheren als aus der jüngsten Theilung seine Antheile und für den bisher entzogenen Nutzen eine Vergütung von 332 fl. Die Klage wurde zur Verhandlung gezogen, in welcher Beklagte das für die Schaumühle behauptete Gemeinderecht in Abrede stellte. Hierauf erkannte das Untergericht auf Beweis. Der Beklagte appellirte und das Obergericht sprach aus, daß die Klage nicht zur Kompetenz des Civilrichters gehöre. Dieser Ausspruch, vom Kläger angefochten, wurde oberstrichterlich bestätigt. Gründe: a) Die Verordnung vom 22. Februar 1808 (Reg.-Bl. S. 854) sagt nicht, daß die Frage über das Gemeinderecht nur dann zur Kulturstelle kompetire, wenn sie sich während der Verhandlung über die Theilung der Gemeindegründe, oder auch vor deren Vollzug ergebe. Aus dem wörtlichen Inhalt derselben geht vielmehr hervor, daß in dem Falle, durch welchen die Verordnung veranlaßt wurde, die Gemeindegründe schon vertheilt waren, und daß die Klage zur Kompetenz der Kulturstellen gehörig deßwegen erklärt wurde, weil sie einen bereits schon einmal von diesen behandelten und nach den bestehenden Verordnungen dahin kom- 160 Gemeinderecht. Gemeinheitstheilung. Verwaltungssache. petirenden Gegenstand betreffe. Der diese Verordnung veranlassende Fall war also ganz gleichartig mit dem vorliegenden. « b) Um der Klagbitte in der Hauptsache zu entsprechen, müßten entweder die schon geschehenen Theilungen reassumirt, oder es müßten von noch unvertheilten Gemeindegründen dem Kläger verhältnißmäßige Antheile ausgemittelt werden. Daher ist die Behauptung ungegründet, daß vorliegend keine prinzipale Klage gegeben sei, für welche sich das Gemeinderecht als Prsudlzielrrge darstelle. Wenn aber (wie Revident behauptet) die fraglichen früheren Theilungen nicht durch die Behörde geleitet, sondern von der Gemeinde via facti vorgenommen worden wären, so läge darin noch um so mehr ein Grund, daß die Sache zur Kognition der dafür kompetenten Kulturstelle gebracht werde. Sind nun c) vorliegend für die Frage der Zuständigkeit des Gemeinderechtes die Kulturstellen deswegen kompetent, weil sie mit einer Theilung von Gemeindegründen in Verbindung steht, so wird hierin dadurch nichts abgeändert, daß der Kläger dieselbe auf Verjährung und auf seinen Kaufbrief vom 17. Januar 1833 stützt. In diesem Anführen sind zwar privatrechtliche Titel behauptet. Allein die Verordnung vom 22. Febr. 1808 macht von der Eigenschant des Titels, auf welchen hin das Gemeinderecht beansprucht wird, bezüglich der Kompetenz nichts abhängig. Der Klaggrund mag politischer oder privatrechtlicher Natur sein, so steht dessen Würdigung, wenn die Verordnung vom 22. Febr. 1808 Anwendung zu finden hat, immer der Kulturstelle zu. OAGE. v. 20. Jänner 1854. Nr. 15425½3. Red.: J. A. Seuffert. Verl.; Palm & Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge # Sohn. Samstag den 24. Mai 1856. 21. Jahrgang. M 11. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Die Vorschrift des Targesetzes von 1852 Art. 23 über das Erforderniß öffentlicher Urkunden bei Immobiliarverträgen ist keine civilrechtliche. Ein Mann der Ordnung thut Derschiednes cct zuglelch: Es liegt das Rechtogebiet nicht im Finanzenrelch. Der Art. 23 des Tazregulativs vom 28. Mai 1852 (Gesetzbl. S. 301 u. ff.) beskimmt: „Ueber alle Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen oder diesen gleich geachtete Rechte betreffen, sowie über alle Verträge, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, müssen öffentliche Urkunden errichtet werden. Allen Behörden und Stellen ist untersagt, die Umschreibung des Erwerbs= oder Besitztitels über besagte Immobilien oder ihnen gleichgeachtete Rechte in den Steuer -, Lager-, Grund= oder Hypothekenbüchern eher vorzunehmen, als der Ausweis über die Entrichtung oder Hinterlegung der treffenden Taxen vorgelegt ist.“ · Es wurde nun in neuerer Zeit die Frage aueregt, ob die Nichtbefolgung dieser gesetzlichen Be-Rmsu#ngen eine Nichtigkeit der fraglichen Verträge zur Folge habe, mit anderen Worten, ob in jenen Neue Folge I. Band. 162 Oeffentliche Urkunden bei Immobillarverträgen. Landestheilen, in welchen nach den daselbst bestehenden civilrechtlichen Bestimmungen vor dem Taxregulative v. 28. Mai 1852 zur rechtsbeständigen Errichtung der obenbezeichneten Verträge eine gerichtliche Verlautbarung nicht erforderlich war, solche nunmehr bei Strafe der Nichtigkeit nothwendig ist? Diese Frage ist mit Rücksicht auf die Entstehung des erwähnten Taxregulativs unbedingt zu verneinen. Der Entwurf zu fraglichem Gesetze enthielt nämlich nur den Absatz 1 des nunmehrigen Art. 23 und hierin statt der Schlußstelle: „müssen öffentliche Urkunden errichtet werden“ — die Worte: » ,,sindbeiStrafederNichtigkeitöffent--liche Urkunden zu errichten.“ — Vgl. KVerh. der K. d. A. vom J. 182 ½2 Beil. Bd. III S. 203. Bei Berathung des erwähnten Gesetz-Entwurfes in der Kammer der Abgeordneten wurde jedoch von Seite des Abg. Breitenbach beantragt und durch Kammerbeschluß genehmigt, daß die Worte des Entwurfs: „sind bei Strafe der Nichtigkeit“ u. s. w. in die Worte: „müssen öffentliche Urkunden errichtet werden“ umgewandelt und zur Sicherung des Aerars noch ein Zusatz beigefügt werde, wie solcher im Art. 23 Abs. 2 des gegenwärtigen Gesetzes unveränderte Aufnahme gefunden hat. Zur Motivirung wurde angeführt: es sei sehr bedenklich und ungeeignet, in ein Finanzgesetz so tiefeingreifende civilrechtliche Normen, wie solche mit den Worten des Entwurfes: „bei Strafe der Nichtigkeit“ beabsichtigt würden, aufzunehmen und gleichsam so nebenbei abzufertigen. Vgl. KVerh. Stenogr. Ber. Bd. IV S. 309 ff. bes. S. 314. Nachdem nun der Antrag des Abg. Breitenbach dem Art. 23 des Taxregulativs vom 28. Mai Oeffentliche Urkunden bei Immobiliarverttägen. 163 1852 wortwörtlich und vollständig entspricht, so kann es im Hinblicke auf die Motive des Antrags sowie der bezüglichen Kammerbeschlüsse keinem Zweifel unterliegen, das der ebengenannte Art. 23 die vor ihm über die Verlautbarung der Verträge in den einzelnen Landestheilen bestehenden civilrechtlichen Normen durchaus nicht berührt und nur etwa mit sich bringt, daß die Behörden und Stellen die durch ihre Nichtbefolgung des Abs. 2 zu Verlust gegangenen Tagxen zu ersetzen haben. Vgl. Verh. d. Abg. Beil. Bd. III S. 206 und Bd. IV S. 50, Stenogr. Ber. Bd. III S. 312 und 313. Nachschrift. In einer Rechtssache wurde gegen die Geltendmachung eines über ein Gasthaus geschlossenen Kaufvertrages eingewendet, derselbe sei wegen Ermangelung gerichtlicher Protokollirung ungültig, sowohl im Hinblick auf Art. 23 des Taxgesetzes von 1852 als weil die gerichtliche Protokollirung ausdrücklich bedungen worden sei. Bei der Begutachtung in dritter Instanz wurde hierüber bemerkt: die Perfektion und Gültigkeit des Vertrags hängt nicht von der Protokollirung ab, und wenn auch das Tagregulativ bestimmt, daß die gerichtliche Protokollirung zu geschehen habe, so ist dieß lediglich eine administrative Anordnung zur Sicherung der Taxgefälle und hat keinen Einfluß auf die Perfektion des Vertrags. Dieß ist bereits von beiden Instanzen ausgesprochen .. .. Beklagter hatte nämlich gleich im Beginne seiner Exception die definitive Abweisung der Klage beantragt, weil der Kauf nicht protokollirt worden sei; allein beide Instanzen haben diese Einrede verworfen, annehmend, daß die Protokollirung kein Essentiale zur Perfektion des Vertrags sei, wobei beide Theile sich beruhigten. — Wenn demzufolge in den Motiven des hierauf ergangenen OAGE. v. 3. Juli 1855 der in Betreff des Art. 23 ange-* Bestimmungen üb. Ehescheidungsstrafen im Ehevertrage. 165 wegen der von ihm behaupteten und durch Thatsachen unterstützten unüberwindlichen Abneigung gegen seine Ehefrau, durch ein am 27. April 1853 gesprochenes Revisions-Erkenntniß getrennt, der G. dabei für den schuldigen Theil erklärt und in die Ehescheidungsstrafe verurtheilt wurde, unter Verweisung der durch obigen Vertrag angeregten Frage zur besnderen Erörterung und Entscheidung. Nun klagte die geschiedene Ehefrau gegen G. auf Zuerkennung des sechsten Theils seines Vermöens, wogegen der Verklagte beantragte, die Zuerennung auf 8000 Thlr. zu beschränken. In erster Instanz wurde nach dem Antrage der Klägerin, in zweiter nach dem des Verklagten erkannt. Der oberste Gerichtshof stellte das erste Urtheil wieder her. In den Motiven wurde unter anderem geäussert: Niemand kann durch Willenserklärungen zu Handlungen verpflichtet oder berechtigt werden, welche die Ehrbarkeit beleidigen. Dies gilt auch von Verträgen, deren Gegenstand ein die Ehrbarkeit beleidiender ist u). Als die Ehrbarkeit beleidigend erbeint es nun aber ohne Zweifel, wenn von Personen, welche sich zu ehelichen beabsichtigen, schon vor Schließung der Ehe eine künftige, die Ehescheidung herbeiführende Verletzung der ehelichen Pflichten als möglich vorausgesetzt wird, und im Voraus für diesen Fall kontraktliche Bestimmungen über die dann dem unschuldigen Theile zu leistende Ehescheidungsstrafe, nach Befinden sogar zum Vortheil des für schuldig zu erachtenden Gatten getroffen werden. Dazu kommt, daß eine Verzichtleistung auf Rechte, 1) Bezugnahme auf preuß. L###. Th. 1 Tit. 4 K. 7, Tit. 5 8. 39. — Vogl. fr. 26, 35 §S. 1 de verb. oblig. (45, 1); C. 6 de pactis (2, 3). 466 Debitverhanblungen in Verlassenschaftsalten. die aus künftigen unerlaubten Handlungen entstehen möchten, unwirksam ist)) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 13. Dez. 1854. Entschl. des OT. Bd. 29 S. 373 f. 2. Debitverhandlungen in Werlassenschaftsakten. Rechtemittel Vegen die desfallsigen Verfügungen. In Verlassenschaftsakten kommen häufig Erklärungen und Anträge von Seite der Erbschaftsprätendenten, Gläubiger, Legatare u. s. w. vor, in welchen sich kollidirende Interessen geltend machen. Bezüglich der darauf in denselben Verlassenschaftst akten ergehenden Verfügungen entstehen mitunter Zweifel, ob dieselben als in einer Civilprozeßsache, oder als extra viam et ordinem processus ergangen anzusehen und zu beurtheilen seien, welcher Gegensatz insbesondere für die etwa zu ergreifenden 2) Vgl. preuß. LR. I Tit. 16 §F. 400 mit fr. 27 8. 3. 4 de Pactis (2, 14 " 2) Die Bezugnahme des Verklagten auf preuß. L R. Thl. II Tit. 1 S. 825 wurde für unerheblich erachtet, weil bei den Bestimmungen dieses S., wie des vorhergehenden und des nachfolgenden keine, von Brautlenuten geschlossene Ehe= und Erbverträge, sondern solche Verträge vorausgesetzt worden seien, welche in Bezug auf die bei erfolgter Ehescheidung dem unschuldigen Theile zu gewährende Absindung nach bereits eingegangener Ehe unter den Eheleuten errichtet werden. Der 8. 824 spreche von einem unschuldigen Ehegatten, der sich der ihm gesetzlich zukommenden Abfindung begibt. Der §. 825 erkläre die dort gedachten Verträge für eben so gültig, wie andere unter Eheleuten geschlossene Verträge. Der 8. 826 besage, daß durch Verträge über die Absindung die aus der Ehe erzeugten Kinder in ihren Rechten nicht verkürzt werden könnten Debitverhandlungen in Verlassenschaftsakten. 167 Rechtsmittel von wesentlicher Bedeutung ist. In Beurtheilung einer vorgekominenen Rechtssache scheint man die Ansicht adoptirt zu haben, daß der Umstand der Verhandlung und Verfügung in den Verlassenschaftsakten für die Qualifikation nicht entscheidend, vielmehr der Gesichtspunkt der Civilprozeßsache anzunehmen sei, wenn die gepflogenen Verhandlungen den Inhalt einer Debitverhandlung, einer Erörterung. über Ansprüche an den fraglichen Nachlaß und über die Verbindlichkeit dafür einzustehen, hatten und vom Gerichte über die kollidirenden Anträge der Betheiligten Bescheid ertheilt wurde. Von einem Interessenten (Erbschaftsverkäufer, beziehungsweise Einlöser einer Anzahl von Forderungen an den Nachlaß) war zu den Verlassenschaftsakten die Eröffnung des allgemeinen Konkurses über die fragliche Erbschaft beantragt worden. Diesem Antrage wurde nicht stattgegeben, vielmehr die Verweisung mehrerer (als Gläubiger oder Legatare) Betheiligten zur Klagstellung gegen den Ersterwähnten (als Erbschaftskäufer) verfügt. Auf dessen Beschwerdeführung wurde vom Obergericht der erstrichterliche Bescheid aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, gedachten Gläubigern und Legataren den von dem Appellanten in einer konnexen Gantsache vorgelegten Arrangements-Vorschlag zur Einsicht mitzutheilen, deren Erklärungen und Anträge hierüber zu hören, und hiernach weiter zu verfügen oder zu erkennen, was Rechtens. Sowohl jener Implorant als einige Gegenbetheiligte wandten sich nun beschwerend an den obersten Gerichtshof, wobei von einer Seite ausdrücklich geltend gemacht wurde, daß es sich hier von Verhandlungen und Verfügungen extra viam processus haudle. Das Od##. erachtete aber die Beschwerdeführungen für unzulässig: da das angefochtene Erkenntniß zweiter Instanz sich offenbar als ein solcher richterlicher Zwischenbescheid darstellt, gegen welchen nach §. 52 .168 Separationsrecht. Waarenlager und Ausstände. Nr. 2 mit §. 51 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 eine selbstständige Berufung nicht zulässig ist.“ OAGE. v. 11. Juni 1852. Nr. 1015 5% 1 3. Separationsrecht und Faustunterpfand an einem Waarenlager und den Ausständen einer Handlung im Unlversalkonkurse auf Grund einfacher Zusicherung in Anspruch genommen. Der Kaufmann . hatte nicht ganz ein Jahr vor dem Bekanntwerden seiner Insolvenz seinem Banquier M., in dessen Hause er zufällig miethweise sein Geschäft betrieb, eine Privaturkunde des Inhaltes ausgestellt: da M. seit vielen Jahren vielfältige Verpflichtungen durch Girirung seiner Wechsel übernommen, ihm auch sehr oft baar Geld behändige, so gebe er demselben hiemit sein sämmtliches Waarenlager in dessen Hause als eigenthümliches Faustunterpfand, bbenso seine daraus entspringenden Ausstände zu seiner gänzlichen Sicherheit, wogegen sich von selbst verstehe, daß M. ihm das Vertrauen des freien Ein= und Verkaufes der Waaren üÜberlasse. Noch zwei Monate vor dem Ausbruche des Fallimentes der Handlung war dieselbe Urkunde gerichtlich anerkannt und ihr Inhalt bekräftigt worden. . In dem bald darauf eröffneten Konkurse liquidirte der Banquier M. eine bedeutende Wechselforderung, für welche ihm in beiden Vorinstanzen das Separationsrecht an den Ausständen der Handlung als Zessionar zugesprochen, der hier nicht gedeckte Ueberrest dagegen auf dem Erlöse des Waarenlagers als des bestellten Faustpfandes in die dritte Klasse der Prior.-Ord. eingestellt wurde. Der oberste Gerichtshof, durch ein Revisionsgesuch der übrigen Gläubiger mit der Sache befaßt, änderte ab und ersetzte jene Forderung als einfache Separationsrecht. Waarenlager und Ausstände. 169 Wechselschuld in die vierte Klasse zurück. In den Griünden des OAGE. v. 26. Jan. 1856 (Nr. 5075/4) kömmt hiezu vor: 6 1) Durch anerkannte Privaturkunde vom .... hat X. erklärt, er gebe dem M. u. s. w. (folgt ein Auszug der Urkunde), diesem Vertrage kömmt in dem nun ausgebrochenen Konkurse der Handlung . nicht die geringste Wirkung zu. Die Ueberlassung eines ganzen Waarenlagers zum eigenthümlichen Unterpfande, schon an sich eine Verbindung zweier widersprechender und sich ausschließender R.bsveprifee darstellend, war keine Hingabe an Zahlungsstatt, weil die Forderung noch ganz unbestimmt und zu jener Zeit nicht einmal geboren, ihre Voraussicht nur als Beweggrund angeführt, die Waaren nach ihrer Individualität nicht bezeichnet, nirgends ein Preis dafür angesetzt oder durch eine Hinweisung erfaßlich gemacht war, weil die Spezies der Leistung und Gegenleistung einem beständigen Wechsel unterlag und der vorbehaltene freie Ein= und Verkauf sich jeder Veräußerung der damals vorhandenen Waaren widersetzte, während doch die Annahme einer Sache an Zahlungsstatt unter den Begriff des Kaufes fällt, mithin auch alle wesentlichen Stücke des letzteren, res, pretium et Consensus erfordert. Fr. 15 quib. ex caus. in Poss. eatur (42, 4): „I8. emtcori similis est, .. gqui rem in solutum accepit.“ 2) Alle diese Gründe passen in gleicher Weise und noch mehr in Bezug auf die Anweisung der Außenstände zur Sicherheit; mit jener Urkunde versehen war M. nicht legitimirt, nur einen einzigen derselben einzuklagen ) oder eine Elle aus dem 1) Offenbar lag es im Sinne jener Einräumung, daß deren Verwirklichung von einer späteren Abrechnung unter den Betheillgten und der Feststellung eines bestimmten Guthabens für den M. abhängen soll. 470 Separationsrecht. Waarenlager und Ausstände. Waarenlager des K. zu verkaufen. Aber auch ein „General= oder Faustpfand konnte dadurch nicht begründet werden, weil es an der Uebergabe des Waarenlagers in den Besitz des X. fehlte, welches doch nach §. 21 Nr. 3 der Prior.-Ord. unerläßliche Bedingniß eines wirksamen Faustpfandes ist, weil ihm jenes Vorzugsrecht der dritten Klasse an dem Erlöse nur insoferne in Aussicht gestellt ist, als er die Sache zur Konkursmasse wieder einliefert. Durch jene Ueberlieferung in den Besitz des Gläubigers ist eine äußere Kundgabe des eingeräumten Vorzugsrechtes bezielt, welche auch Dritte in den Stand setzt, darauf Rücksicht zu nehmen, und welche durch eine bloße Repromissio nicht ersetzt werden kann. Der zufällige Umstand, daß sich das Waarenlager in einem gemietheten Gewölbe von X.'8 Hause untergebracht fand, ist völlig gleichgültig für den fehlenden Uebergang eines Besitzes, weil ihm keine Art êl** N J38 auf den Inhalt der verschlossenen Räume zustand. 3) Das Prinzip der Publizität und Spezialität, welches das Hypothekengesetz gleichwie die Prioritätsordnung von 1822 in Ansehung der Separationssowie der Vorzugsrechte in der II. und III. Klasse durchgreifend beherrscht, ist exklusiv für die Wirkung eheimer Abmachungen, durch welche einer ganzen Vermögensmasse oder doch einem kollektiven Bestandtheile derselben, wie Waarenlager und Ausstände einer Handlung unter der Decke eine bevorzugte Haftung für gewisse Forderungen aufgeprägt werden soll, weil dadurch der Sache nach nur die abgeschaffte Generalhypothek wieder in's Leben gerufen würde. Die Hinweisung auf den rein eingebildeten Uebergang eines Eigenthumes ohne alle Zuständigkeiten eines Eigenthümers würde nur auf eine Umgehung jener weisen Vorschrift des Gesetzes hinauslaufen und findet sich daher in dem Ausschlusse des geringeren Rechtes, Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz. 171 der Generalhypothek, von selbst als das größere nur desto mehr gemißbilligt und mitbegriffen. Fr. 29 de legibus (1, 3). Die Fiktion des Conslitutum Possessorium, indem sie durch keine äußere Offenbarung in den Umkreis der Wahrnehmung hervortritt, muß im Angesichte jener neuen Gesetze ohnmächtig bleiben, um unter dem Vorwande eines nur in der Idee bestehenden Eigenthumes oder Pfandrechtes eine fahrende Habe, ein Waarenlager oder die Aktivausstände einer Handlung in Masse in dritte Hände hinüberzuspielen und auf solche Weise von einer Konkursmasse zum bitteren Schaden der in gutem Glauben verharrenden Gläubiger absondern oder als gültiges Unterpfand behandeln zu lassen. lrms 3. Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz. Die Klage des Joseph H. war auf zwei Behauptungen gegründet, nämlich a) darauf, daß er dem nun verstorbenen Joseph N. und dessen Ehefrau ein zu 3 pré. verzinsliches Darlehen von 1000 fl. gegeben, und daß Beklagter Anton N., Sohn der Darlehens-Empfänger und Uebernehmer des elterlichen Bräuanwesens, vertragsmäßig alle vorhandenen Schulden seiner Eltern zu übernehmen hatte und übernommen habe, und b) auf die weitere Behauptung, daß Beklagter diese Schuld zu 1000 fl. am 11. Juni 1849 anerkannt, und zurückzuzahlen versprochen habe. In zweiter Instanz wurde dem Kläger zu beweisen aufgelegt: Daß er den Eltern des Beklagten 1000 fl. geliehen, und Beklagter diese 1000 fl. am 172 Klage aus einer Expromission. Begründung. Beweissatz. 11. Juni 1849 anerkannt und zurückzuzahlen versprochen habe. , Diese Beweisauflage wurde oberstrichterlich besarat Aus den Moliven entnehmen wir, was olgt: In dem Vorbringen der Klage, daß Joseph H. dem Joseph N. und seiner Ehefrau ein Darlehen von 1000 gegeben, und daß ihr Sohn Anton N. nach dem Tode seines Vaters und nach seiner angeolch am 31. Mai 1849 erfolgten Uebernahme es elterlichen Bräuanwesens diese Schuld pr. 1000 fl. am 11. Juni 1849 anerkaunt und zurückzuzahlen versprochen habe, liegen alle gesetzlichen Erfordernisse einer rechtsgültigen Novation durch Expromission, wie sie das bayer. LR. Thl. IV Kap., 15 S. 4 pr. und §. 6 Nr. 1 bestimmt; denn es ist darin der ursprüngliche Schuldner, so wie die rechtliche Eigenschaft und die Größe der Schuld genau bezeichnet, und die ausdrückliche Erklärung des Beklagten, daß er diese Schuld anerkenne und zur Zurückzahlung. übernehme, d. h. nunmehr der Schuldner sein wolle, nebst der Zeit dieser Erklärung bestimmt angegeben, sofort ein neues Vertragsverhältniß zwischen dem Kläger und dem Beklagten behauptet, wodurch dieser der Schuldner des Ersteren statt der ursprünglichen Darlehensempfänger geworden ist. Die Klage erscheint daher nach den ihr unterstellten Thatsachen als rechtlich begründet, da hiernach der Beklagte als Expromittent unmittelbar belangt werden kann. Die in zweiter Instanz gemachte Beweisauflage entspricht auch dem Klagvorbringen, so weit es den Klagegrund der Expromission betrifft, indem hiezu wegen des vom Beklagten eingelegten Widerspruches allerdings auch der Nachweis des wirklichen Bestandes der ursprünglichen Schuld gehört, weil ohne diese Voraussetzung die Expromission gegenstandlos wäre, und angenommen werden müßte, daß der Beklagte bei Widersprechende Einreden. 173 der Expromission in einem wesentlichen für ihn unverbindlichen Irrthume gehandelt habe, wenn dieselbe dennoch stattgefunden hätte 1) ... Die Quaoalität der eingeklagten Schuld und die Art ihrer Entstehung, nämlich durch ein Darlehen, ist ausdrücklich angeführt. Die Angabe der Zeit des Darlehens ist für den Beklagten unerheblich; für ihn entscheidet nur die Zeit der Expromission, welche auf den 11. Juni 1849 bestimmt ist, und der behauptete Umstand, daß die von ihm übernommene Schuld damals bereits bestanden hat. Der Zweifel an der Identität der Schuld wird durch die der Klage entsprechende Beweisauflage, daß Beklagter die seinen Eltern vom Kläger dargeliehenen 1000 fl. anerkannt und zurückzuzahlen versprochen habe, vollkommen beseitigt, da weder der Kläger noch weitere 1000 fl. Darlehen zu fordern haben will, noch der Beklagte wegen einer solchen Forderung in Anspruch genommen zu werden behaupten konnte . OAGE. v. 18. Mai 1855. Nr. 991568. 4. Widersprechende Einreden als unvereinbar nach den Umständen des Falles auch unzulässig. (Zu Bb. XIX S. 241 fl.) Deer actio emti auf Erfüllung eines außergerichtlich abgeschlossenen Gutskaufes setzte der beklagte 1) Ist es nicht vielmehr Sache des Expromittenten, den stattgefundenen Irrthum nachzuweisen, wenn in der Expromissionsurkunde die causa der übernommenen Schuld angegeben und die Richtigkelt der gegenüberstehenden Forderung unzweideutig anerkannt ist! Paßt der Fall nicht unter die Vorschriften des sr. 25 §. 4 de probat. (22, 3) und des cap. 14 X do fide instrum. (2. 22)7 — Bgl. auch bayer LR. Th. 1V Kap. 13 § 6 Nr. 1. 174 Beweiskräft des Orundsteuerkatasters. Verkäufer unter anderen auch die Einrede entgegen, er sei zur Zeit der Eingehung des Vertrages betrunken und daher seiner selbst nicht mächtig gewesen. Diese Einrede wurde ihm auch zum Beweise auferlegt. Erst während die Sache aus Anlaß der Revision des Beklagten gegen das Beweisthema in der III. Instanz vorlag, wollte sein Anwalt entdeckt haben, daß derselbe auch zur kritischen Zeit an periodischem Wahnsinne gelitten habe; er stellte daher im Wege der Incidentrestitution unmittelbar an die dritte Instanz die Bitte, ihn auch alternativ mit zum Beweise dieser Einrede zuzulassen. — Dieses estitutionsgesuch wurde vom obersten Gerichtshofe als unerheblich und unzulässig zurückgewiesen, weil die Information, welche der Beklagte dem Anwalte ertheilt haben mußte, daß er damals betrunken gewesen, von selbst ein Zugeständniß enthalte, daß er sich ta jeuer Zeit bei gesundem Verstande befunden und en Vertrag daher in einem lucidum intervallum abgeschlossen, weil in Voraussebzung einer Störung seiner geistigen Kräfte jeder Rückgriff auf die weit tiefer liegende und vorübergehende Trunkenheit unnöthig gewesen, so daß die neu vorgeschützte Einrede als hiemit nicht weiter vereinbar und widersprechend in sich selbst zusammen fallen müßte. OAGE. v. 18. Febr. 1856. Nr. 540 5/4. 5. Beweiskraft des Grundsteuerkatasters. Vol. Bo. XIV S. 224. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir was folgt: # Im §. 95 Abs. 2 des Grundsteuergesetzes ist bestimmt, daß alle nicht angemeldeten Ansprüche und Reklamationen nach Ablauf der dreijährigen Reklamationsfrist ausgeschlossen sein sollen und das Beweiskraft des Grundsteuerkatasters. 175 Grundsteuerkataster als Saal= und Lagerbuch mit Beweiskraft zu gelten habe. Ein Katastereintrag hat hienach bezüglich der liquidirten Dominikallen die Kraft einer Definitivsentenz nicht, so daß alle nicht angemeldeten Ansprüche für den Berechtigten verloren wären oder irrthümliche Ueberträge aus der Liquidation entgegen dieser und der zustimmenden Erklärung des anderen Interessenten einen neuen von keiner Seite behaupteten Rechtsstand zu schaffen vermöchten. Der Ausschluß nicht. angemeldeter Ansprüche oder unterlassener Reklamationen hat nur auf die definitive Gestaltung des Katasters Bezug, das durch seinen Abschluß eine vollständig beweisende Urkunde werden sollte, welche jedoch den Nachweis eines zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten bestehenden anderen Verhältnisses in eben der Weise zuläßt, als jeder Beweis, so wie auch ein. Saal= oder Lagerbuch durch Gegenbeweis aufgehoben und anstatt der als erwiesen anzunehmenden Thatsache eine ihr entgegenstehende dargethan werden kann. Durch die Bestimmung des 8. 95 Abs. 2 des Grundsteuergesetzes vom Jahre 1828 ist also der Rechtsweg gegen einen in das Definitivum übergegangenen Katastereintrag nicht ausgeschlossen, und war die Klage der Kirchenverwaltung B. auf Leistung der behaupteten höheren Korngilt gegen Konrad W. zulässig, es mag dem einen niedereren Betrag enthaltenden Katastervortrage ein Irrthum der Steuerkatasterkommission bei Anlegung des KatasterS zu Grunde liegen, wie Klägerin behauptet, oder schon die Liquidation einen Irrthum enthalten haben; zumal in letzterer Beziehung keine Thatumstände geltend gemacht wurden, welche die Heilung es Irrthums nicht mehr gestatten würden OE. v. 27. Okt. 1855. Nr. 4875⅛ 8. 176 Miezelle. Miszelle. Eine Dame in vorgerückten Jahren. Was ist eine Dame in bereits vorgerückten Jahren; — une dame d’un age deja svencé? Das Bezirksgericht in Lyon wußte diese heikle Frage, mit der man seine Weisheit auf die Probe stellen wollte, glücklich zu umschiffen. H. Büatier hatte in einer öffentlichen Versteigerung zu Lyon ein sehr baufälliges Haus um 5150 Fr. als Meistbietender zugeschlagen erhalten, ohne die im Saale angehefteten Streichbedingnissegen au und aufmerksam gelesen zu haben. Unter denselben befand sich ganz am Schlusse in gewöhnlicher fortlaufender Schrift auch die Bemerkung mit eingeflochten, einer bereits im vorgerücktem Alter stehenden Dame gebühre auf diesem Hause eine Leibrente von 1500 Fr., welche vom Käufer ohne Einrechnung mit übernommen werden müsse. Als Herr B. diese Bedingniß gewahr wurde, erschrack er anfangs, daß er unbesonnen in eine solche Falle gegangen, schöpfte aber bald wieder Muth in dem Gedanken, die Alte könne höchstens noch einige Jahre leben und werde ihm die Zeit ihres Lebens nicht lang machen. Als er sich aber näher nach ihrer Persönlichkeit erkundigte, neuer Schrecken! ie Dame war erst 49 Jahre alt und konnte bei guter Cesundheit noch 30 Jahre leben. Nun entstand die Rechtsfrage: Ist ein Frauenzimmer mit 149 Jahren wirklich eine Dame in bereits vorgerückten Jahren? Herr B. verneinte dieselbe und focht den Kauf als nichtig an, weil er durch eine künstlich entstellte Bedinung über den wahren Stand der Sache und den Umfang FEnke übernommenen Verpflichtung hintergangen worden sei. Sein Anwalt suchte in einem geistreichen Vortrage die ganze Damenwelt auf seine Seite zu ziehen, indem er den schwierigen Beweis zu führen unternahm, eine Dame von jenem Alter stehe noch in der Blüthe ihrer Jugend. Was konnte bier das Gericht thun 7 Es täuschte die Neugierde durch elne Abweisung der Klage, obne auf die Frage einzugehen, aus dem näher gelegenen Grunde, der Kläger hätte sich durch eine Nachfrage von dem wahren Stande der Sache leicht überzeugen können und sollen; über Schaden, welchen man sich durch eigene Schuld zuziehe, könne man sich nicht beklagen. (Cszette des Tribunaux v. 10. März 1856.) Red.: F. A. Seuffert. Verl.; Palm &## Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 7. Juni 1856. 21. Jahrgang. M 12. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Zusammentreffen von Skksmilderungsgrünn Jugend und geminderie Zurechnungosählgkelt. — Gllkrechillche Verhälinsse als Thatbestandemerkmale. Selbsthülle. Auslehung. — Gin Fall erla Selbsthüffe. — Prüfung d B (Reolsions.) Zulässs vor Eingehung auf die F — n„e über Ari der Beeldlgung eines füdischen Heugen. Berusungsunzuläf. sigkelt. E— — ubter iglelt eld Strafrechtliche Dedenken.. 1) Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. Jugend und geminderte Zurechnungsfähigkeit. DJTun Denjenigen, welche zur Zeit des begangenen Verbrechens oder Vergehens das zwölfte, aber noch nicht das sechzehnte Jahr zurückgelegt haben, soll, wenn sie der Zurechnung fähig erkannt worden, die Strafe nach den in Art. 99 Th. I des StGB. v. 1813 bestimmten Abstufungen gemildert werden. Wenn das Bewußtsein der Strafbarkelt der Handlung in dem Verbrecher zur Zeit der begangenen That zwar nicht Hänzlich aufgehoben, aber doch durch große Geistesbeschränkheit, durch Altersschwäche, durch Gemüthskrankheit, durch unverschuldete Trunkenheit oder durch eine andere derartige Verwirrung der Sinne oder des Verstandes in so hohem Grade gestört war, daß bei der Thatfrage die Zurechnungsfähigkeit als gemindert erklärt wird, Neue Folge 1. Band. 178 Zusammentreffen von Straffnilderungsgründen. so sind die Gerichte nach Art. 3 des Gesetzes vom 29. August 1848 ermächtigt, auf eine geringere, als die gesetzliche Strafe= zu erkennen. Dieselbe darf jedoch nicht unter das im Art. 99 bestimmte niedrigste Strafmaß herabgesetzt werden. " Für den Fall, was Rechtens sei, wenn bei einem zur Zeit der That noch nicht 16 Jahre alten Angeklagten nebstdem noch eine besondere Minderung der Zurechnungsfähigkeit z. B. wegen Gemüthskrankheit festg estellt ist, wenn also die beiden Strafmilderungs gründe zusammentreffen, — ermangelt es an einer speziellen gesetzlichen Vorschrift. Bei Abfassung des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 hat man an das Vorkommen einer solchen Häufung von Strafmilderungsgründen nicht gedacht. Indessen stellt sich die einfachste Lösung der Zweifelsfrage als die richtige dar. Wenn von zwei Strafmilderungsgründen jeder für sich nach Vorschrift des Gesetzed das Herabsetzen der Strafe auf eine niedrigere Abstufung nach sich zieht, so ist eben im Falle Zusammentreffens der beiden Strafmilderungsgründe, damit keine der Gesetzstellen ohne entsprechende Folge bleibe, die Operation des Herabsetzens zweimal vorzunehmen, und eine um zwei Abstufungen ermäßigte Strafe zu verhängen. Diese Lösung paßt auch ganz zu den Worten des Gesetzes von 1848. Wurde ein mit einer zeitlich bestimmten Zuchthausstrafe bedrohtes Verbrechen von einem jungen Menschen unter 16 Jahren begangen, so ergibt sich nach Art. 99 Ziff. 3 Arbeitshaus als die geseßliche Strafe; folglich ist, wenn noch abgesehen von der Jugend eine besondere Minderung der Zurechnungsfähigkeit festgestellt ist, im Hinblick auf Ziff. 4 des Art. 99 nach Art. 3 des Ges. von 1818 die Zuerkennung einer Gefängnißafe von 3 bis 12 Monaten gerechtfertigt. Der Ausruck „gesetzliche Strafe“ bezeichnet nach dem Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 179 Wortsinne diejenige, auf welche abgesehen von der im Sinne des Art. 3 statkftn##enben Minderung der Zurechnungsfähigkeit nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften zu erkennen wäre. Zu den gesetzlichen Strafbestimmungen gehören auch die Bestimmungen des Art. 99 über den strafermäßigenden Einfluß der Jugend. Es läßt sich gewiß nicht beweisen, daß man bei Abfassung des Art. 3 beabsichtigt habe, die Tragweite des Ausdruckes „gesetzliche Strafe“ auch für den Fall des Zusammentreffens beider gedachter Milderungsgründe auf die für das fragliche Verbrechen in abstracto bestimmte Strafe zu begränzen, und folgeweise überall, wo nach den sonstigen Umständen ohnehin auf das Minimum der wegen Ingend eintretenden niedrigeren Strafkategorie zu erkennen wäre, die Wirkung der besonders festgestellten geminderten Zurechnungsfähigkeit völlig zu mullisiziren. Führt eine Auslegung zu dem Ergebnisse, daß die ausgelegte Vorschrift in einem Theile der darunter gehörigen Fälle völlig bedeutungslos wäre, so hat man guten Grund, ihre Nichtigkeit zu bezweifeln. Aber schon die Zweifelhaftigkeit genügt, um nach der Regel „in poenalibus causis benignius interpretandum est“ den Ausschlag für unsere Ansicht zu geben 1). Zu demselben Resultate gelangt man, wenn die Strafermäßigungsoperation in umgekehrter Ordnung vor sich geht, wenn nämlich zuerst die sich durch Anwendung des Art. 3 ergebende Strafe ermittelt, und hierauf der Einfluß, welcher nach Art. 99 dem jugendlichen Alter des Schuldiggesprochenen zukommt, geltend gemacht wird. Der Inhalt des Art. 99 paßt eben so gut auf eine nach der 1) Vgl. oben S. 4. Das Gesetzeswort „ermächtigt“ berührt nicht die hier vorliegende Frage; ist doppelte Herabsetzung zulässig? * 180 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. allgemeinen Strafandrohung ermittelte, wie auf eine wegen besonderer Minderung der Zurechnungsfähigkeit bereits ermäßigte Strafe. Für diese wie für jene findet wegen jugendlichen Alters die im Art. 99 verordnete Herabsetzung statt. — Nichts steht im Wege, dieses umgekehrte Verfahren einzuschlaen, bei welchem der Ausdruck des Art. 3 „gesetz-Sche Strafe“ lediglich auf die Strafandrohung in abstracto bezogen werden kann, ohne daß man darum zu einem anderen Endergebnisse gelangt. Die in Art. 3 des Ges. von 1848 ausgesprochene Begränzung des richterlichen Ermessens in Nällen geminderter Zurechnungsfähigkeit war in den erathungen der Gesetzgebungsausschüsse auf lebhaften Widerstand gestoßen; insbesondere machte man dagegen geltend, daß die frühere Praxis, auch des obersten Gerichtshofes, im Hinblick auf Art. 106 1 des StG. in Fällen dieser Kategorie das Strafermäßigungsrecht ohne solche Begränzung ausübte und weit geringere Strafen zuerkannte, als sich durch die Verweisung auf Art. 99 ergeben würden. Auch gegen das kundgemachte Gesetz wurden, wegen der wider die Natur der Sache verstoßenden und zu ungerecht harten Resultaten führenden Gränzbesimmung auf dem Gebiete der Doktrin Stimmen es Tadels laut 2). Ulpian) sagt von harten Gesetzesvorschriften: „Ouod duidem perquam durum est, sed ita lex scripta est.“ Aber die Verwerfung doppelter Herabsetzung im Falle Zusammentreffens zweier gesetzlicher Strafmilderungsgründe ist kein Gebot der lex scripta, sondern gibt guten Grund zu sagen: „Ouod perquam durum et injustum est.“ 2) Mittermaier im neuen Archiv des Kriminalrechts Jahrg. 1850 S. 344 f.; Köstlin System des deutschen Strafrechts 1 g. 142 S. 617, 8). 2) Fr. 12 K. 1 qui et a quibus manumissi (20, 9.) Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen, 181 Einer anderen Ansicht folgte der oberste Gerichtshof in Beurtheilung der in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. II S. 479 dargelegten Sache. 2) Civilrechtliche Verhältnisse als Thatbestandsmerkmale. Selbsthülfe. Aussetzung. Da wär“ es ungerecht, auf Strase zu erkennen. Bei einer Anzahl von Verbrechen und Vergehen gehört das Bestehen bzw. die Beschaffenheit eines gewissen civilrechtlichen Verhältnisses zu den Merkmalen des Thatbestandes; unter anderen bei der Unterschlagung, bei der Selbsthülfe, bei der Aussetzung. Unterschlagung ist rechtswidrige Zueignung von Sachen, welche man für einen Anderen im Besitz oder Gewahrsam hat 1) Das Vergehen der Selbsthülfe wird ausgeschlossen durch eine solche Beschaffenheit des unter den Betheiligten obwaltenden eivilrechtlichen Verhältnisses, welche die geübte Eigenmacht als befugt erscheinen läßt. Das Verbrechen (oder Vergehen) der Aussetzung wird von Personen begangen, welche zur Verpflegung des AuSgesetzten verbunden sind. Nun ist es aber nicht selten der Fal- da über diejenigen Sätze des Civilrechts (oder Civilprozesses), auf deren Anwendung es bei den Thatbestandsmerkmalen dieser Kategorie ankommt, verschiedene Meimungen unter den Rechtsgelehrten bestehen, daß es darüber an einem deutlichen, alle Zweifel abschneidenden Gesetze fehlt, und auch eine mühevolle Prüfung und Untersuchung nicht auf fe-Wo sich're Grenzen nicht das Mecht vom Unrecht trennen, n 1) Vgl. über den Einfluß ecivilrechtlicher Sätze auf die Anwendung der die Unterschlagung betreffenden Strafbestimmungen: Dollmann in den Bl. f. RU. Bd. X S. 113 f., S. 129 f. S. 193 f., S. 209f. 182 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. sten Boden führt. Wie hat sich unter solchen Umständen der Strafrichter zu verhalten! — Wo nicht alle im Gesetze bestimmten Voraussetzungen eines Verbrechens oder Vergehens zweifellos gegeben sind, darf der Strafrichter dasselbe als begangen nicht annehmen und die dafür gedrohte Strafe nicht verhängen:). Aber auch in dem Falle, wenn die Ansicht, nach welcher die fragliche civilrechtliche Voraussetzung im gegebenen Falle vorhanden ist, dem Strafrichter als zweifellos richtig erscheint, hat derselbe noch zu prüfen, ob nicht wegen der bestehenden Kontroverse Unsicherheit in Betreff der rechtswidrigen Absicht (Bewußtsein der Rechtswidrigkeit) obwalte, welche daß Gesetz bei seiner Strafandrohung voraussetzt. Der Besitz von Grundstücken geht durch heimliche Occupation von Seite eines Anderen nicht verloren; vielmehr ist der bisherige Besitzer nach gesetzlicher Vorschrift befugt, alsbald nach erlangter Kunde von der Occupation mittelst Selbsthülfe den Occupanten wieder zu verdrängen, und sich dadurch im Besitze zu behaupten 2). Wie verhält es sich aber mit der Behauptung des Quasibesitzes, wenn auf der dienenden Sache heimlich Vorrichtuntungen getroffen wurden, welche die fernere Ausübung z. B. des Ueberfahrrechtes auszuschließen eben so geeignet sind, wie dies bei der heimlichen Occupation eines Grundstückes in Bezug auf das Gewaltverhältniß des bisherigen Besitzers zur Sache der Fall ist? Allerdings scheint es nicht unbedenklich, dem Quasibesitzer zur Aufrechthaltung der bisherigen Servitutautübung gleiche Befugniß der 3) S. oben S. 4. *) Vgl. Savigny Besitz ed VI S. 313 ff.; Vangerow. Lehrbuch g. 207 Anm. 1; Puchta Vorles. zu f. 131 (Bd. 1 S. 259.). Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 183 Selbsthülfe wie dem Grundstücksbesitzer selbst einzuräumen. Es handelt sich hier von einem Akt der Selbsthülfe auf anerkannt fremdem Grund und Boden. Da aber die Gleichstellung der quasi possessio mit der possessio ausdrückliche Bestimmungen der Gesetze für sich hat!), und der Anwendung dieser Gleichstellung auf den Verlust der quasi possessio. keine besondere Vorschrift im Wege steht, so hat man allerdings guten Grund, der unter S. 187 f. mitgetheilten Entscheidung beizupflichten, und die Uebung der Selbsthülfe, welche unter den bezeichneten Umständen zur Behauptung des Onasibesitzes geschieht, unter das Strafgesetz nicht zu stellen 5). Von der Verpflichtung zur Verpflegung, welche eine Voraussetzung des Verbrechens bzw. Vergehens der Aussetzung bildet, lehrt Puchta (Pandekt. #§. 316), daß sie aus Vertrag, Vermächtniß, Delikt oder Verwandtschaft entspringe. Die Anmerkungen zum Strafgesetzbuch Bd II S. 47 gedenken noch eines weitern Falles, nämlich der Uebernahme der VerpflegungSpflicht durch freiwillige Handlung, z. B. von Seite einer Person, welcher ein Kind gelegt wurde, und die nun freiwillig (mit Zustimmung der Obrigkeit) für dasselbe zu sorgen übernimmt. Die Landkrämerin A. M. Sorg, von Regens-4) Vgl. kr. 20 de servitutibus (8, 1); fr. 3 §S. 2 de precario (43, 26): „qui possossionem corporis vel juris aleptus est.“ 5) Vgl. Puchta Vorles. zu S. 138 (S. 271): „Der Besitz von Realservituten, welche zu Handlungen berechtigen, wird fortgesetzt, nicht bloß durch Vornahmeder Handlung für das herrsch. Grundstück von jedem, der sie für das Grundstück vornimmt, sondern auch ohne dies, bis die Handlung des Quasibesltzes unmoͤglich wird, z. B. durch Abhaltung oder eine hindernde Anstalt, sofern sich der Besitzer dabei beruhict. 184 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. burg verreisend, übergab ihr eilf Wochen altes außereheliches Kind der ledigen Anna Paul daselbst, umdasselbe bis zu ihrer nach 3 Tagen erfolgenden Zurückkunft zu verpflegen. Als die Mutter nach 9 Tagen noch nicht zurückgekehrt war, wandte sich die Pour an den Armenpflegschaftsrath mit der Bitte, ihr das Kind abzunehmen, indem ihr die Mittel zur ferneren Ernährung desselben fehlten. Diese Bitte blieb bei dem ersten Vorbringen ohne Erfolg, und auf Wiederholung derselben erhielt sie den Bescheid, daß erst in der Sitzung darüber berathen werden müsse. Sie hatte bei dieser wiederholten Bittstellung das Kind auf das Bureau des Armenpflegschaftsrathes mitgebracht, und ließ nun dasselbe, in ein Kissen eingewickelt, auf einer neben der Thüre dieses Amtszimmers auf dem Gange angebrachten Sitzbank zurück, woselbst es auch von einem sich auf sein Geschäftszimmer begebenden Beamten nach 5—6 Minuten gefunden wurde. Wegen Vergehens der Aussetzung zur Untersuchung gezogen wurde Anna Paul in beiden Instanzen freigesprochen, indem sie nach Ablauf der 3 Tage, für welche sie die Verpflegung des Kindes übernommen, keine Verbindlichkeit gehabt, dasselbe länzer zu behalten, auch die Versetzung in eine hülflose Lage im Sinne des Gesetzes nicht stattgefunden habe. Von Seite der Staatsanwaltschaft wurde nun Alchtigkeitsbeschwerde bei dem obersten Gerichtshofe erhoben und ein kassirendes Urtheil erwirkt. Die Motive sagen 5);: „Wer die Verpflegung eines eilf Wochen alten Kindes, dessen Fortkommen durch fremde Pflege bedingt, dessen Leben ohne fremde Hülfe augenblick-* Dettscost. für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. U Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 185 licher Gefahr ausgesetzt ist, sei es durch Vertrag geen Entgelt, sei es durch freiwillige Handlung auf sich nimmt, übernimmt hiemit, auch wenn er sich der Pflege des Kindes nur auf bestimmte Zeit unterzieht, der Natur der Sache nach die Verpflichtung, für dasselbe so lange Sorge zu tragen, als er nicht die übernommene Obsorge für das Kind auf eine andere Person überzutragen in der Lage ist, und wenn selbst der Depositar, welcher sich der Verwahrung einer Sache nur auf bestimmte Zeit unterzogen hat, nach Ablauf dieser Zeit in Abwesenheit des Hinterlegers die anvertraute Sache nicht sofort zu derelinquiren berechtiget it- so kann eine solche Berechtigung um so minder demjenigen zustehen, welcher die Pflege eines huffebebürftegen menschlichen Wesens auf 2 genommen hat.“ Gegen diese Argumentation erheben sich folende Bedenken. Es ist bekannten Rechtens, da erbindlichkeiten, welche nur auf bestimmte Zeit übernommen wurden, durch Eintritt des Endtermins erlöschen. Hatte die Anna Paul die Verpflegung des Kindes nur auf 3 Tage übernommen, so war sie nach Ablauf dieser Zeit von dieser Verbindlichkeit frei geworden, sie war zur Verpfleung des Kindes nicht mehr verbunden, daber nicht mehr in der das Vergehen der Aussetzung bedingenden Lage. Die Natur der Sache brachte in Folge Nichtzurückkommens der Mutter keineswegs eine Fortdauer der Verbindlichkeit zur Verpflegung mit sich, sondern nur so viel, daß *ö Ablauf der Verpflichtungszeit die Befugniß, si des Kindes zu entledigen, nicht auf eine dessen Leben oder Gesundheit gefährdende Weise ausgeübt werde. Daß aber eine solche Gefährdung im geebenen Falle stattge unden, wurde auch vom ober-Hen Gerichtshofe nicht angenommen. Die Natur 186 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. der Sache spricht vielmehr entschieden dagegen, elner Person, welche aus Gutmüthigkeit die Verpflegung eines fremden Kindes auf bestimmte kurze Zeit übernommen hatte, diese Verbindlichkeit zu dieser Verpflegung auch nach Ablauf der verabredeten Frist auf unbestimmte Zeit aufzubürden, zumal wenn dieselbe zur Klasse der Dürftigen gehart. und durch solche Bürde in der Thätigkeit für Gewinnung ihres Lebensunterhaltes verkürzt wird. Angenommen, es stehe fest, der Depositar dürfe nach Ablauf der verabredeten Zeit die verwahrte, vom Deponenten nicht zurückgenommene Sache nicht sofort derelinquiren, so ist doch augenfällig zwischen der Verwahrung einer Sache und dem Aufwand von Kosten, Zeit, Mühe bei Tag und Nacht, wie sie die Verpflegung eines kleinen Kindes erfordert, ein so wesentlicher Unterschied, daß die analoge Anwendung schon deßwegen nicht für statthaft erachtet werden könnte 7). Dazu kommt noch, daß es sich hier davon handelt, mittelst analoger Anwendung das Strafrechtsgebiet zu erweitern, nämlich die Subsumtion eines Falles unter das Strafgesetz zu motiviren, von welchem sich durchaus nicht annehmen läßt, daß er dem Gesetzgeber vorgeschwebt habe; indem die Annahme der Fortdauer der Verpflegungspflicht unter den obenbezeichneten Umständen weder in einer gesetzlichen Vorschrift noch in Lehrsätzen der Schriftsteller einen Haltpunkt findet. So wie aber Strafgesetze keine ausdehnende Erklärung zulassen, so kann auch die Analogie nicht zur Vermehrung der Straffälle füh-7) In dem unentschiedenen Falle dürfen keine Besonderheiten liegen, welche der Anwendbarkeit des Grundes, der die vorhandene Entscheidung motivirte, dußerlich entgegenstehen. Thibaut Theorie der log. Auslegung &. 18. Eln Fall erlaubter Selbsthülfe. 187 ren 8). Die Strafbarkeit einer Handlung in solcher Weise, wie es in den oberstrichterlichen Motiven geschehen, aus vermeinter Natur der Sache abzuleten scheint jedenfalls eine höchst bedenkliche Sache. Ceterum censeo, in poenalibus causis benignius interpretandum esse. Mittheilungen aus der Praris. 1. « Ein Fall erlaubter Selbsthülfe. Unter den Fällen erlaubter Selbsthülfe wird Vertheidigung des Besitzes gegen versuchte Störungen angesähr 1). Moritz G. in O. besitzt ein in der Flur letztern Orts gelegenes Holz= und Wiesengrundstück, über welches den Gutsbesitzern K. und St. daselbst, um auf ihre Grundstücke zu gelangen, laut der in G.'s Händen befindlichen Kaufsurkunde über die ihm gehörige Liegenschaft, unbestrittenermassen die servitus viae zusteht, welche von den Berechtigten von jeher auf einem hiezu besonders angewiesenen befahrenen Wege ausgellbt worden ist. Als K. und St. am 11. Mai 1853 diesen Weg mit Wirthschaftsfuhren passtren wollten, fanden sie denselben nicht nur mit Pflaumenbäumen bepflanzt, sondern quer vor demselben auch einen Fichtenzaun gezogen, so daß es ihnen unmöglich war, diesen Weg zu passiren und auf diesem Wege mit ihren Fuhren nach ihren Grundstücken zu gelangen. Sle hoben deßhalb die ihnen im Wege stehenden und in den Weg gesetzten Bäume *#*#) Vgl. oben S. 13—14 Note 8. 1) Komment. 1. d. GO. Bd. I Aufl. II S. 48. 188 Ein Fall erlaubter Selbsthülfe. (im Ganzen 5 Stück) aus, legten den Fichtenzaun nieder, bedeckten die Wurzeln der ersteren mit Rasen, und setzten dann den Weg mit ihren Fuhren nach ihren Grundstücken fort, erhoben aber am 14. Mai, „um sich vor ferneren Eigenmächtigkeiten zu schützen“, vor dem zuständigen Justizamt (Gera) Klage wider G. Auf der anderen Seite trat G. wider K. und St. mit einer Denunziation wegen unerlaubter Selbsthülfe auf. Resultat der Untersuchung war die Freisprechung der Angeschuldigten. Aus den Motiven entnehmen wir, was folgt: Nach der Ansicht des Denunzianten hätten die Inculpaten, nachdem er sie in Ausübung des ihnen unzweifelhaft zustehenden Rechtes gehindert, um wieder in den faktischen Besitz desselben zu kommen, richterliche Hülfe in Anspruch nehmen, und sich nicht selbst helfen sollen; derselbe hat aber jedenfalls übersehen, daß dieses Uebergehen der richterlichen Hülfe zur strafbaren Selbsthülfe nur dann werden kann, wenn nach gesetzlicher Vorschrift richterliche Hülfe hätte angesprochen werden sollen. Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor. Denn die Inculpaten haben durchaus nichts weiter gethan, als sich des ihnen unzweifelhaft zuständigen, ollseitig anerkannten Rechtes bedient und die dabei ihnen widerrechtlich in den Weg gelegten Hindernisse weggeräumt. Wer aber jure suo utitur, nemini facit injuriam. Verschieden davon ist der Fall des Gläubigers, der seinem anerkannten aber nicht zahlenden Schuldner wider dessen Willen eine Sache wegnimmt, um sich mit derselben für seine Forderung zu decken; dieser bedient sich dabel nicht seines Rechtes (denn ein solches steht ihm ja an der weggenommenen Sache noch gar nicht zu) selbst, sondern einer widerrechtlichen Handlung, um sich ersteres zu sichern. Ein Fall erlaubter Selbsthuüͤlfe. 189 Um ein wirkliches oder vermeintliches Recht zu verfolgen, und um die aus demselben fließenden Konsequenzen für sich geltend zu machen, dazu bedarf es natürlicherweise der richterlichen Hülfe; um sich aber eines unzweifelhaft zustehenden Rechtes zu bedienen, dazu bedarf es der richterlichen Hülfe nicht, es ist auch der Berechtigte wohl befugt, die ihm wid rrechtlich in den Weg gelegten Hindernisse selbst zu entfernen und wegzuräumen. Der letztere Fall ist der vorliegende. Ob die Inculpaten diese ihnen widerrechtlich in den Weg gelegten Hindernisse bei und während der Ausübung ihres Rechtes entfernt haben, oder ob sie diese Hindernisse vorher oder ganz unabhängig von der Ausübung ihres Rechtes entfernt haben, darauf kann in der Sache etwas nicht ankommen. Denn im ersteren Falle haben sie sich eben nur ihres Rechtes bedient und können für die daraus hervorgegangenen, für einen Dritten lästigen oder selbst nachtheiligen Folgen iu keinem Falle verankwortlich sein, und es wäre die absurdeste Ausgeburt der Juristerei, behaupten zu wollen, daß die Inculpaten in vorliegendem Falle richterliche Hülfe hätten in Anspruch nehmen müssen, daß sie also mit ihren beladenen Wagen vor dem Verhau des Demmzianten angekommen, ganz ruhig hätten umkehren und mittelst rechtlicher Klage, im Prozeßwege, durch zwei oder drei Instanzen ihre Wagen endlich über den in Rede stehenden Weg auf ihre Grundstücke bugsiren sollen, um vielleicht des Nächsten abermals das Vergnügen eines solchen Prozesses zu haben. — Aber auch im zweiten Falle, also wenn sie die Hindernisse, ohne ricsterliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, expreß und nicht bei Ausübung ihrer Gerechtsame entfernt hätten, würden sie sich eine in das Gebiet des Strafrechtes fallende Selbsthülfe nicht zu Schulden gebracht haben, da sie wohl befugt waren, sich auch in ihrem 190 Berufungszulaͤßigkeit. Eigenschaft als Justizsache. Besitzstande selbst zu schützen; denn geht das Besitzrecht verloren durch die einfache Thatsache, daß ein Anderer, wenn auch ganz unrechtlich, sich einer Sache bemächtigt, wenn nicht der aus dem Besitz verdrängte Eigenthümer sich des Besitzes sofort wieder bemächtiget, so kann gegen einen solchen Verlust richterliche Hülfe gar nicht schützen, und es erlaubt das römische, kanonische und deutsche Recht dem Besitzer unbeschränkt auch die nothwendige Gewalt der Nothwehr, bezüglich Selbsthülfe zur Behauptung des Besitzstandes. Dafür spricht auch, abgesehen vom positiven Rechte, die gesunde Vernunft und das Rechtsgefühl. Denn sonst würde man ja den bekannten Dieb ruhig mit dem gestohlenen Gute laufen lassen müssen, weil man denselben gerichtlich belangen kann; dann müßte man sich auch das Vermauern seiner Hausthüre von irgend Einem, dem die Sache gerade Spaß macht, ruhig gefallen lassen, weil man ja noch durch das Fenster auf die Straße gelangen kann, um richterliche Hülfe zu suchen; dann wäre aber auch der Chicane und der Turbation des böswillien Feindes, der einen Kostenaufwand seinerseits nicht heunnd, täglich und stündlich sein Opfer in weitläufige mit Verdruß und Schaden verbundene Prozesse verwickeln kann, Thür und Thor geöff-Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Bd. 3 S. 14 6 " 2. Prüfung der Berufungs= (Revisions-) Zulässigkeit vor Eingehung auf die Frage, ob eine Justizsache vorliege? Val. oben S. 17 f. 1) In einer zum obersten Gerichtshofe gebrachten ––4 1) Im Falle der in Nr. 2 a. h. O. mitgetheilten Entscheidung war eine Nichtigkeitsbeschwerde an den obersten Gerichtshof gebracht; was in der Rechts- Bescheid über Zeugenbeeidlgungs-Modalitét. 191 Sache kam bei der amtlichen Würdigung der s. g. Formalien in Frage, ob eine Justizsache gegeben sei. Aber ohne Eingehen in diese Frage wurde das Rechtsmittel wegen Mangels der Revisionssumme zurückgewlesen. In dieser Beziehung wurde bemerkt: Der Mangel der Jurisdiktion kann und muß zwar, als eine unheilbare Nullität begründend, von dem Oberrichter von Amtswegen berücksichtigt werden, auch wenn derselbe im Beschwerdewege von den Parteien nicht geltend gemacht, und lediglich Berufungs= oder Revisionsbeschwerde erhoben worden ist. Allein immerhin wird hiebei vorausgesetzt, daß der Oberrichter mit einer Würdigung des Grundes der Sache überhaupt befaßt sei, da nur eine Würdigung des Grundes der Sache zu dem Ergebnisse führen kann, daß eine Justizsache nicht vorliege. Ist aber die Berufung oder Revision gegen einen Zwischenbescheid, gegen welchen selbstständige Berufung nicht stattfindet, oder nicht innerhalb der gesetzlichen Nothfrist eingereicht worden, oder ist die gesetzliche Berufungssumme nicht vorhanden, so ist der Oberrichter mit einer materiellen Würdigung der Sache überhaupt nicht befaßt, und daher auch nicht in der Lage, sich über die Unzuständigkeit der Vorinstanz zur Erlassung des angefochtenen Urtheiles aussprechen zu können, sondern hat sich auf die Abweisung der Berufung oder Revision zu beschränken. OAGAkten Nr. 8995 /83. 3. Bescheid über Art der Beeidigung eines jüdischen Zeugen. Berufungsunzulässigkeit. Extrafudizialbeschwerde. In boVberstrichterlichen EntscheidungsSgründen kammt hierüber vor: sache, von welcher es sich hier handelt, nicht der-Fall war. 162 Bescheid Üüber Zeugenbeeidigungs-Modalität. Däs erstrichterliche in II. Instanz bestätigte Dekret vom 8. Mai 1852, gegen welches die erhobene Revisionsbeschwerde gerichtet ist, war ein Zwischenbescheid, welcher über einen zwischen den Parteien streitig gewordenen Punkt des Prozeßverfahrens, nämlich darüber erlassen worden ist, in welcher Art ein von einer Partei vorgeschlagener Zeuge zu beeidigen sei. Gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide findet nach §. 51 des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 eine gesonderte Berufung (zur II. und III. Instanz) nicht statt, sondern es ist die — rechtzeitig zu wahrende — Beschwerde hierüber mit der Appellation gegen das End= oder Beweis-auflegende Urtheil zu verbinden. Unter diese Bestimmung fällt auch das Dekret v. 8. Mai 1852, da keine der Ausnahmen des §. 52 auf dasselbe Anwendung findet, namentlich die von dem Appellanten in Bezug genommene Ziffer 6 dieses Hen sich auf einen Parteien eid, den Haupteid bezieht. Die Ansicht des Gerichts II. Instanz, daß die gegen das Dekret v. 8. Mai 1852 erhobene Beschwerde als Extrajudizialbeschwerde zu betrachten sei, ist ungegründet, da eine in einer streitigen Rechtssache vom Gerichte erlassene prozeßleitende Verfügung, wie das mehrgedachte Dekret ist, nicht als eine extra viam et ordinem processus ergangene richterliche Verfügung GO. Kap. XV §. 5 Ziff. 7 angesehen werden kann. Es hätte daher schon die Berufung des Klägers als unzulässig zurückgewiesen werden sollen OAGE. v. 27. März 1855. Nr. 4075 Berichtigungen. In Bbd. XIX Erg. Bl. Nr. 8 S. 113 3. 4 statt „K. 40“ lies „S. 42;“ S. 118 Note 13 B. 2 st. 3838“ I. „I88 z“ S. 119 Note 16 lies „oberrlchterliches.“ Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm ## Enke (Adolph Ealke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 21. Juni 1856. 21. Jahrgang. M 13. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: 7 GEaureltsbelche 14 4a rE— eines Derstoßes gegen Art. 196 Die Bichtigkeitebeschwerde im Falle eines Vrseße, gegen Art. 196 des Gesetzes v. 10. Mov. 8. Es wurde an die Geschwornen die Frage gestellt, „ob die H. schuldig sei, das Verbrechen des Kindsmordes dadurch begangen zu haben, daß sie ihr Kind in der Absicht, dasselbe zu tödten, unmittelbar nach der Geburt 1 Stunde lang unter dem Oberbette hilflos liegen gelassen und dadurch den Tod desselben herbeigeführt habe.“ .... Die Antwort der Geschwornen lautete: „Ja, aber ohne Absicht.“ Nachdem dieser Wahrspruch durch den Obmann der Geschwornen verkündet war, glaubte der Schwurgerichtshof die Bestimmung des Art. 196 des Ges. v. 10. Nov. 1848 in Anwendung bringen zu müssen, indem er den Wahrspruch für „in sich selbst widersprechend“ hielt. Der „verbesserte“ Wahrspruch lautete einfach und unbedingt bejahend, das hierauf erfolgte Urtheil des Gerichtöhofes nach Art. 157 Thl. I des StGB. auf Zuchthaus auf unbestimmte Zeit. Dieser Fall gibt zu folgenden Fragen Anaße 1) Ist dies Erkenntniß mit der Nichtigkeitsbeschwer Neue Folge I. Band. 194 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. anfechtbar, und wie ist diese Beschwerde genauer u charakterisiren und zu motiviren? 2) Was hat der Kassationshof zu thun, wenn die Beschwerde gesetzlich zulässig und begründet ist? Zu 1) Das Ges. v. 10. Nov. 1848 gibt in Art. 230 dem zu einer Strafe Verurtheilten das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde bekanntlich in 3 Fällen: a) wenn bei der Schöpfung des Wahrspruches oder bei der diesem vorausgegangenen Verhandlung eine wesentliche prozessualische Vorschrift verletzt worden ist; b) wenn eine solche Verletzung bei der Urtheilsfällung stattgefunden hat; c) wenn der Schwurgerichtshof das Gesetz unrichtig auf den Wahrspruch angewendet hat. Aus den Art. 232 und 249, sowie namentlich aus den Motiven zu letzterem ergibt sich unzweifelhaft, daß der Gesetzgeber bei dem dritten Falle lediglich fehlerhafte Anwendungen des sog. materiellen Strafrechtes (errores in judicando im Gegensatze zu errores in procedendo) im Sinne hatte. Denn wenn auch Art. 232, wie schon das Wort „namentlich““ andeutet, nur Beispiele aufstellen wollte, so dürfte doch der Art. 249 sowohl der Natur der Sache als seiner Fassung nach für eine erschöpfende Aufzählung der hierher gehörigen Fälle u halten sein. Aus den Motiven ergibt sich hiefa die vollkommenste Bestätigung. Demn es heißt daselbst: „1) die unrichtige Anwendung des Strafgesetzes besteht entweder darin, daß der Assisenhof wegen einer That eine Strafe ausgesprochen hat, die durch kein Gesetz verboten ist .. . .. 2) Oder es ist eine strafbare That vom Assisenhofe als straflos erklärt oder auf die That ein unrichtiges Strafgesetz angewendet worden, z. B. auf einen Raub die Strteseimmung über bewaffneten Diebstahl.“ Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. 195 .. Wenn nun ebenso unbestreitbar ist, daß die Bestimmung des Art. 196 cit. (das sog. Berichtiungsverfahren) zu den rein prozeßrechtlichen Vorsrten zähle, so kann offenbar ein Verstoß gegen diese Bestimmung nicht unter den lit. c. aufgestellten Nichtigkeitsgrund subsumirt werden, sondern nur entweder unter den Fall lit. a. oder den Fall lit. b. gehören. Daß er unter einen dieser beiden Fälle gehören müsse, d. h. daß wegen Verletzung des Art. 196 eine Nichtigkeitsbeschwerde gegeben sein müsse, kann wohl nicht bestritten werden. Die feagliche Verletzung ist zwar weder im Gesetze selbst, noch in den dazu gehörigen Motiven ausdrücklich erwähnt, allein ohne dem Gesesgeber ein sehr bedeutendes Uebersehen zu imputiren, läßt sich hier keine Lücke annehmen. Jedenfalls läge in der Wichtigkeit der fraglichen Bestimmung i die Praxis ein unabweisbarer Zwang, die Lücke auszufüllen d. h. die Nichtigkeitsbeschwerde für den fraglichen Fall zu gewähren. Wir glauben aber mit Hilfe der Motive die gesetzlichen Vorschriften, ohne denselben sonderlichen Zwang anzuthun, so interpretiren zu können, daß dem fraglichen Bedürfnisse abgeholfen ist. Der Gesetzgeber hätte freilich allen Zweifel von vorneherein dadurch abschneiden können, wenn er in Art. 230 ganz einfach verordnet hätte, daß die N. B. ebenso wegen aller Verstöße gegen (wesentliche) prozeßrechtliche, wie gegen materiell kriminalrechtliche Bestimmungen (errores in procedendo und in judicando), oder — noch kürzer — wegen aller (wesentlichen) juristischen Irrthümer (seitens des Gerichts) erhoben werden könne. Allein der Gesetzgeber wollte, wie die Motive bemerken, den Verurtheilten, welcher sich dem Wahrspruche der Jury ruhig (ohne Beschwerde) unterwerfen will, nicht zweimal der Gefahr eines Kriminalprozesses und dem möglichen Nachtheil eines in ili 196 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. Folge eines neuen Verfahrens härteren Strafurtheiles aussetzen, und versagte deßhalb der Staatsbehörde die N. B. wegen eines in dem Verfahren vor dem Assisenhofe oder bei der Schöpfung des Wahrspruches vorgekommenen prozessualischen Fehlers. Aus diesem Grunde und weil nach Verschiedenheit des Prozeßstadiums, dem die verletzte Prozeßvorschrift angehört, auch die Forgen der Kassation verschieden sein müssen, sah sich der Gesetzgeber genöthiget, die angeführte Unterscheidung zwischen den Fällen a und b zu machen. Im ersten Falle muß nicht nur das Endurtheil (Strafurtheil) des Schwurgerichtshofes, sondern auch der Wahrspruch sammt dem diesem vorausgegangenen Verfahren (Hauptverhandlung) kassirt, und die Sache zur wiederholten Verhandlung und Aburtheilung verwiesen werden; im zweiten Falle dagegen wird lediglich, wie im Falle eines error in judicando, das Strafurtheil des Schwurgerichtshofes kassirt, und die Sache zur wiederholten Urtheilsfällung auf Grund des Wahrspruches verwiesen. .Ernrdlich sind die beiden Fälle auch noch dadurch von einander unterschieden, daß nach Art. 245 der Kassationshof, wenn der Verurtheilte die N. B. wegen eines Fehlers der ersten Art erhoben hat, prüfen muß, ob nicht bei dem Verfahren oder bei der Urtheilsfällung irgend ein Fehler (in judicando oder in procedendo) vorgekommen sei, während der Gerichtshof bei einer N. B. (des Verurtheilten) wegen eines Fehlers der zweiten Art lediglich diesen Punkt selner Würdigung zu unterstellen Fan. ohne in eine Prüfung des vorhergegangenen Verfahrens einzugehen. Unter welchen der beiden Fälle ist nun der Verstoß gegen den Art. 196 zu subsumiren?! Zu welchem Prozeßstadium gehört das sog. Berichtigungsverfahren (oder, wie es die Franzosen Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. 197 nennen, die vérilication de la régularité de la déclaration du jury) 7 Gehört es zur „Schöpfung des Wahrspruches“ (Art. 230 lit. a.) oder zur „Urtheilsfällung“ (Art. 230 lit. b.)2 Um die Auslegung dieser beiden termini handelt es sich. Was gehört zur „Schöpfung des Wahrspruches“? Gehört dazu bloß die Abstimmung sämmtlicher Geschwornen im Berathungszimmer über die an sie gestellten Fragen oder auch die Bekanntmachung des Wahrspruches? Gehört dazu bloß die Verkündung durch den Obmann an den Gerichtshof, oder auch die Verkündung durch den Protokollführer an den Angeklagten? Daß die bloße Abstimmung im Berathungszimmer noch nicht den Wahrspruch vollende, dürfte wohl leicht einzusehen sein. Der Wahrspruch ist nämlich nichts Anderes, als eine Antwort auf eine oder mehrere Fengen und als solche kann er offenbar erst dann für vollendet betrachtet werden, wenn er dem Fragesteller d. i. dem Gerichtshofe (oder Vorsitzenden) eröffnet worden ist. Es liegt dies im Begriffe der Antwort. Dieser Ansicht scheint zwar Art. 194 entgegenzustehen, indem es daselbst heißt: „Nach Schöpfung des Wahrspruches kehren die Geschwornen in den Sitzungssaal zurück“. Allein der Gesetzgeber konnte an dieser Stelle nicht angeben wollen, wie die in dem Art. 230 (I. u. II.) enthaltene Unterscheidung u verstehen sei. Hierüber erklären sich vielmehr di- Motive zu dem für die vorliegende Frage speziell maaßgebenden Art. 245 auf eine mit unserer Theorie übereinstimmende Art, indem hier der Gesetzesausdruck „bei der Urtheilsfällung“ dahin erläutert und umschrieben wird: „nachdem die Geschwornen ihr Verdikt in der vorgeschriebenen Form abgegeben haben, bei der weiteren Prozedur.“ Mit dieser Eröffnung scheint uns aber das 198 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitab. Prozeßstadium der Schöpfung des Wahrspruches beendiget zu sein. Die Verkündung an den Angeklagten kann nicht mehr als dazu gehörig betrachtet werden. Sie gehört vielmehr schon zum Stadium der „Urtheilsfällung"“. (Das Wort Urtheil hier im engeren Sinne genommen als Gegensatz zum Wahrspruch, wie die französische Jurisprudenz auch das sugement der dclaration du jury und die engäsche das judgement dem verdict gegenüberstellt.) Diese Zugehörigkeit ist auch äußerlich dadurch ausgeprägt, daß die Verkündung des W. an den Angeklagten nicht mehr, wie dies nach der anderen Auffassung geschehen müßte, durch den Obmann der Geschwornen, sondern durch den dem Gerichtshofe attachirten Protokollführer (Sekretär) geschieht, und daß der W. sofort nach dessen. Ueberreichung durch den Obmann an den Präsidenten von diesem und dem Protokollführer unterzeichnet wird (Nrt. 195). Indessen setzt der fragliche Beginn des Stadiums der „Urtheilsfällung“ voraus, daß der Wahrspruch entweder wirklich fehlerfrei abgegeben oder doch vom Gerichtshofe als fehlerfrei hingenommen und zur Grundlage des Urtheiles gemacht worden ist. Ist dagegen der Wahrspruch fehlerhaft und wendet der Gerichtshof wirklich das Berichtigungsverfahren an, so ist natürlich das Stadium der Schöpfung des Wahrspruches noch nicht vorüber. Es liegt dann eine nicht befriedigende und nicht akzeptirte Antwort d. i. so viel als gar keine Antwort vor; die Antwort muß erst gefunden werden. Andererseits aber ist dieses Stadium nach Verkündung des Wahrspruches durch den Obmann ebenso dann vorüber, wenn der fehlerhafte Wahrspruch vom Gerichtshofe unbeanstandet hingenommen wurde, wie dann, wenn er wirklich fehlerfrei war, und zwar letzteren Falles ohne Unterschied, es mag Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb: 199 nun der fehlerfreie Wahrspruch vom Gerichtshofe beanstandet worden sein oder nicht. Wenn auch de facto im Falle der Beanstandung eines fehlerfreien Wahrspruches das Wahrspruchschöpfen noch fortdauert resp. erst von Neuem beginnt, so ist dies doch juristisch (de jure) nicht der Fall; denn durch die irrthümliche Anwendung des Berichtigungsverfahrens auf einen fehlerfreien Wahrspruch kann dieser letztere doch offenbar nicht seine rechtliche Wirksamkeit verlieren. Der abgegebene fehlerfreie Wahrspruch ist und bleibt sowohl dem Angeklagten als dem Vertreter des Staates erworben. Demnach gehört also die unrichtige Anwendun des Art. 196 auf einen fehlerfreien Wobsspruch u den prozessualischen Fehlern „bei der Urtheilsjärlun 9“ (Art. 230 Nr. II), und es kann daher auch der Staatsanwalt wegen eines solchen Fehlers die N. B. erheben 1). Der entgegengeseßzte Fehler aber d. h. die Nichtanwendung des Art. 196 auf einen fehlerhaften Wahrspruch gehört zu den Formverletzungen vor der Urtheilsfällung oder bei der Schöpfung des Wahrspruches, — daher auch in diesem Falle dem Staatsanwalte die N. B. nicht zusteht. (Art. 230 Abs. 2.) Es mag vielleicht auffallend erscheinen, daß zwei Verstöße gegen eine und dieselbe Bestimmung (Ark. 196) zwei verschiedenen Kategorien von Nullitäten angehören, — daß die Eine zu den Formperlehungen bei der Urtheilsfällung (Art. 230 r. II), die Andere zu denen bei der Schöpfung des Wahrspruches (Art. 230 Nr. 1) gehören soll. Gleichwohl stellt sich dies bei genauerer Betrachtung als ganz natürlich und nothwendig dar. Denn der 1) Die entgegengesetzte Ansicht ist ausgesprochen im oberstrichterl. Erk. v. 1. Mal 1852. S. Sitzungsber. Bd. IV S. 145 ff. 200 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. erstgedachte Fehler setzt einen ganz fehlerfreien Wahrspruch voraus, so daß hier offenbar nicht mehr von einem Fehler „bei der Schöpfung des Wahrspruches“ die Rede sein kann. Der andere Fehler dagegen setzt einen nicht korrekten Wahrspruch voraus; zu der Zeit, wo der Fehler (die Nichtanwendung des Art. 196) vorgekommen, war der Wahrspruch d. h. ein korrekter Wahrspruch noch nicht geschöpft; der Fhler muß daher als ein bei der Schöpfung des ahrspruches vorgekommener bezeichnet werden. Hieraus ergibt sich aber auch, daß die Unterlassung der Verkündigung des fehlerfreien Wahrspruches an den Angeklagten durch den Protokollführer nach Art. 197, welche Unterlassung im Falle der Anwendung des Art. 196 jedesmal attfindet, ebenfalls zu den Fehlern bei der rtheilsfällung zu rechnen sei. Eine andere Frage ist es aber, ob diese Unterlassung unbedingt und in allen Fällen als eine wesentliche Formverletzung betrachtet werden könne. Von praktischer Wichtigkeit ist diese Frage überhaupt nur in den Fällen, wo der Art. 196 auf einen fehlerfreien Wahrspruch angewandt worden istz; in anderen Fällen wird die fragliche Unterlassung nicht wohl vorkommen. In den bezeichneten Fällen ist nun aber zweierlei möglich: entweder war der fehlerfreie Wahrspruch dem Verurtheilten günsti ger, als der zverbessertet oder umgekehrt. Ersteren Falles wird wohl nicht der Staatsanwalt, sondern er Verurtheilte die Nichtigkeitsbeschwerde erheben und zwar in der Weise, daß er sich für die Giltigkeit des ersten Wahrspruches erklärt. In einer solchen Erklärung liegt aber offenbar die Anerkennung dieses Wahrspruches, und es ist in der That kein Grund vorhanden, warum man den vom Angeklagten anerkannten und als verkündet akzeptirten fehlerfreien Wahrspruch nicht gelten lassen sollte. Die Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitob. 201 Bestimmungen der Art. 196 und 197 können unmöglich so ausgelegt werden, daß sie dem Angegeklagten zum Nachtheile gereichen, und es wäre eine große Unbilligkeit, den Angeklagten die nachtheiligen Folgen des Irrthumes des Gerichtshofes in der Anwendung des Art. 196 erdulden zu lassen. Was sodann die Frage betrifft, ob der erste (fehlerfreie) Wahrspruch bei der wiederholten Urtheilsfällung dem Angeklagten nachträglich verkündet werden müsse, um der Vorschrift des Art. 197 zu genügen, so scheint uns dies im Hinblicke auf die in Rede stehende Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten überflüssig zu sein. An der Zulässigkeit einer solchen nachträglichen Verkündung hegen wir aber keinen Zweifel, obwohl in dem angesührten oberstrichterl. Erkenntniß v. 1. Mai 1852 as Gegentheil behauptet ist. Denn für's Erste ist es nicht richtig, daß Art. 197 selbst die Gegenwart der Geschwornen bei Strafe der Nichtigkeit verlange; und was sodann den Art. 231 Ziffer 7 betrifft, so spricht derselbe nur von der Anwesenheit während der Verhandlung, welche bekanntlich (Art. 170) mit dem Plädoyer geschlossen ist. Die Geschwornen sind allerdings bei der Verkündung ihres Wahrspruches durch den Protokollführer an den Angeklagten gewöhnlich zugegen; aber warum ihre Gegenwart in diesem Prozeßstadium absolut nothwendig sein solle, ist in der That nicht einzusehen, am Wenigsten in den Fällen, wo die Korrektheit des W. bereits feststeht, die Geschwornen mithin nur mehr müßige Zuschauer wären. Der nachträglichen Verkündung steht also weder der Wortlaut des Gesetzes, noch die Natur der Sache entgegen. War dagegen der erste (fehlerfreie) Wahrspruch dem Angeklagten ungünstiger als der zweite, so wird dieser gewiß die N. B. nicht erheben, 202 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeltsb. und es kann sich nur darum handeln, welche Folgen die in diesem Falle erhobene N. B. des Staatsanwaltes (wegen unrichtiger Anwendung des Art. 196) habe. Wir glauben, ganz einfach die Folge, daß der Kassationshof die Verkündung des Wahrspruches an den Angeklagten nach Art. 197 ausdrücklich anordnet, — was gar keinem Anstande unterliegt, weil, wie wir gesehen haben, bei dieser Verkündung die Anwesenheit der Geschwornen keineswegs absolut nothwendig ist. Mit unserer Ansicht, daß der fehlerfreie Wahrspruch vom Kassationshofe aufrecht erhalten werden muß, stimmk auch das französische Recht vollkommen überein. „Mais la declaratiom — so heißt es bei Morin Dict. du droit Crim. pag. 480 — ne Saurait prévaloir contre la premiere, si le renvoi dans la chambre des déliberations avait 4i ordonné sans nécessité absolue. Cass. 15. fév. 1834. Die Frage, ob in dem Eingangs erwähnten Falle der erste Wahrspruch wirklich fehlerfrei war oder nicht, setzen wir hier, ohne uns in eine weitere Erörterung einzulassen, als bejaht voraus. Nach Lage der Sache war es unzweiselhaft, daß die Geschwornen fahrläßige Tödtung angenommen. Zu 2) Was der Kassationshof in den fraglichen Fällen zu thun habe, ist hiernach leicht zu beantworten. a) Wenn der Art 196 irrthümlich auf einen fehlerfreien Wahrspruch angewendet wurde, welcher dem Angeklagten günstiger war, als der zweite Wahrspruch, so hat der Kassationshof auf ie deßhalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten (wegen Formverletzung bei der Urtheilsfällung) lediglich das Erkenntniß des Schwurgerichtshofes zu vernichten und die Sache zur wiederholten Urtheilsfällung (durch den Assisenhof) auf Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. 203 Grund des ersten fehlerfreien Wahrspruchs zu verweisen, ohne daß die Anordnung einer nachträglichen Verkündung dieses Wahrspruches (durch den Protokollführer) au den Angeklagten nothwendig wäre. Ges. v. 10. Nov. 1848 Art. 245, II; 248, II. War dagegen in diesem Falle der erste Wahrspruch dem Angeklagten ungünstiger, als der zweite, und war die Nichtigkeitsbeschwerde vom Staatsanwalte erhoben worden, — so kommt zu der bezeichneten Kassation noch die Anordnung der nachträglichen Verkündung des ersten Wahrspruches an den Angeklagten durch den Protokollführer. b) Wenn aber umgekehrt der Art. 196 irrthümlich auf einen fehlerhaften Wahrspruch vom Schwurgerichtshofe nicht angewendet worden war, so kommt es darauf an, ob der Angeklagte die Nichtigkeitsbeschwerde wegen des bei der Schöpfung des Wahrspruches vorgekommenen Fehlers oder wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes erhoben hat. Ersteres wird dann der Fall sein, wenn der Angeklagte durch den fehlerhaften Wahrspruch in eine ungünstigere Lage versetzt worden ist, als dies ohne den Fehler der Fall gewesen wäre, z. B. die Geschwornen hätten ihrem bejahenden Wahrspruche ungefragt eine Erklärung beigefügt, durch welche die Schuld des Angeklagten im Vergleiche zu dem in den Fragen enthaltenen Reate gesteigert würde. In diesem Falle müßte natürlich nicht bloß das Erkenntniß des Gerichtshofes, sondern auch der Wahrspruch sammt Hauptverhandlung vernichtet, und die Sache zur wiederholten Verhandlung und Entscheidung auf Grund deß Verweisungs-Erkenntnisses verwiesen werden. Der Angeklagte kann aber im Falle der Nicht-Anwendung des Art. 196 auf einen fehlerhaften Wahrspruch auch (anstatt der Nichtigkeitsbeschwerde „wegen einer bei der Schöpfung des Wahrspruches 204 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. vorgekommenen Formverletzung“) die Nichtigkeitsbeschwerde „wegen unrichtiger Anwendung des Strafgesetzes“ erheben, und er wird dies ohne Zweifel jedesmal thun, wenn er durch den fehlerhaften Wahrspruch in eine günstigere Lage versetzt worden ist, als dies ohne den Fehler der Fall gewesen wäre; z. B. wenn die Geschwornen ihrem ejahenden Wahrspruch ungefragt die Erklärung beiefügt haben: „jedoch bei geminderter Zurechnungs-Fihigher“, und wenn dann der Gerichtshof, die Anwendung des Art. 196 unterlassend, diesen Beisatz lediglich pro non adjecto gehalten und demgemäß Strafe zuerkannt hat. Nach der herrschenden Ansicht liegt zwar in diesem Falle ein Fehler bei der Schöpfung des Wahrspruches vor 2); allein man kann den Angeklagten nicht zwingen, durch eine hiedurch mo-2) Vgl. meinen Aufsatz in Hitzig's Annalen der deutschen und ausländischen Krlmin alrechtspflege. Neue Folge v. Schletter 40. Bd. S. 207—223 mit einem Nachtrag hiezu vom Geh. Justizrath Dr. F. A. Biener im 42. Bd. S. 1—6. Dieselbe Ausicht findet sich in oberstrichterl. Erk. v. 30. Dez. 1852 und 29. Mär 1853 f. Sitzungsberichte der bayer. Strafg. Bd. .453 ff. und Bd. 5 S. 126 ff. — Indessen ist die gegenthellige Ansicht in diesen Blättern (Bd. XIX S. 1— 13) von dem Herrn Herausgeber auf eine so gründliche Weise vertreten worden, daß man die Akten in dieser Sache noch nicht für geschlossen erklären kann. Die Frage läßt slch nicht so nebenbei in einer Note erörtern, sondern verlangt eine besondere umfassende Besprechung mit Rücksicht auf alle pro und contra vorgebrachten Gründe. — (Dieser von Hrn. Prof. W. in Aussicht gestellten umfassenden Besprechung sieht der Herausgeber der Bl. f. RA. um so begieriger entgegen, als er eine Würdigung seiner Ausführung in Bd. XIX S. 1—13 bei Durchlesung der in Hitzigs Annalen mitgetheilten Abhandlung zwar gesucht, aber nicht gefunden hat). Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigleitsb. 205 tivirte Nichtigkeitsbeschwerde seine Lage möglicherweise zu verschlimmern. Ihm ist der fehlerhafte Wahrspruch höchst willkommen und es konnte ihm nichts lieber sein, als daß der Gerichtshof die Anwendung des Art. 196 unterließ. Er ist nicht verpflichtet, die für ihn günstigen Folgen dieses Verstoßes des Gerichtshofes durch eine Nichtigkeitsbeschwerde zu beseitigen; ich sage „günstigen Folgen,“ weil er die Nichtigkeitsbeschwerde wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes erheben und dadurch eine geringere Strafe, als die ihm zuerkannte, herbeiführen kann. Er kann dies, weil der, obwohl an und für sich fehlerhafte, so doch nach Lage der Sache jetzt unabänderliche Wahrspruch vom Gerichtshofe gegen das Gesetz nicht zur Grundlage seines Erkenntnisses gemacht, m. a. W. weil „vom Schwurgerichtshofe das Gesetz unrichtig auf die durch den Wahrspruch der Geschwornen festgestellken Thatsachen (wozu auch die geminderte Zurechnungsfähigkeit gehört) angewendet worden ist.“ Da mun aber der Kassationshof im Falle einer N. B. wegen umichtiger Anwendung des Gesetzes nach Art 245 Nr. II lediglich diesen Punkt seiner Würdigung zu unterstellen hat, ohne in eine Prüfung des der Urtheilsfällung vorausgegangenen Verfahrens einzugehen, so bleibt ihm hier nichts Anderes übrig, als nach Art. 249 Ziffer 2 resp. 248 Ziffer 2 lediglich das Strafurtheil zu vernichten und die Sache zur wiederholten Urtheilsfällung auf Grund des Gesamtwahrspruches an die nächste Assise zu verweisen. Was endlich die Frage betrifft, ob in diesem Falle (der Nichtanwendung des Art. 196 auf einen ehlerhaften Wahrspruch) die Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Staatsanwalte zustehe, so ergibt sich die Antwort hierauf aus Obigem von selbst. Er kann sie danach zwar, wie der Angeklagte, wegen 206 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitsb. unrichtiger Anwendung des Gesetzes, nicht aber wegen Formverletzung bei Schöpfung des Wahrspruches erheben. Die Nichtigkeitsbeschwerde wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes kann er aber im fraglichen Falle deßhalb erheben, weil der Assisenhof, wie oben gezeigt, die durch den (wenn auch an sich fehlerhaften, so doch nach Lage der Sache unabänderlichen) Wahrspruch festgestellten Thatsachen (wozu auch die gem. Zur. F. gehört) seinem Urtheile nicht zu Grunde gelegt hat), und er kann sie ebenso dann erheben, wenn der Angeklagte durch den fehlerhaften Wahrspruch in eine ungünstigere, wie wenn er in eine günstigere Lage gekommen ist, als dies ohne den Fehler der Fall gewesen wäre. Nur ist zu bemerken, daß wenn ersteren Falles neben dieser N. B. des Staatsanwaltes eine N. B. des Angeklagten wegen Formverletzung bei der Schöpfung des Wahrspruches eingelaufen ist, — die N. B. des Staatsanwaltes wirkungslos bleiben muß, weil in Folge der siegreichen Beschwerde des Angeklagten der Wahrspruch sammt Hauptverhandlung kassirt werden muß. Ist aber keine solche Beschwerde des Angeklagten eingelaufen, so hat der Kassationshof lediglich das Erkenntniß des Assisenhofes zu vernichten 2) Hr. Prof. W. spricht hier, wie aus dem Obigen erhellt, nur von Fällen, welche an einem doppelten Gebrechen leiden, an der Nichtanwendung des Art. 196 auf einen fehlerhaften Wahrspruch, und an dem Fehler des Urtheils, daß ihm die durch den Wahrspruch festgestellten Thatsachen nicht zu Grunde gelegt sind. Die Statthaftigkeit und Beurtheilung staatsanwaltschaftlicher Nichtigkeitsbeschwerden kann aber auch da in Frage kommen, wo nur das erste der beiden Gebrechen, nicht auch das zweite, vorliegt. Hierüber s. oben S. 199. Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeitob. 207 und die Sache zur wiederholten Urtheilsfällung (durch den Assisenhof) auf Grund des (zwar fehlerhaften, aber unabänderlichen) Wahrspruches zu verweisen. Dr. F. Walther. Nachschrift. Folgende Bemerkungen, durch vorstehende Erörterung veranlaßt, treffen mit dieser im Hauptresultate zusammen. Es scheint angemessen, die beiden Hauptfälle — Unterlassung der Berichtigung einer fehlerhaften, und unbegründete Berichtigung eines fehlerfreien Wahrspruchs — in der ganzen Auffassung auseinander zu halten. a) Hat der Schwurgerichtshof unterlassen, die Berichtigung eines fehlerhaften Wahrspruchs herbeizuführen, so kommt Art. 230 lit. a direkt zur Anwendung. Der Wahrspruch und das vorhergegangene Verfahren ist (relativ — für den Angeklagten) nichtig, nicht weil die Berichtigung unterlassen wurde, sondern — weil eben der der Urtheilsfällung zu Grund gelegte Wahrspruch ein mangelhafter ist, weil also bei der Schöpfung des Wahrspruchs ein prozessualer Fehler begangen wurde. ) Was den andern Fall anlangt — unberündete Berichtigung eines korrekten Wahespruchs, — ist wohl davon auszugehen, daß hier eine Lücke des Gesetzes vorliegt, zu deren Ausfüllung die Analogie zu Hilfe genommen werden muß, und war zunächst die Rechtsanalogie. Das höhere eainzin, welches dem Art. 230 zu Grunde liegt, ist aber kein anderes, als der Gedanke, daß nur die prozessualischen Fehler während der der Fällung des Verdikts vorausgegangenen Hauptverhandlung und die Fehler der Geschwornen bei der Findung des Wahrspruchs selbst den Wahrspruch und das Verfahren (relativ) annulliren. Dagegen die Fehler des Gerichtshofes hinsichtlich der 68 in Beziehung auf den Wahrspruch zu- 208 Art. 196 des Strafprozeßges. v. 1848. Nichtigkeltsb. stehenden Thätigkeit sollen nur eine Nichtigkeit seines rtheils begründen, während der Wahrspruch aufrecht bleibt. Das Gesetz macht zweierlei Fehler des Gerichtshofs namhaft: prozessualische Fehler bei seiner Urtheilsfällung, Fehler in der Gesetzanwendung. Ein ganz verwandter Fehler ist es offenbar, wenn der Gerichtshof statt des fehlerfreien Wahrspruchs einen unter der falschen Voraussetzung der Inkorrektheit des ersten herbeigeführten abändernden Wahrspruch zu Grunde legt. Die Urtheilsfällung ist damit von einer falschen Basis ausgegangen, und die Gesetzesanwendung erhält eine unrichtige Grundlage. · Es ist somit die analoge Anwendung der lit. b und c des Art. 230 begründet. Nur das Urtheil des Schwurgerichtshofes unterliegt der Nichtigkeitsbeschwerde; dem Angeschuldigten wird aber in allen Fällen der als richtig wiederhergestellte erste Wahrspruch durch den Protokollführer des dberscerbarbevor sich dieser zur neuen Urtheilsfällung in das Berathungszimmer begibt, in der ossenklichen Sitzung zu verkünden sein. 1) — D. 14) Dies scheint um so mehr in der Natur der Sache zu liegen, als wohl der neuen Berathung des Gerichtshofes auch eine wiederholte Anwendung des Art. 199 vorhergehen muß. — Wollte übrigens wegen der früheren Nichtverkündung des ersten fehlerfreien Wahrspruchs nebst dem Urtheile des Gerichtshofes und dem zweiten Wahrspruch auch der erste mit den vorbergegangenen Verhandlungen vernichtet werden, so läge darin eine handgreifliche Verletzung der Vorschrift des Art. 248 Nr. II, nicht minder ein auffallender Widerstreit mit der Feststellung, daß die Beurtheilung auf Grundlage des ersten Wahrspruchs von Rechtswegen gebührt hätte. S Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 5. Juli 1856. 21. Jahrgang. 3 14. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: alnurr ge wehen Vermögenssicherung, welche während Et Chesche ungoprozessco, gestellt werden, gebören icht vor das Ehegerlcht, — 22 · -x — — 8 *3 - 3 —. 22 5 a 22 — 2 ĩ e e 9 s lch der Wechselsorderungen gegen Mineesiglolzebe 557 — und 1 i Sbelenten. Bestimmungen zu Gnuten der Kinder. Erlöôschen du eren d. — Pue der Iuurienksage durch Deklaratlon au — nach gemeinem elurs gegen Gebübren. Ermäßlgung. Einrelchung bei Le.D erlursvich — Ilppellation im Konkurse. Ueber den ½ r* b der Sieg eines arbellirenden E— ers im zu Gute komme. Umsang der evolunkon. Frage der Slcuolgern an den vorigen Michter. — Be. richtigung. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr. LXXII. Anträge wegen Vermögenssicherung, welche während eines Ehescheidungsprozesses gestellt werden, gehören nicht vor das Ehegericht, sondern vor das betr. Civilgericht. Katharine N., welche mit ihrem Ehemann in einen Scheidungspepzeh verwickelt war, stellte bei dem Kreis= und Stadtgerichte N. Anträge wegen Sicherung ihres Vermögens, wurde aber von dort nach hierüber gepflogener Verhandlung damit ab, und an das protestant. Ehegericht verwiesen, weil diese Sache, als ein während des Ehescheidungsprozesses entstandener Inzidentstreit, dorthin gehöre. Das Ehegericht, an welches sich die Implorantin hierauf mit der Bitte wendete, auf den Grund der vom Kr. u. St G. N. gepflogenen Verhandlung bezüglich der Vermögenssicherung das weitere Recht-Neue Folge I. Band. 210 Ehegerichts-Kompetenz. liche zu erkennen, erklärte sich jedoch ebenfalls für inkompetent. « Dieser Kompetenzkonflikt wurde durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 3. November 1855 (Urtheilsbuch Nr. 65) dahin entschieden: daß das Kreis= und Stadtgericht N. zur Entscheidung dieser Sache zuständig sei. Gründe: Den protestantischen Ehegerichten ist nach den bestehenden Verordnungen über die Einführung und Organisation derselben und nach den im Königreiche bestehenden verschiedenen Ehescheidungsordnungen nur die Entscheidung über die Auflösung oder den Fortbestand des Eheverbandes, dann der Ausspruch darüber übertragen, wer von den Ehegatten für den schuldigen Theil zu erklären, ob dem einen oder anderen Theile die Wiederverehelichung vorbehaltlich königlicher Dispensation zu untersagen sei, und ob und in welchem Grade von einem Theile Ehescheidungsstrafen verwirkt und zu entrichten seien. Die Verhandlung und Entscheidung über die civilrechtlichen Folgen der Scheidung bezüglich der Vermögensverhältnisse und der Kinder aber ist den ordentlichen Gerichten vorbehalten. Verordnung v. 8. Juli 1806, das gerichtl. Verfahren in Ehestreitigkeiten der Protestanten betr. §. 21 Reg. Bl. 1806. S. 286. Verordnung v. 4. Aug. 1808, den Gerichtsstand in Ehesachen verschiedener Religionen bet- §. 1. Moritz Nov.-Samml. Bd. I. . 70 Verordnung v. 22. Nov. 1810, das Instanzenverhältniß in kathol. und protest. Ehesachen im Rezatkreise betr. Reg. Bl. 1810 S. 1378 u. von 1811 S. 42. Gesetz vom 28. Juli 1818, die Kompetenz über Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen betr. Gesetzbl. 1818 S. 474. Ehegerichts-Kompetenz. 211 Novelle vom 17. November 1837. 8. 1 Diese Kompetenz haben die protest. Ehegerichte von jeher eingehalten und nach einer konstanten Praxis haben sie nur Anträge auf Leistung persönlicher Verbindlichkeiten, wie z. B. Auträge auf Alimentation oder interimistische Separation während der Dauer des Ehescheidungsprozesset nach den in der GO. Kap. I S. 10 ausgesprncher nen Grundsätzen vom Zusammenhange und der Konnexität als zu ihrer Kompetenz gehörig erachtet und verbeschieden. Vgl. Blätter für Rechtsanwendung. Bd. XVI S. 154 ff. Der vorliegende Aäutrag der Ehefrau betrifft aber nicht blos persönliche Rechte vielmehr ist er darauf gerichtet, ihrem Ehemanne alle Disposition über ihr Vermögen zu entziehen, sie in den Besitz ihres in die Ehe gebrachten Mobiliarvermögens zu setzen und das von ihr inferirte Haus sammt der realen Großpfragnerei-Gerechtsame und den Geschäfts-Utensilien und Vorräthen zu verkaufen. Er bezieht sich daher auch auf Realrechte und bezweckt in dieser Ausdehnung nicht ein bloses Provisorium, sondern schon eine definitive Vermögenstheilung, welche erst nach eingetretener Rechtskraft des Scheidungsurtheiles erfolgen kann, und, da sie zu den bürgerlichen Wirkungen der Ehescheidung gehört, den ordentlichen Gerichten vorbehalten ist. Dieser Antrag betrifft für die Ehegerichte nicht blos einen Gegenstand, welcher zur ehegerichtlichen Gerichtsbarkeit an sich nicht gehört, sondern er steht auch mit dem Ehescheidungsprozesse nicht in einem solchen unmittelbaren Zusammenhange, daß er nicht ohne diesen entschieden werden kann. Daß das Gesetz vom 28. Juli 1818, die Kompetenz Über die Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen .r 212 Wechselger.-Komp. W.-Ford. g. Benefizialerben. betr., hier nicht maßgebend sei, kann nicht angenommen werden, deun dasselbe bezieht sich auf Katholiken und Protestanten und verordnet ausdrücklich, daß die aus Ehescheidungen entspringenden cinvilrechtlichen Wirkungen als ein reiner Gegenstand der bürgerlichen Gerichtsbarkeit jederzeit nur von dem ordentlichen Richter beurtheilt werden sollen und wiederholt nur die Vorschriften, welche die älteren oben angeführten Verordnungen enthalten. ,„ /7. LXXIII. Die Wechselgerichte sind auch bezüglich der Wechselforderungen gegen Benefizialerben zuständig 1). Das Wechsel= und Merkantilgericht München at eine bei demselben wegen Schuldforderungen aus echseln gegen die Benefizlal-Erben des verstorbenen Ausstellers der Wechsel angebrachte Klage von der Gerichtsschwelle wegen Mangels der Kompetenz abgewviesen, weil nach der gemäß §. 21 der bayer. O. v. 1785 zur Anwendung kommenden Augsburger WO. Kap. 10 8. 12 im Falle des bedingten Erbschaftsantrittes der Erben des Wechselschuldners die Sache an die ordentliche Instanz verwiesen werden mühsse. Auf erfolgte Bestätigung dieser Klagabweisung von Seite des Wechsel= und Merkantilgerichtes II. Instanz stellte der Gläubiger bei dem Kreis= und Stadtg. M., als dem Forum des Kontraktes, Klage, da aber dieselbe auch von da wegen Mangels der 1) Die gegentheilige Entscheidung in Bd. XI S. 184 dieser Bl. ist vor Einführung der allgem. deutsch. WOD. ergangen. Wechselger.-Komp. W.-Ford. g. Benefizialerben. 218 Zuständigkeit von der Gerichtsschwelle abgewiesen wurde, weil es sich um eine Wechselsache handle, so veranlaßte der Kläger die oberstrichterliche Entscheidung dieses Kompetenzkonfliktes, welche am 19. April 1856 sowohl in dieser als auch in einer andern ganz gleichartigen Sache (Urtheilsbuch Nr. 67 u. 68) dahin erfolgte: Daß die Wechsel= und Merkantilgerichte zur Verhandlung und Entscheidung der Streitsache zuständig seien. Gründe: Die Frage, ob und wie weit gegen die Erben eines Wechselausstellers bei dem Wechsel= und Merkantilgerichte Klage gestellt werden könne, fällt mit der Frage zusammen, ob und in wie weit die wechselmäßige Verbindlichkeit des Wechselausstellers auf dessen Erben übergehe, ob auch dieser aus dem von seinem Erblasser ausgestellten Wechsel nach Wechselrecht hafte. Das eigenthümliche gerichtliche Verfahren zur Geltendmachung wechselmäßiger Ansprüche bildet einen Bestandtheil der Wechselstrenge, in welcher eben das Charakteristische des Wechsels liegt, und eine aus einem Wechsel abgeleitete Forderung, welche nicht in dem für Wechselsachen bestehenden eigenthümlichen Verfahren, und, wo für dleses Verfahren besondere Gerichte bestellt sind, vor dem Wechselgerichte geltend gemacht werden kann, ist eben deshalb keine im Wechselrechte gegründete. Nun entscheiden aber darüber, ob auch der Erbe des Ausstellers eines Wechsels aus demselben nach Wechselrecht hafte und in Folge dessen vor dem Wechselgerichte belangt werden könne, nicht vie Bestimmungen über das Verfahren in Wechselsachen, sondern die Bestimmungen des Wechselrechts. Als eine wechselrechtliche ist diese Faage auch in dem von den Wechselgerichten I. u. II. Instanz in Bezug genommenen Kap. 10 8. 12 der Augéb. 214 Wechfelger.-Komp. W.-Ford. g. Benefizialerben. WO. aufgefaßt; indem dort bestimmt ist, daß auch gegen die Erben (nach erklärtem Erbschaftsantritte) ebenso, wie gegen den Wechselschuldner nach Wechselrecht verfahren werde, ausgenommen, wenn sie die Erbschaft cum benelicio inventarüt antreten, in welchem Falle die Sache an die ordentliche Instanz verwiesen werden müsse. Hieraus ergibt sich, daß die eben angeführte Bestimmung der Augsb. WO. keine Anwendung mehr findet, da nach Art. 1 de5 Gesetzes vom 25. Juli 1850 mit dem 1. Jan. 1851 die allg. deutsche Wechselordnung an die Stelle der in den einzelnen Theilen des Königreichs bis dahin bestandenen wechselrechtlichen Vorschriften getreten ist (wornach auch der auf die Augsb. WO. verweisende S. 21 der bayer. WO. keine gesetzliche Geltung mehr hat) und daß bei Entscheidung der vorwürsigen Frage nur die Bestimmungen der allg. deutschen Wechselordnung zum Grunde gelegt werden können. Die deutsche WO. enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung darüber, daß die wechselmäßige Verbindlichkeit des Wechselschuldners auch auf dessen Erben ÜUbergehe, sie spricht nur von der wechselmäßigen Haftung des Ausstellers eines Wechsels, des Acceptanten, des Indossenten (Art. 8, 14, 23, 81, 100); die deutsche WO. spricht aber auch eben so wenig aus, daß die wechselmäßige Verpflichtung des Wechselschuldners durch dessen Tod erlösche, und schon hieraus muß gefolgert werden, daß der Rechtsgrundsatz, gemäß welchen durch den Erbschaftsantritt, der Erbe in alle Rechtsverhältnisse des Versterbenen, mit Ausnahme der höchstpersönlichen einitt, sonach alle Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers auf den Erben übergehen, auch auf die wechselmäßigen Verbindlichkeiten, welche — abgesehen von der Wechselhaft — zu den höchstpersönlichen nicht gerechnet werden können, Anwendung Wechselger.= Komp. W.-Ford. g. Benefizlalerben. 215 finde, wie dieß auch früher nach den Grundsätzen des gemeinen deutschen Wechselrechts angenommen worden ist. « EichhorndeutschesPrivatrecht.§.148.-5 Ausg. M ermaier deutsches Privatrecht. §. 356. usg. Thöl Handelsrecht. S. 301. Noch bestimmter ergibt sich dieses aber aus der Bestimmung des Art. 2 Ziff. 1 der deutschen WO., daß der Wechselarrest gegen die Erben eines Wechselschuldners nicht zulässig sei, indem diese Ausnahmsbestimmung nach bekannter Auslegungkregel zu dem Schlusse berechtiget, daß, abgesehen von dem Wechselarreste die übrigen Folgen der wechselmäßigen Verbindlichkeit des Wechselschuldners sich auch auf dessen Erben erstrecken und die Bestimmung des Art. 2 Ziff. 1 ganz überflüssig gewesen sein würde, wenn nicht als selbstverständlich vorausgesetzt worden wäre, daß die wechselmäßige Verbindlichkeit des Wechselausstellers u. s. w. auch auf dessen Erben übergehe. Steht aber einmal fest, daß die wechselmäßige Verbindlichkeit überhaupt mit dem Tode des ursprünglichen Wechselschuldners nicht erlösche, sondern auf dessen Erben übergehe, so kann es auch darauf, ob die Erbschaft mit oder ohne die Rechtswohlthat des Inventar5 angetreten worden, in Ermangelung einer entgegenstehenden positiven Gesetzesbestimmung nicht ankommen, da durch den Erbschaftsantritt mit der Rechtswohlthat des Inventars die Wirkungen des Erbschaftsantrittes — der unbedingte Eintritt des Erben in die Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers — in Ansehung der letztern nur unter der Voraussetzung beschränkt werden, daß die Schulden den Bestand der Activmasse übersteigen, und in dem Falle, wenn der verklagte Erbe durch Vorlage des Inventars nachweiset, daß die Erbschafi 216 Kapitalverbrechen. überschuldet sei, nach Kap. 11 §. 1 der bayer. Wechselgerichtsordnung ein exekutives Vorschreiten. des Wechsel= und Merkantilgerichts ohnehin nicht mehr statt findet. Die in der Klage geltend gemachte Forderung stellt sich demmach, wenn auch die Klage gegen die Erben des Wechselausstellers gerichtet ist, als eine im Wechselrechte gegründete dar, und in Folge dessen sind gemäß Kap. I S. 5 der WGO. nur die Wechsel= und Merkantilgerichte zur Verhandlung und Entscheidung über diese Klage zuständig. 35. Koapitalverbrechen sind nur die mit Todesstrafe bedrohten. In der Einleitung zum bayerischen Strafgegesetzbuche von 1813 §. 11 Seite 33 und 8. 12 Seite 38 sind die Todes= und Kettenstrafe (weil mit dem bürgerlichen Tode verbunden) als Kapitalstrafen und die mit Todes= oder Kettenstrafe bedrohten Verbrechen als Kapitalverbrechen bezeichnet. Die gleiche Terminologie findet sich in den Anmerkungen zu Art. 7, 8 und 9, zu Art. 69 und 70, und zu Art. 291 und 292, indem als Beleg für diese Auffassung des Begriffs „Kapitalverbrechen“ auf Art. 69 und 77 des Gesetzbuchs verwiesen wird, wo sich der Ausdruck „Kapitalrernb rechen“ in der angegebenen Bedeutung finden oll. « In Folge dieser Bemerkungen hat sich die gemeine Melnung gebildet, unter Kapitalverbrechen selen solche zu verstehen, die mit Todes = oder Kettenstrafe geahndet werden. Abgesehen nun davon, daß mit der Aufhebung des bürgerlichen Todes in Bayern die Ursache hinwegfällt, aus welcher in der Einleitung und von den Kapitalverbrechen. 217 Anmerkungen a. a. O. die Kettenstrafe als Kapitalstrafe bezeichnet wird: steht die erwähnte Auffassung des Ausdrucks „Kapitalverbrechen“ mit den klarsten Worten des Gesetzbuchs selbst in Widerspruch. - Gerade Art. 69, welcher in den Anmerk. als Beispiel einer Gesetzesstelle angegeben wird, wo die Verbrechen, die mit Kettenstrafe bedroht sind, als Kapitalverbrechen bezeichnet seien, besagt das Gegentheil. Der angeführte Artikel lautet: „Eine strafbare Handlung oder Unterlassung, welcher kein rechtswidriger Vorsatz, sondern nur Fahrlässigkeit zum Grunde liegt, soll blos als Vergehen, daher nicht härter als mit Gefängniß und zwar im Falle grober Fahrlässigkeit in folgendem Verhältnisse gestraft werden: I. mit Gefängniß auf 18 Monate bis zu 2 Jahren, wenn die strafbare Handlung bei vorhandenen rechtswidrigem Erfolge ein Kapitalverbrechen wäre; II. mit Gefängniß von einem Jahre bis zu 18 Monaten, wenn in der vorbemeldeten Voraussetzung Kettenstrafe eintreten würde. Offenbar sind hier Kapitalverbrechen denen gegenüber gestellt, welche mit Kettenstrafe bedroht sind, woraus einfach folgt, daß die mit Kettenstrafe belegten Verbrechen zur Kategorle der Kapitalverbrechen nicht gehören. , Auf Art. 69 konnte man sich also nur insoferne berufen, als darin das Wort „Kapitalverbrechen“ vorkommt. Was die Hinweisung auf Art. 77 betrifft, so“ würde sie lediglich dann zutreffen, wenn man dabei bereits von der Voraussetzung ausginge, daß die Kettenstrafe eine Kapitalstrafe sei. Dieß soll aber durch diesen Artikel erst erwiesen werden; daher liegt 218 Kapitalverbrechen. hier eine unzulässige pelitio Principü vor; und es kann Art. 77 zum Mindesden nicht als Beweis für das gbbraucht werden, was durch die Bezugnahme auf denselben erhärtet werden sollte. Zu welchem Ergebnisse dieser Artikel in der That führe, wird sich unten zeigen. Die vorerwähnte Folgerung aber, daß die mit Kettenstrafe bedrohten Verbrechen keine Kapitalverbrechen seien, wird außerdem bestätigt durch die Bestimmungen des Art. 105 über unverschuldet lange erlittenen Untersuchungsarrest als Strafmilderungsgrund bei Kapitalverbrechen, so wie durch Art. 78 Nr. I und II, wo es heißt: ..... ....dmmfollgegendenselben IbekK apitalverbrechen 4—0 jähriges Arbeitshaus, II. bei Verbrechen, welche Zuchthaus oder Kettenstrafe zur Folge haben, ein bis 3 jähriges Arbeitshaus angewendet werden. Auch hier sind Kopitalverörechen, und solche, die mit Kettenstrafe bedroht sind, einander entgegengestellt, so daß eine zusammensassende Subsumtion der Verbrechen, die mit Todes= und derer, die mit Kettenstrafe geahndet werden, unter den gemeinsamen Begriff „Kapitalverbrechen“ als eine irrige zu bezeichnen ist. — Demgemäß hatte man und hat besonders jetzt 1) unter Kapitalverbrechen im Sinne des bayerischen Strafrechts nur solche Verbrechen zu verstehen, die mit Todesstrafe bedroht sind. Daß gegen diese, wie nachgewiesen wurde, allein mit den Worten des Gesetzes in Einklang stehende Terminologie die Autorltät der Anmerk-1) Seit Aufhebung des bür eherlichen, Todes durch Gesetz v. 18 November 184 Kapitalverbrechen. 219 ungen nicht angeführt werden darf, ist wohl kaum einem gegründeten Zweifel unterworfen. Die Anmerkungen verlangen nur Berücksichtigung in allen den Punkten, wo es auf Erläuterung des Strafgesetzbuchs, auf den Sinn und Grund einer gesetzlichen Bestimmung und auf die Grundsätze zu deren Anwendung ankommt. Wo dagegen die Gesetzesworte selbst so deutlich und klar reden, wie in den besprochenen Artikeln (69, 78 und 105), da bedarf es nicht erst der Erläuterung von Seiten der Anmerkungen, um den Sinn des Gesetzes zu deuten und auf dessen Grund zu kommen 2). Und gerade der Umstand, daß der Autor der Anmerkungen sich auf das Gesetzbuch beruft, um seine Terminologie zu beglaubigen (7), während doch der von ihm bezogene Artikel 69 das Gegentheil in der unzweideutigsten Weise besagt: gerade dieser Umstand berechtigt uns, für den vorliegenden rsd die Autorität der Anmerkungen bei Seite zu setzen und lediglich das Gesetzbuch entscheiden zu lassen. — Daß es aber praktisch nicht gleichgiltig ist, ob man unter Kapitalstrafen nur die Tode5= oder auch die Kettenstrafe versteht, ergibt sich bei der Anwendung des bereits besprochenen Art. 77 Nr. 1 und II. Darnach werden nämlich Gehilfen des 2. Gradeß bei Kapitalverbrechen mit Zuchthaus von 12— 16 Jahren bestraft, bei Verbrechen, gegen deren Urheber 20 jähriges Zuchthaus oder noch eine schwerere Freiheitsstrafe verordnet ist, mit 8—12 jährigem Zuchthaus. 2) Ueber die Unstatthaftigkeit der Annahme einer derogatorischen Kraft der Anmerkungen vgl. Bl. f. RA. Bd. VI S. 168; Bd. VII S. 170 und Bd. K S. 291. — Vogl. noch Sitzungeberichte, Bd. V. S. 112 ff. « 220 Alimentenklage. Ernaͤhrung des Kindes durch Dritte. Schwerere Freiheitsstrafen als 20 jähriges Zuchthaus sind aber nach bayerischem Rechte die Strafe des Zuchthauses auf unbestimmte Zeit und die Kettenstrafe. Handelt eß sich also von Bestrafung eines Gehilfen 2. Grades bei einem für den Urheber mit Kettenstrafe bedrohten Verbrechen, so hat nach der Bedeutung des Ausdruckes: „oder eine noch schwerere Freiheitsstrafe verordnet ist“ — die Nr. 2 des Art. 77 zur Anwendung zu kommen. Zur Befestigung dieser Interpretation dient es nun, daß nach obiger Ausführung unter den in Nr. 1 erwähnten „Kapitalverbrechen“ die mit Kettenstrafe bedrohten nicht begriffen sind. E Mittheilungen aus der Praris. 1. Alimentenklage. Ernährung des Kindes durch Dritte. Der gegen die Alimentenklage der außerehelichen Mutter aufgestellte Einwand: daß dritte Personen das Kind bis jetzt unentgeltlich erzogen haben und es auch ferner unentgeltlich erziehen wollen, — kann allerdings, wenn er erwiesen wird, den Beliten von seiner Alimentationsverbindlichkeit beelen. Erk. des AG. zu Dreêden, vom dortigen OAG. am 16. Januar 1849 bestätigt. Wochenblatt für merkw. Rf. 1855 S. 64. 2. Wechselseltiges Testament unter Eheleuten. Bestimmungen zu Gunsten der Kinder. Erlsschen durch deren Tod. Preuß. LR. U. 1 F. 492, 496. Die in einem wechselseitigen Testamente zu Gunsten der gemeinschaftlichen Kinder in Beziehung Entkräftung der Injurlenklage durch Deklaration. 221 auf den künftigen Nachlaß des überlebenden Ehegatten getroffenen Verfügungen beschränken den Ueberlebenden, welcher die Erbschaft aus dem Testamente angetreten hat, hinsichtlich der letztwilligen Disposition über seinen eigenen Nachlaß in dem Falle nicht, wenn die gemeinschaftlichen Kinder ohne Hinterlassung von Descendenten vor dem Ueberlebenden gestorben sind. Die sonstigen Erben der Kinder können eine solche letztwillige Disposition nur dann anfechten, wenn der Inhalt des Testaments deutlich entnehmen läßt, daß der Erstverstorbene auch solchen entfernteren Verwandten resp. Erben- der Kinder den Nachlaß habe zugewendet wissen wollen. Erk. des Obertribunals zu Berlin, v. 1. Juli 1853. Entsch. des OT. Bd. 26 S. 58. 3. Entkraͤftung der Injurienklage durch Deklaration auf dieselbe, 6 nach gemeinem Rechte. Vgl. Bd. 12 S. 201, Bb. 20 S. 207. In oberstrichterlichen Entscheidungsgründen (es handelte sich von einer wegen Verbalinjurien erhobenen actio aestimatoria) wurde hierüber geäußert: Nach fr. 48 de regulis juris ist das, was im Zorn gesagt wurde, nicht gültig, bis aus dem Beharren hiebei erhellt, daß es der Ausspruch der Gesinnung sei. Diese gesetzliche Bestimmung ist auch auf Verbalinjurien anwendbar, wenn derjenige, welcher wegen derselben von dem Beleidigten mit der Injurienklage belangt wird, sogleich unbedingt bekennt, daß ihm das Gesagte nur im Zorn unbedachterweise entschlüpft, daß es nicht Gegenstand seiner Gesinnung gewesen sei, und er es sofort, unter entsprechender bestimmter Ehrenerklärung, dem Be- 222 Rekurs gegen Gebühren - Ermäßigung. leidigten gegenüber ohne weiteres zurücknimmt. Durch eine solche Deklaration fällt der animus injuriandi, welcher als Grundlage der Injurienklage erscheint, hinweg und dem Beleidigten wird rechtliche Genugthuunng gewährtt Eine olche unbedingte Deklaration hat die Beklagte dem evidenten auf seine Klage in ihrer schriftlichen Eingabe vom 1. praes. 5. Dez. 1853 bei dem Gerichte I. Instanz ohne weiteres feierlich gewährt, und zwar mit ihrer eigenhändigen Unterschrift (sohin nicht bloß durch ihren Anwalt) Uebrigens genügt bei der Deklaration, welche ihrem Wesen nach jedes Beweicsinterlokut ausschließt, das reumüthige demüthigende Bekenntniß, in der Leidenschaft des Zorns unbedachtsamerweise sich zu rechtswidrigen Aeußerungen hinreißen lassen zu haben, zugleich als Beweis der Wahrhaftigkeit ihres Inhaltes, ohne daß es ferner darauf anzukommen hat, wer oder was diese Leidenschaft anfachtet OAGE. vom 4. Jannar 1856 Nr. 13905¾/4. 4. Rekurs gegen Gebühren= Ermäßigung. Einreichung bei · demRekuksgerichr. « VqI.Bd.xtS.205.Koninceat.ü.d.GO.Bt-.1Aufc.11S.Zao Note 92. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir was folgt: Dieser Rekurs wurde zwar rechtzeitig bei dem das Urtheil publizirenden Richter angemeldet; aber die Rekursschrift wurde unmittelbar beim obersten Gerichtshof exhibirt, wodurch sie erst lange nach Abfluß des 14 tägigen Rekurstermineß an den publizirenden Richter gelangte. Da nun die Verordnung v. 23. März 1813, die Disziplinarsachen der Anwälte betr., in Absatz 12 ausdrücklich festsetzt, die Appellation im Konkurse. 223 Rekurse müssen sub poena desertionis binnen 14 Tagen bei jenem Richter übergeben werden, welcher das gravirliche Erkenntniß publizirt hat, dieser Vorschrift aber nicht nachgekommen wurde, so mußte die Beschwerde als desert abgewiesen werden. GE. v- 28. Januar 1856. Nr. 2158. Nachschrift. Der Herausgeber bezweifelt im Hinblick auf Komment. a. a. O. S. 370 Nr. 4, aus den in Bd. XI S. 265 f. unserer Zeitschrift dargelegten Gründen die Richtigkeit der vorstehenden Entscheidung. Da sich aber die oberstrichterliche Praxis in diesem Punkte befestigt zu haben scheint, so werden die Betheiligten nicht verfehlen, sich darnach zu richten. 5. Appellation im Konkurse. Ueber den Saß, daß der Sieg eines appellirenden Gläubigers auch andern Mitgläubigern zu Gute komme. Nach GO. Kap. XIX §. 16 Nr. 3 kann die von einem Gläubiger eingewandte Appellation auch andern Mitgläubigern zu Gute kommen, so weit sie nämlich eandem causam gravaminis für sich haben. — In einem gegebenen Falle handelte es sich davon, ob nicht die Kinder des Gemeinschuldners mit einem Tpheile ihres vorlozirten Muttergutes andern Mitgläubigern zu haften hätten, also von einer nicht die Verpflichtungen des Gemeinschuldners betreffenden Frage. Von dem Vertreter einiger Gläubiger wurde gegen das (erstrichterliche) Prioritätserkenntniß, in welchem der Behauptung jener Haftung keine Folge gegeben war, das Rechtsmittel der Berufung ergriffen. Bei der späteren oberstrichterlichen Beurtheilung wurde die Frage angeregt, ob der in zweiter Instanz erstrittene Sieg des Appellanten, auch andern nicht ap- 224 Umfäng der Devolution. pellirenden Gläubigern zu Gute kommen könne. Diese Frage wurde verneint, indem der Rückgriff der Gläubiger auf die vorlozirten Forderungen der kridarischen Kinder zu dem individuellen Rechte jedes Gläubigers gehöre, daher keine eadem causa gravaminis unter der Gesammtheit der Gläubiger betehe. s OAGE. v. 27. Juni 1855. Nr. 5025/8. 6. Umfang der Devolution. Frage der Zuruͤckweisung an den vorigen Richter. Die Grundsätze des über diesen Gegenstand von dem obersten Gerichtshofe am 10. Dez. 1842 erlassenen Plenarbeschlusses wurden durch Erkenntniß vom 25. Januar 1856, Nr. 174152/%8 auf einen Fall angewendet, wo das Appellationsgericht auf Abweisung einer Berufung erkannt hatte, „weil dieselbe eine Ausführung der Beschwerden des Appellanten nicht erkennen lasse und das ganz unverständliche Petitum mit dem Inhalte der Beschwerdeschrift in keinem Zusammenhang stehe.“ Der oberste Gerichtshof theilte diese Ansicht nicht und erkannte daher, daß die Berufung nicht abzuweisen sei. Da aber dem Appellationsgerichte nicht zugemuthet werden konnte, einen zur Schöpfung eines materiellen Urtheils geeigneten Sinn in der Schrift zu finden, so wurde sofort auf die Berufung selbst erkannt und das Erkenntniß der ersten Instanz bestätigt. M. Berichtigung. Im Erg. Bl. Nr. 5 ist in Zeile 10 der Inhaltslbersicht st. „Erhöhung“ zu lesen „Erlöschung.“ Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm &# Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 19. Juli 1856. 21. Jahrgang. M 15. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: ueber dle den Hauobesitzern und Bürgerm der Stadt Rümberg zusteben. den Forstrechte in dem (. g. Relchswalde. — Die N Präsenzmachens am 1. Edltalage. r ausorecht. — Errungenschafts. Gemelnschaft des Malnzer Landrechts wird nach dem Tode eines Ehegatten mit den Chekiudem i t riaͤh · "B 2 2 . — - 2 ⁊ VUeber die den Hausbesthzern und Bürgern der Stadt Mürnberg zustehenden Forstrechte in dem s. g. Reichswalde. Ueber diese Forstrechte, welche darin bestehen, daß der größte Theil der Nürnberger Hausbesitzer und ein kleiner Theil von Nichthausbesitzern, s. g. Personalberechtigten befugt ist, gegen Zahlung des Hauer= und Fuhrlohnes, dann einer geringen Rekognition unter dem Titel Aufsichtsgebühr (auch Sn eine bestimmte Quantität Schnitt-, Stockund Wellenholzes aus dem ehemaligen Reichswalde zu beziehen, wurden in einem Erkenntnisse des Kreisund Stadtgerichtes Nürnberg, bestätiget in II. Instanz am 24. Oktober 1854 (P. 7915⅝4), folgende leitende Grundsätze aufgestellt; 1) Diese Forstrechte, auch Waldholzrechte genannt, gründen sich nicht in dem Eigenthume oder Miteigenthume der Berechtigten an dem belasteten Walde. Dieser wurde vielmehr schon im eilften und zwölften Jahrhunderte zum königlichen und Relchs-Neue Folge I. Band. 226 Nürnberger Forstrechte. forste gemacht, gelangte im vierzehnten Jahrhunderte durch kaiserliche Uebergabe an die Reichsstadt Nürnberg, d. h. an die dortige reichsstädtische Obrigkeit (nicht an die Stadtgemeinde im engeren Sinne), und endlich im Jahre 1806 mit der Stadt und dem reichsstädtischen Gebiete von Nürnberg an die Krone Bayern, ohne daß hiebei den Waldholz--Bezugsberechtigten das Eigenthum an einzelnen Theilen des Reichswaldes, oder das Miteigenthum an der gesammten Waldung vorbehalten worden wäre 1). 2) Die Berechtigung zum Holzbezuge aus dem Reichsforste haftet aktiv zum allergrößten Theile nicht an der Person des Berechtigten, sondern auf bestimmten Häusern 2). Zwar vollte nach einem Mandate des reichsstädtischen Rathes der Stadt Nürnberg vom 2. April 1798 nicht der Besitz eines Hauses, sondern das Bürgerrecht für die Berechtigung zum Holzbezuge maaß0gebend und bedingend sein; allein es konnte und wollte auch hiedurch an den bereits bestehenden Rechtsverhältnissen, namentlich jenen der realberechtigten Hausbesitzer nichts geändert werden. Es erhielten vielmehr hiedurch nur die Befugnisse derjenigen Bürger, welche ohne Rücksicht auf Hausbesitz eingeforstet waren, eine festere rechtliche Begründung. Doch war dieselbe mehrfachen Kontestationen von Seite des K. Aerars ausgesetzt, und eine nach vielseitigen Verhandlungen unter den Betherligten getroffene „im Jahre 1838 durch allerhöchste Ministerial -Entschließung genehmigte und bekannt gemachte Uebereinkunft regelte die Rechtsverhältnisse dahin, daß nur die auf Hausbesitz gegründeten Forst-Rechte als Realrechte in ihrem 1) Meyer, der Stand der rechtlichen Verhältnisse der deutschen Reichsforste Abth. 1 §S. 96. Abth. I 21, 55, 8. 26, 52, 58, 66, 75, 83. 2) Meyer I. c. 8. 58. Nürnberger Vorstrechte. 227 vollen rechtlichen Bestande anerkannt, und durch Anweisung bestimmter Holzquantitäten auf die einzelnen Häuser fixirt wurden, den ohne Hausbesitz eingeforsteten Nürnberger Bürgern dagegen der Holzbezug zwar auf die Dauer ihres Lebens oder ihres Bürgerrechtes belassen werden, dann aber dem k. Aerare anheim fallen sollte“. 3) Demgemäß haben nunmehr die in der Stadt Nürnberg bestehenden Forstrechte, und resp. mit dem Haußbesitze verbundenen Waldholzbezüge die Eigenschaft von dinglichen Rechten. Sie haften aktiv auf einem Hause, passiv auf dem ehemaligen Reichswalde. Die Quantität des Bezuges, früher nicht ganz bestimmt, und jedesmal nach dem Bedarfe des herrschenden Grundstückes bemessen, ist nunmehr jedoch mit Rücksicht auf diesen Bedarf figirt, während sie früher nur durch die forstordnungsmäßige Bewirthschaftung und die Bedingungen der Erhaltung des Bestandes begränzt und beschränkt war. Derjenige Theil des über einen bedeutenden Flächenraum sich erstreckenden Reichswaldes, aus welchem das Holz in jedem Jahre zu beziehen ist, wird jedesmal durch den der festgesetzten Betriebsweise entsprechenden Turnus bestimmt; es besteht für das herrschende Grundstück kein Recht, die Anweisung in einem näher gelegenen Theile zu verlangen, selbst wenn es ohne Nachtheil des Waldbestandes geschehen könnte. Wird das berechtigte Haus nicht bewohnt, geht der Rauch in demselben nicht auf, so ruht observanzgemäß auch das Forstrecht, und lebt erst bei dessen Wiederbewohnung (Bemalerung) wieder auf *)! 4) Diese dinglichen Waldholzrechte fallen unter den Begriff der Realservituten. Es findet sich zwar 3) Meyer a. a. O. JF. 58. 228 Nürnberger Forstrechte. in dem aus den Quellen des römischen Rechtes geogenen Verzeichnisse dieser letzteren keine ihnen entsosichende Kategorie, allein jenes Verzeichniß ist nicht außschließend, und es kann aus jeder Art des Nutzens, welchen ein Grundstück dem anderen zu gewähren vermag, eine eigene Servitut gebildet werden 4), und wenn auch dem Beholzungsrechte (servitus lignandi) das eine oder das andere der Ersordernifs abgeht, welchen eine Servitut nach römischrechtlichen Prinzipien entsprechen soll, z. B. vicinitas der beiden Grundstücke, — obgleich auch diese nur dann nothwendig war, wenn die Natur und der Zweck der Servitut es mit sich brachte, — so ist doch jenes Recht in der Eigenschaft einer Waldservitut von den Lehrern des deutschen Privatrechtes anerkannt, und als eine Berechtigung zum Holzbezuge aus einer fremden Waldung bezeichnet, die sich nach dem Bedürfnisse gewisser Güter oder Haushaltungen richtet, oder auf eine bestimmte Quantität gesetzt ist, in Bezug auf ihre Eigenschaften und Folgen aber, in Ermanglung partikulärer Bestimmungen, Gesetze und Observanzen nach den Vorschriften des römischen Rechtes beurtheilt und bemessen werden muß 5). In der That treffen auch bei dem also bestimmten BeholzungSrechte alle, jedenfalls die wesentlichen und entscheidenden Merkmale der Servituten ein, wie sich aus vorstehender Entwicklung ergibt, wobei nur noch zu bemerken ist, daß dasselbe den Eigenthümer der dienenden Sache niemals i) Seuffert's prakt. PR. Aufl. 3 S. 163. 5) cichhorn Einleitung in das d. PR. 8. 176, 181. Selchow elem. jur. germ. §. 419 (540.) Runde d. PR. III. Aufl. 8. 141, 273, 274. Mittermaier Grundsätze des gem. d. PR. VII. Aufl. K. 171 Wlis d. P. Th. 1 §. 97. Meyer a. a. O. Nürnberger Forstrechte. 229 ällen und Ausführen des Holzes lediglich für den erechtigten und auf dessen Kosten geschieht, und nur aus forstpolizeilichen Rücksichten durch die betreffende Forss-Behöre, welcher aus gleichen Gründen auch die Ausstellung der Anweisung obliegt, besorgt und resp. veranlaßt wird. 5) Hieraus folgt endlich, daß das Waldholzrecht zu dem Hause, auf welchem es haftet, im Verhältnisse einer solchen Pertinenz steht, daß es ohne dasselbe nicht veräußert, verpachtet, auch nicht auf ein anderes übertragen, auch bei Veräußerung eines Hauses von dem Verkäufer nicht ganz oder theilweise vor und zurückbehalten werden kann 5), daß überhaupt die Grundsätze von der Untheilbarkeit der Servituten in ihrer ganzen Ausdehnung und Strenge hier zur Anwendung kommen. 6) Da alle Realservituten und alle im römischen Rechte nicht erwähnten ähnlichen Berechtigungen, daher auch das deutschrechtliche Beholzungsrecht auch blos zum Vortheile bestimmter Personen bestellt werden können 7), so sind die Rechtsverhältnisse der Nürnberger Bürger, welche ohne Hausbesitz oder ohne Rücksicht auf einen solchen lediglich in dieser Eigenschaft eingeforstet sind (der s. g. Personalbercchtigtenz. lediglich nach den übet Personalservituten im Allgemeinen geltenden Grundsätzen zu beurtheilen, wonach ihre Befugnisse dermaßen an die Personen der Berechtigten geknüpft sind, daß sie von denselben weder vererbt, noch bei Lebzeiten u einer positiven Thätigkeit verpflichtet, indem das B7 . ) sr. 11 S. 3 de piga. (20, 1); fr. 44 loc. (19, 1); fr. 23 8. 2 de serv. praed. rust. (8, 3) fr. 12communis. praed. (8, 4) fr. 47 de contr. emt. (18, 1) Mitttermaier a. a. O. f. 173. 7) r. 33 de usufruciu (7. 1); fr. 4 de sery. pr. msl. (8, 3.) 230 Nürnberger Forstrechte. ganz oder theilweise auf andere übertragen werden können, und alsbald erlöschen, wenn die Berechtigung durch eine bestimmte Eigenschaft der Person z. B. das Bürgerrecht bedingt war, und dieses hinweggefallen ist 5). 7) Der Umstand, daß die Ausübung des Beholzungsrechtes durch Entrichtung einer Rekognition bedingt ist, steht der Auffassung desselben als einer Realservitut nicht entgegen. Denn, wie bereits erwähnt, wird die zu entrichtende Abgabe zunächst nur als Vergütung für das Fällen, Zurichten und die Beaufsichtigung des abzugebenden Holzes, zum Theile auch als Aequivalent für die den Real= und Personal-Berechtigten obgelegenen Gegenleistungen gereicht, dann steht der im ganzen unwandelbare durch den wechselnden Werth oder Preis des Holzes nicht bedingte Betrag desselben in keinem Verhältnisse zum Holzbezuge, wenigstens in keinem solchen, daß man ihm die Eigenschaft eines Kaufschillinges beilegen, das ganze Geschäft deßhalb als einen Kauf ansehen könnte. Die fragliche Gegenleistung (Pfandgeld) scheint vielmehr neben der Erfüllung der oben angedeuteten Zwecke auch die Bestimmung eines Kanons zu haben, wie er bei der Emphyteuse des römischen Rechtes vorkommt. Da übrigens vor Zahlung des Pfandgeldes und Vorlage des Ausweises hierüber die Anweisung zur Holzabfuhr nicht ertheilt wird, und da dasselbe immerhin die Eigenschaft einer Gegenleistung an sich trägt, nach kr. 11 S. 2, fr. 13 S. 8 de act. emt. vend. (19, 1) nicht im Rechtswege erzwungen werden kann, da ferner das gefällte und zugerichtete Holz nicht läner als bis zum Ablaufe der Abfuhrzeit im Walde liegen bleiben darf, so folgt, daß derjenige welcher e fl. 6 de serv. legala (33, 3). Präsenzmachen am 1. Ediktstage. 231 das Pfandgeld nicht, oder nicht rechtzeitig zahlt, des Holzbezuges, wenigstens für das betreffende Jahr, verlustig wird. . 8) Bezüglich des Erwerbs und Verlustes des Farstrechtes kommen die allgemeinen Grundsätze über rwerbung und Verlust der Servituten in Anwendung, und insoferne zur Entstehung durch Ersitzung justus titulus nicht erforderlich ist, kann eine Personalberechtigung auch von solchen durch Verjährung erworben werden, denen das Bürgerrecht der Stadt nicht zusteht. « Umständlichere Erörterungen hierüber finden sich in der öfter allegirten Monographie von Meyer. Mittheilungen aus der Praris. 1. Ueber die Nothwendigkeit des Präsenzmachens am I. Ediktstage. Ueber die sehr bestrittene 1) Frage: „ob nach bayerischem Prozeßrechte die Gegenwart des Gläubigers am ersten Ediktstage bei Strafe der Präklusion geboten, oder ob es auch zulässig sei, eine schriftliche Anmeldung der Forderung zu dem Ediktstage einzusenden?“ enthält ein oberstrichterliches Erkenntniß vom 12. Januar 1856 Nr. 35558/86 folgende Erörterungen. 8 Die Gerichtsordnung verbindet, Kap. XIX §. 5 Nr. 1, die Androhung der Präklusion nur mit dem 1) S. Seuffert Kom. zur Ger.-Ord. Bd. IV S. 362. 232 Präsenzmachen am I. Ediltstage. Gebote der Meldung der Forderungen am ersten Ediktstage. Unter Nr. 2 desselben §. werden sodann umstandliche Anordnungen über die Art gegeben, wie bei der Aufnahme der Forderungen verfahren werden soll: die Gläubiger sollen sich mit ihrer Nothdurft in möglichster Kürze ad protocollum vernehmen lassen, weitläufigere Erörterungen sollen in schriftlichen Rezessen übergeben und dem Protokolle beigelegt werden, in welchem sich darauf mit wenigen Worten zu beziehen ist. Es ist wohl nicht zu bezweifeln, daß daß Gesetz hierbei von der persönlichen Anwesenheit der handelnden Personen ausgeht, wie denn auch die Anmerkung zu der angeführten Stelle, lit. b, als Form der Verhandlung das Diktiren zu Protokoll bezeichnet. Es ist aber nicht ausgesprochen, daß das auf die unterlassene Meldung gesetzte Präjudiz sich auch auf diese — die Form betreffenden Vorschriften erstrecke, daß namentlich die Präklusion auch dann eintreten soll, wenn eine Forderung am ersten Ediktstage schriftlich angemeldet wird, ohne daß der Gläubiger oder dessen Anwalt persönlich erscheint. Der Zweck des Gesetzes ist, daß sogleich beim Beginne des Gantverfahrens die sämmtlichen, in demselben geltend zu machenden Forderungen bestimmt, und in Übersichtlicher Form aufgestellt werden, und dieser Zweck wird durch die schriftlichen Einsendungen und die Eintragung der Forderung in das Protokoll durch den Kommissär vollkommen erreicht. Allerdiugs bietet die Anwesenheit sämmtlicher Gläubiger den Voreheil dar, daß es unter günstigen Umständen einem tifrigen und gewandten Kommissär nicht selten gelingt, sogleich an diesem ersten Ediktstage eine gütliche Uebereinkunft zwischen den Betheiligten zu Stande zu bringen; weder der Text des Gesetzes, noch die Anmerkungen, enthalten aber irgend eine Andeutung dafür, daß dieser Gesichtspunkt für den Gesetzgeber Präsenzmachen am 1. Ediktstage. 233 maßgebend gewesen sei. Die angeführte Anmerkung bezeichnet vielmehr nur die Abkürzung als das Motiv, warum der bayerische Konkuröprozeß den in anderen deutschen Ländern befolgten gemeinen Reichsstyl, (namentlich in Betreff der Bildung besonderer Akten über die einzelnen Forderungen) verläßt. Die absolute Ausschließung jener Methode der Einsendung würde dagegen in vielen Fällen zu einer Härte führen, welche man der vaterländischen Gesetzgebung nicht unterstellen darf. An vielen Landgerichtssitzen befinden sich keine Anwälte, an anderen ist wenigstens ihre Zahl zur Vertretung der in widersprechenden Richtungen auftretenden Betheiligten bei weitein nicht hinreichend; der entfernt wohnende Gläubiger wäre daher gezwungen, zur Einhaltung der Präsenz an den Ediktstagen Reisen zu unternehmen, oder einen auswärtigen Anwalt zu senden, und sich dadurch einem großen Kostenaufwande zu unterziehen, welcher häufig mit dem Betrage der Forderung in gar keinem Verhältnisse stehen würde. Wenn man hienach zu der Annahme geführt ist, daß die Gerichtsordnung die schriftliche Meldung der Freunen am ersten Ediktstage nicht ausschließe, so läßt sich auch in den späteren Verordnungen und Gesetzen eine Abänderung in diesem Betreffe nicht auffinden. 1) Die neuverbesserte Advokaten-Ordnung von 1769 — Mayr Gen. Samml. von 1771 S. 36— verfügt, daß die Advokaten, welche bei den drei Ganttägen Parteien zu vertreten haben, jederzeit um 9 Uhr Vormittags, bei Strafe von 2 Reichsthalern, persönlich erscheinen sollen. Es bedarf wohl keiner weiteren Erörterung, daß hier nur eine Disziplinarvorschrift für die Anwälte ertheilt werden wollte, keineswegs aber eine in das Prozeßrecht eingreifende Bestimmung. 2) Eben so wenig kann diese Absicht in der 234 Präsenzmachen am 1. Ediktstage. Verordnung vom 23. Oktober 1801 — Mayr neue Gen. Samml. Bd. II S. 24 — gefunden werden. Sie schärft die genaue Beobachtung der Gerichtsordnung, cap. XIX, S. 4 Nr. 2 und 3, ein. Darnach sollen die Advokaten und Parteien den ersten Tag eines jeden Ediktstages sub poena praeclusi erscheinen, wo dann sofort ein Präsenzprotokoll zur Bestimmung der Ordnung, in welcher jeder seine Rechtsnothdurft anzubringen hat, formirt werden soll. Für die Versäumung dieser Ordnung wird die Erholung der in der Advokaten-Ordnung bestimmten Strafe von 2 Reichsthalern anbefohlen. Es ist unmöglich, in dieser Fassung der Verordnung die Absicht einer legislativen Neuerung zu erblicken. 3) Die Verordnung vom 5. Juli 1811, die Vertretung des Finanzvermögens bei Konkursprozessen betreffend, — Reggsbl. v. 1811, S. 909—, überweist in der Regel die Eindingung und Liquidation der fiskalischen Forderungen den Rentämtern, welchen zu diesem Behufe die Liquidationsrezesse von den Kreisfiskalen zugefertigt werden sollen. Daß der Reutbeamte den Rezeß zu dem Gantgerichte persönlich zu überbringen habe, ist nicht gesagt. Dagegen 4) ist durch die Verordnung vom 7. Nov. 1811, — Reggsblatt S. 1676, — die Rechtssachen der Stiftungen betreffend, — angeordnet, daß den Stiftungsfikalen das Liquidationsprotokoll sammt den dazu gehörigen Belegen und Akten mitgetheilt werden soll, damit sie hieraus den Exzeptionsrezeß verfassen und an das Gericht übersenden können. Hierin ist klar die Eingangs bezeichnete Form des Verfahrens, (welche die Ger. Ordug. cap. XIX §. 5 Nr. 2 Praͤsenzmachen am I. Ediktstage. 235 gleichmäßig für den ersten und zweiten Ediktstag vorschreibt), in dem oben aufgestellten, weitern Sinne aufgefaßt. 5) In das Prozeßgesetz vom 22. Juli 1819 wurde (§. 34) die Bestimmung aufgenommen, daß die Gläubiger an den Ediktstagen, um mit dem Diktiren nicht aufgehalten zu werden, ihre Vorträge in schriftlichen Rezessen übergeben können und die Advokaten werden, besonders wenn sie nicht am Orte des Konkursgerichts wohnen, zur Ersparung der Kosten angewiesen, die Liquidation in solchen schriftlichen Rezessen zu machen, auf welche sich im Protokolle bezogen werden soll. Nach dem Zeugnisse von Gönners Kommentar zum Gesetze vom 22. Juli 1819 S. 444 wurde dabei von der Voraussetzung ausgegangen, daß die persönliche Anwesenheit der Gläubiger oder ihrer Bevollmächtigten an den Ediktstagen durch die Gerichtsordnung geboten sei; auch wurde einem Vorschlage des Abgeordneten von Hofstetten, daß neben der Uebergabe der Rezesse die Einsendung derselben freigestellt werden möge, — Vetlhandlungen der 2. Kammer, Bd. XI S. 360, 392, — keine deg gegeben. Weder aus dem Texte des Geetzes, noch aus den landständischen Verhandlungen über dasselbe ist aber die Absicht ersichtlich, in Bez. auf diese Frage eine legislative Bestimmung zu treffen. Jenc Ansicht kann daher immerhin nur eine doktrinäre Autorität ansprechen, und muß dem richtigeren Verständnisse der Gerichtsordnung weichen. 6) Aehnlich verhält es sich mit dem hieher bezüglichen Vorgange auf dem Landtage von 1837. Die Abgeordneten Sand und Hornthal hatten zu dem vorgelegten Entwurfe des Prozeßgesetzes die Einrückung einer Bestimmung vorgeschlagen, wornach die Liquidation im Konkurse durch Einsendung schrift- 236 Praͤsenzmachen am J. Ediktstage. licher Rezesse geschehen könne, welche das Gericht in 1405, fortlaufende Liquidationsprotokoll einzutragen „Prottkolle der Kammer der Abgeordneten Bd. 1 1 hier gingen Awohl die Vertheidiger dieses Vorschlages, — 74 — als auch die Gegner desselben, — S. Sei 479, — größtentheils wieder von derselben Auffassung des Sinnes der Gerichtsordnung aus, wie auf dem Landtage von 1819. Auch der Ministerialkommissir v. Stürzer erklärte sich für diese Ansicht, obschon er die Frage als kontrovers anerkannte. S. 493. — Die Kammer stimmte dem Antrage im Sinne einer Abänderung des bestehenden Rechtes bei. S. 496. — Eine positive gesetzliche Bestimmung ist aber aus dieser Verhandlung nicht hervorgegangen, da der Vorschlag, ungeachtet der wiederholten Zustiamung der Kammer der Abgeordneten, — B. XX S. 337, — an der beharrlichen Ablehnung der Kammer der Reichsräthe scheiterte. 7) Auch die Vestmmung #den Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822 SF., Abs. 3, daß die Gläubiger ungeachtet der dem * zur Pflicht gemachten Vorlegung eines vollständigen Auszuges aus dem Hypothekenbuche am ersten Ediktstage — verbunden bleiben, nach den Vorschriften der Gerichtsordnung an den Ediktstagen zu erscheinen, ist für die vorwürsige Frage nicht maßgebend. Das Gesetz verweist hier lediglich auf das durch die Gerichtsordnung vorgeschriebene Verfahren und war weit entfernt, in dieser Beziehung etwas Neues verfügen zu wollen. Die Eingangs entwickelte Auffassung ist nun auch mehreren Entscheidungen des obersten Gerichtshofes zu Grunde gelegt worden: Erkenntniß vom 23. September 1816, — in Präsenzmachen am I. Ediktstage. 237 Sachen des Kronfiskalats für den Illerkreis, als Vertreter der milden Stiftungen, Registratur=Nr. 462 von 1816. Erkenntniß vom 11. März 1817, — in Sachen desselben gegen die Mathias Müllerssche Gantmaße Reg. Nr. 629 von 1816. Erkenntniß vom 10. Juli 1824 in Sachen Adelsdorfer gegen die Schmitt'sche Gantmasse Reg. Nr. 713, 182 3/4. Erkenntniß v. 22. Mai 1829 in der Schönbrunw'schen Konkurssache Reg. Rr. 793, 182% . Das k. Appellationsgericht hat auf die Autorität von Spies Erläuterungen des Gesetzes vom 17. Nov. 1837 (Aufl. 2) S. 145 S. 96, — angenommen, daß in der — zuletzterwähnten Sache von dem Gerichtshofe im entgegengesetzten Sinne erkannt wordensei. Dieses ist aber nicht der Fall; vielmehr ist in diesem Erkenntnisse entwickelt: „daß durch den §. 34 der Novelle von 1819 nur dask schriftliche Rezessiren, zur Ersparung der Kosten, allgemeiner zu machen gesucht worden sei, daß das Eintragen der Forderungen, ihrer Eigenschaft und ihrem Betrage nach, sowie das Vormerken der Rezesse im Liquidationsprotokolle, zur Funktion des Gantgerichtes gehöre, daß aus der Unterlassung derselben die Präklusion der Forderung nicht erwachsen könne, weil dieser Nachtheil auf die angeführte Unterlassung nirgends gesetzlich ausgesprochen, sowie es nirgends verboten sei, die schriftlichen Rezesse mittels Schreibens oder auf andere Weise an das Gantgericht gelangen zu lassen 2c.“ M 238 Vertragsmäßiges Näherrecht. Rückkaufsrecht. 2. Vertragsmäßiges Näherrecht. Rückkaufsrecht. Bayer. Recht. Bei einem Liegenschaftsverkaufe (1853) der Wittwe H. an F. war, nach Behauptung der nunmehr klagenden Tochter der ersteren, vom Käufer F. zugesichert worden, der Wittwe H. oder einem ihrer Kinder jederzeit die erkauften Realitäten wieder ablassen zu wollen, wenn ihm der dafür ausgelegte Kaufpreit erlegt werde. Als F. den Kaufgegenstand später an & weiter veräußert hatte, klagte gegen diesen eine Tochter der H., zunächst aus dem Standpunkte vertragsmäßigen Näherrechts. Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: „Aus der der Klage unterstellten Behauptung folgt nicht, daß der H. und ihren Kindern ein Retraktrecht eingeräumt worden sei. Hätte F. solch' ein Versprechen gegeben= so würde in dessen Annahme nur ein Wiederkaufs vertrag zu erkennen sein. Bayer. LR. v. 1756 Th. 16. Kap. 5 F. 18 Nr. 3, Kap. 4 F. 15. Selbst wenn ein Zweifel über den Sinn des Versprechens bliebe, so würde doch die in ihrer dinglichen Wirkung anomale Einräumung eines Einstandsrechts durch Vertrag nicht zu vermuthen sein, da zweifelhafte Nebenberegunge eines Kaufvertrags zum Nachtheile des Verkäufers ausgelegt werden ein — mithin, sofern die Waage zwischen einem Wiederlosungs-(Wiederkaufs-) recht und einem bedungenen Einstandsrecht schwankt, das erstere, als nicht wie das leßtere die Proprietät des Käufers beschränkend, angenommen werden muß. Fr. 39 de pactis (2, 14).“ Aus dem Standpunkte des Wiederkaufsrechts wurde eventuell von der Klägerin geltend gemacht, daß die Klage aus dem pactum retrovencditionis Errungenschafts-Gemeinschaft des Mainzer Landrechts. 239 zufolge LR. IV, 4 §F. 15 Nr. 12 dann auch geen den dritten Besitzer gehe, wenn er vor dem werbe der Sache Kenntniß von jenem Vertrage hatte. Der oberste Gerichtshof adoptirte aber die von Kreittmayr in der Anmerk. 15 zum angef. §en a. E. geäußerte Ansicht, daß ein Klaganspruch aus dem Wiederkaufsvertrag gegen den dritten Gutserwerber überhaupt nur in den drei ebd. Anmerk. 12 bezeichneten, hier nicht gegebenen Ausnahmsfällen 1) stattfinde 2). OAGE. v. 22. Januar 1856. Nr. 3835 8/88. 3. Errungenschafts-Gemeinschaft, des Mainzer Landrechts, wird nach dem Tode eines Ehegatten mit den Ehekindern nicht fortgesetzt. Eine Erörterung der hierüber bestehenden Kontroverse findet sich in Bd. XVII S. 118 f. unserer Zeitschrift. In einem vorgekommenen Fuee hatte sich das Gericht II Instanz für die daselbst S. 118—20 vorgetragene, die Fortsetzung mit den Ehekindern bejahende Ansicht entschieden, und in 1) Heutzutage unpraktisch ist der Ausnahmsfall des Vorbehalts einer Spezial= (vgl. g. 19 des Hyp. Ges.) oder Generalhypothek. (Wird das Interesse des Rückkaufs in einen bestimmten Geldauschlag gebracht, so läßt sich die Bestellung einer Spezialhypothek zur * dieser Interesseforderung allerdings denen. S.). Auch der Eintrag des Rückkaufsrechts unter den Dispositionsbeschränkungen im Hypothekenbuche verschafft der Wiederkaufsklage nicht die Richtung gegen den dritten Besitzer, sondern bedingt nur Hypothekbestellungen durch Zustimmung des Berechtigten. Die Wirksamkeit der ÖSypothekenbuchs -Einträge bezieht sich nur auf Handlungen, welche mit dem Hypothekenwesen in Verbindung stehen. 8. 25 des Hyp. Oes. S. J—. 240 Verjährungsbesitz durch Pächter. Jare dessen den Ehekindern aufgelegt, mit einem rittheile ihres Muttergutes für Schulden, die von ihrem Vater nach dem Tode der Mutter kontrahirt waren, zu haften. Der oberste Gerichtshof adoptirte hingegen die a. a. O. S. 120 —3 entwickelte verneinende Ansicht, und entband demzufolge die Kinder des Gemeinschuldners von der bezeichneten Haftung. OAGE. v. 27. Juni 1855. Nr. 5025/8. 4. Konventionalstrafen in Heirathsverträgen. In Heirathsverträgen eine Konventionalstrafe für den Fall des Rücktritts eines Theils auszubedingen, ist nach gemeinem deutschen Privatrechte allerdings zuläsig und wirksam 1). . 9. Nov. 1855. Nr. 17425/6. 5. Beibbrungehel durch Pächter. Preuß. LR. 1, 7 S5. 1 45, 66 ff., 112, 113, 125, 137 vgl. mit Tüt. 5 F. 75 Lss Tit. 13 §. 122, Tit. 21 S. 96. Handlungen der Pächter von Grundstücken, welche sich auf Erhaltung oder Fortsetzung des Besites von Rechten der verpachteten Grundstücke beziehen, kommen bei der erwerbenden Verjährung dem Eigenthümer zu Statten, ohne daß es dazu eines besonderen Auftrags, oder einer Anweisung desselben bedarf. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 7. Mir ärz 1854. Entscheid. des OT. Bd. 27 S. 1) Be u6nahme auf MittermaierdPs g Bd. XXIII S. 89; M r 38 Sbuckon . 57 Note 7 Red.: J. . Seuffer# Verl.: Palm +## Er (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 2. August 1856. 21. Jahrgang. M 16. Blätter für Kechtaanrendung zunächst in Bayern. Iabait: Von TLestamentsexelukoren. Nudum Trentu Gellung der ’iie erischen (Gerdoronung von 1781 in den vor vormalo wörzbur. — chen letstbell ½ rlaut ubarung, der Vrgeleeu bel 1 zwierschtn wey# Eluspruch des ielbers. "6 —*i“m Sausverlauf. — E4(r½ r. “l 1 m 5u Pnchernteeia. — ehch,Ö 7 1 dm rolese Von. Cestamentserekutoren. Nudum praeceptum 1). In letzten Willen kommen nicht selten Verfügungen vor, insbesondere Auflagen an einen Erben oder einen Legatar, bei deren Erfüllung Niemand ein Interesse hat, als eben dieser Honorirte, so daß es sich dabei nicht von einer Obligation unter zwei gegenüberstehenden Personen, sondern etwa nur von Aufrechthaltung der Auktorität des Testirers handelt:). Fehlt es nun auch an einer bestimmten Angabe des Grundes der Verfügung, ist der vom Testirer durch diese erstrebte Zweck unbekannt, weiß man nicht, wem der Vollzug zu Gute kom-1) Zum Theile Auszug aus der Begutachtung eines Rechtsfalls in Heuser, Annalen der Qusiizeflegz 9*8 Verwaltung in Kurhessen. Jahrgang III 2) Fr. 7 de annuis legatis (33, 1): „In testamentis qusedam seribuntur, quse ad auctoritatem duntaxat scribentis referuntur) nec obligatlonem pariunt.“ Neue Folge I. Band. 242 Von Testamentsexekutoren. Nudum pracceptum. men soll, so erscheint die Verfügung als nudum raeceplum, dessen Verwirklichung nach mehreren Honterklenstellen im Ermessen des Honorirten steht. So insbesondere, wenn der Testirer die Veräußerung gewisser Sachen untersagt hat, ohne daß man Kunde von der Bedeutung dieses Verbotes, von seiner Richtung auf den Vortheil einer bestimmten Person hat P); oder wenn Geld zum Ankauf von Grundstücken vermacht ist, ohne Andeutung eines besonderen Interesse an dieser Verwendung 4); aber auch bei Anordnung der Errichtung eines Monumentes für den Erblasser; oder „cum quis jussit in municipio imagines poni; nam si non honoris municipü gralia id fecisset, sed sua, actio eo nomine nemini competit 5).“ Die Juristen, welche die Natur des nudum praeceptum in solcher Weise ausprägten, standen auf der Grundlage des Satzes: wo keine obligatio, da keine actio. Dieser Satz hinderte es aber nicht, für die Verwirklichung der Anordnung des Erblassers mit andern Mitteln zu sorgen. Wenn der unter der Auflage eines Thuns Honorirte die Berichtigung des Legates verlangte, sollte der Vermächtnißträger zur Vorenthaltung bis zur Kautionsleistung wegen Erfüllung der Auflage befugt sein 6); so insbesondere bei einem Geldvermächtniß zum Ankauf von Grundstücken, wenn anzunehmen war, daß der Testirer mit dieser Anordmung eine besondere Fürsorge für den Honorirten bethätigen wollte 7). Auch das Verbot, gewisse Sachen zu veräußern, 2) Val. fr. 114 8. 14 de logetis 1 (30); fr. 38 8. 4 fr. 93 de legst. III (32). B¾ Fr. 71 pr. de cond. et demonstr. (35, 1). 5) Fr. 7 do annuis legatis. )Fr. 19 de legatie III. 1) Fr. 71 pr. de cond. et demonstr. Von Testamentsexekutoren. Nudum praeceptum. 243 sollte bei dem Vorliegen eines solchen Motives aufrecht erhalten werden 8). Handelte es sich von Errichtung eines Monumentes, so wurde die nach dem strengen Rechte mangelnde Klagbefugniß durch Einschreitung in öffentlichem Interesse ersetzt: principali vel pontilicali autorilate compelluntur ad obsequium supremae voluntalis ). In Verfolgung dieser Auffassung gelangte man überhaupt zu der Ansicht, dah es im öffentlichen Interesse liege, überall, wo in der letztwilligen Bestimmung nicht bloß ein Wunsch oder Rath, sondern ein Akt der Autorität zu erkennen war, zur Aufrechthaltung dieser Autorität nach obrigkeitlichem Ermessen einzuschreiten. „Et in ommibus, ubi auctoritas sola testatoris est, neque omnimodo spernenda, neque omnimodo observanda est: sed interventu judicis haec omnia debent, si non ad turpem causam keruntur, ad ellecum perduci 10).“ In der erwähnten, schon im älteren Rechte den pontilices eingeräumten Machtvollkommenheit, den Vollzug der auf die religio, die Dii Manes Bezug habenden letztwilligen Anordnungen zu betreiben, lag für dat spätere christliche römische Recht der Anknüpfungspunkt für den allen letztwilligen Bestimmungen, welche auf das Seelenheil des Testirers sich bezogen und in der pietas desselben begründet waren, zu gewährenden außerordentlichen Rechtsschutz, wobei der Diöcesanbischof als derjenige bezeichnet wurde, welcher zunächst über die gehörige Ausführung derartiger frommer testamentarischer Anordnungen zu wachen 2) Fr. 114 K. 14 de legalis I. Fr. 50 K. 1 in f. de herod. petit. (5, 3). % Fr. 7 de annuis legalis (33, 1). 244 Von Testamentsexekutoren. Nudum praoceptum. hatte 11). Bisweilen wurde die Sorze für die Vollziehung des letzten Willens dem Bischof vom sterbenden Testator noch besonders ans Herz gelegt 12). Aber erst aus dem römischen Rechte nach Justinian ist zu entnehmen, daß die Testatoren nicht selten einem Vertrauensmann die Ueberwachung und Vollziehung aller letztwilliger Verfügungen übertrugen 15). In den germanischen Ländern machte besonders ein Umstand es nothwendig, für einen besonderen. Vollstrecker der letztwilligen Verfügungen, für einen s. g. Testaments-Exekutor zu sorgen. Wenn nämlich das römische Institut des Testamentes auch. frühe Aufnahme gefunden hatte, so doch nicht zugleich auch die römische Ansicht von einem Testamentserben und einer heredis institutio, die sich erst später, wenn auch nicht durchgreifend, Bahn gebrochen hat 14), wie sie denn in England bis auf den heutigen Tag nicht zur Anerkennung gekommen ist. Indem es nun darauf ankam, für die Vollziehung der (einer Erbeinsetzung ermangelnden) letzten Willen eine mit der erforderlichen Machtvollkommenheit bekleidete Person zu finden, lehnte man sich in Deutschland zunächst an zwei bestehende Institute des ältern deutschen Rechtes an, nämlich an die Uebertragung der Gewere zur getreuen Hand, Treuhänder, manulidelis, und an die Vogtei oder Vormundschaft 15). Kraft der vogteilichen Gewalt hatten 11) C. 28 pr., c. 46 de episcop. (1, 3). 1½ C. 46 cit. riecop. (1, 3) 18) Novell. Leonis 68. 14) Bluntschli deutsches Pr. R. II 8. 200 S. 496. 15) Beseler von den Testamentsvollzlehern — in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. IV S. 141 f.— Vel. Kreittmayr z. Bayer. LR. Th. III Kap. 2 8. 15 Nr. 1: Jene, welche die Incumbenz zum .Won Testamentsexekutoren. Nudum praeceptum. 245 die Exekutoren die Aufgabe, die ihnen anvertrauten letztwilligen Verfügungen in jeder Weise zu schützen und zur Ausführung zu bringen, den Verstorbenen aktiv und passiv zu vertreten, und besonders alle im Testamente angeordnete Zuwendungen und Anordnungen auszurichten, wobei ihrem Ermessen meistens große Freiheit gelassen war 16). Auch wo sich das Institut der Testannnkgegerutoren mehr an das ältere Recht der Salmannen und Treuhänder anschloß, wurden dieselben formell als Repräsentanten der Testatoren, denen daher die Vollstreckung der letztwilligen Verfügungen zukam, aufgefaßt 17). Als nun aber mit der vollständigen Reception des römischen Rechts der römische Erbenbegriff wie überhaupt, so auch insbesondere hinsichtlich der Testamentserben Aufnahme fand und das Repräsentationsverhältniß zunächst auf diese überging, dauerte doch das einmal begründete Institut der Testamentsexekutoren fort, und zwar unter Beibehaltung des älteren Grundsatzes von der Repräsentation der Person des Erblassers durch den Testamentsexekutor 15). Das leitende Princip dieses Institutes, wie es noch heutzutage besteht, findet sich daher im älteren deutschen Rechte und in der schon in diesem begrün-Vollzug letzter Willen haben, nennt man auf deutsch Geschäftiger, Ausrichter, Treusträger oder Treuhänder, auf Latein manulideles; die executores pisrum causerum (nannte man sonst) auch Salmänner oder Seelwärtl. 1°) Beseler a. a. O. S. 152, 153. I7) Beseler a. a. O. S. 154, 155. 1°5) Vgl. Beseler a. a. O. S. 156 f. mit Carpzov decis. II. 159 nr. 13. — Ueber die Repräsentation in Bezug auf Forderungen und Schulden vgl. Seuffert prakt. Pand R. g. 553; Bluntschli a. a. O. K. 201. Bayer. LMR. Th. III Kap. 2 K. 18 Nr. 5 und die Noten hiezu (Nr. 3.) 246 Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. deten und auch im späteren Rechte fortwährend anerkannten Befugniß des Testamentsexekutors, den Testirer in formeller Hinsicht zu vertreten und für die allseitige Vollziehung seines letzten Willens, gemäß der in diesem ihm gewordenen Vollmacht, Sorge zu tragen 12). Wenn mun nach deutschem Rechte der Testirer im Testamentsexgekutor in der Art gleichsam noch fortlebt, daß dieser ihn in formeller Hinsicht repräsentirt und die Vollziehung seiner letztwilligen Verfügungen erwirkt, so rechtfertigt sich die Annahme, daß diese Vertretungs= und Vollstreckungsbefugniß sich auch auf die Kategorie derjenigen Verfügungen erstrecke, deren Verwirklichung der Honorirte aus dem römischrechtlichen Gesichtspunkte des nudum praeceptum beanstanden könnte. Nach dieser Ansicht ist von dem * zu Cassel am 5. Mai 1855 erkannt woren 20). Geltung der churpfalzbayerischen Vergordnung von 1784 in den vormals würzburgischen Gebietetheilen. Vom k. Advokaten Dr. Stein. Ueber die Geltung der bayerischen Bergordnung von 1784 im vormals fürstbischöflich und großheroglich würzburgischen Gebiete sind verschiedene Aussekch, von den Gerichten erfolgt, und da diese Frage in der neueren Zeit immer größere praktische Bedeutung gewinnt, nachdem an mehreren Punkten des gedachten Gebietes verschiedene Mineralien erschürft worden sind und insbesondere der Abbau der % Beseler a. a. O. S. 165 f.; Bluntschli a. a. O. 30) Heuser a. a. O. S. 219. Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. 247 Braunkohle in den Rhönbezirken eine ziemliche Ausdehnung erlangt hat, so wird die Feststellung dieses Punktes desto nothwendiger. Nach der in Folge des Lüneviller Friedens vom 9. Februar 1801 und der Konvention vom 3. Juni 1802 erfolgten ersten churpfalzbayerischen Besitzergreifung der Fürstbisthümer Würzburg und Bamberg mit Patent vom 22. November 1802 wurde ein „Regierungsblatt für die Churbayerischen Fürstenthümer in Franken“ zur Publikation landesherrlicher Verordnungen gegründet. Beide Fürstenthümer sammt den enklavirten vormals selbstständigen Gebieten wurden anfänglich unter einer gemeinsamen Centralstelle vereinigt mit dem Titel: „Churfürstliches Generalkommissariat in Franken."““ Jenes Blatt war nach einem Ausschreiben des Generalkommissariates vom 12. Februar 1803 das Organ, in welchem alle ergehenden landesherrlichen Verordnungen durch deren Abdruck für die sämmtlichen fränkischen Entschädigungslande publizirt sein sollten, und eine in demselben Blatte speziell an die Beamten in dem Fürstenthume Würzburg gerichtete Weisung der unter dem Generalkommissariat stehenden Churfürstlichen Regierung zu Würzburg vom 8. März 180.) nimmt in ihrem Eingange darauf Bezug, daß „sämmtliche churfürstliche Verordnungen“ durch ihren Abdruck in diesem Blatte in pecie auch für Würzburg publizirt gelten. Durch höchstes Reskript vom 23. April 1803 und Ausschreiben vom 9. Mai 1803 wurde eine neue Organisation dahin getroffen, daß zwei der Landescentralstelle zu München unmittelbar unterstehende Landesdirektionen zu Bamberg und Würzburg gebildet wurden. Gleichwohl aber blieben die fränkischen Lande nach wie vor in einer besonderen engeren Verbindung, indem das „Generalkommissariat in Franken“ nur in ein „außerordentliches“ umgewandelt wurde, auch eine gemeinsame oberste 248 Geltung der bayer. Bergordnung im Wuͤrzburgischen. Justizstelle bestand, welche ihre gemeinsame Bestellung für beide fränkische Direktionsbezirke durch den Beisatz: „in Franken“ bekundete, laut deren Ausschreiben vom 16. Dezember 1803, wie ein gemeinsames „protestantisches Oberschulkommissariat in Franken:" Auch war es die den Aemtern beider Direktionsbezirke vorgeschriebene Fertigungsformel: „Churpfalzbayerisches Amt in Franken.“ Rggsbl. von 1803 S. 192. Dies Alles ist wichtig, weil daraus hervorgeht, daß, wenn eine landesherrliche Verordnung den Ausdruck „in Franken“ schlechthin gebraucht, darin die offizielle Ausdrucksweise für den Gesammtbegriff beider Direktionsbezirke gesehen werden muß. Für die Publikation landesherrlicher Verordnungen trat aber nun ein eigenthümliches Verhältniß ein, indem gleichwohl nicht ein gesondertes Regierungsblatt für jeden Direktionsbezirk formirt, auch nicht ein mit den älteren Staaten gemeinsames eingeführt wurde, sondern das „Regierungsblatt für die churpfalzbayerischen Fürstenthümer in Franken“ noch zwei Jahre lang fortbestand. Bei dem Mangel einer ordentlichen administrativen Centralstelle für ganz Franken war nur einer von drei Wegen möglich, indem entweder eine für beide Direktionsbezirke bestimmte landesherrliche Verordnung, die jeder Direktion zugekommen war, zweimal, von jeder Direktion besonderö, eingerückt, oder in von belden Direktionen unterfertigter Bekanntmachung abgedruckt werden oder endlich man den Grundsatz annehmen mußte, daß eine landeßherrliche Verordnung, die ihrem Inhalte nach beide Direktionsbezirke angieng, wenn sie in dem RegierungSblatte einmal abgedruckt war, gleichviel von welcher Direktion, für jeden Direktionsbezirk als publizirt galt. Die beiden ersten Wege sind nicht eingeschlagen worden, der dritte aber war den Bestimmungen des Reskriptes vom 12. Februar 1803 völlig angemessen; denn, da der Geltung der bayer. Bergordnung im Würzburgischen. 249 Umstand, daß die landebherrliche Verordnung in diesem Blatte, das in jedem fränkischen Amte dieses oder jenes Direktionsbezirkes gelesen werden mußte, gedruckt stand, nach Ausschreiben vom 12. Februar und 8. März 1803 ihre Publizität begründen sollte, so mußte, ohne daß ihre Geltung davon abhängen konnte, ob diese oder jene LandeöSdirektion die Prävention in der Einrückung der nach ihrem Inhalte ganz Bayern oder ganz Franken angehenden landesherrlichen Verordnung hatte, es an deren einmaligem Abdrucke im gemeinsamen Regierungsblatte gemng sein. Beispiele liefert fast jedes Stück des egierungsblattes, z. B. Jahrgang 1804, Stück 2, Ausschreiben vom 23. Dezember 1803, 30. Dezember 1803 und so bis in die letzten Nummern, z. B. Jahrgang 1805, Stück 14, Ausschreiben vom 14. Dezember 1805, 18. Dezember 1805. Keine einzige für beide Direktionsbezirke verbindliche Verordnung findet sich, wenn sie von einer Direktion einmal in diesem Blatte ausgeschrieben war, auch von der anderen darin bekannt gemacht. Eine „höchste Entschließung Sr. Churfürstl. Durchlaucht vom 25. Mai 1804“ wurde nun unter der Ueberschrift: „Die freie Bergwerks-Erklärung und Bergordnung in Franken betr.“ im Jahrg. 1804, S. 154, in folgender Weise auzsgeschrieben: „In Gemähheit der höchsten Entschließung Seiner Churfürstlichen Durchlaucht vom 25. Mai l. Is. ist der Bergbau, so wie in den älteren Churstaaten nunmehr auch in Franken für frei erklärt, mit dieser Freierklärung selbst aber die churbayerische Bergordnung von 1784 auch als verbindliches Gesetz für die fränkische Provinz einstweilen und bis diesfalls andere Bestimmung erfolgen wird, sanktionirt worden.“ Es wird sodann in diesem Ausschreiben die sueeesse Elnrückung der Bestimmungen der churbayerischen freien Bergwerkserklärung und der Berg- 250 Geltung der bayer. Bergordnung im Wuͤrzburgischen. ordnung im Reggsbl. angekündigt und damit sogleich der Anfang gemacht durch Einrücken der ersteren, hinter welcher unmittelbar das Datum: Bamberg 8. Juni 1804, mit der Fertigung dortiger Landesdirektion folgt. Diese nach dem Wortlaute für „Franken“ ergangene landesherrliche Entschließung und Freierklärungöverordnung wurde von der Landesdirektion Würzburg nicht auch eingerückt, weil eben das Ausschreiben, Jahrg. 1804 S. 154, keine einschränkende Richtung bloß „an die Bambergischen Beamten“ oder den Beisatz: „im Bambergischen“ erhalten hatte, wie sonst bei jedem bloß das Fürstenthum Bamberg und resp. Würzburg angehen sollenden Ausschreiben Solches in der Ueberschrift bemerkt wird; daß aber mit dieser Bekanntmachung vom 8. Juni 1804 die Publikation als zugleich für ganz Franken geschehen von der Landesdirektion Würzburg erachtet wurde und nach dem vorhin Ausgeführten erachtet werden mußte, ist nicht etwa bloße Hypothese, sondern wird außer allen Zweifel gesetzt durch folgenden Umstand. ..-Die durch jene Bekanntmachung in Aussicht lteut successive Veröffentlichung der umfangreichen ergordnung von 1784 im Regierungsblatte unterblieb. Statt dessen wurden den Aemtern Exemplare dleser Bergordnung zugestellt, welche Zusendung auch an die Aemter des Landesdirektionsbezirkes Würzburg erfolgte und mit einem lithographirten Restkripte der Landesdirektion Würzburg begleitet wurde, welches lautet: „Die freie Bergwerkserklärung für die churbayerischen Staaten ist auf ausdrücklichen Befehl Seiner Churfürstlichen Durchlaucht mit Beziehung auf die dabei ertheilte Bergordnung auch für das Fürstenthum Würzburg geltend gemacht, erstere auch durch das Würzburger Regierungsblatt bereits zur allgemeinen Kenntniß gebracht worden. Weiter erhält daß Geltung der bayer. Bergordnung im Wuͤrzburgischen. 251 churfürstliche Landgericht N. 1) in der Anlage ein Exemplar der verbesserten Bergordnung, um sich nach dieser gesetzlichen Richtschnur in vorkommenden Fällen zu bemessen. Würz-=burg den 6. Februar 1805. Churkfürstliche Landesdirektion. Thürheim. Adelmann.““ Da mun die churpfalzbayerische Freierklärungsordnung an keiner anderen Stelle des Regierungsblattes abgedruckt ist, als an der allegirten im Jahrg. 1804 S. 154, und gleichwohl die Landesdirektion Würzburg dieselbe durch diese wenn schon durch die Landesdirektion Bamberg beschäftigte Bekanntmachung als in dem für Würzburg bestehenden Publikationsorgan veröffentlicht und auch in Ansehung Würzburgs bereits damit zur allgemeinen Kenntniß gebracht oder publizirt bezeichnet, so ist klar, daß die oben aufgestellte Behauptung nicht bloße Deduktionen, sondern auch die amtliche Praxis für sich hat. ' In unmittelbarem Zusammenhange damit steht auch die unterm 20. Juli 1804 (Jahrg. 1804, S. 18.)) erfolgte neue Organisation der bayerischen Bergdistrikte mit Einschluß Würzburgs und die konstante Anwendung der Bergordnung von 1781 Seitens der Administrativstellen auch für das würzburgische Franken; dagegen ist die Entziehung der Jurisdiktion der ordentlichen Gerichte in streitigen Bergsachen durch die bayerische Verordnung vom 14. September 1809 nur für das Bambergische erfolgt, da 1809 Bamberg allein noch bei Bayern verblieben, Würzburg aber vorübergehend wieder ein selbstständiger Staat war. 1) Ich entnehme dies Aktenstück einem in der Registratur des k. Landgerichtes Bischofsheim besindlichen Aktenfaszikel sub rubro die Benutzung der Moore, Braunkohlen und Steinkohlen auf dem Rhöngebirge betreffend. 252 Unters. w, gewerbsm. Gutszertt. Verlautb. d. Verk. Mittheilungen aus der Praris. 1. Verlautbarung der Parzellenverkäufe bei schwebender Untersuchung wegen gewerbsmäßiger Gutszertrümmerung: Auf Extrajudizialbeschwerde des A. S. zu O. hat der oberste Gerichtshof ausgesprochen: · Die gegen A. S. anhängige Untersuchung wegen gewerbsmäßiger Gutszertrümmerung steht der Verlautbarung der Parzellenverkäufe don, dem K.'schen Anwesen zu H. nicht im ege. Die Gründe enthalten, was folgt: 1) Zufolge des den Kammern vorgelegten Gesetzentwurfeb Art. 1 —4 hatte die parzellenweise Veräußerung landwirthschaftlicher Gutskomplexe gewissen Beschränkungen unterworfen werden sollen, und nach Art. 3 sollten diejenigen Dismembrationen, welche den Bestimmungen der Art. 1 und 2 zuwiderlaufen, für nichtig erklärt werden. Diese sämmtlichen Artikel wurden aber verworfen. Verh. der K. d. Abg. v. 1852, Beil. Bd. IV S. 283, 349; stenogr. Ber. Bd. V S. 351. Dagegen wurde der Art. 5, welcher nun den Art. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 ausmacht, angenommen, und dieser Artikel bedroht die Parzellirung selbst nicht mit Strafe, sondern lediglich den im Sinne des Art. 2 gewerbsmäßigen Betrieb derselben sowohl, als den gewerbsmäßigen Zwischenhandel und das gewerbsmäßige Vorschubleisten bei Gutszertrümmerungen, auch wenn diese auf Seite der Unternehmer nicht gewerbsmäßig betrieben worden. Daraus erglbt sich 2) daß das Gesetz nicht die Zertrümmerung, objektiv als That betrachtet, zum Gegenstande hat. Diese an und für sich macht nicht das Unerlaubte Einspruch des Miethers gegen beabsichtigten Hausverk. 253 und nicht das Strafbare aus. Es sind lediglich subjektive Bedingungen auf Seite der bei der Zertrümmerung sich Betheiligenden, durch welche die Strafbarkeit der Person bedingt wird. Nur der Gewerbsbetrieb ist das Vergehen 1). Wie es also auch immer allgemeinen Rechtsbegriffen widerstreiten mag, daß ein Handeln reprobirt und selbst bei Strafe verboten, das Ergebniß der Handlung aber dennoch als etwas Rechtsbeständiges zu achten ist, so hat das Gesetz v. 28. Mai 1852, wie es aus den Beschlüssen der Kammern hervorging, nun einmal diese Eigenthümlichkeit, und der Richter ist an dasselbe, so wie es besteht, gebunden. Das Eeschäft selbst bleibt also der Beurtheilung nach den Civilgesetzen unterstellt, wenn auch der dabei Handelude dem Gesetz vom 28. Mai 1852 verfällt. 3) Einer ausdrücklichen Bestimmung über die Nichtigkeit des Geschäfts hätte es auch deswegen um so nothwendiger bedurft, weil der le- gedenkbar ist, daß eine Zertrümmerung von Mehreren in Gesellschaft unternommen wird, von welchen Einer wegen des Gewerbsbetriebs strafbar ist, der Andere aber nicht, oder daß der Unternehmer nicht, wohl aber der Zwischenhändler Strafe verwirkt. Ohne esetzliche Bestimmung wäre in solchen Fällen der influh der Strafbarkeit auf den Rechtsbestand des. Geschäfts gar nicht zu bemessen. OAGE. v. 11. April 1855. Nr. 849 56. 2. Einspruch des Miethers gegen beabslchtlgten Sausverkauf. Auf Antrag des Miethers wurde dem Vermiether bei Strafe der Nichtigkeit der Verkauf des Hauses insofern verboten, als derselbe ohne Uebertragung 1) Bal. indessen oben S. 129 f. und 145 f. Red. 254 Gagelversicherungsverein als juristische Person. des miethskontraktlichen Verhältnisses auf den Käufer, eventuell ohne zuvorige Abfindung des Miethers geschehen sollte. Gründe: Wenn der intendirte Verkauf zur Ausführung kommt, so läuft Kläger Gefahr, die von ihm bis 25. Oktober 1853 gemiethete Wohnung durch den neuen Erwerber des Hauses zu verlieren und lediglich auf Verfolgung seines Interesse wider den Beklagten beschränkt zu werden. Er hat aber ein kontraktliches Recht auf den miethweisen Besitz der Wohnung selber, darf sich hierin gegen seinen Vermiether schützen, und ist daher wohl befugt, zur Konservation seines Rechts gerichtliche Inhibition solcher drohenden Handlungen des Vermiethers, wodurch dasselbe gebrochen würde, zu erwirken. Die Veräußerungsbefugniß des Eigenthümers ändert hieran nichts; denn es besteht daneben seine kontraktliche Verpflichtung, welche er bei Ausübung der ersteren zu berücksichtigen hat. Dies geschieht, wenn er dafür sorgt, ut apud emtorem quoque eadem actione inquilino habitare liceat. Fr. 25 8. 1 oc. conduct. (19, 2). « Erk. des OAG. zu Rostock v. 15. April 1850. Buchka und Budde Entscheidungen des OAG. zu R. Bd. 1 S. 5ä5f. Gagelversicherun gsverein als juristische Person. Ein in Oberbayern gegründeter Hagelversicherungsverein hatte im J. 1833 die allerhöchste Genehmigung erhalten. Ein im J. 1834 eingetretener großer Hagelschaden war Anlaß zu einer Statutenänderung durch die Plenarversammlung vom 6. Okt. d. 8 geworden. Eine Anzahl von Mitliedern im Landgerichte Boeerhurg elere sich, le nach diesem neueren Beschlusse ausgeschriebenen Hagelversicherungsperein als jurlstische Verson. 255 Beiträge zu entrichten, und wurde in erster und zweiter Instanz von der vom Direktorium gegen sie erhobenen Klage entbunden, weil es sich hier von den Rechtsverhältnissen einer Societät handle, deren lex contractus nur durch Zustimmung aller Mitglieder abgeändert werden könne. Dagegen heißt "ö. in den Motiven der oberstrichterlichen Entscheiung: Die Hagelversicherungsgesellschaft kann nicht nach den Grundsätzen von der Societät, wie das römische Recht dieselben aufstellt, beurtheilt werden, vielmehr ist solche als ein Verein, eine Gemeinheit (universitas) zu betrachten, worauf die bei Vereinen geltenden Grundsätze ihre Anwendung finden. Sie erlischt nicht mit dem Tode einiger Mitglieder, noch durch deren Austritt, und ihre Beschlüsse und Statuten werden in der Art, wie bei Kommunitäten, gefaßt, und durch die Vorstände vollzogen. Demnach sind auch die Beklagten an die von der Mehrheit beliebten Maßregeln gebunden. Wenn also im J. 1834 von der Generalversammlung ein Beschluß gefaßt worden ist, so bindet derselbe auch die Beklagten, sofern dieselben nicht aus erheblichen Gründen dessen verbindliche Kraft anfechten können. Solche liegen aber nicht vor. — Der Beschluß vom I. 1834 und die damals stattgefundene Abänderung der Statuten unterlag der königlichen Sanktion, und in so fern streitet für dessen regelmäßige Abfassung eine qualifizirte rechtliche Präsumtion, welche nicht durch ein unmotivirtes Ableugnen entkräftet werden lan OMGE. v. 5. Juni 1845. Nr. 769"/1. 256 An Hrn. Professor Dr. Edel zu Würzburg. An Hrn. Professor Dr. Edel zu Würzburg. In dem Vortrage des Hrn. Abgeordneten Prof. Dr. Edel für den I. Ausschuß der Kammer der Abgeordneten über den Entwurf eines Gesetzes: „Einige Aenderungen der Gerichtsverfassung in den Landestheilen diesseits des Rheines“ betr. — findet sich (S. 7) folgende Stelle: „Man häört häufig, mitunter im Tone des Vorwurfs die Bemerkung, daß in Folge der strengen Interpretationen des Kassationshofes die Praxis der Strafgerichte strenger geworden ist als früher. Die Strenge ist Folge des Schutzes, den die Autorität des Gesetzes gegen willkürliche Interpretationen der Gerichte, gegen die bei diesen oft vorherrschende Neigung zur Milde durch die zusammenwirkenden Funktionen der Oberstaatsanwaltschaft und des Kassationshofes genießt. Belde sind Wächter für die Integrität des Gesetzes.". Die Bemerkung, deren Ungrund Hr. Prof. E. bebauptet. wurde auf dem Gebiete der Presse zuerst von em Herausgeber dieser Zeitschrift in Nr. 1. des heurlgen Jahrgangs geäußert. Zum Belege sind die Motive zweler oberstrichterlicher Entscheidungen einer Prüfung unterzogen und die gegen die bethätigte Strenge obwaltenden Bedenken dargelegt. Eine später (in Nr. 8 u. 9) mitgetheilte Erörterung aus der Feder eines Mitarbelters lieferte einen weiteren Beleg für obige Bemerkung. 1). Ohne Zweifel liegt dem dieser Bemerkung entgegentretenden Ausspruche des sehr verehrlichen Hrn. Abgeordneten eine gründliche Erwägung der von uns entwickelten Bedenken und die festbegründete Ueberzeugung von deren Unerheblichkeit zu Grunde. Im Interesse der Gerechtigkeit und Wissenschaft ersuchen wir Hrn. Prof. Edel, diese Grundlage seines Ausspruchs dem juristischen Publikum nlicht vorzuenthalten; die Spalten unserer Zeitschrift Lhen m# für diesen Zweck zur Verfügung. Red. der 1) Val. noch Nr. 12 und Erg. Bl. Nr. 5 bes heurlgen Jahrgangs, welche aber zur Zelt der Abfassung des bezelchneten Vortrags noch nicht erschienen waren. Berichtlgung: Im Komment. ü. d. GO. Aufl. II Bd. 1 S. 142—3 a. E der Note 7 beizufügen: Siehe bagegen ebd. Bd. XVI S. 307 f;z vgl. auch Bd. XXI S. 257 f. Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke —“ie Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 16. August 1856. 21. Jahrgang. M 17. Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Gerichtszuständigkelt für Anträge, dle Lelstung der ehelichen icht belr., 1## M auf die ölscheisunesRn . * ss vertendo. — Verbrechen, welche ein Bayer im Auslande besagen, em. — ater als er suͤr den Sohn. Ertseren in der höhern Instanz. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes, Kompetenzkonstiktte unter Gerichten betr. LXXIV Gerichtszuständigkeit für Anträge, die Leistung der ehelichen Pflicht betr., in Beziehung auf die Ehescheidungsklage. · Mondatum de revertendo. Die Ehescheidungsklage einer Ehefrau, wegen hartnäckiger Verweigerung der ehelichen Pflicht erhoben, wurde von der Gerichtsschwelle zurückgewiesen, „weil nicht behauptet war, daß Erinnerungen und richterliche Zwangsmittel gegen den widersprechenden Theil angerufen resp. fruchtlos versucht worden seien.“ Die Klägerin beantragte nun bei dem Ehegerichte die Erlassung eines Befehles an ihren Ehemann, zur Leistung der ehelichen Pflicht zurückzukehren. Das Ehegericht verwieß sie mit diesem Antrage an das ordentliche Gericht des Imploraten. Als sich nun auch Letzteres für unzustäudig erklärte, gelangte die Entscheidung des Konfliktes Neue Folge I. Band. 258 Gerichtszustaändigkeit. Leistung der ehelichen Pflicht. zur Kognition des obersten Gerichtshofes. Der ordentliche Richter wurde für zuständig erkannt. Gründe: Zur Zuständigkeit des Ehegerichts gehören diejenigen Klagsachen, welche den Rechtsbestand oder die DTrennung einer bestehenden Ehe betreffen. Vdug. 22. Juli 1806 Regsbl. S. 285. „ 28. — 1818 Gesetzbl. S. 474. „ 12. Dez. 1822 Regbl. S. 1313. Dagegen gehören Streitigkeiten zwischen Eheleuten, worin es sich nicht um die Gültigkeit oder Trennung der Ehe handelt, an das ordentliche Civilgericht, vor welchem die betreffenden Eheleute ihren persönlichen Gerichtsstand haben. Nov. v. 17. Nov. 1837 S. 1 Nr. 2. Da es sich dermal lediglich davon handelt, daß der Implorat W. zur Erfüllung der angeblich verweigerten ehelichen Pflicht gegen seine Ehefrau richterlich ermahnt und befehligt werde, so gehört die vorliegende Sache nach dem angeführten Kompetenzverhältnisse unzweifelhaft an daß k. LG. K. als den ordentlichen persönlichen Gerichtsstand des Imploraten. Das LG. K. hat zwar zur Ablehnung seiner Kompetenz geltend gemacht, daß das beantragte Mandat für die in Aussicht stehende Ehescheidungsklage präparatorisch sei, und vermöge dieser Eigenschaft gemäß der GO. Kap. 1 §. 10 zum Ehegerichte, an welches die Hauptklage gehöre, ressortire. Allein dagegen kommt zur Erwägung, daß unter präparatorischen Sachen diejenigen verstanden werden, welche das Verfahren in der Hauptsache erleichtern oder nothwendig vorbereiten, somit als Beförderungsmittel erscheinen 1). Das Recht des Ehegatten aber, zu verlangen, daß sein Ehegenosse die eheliche Pflicht 1) Bezugnahme auf Linde Lebrb. §. 56 und Seuffert Komment. 1. d. GO. Bd. 1 (Aufl. U) S. 97. Gerichtszuständigkeit. Leistung der ehelichen Pflicht. 259 leiste, ist ein selbstständiges, und die auf diesem Rechte sußende Klage eine für sich bestehende, ohne daß sie in einem nothwendigen Zusammenhange mit der Verfolgung weiteren Rechtes stünde, wie daraus erhellt, daß, wenn der Implorat dem Mandate de reverlendo 2) Folge leistet, eine Hauptklage auf Ehescheidung wegen hartnäckig verweigerter ehelicher Pflicht wegfällt. Nach den Grundsäßen des protestantischen Eherechts ist vielmehr nur eine hartnäckige und grundlose Verweigerung der ehelichen Pflicht ein Ehescheidungsgrund, und da eben das mandalum de revertendo als solch' ein Zwangsmittel sich darstellt, so ist auch vor dessen ECrich und bevor zur Gewißheit gebracht ist, daß es fruchtloß geblieben, der besagte Ehescheidungsgrund und die darauf zu bauende Klage nicht gegeben?), daher denn von dem vorbereitenden d. h. fördernden oder nützlichen Einfluß der eine Wieverherstellung des ehelichen Lebens bezweckenden richterlichen Prozedur auf den rechtlich noch nicht möglichen Ehescheidnügsprozeß nicht die Rede sein kann "). GE. v. 13. Juni 1856. Nr. 673 5 /868. Nachschrift des Herausgebers. Es sei vergönnt, vorstehende Mittheilung mit elnigen Bemerkungen zu begleiten. 2) Gemeinhin und dem Wortsinne gemäß wird dieser Auedruck nur auf den Fall der eigentlichen desertio bezogen. · Es erben sich Gesetz und Rechte wie eine ewige Krankheit sort. Unstttlich, eine Entweihung des ehelichen Verhältnisses, und daher schlechthin verwerflich ist die richterliche Zumuthung an den vernachlässigten Gatten, gegen den andern auf Leistung der ehelichen Pflicht klagbar zu werden, und sich seiner Zeit die Beiwohnung ex re judicata (wobei jedoch Exekutionsmaßregeln nicht üblich) gefallen zu lassen. S. Bezugnahme auf Strippelmann Ohescheidungsrecht S. 149. # 7 260 Gerichtszuständigkeit. Leistung der ehelichen Pflicht. 1) Die zurückgewiesene Ehescheidungsklage war auf Grund der Behauptung hartnäckiger Weigerung der ehelichen Pflicht erhoben worden. Indem nun die Klägerin nach Anleitung des ergangenen Bescheides die Erlassung eines auf Rückkehr zur Leistung der ehelichen Pflicht gerichteten Mandates beantragte, bezweckte sie nicht Wiederherstellung und Aufrechthaltung des ehelichen Lebens, vielmehr nichts anderes als Konstatirung der Hartnäckigkeit ihres Ehemannes in Weigerung der ehelichen Pflicht, also gerade Vorbereitung und Beförderung der zu erneuernden Ehescheidungsklage. 2) Der Satz, Gerichte eximirter Sachen seien für konnexe Sachen anderer Art nicht zuständig, paßt zwar auf das Verhältniß der Ehescheidung zur Vermögenstheilung, nicht aber auf die Beziehung der zur Konstatirung einer Ehescheidungsursache gestellten Imploration zur Ehescheidungsklage selbst. 3) Der Umstand, daß der Ehescheidungsprozeß vor Durchführung des Verfahrens in Betreff der Weigerung ehelicher Pflicht vorausgesetztermaßen nicht möglich ist, hindert nicht, das letztere als präparatorische Sache bezüglich der zu erneuernden Ebescheidungsklage aufzufassen. In manchen Fällen der actio ad exhibendum soll die Vorzeigung dazu dienen, dem Kläger Gewißheit darüber zu verschaffen, ob die Sache diejenige sei, in Ansehung welcher ihm ein rechtlicher Anspruch zusteht. Auch hier kann die Hauptklage nicht erhoben werden, bevor die Vorzeigung erzielt wurde. Gleichwohl ist hier die Eigenschaft der actio ad exhibendum als präparatorische Klage unbestritten. 4) Der §. 1 Nr. 2 des Prozeßgesetzes v. 17. Nov. 1837 spricht nur von Fällen, in welchen es sich nicht von Trennung der Ehe handelt. Hier aber ist Konstatirung einer Ehescheidungsursache, also die Erwirkung der Ehetrennung Zweck des An- Non bis in idem. 261 trages auf Erlassung des Befehls zur Leistung der ehelichen Pflicht. “ stung 5) Gegen die Ausführungen von Dr. Feust in unserer Zeitschrift Bd. VII S. 87 und Bd. IX S. 296 hat Frieß in Bd. XVI S. 307 f. zu zeigen gesucht, daß nach preußischem Rechte) das mandatum de revertendo bei dem ordentlichen Richter (nicht bei dem Ehegerichte) zu suchen sei. Gegen die von Letzterem entwickelten Gründe läßt sich aber einvenden, daß im Landrechte nur vom Richter (ohne Berührung des Gegensatzes von ordentlichem und Eherichter) die Rede ist, daß die allegirten Stellen der preußischen G. nur von Verfügungen des ordentlichen Richters aus Anlaß des von ihm anzustellenden Sühneversuchs sprechen, und daß in §. 53 und flg. desselben Tit. 40 Th. 1 der pr. GO. bezüglich der bei Gelegenheit der Ehescheidungsgesuche vorkommenden Differenzen wegen des Aufenthaltes der Parteien die Zuständigkeit det Ehegerichts ausdrückliche Anerkennung gefunden hat. Verbrechen, welche ein Bayer im Auslande begangen, von dem zuständigen auswärtigen Gerichte bestraft. Non bis in idem. Der Art. III des Patents über die Verkündigung des allgemeinen Strafgesetzbuchs vom 16. Mai 1813 bestimmt, daß alle Unterthauen den Verordanungen des Gesetzbuchs unterworfen sind und darnach gerichttt werden sollen, sowohl wegen derjenigen Ueertretungen, welche sie im Vaterlande begehen, als auch wegen derjenigen, deren sie sich im Auslande 5) Welches in obigem Falle nicht anzuwenden war. 262 Non bis in idem. schuldig gemacht haben. Damit ist aber keineswegs ausgesprochen, daß die Anwendung des vaterländischen Strafgesetzbuchs auch in dem Falle eintreten solle, wenn ein Bayer, wegen einer im Auslande verübten That schon von den dortigen zuständigen Gerichten zur Untersuchung gezogen und abgeurtheilt, insbesondere wenn die nach den dortigen Gesetzen über ihn verhängte Strafe bereits vollzogen worden ist. Daß vielmehr hier der Grundsatz „non bis in idem“ zur Anwendung komme, entspricht nicht nur dem gesunden Rechtsgefühle und der richtigen Doktrin), sondern auch den einschlagenden Bestimmungen unserer Strafgesetzgebung. Inwlefern bei Unschuldserkenntnissen, Lossprechungen und Entlassungen von der Instanz Wiederaufnahme der Untersuchung stattfinde, war in Art. 387, 388, 389 und 395 Th. II des St GB. bestimmt, ohne Unterscheidung, ob das Erkenntniß von einem bayerischen oder einem zuständigen Gerichtshofe des Auslandes (wegen einer dort verübten That) erlassen wurde. Eben so allgemeln verordnet Art. 137 Th. 1 des Strafgesetzbuchs: „Niemand darf wegen desselben Verbrechens mehrmals bestraft werden.“ . Elne Ausnahme soll stattfinden in „den im II. Theile Art. 399 vorgesehenen Fällen.“ Allerdings hatte der Gesetzgeber bei Abfassung des Art. 399 das eigenthümliche bayerische Strafsystem vor Augen, und an Fälle der Verurtheilung nach auswärtigen Gesetzen nicht gedacht. Daraus mochten sich, wenn ein Ausnahms-Fall dieser Art vorkam, Schwierigkeiten der Beurtheilung ergeben. Aber ohne Grund wird hleraus die Folgerung gezogen, der Gesetzgeber habe auch die Regel nur in Bezug auf Verurthei-1) Val. Köstlin System des deutschen Strafrechts 5. 23, insbesondere S. 36 f. « Non bis in idem. 262 lungen durch bayerische Gerichte aufzustellen beabsichtigt. Er hat diese Regel, dem natürlichen Rechtsgefühle folgend, allgemein gedacht und ausgesprochen, und nur bei Formulirung der Ausnahme ist ihm das bei Verweisungen auf andere Artikel so häufig vorkommende Mißgeschick begegnet, daß damit eine erschöpfende Bestimmung nicht gewonnen und der Knoten mancher Schwierigkeiten geschürzt wurde. Zur Lösung der fraglichen Schwierigkeiten hätte man mit Hülfe der Wissenschaft jedesmal gelangen können; aber durch die Aufhebung des Art. 399 (St PG. v. 10. Nov. 1818 Art. 368) ist nunmehr das Interesse einer Erörterung dieses Betreffs weggefallen. Indem man die im Art. 137 Th. J aufgestellte Regel auf Verurtheilungen durch bayerische Gerichte beschränken will, zelht man den Gesetzgeber einer argen Inkonsequenz. Bei Lossprechungen und Entlassungen von der Instanz fehlte es an jedem Anhaltspunkte, den Art. 388 und 395 Th. II die Anwendung auf solche Fälle zu versagen, in welchen das Erkenntniß von einem zuständigen auswärtigen Gerichte gefällt war. Wie ließe es sich vernünftig erklären, daß der Gesetzgeber gerade bei verurtheilenden Erkenntutssen die Beschränkung auf Erkenntnisse bayerischer Gerichte gewollt habe ?! Die hier ausgesprochene Ansicht wurde auch von den bayerischen Gerichtshöfen mehrfach in Anwendung gebracht 2). Nach den Grundsätzen, welche die Autorität der Praxis für sich hatten, würde es insbesondere nicht angehen, den im Auslande wegen dort begangenen Verbrechens nach den dortigen milderen Gesetzen bestraften Inländer in Bayern nochmals einem Strafverfahren zu unterziehen, um die Differenz 2) Vgl. Bl. f. RA. Bd. X E. 331, Bd. XI S. 236 flg- 264 Lieferungsgeschaͤft. Erc. doll. zwischen der im Auslande erlittenen und der vom bayerischen Gesetze angedrohten Strafe über ihn zu verhängen. Aber leider kommt es vor, daß auch richtige Ansichten in spätern Zeiten ihrem Gegentheile den Platz räumen müssen. « Mittheilungen aus der Prario. 1. Klage auf Erfüllung eines Lieferungsgeschäfts. Exceplio doli, weil Kläger zur Zeit des Handelsabschlusses bereits auf telegraphlschem Wege eine einflußreiche Nachricht gehabt, als unerheblich erworfen. I Gegen die (1854 eingereichte) Klage auf Erfüllung eines Lieferungsgeschäftes (zehn Stück Leipzig-Dresdner Eisenbahnaktien zum Preise von 174½ betr.) wurde unter anderem eingewendet: Beklagter sel vom Kläger bei dem Handel getäuscht worden, indem der leßtere bereits zur Zeit des Handelsabschlusses auf telegraphischem Wege die Nachricht gehabt, daß die Regierung die Leipzig-Dresdner Eisenbahn übernähme, während Beklagter diese für das Steigen der Aktien der gedachten Eisenbahn einflußrelche Nachricht erst später erhalten habe. Diese Einrede wurde für unerheblich erachtet. Gründe des Urtheils I. Instanz: „Bei Beurtheilung des Kaufkontrakts, auf dessen Erfüllung die vorliegende Klage gerichtet ist, kann dem Beklagten, insoweit er durch sein exzeptivisches Vorbringen dem Kläger, bezüglich des eingegangenen Eeschält, eine dolose Absicht beigemessen wissen will, nicht beigepflichtet werden. So wenig man im Allgemeinen die Geltendmachung der exceptio doli bei contraclibus bonae lidel, wie hier, dem Mitkontrahenten kieferungsgeschäft. Exc. doli. 265 absprechen mag, so wenig hat man der Ansicht beitreten können, daß ein dolus dans causam, welchen die Rechtslehrer zur Rescission des Kaufkontrakts erfordern, bei dem in Frage befangenen Geschäft nachgewiesen sei. Ein dolus, von dem Hänel, über das Wesen und den heutigen Gebrauch der actio und enceptio doll Erchio für die civilistische Praxis, Bd. 12. 409 handelt, liegt hier nicht vor, wo es sich um ein Börsenceschäft handelt, deren täglich unzählige abgeschlossen werden, und wobei die Kontrahenten allezeit Gewinn im Auge haben. Ist doch durch den, allen Privaten gestatteten, Gebrauch der elektro-magnetischen Telegraphen im Allgemeinen den Börsengeschäften mehr als je Thor und Thür geöffnet und den-Spekulanten Gelegenheit gegeben, sich durch diese neuen Hülfsmittel Gewinn zu verschaffen, ohne daß die Gesetze in der Benutzung dieser Vortheile eine strafbare Handlung erkannt haben. — Wenn Jemand auf Grund einer ihm zugegangenen telegraphischen Privatdepesche heute an der Börse ein Geschäft zu einem bei weitem niedrigern Cours abschließt, als der morgende Tag bringt, wird man darin einen dolus erkennen und die Rechtsbeständigkeit des Geschäfts mit Erfolg darum anfechten können, weil der Käufer sich auf telegraphischem Wege eine Nachricht zu verschaffen gewußt, die auf das Steigen des Courses einen wesentlichen Einfluß geübt habe? — Hilerzu kommt, daß bei dem hier in Frage befangenen Geschäft, selbst wenn Beklagtens ausgesprochene Vermuthung begründet wäre, nicht einmal eine Thatsache vorlag, worauf des Klägers Spekulation basirt war, sondern nur ein Vorhaben der Königl. Sächs. Staatsregierung, dessen Realisirung von unendlich vielen Wechselfällen abhängig war und ist, und das an Bedingungen geknüpft wurde, deren Erfüllung Sel- 266 Lieferungsgeschaͤft. Exe. doll. tens der Berechtigten höchst problematisch bleibt. Unfehlbar würde es zu viel beweisen und eine große Verwirrung in die Börsengeschäfte aller Art bringen, wollte man den vom Beklagten diesfalls aufgestellten Behauptungen Rechnung tragen. J - EbensowenigerfcheiutdievomBeklagten..... beansprtichteRestitutionexclausulapkaetorisgenerali statthaft; denn die Rechtsregel: nemo cum alterius detrimento locupletior lieri debet, läßt sich nimmermehr auf Börsengeschäfte anwenden; eine Durchführung dieses Saßes müßte, consequenter Weise, die Reselssion jeden Geschäfts zur Folge haben, wodurch einer der Paciszenten einen Gewinn erzielt hat. Gründe des Urtheils II. Instanz: Nach dem eigenen Anführen des Beklagten hat Kläger bei Abschluß des fraglichen Geschäfts irgend einer Vorspiegelung, irgend eines falschen Vorgebens, wodurch Beklagter in einen auf den Abschluß des Vertrags bezüglichen Irrthum hätte gesetzt werden können, sich durchaus nicht bedient. Das Ganze, was von Beklagtem dem Kläger zur Last gelegt wird, besteht vielmehr im Wesentlichen blos darin, daß Kläger in der Spekulation, Beklagter werde von der Seitens der Sächsischen Staatsregierung kundgegebenen Absicht, die Leipzig-Dresdner Eisenbahn käuflich zu erwerben, noch nichts erfahren haben, und in der Erwartung, daß der Cours der Aktien durch Bekanntmachung dieses Ereignisses steigen werde, das fragliche Lieferungsgeschäft ihm angeboten und abgeschlossen habe. Hierin aber liegt durchaus nichts Unerlaubtes und nichts, was zu einer Wiederaufhebung des zu Stande gekommenen Vertrags den Beklagten berechtigen könnte. êè“km Gesetzt auch, Kläger hätte wissentlich einen Irrthum oder vielmehr die Unbekanntschaft des Beklag- Lieferungsgeschäft. Exc. doli. 267 ten mit der vorstehend erwähnten Thatsache benutzt, so bezog sich doch dieser Irrthum durchaus nicht auf eine bestimmte Eigenschaft der zu liefernden Sache, nicht auf den Gegenstand des Vertrags oder andere dabei wesentliche Umstände, sondern betraf ein damit an sich außer aller Verbindung stehende5 Ereigniß, welches nur mittelbar Einfluß auf den ohnedem fortwährenden Schwankungen unterworfenen Courswerth der verkauften Aktien äußern konnte. Ob überhaupt ein solcher Erfolg davon zu erwarten stand, und ob er für den Cours der Aktien günstig oder ungünstig sein werde, war damals noch Sache bloßer Vermuthung, bloßer Combination, und Kläger konnte keineswegs mit voller Gewißheit voraus bestimmen, ob das Eine oder das Andere eintreten werde; noch weniger lag ihm irgend eine Verpflichtung ob, den Beklagten von seinen diesfallsigen Hoffnungen und der Grundlage derselben vor dem Vertragsabschluß in Kenntniß zu setzen. Es kann also weder von Geltendmachung einer 5 doli mali, noch von einer Wiedereinsetzung des Beklagten in den vorigen Stand wegen Irrthums oder ex clausula generali die Rede sein. Denn es liegt kein dolus malus im rechtlichen Sinne (vergl. fr. 1. S. 2. de dolo malo Id. 3.] — fr. 43. 5. 2. de contr. emt. [18. 1.] — fr. 7. 8. 9. de pactis I2. 14.1) und kein Irrthum des Beklagten über einen solchen Gegenstand vor, welcher bei dem Vertragöabschlusse nothwendig in Betracht kommen mußte. Es tritt hier vielmehr der Grundsatz ein, welcher sowohl in ir. 22. §. 3. locati cond. (19. 2), fr. 16. S. 4. de minoribus (4. 4), als in der Natur der Sache begründet, mit den Worten anerkannt wird: „in pretio emtionis et venditionis naturaliter licere Contrahentibus se circumvenire“, und es fällt das Gebahren des 268 Lieferungsgeschäft. Exo: doli. Klägers unter den Begriff des dolus bonus oder der Solerlia, welche in fr. 1. S. 3. de dolo malo als etwas Erlaubtes, von dem dolus malus wohl zu Unterscheidendes hingestellt wird. Ob dagegen, vom moralischen Standpunkte aus genommen, das Verhalten des Klägers gegen Beklagten, die Wahrheit der Anführungen des Letztern vorausgesetzt, zu billigen sein, oder ob dasselbe einen sittlichen Tadel verdienen würde, ob Kläger einen Gewinn auf nicht ganz lautere Weise gesucht habe, oder nicht, ist für die rechtliche Beurtheilung gleichgültig und kann daher ganz ununtersucht bleiben. Es giebt, wie in fr. 144. pr. de reg. jur. ausgesprochen wird, Vieles, was erlaubt ist und doch dem Ehrgefühle wider-Kkeettc. Die Gesetze vermögen den Verkehr unter en Menschen nicht in solchem Maaße zu beschränken, daß dadurch Alles ausgeschlossen würde, was eine Bevortheilung des Einen durch den Andern enthielte. Vergl. —e med. ad Pand., sp. 59. m 2 Thibaut, Syst. des Pand.-Rechts, K. 451. Glück, Erl. der Pand., Bd. V. S. 452. S. 513 Beklagter war daher, wie in voriger Instanz geschehen, zu Erfüllung des mit Klägern abgeschlossenen Lieferungö5geschäfts unbedingt zu verurtheilen. Auch in dritter Instanz (OAG. Dresden) erfolgte (1856) bestätigende5 Erkenntniß. Wochenblatt für merkwürdige Rechtsfälle. Jahrgang 1856 S. 129 flg. Verkauf eines Geschäfts mit der Kundschaft. 269. 2. :-- · . « „Verkauf eines Geschäfts sammt der bisherigen Kundschaft. Verzicht auf fernere Seschästesührung unter der früheren rma. Zwischen den Kaufleuten Th. und P. wurde folgender Vertrag abgeschlossen: „P. überläßt an Th. das bisher gemeinschaft-„lich geführte Manufaktur-Waarengeschäft, nebst Waa-„renlager, Kundschaft, eingegangenen Kommissionen „u. s. w. P. verzichtet auf seine Firma N. N., und „wird dagegen mit 1000 fl. baar entschädigt.“ Diesem Vertrage wurde vermöge Erkenntnisses des Handels-Appellationsgerichts zu Nürnberg vom 26. September 1850 Nr. 68 die Wirkung beigelegt: 1) daß P. durch denselben zwar nicht behindert sei, ein neues Mannfaktur-Waarengeschäft zu begründen, daß er sich jedoch hiebei nicht der Firma des Geschäftes bedienen dürfe, aus welchem er kraft obigen Vertrages gegen Empfangnahme einer Entschädigung resp. eines Kaufgeldes ausgeschieden sei; 2) daß er nicht befugt sei, die an die frühere von ihm abgetretene Firma eingehenden Aufträge, soferne solche vor Abschluß des Vertrages, oder nachher etwa aus Versehen an ihn gerichtet worden, auszuführen; 3) daß es ihm nicht mehr gestattet sei, die Geschäftsverbindung mit den Kunden des vorher gemeinschaftlichen Geschäftes fortzusetzen oder neue mit denselben anzuknüpfen. Denn der Vertrag enthält wesentlich Beschränkungen in Ausübung seines Rechtes, welche sich P. zu Gunsten des Th. und für eine von diesem zugesicherte und gegebene Gegenleistung auferlegt hat, einen theilweisen Verzicht auf die ihm als Kaufmann zustehenden Befugnisse im Interesse einer bestimmten Person. Ein solcher Verzicht ist aber voll- 270 Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches. kommen rechtsgültig, da der Gegenstand desselben klar und zweifellos bezeichnet, der freien Disposition der Kontrahenten frei gegeben ist und wohlerworbene Rechte Dritter hiedurch nicht verletzt werden, und jeder Verzicht sich auf alle gegenwärtige sowohl als künftige Vortheile erstrecken kann 1). 3. Handelsfrauen. Zur Begründung der handelsgerichtlichen Kompetenz gegen eine Frau oder Wittwe kommt es durchaus nicht darauf an, ob deren Mann ein Kaufmann sei oder gewesen sei, sondern nur darauf, ob ihr selbst die Eigenschaft einer Handelsfrau beigelegt werden könne. Als solche ist sie aber dann zu erachten, wenn sie eine ihr eigenthümliche Handlung auf eigene Rechnung betreibt. Mittermaier deutsches Pr. . - Aufl. S. 536. M. Pöhls Handelsrecht l S Erk. des Handels- boeburcht.n re zu Nürnberg vom 4. Juli 1843. Nr. 1048 in Sache J. w. O. Vindikation eines Waarenlagers betr. 3 ——— 4. Legitimation zur Anstellung eines Arrestgesuches. Eine Spezial-Vollmacht ist nach gemeinem Rechte nur dann usthig, wenn der im Allgemeinen Bevollmächtigte eine Handlung vornehmen soll, die für den Vollmachtgeber besonders nachtheilige Folgen 1) Fr. 46 in (., sr. 47 §&. 1 de paclis (2, 14); Const. 29 eod. (2, 3). „ Des Vaters Klage für den. Sohn. Eid des Sohnes. 271 haben könnte, und von welcher anzunehmen ist, daß er an sie nicht gedacht habe, oder welche zur. Erreichung des bei Ausstellung der Generalvollmacht beabsichtigten Zweckes nicht gerade als nothwendig oder dienlich erachtet werden kann. * Const. 7 de transact. (2. 4); Ir. 19 de jurejur (12. 2.) Bayer Vortr. 7. Aufl. S. 210 (ed VIII S. 114). Dergleichen sind Vergleiche, Verzichte, Eideszuschiebungen u. s. w. Arrestgesuche dagegen sind Handlungen, welche nicht, wie die allegirte Const. 7 sich ausdrückt, „decisionem, sondern „Causac actionem“ d. h. die Verfolgung und Sicherstellung der Ansprüche des Mandanten zunächst und in vorzüglichem Maaße bezwecken, demjenigen daher, welchem die causac actio im Allgemeinen übertragen ist, ohne alles Bedenken zustehen müssen, weil, wie präjudiziell auch die Folgen solcher Gesuche sein mögen, nicht anzunehmen ist, daß der Vollmachtgeber bei Ausstellung der Generalvollmacht nicht hieran gedacht habe. Die Letztere ermächtiget vielmehr den Mandatar, die Rechte des Mandanten auf jede mögliche und zulässige Welse bei Gericht zu verfolgen. Erk. des Handels-Appellationsgerichts zu Nürnberg vom 4. Juli 1843 Nr. 10 18 in Sache J. w. O. Vindikation eines Waarenlagers und Arrest betr. r—rrm ##C 5. Der Vater als Kläger für den Sohn. Eid dem Sohne zuerkannt. Nachträgliches Erbieken in der höhern Instanz. A. hatte wegen einer seinem unmündigen Sohne zugefügten Realinjurie gegen B. geklagt. Es kam zur Auflegung des Erfüllungseides, von dem mittlerweile mündig gewordenen Sohn zu schwören. Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: 272 Des Vaters Klage für den Sohn. Eid des Sohnes. Nach Th. II Tit. 20 §S. 565 deß all preuß. M. kann der Vater, der 9 oder der Vormund, wenn er auch nicht selbst beleidigt worden, die den Kindern, der Ehefrau oder den Pflegbefohlenen zugefügte Iniurie an ihrer Stelle gerichtlich ahnden Kind, Ehefrau oder Pflegbefohlene, durch den Vater, Ehemann oder Vormund vertreten, erscheinen im Streite nicht als Hüitte sendenn. a Partei selbst, und ache der GO. Kap. XIII S. 1 Nr. 3 et in notis zu §. 2 desselben Kapitels lit. b. ist der also Vertretene zum Eide zuzulassen, wenn er eigene Wissenschaft von der zu beschwörenden Thatsache hat. . .. Nicht der Kläger Michael K. hat eigenes Wissen von der zu beschwörenden Thatsache, sondern sein Sohn Martin K., an dessen Stelle er geklagt hat. Sonach hat Martin K., welcher seit der Klagstellung das 14. Lebensjahr“ längst überschritten hat und eidesmündig geworden ist, den erforderlichen Partei-Eid zu schwören. Dem steht nicht entgegen, daß Martin K. sich zum Eide noch nicht erboten, vielmehr Michael K. in der Beweisantretung zum Erfüllungseide zugelassen zu werden verlangt hat. Zur Zeit der Beweisantretung war Martin K. noch nicht eidesmündig geworden, späterhin lief während der Verhandlungen erster Instanz eine ausschließende Frist nicht, innerhalb welcher eine Erklärung, daß Martin K. zu schwören haben sollte, hätte abgegeben werden müssen; das in der Berufungsschrift des Michael K. an die II. Instanz vorgetragene Verlangen, seinem Sohne den Eid aufzulegen, ist sohin im Streite noch immerhin zu einer Zeit vorgekommen, wornach es nicht ausgeschlossen, sondern zu beachten ist. OAGE. v. 16. Feb. 1856. Nr. 15725/81. Red.: J. A. Seupert. Verl.: Palm 45 Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 30. Aug. 1856. 21. Jahrgang. M 18. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Kigorechte des Mandanten aus Verträgen des Mandakars. — Derhä#tdes Destluatars zu Frachtlührer und Schisser. — Klage — trnehmu achver diger von Amtewenen. — Vom Bewelse der Alchtrealität elnes Ge. werbes. — Zur Ledre von dem Nokberbrecht der Kinder nach fränk# schem Landrecht. — Schlegitatto über Beerdung des Gläubilgers. — tétentscheldung auf den GCiollprozeh. — Aus der handelegerichtlichen Praris. (Bremer Handelsblatt. 1855. Bellage zu Nr. 178.)=1) Klagerecht des Mandanten aus Verträgen des Mandatats. Die neuerdings aufgestellte Theorie, welcher zufolge der Auftraggeber regelmäßig die von seinem Beauftragten für ihn, aber ohne ihn zu erwähnen, geschlossenen Verträge ohne vorgängige Zession (mit einer s. g. nützlichen Klage) soll geltend machen können 1), ist abgesehen von entgegenstehenden theoretischen Bedenken 2) jedenfalls in die Praxis der 1) Savigny Oblig. R. 1 §. 23; Seuffert prakt. Vand. N. §. 338. :) Heise und Cropp jurist. Abh. 11 Nr. 13 f. 22; Thöl Handelsrecht 8. 24 Note 7. — Den theoretischen Bedenken stehen insbesondere mehrere Pandektenstellen zur Seite. Es kommen verschiedene Aussprüche vor, indem die Juristen zum Tbell streng an dem Erforderniß der Zession von Seite des Neue Folge I. Band. 274 Aus der handelsgerichtlichen Praxis. bremischen Gerichte nicht übergegangen, kann auch in solcher Allgemeinheit weder kaufmännischen Ansichten noch den Bedürfnissen des Handels entsprechen 2). 2) Verhältniß des Destingtars zu Frachtführer und Schiffer. Die schon im römischen Rechte erkennbare Tenbenz, dem Dritten ein Klagrecht aus den zu seinen Mandatars an den Mandauten festhielten (Papinian in fr. 49 8. 2 de adgquir. poss. 41, theils dem Mandanten ein nicht zedirtes Klagrecht nur im Notbfalle, si aliter rem suam servare non potest, einräumten (Gajus in fr. 2 de inslit. act. 14, 3), tbeilg das Zustehen einer actio ulilis ohne diese Voraussetzung anerkannten (Ulpian in fr. 1 cod., fr. 13 8. 25 do ncl. emt. vend. 19, 1). Bei Aufstellung des oben beanstandeten Satzes sieht man in Ulpian's Ausspruch das endliche Resultat der Entwickelung, die Regel des geltenden Rechts. Diese Regel kann allerdings keine Anwendung auf Geschäfte und Verhältnisse finden, zu deren „lacilum'“ es gehört, daß der Auftraggeber und der dritte Kontrahent auf keine Weise in unmittelbare Berübrung kommen. Vol. Seuffert a. a. O. 2) Der Vorstand des Sankute nrichten einer freien Stadt dußerte bierüber in einer Zuschrift an den Herausgeber der Bl. f. RA.:; „Meine kaufmännischen Kollegen wollen von einer solchen octio utilis (akkiv wie passiv) nichts wissen. Auch nach meiner Erfahrung ist es für Jedermann böchst unangenehm, wenn Jemand als Kontrahent gegen ihn auftritt, mit dem er sein Leben lang nichts zu thun gehabt hat, und mit dem er sich wissentlich auch nie eingelassen haben würde, da er bei ihm im schwarzen Buche steht, wie die Kaufleute es nennen. Die römische Strenge sagt den Kaufleuten weit mehr zu als die deutsche Laxheit, wo immer der Mandant beim Contrahtlren nicht genannt wurde.“ Aus der handelsgerichtlichen Praxis. 275 Gunsten abgeschlossenen Verträgen einzuräumen, hat in der Praxis eine noch weitere Ausdehnung erlangt, und wenn auch nicht allgemein, doch mindestens bei Frachtkontrakten zu dem Prinzipe eines dem Destinatar gegen den Schiffer und den Fuhrmann zustehenden Klagrechts geführt. Dies Prinzip ist in den wirklichen Bedürfnissen des Handelsverkehres begründet und entspricht allein der entschiedenen rechtlichen Ansicht, sowohl des Handelsstandes als der betheiligten Frachtführer. Dasselbe hat bei schon erfolgter Ablieferung der Waare (in Bezug auf Haftung für Beschädigungen) bereits gerichtliche Anerkennung gefunden, muß aber auch allgemein vor beschaffter Ablieferung Geltung haben, wenn nicht in vielen Fällen Absender wie Destinatärs völlig rechtlos gestellt werden sollen. Uebrigens ist, so lange der Frachtführer sich nicht speziell dem Destinatär ausdrücklich oder faktisch verbindlich gemacht hat, eine anderweitige Disposition des Absenders, z. B. durch Widerruf des Ablieferungsvertrages, so wenig ausgeschlossen, wie die Benützung sonstiger Einreden aus der Person des Absenders von Seite des Frachtführers. 3) Klage gegen Theilhaber einer Firma. Eine neuerdings (von Brinkmann, Handelsrecht 1 S. 61, 126, 139) aufgestellte Ansicht, als könne der einzelne Gesellschafter erst nach gerichtlicher gegen die Firma erwirkter Feststellung der Verbindlichkeit, und nach dann nicht erfolgter Erfüllung in Anspruch genommen werden, entbehrt jeden Stützpunktes im gemeinen Rechte, und findet anscheinend ihre Erklärung in der irrigen Meinung, daß das Handlungsvermögen ein von dem Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter getrenntes Ganze bilde. Diese Meinung nähert sich sehr einer 276 Aus der handelsgerichtlichen Praxls. früher ) vertheidigten Ansicht, als sei eine Handelsfirma eine Art moralischer Person. Die letztere Ansicht ermangelt einer rechtlichen Begründung, und ist auch bereits anderweit vollständig widerlegt 5). — Es hat auch eine Firma als solche nicht ein von der Person der Theilhaber getrennt zu denkendes Domizil, so daß die Ansprüche an die Fima am Wohnorte der einzelnen Theilhaber geltend gemacht werden können. In einer (in den Blättern für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, Jahrg. III S. 101 mitgetheilten) vor dem Stadtgerichte zu Gera anhängig gewesenen Rechtssache hatte der Klager S. ein daselbst unter der Firma M. H. bestehendes Handelshaus, dessen alleinige Inhaberin die Wittwe J. M. H's war, unter dieser Firma verklagt, ohne die genannte jetzige Inhaberin namentlich zu erwähnen. Nach gepflogenen Verhandlungen wurde die Klage durch ein von der Juristenfakultät zu Leipzig abgefaßtes Urtheil angebrachtermaßen abgewiesen. Gründe: „die Parteien müssen bestimmte Rechtssubjekte sein, und es liegt daher dem Kläger ob, das Rechtssubjekt bestimmt zu bezeichnen, gegen welches er Klage erhebt. Die Firma aber ist nur ein Name, den die Inhaber derselben sich geben, um den Geschäftsgang zu erleichtern, indem in der 1) Nämlich von Hassenpflug in Elvers Themis Bd. 1 S. 59 f. *5) Von Duntze ebd. S. 498 f. Hier heißt es (S. 511): „Wären die Handlung oder Firma als solche, nicht die einzelnen Socii, welche unter dieser Firma kontrahirt haben, das Rechts-Subjekt, so würde ja daraus folgen, daß das Aktivum nur jener und nicht diesen zustehe, und ebenso das Passivum nur jener, nicht diesen obliege. Dieses würde aber allen Rechtsbegriffen und aller Praxis widersprechen" · Aus der handelsgerichtlichen Prazis. 277 Annahme und Bekanntmachung dieses Namens nach allgemeinem Handelsgebrauche lediglich die Erklärung liegt, daß diejenigen Geschäfte, welche der Inhaber und Träger einer Firma, oder. wenn deren mehrere wären, einer von ihnen unter diesem Namen mit dritten Personen machen werde, als Geschäfte des Inhabers, beziehentlich der mehreren Inhaber angesehen werden sollen. Dadurch aber wird die Firma selbst oder die vertretene Gesellschaft nicht zu einer juristischen Person; mithin kann die Handlungsfirma als solche nicht als Rechtssubjekt aungesesen. und mittelst einer Klage belangt werden, vielmehr hat der Kläger die Inhaber und Träger der Firmch, unter deren Namen das der Klage zum Grunde liegende Rechtsgeschäft abgeschlossen worden, jedesmal namentlich zu bezeichnen“. 4) Verkehr mit Haudlungsreisenden. Nach allgemeiner kaufmännischer Auffassung und Usance sind Handlungsreisende, insbesondere Reisende für Fabrikanten zum Absatz der Manufaktur-Waaren, nicht allein zu Eingehung von Geschäften und Annahme von Zahlungen als befugt anzusehen, sondern auch zu Abschlüssen von Vergleichen, Rücknahme von Dispositionswaaren und ähnlichen Abmachungen von Differenzen, welche etwa zwischen ihren Prinzipalen und deren Kunden entstanden sind. Dieser Auffassung gemäß wird im täglichen Leben regelmäßig verfahren, ohne daß es den Geschäftsfreunden des Prinzipales einfällt, sich die Vollmacht des Reisenden zeigen zu lassen, zumal wenn er als solcher ihnen vorher angekündigt ist. Eine Durchführung dieses Prinzipes allein kann eine genügende Rechtssicherheit herbeiführen. Bei der entgegengesetzten Annahme wäre nicht anders eine Sicherung für den Kunden zu erreichen, als durch Zurückbehaltung einer beglaubigten Vollmacht des Reisenden — ein Zwang, der fast zur völligen 278 Aus der handelsgerichtlichen Praxis. Unthunlichkeit, sich bei dergleichen Angelegenheiten mit einem Handlungsreisenden einzulassen, führen würde. Demzufolge wurde im gegebenen Falle (betr. die Zahlung für Mauufakturwaaren, welche der Beklagte wegen mangelhafter Beschaffenheit zur Verfügung des Klägers gestellt hatte, und an dessen Reisenden zurückgegeben zu haben behauptete) der Beklagte zur Auslieferung der Waare an den Reisenden für befugt erachtet, einerlei, ob noch Differenzen über das Recht der Rücksendung überhaupt zwischen ihm und dem Kläger obschwebten oder nicht; denn im ersteren Falle konnten auch diese im Zweifẽl gültig mit dem Reisenden erledigt werden *). 5. aftung des Prinzipales für Handlungen eines Commis. Zur Mittheilung über eine Entscheidung des Handelsgerichtes zu Bremen bemerkte die Redaktion des Handelsblattes, was folgt 7): Der Kaufmannsgehülfe, Commis (wenn ihm nicht bestimmte Funktionen z. B. als Verkäufer in einem Laden oder als Handlungsreisenden übertragen sind s), verpflichtet den Geschäftsherrn regelmäßig gar nicht, und nur ausnahmsweise durch solche Handlungen, zu welchem er von jenem beauftragt gewesen ist ?). Dies gilt namentlich auch bei der mündlichen Ausrichtung von Bestellungen, wo der Abgesandte als bloßer Bote, nicht als selbst urtheilender Mandatar handelt, und besteht dabei kein 8) Zeilage zu Nr. 181 des Brem. Handelsblattes (1855) S. 198. — Uebereinstimmend das OAG. zu Dresden (Seuffert's Archiv Bd. I Nr. 339); abweichend das OAG. zu Kiel (Ebd. Bd. V Nr. 130.) 7) Brem. Sandelsblatt a. a. O. S. 167. 8) Hleher gehört auch die in Seuffert's Archiv Bd. VI Nr. 57 erörterte Stellung eines Mäalklergehülfen. ·) Val. Seuffert's Archiv Bd. VI Nr. 244. Aus der handelsgerichtlichen Praxis., 279 Unterschied zwischen wichtigen und geringfügigen Sachen. Wer der Bestellung eines Lom#htss #en welcher dieser nicht beauftragt war, Glauben beimißt, hat den Schaden zu tragen und kann sich nicht an dessen Prinzipal halten. Auf den ersten Blick scheint diese Entscheidung vielleicht geradezu dem Leben zu widersprechen, in welchem Handlungsgehülfen und Lehrlinge sehr häufig zur Ausrichtung von Bestellungen benützt werden. Thatsächlich aber wird die Anerkennung derselben die Leichtigkeit des Verkehrs so wenig bedrohen, als der Satz, daß die Dienstherrschaft nicht zu bezahlen braucht, was das Gesinde auf ihren Namen borgt, das Leben beengt oder den vorsichtigen Detailisten häufig in Verluste bringt. Die Folge wird vielmehr mur die sein, daß ein vorsichtiger Geschäftsmam, wie seither, mündliche Bestellungen nur von ihm bekannten Häusern, die einen ihren Commis ertheilten Auftrag nicht abläugnen werden, annehmen, aber auch der in großen Handelsplätzen nicht geringeren Gefahr betrügerischer Geschäftsbesorgungen von Commis auf den Namen ihrer Prinzipale ein Damm entgegengesetzt werden wird. — Auf der anderen Seite kann ich als vorsichtiger Mann mich leichter dagegen schützen, daß ich mich nicht mit einem Unlegitimirten einlasse, als ich darüber Gewißheit erlangen kann, ob nicht ein (zur Ueberbringung einer Botschaft wirklich bestellter) Bote eine falsche Bestellung macht. In dieser Beziehung hat der Prinzipal für die Fehler und Versehen seines Gehülfen einzustehen. Er muß wissen, ob sein Bote rny's ist. Derjenige, an welchen der Auftrag ausgerichtet wird, befindet sich in gutem Glauben, wenn er demjenigen volles Vertrauen schenkt, den der Auftraggeber selbst ausgewählt hat. Dieser Grundsaßz leidet auf wichtige und geringfügige Sachen gleich sehr Anwendung und es kann daher auch hier dieser Unterschied als. 280 Fristen= u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. überflüssig aufgegeben werden. Strenge Geschäftsformen sind übrigens eine Wohlthat für den Verkehr, und wenn die Furcht vor Nachtheilen denjenigen, welcher diese ohne große Mühe vermeiden kann, zur Anwendung von Vorsicht anspornt, so ist das. eben nicht zu beklagen. Mittheilungen aus der Praris. 1 Ueber die Anwendung des Prozeßgesetzes vom 17. No. 1837 K. 70 auf Fristen= und Nachlaß-Perträge von Gemeinden. Mehrere aus den Kriegsjahren stark überschuldete Gemeinden hatten von der Mehrheit ihrer Gläubiger einen Vertrag erwirkt, worin denselben Nachlaß an Zinsen gestattet und die Tilgung der Schulden auf eine längere Reihe von Jahren festgesetzt wurde. Einige Gläubiger verweigerten den Beitritt zu diesem Vertrage, und beriefen sich unter anderen auf die Bestimmung des oben angeführten §. 70, nach welcher sie nicht angehalten werden könnten, sich längere als fünfjährige Zahlungsfristen gefallen zu lassen. Hierüber enthält das oberstrichterliche Erkenntniß vom 14. März 1856 Nr. 9505 5/84, folgende Erörterungen. Das Gesetz schließt die Bewilligung längerer als fünfjähriger Fristen keineswegs absolut aus, sondern nur insoweit, als dieß „mit der Kreditoren allzu großem Schaden“ verbunden wäre. Mag nun auch bei Privaten beides in der Regel zusammenfallen, so treten doch bei Gemeinden eigenthümliche Verhältnisse ein, welche auf die Anwendung der gesetzlichen Vorschrift wesentlichen Einfluß haben. Ein Privatmann bemißt seine Ausgaben nach seinem Frißen= u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. 281 Vermögen und seinem Erwerbe. Diese bestimmen auch seinen Kredit, und die Gläubiger müssen darauf rechnen können, daß sic, wenn es zur zwangsweisen Realisirung ihrer Forderungen kommt, durch die Veräußerung des Vermögens ihres Schuldners in nicht entfernter Zeit möglichst ihre Befriedigung erhalten. Der Aufwand einer Gemeinde richtet sich nach ganz andern von dem Dasein und dem Betrage des korporativen Vermögens völlig unabhängigen Rücksichten. Ebenso der Kredit, weil die Vermögenskräfte der Gemeindegenossen nöthigenfalls durch direkte oder indirekte Besteuerung zur Deckung der Gemeindeschulden in Anspruch genommen werden können. Sehr häufig stehen daher die Schulden einer Gemeinde mit dem Besitzthume derselben als Korporation in gar keinem Verhältnisse, und selbst dieses Besitzthum kann nicht durchgängig zur Befriedigung der Gläubiger verwendet werden, indem der §. 24 des Gemeinde-Ediktes dasjenige Vermögen, welches die Gemeinde als nothwendiges Mittel zur Erreichung ihres gesellschaftlichen Zweckes besitzt. — die nothwendigen öffentlichen Gebände, Wege, Brücken, Brunnen, Gränzzeichen, Löschgeräthe K. 2c. — für ein ganz unveräußerliches Eigenthum derselben erklärt. Diese eigenthümlichen Verhältnisse haben veranlaßt, daß den Gemeinden durch die Gerichtsordnung K. 18 S. 10 Nr. 1 das benelicium cometentiae verwilliget wurde, und daß bei dem Anringen der Gläubiger auf den Verkauf der Gemeinde-Realitäten das exekutive richterliche Amt lediglich auf das. Erkenntniß über die Liquidität der Schuldforderungen beschränkt und den einschlägigen Kommunalkuratelen überlassen wurde, die Bezahlung der als liquid anerkannten Schulden in angemessenen Fristen durch geeignete Mittel anzuordnen, oder wenn der Schuldenstand einer Gemeinde so bedeutend sein sollte, daß die vorhandenen Mit- 282 Fristen= u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. tel eine fristenweise Berichtigung der Schuld in kürzeren Zeiträumen nicht gestatten, einen angemessenen Schuldentilgungsplan für die Gemeinden zu verfassen, welchem alle Gläubiger, in der Voraussetzung, daß sie für ihre Forderung zureichend gedeckt seien, sich zu unterwerfen haben 2c. Verordnung vom 13. Mai 1817. Moritz Nov. Sammlg. Bd. II S. 253. Das, unter Aufhebung aller über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden erlassenen früheren organischen Gesetze ergangene Gemeinde=Edikt hat nun diese Bestimmung nicht aufgenommen, vielmehr verfügt der S. 25: daß das zum gesellschaftlichen Zwecke nicht wesentlich nothwendige Gemeinde-Vermögen auf gerichtlichen Auftrag zur Bezahlung der Gemeinde-Schulden der Veräußerung unterliegen könne. Der oberste Gerichtshof hat sich deshalb wiederholt außgesprochen, daß die angeführte Verordnung von 1817 nicht mehr in Kraft bestehe. Erkenntniß vom 3. April 1822 Reg.Nr. 2132%1##. „ vom 26 Mai 1823 Reg. Nr. 7452/27. und vom 8. Januar 1823 Ne. 2455½2. Vgl. Bl. f. R. Anwendg. Bd. 1 S. 314. . Sind aber auch die Gläubiger im Falle, die gerichtliche Rechtöhilfe für ihre ween in Anspruch zu nehmen, so können sie auf diesem Wege doch nur alsdann zur Befriedigung gelangen, wenn hinreichendes Gemeinde-Vermögen vorhanden ist, welches nach der angeführten Bestimmung des Ediktes dem gerichtlichen Zugriffe unterworfen werden kann. Fehlt es hieran und wird es deshalb nothwendig, für die Befriedigung der Gläubiger durch Auflage direkter oder indirekter Steuern auf die Gemeinde-Glieder Fürsorge zu treffen, so hört die Einwirkung der Justizbehörden auf und die Kuratelbehörde muß um die Anordnung der erforderlichen Maßnahmen angegangen werden. Fristen- u. Nachlaß-Verträge von Gemeinden. 283 S. Verordug. die Umlagen für die Gemeinde-Bedürfnisse btr., vom 22. Juli 1819, Art. I b. Nr. 13 und Art. IX. . Seuffert's Komment. z. GO. Bb. IV, S. 244 Nr. 1. Diese richten sich aber nothwendig nach den Steuerkräften und den übrigen in Mitte liegenden Verhältnissen, und dürfen ein gewisses Maaß nicht überschreiten. Im vorliegenden Falle nun wäre es, nach den aktenmäßig vorliegenden Verhältnissen der Gemeinden offenbar unthunlich, in Ermanglung greifbarer ekutions-Objekte, die zur Zahlung der sehr beträchtlichen Schulden erforderlichen Beträge durch Gemeinde-Umlagen und durch die bereits zum Zwecke der Schulden-Tilgung eingeführten Fleisch-, Mehlund Malz-Aufschläge innerhalb 5 Jahren aufzubringen. Es ist daher klar, daß die Ueberschreitung dieses Zeitraumes durch die in dem Vergleiche vom 23. Oktober 1843 stipulirten Fristen in der That nicht zum Schaden der Gläubiger gereicht. Dieses wäre vielmehr nur alödann der Fall, wenn die Renitenten nachgewiesen oder wenigstens wahrscheinlich gemacht hätten, daß es möglich gewesen wäre, für die im administrativen Wege anzuordnenden Schulden-Tilgungs-Plane der betreffenden Gemeinden die Festsetzung kürzerer Fristen zu erwirken. In dieser Richtung fehlt es aber durchaus an genügenden, positiven Angaben von Seite der renitirenden Gläubiger. Es ist hierbei nicht außer Acht zu lassen, daß die Verfügung des §. 70, indem sie unter bestimmten Vorausseßungen die Minderheit der Gläubiger dem Beschlusse der Mehrheit im Betreffe der dem Schuldner zu bewilligenden Fristen und Nachlässe unterwirft, — insbesondere auch im Interesse dieser Mehrheit gegeben ist, welcher häufig sehr viel daran 284 Vernehmung Sachverständiger von Amtswegen. gelegen ist, auf diesem Wege, unter Beseitigung aller Weiterungen, mit dem Schuldner ein zweckmäßiges Abkommen zu treffen. Nach der großen Mehrheit zu urtheilen, welche sich für den Vergleich vom 23. Oktober 1843 ausgeprochen hat, ist anzunehmen, daß dieses hier er Fall gewesen sei. Die Ausführung des verabredeten Schuldentilgungswerkes wäre aber gefährdet, wenn es den Renitenten erlaubt wäre, unabhängig davon gegen die Gemeinde eineuschreiten. 2. Vernehmung Sachverständiger von Amtswegen. (Vol. Komment. 1. d. GO. Bd. II Aufl. II S. 324 f.) In der (Seite 269) bezeichneten Rechtssache Th. w. P., Geschäftsbeeinträchtigung und Entschädigung betreffend, hatte Kläger Th. die Behauptung aufgestellt, daß in Folge des (allseitig anerkannten) Vertrages, vermöge dessen ihm Beklagter seinen Antheil an dem bisher gemeinschaftlich betriebenen Mannfaktur-Waarengeschäfte überlassen, dieser zum Betriebe von Manufaktur-Waarengeschäften überhaupt keine Befugniß mehr habe. Das Untergericht fand sich veranlaßt, hierüber das Gutachten der Handelsvorsteher zu N. einzuholen, obschon dieß im Beweisantritte nicht beantragt war. Die deßhalb erhobene Beschwerde wurde von dem Handels-Appellationsgerichte verworfen (Erk. vom 12. Juli 1851 Nr. 1099); „denn es handle sich hier lediglich darum, aus bereits erwiesenen Thatsachen rechtliche Folgerungen zu ziehen, zu deren Begründung das Untergericht die Einholung eines Gutachtens Sachverständiger für nöthig erachtet habe. In solchen Fällen erschienen aber diese Sachverständigen nicht als Beweismittel, sondern als Gehilfen des Vom Beweise der MNichtrealltät eines Gewerbes. 285 Richters, und sei derselbe befugt, solche von Amtswegen beizuziehen. Bayer Vortr. (ed. VII) S. 484 1). Gönner Handbuch II 45. Auch verordnet schon §. 47 der Nürnberger Handels GO., daß die Markt-(Handels-) Vorsteher mit ihrem Gutachten in allen Verhältnissen zu vernehmen seien, zu deren Beurtheilung besondere kaufmännische Keuntuisse erfordert würden. Da nun über die Wirkungen eines Vertrages wie der vorliegende allerdings Handelsgewohnheiten bestehen könnten, deren gründliche Ermittlung auf dem eingeschlagenen Wege dienlich sei, auch die Prüfung des Werthes und der Beweiskraft des einzuholenden Gutachtens dem künftigen Endurtheile vorbehalten bleiben müsse, so erscheine die erstrichterliche Verfügung als vollkommen gerechtfertiget. **** Nans-3. Vom Beweise der Alchtrealität eines Gewerbes. Gewerbsgenossen bestritten (1853) als Kläger die Realität des vom Beklagten ausgeübten Metzgergewerbes, und beantragten, unter Bezugnahme auf ein amtliches Protokoll vom J. 1775, nach welchem dem Großvater des Beklagten das Metzger-Recht nur auf Lebenszeit verliehen worden, sofortiges Definitiverkenntniß nach der Klagbitte. Da indessen in der Zwischenzeit seit 1775 die Erwerbung eines realen Rechtes immer noch erfolgt sein konnte, so wurde dem klägerischen Antrage nicht entsprochen, sondern vorerst auf Beweiß erkannt. . OAGE.v.12.Feb.1856.Nr.135557«. s)·s«.vn1§.2496.828—9. 286 Notherbrecht der Kinder nach fränk. R. 4. Zur Lehre von dem Notherbrecht der Kinder nach fränkischem Landrecht. Die kaiserl. Landgerichts -Ordnung des Herz. Franken, Th. III Tit. 21 S. XVII verordnet: „Als zu Zeiten die Eltern mehr Zuneigung zu einem, „denn dem anderen ihrer Kinder haben, und so fie ü„denselbigen durch zulässige Mittel nicht können einen umerklichen Vortheil thun, unterstehen sie sich ihnen ein ansehnliches stattliches liegend Gut um ein viel „geringere Summe Gelds, denn es sonsten verkaufet „werden möchte, darzu auch auf geringe Ziel kaufs-„weise zuzuwenden, oder sonsten was stattliches den wanderen Kindern zu merklichem Nachtheil und Be-„trug zuzustoßen: wo solches geschehe, sollen die Eltern „dadurch den Kindern das Zweitheil auch verwirken wund zu geben schuldig sein."“ Auf diese Bestimmung sich stützend erhoben mehrere Kinder eines Vaters gegen diesen und ein anderes Kind desselben, welchem das Gut des ersteren abgetreten worden war, Klage auf Reseission des Abtretungsvertrages. Von der ersten Instanz wurde diese Klage zugelassen und auf Beweis darüber erkannt, um wieviel das Gut mehr werth sei, als der paktirte Gutskaufschilling betrage. Auf Berufung des Beklagten wurde jedoch die Klage in zweiter Instanz abgewiesen und diese Abweisung in ritter Instanz aus folgenden Gründen bestätiget. Die vorliegende Klage bezweckt die Aufhebung des Gutsverkaufsvertrages zwischen Johann E. und Leonhard M. und als Grund für die Nichtigkeitserklärung wird angegeben, daß hier eine Veräußerung vorliege, durch welche der Pflichttheil der übrigen Kinder gefährdet und resp. verleßt sei. Nun ist zwar gestattet, lukrative Zuwendungen, welche nur den Schein eines onerosen Geschäftes an sich tragen, ingleichen gemischte Geschäfte, bei welchen die Bestimmung eines unverhältniß- Notherbrecht der Kinder nach fränk. R. 287 mäßig geringen Preises den Charakter der Liberalität ausprägt, mittels der querela inofliciosae donalionis anzufechten. « Const. 9 de imoll. don. (3, 29); Seuffert prakt. Pand. R. 3. Ausg. SF. 664 Note 3; desselben Archiv oberstrichterlicher Entscheidungen B. III S. 406. Allein das Recht zu dieser Querel erwächst wie das zu der querela imolliciosi testamentt erst mit dem Tode des Schenkers. Seuffert Pand. a. a. O. Nr. 5 Hievon macht nun das fränkische Landrecht in soferne eine Ausnahme, als nach der kaiserlichen Landgerichtsordnung, Th. III Tit. 31, in gewissen Fällen die Eltern schon in Zeit ihres Lebens die legitima zu geben schuldig sind, wohin nach §. 17 dortselbst insbesondere jener gerechnet wird, wenn die Eltern mehr Zuneigung zu einem denn dem anderen ihrer Kinder haben, und sich unterstehen, ihnen ein ansehnliches stattliches liegendes Gut um viel geringere Summe Geldes, denn es sonst verkauft werden möchte, zuzuwenden. Wemn ein solcher Fall wirklich vorliegt, so können die sich benachtheiligt glaubenden Kinder wohl zuerst auf Theilung, und, wenn sich hiebei eine wirkliche Verletzung des Pflichttheiles durch den in Frage stehenden Akt zeigt, auf Ergänzung des Pflichttheiles resp. auf Rescission des Aktes und Herausgabe des Gegenstaudes, soweit als 52 zur Ergänzung des Pflichttheiles nothwendig ist, agen. 8 Const 5, 7, 8 pr. de inoss. don. (7, 29); Nov. 29 cap. 1. Beide Klagen können natürlich auch in einem Libelle in so ferne angestellt werden, als das Ergebniß der Theilung in der zweiten zum voraus angegeben zu werden vermag. 288 Wirkung der Strafgerichtsentscheldung auf d. Clvilpr. Immer aber bleibt die erste Klage präjudiziell, indem die von dem Aszendenten verwirkte Theilung an die Stelle des Todes desselben tritt. So ist aber die vorwürfige Klage nicht gestellt; sie umgeht die Abtheilung gänzlich und ist ausschließlich auf sofortige Nichtigkeitserklärung des Abtretungsvertrages gerichtet, was nach dem Erörterten rechtlich nicht als zulässig erscheinet. Mit Recht hat daher die Vorinstanz diese Klage abgewiesen. OA#E. vom 10. März 1856. RN. 468573. 6. N. 5. Sachlegitimation über Beerbung des Gläubigers. Inn der oben aus Seite 16 ersichtlichen Rechtssache ging aus der beigebrachten Notariatsurkunde unweifella hervor, daß Kläger faktisch die Erben des P. G. geworden seien. Dieselbe wurde, zur Lieferung des denselben auferlegten Legitimationsbeweises, dem verklagten Nachlaßsehuldner gegenüber, für genügend erachtet, indem alle gegen die Rechtlichkeit dieses faktischen Zustandes von ihm gemachten Einwendungen, als eceptiones de **vç terlüi, außer Beachtung bleiben müßten. gl. OAGAkten Nr. 706 5 ½. 6. Wirkung der Strafgerichtsentscheidung auf den Civilprozeß. Vol. Bb. XX S. 113 f; S. 240. Die vom Schwurgerichte erfolgte Verurtheilung des Versicherers wegen vorsätzlicher Brandstiftung genügt auch für den Civilprozeß zur Feststellung der Thatsache. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 9. Nov. 1853. Entsch. d. OT. Bd. 27 S. 231. Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 13. Sept. 1856. 21. Jahrgang. M 19. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt;: uUeber die Rcalzitation im Verlabren des mündlichen Verbörz. — Erceptle nen numeratae pecunlae. Glnmal enigegengeseht ist sie perpeiuirt. Abwelsung in der augebrachlen Art. olichtonraft — Beweiskrast der Gutorechnungen: Strase frivolen Veugnens; zusammenge. leter Bewels. — Beweislast In Melewetbe#rten. — Forderungen * Staatstasse. Erlöschung näch S. 31 des Elnanzzesezes von . Ueber die Mealzitation im Verfahren des mündlichen Verhörs. Dem aufmerksamen Leser der Blätter für Rechtsanwendung wird es auffallen, einen so überschriebenen Aufsaß in denselben zu finden. Er wird fragen, ob, wenn auch nur vorübergehend, diese Zeitschrift ihrem treu eingehaltenen Grundsatze, nicht Gesetzespolitik sondern Gesetzesanwendung zu besprechen, untreu geworden sei. Diesem freundlichen Leser gegenüber wollen wir bemerken, daß wir allerdings nicht de lege ferenda sprechen wollen, sondern einen in der Panis vorkommenden Gebrauch zum Gegenstande der Betrachtung gewählt haben. Ob dieser Gebrauch in allen Fällen ein abusus genannt zu werden verdiene, oder ob er in gewissen Fällen und unter gewissen Modalitäten seine Berechtigung in sich trage, das ist nun in den folgenden Zeilen zu erörtern. çr Vor Allem ist zu konstatlren, daß viele Richter im mündlichen Verhöre in gar nicht seltenen Fällen und in beständiger Uebung den Beklagten zur ersten Neuc Folge I. Bund. 290 MRealzitation im mündlichen Verhdr. Verhandlung realiter zitiren lassen. Die Legalität dieses Verfahrens kann im Hinblicke auf die Bestimmungen der jüngsten Prozeßnovelle nicht behauptet werden, gleichwohl aber hat die Praxis also verfahrend den gesetzlichen Boden nicht verlassen. §. 1. Das Prozeßgesetz von 1837 kennt die Realzitation nicht. In den Motiven zu §. 8 desselben wird in Bezug auf dieselbe bemerkt: „sie gehe „nicht wohl an, da im Civilprozesse der Ungehorsam „der Parteien nur Nachtheile am Vermögen zur „Folge haben dürfe; daher bleibe nichts übrig, als „die Rechtsfolgen des Ungehorsams in der Sache „selbst festzusetzen, also daß der Kläger seine Klage „umständlich zu Protokoll gebe, und daß dem hie-„von in Kenntniß zu setzenden Beklagten die prozes-„sualische Folge des Ungehorsams angedroht werde.“ Diese Ansicht prägt sich auch im §F. 8 des Gesetzes aus. In diesem F. sind 3 Fälle geschieden, nämlich a) die Sachen, die nach §. 1 im mündlichen Verhöre behandelt werden müssen; b) die nur vermöge Uebereinkunft vor der Verhandlungstagsfahrt um mündlichen Verhöre behandelt werden und c) die auf Ansuchen des Klägers versuchsweise im mündlichen Verhöre behandelt werden sollen. In allen diesen Fällen ist ein „in der Sache liegender Rechtsnachtheil“ für den Fall des Ungehorsams nach Maßgabe des §. 18 des Gesetzes angedroht. Der gleiche in der Sache ruhende Rechtsnachtheil zeigt sich in dem Prozeßgesetze v. 22. Juli 1819 8. 6. . Gleichwohl vermag die Praxis, um die Gesetzmäßigkeit der Realzitation unter gewissen Voraussetzungen darzuthun, sich auf eine Gesetzestell zu berufen, die micgends aufgehoben wurde. Es ist —8 jud. cap. §. 2 Nr. 3, welcher wörtlich agt: „Die Realzitation, da man jemand persönlich „anhalten uud vor Gericht bringen läßt, hat Zuo in Realzitation im mündlichen Verhr. 291 „Civilsachen nur statt, wo periculum fugae, oder „Citatus beständig ungehorsam ist.“ Von der ersten Alternative ist hier nicht die Rede, da periculum kugae eine der Bedingungen einer eigenen Prozeßart, des Arrestprozesses, ist. In welchem Verhältnisse steht nun die andere Alternative zu den Bestimmungen des §F. 8 der jüngsten Prozeßnovelle Wir glauben, daß dieses nicht geradezu ein feindliches sei. In der angeführten Stelle der Motive spricht sich durch die Bemerkung gelegentlich der Realzitation, daß sie nicht wohl angehe, die Ansicht aus, daß im Allgemeinen man ieselbe nicht billige, daß man Bedenken trage wegen des möglichen Mißbrauches und der mehrfach erforderlichen Kautelen und Unterscheidungen, sie als zulässig zu erklären. Trotzdem wollte man doch nicht weisem richterlichen Ermessen vorgreifen, und es wurde keine dem cod. jud. an beregter Stelle derogirende Bestimmung aufgenommen. So scheint die Praxis dieses Verhältniß aufgefaßt zu haben und wie sich zeigen wird, wohl mit Recht. g. 3. Ist nun jene Anordnung des cod. jud. nirgendwo aufgehoben, so würde sich die Fortdauer der Anwendbarkeit der Realzitation in dem Falle des beständigen Ungehorsams auch im Verfahren des mündlichen Verhöres behaupten lassen, wenn nachgewiesen werden könnte, daß die Realzitation, den Fall des beständigen Ungehorsams vorausgesetzt, mit dem Geiste und Zwecke dieses Verfahrens wohl vereinbarlich sei. Diesen Nachweis werden wir nnu zu liefern versuchen. Das Verfahren im mündlichen Verhöre soll bekanntermaßen ein mehr konziliatorisches sein als das gewöhnliche. Vor allein soll der Richter seinen persönlichen Einsluh dahin geltend machen, überhaupt allen Prozeß abzuschneiden. Daß in der That dieses Resultat in den meisten Fällen erreicht werde, # 292 Realzitation im mündlichen Verhbr. beweist die Praxis. Die höchste Justizverwaltungsstelle hat daher zweckmäßig angeordnet, daß nur den tüchtigsten Beamten an jedem Gerichte die Leitung des mündlichen Verhörs übergeben werden solle (Generalisirte Entschließung des Justizministeriums vom 7. August 1845). , Nun ist aber der für den Kläger widerwärtigste Fall der, wenn er gar nicht im Stande ist, seinen Beklagten vor dem Richter zu treffen. Würde der Beklagte gezwungen, vor dem Richter zu erscheinen, so würde er es in vielen Fällen nicht über sich bringen, der Wahrheit Hohn zu sprechen, er würde vielmehr derselben die Ehre geben und billigen Vorschlägen des Richters und der Gegenpartei sofort beipflichten. Kann er aber nicht gezwungen werden, zu erscheinen, so kommt es oft vor, daß gerade die wenigst achtbaren Subjekte ruhig vielleicht in der nächsten Kueipe sitzend erwarten, welche „aus der Sache entspringende Nachtheile ihnen zugehen werden.“ Es wird offenbar die Absicht des Gesetzes, welches den Vergleichsversuch im beschleunigten Verfahren des mündlichen Verhörs so hoch gestellt hat, und wie die Erfahrung zeigt, mit so vortrefflichem Erfolg, durch diesen Ungehorsam dem redlichen Kläger gegenüber vereitelt. Der Kläger verliert hier einen Vortheil, den das Gesetz Allen einräumen wollte. Er wird nolens volens in die Unannehnlichkeiten, in die Zeitversäumnisse und Kosten eines Prozesses hineingetrieben, für die ihm meistens kaum ein Ersatz in Hoffuung steht. Es ist also ein Eingriff in die Rechte des Klägers, wenn man unbedingt dem Beklagten die Freiheit verstattet, nicht vor dem Gerichte zu erscheinen; der Kläger verliert die meistens glücklich sich wenden de Chance, daß der Pro-8 mit der ersten Verhandlungstagsfahrt sein Ende nde. Aber nicht genug, daß auf diese Weise der Realzitation im mündlichen Verhör. 293 Kläger zu Schaden kömmt, auch dem Beklagten gehen die gleichen Verluste an Zeit, Geld und die andern unangenehmen Folgen eines Rechtsstreites hiedurch zu. Man dürfte freilich hier zunächst der Einwendung begegnen, daß es in der Macht des Beklagten ja gelegen sei, diesen Uebelständen abzuhelfen. Allein gerade das standhafte Nichterscheinen vor Gericht ist gewöhnlich Folge eines gereizten Zustandes, eines Trotzes und einer Verbissenheit, aus der manche Menschen sich mit eigener Kraft zu reißen nicht vermögen, aus der durch höhere Autorität gerissen zu werden ihnen aber als wahre Wohlthat erscheint. Hie und da mag auch Leichtsinn, Bequemlichkeit und dgl. die Contumacia veranlassen, und auch in diesen Fällen ist beiden Theilen gleich sehr durch gezwungenes Erscheinen vor Gericht gedient. Es kömmt aber ferner zu erwägen, und das ist ein besonders wichtiges Moment, daß gerade in den kleineren Händeln, welche zum beschleunigten Verfahren im mündlichen Verhör ressortiren, der Beklagte besonders leicht zum Ungehorsame sich veranlaßt sieht, weil er eben den in der Sache liegenden Nachtheil, der ihm durch das Gesetz gedroht ist, gar nicht fürchtet. Er hat gar nichts gegen diesen Nachtheil einzuwenden, im Gegentheil, es wird ihm noch die besondere Genugthuung gewährt, den verhaßten Gegner zu mehrmaligen, Zeit und Geld raubenden Gängen in das Gericht zu zwingen. Nur der Kläger ist es, wie schon oben bemerkt, dem hiedurch ein wirklicher Nachtheil zugeht; der Beklagte hätte bei der ersten Tagsfahrt, wenn er gehorsam gewesen wäre, eben auch nicht mehr und nicht weniger zu leisten gehabt, als später in Folge des Ungehorsams, wenn man von den geringen Gerichtskosten absieht. — Es möchte in dieser Beziehung endlich auch noch der Umstand wohl berücksichtigt zu werden verdienen, daß den Gerichten durch den Ungehorsam 294 Realzitation im mündlichen Verhör. des Beklagten neue, nicht unbedentende Arbeit zueht. Es muß ein Prozeß instruirt und durchge-43 werden, der wahrscheinlich hätte vermieden werden können. Denn durch die Erfahrung ist es unzweifelhaft, daß die große Mehrzahl der Prozesse im mündlichen Verhör bei dem Sühneversuche vor Gericht wirklich verglichen werden. §. 4. Es bleiben nunmehr noch die Bedenken u beseitigen, welche sich vom Standpunkte der persenichen Freiheit und des Eingriffes, der durch die Realzitation in dieselbe gemacht wird, ergeben. Diese Bedenken dürften aber ganz und gar beseitigt werden, wenn man die Realzitation, wie dieß in der Praxis wirklich geschieht, von Bedingungen abhängig macht, die eben durchaus einen Eingriff in die persönliche Freiheit auszuschließen geeignet sind. Es sind dieß die Bedingungen, daß Realzitation erst nach beständigem Ungehorsam (GO. cap. V §. 2) und nach vorgängiger Androhung eintreten dürfe. Was den beständigen Ungehorsam betrifft, so ist, wenn ein Beklagter auf zweimalige Ladung nicht vor Gericht erschienen ist und sich nicht durch ehehafte Hindernisse als entschuldigt ausgewiesen hat, anzunehmen) daß er der gerichtlichen Autorität zu folgen nicht bereit sei. Freilich muß hier auf den Umstand besonders bei den Landgerichten, wo die Geschäftsüberbürdung auch des Gerichtsdienerpersonals oft eine nothdürftige Führung der Botenbücher und Insinuationsnachweise veranlaßt, aufmerksam gemacht werden, daß als conditio sine qua non für die Realzitation der gehörig gelieferte Nachweis für zweimalige Ladung des Beklagten gefordert werden muß. Mit der zweitmaligen Ladung kann aber ganz zweckmäßig die Androhung der Lleferung, wie der technische Ausdruck für Realzitation heißt, verbunden werden. Ist es dem Beklagten darum zu thun, seine persönliche Freihelt nicht an- Realzitation im mündlichen Verhör. 295 tasten zu lassen, so steht es ihm offen, entweder das zweite Mal zu erscheinen, oder doch ein Fristgesuch oder sonstige Entschuldigung bei Gericht anzubringen. Uebrigens verschwindet jedes Bedenken vollends durch die Erwägung, daß aus Rücksichten des öffentlichen Wohles sowohl in Strafsachen als behufs der Zeugenvernehmung ohne solche Kautelen die Realzitation Statt findet, und daß in der That der, welcher nach Beobachtung dieser Vorbedingungen seiner ordentlichen HObrigkeit nicht so viel Respekt erweist, sich zu stellen oder sich zu entschuldigen, keine allzugroße Berücksichtigung mehr verdient 1). Es dürfte daher im Anschlusse an die GO. Kap. V g. 2 Nr. 3 in den Sachen des mündlichen Verhörs die Praxis als wohl gerechtfertigt erscheinen, mit der zweitmaligen Ladung des ungehorsamen Beklagten auf Bitte des Klägers nach vorgängiger Erholung des Insinuationsnachweises über die erste Ladung die Androhung der „Lieferung,“ nach wiederholtem Ausbleiben aber und abermaliger Erholung des Insinuationsnachweises über die zweite Ladung auf Andringen des Klägers das dritte Mal Lieferung oder Realzitation eintreten zu lassen. Wenn aber Kläger selbst nicht auf Androhung und spätere Ausführung der Realzitation dringt, — welches Andringen, wie ausgeführt, eben zumeist in seinem Interesse liegt — sondern sich mit den in der Sache liegenden Nachtheilen, der Annahme der Klagsabläugnung und des Einredeverlustes begnügen will, dann darf freilich von der Realladung kein Gebrauch gemacht und muß vielmehr bei den Prozeß-1) Auch ist es eine unbestrittene Befugniß des Richters nach gemeinem Prozeßrechte, wenn es im einzelnen Falle nothwendig sein sollte, die streitenden Theile zum persönlichen Erscheinen aufzufordern. Val. v. Bayer, VIII Aufl. S. 327. 296 Ercoepilo non numerstae pecunlso. nachtheilen, die das jüngste Prozeßgeset androht, beharrt werden. — Ebenso versteht es sich von selbst, daß diese Ausführung nur jene Sachen im Sinne hat, die im mündlichen Verhöre verhandelt werden müssen. * **. Nachschrift des Herausgebers. Daß der in Frage befindlichen „Lieferungs“= Praxzis gewichtvolle Bedenken entgegenstehen, ist in vorliegendem Aufsatze nicht verhehlt, sondern offen dargelegt. Indessen läßt sich nicht bezweifeln, daß der Gesetzgebung von 1837 geachtet jene in der Gerichtsordnung begründete Uebung bei vielen Gerichten auch heutzutage noch bestehe; auch darf man wohl annehmen, daß sie sich der Kenntniß der Obergerichte nicht entzogen habe. Nun sind auch die Gründe, welche für das Beharren bei diesem Gebrauche sprechen, auf dem Gebiete der Presse zur Sprache gebracht, und es steht zu erwarten, ob die Veröffentlichung zum Widerspruche, etwa auch zum Einschreiten von Seite der höchsten Aufsichtsbehörde, anregen, oder ob vielmehr die überlieferte Sitte dadurch, daß sie unangefochten bleibt, eine neue Bekräftigung erhalten werde. Wittheilungen aus der Praris. 1. . Exceplio non numeralno pecunise. Einmal entgegengesetzt ist sie perpetuirt. Abweisung in der angebrachten Art. Rechtskraft. Auf Grund eines Hypotheken-Rekognitionsscheins vom 13. Sept. 1850 war am 1. Mai 1851 von A. gegen B. Exekutivklage erhoben worden. Die exc. n. D. p. wurde entgegengesetzt, worauf Abweisung der Klage in der angebrachten Art erfolgte. Exceptio non nomeralae pecunise. 297 Am 25. Sept. 1852 stellte der Kläger auf Grund erwähnter Urkunde wiederholt die Exekutivklage, und erwirkte im Laufe des Verfahrens ein den Beklagten verurtheilendes Erkenntniß II. Instanz. Der oberste Gerichtshof beließ es aber bei dem von der Klage entbindenden Urtheile 1. Instanz. Gründe: Es ist eine durch nichts gerechtfertigte Annahme, daß die Wirkung der einem Schuldbekenntnisse innerhalb der gesetzlichen Frist entgegengesetzten Einrede des nicht empfangenen Geldes Kadurch wieder aufgehoben werde, daß die Urkunde mittlerweile ein Alter von zwei Jahren erreicht. Eine solche Auffassung widerstreitet nicht nur dem Wortlaute der betreffenden gesetzlichen Bestimmungen, sondern auch der ihnen zweifellos zu Grund liegenden Intention. enn 1) Das bayerische Landrecht Th. IV Kap. 11 enthält in §. 3 zunächst eine Begrifsbestimmung der querela n. n. pec.; sie bestehe, heißt es hier, in dem Widerspruch des wirklichen Empfanges, welcher nur in Hoffnung folgenden Erlages bescheinigt worden sei. In §. 7 ist sodann die Dauer der Querel und in §. 8 deren Wirkung bestimmt. Letztere soll darin bestehen, daß der Gegentheil, ungeachtet der in Händen habenden Bescheinigung, gleichwohl den bescheinigten Empfang beweisen muß. Nicht die Wirkung der QOuerel ist hier auf den Zeitraum von zwei Jahren beschränkt, sondern die Geltendmachung des Einspruchs wider den Empfang, woraus sich die ganz allgemeine illitimirte Wirkung ergibt. Wo das Gesetz nicht unterscheidet, darf bekanntlich auch der dasselbe anwendende Richter nicht unterscheiden. Das Gesetz enthält aber keine Distinktion und keine Zeitbeschränkung hinsichtlich des Effektes der querela oder exceptio n. D. pec.; ed erscheint daher als ein Verstoß gegen die positive Bestimmung des Gesetzes, die Wirkung 298 Exceptio non numeratse pocuniae. einer rechtzeitig vorgebrachten exc. n. n. p. in eine bestimmte Zeitgränze einzuengen, der Protestation über diese Gränze hinaus den ihr zukommenden Effekt zu versagen. Die Anmerkungen zu den angeführten Gesetzesstellen sehen dieß als eine sich von selbst verstehende Hoge des dem Aussteller der Schuldurkunde an die and gegebenen Rechtsmittels an, sie sagen: Der dem Gegentheil ausgestellte Schein nützt ihm nichts, nicht aber bloß während zwei Jahren von der Ausstellung an, wenn innerhalb dieser Frist der Einspruch erhoben würde, sondern schlechthin so lange, als er den bescheinigten Empfang nicht auf andere Weise zu erproben vermag. Nach Verfluß der zwei Jahre soll die ex chirographo resultirende Obligation, welche bis dahin joellicax war, erst ihre volle Kraft erlangen, und sodaun die Querel nicht mehr Platz greifen, sondern ein für allemal erloschen sein, womit von selbst ausgesprochen ist, daß, wenn die Querel vorher angebracht wurde, die in §. 8 bezeichnete Wirkung, nämlich die Behelflosigkeit der Urkunde und die Nothwendigkeit für den Inhakerheitrtt:n sein Guthaben auf andere Weise darzuthun. Geht man auf die Quelle obiger Bestimmungen, nämlich das römische Recht, zurück, so sind auch hierin ausdrückliche Vorschriften für die Unbeschränktheit der Wirkung der querela und exc. n. n. P. enthalten. C. 8 de n. u. pec. (1, 30): „Si intra legibus delinitum tempus, qui cautionem exposuit, nulla qduerimonia usus defunctus est: residuum tempus ejus heres habebit tam adversus creditorem duam adversus ipsins heredem. Sin autem qduestus est, ec. u. u. p. heredi et adversus heredem ejus perpetuc competit.“ Exceplio non numerstae pocuniae. 299 C. 14 8. 4 eod.: „eoque modo perpetuam übi exceptionem ellicere „et ita tempus statutum interrum-Dere.“" 2) Der Zweck des Gesetzes würde auch gar nicht erreicht werden, wollte man ihm die von der vorigen Instanz vorausgesetzte Bedeutung beilegen. Gutherzige und bedrängte Leute, die geneigt sind, antizipirte Empfangsbescheinigungen auszustellen, sollen gegen die Folgen ihrer Unüberlegtheit geschützt werden. Dieser Schutz wäre aber vergeblich, wenn der Inhaber der Schuldurkunde, dem innerhalb der gesetzlichen Frist von 2 Jahren der Einwand des nicht erhaltenen Geldes entgegengesetzt wird, nur den Ablauf der Frist abzuwarten hätte, um dann die bestrittene Hingabe des Geldes mit der nämlichen Urkunde erreichen zu können. Dem Schuldbekenner wäre dann nur der Vortheil einer Zahlungsfrist zu Theil geworden. 3) Die Doktrin ist aber auch in diesem Punkte durchweg im Einklange, und wenn die in dem anefochtenen Erkenntnisse zitirten Schriftsteller die Peppttntkit. der Wirkung der rechtzeitig angebrachten Protestation nicht speziell hervorheben, so hat dieß keinen andern Grund, als weil sie annehmen, es verstehe sich ganz von selbst, daß der Ablauf der 2 Jahre dem Schuldbekenner nur dann schade, die Urkunde nur dann ihre volle Wirksamkeit erlange, wenn die Frist unbenützt verstrichen ist, wenn der Aussteller der Urkunde von dem ihm eingeräumten Rechte keinen Gebrauch gemacht hat. Andere Schriftsteller berühren aber auch speziell diesen Punkt, z. B. Unterholzner im Arch. f. civ. Pr. Bd. VII S. 72; Göschen Vorles. Bd. III S. 295, 297, 298, 300; Gönner jurist. Abhandl. 1 S. 66, 72f. Kläger hat sich bei der früher von ihm gestell- 300 Exceptio non numeratse pecuniae. ten Exekutivklage auf dieselbe Urkunde gestützt, die er auch heute zur Begründung seines Anspruchs benützen will, nämlich auf das Schuldbekenntniß und die Hypothekbestellung vom 13. Sept. 1850. Daß der Rekognitionsschein von demselben Tag und der Eintrag in daß Hypothekenbuch nicht als selbstständige von dem Hypothekenprotokolle unabhängige Beweisdokumente für die Hingabe des angeblich geliehenen Geldes in Betracht kommen können, bedarf keiner weiteren Ausführung. Da nun die Revidenten in dem früheren Prozesse während der gesetzlichen Hect von 2 Jahren dem Rekognitionsscheine und omit auch dem ihm zu Grund liegenden Schuldbekenntnisse die Anerkennung versagten, weil die darin angegebene Summe in ihrem vollen Betrage nicht an sie ausbezahlt worden sei, so war es an dem Inhaber der Urkunde, den Beweis des Darlehens nunmehr mittelst anderer Behelfe zu erbringen. Dieß ist denn auch durch das landgerichtliche Erkenntniß vom 26. Aug. 1852 ausgesprochen worden. Die gebrauchte Formel der Abweisung in der angebrachten Art hat keinen andern Sinn, als daß es dem klagenden Theil unbenommen sei, mit einer andern, * urkundliche Beweise gestützten Exekutivklage, oder mit einer Klage im gewöhnlichen Verfahren aufzutreten, um dieselbe Forderung aus einem Darlehensvertrage zu realisiren. Die Unwirksamkeit des Schuldbekenntnisses, der in dem Hypothekenprotokolle niedergelegten Empfangsbescheinigung ist aber dadurch rechtskräftig und ein für allemal ausgesprochen worden, so daß die nämliche Urkunde nicht wiederholt als Beweismittel benützt werden kann. Ein Verstoß gegen die Rechtskraft der angeführten Entscheidung könnte in dem appellationsgerichtlichen Erkenntnisse nur dann nicht erblickt werden, wenn die Urkunde durch den bloßen Zeitablauf ein anderes gültiges Dokument hätte werden können. Bewelskraft d, Gutsrechnungen. Zusammenges. Beweis. 301 Nimmt man aber dieses nicht an, inhärirt der Urkunde heute noch derselbe Mangel, wie zur Zeit der Entgegensetzung der exc. u. n. p., oder mit andern Worten: ist die Wirkung der rechtzeitig vorgeschützten exc. n. u. p. eine durchgreifende oder permanente, dann kann man der Urkunde, ohne mit dem früheren Judikate in direkten Widerspruch zu gerathen, heute feine, Kraft beilegen, die ihr bereits abgesprochen wurde. . OAGE.v.1.Mär31856.Nk.18-1434Xzz. 2. Beweiskraft der Gutsrechnungen; Strafe frivolen Leugnens; zusammengesetzter Beweis. Ein Grundhold verweigerte, wie alle übrigen seiner Gemeinde, der Gutsherrschaft das seit den ältesten Zeiten herkömmliche, im Kolonatvertrage von 1794 ausdrücklich ausbedungene, in zwei jüngeren Lehenbriefen übernommene, im Steuerkataster und Hypothekenbuch eingetragene und seit mehr als 40 Jahren verrechnete Frohnd= und Dienstgeld zu 6 fl. jährlich aus dem Grunde, dasselbe sei als verkleidete Frohnd, dann als rein persönliche Last nach Art. 2 und 6 des Ablösungsgesetzes v. 1848 erloschen. Sein Anwalt nahm hievon Anlaß, völlig zu widersprechen, daß die Gutsherrschaft jenes Gefäll seit mehr als 30 Jahren „als reale Abgabe“ bezogen habe, wonach also der Gutäherrschaft über diesen Funt der Bewels auferlegt wurde. Im Beweisverfahren stellte aber der persönlich erschienene Beklagte an einen als Zeugen vernommenen früheren Verwalter des Gutöherrn die Frage: Ob er nicht sagen müsse, daß er zu der von ihm allerdings eleisteten fraglichen Zahlung gezwungen worden sei? as der Zeuge damit beantwortete, gegen die Restanten sei die gewöhnliche Exekution vorgekehrt worden. 302 Bewelskraft d. Gutsrechnungen. Zusammenges. Beweis. Die beiden Vorinstanzen, die Gutsrechnungen als scriptura propria verwerfend, legten dem Gutsherrn den Erfüllungseid über das Belveisthema auf; der oberste Gerichtshof dagegen verurtheilte den Beklagten sogleich nach den Bitten der Klage. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses entnehmen wir, was folgt: Vorerst wird die Beweiskraft der auf 40 Jahre rückwärts vorgelegten und ganz unverdächtigen Gutsrechnungen in genauer Uebereinstimmung mit einem früheren Erkenntnisse (Bl. f. RA. Bd. XX S. 380) aufs neue dargelegt. Dann fahren die Gründe fort: Die beiden vernommenen Zeugen sind klassisch; ihre für jedes Jahr einzeln stehende Aussage ergänzt noch den aus den Rechnungen und den übrigen Urkunden hervorgehenden Beweis. Wenn die Anmerk. ¾! GO. Kap. X 8. 17 lit. e am Schlusse es in as Arbitrium der Richter stellen, ob testes singulares admiviculativi soweit konjungirt und verchmolzen werden können, daß eine vollständige Probe herauskömmt, so muß dasselbe nur desto mehr noch von dem Zusammentreffen einer Zeugenaussage mit einem mangelhaften Urkundenbeweise gelten. Hiemit vereinigen sich noch folgende Nebenbebelfe: a) .. . . b) daß der Beklagte seinen Wierspruch gegen die Klage gleich anfangs sichtbar nur auf Schrauben gestellt hatte, indem er denselben hinter die Worte: „als reale Abgabe“ versteckte, was er im Eingange seiner Berufung den Angelpunkt des ganzen Rechtstreites nennt; c) daß dem Beklagten, persönlich anwesend, in seiner Frage an den Zeugen X. das ausdrückliche Geständniß entschlüpfte, das streitige Gefäll bezahlt zu haben, was er fortwährend widersprochen hatte, woraus erhellet, daß letzteres blos ein prozessraler Kunstgriff seines Anwaltes war, so daß ihn nun mit Recht nach Anleitung des fr. 4 pr. de interr. in jure (11. 1) Beweislast in Realgewerbsstreiten. 303 die verdiente Folge trifft: mentiendo sese oneravit. Der JInbegriff all dieser Beweise, ihr innerer Zusammenhang und ihre genaue Uebereinstimmung sind geeignet, einen so tiefen und nachhaltigen Eindruck auf die richterliche Ueberzeugung hervorzubringen, daß ein vernünftiger Zweifel an dem Inhalte des Beweisthema nicht wohl möglich ist. Da nun die GO. für die Würdigung des zusammengesetzten Beweises keine besonderen Regeln aufgestellt hat, so ist alles in diesem Belange dem richterlichen Ermessen überlassen, weßhalb bei hergestellter voller Gewißheit von der formalen Zugabe eines für das Wesen der Sache selbst nutzlosen Erfüllungseides billig Umgang zu nehmen war. Indem die GO. Kap. IX 72 13 am Schlusse keinen Theil an seinen Behelen allzusehr eingeschränkt oder verkürzt sehen will, hat sie allen Richtern die Pflicht auferlegt, den dargebotenen Beweisen alle Beweglichkeit zu verleihen, welche mit der Absicht und dem Wortlaute der Gesetze vereinbar sind. . G#E. v. 26. Mai 1856 in Sachen: Crailsheim g. Höfer. RNr. 31959/69. *"““.B 3. Beweislast in Realgewerbsstreiten. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt. „Dem Vorbringen der Parteien zufolge muß als thatsächlich feststehend angenommen werden, daß seit 1809 der Vater des Beklagten und dieser selbst das fragliche Gewerb ausgeübt haben, und zwar in realer Eigenschaft, daß also Beklagter Besitzer ist ....... Run ist es aber ein allgemeiner Grundsatz, daß der Besitzer seinen Rechtsgrund anzugeben 304 Forderungen an die Staatskasse. nicht verbunden, daher von der Bewelslast frei ist. Nur für diejenigen Fälle wurde dieses in Zweifel gezogen, wenn es sich von dem Besitze der Beschräning eines seiner Natur nach unbeschränkten Rechts, wie es das Eigenthumsrecht ist, handelt. In diese Klasse gehören aber reale Gewerbsrechte nicht. Der Besitz eines solchen entzieht dem Besitzer eines gleichen Rechts keinen Bestandtheil der darin enthaltenen Befugnisse in der Art, wie der Besitz einer Servitut Bestandtheile des Eigenthumsrechts mehr oder weniger aufhebt. In einem die Koexistenz realer Gewerbsrechte derselben Art betreffenden Streit muß sohin immer der Grundsatz seine Wirkung haben, daß der Besißer causam Wbossessionis zu doziren nicht verbunden ist. — Daß auf diese Art probatio negativa (das Gewerbe des Beklagten sei kein reales) übernommen werden muß, ist eine unabwendbare Folge jenes civilrechtlichen Grundsates, welchen auch das bayer. Landrecht Th. II Kap. 5 F. 8 Nr. 3—7 adoptirt hat, nach dessen Bestimmung hier also auch die GO. Kap. IX S. 3 Nr. 3 erläutert und verstanden werden muß.“ OAGE. v. 12. Febr. 1856. Nr. 1355 5/. 4. Forderungen an die Staatskasse. Erlsschung nach K. 31 des Finanzgesetzes von 183 Vol. Bd. V S. 78. Inoberstrichterlichen Entscheidungsgründen kommt hierüber vor: Der §. 31 hat bloß Forderungen an die Kassen zum Gegenstand, sohin bereits als liquid anerkannte, bei der Kasse zur Zahlung angewiesene Forderungen, zu welchen die bier- . Frage befindliche nicht gehört. OAGE. v. 6. Febr. 1855. Nr. 6735//. U J. A. — Verl.: Palm + Ente udolph Enlt) in Erlangen. Druck von Junge S Samstag den 27. Sept. 1856. 21. Jahrgang. M 20. Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. o *#l hi (K. — Gestänonib i eines Kindes, dem ein Voraus ausgenach . b m prozese.—Etlasmnlsi-a 8 esch lagung Strafversahren. Wirllamlelt lm Ciol „Vollständige Bezahlung im Sinne des Hypothehengesetzes S. 64. Absatz 3.7 Ueber diese Frage ist in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. XIX S. 30 ein Erkenntniß des kgl. AG. in Freising mitgetheilt, welches sich dahin ausspricht, daß die in 8. 64 Abs. 3 des Hyp.-Ges. vom 1. Juni 1822 dem jüngern das Einlösungörecht geltend machenden Hypothekgläubiger gegenüber dem ältern obliegende Verbindlichkeit der vollständigen Befriedigung sich nur auf die prioritätsurtheilsmäßigen Ansprüche, nur auf die privilegirten nach §. 16 der Prioritätsordnung in die II. Klasse zu lozirenden, nicht aber auf die ältern Zinsrückstände und die Kosten erstreckt. Da diese Frage zu den Kontroversen gehört, und mir in neuester Zeit oberrichterliche Erkenntnisse bekannt geworden sind, welche sich für die gegentheilige Ansicht aussprechen, daß nämlich im Falle des §. 64 Abs. 3 der jüngere Hypothekgläu-Neue Folge I. Band. 306 Volltändige Bezahlung. Hyp.-Ces. K. 64 Abs. 3, biger den ältern, welcher seinerseits ebenfalls vom Einlösungsrechte Gebrauch gemacht hat, auch bezüglich der nichtpri vilegirten Zinsen und Kosten vollständig befriedigen müsse, da ferner diese Frage von praktischer Wichtigkeit ist, so möge es verstattet sein, auf dieselbe etwas näher einzugehen. In den Motiven eines mir vorliegenden Erkenntnisses des kgl. AG. von Schwaben und Neuburg vom 11. Sept. 1855, welches sich gegen die Eingangserwähnte Ansicht ausspricht, wird sich auf Gönners Kommentar zum Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 537 bezogen, wornach der neuere Gläubiger, welcher das Einlösungbrecht ausübt, vor dem ältern, welcher es gleichfalls ausgeübt hat, den Vorzug nur in Folge des Ablösungsrechts, juris oflerendi, nach §. 63 des Hyp.-Ges. soll erlangen können. Zum 8. 63 führt Gönner a. a. O. S. 513 Nr. 8 an, daß der abzulösende Gläubiger vollständig an Kapital, Zinsen und Kosten befriedigt werden müsse. Obgleich sich nun die im letzterwähnten Erkenntnisse ausgesprochene Ansicht auf die gewichtige Autorität Gönners stützt, so glaube ich doch, daß der entgegengesetzten, wornach der Ausdruck „vollständige Bezahlung“ sich nur auf Kapital und privilegirte Zinsen erstreckt, der Vorzug zu geben sein dürfte, und zwar aus nachstehenden Gründen: « 1) Der Wortlaut des 8. 64 Abs. 3 des Hyp.-Ges. scheint auf den ersten Anblick allerdings dafür zu sprechen, daß der jüngere, das Einlösungsrecht ausübende Hypothekgläubiger den ältern auch bezüglich der nicht privilegirten Zinsen und der Kosten befriedigen müsse. Allein man darf den Abs. 3 des 8. 64 des Hyp.-Ges. nicht aus seinem Zusammenhange reißen. und für sich allein betrachten, sondern nur im Zu- Vollständige Bezahlung. Hyp.Ges. K. 64 Abs. 3. 307 sammenhange mit den übrigen Bestinimungen dieses Paragraphen und dem ganzen Geiste des Hyp.-Ges. und der Prioritätsordnung. Hier fällt vor Allem auf, daß das Gesetz das Einlösungsrecht außer dem Universalkonkurs nur allein dem Hypothekgläubiger einräumt. Wir haben es also nur mit Hypothekforderungen zu thun, und wenn das Gesetz von vollständiger Befriedigung des vorgehenden Hypothekgläubigers spricht, so hat es gewiß nur die Hypothekforderungen desselben und nicht auch. vesen allenfallsige Kurrentforderungen im Auge gehabt. Die Sypothek erstrekt sich nun aber bekanntlich nur auf das Kapital und die privilegirten Zinsen hieraus. §. 42 des Hyp.-Ges. Die nicht privilegirten Zinsen und die Kosten erscheinen als bloße Kurrentforderungen. Der Gesetzgeber hat das Einlösungsrecht nur zur Sicherung der Sypothekforderungen eingeräumt, er hat es eben deßhalb nur dem Hypothekgläubiger gegeben. Es läge elne große Inkonsequenz darin, wenn der jüngere Hypothekgläubiger nicht bloß die ihm vorgehende Hyppothekforderung des ältern Hypothekgläubers, welcher dieses Recht ebenfalls ausgeübt hat, vollständig befriedigen müßte, sondern auch die ihm nachgehende Kurrentforderung desselben, nämlich die nicht privilegirten Zinsen und Kosten. 2) Wenn der einlösende Gläubiger mehrere verschiedenen Rang habende Hypothekforderungen hat, so muß er sich darüber aussprechen, bezüglich welcher dieser Hypothekforderungen er das Einlösungsrecht ausüben will. Wenn z. B. ein Hypothekgläubiger das Einlösungsrecht bezüglich einer im fünften Rang eingetragenen Hypothekforderung ausübt, und derselbe Gläubiger noch eine weitere Hypothekforderung hat, welche im siebenten Range eingetragen ist, und wenn dann ein im achten Range eingetra-# 308 Vollständige Bezahlung. Hyp.«Ges. §. 64. Abs. 3. gener Hypothekgläubiger ebenfalls das Einlösungsrecht ausübt, so ist dieser im Falle der Unzureichenheit des Meistgebotes gewiß nur verpflichtet, den ältern Hypothekgläubiger hinsichtlich der im fünften Rang eingetragenen Hypothekforderung vollständig zu befriedigen, nicht aber braucht er auch die im siebenten Range eingetragene Forderung des ältern Hypothekgläubigers, bezüglich welcher derselbe das Eiulbsungerecht gar nicht ausgeübt hat, zu befrieigen. Nun kann aber das Einlösungsrecht außer dem. Universalkonkurs bezüglich einer bloßen Kurrentforderung gar nicht ausgeübt werden, folglich ist unter vollständiger Befriedigung des ältern Hypothekgläubigers nur die Befriedigung der in II. Klasse zulozirenden Hypothekforderung zu verstehen d. h. also des Kapitals und der privilegirten Zinsen; bezüglich der in fünfter Klasse zu lozirenden ältern Zinsen und der Kosten kann außer dem Universalkonkurse. das Einlösungsrecht gar nicht ausgeübt werden, zur Sicherung dieser nicht privilegirten Forderungen ist daher das Einlösungsrecht auch nicht gegeben. Setzen wir den Fall, daß das Meistgebot für ein im Zwangswege versteigertes Anwesen den Schätzungspreis übersteige, und gerade so viel betrage, daß sämmtliche Hypothekkapitalien und privilegirte Zinsen vollständig befriedigt würden, so -müßte sich auch der erste Hypothekgläubiger den Verlust der nicht privilegirten Zinsen und Kosten gefallen lassen, well er ja in diesem Falle das Einlösungsrecht gar nicht ausüben könnte. Sollte er nun besser daran sein, wenn dieses Meistgebot etwa nur die Hälfte beträgt, also weit weniger Mittel gegeben sind, zur Befriedigung der Gläubiger?: Soll er befriedigt werden für nicht privilegirte Forderungen zum Nachtheil der privilegirten? Vollständige. Bezahlung. Hyp.-Ges. K. 64 Abs. 3. 306 3) Der Erlös der Hypothekenobjekte ist zunächst bestimmt zur Befriedigung der Hypothekgläubiger, welche ein dingliches Recht darauf haben; bloße Kurrentforderungen haben auf diesen Erlös so lange keinen Anspruch, als noch Hypothekforderungen vorhanden sind. Es wäre also gewiß inkonsequent und dem Geiste des Hyp.-Ges. widersprechend, wenn im Falle der Unzureichenheit der Masse ein Gläubiger für nicht privilegirte Zinsen und Kosten also für eine bloße Kurrentforderung aus er Immobiliarmasse befriedigt würde, waͤhrend Hypothekgläubiger, welche doch ein ausschließendes Recht auf diese Masse haben, leer ausgehen. 4) Das Einlösungsrecht ist kelneswegs identisch mit dem jus delendi und ebensowenig mit dem jus ollerendi. Der Satz Gönners, den übrigens auch Lehner in seinem Lehrbuche des Hypothekenrechtes Thl. 1 S. 116 aufstellt, daß der neuere Hypothekgläubiger bei Geltendmachung des Einlösungsrechtes den Vorzug vor dem ältern nur in Folge des Ablösungsrechtes, juris oflerendi ansprechen könne, scheint mir daher ein gänzlich unhaltbarer, welcher im Hyp.-Ges. seine Begrlindung nicht findet. 5) Indem das Hyp.-Ges. nur den privilegirten Zinsen das Vorzugsrecht des Hypothekkapitals einräumt, will es verhindern, daß ein Gläubiger allzuhohe Zinsrückstände anwachsen lasse und dadurch die nachfolgenden Hypothekgläubiger an ihren Kapitalien Verlust leiden. Es wäre eine Prämie auf die Nachlässigkelt des Hypothekgläubigers in Beitrelbung der verfallenen Zinsen, wenn der §. 64 Abs. 3 des Hyp.-Ges. den von Gönner angeführten Sinn hätte. Die Geltendmachung des Einlösungsrechtes hat keinen Einfluß auf das Vorzugsrecht einer Forderung. Dadurch daß auch der ältere Hypothekgläubiger das Einlösungsrecht seinerseits geltend macht, 310 Vollständige Bezahlung. Hyp.«Ges. g. 64 Abs. 3. erwirbt er bezüglich der nicht privilegirten Zinsen und Kosten kein. Vorzugsrecht, sondern er kann vom jüngern Hypothekgläubiger nur die vollständige Befriedigung derjenigen Forderungen verlangen, welche ihm vorgehen. Aus diesen Gründen glaube ich, daß die in Bd. XIX S. 30 dieser Blätter allegirte Entscheidung der vorwürfigen Frage die richtige ist und die vollständige Befriedigung sich nur auf die privilegirten in II. Klasse zu logirenden Ansprüche zu erstrecken habe. Advokat Fleiß ner. Nachschrift. Ein in diesem Sinne ergangenes OAGE. vom 18. Juli 1856 (Nr. 13095 5/g0o) wird demnächst mitgetheilt werden. Mittheilungen aus der Praris. 1. Heimsteuerforderung des Mannes nach dem Tode der Frau. Würzburger Recht. Aus der Begutachtung eines Rechtsfalles in III. Instanz entnehmen wir, was folgt: , . Nach der gesetzlichen Vorschrift der fränktschen Landgerichtsordnung Th. III Tit. 98 F. 1 sind die Eltern ihren Kindern, welche sich noch in ihrer Gewalt befinden, zur Zeit des Verheirathens ein Heirathgut zu geben schuldig. Den Kindern ist also durch diese gesetzliche Bestimmung ein vermögensrechtlicher Anspruch an ihre Eltern verllehen. Der Anspruch auf ein Heirathgut und auf eine bestimmte Größe desselben ist kein solcher, der sich nicht von der Person des Forderungsberechtigten trennen läßt, sondern er bildet einen Theil seines Vermögens; von höchst persönlicher Art ist nur das zwischen Eltern und Kindern durch die Erzeugung entstandene Ver- Heimsteuerforder. d. Mannes nach dem Tode d. Frau. 311 wandtschaftsverhältniß, nicht aber die dadurch begründeten ForderungSbrechte am Vermögen der Elten Die den Eltern obliegende Verbindlichkeit zur Verabreichung einer Heimsteuer ist in der Verpflichtung, ihren Kindern zu ehelichen Heirathen zu verhelfen (LGO. Tit. 106 8. 3), gegründet. Durch das Heirathgut sollen den Eheleuten die Mittel gegeben werden, die mit dem Ehestande verbundenen Lasten zu bestreiten. Hat die Tochter bei ihrer Verheirathung von ihrem Vater eine Heimsteuer noch nicht erhalten, so bleibt dieser vermögensrechtliche Anspruch auch während der Ehe fortdauernd wirksam. Ist zwischen den Eheleuten durch die in der Ehe erzeugten Kinder das Rechtsverhältniß einer allgemeinnen ehelichen Gütergemeinschaft herbeigeführt worden, so sind alle Vermögensrechte der beiden Eheleute, sie mögen von der Frau oder von dem Manne erworben worden sein, nach Tit. 90 8. ein gemeinsames Gut. Vgl. Tit. 96 §. 5. Dem Ehemanne steht die Befugniß zu, dieses Vermögen zu verwalten, und die darauf Bezuz habenden Rechte gerichtlich zu verfolgen und gelten zu machen. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß der Ehemann bei Lebzeiten der Ehefrau die Klage auf Verabreichung eines Heirathgutes zu erheben vollkommen legitimirt wäre. In einem OAGE. v. 20. Febr. 1846 (Nr. 1644¾64.) Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 368 ist hiemit übereinstimmend auch bereits ausgesprochen worden, daß durch den Umstand, daß in dem Ehevertrage die Braut resp. Frau als die Person bezeichnet ist, welche die Heimsteuer zu erhalten habe, der Mann bei noch andauernder Ehe, weder gehindert werde, auf deren Entrichtung Klage zu erheben, noch dabei an den Konsens der Frau gebun- 312 Heimsteuerforder. d. Mannes nach dem Tode d. Frau. den sei, so daß selbst der Dissens derselben, ihre Zustimmung zu der Entrichtungsweigerung von Seite des Beklagten, dem klagenden Manne nicht im Wege stehe. Diese Befugniß ist dem Ehemanne im Tit. 101 S. 2, 3 auödrücklich eingeräumt 1); denn es heißt daselbst: .-. « Wenn innerhalb 2er Monate das Heirathgut nicht vergnüget und bezahlt wird, so mag der Ehemann, als der die Bürde der Ehe trägt, das Heirathgut in der Güte oder mit Recht einfordern und einbringen. . .. .. .. ... Es ist daher nur noch zu erwägen, ob diese Befugniß des Klägers nicht durch den Tod der Ehefrau eine Aenderung erleidet; denn das Heirathgut soll dazu dienen, den Aufwand des Ehestandes zu bestreiten, durch den Tod elnes Ehegatten wird aber die Ehe aufgelöst. Allein im Falle, wenn der verstorbene Ehegatte leibliche Kinder hinterlassen hat, hören die durch die Eingehung bereits begründeten und erworbenen Rechte nicht auf; das Rechtsverhältniß der durch die Kindererzeugung eingetretenen ehelichen Gütergemeinschaft dauert (in seinen Wirkungen) fort; der Zweck, zu welchem das Heirathgut gefordert wird und gegeben werden soll, ist noch fortwährend vorhanden; der gemeinschaftliche Haushalt, welchen der Vater mit den von der verlebten Ehefrau geborenen Kindern fortführt, verursacht unvermeidliche Kosten und Ausgaben, der überlebende Ehegatte ist nach Tit. 90 F. 3 verbunden, die Kinder von dem gemeinen Gute zu unterhalten, in Ehrbarkeit zu 1) Und zwar nach Inhalt des Tit. 101 ohne Unterschied der Fälle, ob das Heiratbgut auf Grund gesetzlicher Vorschrift oder ausdrücklicher Zusicherung gefordert wird; obwohl die Ueberschrift des Titels nur der versprochenen Helrathgüter erwähnt. Heimsteuerforder. d. Mannes nach dem Tode d. Frau. 313 erziehen, ihrem Stande angemessene Künste und Gewerbe lehren zu lassen, und sie dereinst auszusteuern. Um diese ihm aufgelegten Pflichten zu erfüllen, muß der Ehemann, welcher nach dem Ableben seiner Frau der alleinige Eigenthümer des gesammten ehelichen Vermögens in dem Maße verbleibt, daß den Kindern an des verstorbenen Vaters oder Mutter Gut ein bestimmter Antheil in so lange nicht zusteht, als die Thellung von dem überlebenden Ehegenossen nicht verwirkt oder anerboten ist, — auch befugt sein, die selner Ehefrau zugestaudenen Vermögensrechte geltend zu machen. Auf dieses Klagerecht ist auch der Umstand ohne Einfluß, daß der Kläger zur Wiederverehelichung geschritten ist; denn es sind bei derselben die #erstehelichen Kinder — die Enkel des Beklagten — von dem väterlichen und mütterlichen Vermögen nicht abgetheilt, sondern sie sind vereinkindschaftet worden, es ist daher eine unrichtige Behauptung des Beklagten, daß mit dem Uebertritte des Klägers zur zweiten Ehe alle Rechtsverhältuisse aus voriger Ehe als abgeschlossen zu betrachten seien; die Einkindschaftung hat vielmehr diese vermögensrechtlichen Verhältnisse aufrechterhaltern Dieser Ausführung entsprechend ist in den Motiven des OAGE. v. 1. Sept. 1855 die Annahme, daß nur der verlebten Ehefrau des Klägers das Recht zugestanden habe, eine Heimsteuer von ihrem Vater zu verlangen und einzukiagen, und daß durch ihren Tod und durch den vom Kläger mit seiner zweiten Ehefrau errichteten Einkindschaftsvertrag alle rechtlichen Wirkungen der in erster Ehe bestandenen allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft aufgehört hätten, — für unrichtig erklärt worden. OAGAkten Nr. 222 5/84. 344 Testaments-Erklarxung durch einen Beistand. 2. Testaments- Erklärung durch einen Beistand. WVgl. unten S. 455. Das zu Gerichts-Protokoll erklärte Testament der M. B. Gehr wurde von den Intestaterben unter andern aus dem Grunde angefochten, daß der Inhalt des Testaments nicht von der Testirerin selbst, sondern von dem als Beistand miterschienenen N. Alt zu Protokoll gegeben worden sei, ohne daß die G. bei ihrer Taubheit dessen Erklärung habe hören können. Dieser Anfechtungsgrund wurde oberstrichterlich für unerheblich erachtet. Motive: Es ist ein durchaus wesentliches Erforderniß zur Gültigkeit eines öffentlichen Testamentes, daß asselbe in Gegenwart und auf die Erklärungen des Testirers hin von der Gerichtskommission aufgenommen wird, weil nur unter dieser Voraussetzung Gewißhelt darüber besteht, daß dasselbe dessen wahren und eigenen Willen enthält und konstatirt. Unstatthaft ist daher die Stellvertretung beim Testiren durch einen Bevollmächtigten; denn bei einem solchen, auch seine größte Gewissenhaftigkelt vorausgesetzt, bleibt es immer zweifelhaft, ob er die wirkliche Willensmeinung des Testirers richtig aufgefaßt und zu Protokoll gegeben hat; und zudem wäre hiedurch der Täuschung und dem Betruge ein um so bedenklicherer Spielraum eröffnet, da das Testament erst mit dem Tode des Erblassers in Wirksamkeit und in der Regel in die Oeffentlichkeit tritt, und alsdann die einzige Person nicht mehr existirt, welche die etwa vorhandenen Unrichtigkelten in der öffentlichen Urkunde zu berichtigen im Stande wäre. Dieses Grundsatzes ungeachtet bleibt es dem Testirer unbenommen, sich eines Beistandes, einer Mittelsperson zu bedienen, und durch deren Organ Testaments--Erklärung durch einen Beistand. 315 seinen letzten Willen der Gerichtskommission kund geben zu lassen, wenn nur diese Mittheilung und die Protokollirung derselben in seiner Gegenwart stattfindet, und er das Protokoll nach Kenntnißnahme von dessen Inhalt genehmigt. Unter dieser Voraussetzung kann nämlich kein vernünftiges Bedenken darüber obivalten, daß nichts Anderes als der Wille des Testirers gerichtlich beurkundet wurde, und das zu diesem Ende errichtete Protokoll muß deßhalb eben so gültig und rechtswirksam erachtet werden, als wenn dessen Inhalt der Gerichtskommission unmittelbar durch den Mund des Testirers eröffnet worden wäre. ( In dem Eingange des angefochtenen Testamentes ist nun erwähnt, daß die M. B. Gehr in Person vor der Gerichtskommission erschienen ist und vorgetragen hat, daß sie ihren letzten Willen zu gerichtlichem Protokoll geben wolle, und den anwesenden N. Alt (wegen ihrer bedeutenden Harthörigkeit) als Beistand mitgenommen habe. Alsdann finden sich deren letztwillige Verfügungen niedergeschrieben, als ob sie unmittelbar von ihr selbst diktirt worden wären, und endlich ist am Schlusse des Protokolls beurkundet, daß ihr das Testament langsam und deutlich vorgelesen wurde, und daß sie erklärte, nichts beizusetzen oder daran zu ändern zu haben. Es ist somit die ununterbrochene Anwesenheit der Testirerin während der Testamentserrichtung, deren Kenntnißnahme von dem Inhalte des Protokolles und ihre ausdrückliche Genehmigung desselben durch die öffentliche Urkunde konstatirt, und es erscheint demgemäß nach dem Obengesagten für den Rechtsbestand der letztwilligen Verfügung ganz unerheblich, ob N. Alt bei der Verhandlung in der von den Klägern behaupteten Weise thätig war oder nicht. . Es will zwar die Erheblichkeit der Beweisauflage in Betreff der Behauptung: 816 Testaments-Erklärung durch einen Beistand. Daß nicht M. B. Gehr sondern N. Alt das grache Testament zu Protokoll erklärt g abe, — . durch die Erwägung begründet werden, daß im Falle der Erbringung dieses Beweises das Testament, nach dessen Abfassung die Testirerin selbst und unmittelbar ihren letzten Willen zu Protokoll gegeben zu haben scheint, ein Falsum enthalte, und aus diesem Grunde unglaubwürdig und nichtig sei. Diese Argumentation ist aber unstichhaltig, weil die entscheidende Frage nur die sein kann, ob das Protokoll wirklich den letzten Willen der Testirerin enthält, während die Formulirung der Willenserklärung und die Nichterwähnung des Umstandes, daß sich die Testirerin eines Organs, einer Mittelsperson zur Verständigung der Gerichtskommission bediente, etwas ganz Unwesentliches ist, und daher auf die Gültigkelt des Protokolles keinen Einfluß äußern ann. Nach dem Vorbringen, es habe die Testirerin bei ihrer Taubheit weder die Erklärung des N. Alt hören, noch das Protokoll beim Vorlesen verstehen können, ist noch die Frage aufzuwerfen, ob nicht die gedachte Winmnms mit dem (eventuell beantragten) Zusatz aufrecht zu erhalten sei: die Testirerin sei in so hohem Grade harthörig gewesen, daß sie das Vorlesen des Testamentsprotokolles nicht habe verstehen können. Allein dieses Assert der Kläger findet sich dadurch widerlegt, daß in dem Protokolle konstatirt ist, die Gerichtskommission habe sich mit der Testirerin in ein Gespräch eingelassen und sich dabei überzeugt, daß sich dieselbe bei ganz gesunder Vernunft befinde, was nothwendig ein Hören und Verstehen der an sie gerichteten Fragen und 1)) Auf welche in den beiden ersten Instanzen erkannt worden. Tafernrecht. Konstat. radiz. Eigenschaft. Kompetenz. 317 passende Antworten darauf voraussetzt. Es kann deshalb das fragliche Assert keine weitere Beachtung finden, besonders da die bezügliche Stelle des Protokolles von Seite der Kläger nicht mit Widerspruch belegt worden ist. .. .. AGE. v. 4. März 1856. Nr. 294 59/e66. 3. Tafernrecht. Konstatirung radizirter Cigenschaft. Kompetenz. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: 4 „Der zur Beurtheilung vorliegende Antrag bezweckt nicht die Konstatirung der Realität des fraglichen Tafernrechtes, sondern dessen radizirter Eigenschaft. Allerdings nun wird dieß nach dem Gewerbsgesetze v. 1825 Art. 4 Nr. 5 in Verbindung mit Nr. 2 lediglich dadurch bedingt, daß die Tafern zur Zeit der Publikation dieses Gesetzes mit den dazu erforderlichen Einrichtungen bereits bestand, ohne daß darauf etwas ankommt, ob sie bis dahin etwa nur auf Konzession beruht hatte. Alllein die Frage ob bei einer Wirthschaft die Erfordernisse nach dem angef. Art. 4 Nr. 5 im Jahre 1825 existirten, damit jene als radizirt fortbestehen könne, ressortirt nicht zu den Gerichten. Sie wurde der richterlichen Kognition nicht nur nirgends unterstellt, sondern in der Vollzugsinstruktion v. 28. Dez. 1825 unter Nr. 2. Döllinger Verordnungs-Sammlung Bd. 14 Th. 3 S. 1042 ausdrücklich den Gewerbspolizeibehörden überwiesen. Daher spricht auch das Ministerialreskript v. 28. Aug. 1835, auf welchem das Konstattrungsverfahren in der Praxis der Gerichte beruht, von den radizirten Gewerbsrechten überhaupt gar nicht. S. auch das Erk. des obersten Gerichtshofs 218 Dotationspflicht. Voraus. v. 18. Januar 1853 im Reg.-Bl. v. 1853. St. 9 S. 165. . Nur die Wirthschaftsrechte, welche von Seite der Gewerbspolizeibehörde als im Jahr 1825 radizirt anerkannt und dem Kataster einverleibt worden, sind dann als Vermögensrechte gemäß Art. 4 Nr. 2 des Gewerbsgesetzes nach den Civilgesetzen zu beurtheilen.“ OAGE. v. 26. Januar 1856. Nr. 826 5⅝. 4. Dotations-Berechtigung eines Kindes, dem ein Voraus aus gemacht ist. Würzburger Recht. In der drittinstanzlichen Begutachtung eines. Rechtsfalles kam hierüber vor: Die Tochter, welcher bereits vermöge ihrer Vereinkindschaftung ein Voraus festgesetzt wurde, ist nicht schuldig, diesen Voraus, welchen ihr der Vater bei ihrer Verheirathung in der von ihm gehegten Absicht verabfolgte, um hiemit die Tochter zugleich bezüglich ihres Heirathgutes abzufertigen, in der Eigenschaft eines Heirathgutes anzunehmen, weil der Vater nach (Th. III) Tit. 98 8. 2 der fränk. LGO. verbunden ist, den Kindern bei ihrer Verheirathung nicht nur den Voraus, sondern auch aus andern Gütern etwas Ferneres zum Heirathgute zu geben. Wenn also die ausgehändigten 800 fl. Voraus zugleich die Stelle des Heirathgutes mitvertreten sollten, so konnte dieses nicht anders als mit besonderer Zustimmung und Einwilligung seiner Tochter geschehen; denn der Voraus gebührte der Tochter kraft des Einkindschaftsvertrages, die Heimsteuer aber kraft der gesetzlichen Bestimmung des Statutarrechtes Z„ Dieser Ausführung entsprechend heißt es in Gestaͤndniß im Strafverfahren. Wirksamk. im Civilproz. 319 den Motiven des OAGE. v. 1. Sept. 1855: Eltern sind unter Umständen auch in dem Falle zur Verabreichung eines Heirathgutes verbunden, wenn Kindern in Folge vorausgegangener Vereinkindschaftung bereits ein Voraus-Vermögen festgesetzt worden ist, welches ihnen bei ihrer Verheirathung ausgehändigt werden soll. OAGAblt. Nr. 222 53/. 5. Geständniß im Strafverfahren. Wirksamkeit im Civilprozesse. Bgl. Bd. 1 S. 47. Aus bberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: Aus dem strafgerichtlichen Erkenntnisse des Kr. und St G. Würzburg geht hervor, daß Rosine H. die Thatsache eingeräumt und zugestanden, sie habe bereits vor dem Beischlafe mit dem Beklagten X. den Beischlaf mit dem Zimmergesellen W. vollzogen, dieselbe Thatsache, über welche sie im Civilverfahren den Eid dahin abgeleistet hatte, daß sie sich vor dem mit KX. gepflogenen Beischlafe andern Mannspersonen nicht preisgegeben habe. .... Dieses Geständniß bildet einen neuen, vorher noch nicht bekannt gewesenen Beweisgrund, durch welchen auch im Civilverfahren der beweispflichtige Theil von jeder Beweisführung befreit wird; was eine Partei sich zum Nachtheile, dem Gegner zum Vortheile als wahr und richtig einräumt, ist als vollbewiesen, als juristisch gewiß anzunehmen. GO. Kap. XII S. 1. Der Umstand, daß das Geständniß in dem Strafverfahren abgelegt wurde, ist der eivilrechtlichen Wirksamkeit desselben nicht hinderlich. Die Folgen eines in einer Kriminalsache abgelegten Geständnis- 320 Erbschafisentsagung nach abgelauf. Ueberlegungsfristp ses sind in die Lebensverhältnisse so tief eingreifend, daß die Annahme wohl gerechtfertigt ist, dasselbe sei. mit reiflicher Ueberlegung und mit wohlbedachtem Entschlusse abgelegt worden; denn ohne besonderen Grund läßt sich nicht denken, daß sich Jemand durch ein falsches Geständniß ein unverdientes Uebel zuziehen, und seiner bürgerlichen Ehre verlustig machen werde. Es sind daher die Einwendungen, daß das Geständniß nicht vor dem kompetenten Civilrichter, nicht dem Gegner (Beklagten) gegenüber, und nicht mit der Absicht, bezüglich der Entschädigungsforderung einen Rechtsanspruch aufgeben zu wollen (animo conlitendi), abgelegt worden, von keiner Erhebllchkeit. « OAGE.v.11.Avri11856Nr.1341«-zz. 6. Erbschaftsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfrist. Preuß. LR. Th. 1 Tlt. 9 §§5. 383—5, 406, 400—12, 420—1z;. Tit. i6 SS. 378. 390. Die von dem Erben nach Ablauf der Ueberlegungöfrist erklärte Erbschaftsentsagung hebt die Eigenschaft als Erbe nicht auf; eine solche Entsagungkann nicht nach den für Erbschaftsentsagungen gesetzlich gegebenen Grundsätzen beurtheilt werden, ist vielmehr als Veräußerung aufzufassen und nach den für die letzteren geltenden Grundsätzen die rechtliche. Wirkung einer solchen Entsagung zu ermessen. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 25. Nov. 1853. Entsch. d. OT. Bd. 26 S. 253. Berichtigung. Im Komment. zur GO. Bb. III Aufl. I1 S. 178 Note 23 HS. 4, 5 Katt „XVI S. 298“ lies „XIII S. 398.“ Red.: J. A. Seuffert. Verl.; Palm 4 Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 11. Okt. 1856. 21. Jahrgang. M 21. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Hovpothekenzinsklage gegen den dritien Besitzer. — Verbindun des Possessorjum ordlnarlum und des Peistorlum; das leblere # nur auebüllowelse zu versteben. — Benü#tzung des Telegrapben im ¾l ladusltäl. Geltungsgeblet der elermug vom 8. Febr. 1811. — Hausbau auf fremdem Grundstũck, mit Eluwilllaung des Elgentbümers.—. Erbschafteentlagung baclausener ueerepunnggalei. — Deelßlgn jährlge Nlchtausübung als Erlöschungegrund bel Mealgewerbsrechten. — Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besttzer. Das durch 8. 52 de5 Hyp.-Ges. einem Gläubiger gegebene Rechtsmittel zeichnet sich bekanntlich inmitten unseres sonst etwas schwerfälligen Prozeß-=rechtes durch eine wahrhaft zeitgemäße, d. h. den Interessen des heutigen Verkehrs entsprechende, Raschheit und Energie des Verfahrens aus. Es wird daher nicht zu verwundern sein, wenn einem Angriffe gegen die bisher im Ganzen unbeanstandete Ausßdehnung dieses Rechtsmittels, wie ihn Herr Staatsanwalt Kleiner in Nr. 7 dieser Blätter geführt hat, besonders aber, wenn derselbe mit so scharfen Waffen und von so kundiger Hand unternommen wird, allseitig mit Widerlegungen begegnet werden will, und vielleicht bewegt die der Perle des bayerischen Prozesses drohende Gefahr auch die verehrliche Redaktion dazu, ausnahmsweise die Schranken für ein Kontroversenturnier zu öffnen. So entschloß sich denn auch Schreiber dieser Zeilen seinen kleinen Beitrag zu der in Frage stehenden Verthei-Neue Folge I. Band. 322• Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besttzer. digung zu liefern, und hierin besonders diejenigen Punkte hervorzuheben, welche der Herr Herausgeber in seiner Nachschrift unberührt gelassen hat. Herr Kleiner stellt zuerst auf, daß schon durch den Wortlaut des §. 52 cit. die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer ausgeschlossen werde, weil daselbst nur vom „Schuldner“ die Rede sei. Hiegegen wurde schon in der allegirten Nachschrift mit Recht hervorgehoben, daß höchstens aus jener Ausdruck5weise gefolgert werden könne, man habe bei der Redaktion des Gesetzes an einen dritten Besitzer nicht gedacht, daß hiemit aber noch keineswegs der Ausschluß desselben evident gestellt sei, vielmehr ein derartiger Ausschluß, wenn beabsichtigt, sicherlich auch ausdrücklich verordnet worden wäre. Allein ich gehe noch weiter und behaupte, daß unter dem „Schuldner“ schon an und für sich und von vornherein der dritte Besitzer begriffen ist, indem hier, wie nicht selten im Hypothekengesetze 1), unter Schuldner nicht der persönliche, einfache Obligationsschuldner, sondern der Hypothekschuldner verstanden werden muß. ÖHypothekschuldner ist aber der durch eine Hypeiheerschub Verpflichtete. Was nun eine Hypothekschuld sei, darüber gibt 8. 42 des Hyp.-Ges. genügenden Aufschluß, indem derselbe über den Umfang der Hypothek Folgendes bestimmt: „Die Hypothek erstreckt sich gegen den Schuldner sowohl, als gegen jeden dritten Besitzer der Sache, nebst dem Kapital auch auf die Zinsen des laufenden und des unmittelbar vorausgeganenen Jahres, wenn dasselbe als ein verzinsliches im Hypothekenbuche eingetragen ist.“ 1) Val. z. B. §. 53 a. E. K. 63 Abs. 1 K. 64 Abs. 4 K. 84 2c. Wohin würde man gelangen, wollte man alle diese Stellen nur von dem ursprünglichen versönlichen Schuldner verstehen! Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 323 Soweit also hiernach der dritte Besitzer auch bezüglich der Rückstände haftet, ist er eben wegen dieser seiner Haftung ein Schuldner, und speciell ein Hypothekschuldner. Es erleidet deßhalb schon dem Wortlaute nach der §. 52 cit. auch auf ihn Anwendung. —. Ein weiteres Gewicht wird von Herrn Kleiner auf die Eintheilung und Reihenfolge der §§. 42—58 des Hyp.-Ges. gelegt. Außer dem, was gegen seine Ansicht bereits in der Nachschrift über den Gegensatz jener Gesetzesabtheilungen untereinander ausführlich dargelegt wurde, möchte noch zu bemerken sein, daß sich keineswegs behaupten läßt, es werde zuerst lediglich vom persönlichen Schuldner und dem gegen diesen zustehenden privilegirten Verfahren, und daun erst vom dritten Besitzer gesprochen. Im Gegentheile ist bereits im Eingange des ganzen Abschnittes, in §. 42, bei der Feststellung des Umfanges einer Hypothekforderung, gerade in Bezug hierauf des dritten Besitzers schon gedacht worden, und mit Recht läßt sich aus diesem Umstande die Folgerung ableiten, daß der im Vorausgehenden präzisirte Umfang und Be-Friff für alle weiteren nachfolgenden Bestimmungen maßgebend sein soll. In wie ferne aber die — zudem auf bestrittener Auslegung beruhende — Verordnung des §. 52, daß nur die Zinsen aus den zwei vorhergehenden Jahren, nicht auch die Zinsrate aus dem laufenden Jahre, mit der Hypothekenzinsklage verlangt werden können, auf den dritten Besitzer „nicht passe,“ dürfte kaum abzusehen sein. Denn wenn auch die Haftung dieses letzteren nach andern Gränen bestimmt ist, so ist trotzdem sehr wohl möglich, ag diese Gränzen theilweise mit den Gränzen der Hypothekenzinsklage zusammenfallen, und daß er deßhalb mit dleser letzteren, soweit eben deren 324 Hyyothekenzinsklage gegen den dritten Besttzer. Gränze das Gebiet seiner Haftung noch in sich begreist, belangt werden kann. Zwei sich durchschneiende Kreise, welche ein Segment gemeinschaftlich haben, sind in wirklichem, wie auch in metaphorischem Sinne, wohl keine Seltenheit!! Es ist durchaus keine Nothwendigkeit, daß die beiden gedachten Verpflichtungen — nämlich die des dritten Besitzers überhaupt und die, auf die Hypothekzinsklage antworten zu müssen, völlig identisch und congruent sein müssen. Aehnlich ist auch der Einwand zu widerlegen, daß der Beklagte nach dem Gesetze blos bei Vermeidung der Exekution im Allgemeinen zur Zahlung aufzufordern ist, während doch einem dritten Besitzer gegenüber die Exekution blos an dem Hypothekenobjekte statt finden könne. Die Exekution muß eben je nach der Beschaffenheit des Falles eine gesetzmäßige sein, und, wenn auch der Gläubiger die Wahl des Exekutionsobjektes hat, so darf er “ doch trotzdem nicht hiebei über die gesetzlichen— eien es nun generelle oder specielle — Vorschriften hinwegsetzen. Wie er z. B. ungeachtet seiner freien Wahl kein fremdes Eigenthum oder auch nicht die Besoldung eines Polizeisoldaten :) vorschlagen darf, so ist ihm in dem unterstellten Falle nicht erlaubt, etwas Anderes, als das verpfändete Immobile, vorzuschlagen. Durch diese Beschränkung wird aber weder Begriff noch Wesen der Exekution alterirt. Es rechtfertigt sich ferner auch die Strenge des §. 52 selbst einem dritten Besitzer gegenüber. Denn, da dieser wissen muß, daß er nach dem Inhalte des §. 42 cit. auch für die Schulden seines Vorgängers haften muß, kann es nur als eine 2) Verordnung v. 18. Sept. 1813 (Keg.-Bl. v. 1813 S. 1213). Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besttzer. 325 gewöhnliche Vorsicht angesehen werden, daß er sich vergewissert, ob nicht bei der Gutsübernahme noch dergleichen Rückstände, für welche er tenent ist, existiren. Hat er diese Vorsicht unterlassen, so mag er sich selbst die übeln Folgen hievon zuschreiben. Uebrigens bleibt ja auch nach geschehener Zahlung dem Beklagten die Rechtsverfolgung vorbehalten, und dieser Vorbehalt ist im unterstellten Falle um so wirksamer, als naturgemäß der Hypothekschuldner immer leicht seine Befriedigung bei dem Hypothekgläubiger, welche er so zu sagen selbst in Händen hat, finden, und überdies vor jeder etwa durch Cession zu befürchtenden Gefährde sich durch eine einfache Protestation schützen kann :) Der Schlußsatz des §. 52 endlich, daß es hinsichtlich älterer Zinsrückstände bei den Vorschriften der Prozeßordnung zu verbleiben habe, spricht eher gegen, als für die Ansicht des Herrn Kleiner. Gerade, weil hiernach der §. 52 auf Verhältnisse, wo der dritte Besitzer nicht im Spiele ist, nicht anwendbar ist, kann behauptet werden, daß er umgekehrt in den Fällen seiner Anwendung sich auch auf den dritten Besitzer erstreckt. Wenn §. 52 auch solche Fälle unter sich begreifen würde, wo der dritte Besitzer gar nicht haften kann, dann rechtfertigte sich viellelcht die Deduktion, daß man den dritten Besitzer habe ausschließen wollen, obwohl hier noch immer zu untersuchen übrig bleibt, ob neben jenen auf den dritten Besitzer unbezüglichen Fällen nicht auch solche Rechtsverhältnisse unter das Gesetz zu subsumiren sind, bei denen dieser betheiligt sein kann. Es kann ferner nicht gegen die Ausdehnung der Hypothekenzinsklage auf den dritten Besitzer ein-2) Syp.-Ges. S. 26 Nr. 5. 8. 27. 326 6 y#pothekenzinsklage gegen den dritten Besttzer, gewandt werden, daß für die Regreßansprüche des Letzteren wegen des durch die Hypothekenzinsklage ihm zugegangenen Schadens durch den F. 58 des Hyp.-Ges. nicht gesorgt sei. Denn es findet das Gegentheil statt, es ist für die bezeichneten Regreßansprüche vollkommen gesorgt. Wenn ein dritter Besitzer mit der Sypothekenzinsklage belangt und verurtheilt wird, so sind blos zwei Fälle möglich: entweder zahlt er das Libellat freiwillig oder das Hypothekenobjekt wird zwangsweise verkauft 4). Im ersteren Falle hat er aber offenbar eine Hypothekschuld bezahlt, da unter diesen Begriff nach 88. 42 und 54 des Hyp.-Ges. auch die eingeklagten Rückstände, soweit sie überhaupt vom dritten Besitzer verlangt werden können, fallen; und er kann somit mit Bezug auf §. 58 cit. unbeanstandet seinen Regreß nehmen. Im andern Falle aber muß immer, und zwar von selbst, mit der Hypothekenzinsklage auch die Hypothekenklage im engern Sinne zusammentreffen. Der Gläubiger hat bei einer solchen Gelegenheit immer auch das Kapital (ganz oder theilweise) zu erhalten, da nach §. 85 des Hyp.-Ges. durch einen unfreiwilligen gerichtlichen Verkauf einer Sache die Hypotheken darauf an und für sich erlöschen, jedenfalls wird aber das verpfändete Grundstück, und damit der Beklagte, von der Kapitalschuld befreit. Es ist demnach dieser letztere, trotzdem er nur mit der Hypothekenzinsklage belangt wurde, doch auch durch die Hypothekenklage im engern Sinne aus dem Besitze des Gutes gekommen, und daher auch hiernach eine Voraussetzung des 8. 58 cit. erfüllt. Uebrigens ist unter dem an dieser Stelle gebrauchten Ausdrucke „dingliche Hypothekklage“ sicher nicht blos die eigentliche Dypothe--*) Eine andere Exekution fündet bekanntlich nicht statt. Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. 327 caria in rem actio), welche auf die Befriedigung der Kapitalschuld zielt, zu begreifen, sondern muß hierunter jedes gegen den dritten Besitzer ohne Rücksicht auf dessen persönliche Gen orszer nisse gerichtete, aus dem Hypothekenverbande überhaupt herrührende Rechtsmittel, also auch gegebenen Falles die Hypothekenzinsklage, verstanden werden, und rechtfertigt sich diese Interpretation um so mehr, als der Ausdruck Hypothekenzinsklage dem Gesetze selbst fremd und erst von der Doktrin erfunden worden ist, also der Gesetzgeber bei dem gebrauchten Ausdrucke „Hypothekenklage“ in S. 58 nicht wohl an diesen Gegensatz, resp. an die gegnerische Restriktion auf die blos das Kapital betreffende Klage gedacht haben kann. In der von Herrn Kleiner vertheidigten Beschränkung der Hypothekenzinsklage liegt allerdings keine Gefährdung für den Öypothekgläubiger, wohl aber eine höchst benachtheiligende Verzögerung und Erschwerung in der Reelisirung seiner ihm nach §. 42 und 54 des Syp.-Ges. unbestreitbar zustehenden Ansprüche. Es ist deßhalb dem Gläubiger wesentlich daran gelegen, auch den dritten Besitzer mit dem mehrgedachten Rechtsmittel belangen zu können. So möchten alle Bedenken des Herrn Kleiner gegen diese Ausdehnung der Öpypothekenzinsklage widerlegt sein, und bei Ehren bleiben Die Orakel, und gerettet sind die Götter. Es übrigt nur noch auf ein dem Schlusse der 6) Ich bemerke, daß auch nach gemeinem Rechte auch blos wegen der Zinsen die a. hypoihecaria angestellt werden kann (vgi. fr. 8 K. 5 de pign. aci. (13, 7.)), also recht wohl auch unsere Hypothekenzinsklage im Allgemeinen mit diesem Namen bezeichnet werden durste. 328 Sppothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer. Abhandlung anzefügtes Argument, daß unter Umständen der dritte Besitzer durch die Hypothekenzinsklage in eine schlimmere Lage, als der Schuldner selbst, gerathen könne, etwas einzugehen. Mag man nämlich den Ausdruck „letzte zwei Jahre,“ (aus denen die Zinsrückstände begehrt werden) als die letzten zwei Kalenderjahre oder als die vom letztverfallenen Zinstermin an rückwärts gelegenen zwei Jahre auffassen, immerhin muß in dieser Beziehung ohne Unterschied, ob die Hypothekenzinsklage gegen den ursprünglichen Schuldner, oder gegen den dritten Besitzer angestellt wird, das Gleiche gelten. Wenn die Verzinsung des Hypothekenkapitales in Terminen von je 14 Tagen oder von einem Monate stipulirt ist, kann allerdings auch der dritte Besitzer mit der Hypothekenzinsklage alle 14 Tage oder alle Monate belangt werden; nicht minder kann es aber auch der ursprüngliche Schuldner, falls obige Termine nicht eingehalten werden, und demnach die betreffenden Zinsen „rückständige“ geworden sind. Hält man aber umgekehrt dieses dem Letzteren gegenüber für unstatthaft, so cessirt diese Verfahrungsweise eben so beim dritten Besitzer. Uebrigens dürfte Herr Kleiner bei diesem Argumente übersehen haben, daß, wenn man von elner alle 14 Tage rc. wiederholten Belangung wezen verfallener Zinsen spricht, man nur eben erst . h. während des Besitzes des Dritten verfallene Zinsen im Auge haben kann, in Bezug auf diese aber der dritte Besitzer keinesfalls als eigentlich unbetheiligte und nur zufällig hineinverflochtene Person erscheint, sondern nach der eigenen Schlußerklärung des Herrn Kleiner hiefür, als für seine eigene Schuld, haftet, also auch gerade so wie der ursprüngliche Schuldner zu belangen sein wird. Ortenau. Posuessorium und peiilorium kumulirt. 829 Mittheilungen aus der Praris. 1. Verbindung des bosscssorium ordinarium und des Pelilo rium; das letztere aber nur aushülfsweise zu verstehen. Ein Gutsherr hatte gegen einen seiner Grundholden eine jährliche Reichniß, welche ihm dieser verweigerte, eingeklagt und gebeten, ihn im Quasibesitze des Bezugs zu schützen, eventuell den Beklagten zu verurtheilen: er habe das gutsherrliche Recht anzuerkennen und das Gefäll von 1849 an fortzuentrichten. In beiden Beziehungen wurde dem Kläger der Beweis auferlegt, und derselbe nach dessen Durchführung in possessorio zum Erfüllungseide zugelassen, in petitorio dagegen dem Beklagten der Reinigungseid auferlegt. Mit der Abschwörung des letzteren wäre natürlich der ganze Erfolg des possessorischen Sieges wieder verloren geangen, während das Petitorium doch nur eventuell umulirt war. Auf das Revisionsgesuch beider Theile verurtheilte der oberste Gerichtshof den Beklagten in petitorio sogleich definitiv nach der Klagsbitte, weil sowohl in possessorio als in petitorio der Beweis der Klage vollständig aufgebracht sei. Den Uebergang der Entscheidungsgründe von dem ersteren auf den letzten Punkt bildet folgende Erwägung: Die GO. K. III S. 4 Nr. 1 und 13 läßt die Kumulirung des petitorium mit dem possessorium ordinarium, wie es auch im Wesen der Sache, nur alternativ und eventuell zu, und verordnet weiter Nr. 14: wenn solches ohne Protestation geschehen, so möge der Richter in einem oder anderen, welches er von beiden am ersten instruirt finde, allerdings sprechen. Hieraus ergibt sich of- 330 Benützung d. Telegraph. im kaufmannischen Verkehr. fenbar die Folge, daß, wenn der klagenden Gutsherrschaft schon dermalen, wie oben gezeigt, in possessorio der Sieg gebührt, das Pettorium aber zu einer endlichen Entscheidung noch nicht bereift ist, weil es noch auf einen Eid anzukommen hätte, die Gutsherrschaft um die Früchte jenes Sieges nicht kommen darf, sondern dieselbe im Besitze zu schützen, dem Beklagten dagegen seine Negatorienklage für das Oeütorkum vorzubehalten wäre. O. a. a. O. Nr. 5 und 6; bayer. LR. Th. II Kap. 7 S. 7 Nr. 11. Daß die Verbindung des Petitoriums und seiner Begehren blos zur Aushilfe geschehen sei, steht schon in Kraft gesetzlicher Vorschrift fest; ist aber im gegebenen Falle durch den blos eventuellen Anhang der petitorischen Klagsbitte noch besonder5 konstatirt. Nur insoferne auch schon in der jetzigen Lage der Sache die zweite Revisionsbeschwerde des klagenden Gutsherrn auf eine definitive Verurtheilung der beklagten Relikten gegründet erscheint, ist die Sache dazu geeignet, zur Abschneidung aller späteren Weiterungen auch den Ausspruch im Petitorium damit zu verbinden. Diese Voraussetzung zeigte sich aber wirklich gegeben, .. . u. s. w. OAGE. v. 27. Mai 1856. Nr. 154 ½% % 2. Benützung des Telegraphen im kaufmännischen Verkehr. In einem Rechtsstreite, zwischen einem Londoner Hause (Kläger) und einem Hamburger in Betreff Getraidehandels geführt, war rechtskräftig festgestellt: dem klägerischen Hause sei so viel zu vergüten, als es bei einem ungesäumt nach Empfang des Schreibens vom 14. Mai in Hamburg geschehenen Ankauf der Waare nach damaligen Statuten-Kollision. Briefliche Injurien. 331 Preisstande mehr als 66 Schilling pr. Quarter hätte bezahlen müssen. Von biegerischer Seite wurde nun der Vergütungsberechnung der Preisstand vom 19. Mai zu Grunde gelegt, an welchem Tage die fragliche Ankaufsordre bei Benützung des Telegraphen in Hamburg eingetroffen und zur Verwirklichung gelangt sein würde. Beklagterseits wurde hingegen der bedeutend verschiedene Preisstand vom 23. Mai zum Ausgangspunkt genommen, indem auf die Möglichkeit telegraphischer Mittheilung keine Rücksicht zu nehmen sei, eine briefliche Ankaufsordre aber nicht vor dem 23. Mai in Hamburg hätte realisirt werden können. Das Obergericht zu Hamburg entschied am 14. Januar 1856 im Sinne der klägerischen Aufstellung. Gründe: Den Klägern muß hiebei allerdings gestattet werden, eine auf telegraphischem Wege erthheilte Ordre zu Grunde zu legen, indem derjenige, dem eine ungesäumte Mittheilung zur Bedingung gemacht ist, wenn auch nicht verpflichtet, doch jedenfalls berechtigt erachtet werden muß, sich des Telegraphen zu derselben zu bedienen. Ueberdies ist auch dieses Kommunikationsmittel schon an und für sich bei Aufträgen im Getraidehandel nicht ungewöhnlich und seben in dem vorliegenden Fall von den Parteien bereits benützt worden. (Akten Nr. 5138). 3. Statuten-Kollision. Briefliche Injurien. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir folgende Sätze: Hinsichtlich der civilrechtlichen Folgen einer unerlaubten Handlung sind die Gesetze des Ortes, an welchem sie begangen wurde, in Anwendung zu bringen, und als Verübungsort einer brieflich zuge- 332 Erlöschung v. Realgewerbsrechten durch Richtausübung. fügten Injurie kann nur derjenige, an welchem der Brief geschrieben und zur sicheren Bestellung aufgegeben, nicht aber derjenige, an welchem er von dem Adressaten in Empfang genommen worden, angesehen werden; denn am ersteren Orte hat der Injurient Alles gethan, was seinerseits geschehen mußte, damit die ehrverletzende Mittheilung an den Adressaten gelange, und eben deßhalb, weil mit der Aufgabe des Briefes auf die Post die Thätigkeit des Injurianten abgeschlossen ist, kann auch nicht behauptet werden, daß er die Injurie am Orte der Adresse verübt habe. Nach diesem Grundsatz hat der oberste Gerichtshof nicht nur als Civilgericht und bei Entscheidung von Kompetenzkonflikten, sondern auch da, wo die strafrechtlichen Normen von Versuch und Vollendung eingreifen, nämlich bei brieflichen Amtsehrenbeleidigungen und bei Preßvergehen wiederholt erkannt. Blätter für Rechtsanwendung Bd. 12 S. 287, Bd. 18 S. 66, Bd. 19 S. 130 Nr. 2; Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Bayern Bd. 1 S. 269. Da nun der der Klage im Original anliegende Brief aus Nürnberg datirt, und laut der auf demselbem befindlichen Postzeichen in Nürnberg gegen Schein der Post übergeben worden ist so ergibt sich, daß hier das in Nürnberg geltende gemeine Recht zur Anwendung kommen mußf OAGE. v. 3. Mai 1856. Reg. Nr. 455 5/6. 4. Erlöschung von Realgewerbsrechten durch Nichtausübung. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: Z„ Die Verordnung vom 8. Febr. 1811, die Kaduzität öde liegender Gewerbe betr., enthält ihrem Gewerbskaduzität. 333 Eingang zufolge unter Nr. 8. eine Erläuterung der Verordnung vom 1. Dez. 1804, die Handwerksbefugnisse betr. In dieser Beziehung wurde durch die Verordnung v. 1811 den sonst bestehenden civilrechtlichen Bestimmungen über Erlöschung affirmativer Privilegien in Ansehung der realen Gewerbsrechte derogirt, sohin eine Norm aufgestellt,, welche Privatrechte zum Gegenstand hatte. Die Behauptung, daß diese Verordnung auf Streitigkeiten zwischen Gewerbsberechtigten, über die Erlöschun eines realen Gewerbsrechts durch non usus nick anwendbar sei, ist daher ungegründet. Durch das Gewerbsgesetz v. 11. Sept. 1825 wurde jene Verordnung v. 1811 nur für die Zukunft wirkungslos. Nirgends aber wurden die unter ihrer Herrschaft bereits eingetretenen Wirkungen wieder annullirt, und der Plenarbeschluß des OAG. v. 26. Okt. 1842 sagt nichts weniger als dieses. OAGE. v. 23. Feb. 1856. Nr. 11105/84. 5. ewerbskaduzität. Geltungsgebiet der Verordnung vom 8. 6 Febr. 1811. Als Ergänzung der VO. v. 1. Dez. 1804, die Handwerksbefugnisse betr., sagen oberstrichterliche Entscheidungsgründe, konnte die VO. v. 1811 nur an solchen Orten Anwendung finden, für welche jene Geltung hatte. Die VO. v. 1804 war aber lediglich in dem Kurpfalzbayerischen Regierungsblatte v. 1805 publizirt worden, hatte also nur Geltung erlangt für die Provinzen Bayern, Neuburg und Oberpfalz. Das Ausschreiben des Generalkommissariats v. 9. Dez. 1811 im Intelligenzblatte des Mainkkreises konnte ihr für diesen solche Geltung nicht verschaffen. Dies ergibt sich aus Nr. 8 und 9 der VO. v. 1. Januar 1806, die Einfäh= 334 Hausbau auf fremdem Grundstück. rung des Regierungsblattes betr. Zudem waren dabei Privatrechte in Frage, die Ausdehnung der Verordnung auf andere Provinzen involvirte sohin einen gesetzgeberischen Akt, die Generalkommissariate alsr waren zu geseßgeberischer Thätigkeit nicht berufen. OAGE. v. 23. Febr. 1856. Nr. 1110 5 3/84. 6. Hausbau auf fremdem Grundstück, mit Einwilligung des Eigenth#mers. Anton B. hatte seiner Mutter gestattet, auf einem zu seinem Gutskomplexe gehörigen Grundstück ein Wohnhaus zu erbauen. Als später der Sohn in Gant verfiel, machte die Mutter bezüglich dieses Wohnhauses resp. des daraus erzielten Preises das Separationsrecht geltend. Hierüber sagen die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe unter Anderem: Der Umstand, daß Anton B. seiner Mutter die Einwilligung ertheilt hatte, auf dem Grundstücke bei der Linde PlN. 265 ein Wohnhaus zu erbauen, ist für die Beurtheilung des vorliegendem Rechtsverhältuisses entscheidend; denn die ertheilte Bewilligung gab der Revidentin einen Berechtigungstitel (justus titulus) für den Aufbau des Wohnhauses, und schloß die Annahme aus, daß der Eigenthümer des Grund und Bodens Eigenthümer des darauf erbauten Wohnhauses werden sollte .. . .. .. Die dagegen angeführten Gesetze, 8. 30 Inst. de rerum divis. (2, 1), und fr. 7 8. 12 de acquir. rer. domin. (41, 1), passen nur auf den Fall, wenn der Bauende von dem Eigenthümer des Grund und Bodens, auf welchen gebaut wurde, keinen Rechtstitel zum Bauen erlangt hatte; denn es ist daselbst zwischen demjenigen, welcher sich in mala fide befindet,, und demjenigen, welcher in bona Erbschaftsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfr. 335 lide handelt, wohl unterschieden. Auf Seite der Revidentin war nicht nur guter Glaube, sondern auch ein gerechter Titel vorhanden, wenn sie mit erklärter Zustimmung ihres Sohnes einen Hausbau aufführte. Daß auch derjenige, welcher mit gerechtem Titel auf dem Grundstäcke, welches vorher einem Andern gehörte, ein Gebäude errichtet, das Eigenthum an demselben nicht erwerbe, daß vielmehr auch in diesem Falle das Gebäude dem Eigenthümer des Grund und Bodens nicht gehöre, ist in keinem Gesetze bestimmt 1) . Auf den Werth des Grundstückes, auf welchem das Haus erbaut wurde, hat die Revidentin keinen Anspruch erhoben, .. ... und hat es dabei sein Bewenden. OAGE. v. 18. Dez. 1855. Nr. 40 58. 7. Erbschaftsentsagung nach abgelaufener Ueberlegungsfrist. Preuß. 2N. Th. 1 Tit. 9 S§s- 383 —5, 406, 410—12, 420—1; Tit. 16 S8. 378, 390. Die von dem Erben nach Ablauf der Ueberleungsfrist erklärte Erbschaftsentsagung hebt die Eigensbatt als Erbe nicht auf; eine solche Entsagung kann nicht nach den für Erbschaftsentsagungen gesetlich gegebenen Grundsätzen beurtheilt werden, ist vielmehr als Veräußerung aufzufassen und nach den für die 1) Ist nicht die Einräumung von Seite des Grundeigenthümers, auf seinem Grund und Boden ein Haus zu erbauen, als Bestellung einer Superfizies, bei welcher das Grundeigenthum dem Einräumenden verbleibt, aufzufassen! Vgll. Puchta Institut. Bd. II §. 244: „eine dritte Gestalt des Vertrags ist, daß jemanden dadurch verstattet wird, auf fremdem Grund ein Gebäude zu errichten, das ihm gehören soll, aber freilich nicht zu Eigenthum, da er nicht Eigenthümer des Bodens werden soll. 336 Erlöschung v. Realgewerbsrechten durch Nichtgebrauch. letzteren geltenden Grundsätzen die rechtliche Wirkung einer solchen Entsagung zu ermessen. Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 25. Nov. 1853. Entsch. d. OT. Bd. 26 S. 253. 8. Dreißigjährige Nichtausübung als Erlöschungsgrund bei Rcalgewerbsrechten. In der oberstrichterlichen Beurtheilung eines Falles, auf welchen die Verordnung v. 8. Feb. 1811 keine Anwendung fand, kommt hierüber vor: a) Das römische Recht knüpft an die Nichtaußübung affirmativer Prädialservituten, wenn solche eine gewisse Zeit hindurch stattgefunden, die Focge der Erlöschung derselben. Eben dieses wurde durch fr. 1 de nundinis (50, 11) auch auf ein affirmatives Privileg in Anwendung gebracht, und dadurch die Zulässigkeit der Analogie anerkannt. b) In cap. 6 und 15 X de privil. (5, 33) wird die Erlöschung des privilegü de non solvendis decimis nicht aus dem Ouasibesitz des Zehentrechts auf Seite der Pfarrei die Verjährungs-=zelt hindurch, sondern lediglich aus der Nichtausübung des Privilegs abgeleitet. Man hat daher keinen Grund, darnach die Verjährbarkeit durch non usus auf negative Privilegien einzuschränken. Es war daher jenen Rechtslehrern beizupflichten, welche die Erlöschung affirmativer Privilegien nach cap. 6 Xde privil. und const. 3 de pracscr. 30 v. 40 ann. (7, 39) von der 30 jährigen Nichtausübung abhängig machen, was denn auch auf reale Gewerbsrechte, weil diese als affirmative Privilegien zu beurtheilen sind, Anwendung findet. OAE. v. 23. Feb. 1856. Nr. 11105 3/8. Nachtrag zu Nr. 10. Verfasser des Artikels S. 280—290 ist Dr. Rau zu München. Red.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm # Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 25. Olt. 1856. 21. Jahrgang. M 22. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: Vom ablebnungerech! des Pnselagen. — „„Berichtiung“ und „ZJab--3 indur ablungselnrede; der R#chiwderspruch einer u u nd Llrt. bel Klagen aus Kontraktserfüllung. — Serv Verjährungobesipes. — Vom Sblehnungerecht des Augeklagten 1). Nach Art. 105 des St PG. vom 10. Nov. 1818 sind der Angeklagte und der Staatsanwalt befugt, eine gleiche Anzahl von Geschwornen abzulehnen. Der Art. 107 bestimmt: So wie der Name eines Geschwornen aus der Urne gezogen wird, hat zuerst der Staatsanwalt, sodann der Angeklagte sich zu erklären, ob er von dem Rechte der Ablehnung Gebrauch machen will. Eben so ist es der Angeklagte, welchen der Präsident bei Bildung des Schwurgerlchts auf das ihm zustehende Ablehnungsrecht ausdrücklich aufmerksam zu machen hat. Von einem dem Vertheidiger zustehenden Ablehnungsrechte oder von Ausübung des Ablehnungsrechtes durch den Vertheidiger ist in unserer neuen Strafprozeßgesetzgebung nirgends die Rede. Gleichwohl werden die Geschwornen nach der schwurgerichtlichen Praxis, so weit sie dem Einsender bekannt, nicht von dem Angeklagten, sondern durchweg vom Ver-1) Einsendung von Kr.= u. StGAcc. .. . Neue Folge I. Band. 338 Vom Ablehnungsrecht des Angeklagten. theidiger abgelehnt. Es fragt sich, ob diese Praxis dem Gesetze gemäß sei oder nicht. Zur Beantwortung scheint man auf Fragen prinzipieller Art zurückgehen zu müssen. Wie weit nimmt die Vertheidigung an den Rechten des Angeklagten Theil, welche Rechte des Letzteren dürfen gleichsam zufolge stillschweigender Uebertragung vom Vertheidiger Namens des Angeklagten ausgeübt werden? Sind in dem St PG. von 1848 die Rechte und Befugnisse des Angeklagten einerseits und die der Vertheidigung andrerseits streng auseinandergehalten, oder ist in den Bestimmungen, beziehungsweise in welchen Bestimmungen, die von Befugnissen des Anklagten sprechen, zugleich die Einräumung eines gemeinsamen Rechtes für den Vertheidiger inbegriffen? — Im Allgemeinen scheint man annehmen zu müssen, daß, wo nur des Angeklagten gedacht wird, auch nur dieser gemeint und eine gleichmäßige Beziehung auf den Vertheidiger unstatthaft sei. In einer Reihe von Stellen hat der Gesetzgeber seinen Willen, daß eine gewisse Befugniß beiden, dem Angeklagten wie dem Vertheidiger zustehen solle, beziehungsweise von dem Einen oder dem Andern ausgeübt werden könne, dadurch ausgeprägt, daß er als Träger der fraglichen Befugniß beide, theils mit „und“ theils mit „oder"“ verbunden, zusammen erwähnt hat 2). In einer Anzahl anderer Stellen ist dagegen nur der Angeklagte dem Staatsanwalt gegenübergestellt s), oder überhaupt nur der Angeklagte er-2) Dgl. die Art. 124 Abs. 1, 125 149 Abs. 2, 164, 168, 170 Abs. 2 und 4 (Abs. 5 gehört zur Kategorle der Note 3), 179, 199 Abs. 2, Art. 243 Abf. 1 und 4, 248 Zif.. 2. 2) Art. 101, 105, 107, 129 Abs. 1, 137 Abs. 1, 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 166, 186, 188 Abs. 2, 232 Abs. 2, 237, 239 Abs. 2, 317 Abs. 2. Vom Ablehnungsrecht des Angeklagten. 339 wähnt 7), und eben so kommt es vor, daß die Stellung der Vertheidigung im Gegensatze zu dem Angeklagten hervorgehoben wird 5). Bei dieser in den verschiedenen Gesetstellen Uns begegnenden Unterscheidung muß man bezweifeln, daß der Gesetzgeber in denjenigen Bestimmun--gen, in welchen lediglich von Befugnissen und Erklärungen des Angeklagten ohne Erwähnung des Vertheidigers die Rede ist, gleichwohl auch diesen (als Vertreter des Angeklagten) mit der fraglichen Befugniß auszustatten, beabsichtigt habe; indem die Annahme nahe liegt, es sei überall, wo eine solche Konkurrenz in seiner Absicht lag, der Ausdruck derselben in der aus den Allegaten der Note 2 ersichtlichen Weise erfolgt. Von dieser Prämisse ausgehend hat der oberste Gerichtshof in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, daß der Bestimmung des Art. 235: „Will sich der Angeklagte des Rechtsmittels der Nichtigkeitsbeschwerde bedienen, so hat er dieselbe binnen 3 Tagen * anzumelden — durch Anmeldung von Seite des Vertheidigers, wenn dieser nicht von Jenem mit Spezialvollmachts) dazu versehen ist, nicht genügt werden könne. So wie hier das Beschwerderecht, ist dort das Ablehnungsrecht nur dem Angeklagten, nicht auch dem Vertheidiger eingeräumt, daher scheint man auch bel dem AblehnungSbrechte auf Bethätigung durch den Angeklagten bestehen zu müssen. Es erheischt auch diese Ablehnungs5befugniß ihrer Natur nach nicht be-* W Art. 106, 136 (s. auch 231 Ziff. 17), 167, S) Art. 241 Abs. 2, 3. 6 Vgl. Sitzungsberichte Bd. I S. 16, 52; Bd. III S. 321. Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsvflege in Bayern. Bd. II S. 98. 6 * 340 WVom Ablehnungsrecht des Angeklagten. sondere Rechtskenntnisse, sondern sie ist eine so einfache, daß der Angeschuldigte, wenn man ihm deren Ausübung anheimstellt, um so weniger in dem gebührenden Rechtsschutze verkümmert wird, als es ihm ja unverwehrt bleibt, mit seinem Vertheidiger vor der öffentlichen Verhandlung über die bevorstehende Ausübung des Ablehnungsrechtes zu berathen; indem ihm (dem Angeklagten) bei Vermeidung. der Nichtigkelt (Art. 231 Ziff. 17) am Tage vor der öffentlichen Verhandlung das Verzeichniß der Geschwornen so wie der Ersatzgeschwornen bekannt zu machen ist (Art. 136). Wir wollen nicht neuerungssüchtig eine schroffe Behauptung aufstellen oder die Lage des Angeschuldigten erschweren und das Recht der Vertheidiger einschränken, besorgen aber auch nicht, nach dem Ausgeführten dem Vorwurfe eines Verstoßes gegen die Regeln der Interpretation ausgesetzt zu sein und die Zahl der ohnehin zahllosen juridischen Kontroversen um eine überflüssige zu vermehren. Der Wortlaut der Art. 105, 106, 107 und 144 des Ges. vom 10. Nov. 1848 spricht für uns, wir setzen voraus, auch dessen Geist; aber es steht uns noch eine doppelte Utilitätsrücksicht zur Seite. Ohne die Ehrenhaftigkeit irgend Jemands bezweifeln zu wollen, vermeinen wir, daß es die strenge objektive Unpartheilichkeit fördert, wenn der Angeklagte selbst die Geschwornen ablehnt. Diese sind ihm meist vorher fremd, — die ihm nicht fremden mag er eben ablehnen, wenn er will, — während zwischen den die Vertheidigung führenden Anwälten, Accessisten und Rechtspraktikanten einer-, und den Geschwornen anderseits nicht selten eine nähere sociale Verbindung stattfindet. Durchschlagender jedoch als diese Erwägung möchte die weitere sein, daß sehr oft der Vertheidiger in ausgedehntem, ihn fast in Verlegenheit setzenden Maaße von den Geschwornen Wom Ablehnungsrecht des Angeklagten. 341 ersucht wird, sie abzulehnen. Wenn sonst kein innerer Grund der Ablehnung gegeben ist, welche Geschworne soll die Vertheidigung ablehnen und welche nicht? Gründe der Ablehunge dürfen zwar nicht angegeben werden, aber planlos oder als Quasi-Begünstigung, als ein Höflichkeitserweis darf sie doch nicht ausgeübt werden! Oder gibt etwa die allgemeine Regel des Zuerstanmeldens den Ausschlag? Es wurde einmal der Vertheidiger durch die Visitenkarte eines Geschwornen zu einer sicherlich verfrühten Zeit und am gewiß nicht passendsten Orte überrascht. Gerade weil die allermeisten Geschwornen mit der aufopferndsten Hingebung ihren Beruf ausfüllen, sollte einem Einzelnen, der eine unrühmliche Ausnahme zu machen versucht, dieses auf jede Weise erschwert werden. An den Staatsanwalt nun oder den Angeklagten selbst ein Ablehnungsgesuch zu stellen, dürfte manchen Geschwornen eine gewisse Scheu abhalten. Darf aber, wenn nicht Art. 97 und 98 Platz greift, überhaupt der Geschworne es selber betreiben, abgelehnt zu werden? Weg mit aller Laxität! Referent hat eine zu hohe Melnung von den Pflichten, von der Würde und dem Ernste des Geschwornenamtes, als daß er über die Antwort einen Zweifel hätte. Nachschrift des Herausgebers. 9*rèPv die bisherige Praxis läßt sich geltendmachen, daß man von der in Gegenwart des Angeklagten ohne Widerspruch von Seite desselben durch den Vertheidiger geschehenen Ausübung des Ablehnungsrechtes annehmen muß, sie sei aus Spezialvollmacht des Angeklagten erfolgt 7). Aber es war sehr angemessen, den damit in der bezeichneten Welse getriebenen Mißbrauch öffentlich zu rügen. Die als Gefälligkeit 7) Vgl. Kreittmayr Anm. zum bayer. 2#K# Th. IV Kap. XIII K. II Nr. 1 lit. c. 342 Einrede der Zahlung, mangelhast begründet. erbetene und gewährte Ablehnung eines oder einiger Geschwornen kann entscheidenden Einfluß auf den Wahrspruch haben, sie enthält jedenfalls eine willkürliche Entlastung der Abgelehnten von Erfüllung. einer Bürgerpflicht in Verbindung mit gesetzwidriger Belastung derjenigen Geschwornen, welche an der Stelle der Abgelehnten eintreten müssen. Sowohl den aus Gefälligkeit Ablehnenden als den solche Gefälligkeit Erbittenden trifft der Vorwurf des Mißbrauchs gesetzlicher Vorschriften, daher der Pflichtverletzung. Mag solche schlechte Sitte in den französischen Schwurgerichten heimisch sein; deutsche Gewissenhaftigkeit und Pflichttreue sollten sich rein davon halten. Eine Ansprache über diesen Gegenstand zu halten, wäre ein für Eröffnungsreden der Prisidenten passender Stoff. Mittbeilungen aus der Praris. 1. Berrichtigung" und „Zahlung"; Begründung der Jahlungseinrede; der Nichtwiderspruch einer in faktischer Hinsicht mangelhaften Einrede ist unnachthellig. « CBeschtänkuuqelneöintskomment.ü.d.GO.Bb.llAusi.ll S-335f.aufgestelltenSahcs). Der Großhändler A. klagte gegen die Relikten des verstorbenen Baumwollent u-Fabrikanten B., mit welchem er mehrere Jahre in Geschäftsverkehr gestanden hatte, auf Bezahlung eines größtentheils durch Abrechnungen mit demselben sich ergebenen Saldo's von 1944 fl., nebst Verzugszinsen. Der Vertreter der Beklagten begegnete der Klage nicht nur durchgehends mit Widerspruch, welcher sich sogar auch auf eine, nach Angabe des Klägers vor Einrede der Zahlung, mangelhaft begründet. 343 der letzten Abrechnung vom Erblasser der Beklagten geleistete Abschlagszahlung an der vorherigen größern Schuld erstreckte, sondern bestritt auch die Zinsenforderung und brachte in einem Zwischensatze die Behauptung vor, daß die eingeklagte Summe schon berichtiget worden sei. Diese in der klägerischen Replik nicht speziell widersprochene Behauptung erachtete das Gericht I. Instanz für zugestanden und erkannte auf Entbindung der Beklagten von der Klage. Hiegegen wurde vom Kläger appellirt und die II. Instanz, welche die Einrede der Berichtigung in der vorgebrachten Art nicht für begründet erachtete, erkannte abändernd auf den vom Kläger zu liefernden Beweis der Forderung. Dieses von den Beklagten im Wege der Revision angefochtene Erchnatu wurde oberstrichterlich bestätigt aus folgenden Gründen: „Die vom Vertreter der Beklagten vorgebrachte Einrede entspricht den Vorschriften der GO. VI, 8. 8 in keiner Beziehung. Dieselbe wurde nicht nur, anstatt, daß sie rechtlicher Ordnung gemäß als peremkorische Einrede der Klagbeantwortung nachzufolgen hatte, ordnungswidrig mit der negativen Streiteinlassung vermengt, sondern sie leidet noch überdieß an den Essentialfehler der Dunkelheit und Allgemeinheit. , Zwischen den beiden Sätzen, wovon im erstern die klägerische Hauptforderung und im letztern die Zinsenforderung widersprochen wird, befindet sich der lakonische Satz eingeschoben: „eventuell werde behauptet, daß die eingeklagten 1944 fl. schon berichtiget seien.“ "“ Wenn nun auch das Wort „berichtigen“ in Bezug auf eine Schuldpost im gewöhnlichen Sprachgebrauche als synonym mit bezahlen gilt, so hat dasselbe doch im juridischen Sprachgebrauche nicht ausschließlich diese Bedeutung, indem die Be- 344 Einrede der Zahlung, mangelhaft begründetrichtigung einer Schuld außer durch Zahlung auch noch auf andere Weise geschehen kann, wie z. B. durch Abrechnung, Angabe an Zahlungsstatt, Kompensation u. s. w. " Unter Zahlung wird aber speziell und nach der gesetzlichen Sprache nur die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners durch Geld oder geldwerthe Papiere pesseanen. Preuß. Landr. I, 16 8. 28. Seufferts PR. §. 237, Note 1 S. 26 3. Ausg. Der vorgetragenen Einrede mangelt es demnach an der erforderlichen Deutlichkeit, weil im Dunkeln gelassen wurde, was mit dem gebrauchten mehrdeutigen Ausdrucke berichtigen gesagt werden wollte, indem sich hieraus nicht mit Bestimmtheit entnehmen läßt, welche Art der Berichtigung eigentlich gemeint war und ebendeßhalb auch nicht entnommen werden kann, auf welchem historischen und rechtlichen Fundamente die Einrede beruht. · .« In dieser Hinsicht müssen aber, nach dem Grundsatze: reus excipiendo fit actor, die Einreden ebenso wie die Klagen vorgetragen und beründet werden. Die Anm. zur GO. a. a. O. agen in dieser Beziehung: „wer dunkel und zweideutig oder so excipirt, daß man das jus und die causa exceptionis nicht klar daraus ersehen kann, hut, eben so viel, als wenn er gar nicht antworete.“ Bei der erwähnten Dunkelheit und Allgemeinheit fraglicher Einrede konnte Kläger dadurch, daß er dieselbe nicht mit ausdrücklichen Worten widersprochen hat, den im Prozeßgesetze v. 17. Nov. 1837 §. 19 und 21 bestimmten Nchinachchei- nicht verwirken, wonach jeder nicht besonders und bestimmt widersprochene Thatumstand für zugestanden erachtet wird, denn es ist hiebei voraukgesetzt, daß Einrede der Zahlung., mangelhaft begründet. 345 der betr. Thatumstand vom Gegner behauptet worden sein muß; nicht behauptete Thatumstände können aber nicht für zugestanden angenommen werden. Diie in der erwähnten Allgemeinheit ohne Anführung faktischer Umstände vorgebrachte Einrede wurde übrigens in der ihr angemessenen Weise schon dadurch von dem Kläger widersprochen, daß er replicando seiner Klage durchgehends inhärirte und eben dadurch zu erkennen gab, daß er die angebliche Berichtigung der libellirten Feorderung nicht zugestehen wolle. Eine weitere Einlassung auf besagte Einrede war dem Kläger bei deren Allgemeinheit nicht möglich. Es konnte aber dieser Einrede eine rechtliche Folge nicht gegeben und dieselbe auch nicht in der vorgebrachten Art zum Beweise ausgesetzt werden, weil die faktischen Momente, aus welchen die angebliche Berichtigung der klägerischen Forderung als thatsächlich verwirklicht zu erkennen wäre, im ersten oder Konstativ-Verfahren nicht vorgebracht wurden und im Beweisverfahren, als der prozessualischen Ordnung zuwiderlaufend, nicht erst nachgeholt werden können. Aber selbst in dem Falle, wenn aus dem Exceptionsvorbringen mit Bestimmtheit hervorgienge, daß mit dem Ausdrucke berich tigen behauptet werden wollte, die Forderung des Klägers sel bezahlt worden, würde sich die Sachlage für die Revidenten nicht günstiger gestalten. Es wäre zwar alsdann eine bestimmte Art der Berichtigung behauptet worden, aber hierdurch doch noch keineswegs in thatsächlicher Hinsicht Alles erschöpft, was nach der individuellen Beschaffenheit des vorliegenden Falles zur gehörigen Substanzirung der Zahlungseinrede erforderlich gewesen sein würde. Es kann wohl in gewissen Fällen eine Ausnahme von der Regel, daß die Thatsache, auf welche 346 Einrede der Zahlung, mangelhaft begründet. elne Einrede begründet wird, besonders eingeführt werden muß, eintreten, sofern schon die allgemeine Bezeichnung des Rechtsbegriffes die Angabe aller derjenigen Umstände genügend darstellt, welche die Individualität des Falles ausmachen, und wird namentlich als Beispiel einer solchen Ausnahme angeführt, daß von Beklagten durch das Vorbringen, „er setze die Einrede der Zahlung entgegen,“ erklärt. werde, daß er dem Gläubiger dasjenige geleistet habe, was nach dem Inhalte der Obligation geschuldet war. Seufferts Komment. zur GO. Nd. IH S. 335—336 2. Ausg. Allein es läßt sich aus diesem Beispiele keineswegs und um so weniger die allgemeine Folgerung ableiten, daß bei Vorbringung der Zahlungseinrede elne besondere thatsächliche Begründung überhaupt nicht nothwendig sei, weil Abweichungen von der gesetzlichen Regel, da wo das Gesetz selbst keine Ausnahme vorzeichnet, vom Richter nur im beschränkten Maße und mit besonderer Rücksicht auf die Beschaffenheit des gegebenen Falles zugelassen werden dürfen. Die Gestattung einer Ausnahme bei der Einrede der Zahlung läßt sich daher im Allgemeinen nicht rechtfertigen, sondern es muß vielmehr stets nach der Individualität des konkreten Falles richterlich ermessen werden, ob schon die einfache Behauptung der geleisteten Zahlung zur Begründung der Zahlungseinrede für genügend zu erachten, oder ob hiezu auch noch die Angabe der nähern Umstände nothwendig sei. Ersteres kann wohl in dem Falle angenommen werden, wenn der ursprüngliche Gläubiger und Schuldner einander gegenüberstehen und es sich von einem einfachen Obligationsverhältnisse handelt, wobei der Schuldner, um seine Verbindlichkeit zu er- Einrede der Zahlung, mangelhaft begründet. 347 füllen, nichts weiter zu thun hatte, als die schuldige Summe zu bezahlen und daher lediglich dieses Faktum in Frage ist. Anders aber verhält es sich im vorliegenden Falle, wo Forderungen aus verschiedenen Geschäften, welche der mit dem verstorbenen Fabrikanten B. in mehrjährigem Geschäftsverkehr gestandene Kläger geltend macht, gegen die Relikten des B. eingeklagt sind, also die ursprünglichen Kontrahenten nicht selbst einander gegenüberstehen, wo zum Theil auf vorgängig zwischen dem Kläger und dem B. gepflogene Abrechnungen Bezug genommen ist und au5 den sich hiernach ergebenen Schuldresten Verzugszinsen gefordert werden, überdieß. auffallender Weise vom Vertreter der Beklagten sogar die in dem der Klage beiliegenden Buchauszuge vorgetragene letzte Abschlagszahlung de5 B. wiedersprochen wurde. Bei diesen Verhältuissen konnte die blos hingeworfene Behauptung, daß die eingeklagte Hauptforderung schon berichtiget sei, selbst in dem Falle, wenn damit eine Zahlung im Sinne des Landrechts gemeint worden sein sollte, zur Begründung der fragl. Einrede offenbar nicht genügen, indem nothwendig zu diesem Behufe angeführt werden mußte, von wem, ob nämlich vom Erblasser B. selbst, oder erst von dessen Relikten, und zu welcher Zeit die Berichtigung resp. Zahlung geschehen sei; völlig abgesehen davon, daß auch bei dem gewählten undeutlichen Ausdrucke „Berichtigung“ die faktische Angabe, in welcher Art die Berichtigung stattgefunden habe, unumgänglich nothwendig gewesen wäre.“ (Nun folgen mehrere faktische, aus den Akten entnommene Umstände, welche keinen Zweifel übrig ließen, daß es mit der fraglichen Einrede der Berichtigung nicht ernstlich gemeint sein konnte, son- 348 Einstandsrecht. Bayreuther R. dern damit blos ein auf Gerathewohl hingeworfener Vertheidigungsbehelf versucht werden wollte.) OAGE. v. 3 Dez. 1855. RNr. 0 ½% 2. Zur Lehre vom Einstandsrechte nach dem bayreuther Provinzlalrechte. 1) Die bayreuth. Landeskonstitution v. J. 1722 gestattet im Tit. VI §. 1 den Kindern nicht unbeingt das Einstandsrecht, wenn Eltern oder Großeltern etwas von ihrem unbeweglichen Vermögen verkaufen, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich insofern die Kinder entweder außer der Eltern Brode sind, oder aber eigene Mittel habnz: und wenn hiebei keine Gefährde beabsichtiget wir Unter Kindern, welche außer dem Brode der Eltern stehen, können nach dem allgemeinen jurist. Begriffe so wie namentlich auch im Sinne der bayreuth. Landeskonstitution Tit. VII §S. 19 2) nur diejenigen verstanden werden, welche nicht mehr unter der väterlichen Gewalt stehen, und diese wird nach deutschem Rechte, so wie auch nach dem preuß. Landr. II, 2 S. 210 und 228 ohne förmliche Emancipation dadurch aufgehoben, wenn die Kinder nach erreichter Großjährigkeit eine eigene von den Eltern abgesonderte Haushaltung gründen, oder, was bezüglich der Töchter gilt, sich mit väterlicher Einwilligung verheirathen) Zur Anstellung einer eigenen Haushaltung ist 1) S. Arnold Beiträge zum deutschen Privatrecht. Bd. U S. 211. à) Eben daselbst Bd. 1 S. 183. 25 Glück Pand. Komm. Bd. U 8. 161 S. 435. 442. Einstandsrecht. Bayreuther R. 349 es aber nicht genügend, wenn die Kinder keine Alimente mehr von den Eltern bekommen, sondern durch ein Dienstverhältniß sich Lohn und Kost verschaffen 4). 2) Da die Ausübung des Einstandsrechts nothwendig voraussetzt, daß ein Verkauf der dem Retrakte unterworfenen Sache an einen Fremden beabsichtiget werde oder bereits abgeschlossen worden sei, so folgt hieraus von selbst, daß daraus, wenn der Einstandsberechtigte auf das ihm außer diesem Falle geschehene Anbieten der Sache zum Kaufe erklärt, daß er sie nicht kaufen wolle, noch keineswegs ein Verzicht auf das Einstandsrecht abgeleitet werden kann, weil er unter diesen Umständen noch gar nicht veranlaßt war, darüber, ob er von seinem Elustandsrechte Gebrauch machen wolle oder nicht, einen Entschluß zu fassen. Es ist also nicht das bloße Anbieten der Sache zum Kaufe genügend, sondern das Anbieten des orkaufes erforderlich, wenn aus der Erklärung des Retraktsberechtigten, daß er die Sache nicht kaufen wolle, ein Verzicht auf das Einstandsrecht gefolgert werden soll 5). " Daß auch die Bestimmung der bayreuth. Landeskonstitution. Tit VI §. 12 6) nur in dlesem Sinne aufgefaßt werden kann, ergibt sich zweifellos aus deren Vergleichung und Zusammenhange mit den §§#. 11 und 14, indem nach §. 11 der Anfang der für die Anmeldung des Einstands festgesetzten dreimonatlichen Präklusivfrist von Zeit der erlangten Wissenschaft des Kaufs gerechnet wird, daher im §. 12, wie dessen Anfangöworte „gleiche Bewandt-4) Seite 441 a. a. O. 4 5) Walch Näherrecht. 1 B. V Hptft. § 6 S. 251 ff. Mittermaier bd. Privatrecht Bd. I S. 289 6. Ausg. ·6aq) Arnold Beltr. Bd. I S. 216. 350 Art. 34 des Ablösungsgesetzes. Sequestration. niß soll es haben“ zu erkennen geben, die erlangte Wissenschaft des intendirten oder abgeschlossenen Kaufes mit einem Fremden ebenfalls voraußgesetzt ist, und endlich §. 14 das Anbieten des Vorkaufs mit ausdrücklichen Worten erwähnt. Die spätere Verordnung vom 16. März 17757) hat übrigens nur auf die §#§. 12 und 14 der Landeskonstitution l. c. Bezug, sie gestattet dem Retraktsberechtigten auch ferner die Wahl, ob er sich des Einstandsrecht6 sogleich, wenn ihm die Sache mit oder ohne Exprimirung des Preises angeboten. wird, bedienen oder vorerst den Kaufsabschluß mit einem Fremden abwarten und sich erst alsdann des Einstandes wegen positiv entschließen wolle, schreibt. aber vor, daß letzternfalls der Vorbehalt deutlich erklärt werden müsse, widrigenfalls Entsagung auf daß Einstandsrecht angenommen werde. An der Bestimmung des §S. 13 1. c. der Landeskonstitution wurde durch jene Verordnung nichts geändert. OAGE. v. 18. März 1856. RNr. 69% 3. Arrestgesuch auf Orund Art. 34 des Ablösungsgesetzes. Sequestration bel Klagen auf Kontraktserfüllung. In Bezug auf die Abtretung der Fhr. v. F.'schen Grundrenten an die Ablösungskasse wurde von Seite des Fiskus behauptet (andrerseits widersprochen), die Uebernahme sei vom Staate an die Bedingung geknüpft worden, daß die Gutsherrschaft die Berichtigung jener Gefälle selbst zu bewirken habe, welche zeitweise oder für immer uneinbringlich würden. . . . Diese Uneinbringlichkeit ergab 1) Arnold a. a. O. S. 252—254. . Art. 24 des Ablssungsgesetzes. Sequestration 361 sich bei gewissen Frohngeldern und Ordinaristeuern durch Weigerüng der Pflichtigen seit 18/3/80. Nun klagte das betreffende Kreisfiskalat gegen Fhr. v. . auf Verwirklichung der behaupteten Haftung, bezw. auf Reszission des Abtretungsvertrages. Mit der Klage wurde unter Bezugnahme auf Art. 34 des Ablösungsgesetzes der Antrag verbunden, von den (wegen Fideikommißverbandes) gerichtlich hinterlegten Ablösungs-Schuldbriefen möge der zur Deckung der fraglichen Haftungs -Forderung (für Vergangenheit und Zukunft) erforderliche Betrag an Zinsabschnitten zurückgehalten werden. Dieseß Arrestgesuch wurde in beiden Instanzen zurückgewiesen. In 7 oberstrichterlichen Entscheidungsgründen wurde eäußert: . g. Der Art. 34 des Ablösungsgesetzes von 1848 ist hieher nicht anwendbar, da es sich nicht von einer auf den abgetretenen Grundrenten ruhenden, vom Aerar beanspruchten Last handelt, sondern lediglich die Erfüllung einer angeblichen Kontraktsbedingung in Frage ist. Der Art. 34 bezweckte keineswegs, die civil= und prozeßrechtlichen Bestimmungen über Segquestration und Arrest bei Streitfragen, welche die Ablösung oder Uebernahme der Grundrenten betreffen, zu modifiziren. Es gilt vielmehr auch hier der in const. 1 de probib. sedquestr. (41, 4) auögesprochene Grundsatz, daß, wenn über Kontraktserfüllung gestritten wird, nicht unter dem Vorwand der Sequestration die Exekution vor dem Urtheil verfügt werden soll1). Es mußten also die Voraussetzungen gegeben sein, unter welchen nach GO. VIII S. 7 Nr. 2 1) „Luolics ex quolibet contractu pecunia poskulakur, agequestrationis necessilas conqulescat. Oporlet enim debitorem primo convinel, et sic dolnde ad solutionem pulssrti. .“ 352 Servituten; Unterbrechung des Verjährungsbesitzes. Segquestrationen zulässig sind. Daran mangelt es hier. Der Vertrag, um dessen vollständige Erfüllung oder Rückgängigmachung es sich handelt, betrifft nicht die Person des Beklagten, sondern das Familienfideikommiß selbst. Da nnn dieses nicht lediglich in den Ablösungsobligationen und deren Coupons besteht, so ist der Kläger bezüglich seiner Ansprüche gedeckt, wenn auch die Coupons nicht innebehalten werden. In diesem, das Fideikommiß selbst betreffenden Rechtsstreit ist der Beklagte als jetziger Fideikommißbesitzer der contradictor legitimus, und die Rechtskraft des darin erfolgenden. Erkenntnisses erstreckt sich nach Maßgabe GO. XIV §. 11 Nr. 4 „Drittens“ und Annotat. dazu auf alle Sukzessoren und Anwärter. Ein besonderes Interesse also, aus den fraglichen Coupons befriedet #n zu werden, waltet auf Seite des Klägersnicht b. OAGE. v. 3. Juli 1855 Nr. 1225 58. 4. Servituten; Unterbrechung des Verjährungsbesitzes. Preuß. 2 R. Th. I Zit. 22 S8. 13, 14, 26, 20; Tit. 7 S#. 80, S6. 125, 12v f 88. 507 ff., 570 fl, 580, 590, — Die auf dem dienenden Grundstücke stattgefundene Verlegung einer einzelnen Strecke eines Weges, auf welchen ein Anderer den Besitz der Wegegerechtigkeit erlangt hat, unterbricht den Verjährung-Besitz nicht, wenn durch jene Verlegung Zweck, Umfang und Zielpunkt der Servitut keine Aenderung erleiden. Erk. 96 Obertribunals zu Berlin v. 26. Sept. 1854. Entsch. d. OT. Bd. 29 S. 60. * J. Feuffert= Verl.: Palm # Enr, — Enle) Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 8. Nov. 1856. 21. Jahrgang. MW 23. Blätter für UNechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ist elne MWiderklage gegen ein Milglled der lönlgllchen Familte in elner von demselden bei einem untergerlchte klabar versolgten per · sönlichen dechtesache #ulasit#n — Sewituten. Grsttzung. Ist er#ft lich, daß der Eigemhümer des dlenenden Grundkücks Kenntulß von den A#uo#bungsbaändlungen bate 71 — Hopsenkauf. Einwand un. vollständlo erfüllter Verkaufe-Bewelslast. — Constitutom possenum. — A eine Widerklage hegen ein Miitglied der königlichen Familie in einer von demselben bei einem Untergerichte klagbar verfolgten perfönlichen Mechtssache zulässig? In einem Rechtsstreite, in welchem ein Mitglied der königlichen Familie Klage wegen Nichtigkeit der Ingrossation eines Kaufvertrags erhoben hatte, wurde gegen dasselbe eine Widerklage auf Erfüllung jenes Kaufes von den Beklagten erhoben, von dem Vertreter des Herrn Klägers aber die Einlassung auf diese Widerklage verweigert, weil nach Kap. 8 S. 1 Nr. 5 der GO. in Sachen, welche von der Jurisdiktion des angegangenen Gerichts eximirt sind, gar keine Nekonvention gestattet, sondern eine solche Widerklage allezeit gleich ab= und an die Behörde verwiesen werden soll, die Mitglieder der kgl. Familie aber von der Jurisdiktion des mittels der Klage angegangenen kgl. Kr.= u. StG. eximirt seien. Die erste Instanz verwarf diese Verweigerung der Einlassung, und auf erhobene Berufung besti-Neue Folge I. Bund. 354 Widerklage gegen Mitglleder der kgl. Familie. tigte das zuständige kgl. Appellationsgericht diesen Ausspruch aus folgenden Gründen: „Eine Rekonvention kann, was von dem Vertreter des allerdurchlauchtigsten Widerbeklagten im Allgemeinen anerkannt wird, bei dem für die Klage zuständigen Gerichte selbst dann angebracht werden, wenn der Widerbeklagte unter dem ordentlichen Gerichtszwange dieses Gerichts nicht steht, sondern sich eines bevorzugten Gerichtsstandes erfreut. Cod. jud. Kap. 8. 8. 1. Nr. 1. Die in Nr. 5 lI. c. statuirte Ausnahme, daß in Sachen, welche von der Jurisdiktion desselben Gerichts exgimirt sind, keine Rekonvention zu gestatten sei, ist hier nicht gegeben, denn es liegt keiner der im Cod. jud. Kap. 1 8. 13 spezifizirten Fälle der ekemtio causac vor. Wenn das kgl. Familienstatut vom 5. August 1819 Tit. X Bestimmungen über den Gerichtsstand der Mitglieder des kgl. Hauses enthält, und auch als allerhöchster Spezialbefehl zu betrachten ist, so läßt sich doch nicht ersehen, daß in der Bestimmung dieses Titels für die rein persönlichen Klagen gegen die Mitglieder des kgl. Hauses ein Privilegium causac begründet wäre. Die nahen Beziehungen, in welchen die Mitglieder des kgl. Hauses zu dem allerhöchsten Monarchen stehen, erscheinen wohl als Motiv, diesen Mitgliedern die höchsten Privilegien, welche einer Person eingeräumt werden können, zu verleihen, bieten aber keinen Anlaß, ein sachliches Privilegium zu gewähren, und es ist wohl nur eine dem Uebermaße des Eifers zuzuschreibende Verirrung des Anwalts, eine Personalklagssache gegen ein Mitglied des Regentenhauses als eine administrativ kontentiöse Streitsache im wahren Sinne zu bezeichnen. Das angeführte Familienstatut gibt im Tit. X durch den im §. 1 und 2 gemachten Unterschied wischen realen und vermischten, dann andern persillchen Klagen zu erkennen, daß es nur der Person Widerklage gegen Mitglieber der kgl. Familie. 355 wegen, ulcht aber wegen der Interessen der Krone, welche durch Rechtsangelegenheiten der Mitglieder des kgl. Hauses in Folge der Einwirkungen auf dessen Ruhe, Ordnung, Ehre und Wohlfahrt berührt werden, eine Ausnahme statuirte, weil bei dinglichen oder vermischten Klagen die gleichen NRücksichten, vielleicht bei der Wichtigkeit dinglicher Klagen in noch höherem Grade, obwalten würden, gleichwohl aber diese letzteren den ordentlichen Gerichten nicht entzogen sind. Der Umstand, daß in gewissen Fällen die Mitglieder des kgl. Hauses ausdrücklich dem Zwange der ordentlichen Gerichte unterstellt sind, gibt zu ersehen, daß die Mitglieder des kgl. Hauses auch der Gerichtsbarkeit über Unterthanen im Allgemeinen nicht entrückt sind, wie es denn in einem Staate monarchischer Verfassung, wie Bayern, außer dem Monarchen nur Unterthanen, wenn auch höchstbevorzugte geben kann. Wemn im Familienstatute für persönliche Klagen nur eine Instanz und ein von dem gewöhnlichen abweichendes Verfahren angeordnet ist, so begründet dieses kein privilegium causae. Auch jene Privilegirte, welche ihr Forum vor den kgl. AG. haben, erleiden verminderten Instanzenzug, und Personalklagen gegen sie, welche bei minder Gefreiten im beschleunigten Verfahren de5 mündlichen Verhörs zu verhandeln wären, unterliegen bei den AG. diesem modus procedendi nicht. Gleichwohl wird niemand beifallen, ihren Rechtsangelegenheiten deßhalb ein privilegium causae beizumessen. Die Anschauungsweise, daß den Personal-Klagsachen gegen Mitglieder des kgl. Hauses nur ein privilegium personac zur Selite stehe, ist eine so konstante und gleichmäßige, daß ein bewährter Kommentator der bayer. Gerichtsordnung ganz apodiktisch und ohne Zweifel an der Nichtigkeit des aufgestellten Sahes unter den Personen, welche a foro ordinario ausgenommen sind, * 356 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. die Glieder des königl. Hauses an erster Stelle aufzählt. Seuffert's Komm. Bd. 1 S. 87 ed. J. Diese Stelle gibt auch zu entnehmen, welche Anschauung in der Praxis darüber herrsche, daß sich die Glieder des kgl. Hauses eines so bezeichneten jus Ssingulare erfreuen, welches eine Sonderstellung gegen die Vorschriften der GO., eine Ausnahme von der für die übrigen Landesunterthanen geltenden prozessualen Gesetzgebung begründen soll. Diese Ansicht der Praxis muß auch als die richtige erkannt werden, weil das kgl. Familienstatut im Tit. VIII &. 1 die Glieder des kgl. Hauses bezüglich ihres Privatvermögens an die Beobachtung der bürgerlichen Gesetze bindet, und unter die bürgerlichen Gesetze im weiteren Sinne auch die Civilprozeßordnung zu rechnen ist. Nach dieser, Kap. 8 F. 1, ist aber kein privilegium causae von solchem Belange, daß es der Juesssigkei, der Rekonvention vor dem Klags-Forum hinderlich wäre. Die Anmerkungen ad §. cit. sagen lit. b. Imo: „Die Regel, daß der Richter, welchen man für sich erkennt, auch wider sich erkannt werden müsse, ist in allen Rechten fundirt 2c. Es hindert auch nicht, ob es ein judex delegatus aut ordinarius sei c., und ebenso verhält es sich mit den Austrägalgerichten 2c.; Lorum privilegiatum actoris steht der Rekonvention nicht im Wege.“ Und eben weil das Gesetz nicht unterscheidet, darf auch der Richter nicht unterscheiden. Aus der erwähnten Stelle der Anmerkungen widerlegt sich auch dasjenige, was in der Berufungsschrift über die Unzulässigkeit einer Rekonvention vor den Austrägalgerichten angeführt wurde, weil daraus hervorgeht, daß die deßfallsige Praxis wenigstens eine ungleichmäßige und es nach der bayer. Gesetzgebung nicht gebilligt gewesen sei, daß Austrägalgerichte die Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 357 Rekonvention nicht zuließen. Ueberdieß würde daraus, daß die Austrägalgerichte eine Rekonvention gegen Personen, welche ihren ordentlichen Gerichtsstand vor denselben nicht hatten, nicht zuließen, noch nicht der Schluß gezogen werden können, daß, wenn eine der ordentlichen Gerichtsbarkeit der Austrägalgerichte untergebene Person gegen einen nicht gleich Gefreiten bei des Letzteren ordentlichem Gerichtsstand rekonvenirt würde, auch dieses letztere Gericht die Rekonventlon zurückzuweisen habe, weil ersteres ein Ausnahmsverfahren wäre, und zwischen beiden Fällen eine vollkommene Analogie besteht. Mit Grund wurde daher die Einrede der Gerichtsunzuständigkeit in reconventione verworfen, und deßhalb ist das Erkenntniß Iwac in diesem Punkte zu bestätigen.“ Es möge mir gestattet sein, meine Bedenken gegen diese oberrichterliche Entscheidung hier niederzulegen und in Folgendem zu begründen. Die GO. unterscheidet im Kap. 8 8. 1 bezüglich der Zulässigkeit der Widerklagen zwischen dem privilegirten Forum und zwischen eximirten Sachen. Ersteres schützt nach Nr. 1 gegen die Widerklage vor dem hinsichtlich der Person des privilegirten Widerbeklagten sonst inkompetenten Gerichte nicht; dagegen ist nach Nr. 5 in eximirten Sachen keine Rekonvention gestattet. Es wird sich daher zunächst um Lösung der Frage handeln: Z « ist der Gerichtsstand, welcher den Gliedern der kgl. Familie angewiesen worden ist, eln sorum prlvilegiatum, oder sind die Rechtsangelegenheiten derselben den eximirten Sachen beizuzählen? ç Wer ein privilegirtes Forum habe und mithin von dem foro orclinario ausgenommen sei, bestimmt die GO. im Kap. 1 8. 11. Sie führt je- 358 Widerklage gegen Mltglieder der kgl. Fomilie. doch hiebei das Oberhaupt des bayer. Staates und die Familie desselben nicht auf, fixirt aber im §S. 12 die Fälle, in welchen das forum privileglatum nicht statthabe und sagt am Schlusse desselben unter Nr. „Lassen es Seine Kurfürstliche Durchlaucht in Dero eigenen Rechtssachen bei dem ferner guädigst bewenden, was bemeldte Landesfreiheit in diesem Falle mit sich bringt.“ Im §. 13 bezeichnet sie die von dem ordentlichen Gerichtszwange eximirten Sachen, und sagt in Nr. 7, daß hiezu auch alle Gegenstände gehören, welche aus erheblichen Ursachen mittels kurfürstlichen Spezialbefehls von dem ordentlichen Gerichtszwange eximirt sind. Der Gerichtsstand der Mitglieder der kgl. Familie ist durch die Familienstatute festgesetzt, und zwar zunächst durch das Familiengesetz vom 28. Juli 1808 (R. B. von 1808 S. 777—796), welches im Tit. X von der Gerichtsbarkeit Über das kgl. Haus spricht und im Art. 77 bestimmt: „Realund vermischte Klagen gegen ein Glied des kgl. Hauses werden bei dem einschlägigen Appellationsgerichte angebracht“ — im Art. 79 aber sagt: „Für alle anderen persönlichen gerichtlichen Angelegenheiten der Prinzen und Prinzessinnen des kgl. Hauses wird der König einen Familienrath anordnen.“ Diese Vorschriften sind in die Familienstatute vom 18. Januar 1816 (RN. B. v. 1816 S. 747 und f.) und vom 5. August 1819 (R. B. v. 1821 S. 5 u. f.) übergegangen, und auf jenes vom 18. Januar 1816 ist im Tit. II §. 8 der Verf.-Urkunde Bezug genommen. Dieses Familienstatut stellt besonders in den Art. 10. 14. 24. 85. 88. 89. 90. 98 und 100 die Gerichtsbarkeit des Königs fest, und das an seine Stelle getretene Familienstatut vom 5. August 1819 wiederholt unter Bezugnahme auf die Verf.-Urk. die im. Familiengesetze ausgesprochenen Grundsätze, im Tit. II 8. 2 wörtlich sagend: Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 359 „Alle Glieder des kgl. Hauses sind der Hoheit und Gerichtsbarkeit des Monarchen untergeben und er übt als Haupt des Hauses eine besondere Aussicht mit bestimmten Rechten über 996 aus.“ Manu kann nicht sagen, daß diese Gerichtsbarkeit einen Bestandtheil im Organismus der zur Verwaltung der Rechtspflege für die Staatsbürger ein-Hesetzten Gerichte bilde; « vgl. Organ. Edikt über die Gerichtsverfassung vom 24. Juli 1808. R. B. von 1808 S. 1775 u. f. wenigstens nicht was die persönlichen Rechtssachen betrifft; ihre Ausübung ist singulär normirt, indem die Entscheidung in erster und letzter Instanz in die Hände des Königs gelegt und ein von dem gewöhnlichen abweichendes Verfahren vorgeschrieben ist. Muß das Familienstatut, wie auch in dem angeführten appellationsgerichtlichen Erkenntnisse anerkannt worden, als ein Spezialbefehl des Königs im Sinne des Kap. 1 §. 13. Nr. 7 der GO. betrachtet werden, so kann e5 keinem Zweifel unterliegen, daß alle Rechtsangelegenheiten der Glieder des kgl. Hauses als von dem gewöhnlichen Gerichtsstande egimirte Sachen zu betrachten sind, daß der König, von welchem nach Tit. 8 8. 1 der Verf.-Urk. alle Gerichtsbarkeit ausgeht, nur einen Theil dieser exlmirten Rechtssachen an die Gerichte, nicht aber an die gewöhnlichen, sondern an die oberen Gerichte verwiesen hat, nämlich die Real= und vermischten Klagsachen, daß er aber alle anderen Rechtsangelegenheiten der Glieder seines Hauses seiner eigenen Gerichtsbarkeit vorbehalten und mithin von der gewöhnlichen Gerichtsbarkeit egimirt hat. Daß alle Rechtssachen dieser Art causase exemtae sind, ist um so mehr noch anzunehmen, als die Bestimmungen der Familienstatute des kgl. Hauses bezüglich des Gerichtsstandes der Glieder 860 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. desselben aus dem hervorgiengen, was zur Zeit des Bestehens des deutschen Reichs Rechtens war. Zu dem §. 11 Kap. 1 der GO., welcher von den hrivilegiis personac spricht, sagt Kreittmayr in den Anmerkungen lit. a.: „Hier ist die Rede nur von illustribus et nobilibus mecdiatis. Den Gegensatz hievon bilden die principes et illustres immecdiati, bezüglich welcher es in der angeführten Stelle wörtlich heißt: „Von dem privilegio principum aut immediatorum haben Stryck und Schweder ausführliche disscrtationes geschrieben. Soviel das forum austraegale derselben insonderheit belangt, siehe oben §. 2 lit. a.“ An dieser Stelle wird aber hinsichtlich des forum austraeale durchaus auf die staatsrechtlichen Grundsätze es deutschen Reichs und auf die Bestimmungen der Kammergerichtsordnung verwiesen. Nach diesen, namentlich nach Th. 2, Tit. 27 der Kammergerichtsordnung von 1555 und nach Th. 2 Tit. 30 des Konzepts der KGO. mußten alle dem Kaiser und Reiche unmittelbar untergebenen Personen vor dem höchsten Reichsgerichte belangt werden, insofern sie nicht durch besondere Austräge hievon ausgenommen waren. Schon nach Tit. 24 und 26 der KGO. von 1495 standen aber den Kurfürsten, Fürsten und Fürstemmäßigen Austrägalgerichte gesetzlich zu, und unter den Letztgenannten waren die den fürstilichen Personen gleichstehenden Dignitarien, als Bschöfe u. s. w. zu verstehen, während apanagirte Prinzen als wahre Fürsten zu betrachten waren. » Vgl.Krcitttnayr’6Anm.zuKap.1§.2 der GO. und Dr. J. J. Prehn: Von den Austrägen, Halle 1779 S. 32 und 33; und ein solches privilegium austraegarum besaß das herzogliche Haus von Bayern bereits vermöge kaiserlicher Verleihung vom Jahre 1417 und beziehungsweise 1443. Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. 361 Kreittmayr's Anm. zum Kap. 1 §F. 12 der G. lit. a. Die Austrägalinstanz konnte aus Räthen des Beklagten allein oder von beiden Parteien zugleich niedergesetzt werden, und ein dritter unparteiischer Fürst eh ein kaiserlicher Kommissär konnte Austrägalricher sein. . . KSGO. von 1555 Th. 2 Kap. 3. Hierauf bezieht sich die erklärte Landesfreiheit von 1616, von welcher die GO. Kap. 1 §S. 12 Nr. 11, wie gezeigt, spricht, nämlich im Art.. 11: „Umb des Unterthaus Ansprach zu seinem Landesfürsten (betrifft.) Würde jemandt zu uns, unsern Erben und Nachkommen zu sprechen oder zu klagen haben, der sol das thun vor unsern Räthen, vor den sollen wir auch gerecht werden, laut des Artikuls in des h. Reichs Ordnung dehhalben gesetzt.“ Die Gerichtsbarkeit über die Mitglieder des bayer. Fürstenhauses hatte mithin mit der Gerichtsbarkeit über die Unterthanen schon nach diesen Bestimmungen nichts gemein, und dieser Unterschied wurde auch in der Konstitution vom 1. Mai 1808 aufrecht erhalten, indem der Tit. II 8. 7 derselben ausspricht: „Alle Mitglieder des kgl. Hauses stehen unter der Gerichtsbarkeit des Monarchen,“ während der Tit. V die Grundsätze bezüglich der Gerichtsbarkeit über die Unterthanen aufstellt. An diesen Bestimmungen hat die Verf.-Urk. vom Jahre 1818 nichts geändert und letztere hat vielmehr auf das pragmatische Familiengesetz ausdrücklich Bezug genommen. Daß das kgl. Familienstatut die Glieder des kgl. Hauses bezüglich ihres Privatvermögens an die Beobachtung der bürgerlichen Gesetze bindet, ändert daran, daß ihre Rechtssachen als von dem ordentlichen Gerichtszwange eximirt zu betrachten sind, nichts; denn wenn auch die Civilprozeßordnung unter die 362 Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Familie. bürgerlichen Gesetze im weiteren Sinne zu rechnen ist, so macht ja gerade bezüglich der persönlichen Klagsachen gegen Mitglieder des kgl. Hauses das Familienstatut eine solche sonst nirgend vorkommende Ausnahme sowohl bei der Verhandlung als bei der Entscheidung derselben, daß beide durchaus keine Aehnlichkeit mit dem haben, was in dieser Beziehung die Gerichtsordnung für die Unterthanen vorschreibt. Daß der König einen Theil der ihm vorbehaltenen. Gerichtsbarkeit über die Glieder der kgl. Familie; die dinglichen und vermischten Klagen gegen sie, den Gerichten zweiter Instanz übertragen hat, ändert die Exemtion dieser Rechtssachen von dem gewöhnlichen Gerichtszwange gleichfalls nicht und kann ihren Gerichtsstand in einen privilegirten nicht verwandeln, weil es in der Befugniß des Königs steht, diese Ausnahmsbestimmung jeden Augenblick aufzuheben, so wie derselbe jeder Zeit das Familienstatut abändern kann 1). Der Gerichtsstand der vormals reichsständischen Fürsten, Grafen und Herren ist ein ganz anderer als der der Mitglieder des kgl. Hauses. Derselbe ist im S. 6 der 4. Verf.-Bellage ausdrücklich als ein privilegirter bezeichnet, während diese Bezeichnung bezüglich des Gerichtsstandes der Glieder der kgl. Familie in keinem Gesetze sich findet, und gerade die hohe Stellung, die Würde und das Ansehen der letztern den Monarchen bestimmen mußte, sie in ihren Rechtssachen von dem gewöhnlichen Gerichtszwange sowohl, sowie überhaupt von jedem für die Unterthanen des Staats geltenden Gerichtszwange so weit zu eximiren, als er es nicht für nothwendig fand, die Ausübung eines Theils — 1) Vgl. indessen über die Gesetzes= Eigenschaft des Fag milienstatuts: Pözl Lehrb. des bayer. Verfassungsrechts. Ausg. II &. 80 Note 1. — Red. Widerklage gegen Mitglieder der kgl. Famjlie. 363 dieser ihm persönlich reservirten Gerichtsbarkeit einem Gerichte zu übertragen. Wenn es auch in einem Staate mit monarchischer Verfassung, wie Bayern, außer dem Monarchen nur Unterthauen gibt, so ist ebenso außer Zweifel, daß schon das organische Edikt vom Jahre 1808 über die Gerichtsverfassung, zu einer Zeit erlassen, wo Bayerns König noch absoluter Monarch war, die Glieder der kgl. Familie bezüglich der Gerichtsbarkeit nicht in eine Reihe mit den Unterthauen stellte und daß die Bestimmungen in Ansehung der Gerichtsbarkeit über sie als ein solches jus singulare zu betrachten und zu behandeln sind, welches allen Erbmonarchien eigenthümlich ist, und vermöge dessen die Mitglieder des Regentenhauses einen appro-Timativen Antheil an den Prärogativen des regierenden Fürsten haben. (Heffter’s Völkerrecht S. 55.) Als jus singulare derogiren aber die Bestimmungen über die persönliche Gerichtsbarkeit des Monarchen allen jenen Rechtssätzen, welche sich lediglich nur mit der an die Gerichte übertragenen Gerichtsbarkeit befassen, und da das Familienstatut alle persönlichen Klagsachen gegen ein Glied der kgl. Familie unbedingt und ohne Unterschied der persönlichen Gerichtsbarkeit vorbehält, so gilt auch hier der Grundsatz:; lege non distinguente nec nostrum est distinguere. Nach meinem Dafürhalten müssen also Klagsachen gegen Mitglieder der kgl. Familie als causae exemtae berrachtet werden, und eine Widerklage gegen ein Glied der kgl. Familie ist bei einem von demselben angerufenen Untergerichte unstatthaft. W. L. H Nachschrift des Herausgebers. Bei den persönlichen Rechtsangelegenheiten der Glieder der kgl. Familie treffen die Eigenschaften des privilegium kori und der eximirten Sachen (G. VIII 364 Servituten-Ersitzung. Selentis. Pationtis. §. 1 Nr. 5) zusammen. In der Kategorie der persönlichen Klagsachen kommen viele Fälle vor, deren Verhandlung vor den Gerichten das Ansehen und die Würde der Angehörigen des Königshauses unter Umständen beeinträchtigen könnte; man denke an Deflorations= und Paternitätsprozesse, Ehrenhändel und andere Deliktsklagen, Schuldklagen von besonderer Qualifikation u. s. w. Die Fälle solcher Beschaffenheit im Statute zu spezialisiren, wäre nicht wohl angegangen; man fand es daher angemessen, die ganze Kategorie der „persönlichen Rechtsangelegenheiten“ der Kognition der Gerichte zu entziehen. Der Ausdruck der angeführten Stelle der GO. paßt hier allerdings; die persönlichen Rechtsangelegenheiten der Glieder der kgl. Familie sind, in Gemäßheit zusammenwirkender persönlicher wie sachlicher Erwägungen, von der Jurisdiktion der Gerichte eximirt. Es waltet hier ein politisches Interesse ob, vermöge dessen die Zuständigkeit der Gerichte auch nicht durch Prorogation begründet werden könnte. Wittheilungen aus der Praris. 1. Servituten-Ersitzung. Ist erforderlich, daß der Eigenthümer des dienenden Grundstücks Keuntniß von den Ausübungshandlungen hatte? Vol. Seuffert's Archiv Bd. 1 Nr. 179. Von der überschriftlich bezeichneten Streitfrage handelte es sich in einem Falle, in welchem das angeblich dienende Grundstück während des Laufs der Ersitzung verpachtet war. Aus den oberstrichterlichen Motiven entnehmen wir, was folgt: Servituten- Erfitzung. Sclentis. Palientis. 365, Das Erforderniß der besondern Kenntniß von den Besitzhandlungen und der Beruhigung dabei ergibt sich aus Const. 2 de servit. (3, 34), und eben aus jenen Gesetzstellen, welche, wie z. B. fr. 11 S. 1 de public. in rem act. (6, 2) patientiam erfordern, da diese ohne die besonler Kenntniß nicht denkbar ist. Die Const. ult. de long. temp. praescript. (7, 33) in line aber, welche dagegen angeführt wird, hatte, wie aus der Vergleichung mit Const. 1 de usucap. transk. (7, 31) sich ergibt, nur den Zweck, die Zweifel zu heben, welche bei der Eigenthumsverjährung darüber bestanden, was unter An= und Abwesenheit zu verstehen sei, und ob der Lauf der Verjährung egen Abwesende auch im Falle ihrer ignorantia 4 habe. Dem Schlußsatze kann daher nur der Sinn beigelegt werden, daß diese Bestimmungen über An= und Abwesenheit auch bei der Servituten-Verjährung Anwendung zu finden haben, d. h. daß es auch da nur auf das Domizil, nicht auf die Lage des Objekts ankomme. Mehr in dieser Stelle zu suchen, verbietet die Verschiedenheit der Verjährung des Eigenthums und der Servituten in wesentlichen Stücken, so wie daß nicht angenommen werden kann, es habe nur nebenher bei Gelegenheit der Festsetzungen über absentia eine in das Wesen der Servituten-Verjährung so verändernd eingreifende Verfügung getroffen werden sollen. Zudem ist der Grund der Entscheidung in Const. 12 de acquir. et retin. poss. (7, 32) ein allgemeiner, nämlich: daß die Arglist oder die Nachlässigkeit des colonus dem Eigenthümer nicht schaden soll. Uebrigens braucht nicht bewiesen zu werden, daß die Ausübung der Servitut auch „mit Willen“ des fraglichen Eigenthümers geschehen sei; indem die scientia domini praedü scrvientis von selbst schon den Schluß auf seine palientia begründet, wenn er Einwand unvollständig erfüllten Verkaufé. 367 geltend macht, indem er behauptet, daß der Kläger ihm allen seinen vorräthigen Hopfen zu mindestens vierzehn Zentnern verkauft habe, und die Baarzahlung erst nach Ablieferung des Ganzen zu leisten sei, so ist er verbunden, den Beweis dieses Vorbringens selbst zu übernehmen. Denn jener Einwand alterirt die rechtliche Wirksamkeit des Klagegrundes nicht im Geringsten, und ist lediglich dazu bestimmt, den Beklagten für den Augenbliek, und bis zur vollständigen Ablieferung des noch rückständigen Hopfens von der Zahlung des Kaufschillings zu befreien, oder eine Widerklage auf gänzliche Erfüllung einer nur vorbereitenden, wenn auch vollkommen rechtsverbindlichen Uebereinkunft zu begründen, welche bis zur wirklichen Vorwiegung des Hopfens als Kaufvertrag noch nicht zur Perfektion gediehen ist, und eben deßhalb der Klage aus dem Kaufgeschäfte, so weit es wirklich schon perfekt geworden, gegenüber, nicht zur Begründung der Einrede des nicht, oder nicht vollständig erfüllten Vertrages benützt werden kann. Der Kläger verlangt in der That nicht mehr, als die Zahlung des Hopfenquantums, welches er dem Beklagten erwiesener und zugestandenermaßen durch Zuwiegung wirklich verkauft hat, und diese Forderung ist vollkommen liquid; die Frage, ob er dem letzteren noch mehreres abzulassen und zuzuwiegen, d. h. zu verkaufen versprochen, liegt außer dem Bereiche des Klagegrundes, und wenn der Beklagte bei deren Bejahung ein rechtliches Interesse hat, wenn er hieraus die Befugniß ableitet, den bereits fälligen Kaufschilling gleichwohl noch zurückzuhalten, so ist es lediglich seine Sache, dem Richter die Existenz eines solchen Versprechens nachzuweisen, und seine rechtlichen Folgerungen durch die entsprechenden Thatsachen zu begründen 1). 1) Borst über die Beweislast K. 14, 24. 368 Conatitutum possessorium. Wenn der Beklagte aus dem angeblichen Versprechen einer größeren Quantität Hopfens eine Widerklage ableitet, und hiebei Entschädigung ver— langt, weil der Preis der Waare, seit der Zeit, da die Ablieferung hätte erfolgen sollen, zurückgegangen sei, so muß er beweisen, daß nicht nur Hopfen überhaupt, sondern der ihm vom Kläger verkaufte speziell zu jener Zeit den behaupteten Preis von 150 fl. pr. Zentner erreicht hatte. Denn es ist landkundig, daß nicht nur der in verschiedenen Gegenden gebaute Hopfen sehr verschiedene Preise hat, sondern daß eine Werthsdifferenz auch rücksichtlich des auf derselben Markung erzeugten Gutes stattsindet, wie dieß auch bei dem Weine der Fall ist, so daß aus dem Preise, wie er sich für das Hopfenprodukt einer Gegend oder Markung im Allgemelnen gestaltett, nicht mit zureichender Sicherheit auf den erth der Erzeugnisse des einzelnen Produzenten geschlossen werden kann. des kgl. Handels-Appellationsgerichts zu-Nürnberg vom 30. Juli 1816 Nr. 1410. ***2* ti k * * 3. Constikulum possessorium. Preuß. LR. Th. 1 Tlt. 7 S. 71. Zur Gültigkeit eines conslilutum possessorium beim Kaufvertrage bedarf es, wenn der Gegenstand mehr als 50 Thlr. werth ist, einer schrift-, lichen Erklärung des Constituenten. Plenarbeschluß des Obertribunals zu Berlin v. 20. Nov. 1854. Entsch. d. OT. Bd. 29 S. 1. Neb.: J. A. Seuffert. Verl.; Palm 4& Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 22. Nov. 1856. 21. Jahrgang. M 24. Blätter für Mechtsanwendung zunächst in Bayern. AInhatt: Hr Auslegung der Strasgesetze. Dlebstabt. Amisehrenbeleldigung. drververlehung. utiop#e u des Dlsessionscides. Serufengsbulässigtelt — Statuten. Kol#ion bezüglich der Form von Immobllsar-Verträgen. Nothwendigkell der schrisi. lichen Form solcher Derträtqe nach preuß. Rechte. — Ueber die Sewcksichilgung der Mechte des Daters bei den im Interesse des minderjährigen Kindes zu trefsenden Anordnungen. — Dur Auslegung der Strafgesetze. Diebstahl. Amtsehrenbeleidigung. örperverlehung. 1) Der oberste Gerichtshof hat in einem Falle, in welchem zwar von mehreren Personen die Ausführung eines Diebstahles verabredet worden, dieser Diebstahl jedoch nur von einer Person ausgeführt war, ausgesprochen, dah auch diejenigen Komplottanten, die an der Ausführung nicht Weil nahmen, für den erschwerenden Umstand der vorausegangenen verabredeten Verbindung nach Art. II r. 9 der Verord. vom 25. März 1816 üÜber den Diebstahl strafbar erscheinen, „weil da, wo das Gesetz die Verübung einer That in vorausgegangener Verbindung als einen erschwerenden Umstand aufstellt, dieses jedem Miturheber im Komplotte anzurechnen sei, gleichviel, ob er bei Vollbringung der That selbst unmittelbar Theil genommen hat oder nicht, was schon im Begriffe des Komplottes liege; denn nach diesem stehen die zur Ausführung des Verbrechens unmittelbar mitwirkenden und die aus gemeinsamem Willen in die That einstimmenden Komplottanten auf gleicher Linle, und werden demzufolge, ohne Rücksicht der Größe der thätigen Mitwirkung eines Neue Folge I. Band. 376 Diebstahl in verabredeter Verbindung. jeden Einzelnen, derselben Strafbestimmung unterworfen 1)." Dieser allgemein ausgesprochene Grundsatz mag vielleicht beim Raube, bei der Körperverletzung?) vollkommen richtig sein, bei dem Diebstahle läßt er sich bestreiten. Der Art. 221 Thl. I des St G. bezeichnet es als einen geflissenen gefährlichen Diebstahl, wenn sich der Dieb mit Einem oder Mehreren zur Ausführung dieses Verbrechens verbunden hatte; nach dem Wortlaute des Gesetzes lag also die höhere Strafbarkeit hier schon in der gemeinsamen Verbindung, obgleich sich nicht leugnen läßt, daß der Gesetzgeber auch hier vielleicht schon an die gemeinsame Aus führung dachte, indem die Anmerkungen zur allegirten Stelle J) anführen, daß hierin eine größere Kraft liege, was bei der bloßen Verabredung zur Ausführung nicht wohl, sondern nur bei der Ausführung selbst der Fall sein kann. Es ist aber mit diesem Artikel, wie in anderen Fällen, wo lediglich die gemeinsame Verabredung als erschwerender Umstand in Betracht kommt, nur ausgesprochen, daß das Komplott bei dem Diebstahle nicht nach allgemeinen Grundsätzen, sondern nach dieser besonderen Bestimmung zu bestrafen sei. Anders verhält sich aber die Sache nach der Bestimmung des Art. II Abs. 9 der erwähnten Verordnung vom 25. März 1816, welche die Bestimmungen des St GB. über den Diebstahl aufgehoben und andere an deren Stelle gesetzt hat. Dort ist 1) Ztschr. f. G. u. R. Bd. Ul S. 24—25. 2) Der Art. 368 Thl. 1 des St G. spricht von einem Anfalle in verabredeter Verbindung mehrerer Personen, gleichwohl aber nur von der Strafe „des"“ nicht „der“ Uebertreter. 2) Pr. U. S. 127. Diebstahl in verabredeter Verbindung. 371 als besonders erschwerender Umstand bezeichnet: „Wenn zwei oder mehrere Personen, außer dem Falle einer Diebsbande, den Diebstahl in vorausgegangener Verbindung begangen haben.“ Es genügt also hier nicht blos die gemeinschaftliche Verabredung, sondern es müssen wenigstens zwei Personen den Diebstahl auch gemeinschaftlich begehen. Wenn sich Jemand mit einem Anderen zu einem gemeinschaftlich auszuführenden Diebstahle verbunden hat, dieser Andere vollführt aber, wenn auch gegen den Willen des Verbündeten, den Diebstahl allein, so liegt eben der in der Diebstahlsnovelle angeführte erschwerende Umstand nicht vor, und bei dem Mangel der Existenz eines solchen kann weder der physische Urheber, noch der Miturheber im Komplotte für denselben verantwortlich gemacht werden. Dagegen ist es unrichtig, wenn man allgemein behauptet"), daß, wenn ein Komplottant, der an der Ausführung eines von ihm mit Anderen beschlossenen Diebstahles nicht mitgewirkt hat, für den erschwerenden Umstand der Aus führung in verabredeter Verbindung bestraft werde, ihm hier die verabredete Verbindung doppelt in Anrechnung gebracht werde, einmal als Komplott und einmal als verabredete Verbindung. Wenn von mehreren Komplottanten wenigstens zwei den Diebstahl ausgeführt haben, haften auch alle übrigen für den erschwerenden Umstand der gemeinschaftlichen Ausführung eben so gut, wie der intellektuelle Urheber, der zwei Personen verleitet hat, gemeinschaftlich einen Diebstahl ouszuführen; sie wollten eine Ausführung durch mehrere Personen, und dieser ihr Wille ist denn auch in Erfüllung gegangen. Der erschwerende Umstand liegt aber in der Ausführung durch wenigstens zwei Personen, nicht in der Verabredung hiezu, 4) Bl. f. RA. Bd. II S. 310. 372 Amtsehrenbeleidigung. diese wird also nur immer einmal in Anrechnung gebracht. - · ··. 2) Es ist konstante Praxis, daß derjenige, der uͤber ein Landgericht oder ein diesem koordinirtes oder subordinirtes Staatsamt unter den im Art. 405 Abs. 2 Thl. 1 des StGB. angeführten Voraussetzungen sich beleidigende Aeußerungen erlaubt, ohne den Träger des Staatsamtes persönlich anzugreifen, nach Art. 407 J. c. wegen beleidigter Amttzehre bestraft wird. In einer solchen Handlung liegt aber gar kein strafrechtliches Reat. Das Strafgesetzbuch verlangt zum Thatbestande des Vergehens der Beleidigung der Amtsehre immer (mit einer einzigen Aubnahme) einen Angriff gegen die Person des Beamten selbst. Das geht schon aus der Definition hervor: „Wer die Ehrfurcht, welche der Würde des Staatsamtes selbst gebührt, durch Ehrenbeleidigung eines Staatsbeamten — verletzt, ist der Beleidigung der Amtsehre schuldig“ und „nur die Beleidigung eines Staatsbeamten gilt für beleidigte Amtsehre;““ 5) in gleichem Sinne drücken sich auch die Anmerkungen zum StGB. 5) aus. In Anerkennung der Richtigkeit dieses Grundsatzes, daß die Person des Trägers des Staatsamtes beleidigt worden sein muß, wenn das erwähnte Vergehen vorliegen soll, hat auch der oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß an einem verstorbenen Beamten keine Amtsehrenbeleidigung, wohl aber an einem in Ruhestand versetzten begangen werden kann?). Als Ausnahme von diesem Grundsatze hat das St GB. jedoch auch eine Amtsehrenbeleidigung an elnem königlichen Kollegium aufgenommen ). S) Art. 405 Thl. I des StB. *) Bd. Ul S. 272—273. # y) Ztschr. f. G. u. R. Bd. 1 S. 82, Bb. U S. 1. vgl. auch Bd. III S. 236. « «)StGB.Thl.1Akt.406. Anitsehrenbeleidigung. 373 .Was unter „Kollegium“ zu verstehen sei, ist im Sinne der Vll. aufzufassen, wornach also „Landgerlchte“, „Kreis= und Stadtgerichte“ und andere diesen koordinirte oder subordinirte Stellen nicht mit inbegriffen sind. Wenn nun gleich an diesen, wie an juristischen Personen überhaupt eine Beleidigung stattfinden kann?), so geht doch schon aus elner Vergleichung des Art. 406 Thl. I des StGB. mit Art. 407 hervor, daß das St GB. eine Beleidigung an diesen juristischen Personen unter keiner Voraussetzung als Amtsehrenbeleidigung betrachtet haben will, weil im Art. 406 von der Ehrenbeleidigung an einem k. Kollegium oder dessen Kommissarien, im Art. 407 nur von Ehrenbeleidigungen, an anderen (d. h. im Range nieder stehenden) Staatsbeamten die Rede ist, hier also das Staatsamt sechtt, dem sie angehören, als solches ausgeschlossen wird. Abgesehen hievon enthält, wie erwähnt, der Art. 406 eine Ausnahmsbestimmung von dem an die Spitze gestellten Grundsatze, daß die Beleidigung der Amtsehre nur an der Person eines Beamten begangen werden kann, und wenn solche Ausnahmsbestimmungen schon im Allgemeinen nicht extensiv interpretirt werden dürfen, so kann dieses um so weniger bei Strafgesetzen der Fall sein. Wenn daher über die Handlungsweise eines Landgerichts, eines Kreis= und Stadtgerichts Aeußerungen fallen, die beleidigender Natur sind, so mögen sie nach Umständen polizeilich strafbar erscheinen, aber unter die Bestimmungen des St PGE. Thl. J Art. 406 u. 407 können sie nicht subsumirt werden 10). 2) Fr. 3 S. 1. 2 (XLVII, 10) Weber über Inj. u. Schmähschr. I. S. 162. 0) Gegen die oben vertheidigte Ansicht läßt sich anführen, daß die Beleidigung einer gewissen Person nicht 974 Kulpose Körperverletzung mit Waffen. 3) Viele Gerichte sind der Ansicht, daß eine kulpose Körperverletzung mit Waffe verübt, die als dolose mit einer Vergehensstrafe behandelt werden müßte, den Charakter eines Vergehens behalte 11). Diese Ansicht dürfte sich kaum rechtfertigen lassen. Zur Begründung derselben beruft man sich auf Art 69 Thl. 1 des St&B. Anmerk. hiezu Bd. III S. 209 und Reskript v. 8. Febr. 1817 12). Durch diese Gesetzesstellen ist allerdings ausesprochen, daß, wenn die Strafe des Vorsatzes eine sichemonglliche Gefängnißstrafe übersteigt, d. h. wenn auf eine Gefängnißstrafe von 6 Monaten oder mehr erkannt werden kann, die Strafe der Fahrlässigkeit Gefängniß, jedoch nicht über einen Monat bildet, gerade durch Nennung derselben bedingt ist, sondern daß auch hier, wie in anderen Beziehungen, eine unzweideutige Bezeichnung (demonsalio) die Stelle der Nennung vertreten kann. In der gegen ein „Landgericht“ ausgestoßenen Beleidigung erscheinen die das Landgericht bildenden, insbesondere die bei der fraglichen Amtshandlung betheiligten Staatsbeamten als Injuriaten im Sinne des Art. 405. Daraus, daß die Verübung „an einem königlichen Kolleglum“ eine schwerere Strafe nach sich ziehlt, kann wohl nicht gefolgert werden, daß die Verübung durch beleidigende Aeußerungen gegen ein Amt, welches zwar aus mehreren physischen Personen gebildet ist, aber nicht in der Kategorie königlicher Kollegien steht, auch nicht der geringeren im Art. 407 gedrohten (Vergehens-) Strafe unterliege. Vielmehr äußert hier das Nichtseln der Eigenschaft eines königlichen Kollegiums seine Folge nur darin, daß nicht die im Art. 406, sondern die im Art. 407 gedrohte mildere Strafe zur Anwendung könmt — 11) 8. B. Erk. d. AG. von Oberbayern in S. Alois Ruf von Wackerstein; Erk. d. AG. v. Mittelfranken in S. Maderer von Altorf v. 19. April 1856. "nn 13) 2L. S. Nr. 161. Kulpose Körperverletzung mit Waffen. 375 und daß bei einer Gefängnißstrafe von 6 Monaten oder weniger für den Vorsatz, die Strafe der Fahrlässigkeit der Polizeibehörde anheimfalle. - Wenn nun auch die Strafe des dolosen Vergehens der Körperverletzung mit Waffe nach Art. 368 Thl. I des St GB. zwischen sechsmonatlichem und zweijährigem Gefängnisse auszumessen ist, bleibt doch iese Körperverletzung, aus Fahrlässigkeit verübt, immer nur polizeilich strafbar. Der oberste Gerichtshof hat nämlich mehrfach ausgesprochen, daß die Strafe der Fahrlässigkeit nach dem gewöhnlichen, nicht qualifizirten Dolus auszumessen sei; unter dem gualifizirten rechtswidrigen Vorsatz werde aber derjenige verstanden, bei dem ein Beschluß mit Vorbedacht oder eine Ausführung mit Ueberlegung vorhanden sei, dieser könne bei der fahrlässigen Todtung nicht in Betracht kommen, weil Art. 69 Thl. I des StGB. nur vom rechtswidrigen Vorsatze überhaupt spreche, und es sei daher die Strafe der fahrlässigen Tödtung nur nach der Strafe des Todtschlages und nicht nach der Strafe des Mordes zu berechnen 15). Dieser auf einen speziellen Fall angewandte allgemeine Grundsatz muß aber, wie bei der höheren so auch bei der niederen Potenz gleiche Geltung finden. Auch bei dem Vergehen der Körperverletzung gibt es einen gewöhnlichen und einen gualifizirten Dolus, und während letzterer nach den Art. 367 u. 368 Thl. I des St GB. und der Ver. v. 22. Febr. 1814 zu bestrafen ist, ist dem ersteren durch Art. 7 des Ges. v. 29. August 1848, einige Abänder. d. I. Thl. d. St GB. betr., Rechnung getragen. Hiernach kann aber die Strafe des Vergehens der Körperverletzung mit Waffe (verübt ohne Ueberlegung 12) Sizgsb. Bd. IV. S. 291. 295. 463. 376 Erekutivprozeß. Difessionseid. Bernfungszulässigkeit. und Vorbedacht in aufwallender Hitze des Zornes, d. h. bei gewöhnlichem Dolus) im Maximum nur auf sechs Monate Gefängniß erstreckt werden, darf diese Dauer nie übersteigen und ist daher der Reat als fahrlässige Handlung nach den oben angeführten Gesetzesstellen immer nur polizeilich strafbar, « leiner. Erekutivprozeß. Erkenntniß auf Feistung des Difes-« sionseides. Berufungszulässigkeit. Vgl. Komment. ũb. b. GO. Bd. IV Aufl. II zu Kap. XV S. 3 Note39. Unter den im §. 52 der Novelle von 1837 verordneten Ausnahmen von der Regel, daß gegen Zwischenbescheide elbstständige Berufung nicht stattfinde, ist das Erkenntniß auf Leistung des Difes--sionseides (GO. XI §. 8 Nr. 0) nicht begriffen. Daher hat sich bezüglich dieses Falles der Eidesnerkennung die Pragis für Unzulässigkeit selbststäniger Berufung festgestellt 1). Diese Feststellung bezieht sich aber nicht auf dergleichen Erkenntnisse, wie sie um Exekutivprozesse vorkommen. Hat der Beklagte, etwa auf Grund von Ausstellungen über die Beschaffenheit der vorgelegten Urkunde, vorerst die Statthaftigkeit des Exekutivprozesses bestritten ?) und nur eventuell difitirt, so ist, wenn jene Ausstellungen als unerheblich erscheinen, auf Leistung des Difessionseides zu erkennen. Dieses Erkenntusg enthält aber zugleich den Ausspruch über die bestrittene Statthaftigkeit der Prozeßart, und fällt sonach unter die Kategorie der unter Nr. 3 des 8. 52 aufgestellten Ausnahme. Demzufolge ist hier die selbständige Berufung zur zweiten Instanz nicht ausgeschlossen; wohl aber, unter Voraussetzung der 1) Bl. f. RA. Bd. XIV S. 63; Bd. XVII S. 399. 25 Pgl. Komment. 1. d. GO. Aufl. M. Bd. U. S. 68. Statuten-Kollision. Form von Immobiliarvertraͤgen. 377 Uebereinstimmung der Urtheile I. und I. Justanz, das Rechtsmittel der Oberberufung). Mittheilungen aus der Praris. 1. Statuten = Kollission bezüglich der Form von Immobiliar-Verträgen. Nothwendigkelt der schriftlichen Form solcher Verträge nach preuß. Rechte. A. klagte gegen B. auf Erfüllung eines Kaufvertrages, welcher nach des Klägers Behauptung zwischen ihm und dem B. in der Wohnung des Letzteren zu Nürnberg über mehrere in einem benachbarten Bezirke gelegene Grundstücke, woselbst das preuß. Landrecht zur Anwendung kommt, mündlich abgeschlossen worden sein soll. Beklagter Seits wurde widersprochen, daß der Kaufvertrag wirklich abgeschlossen worden sei, und eventuell dessen Rechtsgiltigkeit wegen Mangels der im erwähnten Laudrechte vorgeschriebenen schriftlichen Errichtung bestritten. Die Vorinstanzen erachteten die Einrede für gegründet und erkannten auf Abweisung der Klage. In dritter Instanz erging ein bestätigendes Erkenntniß aus nachstehenden Gründen: Da das Nürnberger Statutarrecht über die Form der Kaufverträge und insonderheit derjenigen Über Immobilien keine Bestimmungen enthält und das in Nürnberg subsidiär geltende gemeine Recht eine schriftliche Form für dergleichen Verträge nicht vorschreibt, das preuß. Landrecht aber, welchem die in Frage stehenden Immobillen unterworfen sind, die Glltigkeit solcher Verträge von Beobachtung der schriftlichen Form abhängig macht, so liegt eine Kollision der Statuten vor. Ueber die Frage, ob die Giltigkeit eines Ver-2) Vgl. Nov. v. 1837 F. 54 Nr. 1. 378 Statuten-Kollifion. Form von Immobiliarverträgen. trages über Immobilien bezüglich der äußeren Form nach den Gesetzen des Ortes der Vertragsschließung oder nach den Gesetzen des Ortes, wo die Immobilien liegen (den sog. Realstatuten), zu beurtheilen sei 1), irnd die Ansichten der Rechtsgelehrten verschieden, es verdient jedoch die Meinung derjenigen, welche das letztere annehmen und welchen namentlich auch Bornemann in der systematischen Darstellung des preuß. Civilrechts Bd. 1 S. 207 (erste usg.) beigetreten ist, den Vorzug, denn: 1) Es ist ein allgemein anerkannter und unbestrittener Grundsatz, daß die Rechtsverhältnisse bezüglich unbeweglicher Sachen, soferne dieselben einzeln für sich und nicht als Bestandtheile einer universitas juris in Betrachtung kommen, insonderheit die Erwerbung und der Verlust der Rechte an Immobilien nach den Gesetzen des Orts, an welchen die betr. Objekte liegen, zu beurtheilen sind. Göschen, Vorlesungen Bd. I 8. 113. Glück, Pand. Komment. Bd. 1 §S. 76 2. Ausg. Mühlenbruch, Pand. Recht Bd. IS. 72 Nr. 2. Seuffert's P. R. §. 17 Nr. 2 S. 23 3. Ausg. « v. Holzschuher, Theorie und Casuistik des Civilrechts Bd. I S. 68 zu F. Beseler, deutsches Privatrecht Bd. I 8. 3 Nr. III u. V b. 2) Dieser Grundsatz ist aber nicht blos in so weit anzuwenden, als jene Gesetze Bestimmungen über den unmittelbaren Erwerb des Eigenthums und anderer dinglicher Rechte an Grundstücken enthalten, sondern auch in so weit, als sie die Giltigkeit der über die Ver-1) Nach Thl. 1 Tit. 5 §. 115 des pr. Landr. müssen in allen Fällen, wo unbewegliche Sachen, deren Eigentbum, Besitz oder Nutzung, der Gegenstand eines Vertrages sind, wegen der Form die Gesetze des Orts, wo die Sache liegt, beobachtet werden. Statuten-Kollision. Form von Immobillarverträgen. 379 dußerung von Grundstücken geschlossenen Verträge betreffen, well ein solcher Veräußerungsvertrag die Uebertragung des Eigenthums bezweckt, und sobald er als ein wirksames obligatorisches Verhältniß unter den Kontrahenten anerkannt wird, als causa Ppraecedens, die Verpflichtung des Veräußernden zur Uebergabe des Vertragsobjekts an den anderen Kontrahenten begründet, durch welche der Eigenthumserwerb von Seite des letzteren geschieht, mithin den Uebergang des Eigenthums an diesen zur nothwendigen Fotge hat, und daher der Kraft und Wirkung nach schon den Akt der Veränderung im Eigenthum enthält. "« Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 2 S. 3. Eichhorn deutsches Privatrecht 8. 36 S. 104 4. Ausg v. enins-Ingenheim Lehrb. des Civilrechts Bd. 1 S. 22 S. 68 Ziff. 3 5. Aufl. v. Holzschuher a. a. O. S. 69. 3) Es muß demnach konsequenterweise auch die Giltigkeit des Veräußerungsvertrages bezüglich der Form nach den Realstatuten beurtheilt werden, wenn diese eine bestimmte Form vorschreiben und deren Beobachtung zur absoluten Bedingung der Giltigkeit des Rechtsgeschästes machen. Glück a. a. O. S. 14 b. S. 103— 106. Schäffner, Entwickelung des internationalen Privatrechts S. 63 S. 76. 4) Das pr. Landrecht, unter dessen Herrschaft die fraglichen Immobilien liegen, schreibt aber nicht nur als Regel vor, daß jeder Vertrag, dessen Gegenstand über 50 Thlr. sich beläuft, schriftlich errichtet werden muß, widrigenfalls, wenn er noch von keiner Seite erfüllt worden, daraus keine Klage stattfindet, Th. I Tit. 5 §. 131 und 155, sondern es verordnet auch noch ganz allgemein und ohne Rücksicht auf eine Summe im §. 135 ibid., daß Verträge und Erklärungen über Grundgerechtigkeiten 880 Statuten-Kollision. Form von Immobiliarvertraͤgen. allemal schriftlich abgefaßt werden müssen, welche Vorschrift um so mehr auch von Verträgen über Veräußerung von Immobilien zu gelten hat, da nach Th. I, Tit. 10 §S. 15 u. 16 alle Willenserklärungen und Verträge, wodurch über das Eigenthum eines Grundstückes etwas verfügt wird, sogar gerichtlich oder vor einem Justizkommissär aufgenommen werden müssen, wenn die Eintragung des Besitztitels in das Hypothekenbuch bewirkt werden soll, indem diese auf den Grund eines bloßen Privatwenn auch schriftlichen Vertrages nicht statt findet, und einem solchen Vertrage nach §. 17 ib. blos die Wirkung einer Punktation (Tit. 5 §S. 120 ff.) beigelegt ist, so daß aus demselben — aber nur bei beobachteter schriftlicher Form — auf Errichtung eines förmlichen gerichtlichen Instruments geklagt werden kann. Hieraus ergibt sich unzweifelhaft, daß das pr. Landrecht die schriftliche Form bei Kaufverträgen über Immobilien zur nothwendigen Bedingung ihrer Gültigkeit und Klagbarkeit erfordert, und an die Nichtbeobachtung dieser Form die Folge der Nichtigkeit des Vertrages knüpft, weil hier die schriftliche Abfassung nicht blos des erforderlichen Urkundenbeweises wegen, sondern auch hauptsächlich darum gefordert wird, weil die Schrift nothwendige Basis er gerichtlichen oder notariellen Beglaubigung solcher Verträge und diese wiederum nothwendige Bedingung der zu bewerkstelligenden Eintragung des Besitztitels in das Hypothekenbuch ist. Bornemann a. a. O. g. 173 S. 460 und §. 178 Nr. 3 S. 507. Hieiiernach konnte dem nach elgener Angabe des Klägers blos mündlich geschlossenen Kaufvertrage eine Wirksamkeit nicht beigelegt werden, weßhalb die Klagabweisung gerechtfertiget erscheint. SAGE. v. 23. Mai 1855. Reg. Nr. 261 % Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. 381 2. Ueber die Berücksichtigung der Rechte des abwesenden Vaters bel den im Interesse des minderjährigen Kindes zu treffenden Anordnungen. Der Vater eines nur wenig Jahre alten Kindes hatte sich aus der Heimat heimlich entfernt und soll nach Amerika ausgewandert sein. Das Kind ließ er in den Händen seiner im benachbarten Auslande wohnenden Schwiegermutter; da diese jedoch der Confession, in welcher das Kind erzogen werden soll, nicht angehört, so trugen die väterlichen Seitenverwandten Bedenken, ihr das Kind zu belassen, der Vormund ließ sich zur Klage bei dem Gerichte der Großmutter auf Herausgabe des Kindes ermächtigen, welche auch die entsprechende Verurtheilung zur Folge hatte. Nun erklärte die Großmutter, sie beachsichtige ihre Enkelin zu adoptiren und beantragte zu diesem Ende bei der Vormundschaftsbehörde die Gestattung der Auswanderung des KindeS. Die erste Instanz ließ sich zur Verwerfung dieses Antrags durch die berührten konfessionellen Rücksichten bestimmen, hinsichtlich welcher die Antragstellerin jedoch sofort die geeigneten Garantien darbot. Aber auch as Appellationsgericht glaubte dem Antrage nicht deferiren zu können, weil durch die verlangte Anordnung in die Rechte des Vaters eingegriffen würde. Der oberste Gerichtshof spricht sich über diese Frage in folgender Weise aus: Die Verfügung über eine Aenderung der Landeshörigkeit des Kindes, sowie über seinen Aufenthalt und seine Erziehung, fällt allerdings in den Bereich der väterlichen Gewalt und der dem Vater zustehenden natürlichen Vormundschaft. Zur Wirksamkeit “* Rechte des Vaters wird aber vorausgesetzt, daß dieser sich nicht außer Stand gesetzt habe, die- 382 Sorge für das Kind bei, Abwesenheit des Vaters. selben auszuüben, wie im vorliegenden Falle N. ... gethan hat, indem er sich vor mehreren Jahren aus dem Vaterlande heimlich — angeblich nach Amerika — entfernte, ohne irgend einen Verkehr mit der Helmat zu pflegen und ohne sich um sein Kind zu kümmern, welches er schon vorher der Fürsorge seiner Schwiegermutker auheimgestellt hatte. Die nothwendige Folge dieses Verhältnisses ist nun, daß an die Stelle der väterlichen Fürsorge diejenige einer für das Kind aufgestellten Vormundschaft und die der Ohervormundschaftsbehörde getreten ist, welche, ohne weitere Rücksicht auf den Vater, alle Maßnahmen vorzukehren verpflichtet und berechtigt sind, die das Wohl des Kindes erheischen kann, sie mögen das Vermögen des Kindes oder dessen Person betreffen. . Wollte man der väterlichen Gewalt in einem solchen Falle, im Sinne des appellationsgerichtlichen Erkenntnisses, eine fortdauernde Wirksamkeit gestatten, so wäre das Kind in den wichtigsten, oft unverschieblichen Handlungen des Lebens, — der Verehelichung, den Verfügungen über das Vermögen ae — gehindert und gewissermaßen rechtlos Gestellt. Diese aus der Natur der Sache geschöpfte Ansicht liegt auch verschiedenen Bestimmungen des römischen Rechts zu Grunde. Wenn der Vater abwesend und sein Aufenthaltsort unbekannt ist, insbesondere wenn er sich in feindlicher Gefangenschaft befindet, so kann nach fr. 12 §S. 3 de captivis et postliminio (49, 15), der Haussohn heirathen, ohne daß es dem Vater, wenn er zurückkehrt und die väterliche Gewalt wieder in Wirksamkeit tritt, gestattet ist, die Verheirathung wegen Ermangelung seiner Einwilligung anzugreifen. « « 'Rachkr.9§.1nndcr.10·dentunuptm- Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. 388 rum (23, 2) soll in solchem Falle die Zurückkunft des Vaters drei Jahre lang abgewartet werden; der in kr. 11 ebendaselbst aufgenommene Ausspruch heißt aber auch eine früher von dem Sohne oder der Tochter eingegangene Ehe giltig, wenn die Wahl so getroffen wird, daß man vermuthen kann, der Vater würde sie nicht verwerfen. Hierbei wird keine Vernachlässigung der Vaterpflichten vorausgesetzt; — viel weiter geht aber das römische Recht, wenn dem Vater eine solche zur Last fällt. Hat der Vater längere Zeit (diu.) zugelassen, daß die Angelegenheiten des Sohnes durch den im Testamente der Mutter bezeichneten Vormund geführt werden, so kann darin eine Verzichtleistung auf die väterliche Gewalt gefunden werden. Const. 1 de patria potestate (8, 47). Die Aussetzung des Kindes zieht vollends den Verlust der väterlichen Gewalt sofort nach sich. Const. 2 de infantibus expositis (8, 52). Vgl. auch Burchardi gemeinrechtliches Er-Khungerech, im Archiv für civil. Praxis B. 8. . 177. — Hiernach kann es bei der obervormundschaftlichen Beschlußfassung über die beantragte Uebernahme des Kindes von Seiten der Großmutter und der damit zusammenhängenden Auswanderung des Ersteren nur noch darauf ankommen, ob diese Maaßnahme dem Wohle des Kindes angemessen ist. Hierüber kann aber nach dem Inhalte der Akten nicht der mindeste Zweifel erhoben werden. Gegen die Persönlichkeit der Wittwe W. .. und ihre Befähigung zur Erziehung des Kindes it kein Anstand erhoben worden. Durch die Bande der Natur ist aber die Großmutter in Ermangelung der Eltern dem Kinde am nächsten und von ihr kann mit größerer Zuversicht als von Seitenverwandten eine uneigemützige, sorgfältige Pflege des Kindes gewärtigt werden. Dieses 384 Sorge für das Kind bei Abwesenheit des Vaters. natürliche Verhältniß hat im neuesten römischen Rechte, — im Widerspruche mit dem früher festgehaltenen Grundsatze, daß die Vormundschaft ein Geschäft für Männer (virile oflicium) sei, — die Verfügung herbeigeführt, daß in Ermangelung der Eltern die Großmutter, mit Ausschluß der Seitenverwandten, mit der Vormundschaft betraut werden soll. Nov. 118, Cap. 5. Den vorzugsweisen Anspruch der Mutter und Großmutter auf die Erziehung und persönliche Pflege deß Kindes hatte schon das frühere Recht anerkannt. S. Rudorff das Recht der Vormundschaft S. 246 u. f. Das Näimliche verfügt de das hier zmächst maaße gebende Mainzer Landrecht Tit. V F. Die Zuwelsung der Erziehung an * Großmutter empfiehlt sich hier insbesondere hucch das Geschlechk des Kindes. Vgl. Burchardi a. a. O. S. 173. Endlich verdient der Umstand ganz vorzügliche Berücksichtigung, daß der Vater selbst schon während seiner Anwesenheit in der Heimat das Kind der Fültferge der Großmutter anvertraut und ihr daselbe bei seiner Entfernung belassen hat. Das vom k. Appellationsgerichte in Bezug genommene Nutzungsrecht des Vaters an dem Vermögen des Kindes kann hierbei nicht berücksichtigt werden, da dieses Nutzungsrecht, zufolge Tit. VII 8. 3 des Mainzer Landrechts durch die Wiederverehelichung des N... aufgehört hat und derselbe ohnehin die dem Nutzungsrechte gegenüber stehenden Pfüchten Ghegen das Kind in keiner Weise erfüllt. . 10. Oktober 1856 Nr. 1573 7/6. : J. A. Seuffert. Verl.: Palm -5 Enke, * Enle) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 6. Dez. 1856. 21. Jahrgang. 25. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. o 9 s bel infchuen Eben beir. — Wlesern berechtiget die Gesüllungolcumns des Verkä · elenuadaacdss Die Muttergutsauszeige für die Kinder von Siegel-« « mäßigen. Schon in Bd. IX S. 157 ff. dieser Blätter wurde auf ein oberstrichterliches Erkenntniß hingewiesen, nach welchem es der Obervormundschaftsbehörde zusteht, hinsichtlich der Muttergutsauszeige von Seite siegelmäßiger Väter genaue Aufschlüsse zu verlangen. P Der Rechtsgrundsatz, daß es dem ordentlichen Gerichte zusteht, ex oklicio von der Muttergutsauszeige eines siegelmäßigen Vaters Koguition zu nehmen, wenn dessen Kinder noch minderjährig sind, und daß insbesondere das Gericht auf die Sicherstellung des ausgezeigten Muttergutes von Seite des siegelmäßigen Vaters offiziellen Bedacht zu nehmen habe, hat ein allgemeines Interesse, indem im Falle seiner Nichtanwendung das Vermögen vieler Minderjährigen sehr gefährdet sein könnte. — .Das ältere Landrecht von 1616 verordnete in Tit. III Art. 4: Neue Folge. Band I. 386 Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. „Wem seine eheliche Hausfrau mit Tod abgehet, und sie eheleibliche Kinder, von ihnen beyden geboren, hinter ihr verläßt, so soll alsdann der verwittibt, er greife zur andern Ehe oder nicht, denselbigen seinen Kindern erster Ehe ihr mütterlich Gut, wie viel sich dessen befindet und wie es Namen haben mag, in Beyseyn der Freundschaft, da es Adelspersonen, Doctores, so fürstliche Räthe, von den Geschlechten auch andere Doctores, die ihren gradum bey bewährten Universitäten erlangt, aber andere vor der ordentlichen Obrigkeit, doch auch in Beyseyn beyderseits Freundschaftö, vor Ausgang Jahr und Tags, bei Vermeidung der Straf, benanntlichen auszuzeigen, fürsetzen und zu versichern schuldig seyn, auf daß die Kinder auf die obgesetzte Fäll solch ihr mütterlich Gut zu bekommen wissen, und nicht erst künftig darum kriegen oder Ausführung desselben thun müssen, doch dem Vater an seiner Nutzuießung, wie oben gesetzt ist, unvergriffen.“ Hier ist hinsichtlich der ausdrücklich vorgeschriebenen Pessicherung des Muttergutes zwischen siegelmäßigen und nichtsiegelmäßigen Vätern kein Untersched gemacht, weil, wie Baron von Schmid in einem Kommentar zu dieser Stelle sub nr. 10 sich ausdrückt, gerade bei den Ersteren wegen der ihnen eigenen größeren Streitlust und wegen der ihnen auf die Dauer ihrer Lebenszeit zustehenden Nutznießung des Muttergutes mehr Gefahr für die Kinder obwaltet als bei den gemeinen Leuten. Aus den Worten des angeführten Artikels: „sollen schuldig seyn“ folgert Baron v. Schmid loc. eit. Sub nr. 15, daß, wenn auch die Verwandten aus Vertrauen gegen den Vater mit Willen und Gutheißen der Kinder demselben die Beschreibung und Sicherstellung der mütterlichen Güter erlassen wollten, solches auf keine Weise erlaubt sei. Das Landrecht von 1756 hat, was die Ver- Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmaͤßigen. 387 ptichtung des Vaters zur Auszeigung des Muttergutes, den hiezu gestatteten Termin und bei der Muttergutsauszeige selbst den Unterschied zwischen sieselmäßigen und nichtsiegelmäßigen Vätern betrifft, die Bestimmungen des älteren Landrechts unverändert beibehalten, Cod. Civ. P. 1 Cap. 5 8. 5 nr. 4; dagegen den Vater von der Verbindlichkeit der Versicherung des Muttergutes befreit. Cod. Civ. loc. cit. et in notis nr. 4, dann P. II Cap. 9 §. 6 nr. 2. . Hinsichtlich dieses Cautionspunktes ist aber das Landrecht von 1756 durch das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 wieder abgeändert worden, indem dieses in S. 12 Nr. 7 den Kindern wegen desjenigen, was sie als Vater= oder Muttergut oder sonst erworbenes Vermögen oder als Voraus bei Einkindschaftungen zu fordern haben, auf den Immobilien ihrer Aeltern einen gesetzlichen Rechtstitel zur Hypothek einräumt, und in §S. 101 Nr. 4 wegen des Mutter= oder Vatergutes minderjähriger Kinder nicht nur den Minderjährigen selbst, den Vormund, den Nebenvormund und die vormundschaftliche Behörde, sondern auch jeden Verwandten, ja sogar jeden Dritten berechtigt, die Eintragung dieser Hypothek zu verlangen, und überdies den Nebenvormund und die Vormundschaftsbehörde zum Schadensersatz verpflichtet, wenn aus der Unterlassung der Eintragung ein Schaden für den Minderjährigen entstanden ist. Nach diesen klaren Bestimmungen ist es unreitig, daß der Vater, gleichviel ob er siegelmäßig ist oder nicht, für das in Handen habende Muttergut seiner Kinder auf seinem Immobiliarvermögen Sicherheit leisten müsse, und daß die vormundschaftliche Behörde auf die Bestellung dieser Sicherheit offiziellen Bedacht, folglich nothwendiger Weise von * 388 Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. der Muttergutsauszeige selbst ex oflicio Kognition zu nehmen habe. Es kann daher nur mehr die Frage streitig sein, ob seit Erscheinen des Hypothekengesetzes auch ein Vater, der kein Immobiliarvermögen besitzt, für das Muttergut seiner Kinder Sicherheit zu leisten, und ob bei minderjährigen Kindern die vormundschaftliche Behörde für wirkliche Bestellung dieser Sicherheit zu wachen habe? Diese Frage ist mit analoger Anwendung des §. 20 Abs. 2 des Hypothekengesetzes, welches nicht nur die Sicherstellung und Erleichterung des Privatkredits bezweckte, sondern auch, wie von Gönner in seinem Kommentar hiezu Th. 1 S. 248 sagt, der Grundstein zu einer bessern und gleichförmigen Ordnung bei Vormundschaften geworden ist, zu bejahen. 1) Es ist Rechtsgrundsatz: „ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.“ Cod. Civ. D. I Cap. 1 S. 10 hr. 2 et in nots. Der Grund, warum Väter, auch wenn sie Immobiliarvermögen besitzen, das in Handen habende Vermögen ihrer Kinder versichern, und warum bei minderjährigen Kindern die vormundschaftlichen Behörden für die wirkliche Leistung dieser Sicherheit von Amtswegen sorgen müssen, liegt in dem besonderen Schutze, welchen die Gesetzgebung aus guten Gründen dem Vermögen dieser Kinder von jeher gewährt hat. Dieser Grund ist, und zwar in noch größerem Maaße, auch in dem Falle vorhanden, wenn der Vater kein liegendes Vermögen hatz ja es wäre wirklich sehr verkehrt, wenn das Gesetz von einem Vater, der ohnehin durch den Besitz liegender Güter verkautionirt ist, Sicherstellung des Vermögens seiner Kinder fordern, während es dieses Vermögen einem anderen Vater, der kein Immobiliarvermögen besitzt, und bei dem also die Verlustgefahr Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. 389 weit größer ist, ohne Kaution in Handen belassen wülrde. 2) Ein weiterer und ebenso wichtiger Rechtsgrundsatz ist: cessante ralione legis cessat lex ipsa.“ Cod. Civ. loc. cit. S. 10 nr. 3 et in notis. Der Grund, warum man bei Abfassung des Landrechts vom J. 1756 die Sicherstellung des Muttergutes nicht mehr für nothwendig hielt, lag, wie Baron von Kreittmayr in den Annotationes ad Cod. Civ. P. I Cap. 5 8. 5 nr. 5 anführt, hauptsächlich darin, weil das väterliche Vermögen den Klndern ohnehin um ihr mütterliches jure hypothecae haftet, welche stillschwelgende Hypothek nach Cod. jud. Cap. 20 §. 10 mit den ausdrücklichen Hypotheken in der 8. Klasse der Prioritätsordnung von 1753 nach dem Alter konkurrirte. Dieser Grund besteht nach dem Hypothekengesetze und der Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822 nicht mehr, indem alle stillschweigenden Hypotheken jetzt aufgehoben sind, und das in der 4. Klasse der PO. (§. 23 Nr. 1 der n. PO.) den Kindern eingeräumte Vorzugßrecht kein Surrogat, wenigstens bei weitem kein zureichendes Surrogat für die frühere Priorität ist. . Mit dem Aufhören des Grundeb muß, wie schon gesagt, auch die Anwendbarkeit des früheren Gesetzes aufhören. 3) Eine andere Interpretation des Hypothekengesetzes würde, weil für den Vater, der ein Immobiliarvermögen besitzt, durch dieses Gesetz ein anderes weit strengeres Recht geschaffen worden wäre, als für jenen Vater, der kein solches Vermögen hat, besteht, mit dem verfassungsmäßigen Grundsatze der Gleichheit des Gesetzes und vor dem Gesetze nicht vereinbar sein, und 4) sogar die Anwendbarkeit des § 12 Nr. 7 390 Muttergutsauszeige f. die Kinder von Siegelmäßigen. und §. 104 des Hyp.-G. in vielen Fällen von der Diskretion und Redlichkeit der Väter abhängig machen, da es denuselben selbst mit Rücksicht auf dasjenige, was Baron v. Kreittmayr in den Anmerkungen ad Cod. Civ. P. I Cap. 5 S. 5 nr. 4 von der Befugniß der Obrigkeit zur Einziehung der Administration und Nutznießung sagt, nicht verwehrt werden könnte, ihr Immobiliarvermögen vor Ablauf des zur Muttergutsauszeige vorgesetzten geseßlichen Termines zu veräußern und auf diese Weise die oben allegirten Bestimmungen des Hypothekengesetzes zu umgehen. Diese Gründe in ihrem Zusammenhalte gewähren die Ueberzeugung der Nichtigkeit des an die Spitze gestellten Satzes: „daß die vormundschaftlichen Behörden nach dem Hypothekengesetze vom 1. Juni 1822 berechtigt und verpflichtet seien, auch von den Muttergutsauszeigen siegelmäßiger Väter Kognition zu nehmen, und für die Versicherung des Muttergutes der Kinder solcher Väter, gleichviel ob diese ein Immobiliarvermögen besitzen oder nicht, von Amts wegen zu sorgen haben.“ —.. Nachschrift des Herausgebers. Dem Hrn. Verfasser des vorstehenden Aufsatzes ist darin beizupflichten, daß eine konsequente Durchführung des im Hypothekengesetze a. a. O. ausgeprägten Gedankens zu dem hier gezogenen Resultate führt. Es ist in der That nicht einzusehen, aus welchem Grunde nur der Vater, welcher Liegenschaften (oder gleichgestellte Sachen bzw. Rechte) besitzt, das Muttergut der Kinder sicherzustellen verpflichtet sein soll, nicht aber der andere, welche etwa nur durch Hinterlegung von Werthpapieren Kaution leisten könnte. Aber der Gesetzgeber von 1822 hat die von der Vorschrift des Landrechtes abweichende Bestimmung, daß der Vater hinsichtlich des ausgezeigten Muttergutes kautions- Ebegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. 391 pflichtig sei, nur in Ansehung der Besitzer von Hypothekobjekten getroffen. Die Wirksamkeit dieser Bestimmung auch in Ermangelung dieser Voraussetzung anzunehmen, wäre eine Berichtigung des Gesetzes, welche dem Ausleger und dem gesetzanwendenden Richter nicht zusteht. Vgl. hierüber die in Bd. VIII S. 292 f. in der Note 3 abgedruckte Stelle aus Savigny's System Bd. 1 S. 321. — Siehe übrigens in Betreff der Sicherstellung des Muttergutes Dollmann in Bd. VIII S. 361 f., 373 f. und 385 f. unserer Zeitschrift. AMlittheilungen aus der Praris. 1. Nlchtigkeitsbeschwerde einer kathol. geistlichen Ehegerichtsbehörde gegen ein Erkenntniß des protestant. Ehegerichts. In einem zwischen katholischen Eheleuten anhängig gewordenen Scheidungsprozesse wurde den Parteien von der geistlichen Behörde sofort beim Beginne des Prozesses durch ein Toleranzdekret die Absonderung von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit gestattet, ein förmliches Scheidungsurtheil aber nicht erlassen, sondern in der Folge jenes Toleranzdekret blos erneuert. Nach achtjähriger Separation erhob der inzwischen zur protestantischen Kirche übergetretene Ehemann bei der kathol. geistlichen Behörde eine Divortialklage gegen seine kathol. Ehefrau auf lebenslängliche, eventuell auf für unbestimmte Zeit auszusprechende Scheidung von Tisch und Bett, er wurde aber damit in der primären Richtung definitiv und bezüglich der eventuellen Bitte angebrachtermaßen abgewiesen. Derselbe wendete sich sodann mit einer Imploration an das protestantische Ehegericht und bat auf 392 Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. Grund der Verordn. vom 28. Juli 1818 die bisher wischen ihm und seiner Ehefrau bestandene Ehe hinschilich seiner Person aufzulösen und ihm die Wiederverehelichung zu gestatten. Nachdem die über diesen Antrag vernommene Ehefrau sich einwilligend erklärt hatte und die Divortialakten der geistlichen Behörde mitgetheilt worden waren, arließ das prot. Ehegericht ein dem Antrage des Imploranten entsprechendes Erkenntniß, bei welchem sich die Parteien beruhiget haben. Dagegen trat aber die kathol. geistliche Behörde mit einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Erkenntniß des prot. Ehegerichts bei dem k. Oberappellationsgerichte, als prot. Ehegerichte II. Instanz auf, mit dem Antrage jenes Erkenntniß als null und nichtig aufzuheben, weil das prot. Ehegericht zu Erlassung desselben nicht kompetent gewesen sei. Diese Nichtigkeitsbeschwerde wurde jedoch durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 16. Okt. 1855, RNr. 1575 5/ aus nachstehenden Gründen abgewiesen: — Wenn es auch keinem Zweifel unterliegt, daß die Zuständigkeit eines Gerichts nicht nur von Seite der Parteien, sondern auch von einem Gerichte oder einer Behörde streitig gemacht werden kann, so besteht doch, je nachdem das Eine oder Andere der Fall ist, sowohl in Ansehung der Art der Kompetenzanfechtung, als auch hinsichtlich des Verfahrens und der zur Entscheidung des Kompetenzstreites berufenen Behörde ein sehr wesentlicher Unterschied. Den Parteien stehen in bemerkter Hinsicht unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen die forideklinatorischen Einreden, und nach Umständen die Nichtigkeitsbeschwerde zu Gebote, um eine Entscheidung der streitig gewordenen Kompetenzfrage herbeizuführen. Wenn aber die Zuständigkeit in einer Sache zwischen zwel Gerichten oder einem Gerichte und Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. 393 einer Verwaltungsbehörde streitig wird, so haben die für die Behandlung und Entscheidung solcher Kompetenzkonflikke in dem Gesetze vom 28. Mai 1850 (Gesetzbl. 1850 S. 161) gegebenen Vorschriften zur Anwendung zu kommen. Es findet sich jedoch nirgends eine gesetzliche Bestimmung, vermöge welcher ein Gericht oder eine Behörde berechtiget wäre, sich des blos den Parteien gestatteten Rechtsmittels der Nichtigkeitsbeschwerde, von welchem die GO. im Kap. XVI §F. 2 handelt, zu bedienen, um das von einem anderen Gerichte erlassene Erkenntniß wegen vermeintlicher Inkompetenz als nichtig anzufechten. Eine desfallsige analoge Anwendung der GO. 1. c. kann aber um so weniger stattfinden, theils weil diese Art des Angriffs schon an sich der gegenseitigen Stellung der Gerichte und Behörden, und der äußeren Achtung, mit welcher sie sich zu begegnen haben, unangemessen sein würde, theils und vorzüglich, weil Gerichte und Behörden gegeneinander niemals, und selbst nicht in dem Falle, wenn sie wegen der Kompetenz in Konflikt gerathen sind, in einer Parteirolle auftreten, folglich auch von Rechtsmitteln, welche nur den Parteien gestattet sind, gegenseitig keinen Gebrauch machen können. Zu einer derartigen Einmischung in eine Parteisache sind sie offenbar nicht legitimirt. Die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde stellt sich schon hiernach als unstatthaft dar. Abgesehen hievon, und lediglich als einfache Beschwerde über vermeintlichen Eingriff von Seite des prot. Ehegerichts in die Kompetenz der kathol. geistlichen Behörde betrachtet, erscheint die Beschwerde jedenfalls ungegründet. Der Implorant N. hat, nachdem er zur prot. Kirche übergetreten war, bei dem AG. v. Oberfranken, als prot. Ehegerichte, keine Ehescheidungsklage 394 Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. gegen seine kathol. Ehefrau angebracht, sondern blos den Antrag gestellt, auf den Grund der bei dem kathol. Ehegerichte verhandelten Akten über den dort anhängig gewesenen Scheidungsprozeß zwischen seiner Ehefrau und ihm das Band der Ehe bezüglich seiner Person für aufgelöst zu erklären. Dieser Antrag mußte, nachdem die fragliche Ehe durch den Konfessionswechsel des Mannes eine gemischte geworden ist, gemäß Art. II der Verordn. v. 28. Juli 1818 bei dem prot. Ehegerichte gestellt werden. Beschwerender Seits wird auch keineswegs bestritten, vielmehr ausdrücklich anerkannt, daß unter den im alleg. Art. II bestimmten Voraussetzungen das prot. Ehegericht kompetent sei, in Ansehung des prot. Ehetheils, wenn dieser die Auflösung der Ehe nachsuchen würde, auf dessen Beschwerde zu beschließen, was es dem prot. Eherechte in dieser Hinsicht gemäß finden werde. . Es will, inhaltlich der Beschwerde, eine Inkompetenz des prot. Ehegerichts zu Erlassung des ergangenen Erkenntnisses vielmehr daraus abgeleitet werden, weil die Voraussetzungen hiezu nicht gegeben gewesen seien, indem von Seite der kath. geistlichen Behörde ein Erkenntniß auf Scheidung von Tisch und Bett nicht erlassen, sondern nur ein Toleranzedikt ertheilt worden sei, welchem die Eigenschaft und Wirkung eines Scheidungsurtheils nicht beigelegt werden könne. Diese Aufstellung vermag jedoch die Beschwerde nicht zu begründen. Das prot. Ehegericht war jedenfalls kompetent, den Antrag, welchen Implorant N. bei demselben, nach dem vorhergegangenen, vor der kath. geistlichen Behörde anhängig gewesenen Scheidungsprozesse, gestellt hatte, zu bescheiden und es war insondecheit gemäß der alleg. Verordnung auch zur Prüfung und Ehegerichts-Kompetenz-Differenzen bei gemischten Ehen. 395 Entscheidung darüber zuständig, ob unter den Verhältnissen, welche die Akten über jenen vorhergegangenen Scheidungsprozeß ergaben, die Ehe bezüglich des zur protest. Kirche übergetretenen Imploranten nach dem protest. Eherechte für aufgelöst erklärt und bemselben die anderweite Verehelichung gestattet weren könne. Hiebei kann der Form, in welcher von Seite der kath. geistlichen Behörde die Scheidung von Tisch und Bett ausgesprochen wurde, kein entscheidender Einfluß eingeräumt werden, sondern es hat wesentlich nur auf den Grund, aus welchem dieselbe stattgefunden hat, so wie darauf anzukommen, ob dieser Grund ein solcher ist, aus welchem nach dem prot. Eherechte die Ehe aufgelöst werden kann. Da sonach das prot. Ehegericht unzweifelhaft kompetent ist, einen an dasselbe gebrachten derartien Antrag materiell zu prüfen und zu bescheiden, 6 kann selbst in dem Falle, wenn dessen Ausspruch, wodurch es die Ehe bezüglich des protest. Ehetheils für aufgelöst erklärte, nicht gerechtfertiget erscheinen sollte, von einer inkompetent erlassenen Entscheidung durchaus keine Rede sein. In einem solchen Falle würde zwar dem hiedurch sich beschwert erachtenden anderen Ehetheile Veranlassung gegeben sein, im Wege der Berufung gegen daß unrichtig gefällte Urthell Abhülfe zu suchen, keineswegs aber ist der kathol. geistlichen Behörde, deren Kompetenzbefugnisse dadurch nicht beeinträchtiget worden sind, eine gegründete Ursache zur Beschwerde gegen das Erkenntniß des prot. Ehegerichts gegeben, weshalb die erhobene Beschwerde jedenfalls ungegründet erscheint. Uebrigens kann, da sich die Parteien bei dem Erkenntnisse des prot. Ehegerichts beruhiget haben, in Ermangelung einer von dieser Seite ergriffenen 396 Chestreitigkeiten bei gemischten Ehen. Kompetenz-Berufung eine oberstrichterliche Prüfung desselben nicht Platz greifen. G. 2. Zur Erläuterung des Art. Ul der Verordn. vom 28. Juli 1818, die Kompetenz über Ehestreitigkeiten bei gemischten Ehen betr. 1) Das protestantische Ehegericht ist nach Art. III der erwähnten Verordnung nicht von Amtswegen verpflichtet, das von demselben erlassene Scheidungs-Erkenntniß bei der kath. geistlichen Behörde vorzulegen, sondern es kann nur durch Ansuchen der letzteren zu einer abschriftlichen Mittheilung des Erkenntnisses veranlaßt werden. « Die alleg. Verordnung handelt im Art. II von dem Falle, wenn auf Klage des prot. Ehetheiles gegen den katholischen bei der kath. geistlichen Behörde auf Scheidung von Tisch und Bett erkannt wurde, und im Art. III von dem Fale, wenn auf Klage des kathol. Ehetheiles gegen den protestantischen von dem prot- Ehegerichte die Auflösung der Ehe erkannt wurde. Im ersteren Falle steht es dem protest. Ehegerichte frei, in Ansehung des prot. Ehetheiles, auf dessen Beschwerde, zu beschließen, was es dem protest. Ehegerichte in dieser Hinsicht gemäß findet. Im anderen Falle bleibt es der kath. geistlichen Behörde vorbehalten, in Ansehung des kathol. Ehetheiles dasjenige aus zusprechen, was dem kath. Eherechte gemäß ist. In dem einen wie in dem anderen Falle ist es zwar zu dem bemerkten Zwecke nothwendig, daß die betreffende Behörde durch Vorlage des ergangenen Erkenntnisses von dessen Inhalt Wissenschaft er-1) Gesetzbl. v. 1818 S. 474. Säumniß als Grund des Ruͤcktritts vom Vertrage. 397 lange, die alleg. Verordnung schreibt aber nicht vor, daß diese Vorlage von demjenigen Ehegerichte aus Amtspflicht geschehen müsse, welches das Erkenntniß erlassen hat. Eine solche Anordnung konnte auch begreiflicher Weise nicht beabsichtiget sein, weil die Ehegerichte der beiderlei Konfessionen nicht in einem sub-, son-*2 in einem koordinirten Verhältnisse zu einander tehen. Die im Art. III der Verordnung enthaltenen Worte „es soll das Erkenntniß des prot. Ehegerichts der kath. geistlichen Behörde vorgelegt werden“, können offenbar nur dahin verstanden werden, daß die Vorlage von dem kath. Ehetheile zu geschehen habe, indem nur dieser hiezu verpflichtet werden konnte und die kath. geistliche Behörde dadurch, daß sie durch die Mitbeiziehung eines kath. Geistlichen zum Sühneversuch von Einleitung des Scheidungsprozesses Kenntniß erlangt, auch in den Stand gesetzt ist, sich das Erkenntniß seiner Zeit durch den kath. Ehetheil vorlegen zu lassen. DAGE. v. 16. Okt. 1855. RNr. 1575 5/88. G. 3. Wiefern berechtiget die Erfülungs-Säumniß des Werkäufers den Käufer, vom Vertrage zurückzutreten und auf das Interesse zu klagen? Hierüber äußern die Motive einer oberstrichterlichen Entscheidung: Es wird für zweifelhaft erachtet, ob nach römischen Rechte der Käufer wegen verspäteter Lieferung der Waare zum Rücktritt vom Vertrage und alleiniger Anstellung der Entschädigungsklage berechtigt sei. Vgl. Bluntschli in den Bl. f. RA. Bd. XVII S. 353 f. 398 Säumniß als Grund des Rücktritts vom Vertrage. Es läßt sich hierüber kein bestimmter allgemeiner Grundsatz aufstellen; vielmehr kommt alles auf die Natur des individuellen Kaufvertrags, namentlich darauf an, ob der im Vertrage beliebte Termin nur eine zur Beschleunigung der Angelegenheit gemachte Nebenbestimmung, oder einer der Hauptpunkte des Vertrags, ob demnach eine Erfüllung, die nicht zu gehöriger Zeit erfolgt, einer Nichterfüllung gleich zu achten, und es unmöglich sei, durch eine spätere Erfüllung dem Vertrage noch Genüge zu leisten und dem Interesse, welches der Käufer verfolgte, noch zu dienen, oder nicht. Wer ein Haus oder sonstiges Immobile zu kaufen wünscht, der kann, wie Bluntschli a. a. O. richtig bemerkt, seinen Mitkontrahenten als wortbrüchig noch nicht behandeln, wenn dieser nicht am stipulirten Termine tradirt. Anders ist es mit solchen Waaren, welche zum Konsumo oder weiteren Verkauf bestimmt sind, deren Preise sinken und steigen, und bei deren Lieferung daher alles darauf ankommt, daß sie zur stipulirten Zeit erfolge. Nicht bloß bei dem Verkehr zwischen Handelsleuten, auch nicht bloß ausnahmsweise und in seltenen Fällen bei andern Kontrahenten, sondern überall da, wo eine Waare der bezeichneten Art den Vertragsgegenstand bildet, ist eine wahre Erfüllung des Vertrags nur bei Einhaltung des festgesetzten Termins gegeben. Wer bis spätestens 11. Oktober 1854 eine Quantität Branntweins zu irgend einem Zwecke um einen bestimmten Preis brauchen konnte, dem kann sie einige Zeit später nicht mehr brauchbar, die Verbindlichkeit, sie noch annehmen zu müssen, sogar vom größten Nachtheil sein, indem er sie nicht mehr verwenden kann, oder anderswoher besser und billiger beziehen würde. Er soll nach dem Gesetze berechtigt sein, von dem Mitkontrahenten vollen Schadensersatz zu erhalten, würde aber bei Realisirung des Vertrags Nachtheil erleiden. Säumniß als Grund des Rücktritts vom Vertrage. 399 Es muß schon nach dem Geiste des römischen Rechts, ohne eine neuere Gerichtspraxis zu Hülfe zu nehmen, nach der ausgesprochenen Schadensersatzpflicht des säumigen Kontrahenten und den Grundsätzen über die Interpretation der Verträge und die Geltung der wesentlichen und Haupt-Willenbestimmungen der Kontrahenten angenommen werden, daß da, wo die Natur des Geschäfts dafür spricht, die Versänmung des stipulirten Termins einer Nichterfüllung aus Schuld des Verkäufers gleichzuachten ist und daher zur alleinigen Schadensersatzklage berechtigt. In der Const. 10 de act. emti et vend. (4, 49) wird der Verkäufer von Fleisch, der solches nicht zur stipulirten Zeit liefert, vertrags brüchig (nicht bloß säumig) genannt „quum venditorem, fide conventionis rupta, tempore placilo carnem non exhibuisse proponas“ — woraub von selbst folgt, daß nun bei Geltendmachung des vom Käufer erlittenen Schadens von einer Nachlieferung des Fleisches nicht mehr die Sprache sein kann. Dieses liegt so nahe, daß es nicht gesagt zu werden brauchte, keineswegs aber kann das Schwelgen darüber ein Bedenken über die desfallsige Intention des kaiserlichen Dekretes erregen. Bei Anwendung de5b römischen Rechts müssen Prinzipien aus einzelnen Entscheidungen abstrahirt werden; man findet jene nicht den logischen Anforderungen entsprechend, die man heutzutage an die Sprache des Gesetzgebers und des Richters macht. Jener Fleischkäufer der Const. 10 kann seine Entschädigungsforderung der Wahrscheinlichkeit nach nur darauf gründen, daß er den Zweck, zu dem er das Fleisch bestellte, aufgeben, oder anderes kanfen mußte, und in keinem dieser Fälle kann der Vertrag nach seiner Tendenz durch eine Nachlieferung noch erfüllt werden. Was von einfacher Versäumung des stipulirten Termines gilt, muß um viel mehr in dem Falle 400 Beweis von Dolus und bösem Glauten. Geltung finden, wenn der Kontrahent, wie in vorwürfiger Sache, die Erfüllung gänzlich verweigert, wenn er den Vertragsabschluß leugnet und den Käufer zu einem vielleicht mehrjährigen Prozesse zwingt. Es würde jedem Rechts= und Billigkeitsgefühle widerstreben, wollte man dem Kläger, der 1854 bis spätestens 11. Okt. 100 Eimer Branntwein wünschte, zumuthen, solche noch im Jahre 1856 oder 1857 anzunehmen, nachdem der Waare jedenfalls die Bestimmung nicht mehr gegeben werden kann, welche sie damals hatte, viellelcht Kläger das Geschäft gar nicht mehr treibt, zu dessen Behuf er von Zeit zu Zeit größere Quantitäten Branntwein kaufte. Mit Recht hat daher Kläger ausschließend Entschädigung verlangt; und diese wird am einfachsten und nächsten durch die Preisdifferenz berechnet, indem sein Interesse darin bestand, am 11. Okt. 1854 100 Eimer Branntwein um 15 fl. pr. Eimer zu beziehen, und diesem Interesse dadurch Genüge geleistet werden konnte, daß er eine gleiche Quantität anderswoher bezog, und die Mehrausgabe ihm vom. Beklagten nun *** wird E. v. 21. Juli 1850. Nr. 787 2/. 4. Beweis von Dolus und bösem Glauben. Vol. Bd. XVII S. 272; Bd. XVIII S. 2556; Dd. XX S. 281. Bei dem Beweise des dolus, also auch der mala lides, ist überall mehr auf die Gesammtheit der Umstände, als auf einzelne strenge Bweisgrinde zu sehen. C. 6 de dolo malo (2, 2 Erk. des OAG. zu Lübeck v 11 Juni 1842 Hamburger Samml. N. F. B Reb.: J. a Seuffert. Verl.: Palm ## Ere (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 20. Dez. 1856. 21. Jahrgang. M 26. Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt; umsassen die Nadubelle de it *&r Vanfassen die Rachab r* zwelten Ebe auch dle statutarische Por. Umfassen die Vachtheile der zweiten Ehe auch die statutarische Portion. Während viele Rechtslehrer auch die deutschrechtliche statutarische Portion den römischen Nachtheilen der zweiten Ehe unterwerfen 1), behaupten Andere das Gegentheil 2). Für die ersterwähnte Ansicht sagt man: das statutarische Recht bestimmt nur den Anfall der statutarischen Porkion, nicht deren weiteres Schicksal in dem Falle der zweiten 1) Gail, obserr. lib. I obs. 98 Nr. 6; Siruv. synlagma jur. civ. cx. XXIX in. LII nol. k. sub. Ul; Leyser med. od Pand. spec. 300 med. 6; Mcvius comment. ad jus Lubec. P. II U#l. II art. XXVI Nr. 30; bulendorf obs. I. Lobs. 23; Marezoll in der Gießener Zeitschrift Bd. 3 S. 95 — 97; Vangerow, Pandekten Bd. 18. 227 sub I, a. Siryk de success. ab inleslalo diss. 1 cup. 1 S. VIII; Glück Intestaterbfolge ed. II S. 594 und im Komment. . 24 S. 160 f.; Eichhorn Einleit. §. 336 unter 6. « Neue Folge I. Band. 1# # 402 Nachtheile zweiter Ehe. Statutarische Portlon. Ehe; in diesem tritt daher das römische Recht ein. Die Gegner erwidern: „Nach der richtigen Auffassung ist die Anwendung des römischen Rechtes nicht allein da ausgeschlossen, wo derselben eine ausdrückliche einheimische Bestimmung entgegensteht, sondern dasselbe darf auch nicht in einer dem Wesen der deutschen Rechtsinstitute widersprechenden, deren volle Geltung beschränkenden Weise in die Sphäre derselben hineingetragen werden. Das nächste Motiv der römischen poenae sec. nupt. ist zwar die Abneigung des neueren römischen Rechts gegen die zweite doea insbesondere bei dem Vorhandensein von Kindern erster Ehe; die Abhaltung von derselben durch die damit verbundenen Nachtheile. Aber die Anknüpfung dieses Motivs an das von dem ersten Ehegatten herrührende Vermögen — die Zurückziehung des letzteren nach seinem Ursprunge — steht in engem Zusammenhange mit der besonderen Stellung der römischen Ehe zu dem Vermögen der Ehegatten. Die römische Ehe ist nur eine Personen= keine Vermögensverbindung. Hinsichtlich des Vermögens sind die Ehegatten streng geschieden, nicht allein bei Lebzeiten, sondern auch auf den Todesfall. Die Ehe begründet civilrechtlich kein Erbrecht unter den Ehegatten, nur in Ermangelung aller anderen Erben wird die prätorische bonorum possessio unde vir et uxor gewährt. Nicht einmal durch Schenkungen unter Lebenden kann ein bindender Austausch des Vermögens unter Ehegatten bewirkt werden. Dieses System der strengen Sonderung des Vermögens, seiner selbstständigen Erhaltung auf beiden Seiten und seines Ueberganges auf die gesetzlichen Erben jedes Theiles hat das neueste römische Recht auch hier so weit durchgeführt, daß selbst die sonst gestatteten lucra nuptialia bei dem Eintritte der zweiten Ehe zu den Kindern des ersten Ehegatten zurückkehren. Die mehrsten gesetz- Nachtheile zweiter Ehe. Statutarische Portion. 403 lichen lucra fallen sogar bei dem Vorhandensein von Kindern sogleich an diese. — Die deutsche Ehe ist dagegen auch eine Vermögensverbindung. Das Vermögen der Ehegatten wird mehr oder weniger gemeinsam und verbleibt nach dem Tode dem Ueberlebenden, oder wird mit demselben getheilt. Die Ehe begründet ein keinen Beschränkungen unterliegendes Erbrecht; was der Ueberlebende aus dem Vermögen des Verstorbenen gewinnt, verbleibt ihm unwiderruflich. So wenig daher sein Antheil bei dem Vorhandensein von Kindern diesen zufällt, und ihm nur der Nießbrauch verbleibt — wie im neuen römischen Rechte bei den mehrsten gesetzlichen lucris der ersten Ehe, selbst bei dem Erbtheile der armen Wittwe, — sondern dieselbe ihm auch dann unbeschränkt zukommt, eben so wenig wird derselbe durch die zweite Ehe zurückgezogen. Die Anwendung der römischen poenac secundarum nuptiarum auf diesen gesetzlichen Erwerb würde daher dem Grundwesen des deutschen Güterrechts der Ehegatten zuwider sein. Durch das römische Prinzip des etrennten Gutes und der Zurückziehung der ucra würde das deutsche Prinzip des gemeinsamen Gutes und des unbeschränkten ehelichen Erbrechts verletzt werden.“ Vorstehende Ausführung 2) paßt nur unter der Voraussetzung, daß während der Ehe wirklich Gütergemeinschaft unter den Eheleuten bestanden hat, und unter statutarischer Portion der Antheil an dem gemeinschaftlichen Gute verstanden wird, welcher bei der nach dem Tode eines Ehegatten eintretenden Vermögensauseinandersetzung dem mit den Kindern aus der Ehe theilenden überlebenden Ehe-2) Entnommen aus den Entscheid. des O1. zu Rostock, herausg. von Buchka und Budde Bd. 1 S. 117 f. " si- 404 Nachtheile zweiter Ehe. Statutarische Portion. gatten zufällt. Aber in einem großen Theile von Deutschland gilt für das eheliche Verhältniß (überhaupt oder doch bei kinderlosen Ehen, welcher letztere Fall hier bedeutungslos ist), das römische Prinzip des getrennten Gutes, und der Antheil von dem getrennten Vermögen des Vorverstorbenen, welcher hier partikularrechtlich dem Ueberlebenden (als porlio slatutaria) zufällt, erscheint als ein erbrechtlicher Vortheil aus der durch den Tod getrennten Ehe, in gleicher Weise, wie der Viertheil oder Kindstheil der armen Wittwe diese Eigenschaft hat. Eine Folgerung aus dem deutschen Prinzipe des geineinsamen Gutes läßt sich in dem fraglichen partiellen Erbrechte des Ueberlebenden nicht erkennen, vielmehr nur die Umfangserweiterung einer schon im römischen Rechte (für die dürftige Wittwe) vorkommenden Successionsbefugniß. Demzufolge neigen wir uns der Ansicht zu, welche Marezoll a. a. O. über die Streitfrage: , ob der Parens durch die zweite Heirath auch die Proprietät an der porlio statutaria, die er aus dem Nachlasse des verstorbenen Ehegatten erhalten, (an die Kinder der ersten he) verliere? in folgenden Sätzen dargelegt hat: „Sie (die Streitfrage) ist jedenfalls, so wie die statutarische Portion aus dem eigenen Vermögen des verstorbenen Ehegatten herrührt, zu bejahen, selbst da, wo, wie so oft, die statutarische Portion die Natur eines Pflichtthelles hat, der dem überlebenden Ehegatten durch keine Dibposition entzogen werden darf. Denn, obgleich der Erwerb dann nicht auf einer eigentlichen Liberalität des Verstorbenen beruht, so kommt er doch aus seinem Vermögen her, und ist ein lucrum nuptiale für den Ueberlebenden. Dafür spricht theils die Anglogie des Erwerbes bei der Scheidung, theils Nachtheile zwelter Ehe. Statutarische Portlon. 405 die noch speziellere Analogie desjenigen, was nach römischem Rechte der undotirten armen Ehefrau aus des verstorbenen Mannes Nachlasse gebührt. Auch das ist ein Pflichttheil, der ihr gesetzlich in der Art gebührt, daß er ihr vom Manne nicht entzogen werden darf; und dennoch muß die Wittwe den Kindern aus dieser Ehe ihre Quarta, mit alleiniger Beibehaltung des lebenslänglichen Nießbrauchs, selbst dann der Proprietät nach, aufheben, wenn gleich sie nicht zur zweiten Ehe geschritten ist 4), geschweige denn im Falle der zweiten Ehe. Der Umstand, auf welchen die Gegner Gewicht zu legen pflegen, daß die statutarische Portion auf eigenthümlichen Gründen. des deutschen Rechtes beruhe, entscheidet nicht im Mindesten dagegen. Denn immer bleibt doch die statutarische Portion lukrativer Erwerb aus dem Vermögen des verstorbenen Ehegatten, einerlei, ob. nach deutschem oder nach römischem Rechte. Sie vertritt sogar namentlich die Stelle der Succession der armen Wittwe, und ist zum Theil aus einer Generalisirung jener römischen Grundsätze hervorgegangen. Etwas Anderes ist es natürlich, wenn das Statutarrecht ausdrücklich die Bestimnung enthalten sollte, daß die porlio statutaria dem überlebenden Ehegatten auch dann verbleibe, wenn er zur weiten Ehe schreitet. Denn dann bricht freilich band- oder Stadtrecht das gemeine römische Recht.“ ) Nov. 117 cap. 5. Vgl. Nov. 22 cap. 30: „hoo. idem cuslodiendo etiam super indotalis uxoribus“ . 406 Prlorität. Verhälkniß der I. und U. Klasse. Mittheilungen aus der Praris. 1. Ueber die Beiziehung der Hypothekgläubiger zur Zahlung der Forderungen der I. Klasse und zu den allgemeinen Kositen des Konkursprozesses und der Masseverwaltung. In einem Konkurse, dessen Aktivmasse sich hauptsächlich aus dem Erlöse eines Brauereianwesens bildete, erhob sich Streit darüber: : I. ob die Hypothekgläubiger (II. Klasse) schuldig sind, im Konkurse zur Befriedigung der Forderungen der I. Klasse an Malzaufschlag, Gewerbsteuer, Einkommensteuer, Kreis= und Gemeindeumlagen, einen verhältnißmäßigen Beitrag, nach der Größe der aus den verkaugten Hypothekobjekten erzielten Versteigerungserlösen, zu leisten, oder ob dazu ausschließlich die gemeine Masse, soweit sie ausreicht, verwendet werden muß, II. ob die Hypothekgläubiger in dem bezeichneten Verhältnisse zu den allgemelnen Kosten des Konkursprozesses und der Masseverwaltung beizutragen haben. Ueber diese Fragen, welche von den Vorinstanzen in verschiedenem Sinne beantwortet worden waren, hat sich der oberste Gerichtshof in folgender Weise ausgesprochen: . Nach der Vorschrift des §. 15 der Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822 (auf welche der Revisionsantrag gegründet wurde: das Malzaufschlagsgefälle, die Gewerbssteuer, die Einkommensteuer, die Kreisumlage und die Gemeindeumlagen aus der Immobiliarmasse zu berichtigen), haben die Hypothekgläubiger die von den Hypothekobjekten zu entrichtenden Abgaben und Reallasten, dann die auf deren Erhaltung, Benutzung und Verwaltung zu bestreitenden Kosten zu übernehmen. Prioritãt. Verhältniß der 1. und U. Klasse. 407 Die Malzaufschlagsgefälle und die Gewerbssteuer sind aber unstreitig keine auf Grund und Boden ruhenden Abgaben, sondern sie gehören zu den persönlichen Abgaben, zu deren Entrichtung der Verpflichtungsgrund nicht an und für sich schon in dem Besitze eines Brauanwesens sammt seiner Einrichtung, sondern erst in der wirklichen Ausübung des Braurechtes, in dem Gewerbsbetriebe selbst liegt. Wenn der Besitzer eines vollständig eingerichteten Brauhauses das Gewerbe nicht ausübt, kein Bier braut, so befindet er sich nicht in der Lage, Malz zu brechen oder brechen zu lassen; es erwäch ihm sohin auch keine Verbindlichkeit, das rwäcst schlaggefälle, dessen Größe sich gemäß allerhöchster Verordnung vom 28. Juli 1807, die Erhebung der Malzaufschläge betreffend, nach der Quantität des verbrauchten Malzes richtet, zu entrichten. Aus demselben Grunde ist auch der concessionirte Gewerbsmann, welcher sein Gewerbe ruhen läßt, zur Bezahlung einer Gewerbesteuer nicht verbunden, enn in den Gewerbssteuergesetzen vom 28. Mai 1852 und vom 1. Juli 1856 Artikel 1 ist der Grundsatz unverändert geblieben, daß zur Entrichtung der Gewerbesteuer Jedermann verpflichtet ist, der ein Gewerbe treibt, und daß demgemäß der Gewerbesteuer alle radicirten oder realen, dann alle persönlichen Gewerbe unterliegen, soferne dieselben gewerbsmäßig ausgeübt werden. Das Malzaufschlaggefälle und die Gewerbsteuer sind daher von der Grundsteuer, welche von der Realität selbst ohne alle Rücksicht auf den Gewerbsbetrieb entrichtet werden muß, wesentlich verschiedene persönliche Abgaben. Das Objekt der Einkommensteuer ist nach dem Gesetze von 4. Juni 1818 nichts anders als eine Rente, ohne Unterschied der Quelle, aus welcher dieselbe fließt. Die von dieser Rente zu ent- 408 Prüor#ität. Verhältniß der I. und Il. Klasse. richtende Steuer ist vom Gesetze als eine Personalsteuer aufgefaßt und behandelt, denn es genügt bei der Fatirung, wenn der Steuerpflichtige nur seine Einnahmsquelle im Allgemeinen, ohne in eine Spezialität einzugehen, und die Klasse, in welche er sein jährliches Einkommen einreiht, angibt. Die Früchte, welche aus Grundvermögen durch landwirthschaftliche Benützung desselben gezogen werden, ehören zwar auch zur steuerbaren Rente; allein araus folgt noch nicht, daß die Einkommensteuer selbst auch eine Grundsteuer sei, denn auch von anderm rentirlichen Vermögen, welches nicht im Grundbesitze besteht, muß die Einkommensteuer bezahlt werden. —-DieKreisnmlageisteinSteuerbeischlag zur Bestreitung der Kreislasten. Sie wird von der Steuerquote des einzelnen Steuerpflichtigen berechnet. Es ist nun nicht in Abrede zu stellen, daß hiebei auch die Grundsteuer in Betracht kommt; allein nicht bloß die Haus= und Grundsteuer, sondern auch die Dominikalien-, die Gewerb-, die Kapitalien= und Einkommensteuer wird bei der Kreisumlage in Berechnung gezogen. Vgl. Art. 1 des Gesetzes vom 25. Juli 1850, ie Maxima der Kreisumlagen betr. Gesetzblatt Nr. 36. Bei dieser Komplikation der finanziellen Berechnung kann nicht gesagt werden, daß die Kreisumlage eine solche Grundabgabe oder Reallast sei, welche die Hypothekgläubiger nach §. 15 der Prioritätsordnung ausschließend zu übernehmen haben; zum Zwecke einer verhältnißmäßigen Ausscheidung dieser verschiedenartigen Steuern hat die Revidentin keine Anhaltspunkte an die Hand gegeben. Anders verhält es sich mit der Gemeindeumlagenforderung. Schon in dem Zahlungsantrage des Gemeindepflegers wurde bemerkt, daß Priorität. Verhaͤltniß der I. und II. Klaffe: 409 zur Bestreitung mehrerer Gemeindebedürfnisse eine Umlage von einer halben Steuer erhoben worden sei. Als Gemeindeumlage wurde auch diese Forderung liquldirt und im Prioritätserkenntnisse locirt. Nach dem Gesetze vom 22. Juli 1819, die Umlaen der Gemeindebedürfnisse betr., Artikel VI gilt in der Regel der Steuerfuß als Maßstab der Gemeindeumlagen und die Repartition der Beiträge richtet sich nach der Haus-, Grund= und Gewerbesteuer. Da nun in den Landgemeinden die Haus?: und Grundsteuer den vorzüglichsten Theil des Steuerbetrages ausmacht und die Gewerbesteuer bereits. auf die gemeine Masse hingewiesen worden ist, so ist es der Vorschrift des §. 15 der Prioritätsßordnung völlig angemessen, daß die Berichtigung der Gemeindeumlagen zu 19 fl. 31 kr., welche ihrem Wesen nach eine Grundsteuer ist, aus der Immobiliarmasse geschehe. Schon nach dem gemeinen Rechte war es eine Streitfrage, in welcher Art die Konkurskosten zu bezahlen seien, nämlich: ob diese Kosten von er ganzen Masse abzuziehen seien, ehe noch ein Konkursgläubiger etwas bekomme, oder ob sie denjenigen Gläubigern, welche nach dem Prioritätsurtheile ihre Forderungen ganz oder zum Theile aus der Masse erhalten, nach der Größe des Erhobenen abzuziehen seien, oder ob die Konkursgläubiger, welche t in den Konkmsprozeß eingelassen haben, sie mögen aus der Konkursmasse etwas bekommen oder nicht, nach der Größe ihrer Forderungen zur Bezahlung der Kosten beizutragen haben. Vgl. Dabelow Lehre vom Konkurse der Gläubiger. Kap. XXIV g. 668. Die erste Art der Bezahlung der Konkurskosten ist in der gemeinrechtlichen Gerichtspraxis die vorherrschende geworden, die zweite Art wird von der Revidentin vertheidiget, jedoch ohne hinreichenden 410 Priorität. Werhältniß der I. und U. Klasse, Grund. Im g. 31 der Prioritätsordnung ist die erste Art der Berichtigung der Konkurskosten ausdrlcklich als Gesetz vorgeschrieben worden; schon hieraus ergibt sich, daß die Konkurrenz der Gläubiger in den einzelnen Klassen, zur Berichtigung dieser Kosten nach Verhältniß ihrer Forderungen beizutragen, ausgeschlossen sein sollte. In Bezug auf die in Anspruch genommenen Sypothekargläubiger folgt aber dieser Ausschluß noch mehr aus der speziellen Bestimmung des §. 15 der Prioritätsordnung, weil die Hypothekargläubiger ausdrücklich nur die auf ihren Hypothekobjekten haftenden Abgaben und Reallasten, sowie die Verwaltungskosten zu UÜbernehmen haben. Der F. 15 begränzt sowohl die Rechte, als die Verbindlichkeiten der Hypothekargläubiger, indem er bestimmt, was sie in der Masse zu ihrer Befriedigung in Anspruch zu nehmen haben, (die Sache, Früchte und Renten) und was sie bdagegen zu leisten haben. Ueberall, wo nicht eine besondere Ausnahme emacht ist, hat die Prioritätsordnung den Crundsatz Festgehmen und durchgeführt, daß die Gläubiger der vorgehenden Klasse vor den Gläubigern der nachfolgenden Klasse ihre Befriedigung erhalten sollen, und daß denjenigen Gläubigern, welche auf einen bestimmten Vermögenstheil des Schuldners ein besonderes Vorrecht erlangt haben (wie die Hypothekar= und Faustpfandgläubiger), dieses besonders erworbene, dingliche Recht, insolange als möglich, gewahrt und wirksam bleiben muß, daß sie demgemäß nicht schuldig sind, vor ihrer eigenen Zufriedenstellung ihr erworbenes Recht mit einem anderen Gläubiger nach Verhältniß der beiderseitigen Forderungen zu theilen.“ "X Der Schein der Unbilligkeit, welcher darin erblickt werden könnte, daß die Hypothekargläubiger von der Bezahlung der Gerichtskosten und der Forde- Prlorität. Verhältniß der I. und U. Klasse. 411 rungen der ersten Klasse gänzlich befreit und die ganze Summe den nachfolgenden Gläubigern zugewiesen werde, beseitiget der oberste Gerichtshof durch folgende weitere Bemerkungen: „Wenn das anze Vermögen des Gemeinschuldners, wie es äufig der Fall ist, nur aus seinem verpfändeten Grundvermögen besteht, so müssen die Hypothekgläubiger sich gefallen lassen, daß nicht nur die sämmtlichen Gerichtskosten, sondern auch alle übrlgen bevorzugten Forderungen der ersten Klasse aus den Güterkaufschillingen vorweg bezahlt werden, ehe sie zum Zuge kommen; ist aber noch anderes Vermögen des Schuldners vorhanden, auf welchem ein spezlelles Vorrecht eines andern Glänbigers nicht nachweisbar ist; so fordert es, beim Dasein der Konkurrenz von Sypothekargläubigern mit andern unprivilegirten Gläubigern, die Gerechtigkelt, daß die den Hypothekargläubigern verpfändeten Objekte für andere Forderungen selbst privilegirter Gläubiger der ersten Klasse insolange nicht angegriffen werden, als die Hypothekargläubiger ihre Zufriedenstellung noch nicht erlangt haben, und die Befriedigung der andern Gläubiger aus andern Vermögenstheilen des Schuldners bewirkt werden kann, denn nach §. 14 der Prioritätsordnung gehen die Gerichtskosten und die Forderungen der ersten Klasse allen Forderungen der folgenden Klasse in Ansehung aller ermögenstheile des Schuldners vor, es muß also auch die gemeine Masse, wenn eine solche vorhanden ist, vorzugsweise hiezu verwendet werden. Aus den Bestimmungen der §. 32 uud 33 der Prioritätsordnung kann ein Rechtfertigungsgrund für die Ansicht der Revidentin nicht gewonnen werden. Es ist daselbst der Fall unterstellt,, daß die ganze Masse nicht einmal zur Tilgung der bevorzugten Forderungen zureicht, daß die gemeine Masse, aus welcher die nach der ersten und zweiten Klasse 412 Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts. folgenden Gläubiger ihre Befriedigung zu suchen haben, schon von den privilegirten Gläubigern verschlungen wird, und bans wie bereits oben erwähnt wurde, die Hypothekargläubiger selbst in die Lage versetzt werden, einen Theil der Strichschillinge her# geben zu müssen, damit die Gerichtskosten und Forderungen der I. Klasse bezahlt werden. Dadurch ist das Hypothekarrecht der Gläubiger im Verhältnisse zu den nachfolgenden Gläubigern auf unverkennbare Weise in dem Maße in den gesetzlichen Schutz genommen, daß sie, so lange noch eine gemeine Vermögensmasse des Schuldners vorhanden ist, zur Tilgung der Gerichtskosten, sowie aller. Forderungen der ersten Klasse, zur Benachtheiligung an ihren eigenen Hypothekforderungen, beizutragen nicht schuldig sind.“ OAGE. v. 12. Sept. 1856. RN. 151555 2. Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts. In einem Baulastprozesse kam es darauf an, ob der Zehent der Negatorienkläger ein geistlicher oder weltlicher sel. In zweiter Instanz wurde den Beklagten der Beweis aufgelegt, daß der klägerische Zehent ein geistlicher sei; nach dem Ausspruche des OAG. hatten Kläger darzuthun, ihr Zehent sel ein weltlicher. Zur Motivirung dieses Ausspruchs war bemerkt: Das Gericht II. Instanz hat der beklagten Kirchenpfründe obigen Beweis deßhalb auflegen zu müssen geglaubt, weil bei der Negatorienklage dem Kläger nicht obliege, zu beweisen, daß sein Eigenthum mit der behaupteten Servitut nicht belastet sei, sondern der Beweis der Belastung den Beklagten 7t allein die Gründe, welche in Ansehung der wahren Negatorienklage für die Freiheit des Klägers Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts 413 von der Beweisblast sprechen, sind bei einer, der Negatorienklage nur analogen actio negatoria utilis, wie die vorliegende, nichtin gleichem Maaße vorhanden, der wahren Negatorienklage bildet das Eigenthum des Klägers allein den Klagegrund, da das Eigenthum, als das Recht, über eine Sache nach Willkür mit Ausschluß aller anderen zu verflügen, für sich allein den Eigenthümer berechtiget, die Ansprüche eines Anderen auf theilweise Benützung selnes Eigenthums, auf theilweise Verfügung über dasselbe, als Eingriffe in selne Eigenthumsrechte zurüickzuweisen; ist sonach das Eigenthum des Klägers erwiesen oder zugestanden, und behauptet der Beklagte, ein die Eigenthumsrechte des Klägers beschränkendes Recht zu haben, so macht er eine wahre Einrede geltend, deren Beweis ihm obliegt1). Dieser allein durchgreifende Grund der Befreiung des Klägers von der Beweislast, ist aber bei einer actio negatoria utilis, wie die hier vorliegende, wo es sich um Freiheit des Zehentrechts der kläer'schen Stiftungen (von einer servitutähnlichen Last) Heet, nicht gegeben, da dem Zehentrechte, welches ja selbst nur ein Recht an fremdem Eigenthume ist, die Ausschließlichkeit der Befugnisse des Eigenthümers an der im Eigenthum befindlichen Sache nicht innewohnt. 5 Wird aber, wie vom Richter II 4860 geschehen, ¾ Vgl. gegen diese Argumentation Komment. . d. GO. Bd. Ul Aufl. II S. 61 f. — Das Präjudiziengesetz besteht nun 7# 19 Jahre, und seitdem wle früher ist Üüber diese gangbarste der gemeinrechtlichen Kontroversen vom obersten Gerichtahofl öfter #ungleichförmig auschienen worden. Vgl. Bl. f. . XX S. 180. Läßt sich wohl diese beharrliche Azs wendung des Präjudiziengesetzes als Beispiel bewissenhafter Gesetzoanwendung rühmen S. 414 Beweislast über die Eigenschaft des Zehentrechts. angenommen, daß bei der wahren Negatorienklage die natürliche Freiheit des Eigenthums den Klagegrund bilde, und daß der Grund der Befreiung des Klägers von der Beweislast in der für diese natürliche Freiheit, sprechenden Präsumtion liege, so kann auch dieser Grund für die Befreiung des Klägers von der Beweislast bei der vorliegenden actio negatoria utilis nicht geltend gemacht werden, denn die angerufene Präsumtion für die natürliche Freiheit muß jedenfalls dem unbestrittenen Rechtssatze weichen, daß auf dem größeren Theile des Zehnten, namentlich dem kirchlichen, die subsidiäre kirchliche Baulast, kraft des Gesetzes, ohne daß es des Nachweises eines besonderen Rechtstitels bedarf, lastet, und es kann demnach jene Präsumtion jedenfalls nur in Ansehung jenes Theiles des Zehnten, welcher mit der kirchlichen Baulast nicht schon kraft des Gesetzes behaftet ist, nämlich des weltlichen, ihre Wirkung äußern. . Hieraus ergibt sich, daß die Behauptung allein, den Klägerinnen stehe in der Flur St. ein Zehentrecht zu, und dieses Zehentrecht werde als konkurrenzpflichtig in Anspruch genommen, ungenügend gewesen wäre, den erbetenen Ausspruch: daß die Klägerinnen nicht schuldig seien, wegen dieses Zehentrechts zu den Kosten des Pfarrhofbaues zu konkurriren — zu erwirken, daß vielmehr die Klägerinnen zur Begründung dieser Klagbitte behaupten mußten, daß die von ihnen bezogenen Zehnten Laienzehnten seien, und da diese Behauptung beklagterseits widersprochen wurde, trifft schon nach der in der GO. Kap. 9 §. 1 zufeeseclten Regel die Beweislast in Ansehung der Eigenschaft der fraglichen Zehnten die Klägerinnen, ohne daß es zum Zwecke der Feststellung der Beweislast auf Entscheidung der Fragen anzukommen hatte, ob für die kirchliche Eigen- Bewelslast über die Nichtelnhaltung d. Lieferungszelt. 415 schaft des Zehnten eine von der Beweislast befreiende Präsumtion spreche, oder ob durch das erlassene Administrativprovisorium ein von der Beweislast befreiender Besitzstand zu Gunsten der Beklagten begründet, oder ob ein solcher Besitzstand durch den sast der administrativen Vorakten nachgewieen sei. Dem Allem zufolge war die erstrichterliche den Klägerinnen gemachte Beweisauflage: daß das ihnen in der Pfarrflur St. zustehende Zehentrecht ein weltliches (Laienzehent) sel — wiederherzustellen OAGE. v. 4. Nov. 1853. Nr. 7982/87. 3. Beweislast über die Nichteinhaltung der Lieferungszeit. Vol. Komment. ũ. d. GO. Bd. III Aufl. II S. 56 Note 11. Denm Ausspruche des Handels-Appellationsgerichtes zu Nürnberg, daß der den Frachtführer auf Schadensersatz wegen verspäteter Lieferung der Waare beklagende Kaufmann diesen Beweis zu übernehmen habe, liegen folgende Motive zu Grunde. Wäre nur auf Erfüllung des Frachtvertrages gellagt, vermöge dessen der beklagte Fuhrmann die aaren des Klägers bis zum 11. Oktober 18 zur Münchner Dult zu liefern übernahm, so hätte Kläger nichts weiter, als den Abschluß dieses Vertrages, oder, da dieser bereits zugestanden ist, gar nichts mehr zu beweisen. Allein es handelt sich hier nicht um Vertragserfüllung, denn Kläger hat zugegeben, daß die Lieferung geschehen, unbedingt angenommen, und die Fracht bezahlt worden sei 1); sondern um Ersatz des dem Kläger durch Nichtein-1) Was allerdings relevante Umstände sind. S. 410 Rewviston gegen „Erkenntnisse auf Arrest-Verhängunghaltung der Lleferungszeit zugegangenen Schadens. Dieser Anspruch ist zwar auch im Vertrage, und hier sogar ausdrücklich begründet, allein er übersteigt. doch die engeren Gränzen dessen, was Beklagter vertragsgemäß zu leisten verpflichtet war, und setzt eine Thatsache voraus, welche mit dem Vertrage selbst noch nicht erwiesen, vielweniger zugestanden ist. Es tritt daher die allgemeine Regel in Kraft und Anwendung, vermöge welcher der Kläger den Grund seiner Klage zu erweisen hat, wenn ihm nicht gesetzliche Befreiungsgründe zur Seite stehen. Solche liegen hier nicht vor. Namentlich enthält der Bewelssatz keine absolute Negation, wird vielmehr positiv, wenn Kläger, wie ihm auferlegt wurde, darthut, daß ihm die Waare erst am 15. Okt. überliefert worden sei. , .» Erkenntniß vom 16. Jan. 1854 in Sache K. w. M. wegen Entschädigung. Nr. 525. **882 * ⁊* 32 7. Revision gegen Erkenntnisse auf Arrest-Verhängung. Wenn zur Sicherhelt einer erst später, ganz oder in Terminsleistungen, verfallenden Forderung Arrest verhängt worden, und nur die Arrest-Verhängung, nicht aber die Forderung selbst von Seite deß Impetraten bestritten wird, so fehlt es an der Voraussetzung der in S. 54 Nr. 5 und 6 der Novelle von 1837 bestimmten Revisionsbeschränkung, nämlich an dem Umstande, daß dem unterliegenden Theile die gesonderte Rechtsverfolgung im gewöhnlichen Prozesse vorbehalten bleibt. OAGE. vom 11. Oct. 1855. Nr. 1698 56. Med.: J. A. Seuffert. Perl.: Palm &# Enke (Adolyh Ense td. 8 in Eruert. Pruns " Junge & Sohn. ip Ergünzungsblatt. K 1. 21. Jahrgang. Blätter für MNechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Prlvalschuldbriese auf den Inbaber. Deren Mechisgäsicgtelt. — r*n Ilflatlons- und Hege elt del Kleeseldern. Oberaus Mkompten des einschlagenden Staatzminksterlums. — Miszelle. — Privatschuldbriese auf den Inhaber. Peren Mechtsgältigkrit. Aus neuen Bahnen drängt voran eln neu Geschlecht: Stillstehend lmmerdar, zum Unrecht wird das Recht. In einer vor Kurzem erschienenen Schrift (Dr. Otto v. Völderndorff: die Papiergeldkrisis und die Papiere auf jeden Inhaber nebst ihrem Eintrage in die Hypothekenbücher) ist der Satz aufgestellt worden: In Bayern ist es Privaten nicht erlaubt, ohne spezielle Ermächtigung durch den Staat Schuldbriefe auf jeden Inhaber auszufertigen; derartige Schuldbriefe sind rechtlich null und kann kein Gericht auf dieselben irgendwie Rürcksicht nehmen. Mit diesem Satze tritt der Verfasser nicht nur dem feststehenden Rechtsbewußtsein der Betheiligten (in Bayern) sondern auch der von unseren Gerichten, insbesondere von unserem obersten Gerichtshofe jederzeit befolgten, auch von anderen Behörden vielfach praktisch anerkannten Rechtsansicht schroff entgegen. Millionen Kapitalvermögens, im Vertrauen auf die Neue Folge 1. Band. 418 Piivalschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. Rechtsgültigkeit der Privatpapiere dargeliehen, sind durch den aufgestellten Satz gefährdet, und mit demselben wird der Gewissenlosigkeit zahlungsflüchtiger Schuldner eine willkommene Waffe gegen Treue und Glauben dargeboten. Ob es eine scharfe Waffe sel, soll hier geprüft werden. 1) Wir lesen S. 6 der angeführten Schrift: „Schon das allgemein anerkannte Recht des Staates, daß ohne seine Erlaubniß kein Werthzeichen allgemeiner Art, kein Metall= oder Papiergeld geschaffen werden darf, spricht gegen das Recht der Privaten, beliebig Papiere au porteur zu verfertigen. Der ausgestellte Unterschied zwischen Papiergeld und Papieren au porteur kann diese Berechtigung nicht retten; denn alle behaupteten Unterscheidungsmerkmale sind keine juristischen, und wenn man z. B. eine Note der bayerischen Hypotheken= und Wechselbank betrachtet, so wird man weder aus deren Inhalt noch deren Rechtöbegriffe einen Unterschied von einer au porteur ausgestellten und nach Sicht zahlbaren Schuldurkunde erkennen können. Das inn ere gemeinsame Kriterium des Papiergeldes wie der Papiere au porleur bleibt, daß sie allgemein umlaufende Werthzeichen sind, deren Ausstellung der Kontrole des Staates unterliegen muß, wenn der Finanzzustand nicht zu Grunde gehen soll.“ Hiegegen lassen wir vorerst Savigny (Oblig.R. II §. 64 S. 116) sprechen: „Der wahre Grund, aus welchem diesen Pa, pieren die Natur des Geldes abgesprochen werden muß, liegt darin, daß das Geld die Bestimmung hat, als allgemeiner Werthmesser zu dienen, anstatt daß die hier in Frage stehenden Papiere zu diesem Zweck weder verfertigt, noch wirklich gebraucht werden.“ Allerdings haben auch die der Kategorie des Papiergeldes angehbrigen Banknoten den Inhalt Prlvatschuldbr. auf. d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. 419 eines Schuldscheins, und die Bank ist schuldig, jedem Inhaber auf Verlangen den Betrag in klingender Münze auszuzahlen. Aber diese Verpflichtung ist hier nur Mittel zum Zwecke der Emission des fraglichen Papiers, nämlich um demselben die Erfüllung seiner Bestimmung, den Umlauf als Geld zu sichern. . .DicSchuldbriefeaufdeanhaberdagegen,von welchen es sich in vorliegendem Artikel handelt, sind nicht bestimmt, als Träger des allgemeinen Tauschmittels im täglichen Verkehre von Hand zu Hand zu gehen, sondern als Träger und Beweismittel einer (verzinslichen oder Prämien in Aussicht stellenden) Forderung zu dienen, und dieser Bestimmung entspricht es, wenn sie zum regelmäßigen Verlaufe ihres Daseins d. h. in feste Hände gelangt, eine bleibende Stätte in der Truhe des Kapitalisten finden. Wenn sie zum Theile diese bleibende Stätte nicht haben, sondern im Börsenverkehre von Hand zu Hand gehen, so erscheinen sie hiebei als Waare, nicht als Geld. Das Geschäft, durch welches Schuldbriefe auf den Inhaber gegen eine Geldleistung versprochen oder bedungen werden, ist ein Kaufgeschäft, wogegen der Geld wechsel, der Wechsel von Stücken einer Sorte. allgemein umlaufender Werthzeichen gegen Stücke einer anderen im Allgemeinen die Natur des Tausches at 1). Wenn ferner A. und B. ein Geschäft dahin abschließen, daß Jener diesem sein Haus gegen zehn Stück Esterhazischer Obligationen zu 1000 fl. überlasse, so wird kein Jurist darin einen Kauf sehen; denn jene Papiere auf den Inhaber sind kein Geld, kein allgemein umlaufendes Werthzeichen. Dr. v. V. äußert: „alle behaupteten Unterscheidungsmerkmale 1) Vgl. Glück Erl. d. Pand. Bd. XVIII FS. 1071. * 420 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. (zwischen Papiergeld und Papieren au porteur) sind keine juristischen,“ und fügt in der Note 4) bei: auch das von Saviguy aufgestellte Kriterium, daß diese Papiere nicht die Bestimmung haben, als allgemeine Werthmesser zu dienen, demnach die Natur von Geld nicht besitzen, sei kein innerlich entscheidendes. Im Hinblicke auf sr. 1 pr. de conir. emt. (18, 1) und auf die eivilrechtliche Stellung der Lehre von den Geldzahlungen darf man wohl das Vertrauen hegen, daß die Beanstandung der juristischen Eigenschaft des fraglichen Unterscheidungsmerkmales nicht ernstlich gemeint war. Ihuehin hat der Verfasser im nächsten Absatze das Gegentheil nicht nur anerkannt, sondern selbst geltend gemacht. „Das innere gemeinsame Kriterium des Papiergeldes, wie der Papiere au porteur bleibt, daß sie allgemein umlaufende Werthzeichen sind.“ Hier ist gerade das Merkmal, auf welches Savigny's Unterscheidung beruht, als das innere, juristisch entscheidende betont, freilich mit der unrichtigen Unterstellung, daß dieses Merkmal, nämlich die Natur des allgemein umlaufenden Werthzeichens, dem Papiergeld und den Papieren auf den Inhaber gemeinsam sei. Wäre es richtig, daß die von der Staatsregierung nicht autorisirke 7) Emission von Papieren auf den Inhaber einen Eingriff in das Staatshoheitsrecht, Papiergeld zu schaffen, enthalte, so müßte man die bayerische Regierung, welche der offenkun-2) Von besonderer Ermächtigung durch die Staatsregierung handelt es sich, welche natürlich durch Mitwirkung von Hypotheken= und Fideikommißbehörden (bei Ausfertigung der Schuldbriefe au porteur) nicht ersetzt werden kann. Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigg. 421 digen Emission und dem Umlaufe zahlreicher nicht autorisirter Papiere auf den Inhaber kein Hinderniß in den Weg legte, einer groben Verwahrlosung der Staatöhoheits-Rechte beschuldigen. Aber der Irrthum des Verfassers, daß auch die Schuldbriefe auf den Inhaber die Eigenschaft des Geldes haben, wird eben von der Regierung so wenig als vom Publikum getheilt ). 2) Allerdings kennt das römische Recht ein mutuum zwischen unbekannten und ungenannten Personen nicht, das preußische Landrecht fordert zu einem Schuldschein die deutliche Benennung und Bezeichnung des Gläubigers, und das bayerische Landrecht setzt bei dem Darlehensvertrage zwei bestimmte Personen als Gläubiger und Schuldner voraus. Das Institut der Papiere auf den Inhaber ist aber eine, nach Art des Gewohnheitsrechtes entstandene Neubildung des Rechtslebens, hervorgerufen durch die modernen Entwickelungen auf den Gebieten des Verkehrs und des Kredits #). Hunderte von Sätzen des in allgemeiner Uebung stehenden, auf s. g. Handelßusancen fußenden Handelsrechts stellen sich im Vergleiche mit dem Inhalte der allgemeinen Civilgesetze als Abweichungen oder Fortbildungen dar; dieses Verhältnuiß hindert aber die Gerichte nicht, sie in Beurtheilung vorkommender Fälle zur Anwendung zu bringen; z. B. in Bezug auf den sechsten Zinsthaler in Merkantilsa-2) In der Natur der Wechsel liegt es allerdings, als Zahlungemittel. in den Umlauf zu kommen, und hieraus erklärt sich die Ausschliehung der au porteur ausgestellten Wechsel, ohne daß aber hieraus auf die hier in Frage befindlichen Schuldbriese au porteur eine Folgerung gezogen werden könnte, eben weil diese jene Natur und Bestimmung nicht haben. — Insbesondere zur Erleichterung größerer Privat-Anlehen gegenüber der Konkurrenz der Staats-Anlehen. * 224 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. chen?), auf das Rehmen der Zinsen von Zinsen, wie solches bei kaufmännischen Saldo's vorkommt 5), oder über die Ausschließung der Ansprüche auf Redhibition oder Preisminderung im Falle unbedingter Annahme zugesendeter Waaren 7), und eben so in Bezug auf die Rechtsgültigkeit der ohne Autorisation der Staatsregierung emittirten Schuldbriefe auf den Inhaber 8). In den Motiven einer Entscheidung unseres obersten Gerichtshofes wurde hierüber gräußert „dem röm. wie dem älteren bayerischen echte war das Institut der Schuldbriefe au porteur, als eine Erfindung der neueren Zeit, fremd. Für deren Rechtsverhältuisse sind daher weder im römischen noch im älteren bayerischen Rechte Vorschriften zu finden 5)“. Eben deßwegen, weil jene allgemeinen Sätze der Civilgesetzgebung, die Voraussetzung zweier belimmter Personen als Gläubiger und Schuldner ei Darlehensverhältnissen betraffend, für sich nicht ausreichen, die Ungültigkeit der ohne Ermächtigung der Staatsregierung emittirten Schuldbriefe auf den Inhaber festzustellen, haben sich die Regierungen von Oesterreich, Preußen und Königreich Sachsen, welche die Feststellung dieser Ungültigkeit für angemessen erachteten, veranlaßt gesehen, die desfallsigen Vorschriften in besonderen Gesetzen ergehen zu lassen. Diese besonderen Gesetze sind daher kein Argument 5) Vgl. Bl. f. RA. Bd. VIII S. 413. 8) Ebd. Dd. XIX S. 137. 7) OAEE. v. 14. Sept. 1855 in Arends Samml. Bd. IV S. 371 f. « «)Bl.f·RA.Bd.VlS.12,Bd.XS.69f.,Bd. XV S. 325 f. *) Bl. f. RA. Bd. X S. 70. Der oberste Gerichtshof geht in den Folgerungen aus dieser Prämisse noch weiter, als der Herausgeber dieser Zeitschrift. Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigg. 423 für die Ansicht des Verfassers, bekräftigen vielmehr das Gegentheil. Derselbe bemerkt (S. 5 Note 3) gegen die Anerkennung der nach Art des Gewohnheitsrechtes entstehenden Neubildungen des Rechtslebens“. „so lange deutliche und ausdrückliche Gesetze denselben entgegenstehen, können dieselben bei dem gegenwärtigen Zustande unserer Staatsverfassungen nicht aus eigener Macht sich an die Stelle des Bestehenden setzen, sondern nur die legislative Thätigkeit hervorrufen, und auf sie bestimmend einwirken.“ Diiese Bemerkung ist wohl nicht so zu verstehen, als ob in der Anerkennung gewohnheitsrechtlicher Abweichungen von einem bestehenden Gesetze eine Beeinträchtigung des monarchischen Prinzips gefunden werden wolle 10); vielmehr scheint derselben die Ansicht zu Grunde zu liegen, durch die Bestimmung in Tit. VII 8 2 unserer Vll., nach welcher ohne Zustimmung der Kammern kein die Freiheit der Personen oder das Eigenthum der Staatsangehörigen betreffendes allgemeines Gesetz. . . abgeändert. . . . oder aufgehoben werden kann, sei der modifizirenden, neuen Bedürfnissen und der Verschiedenheit der Zustände entsprechenden Fortbildung der bestehenden Rechtsnormen durch Dottrin und Praxis ein Riegel vorgeschoben. Ist 0) Kreittmaßn dußert in den Anmerk. zum 2R. 1 Kap. 2 §. 15 Nr. 4, 5 von der Auphebung des älteren geschriebenen Rechtes durch eine jüngere Gewohnheit: „welches zwar Glaffey auf den Statum UMonarchicum gar nicht für opplicabl hält, und es nennt auch Gundling unsere Juris - Consultos Rinder und Ochsen, weil sie alles ex Statu Romenorum Democralico auf unsere Reichs-Länder blinderdings herbei ziehen Dem ohngeacht aber läßt es der Codex diesfalls bei dem römischen Recht, weil tacitus Principis consenens hlerin alles salvirt.“, 424 Prlvatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. diese Auffassung richtig, so begrüßen wir obige Bemerkung als Prachtexemplar eines Beispiels zur Erläuterung der Aussprüche von Celsus 11) und Paulus 12) in kr. 17 de legibus (1, 3) und fr. 19 ad exhibendum (10, 4). Nichts gewisser, als daß bei Abfassung des § 2 Tit. VII an eine Beschränkung der Wirksamkeit gewohnheitlicher und volksthümlicher Rechtsbildung nicht gedacht, sondern nur (vgl. Vll. Tit. II § 1) die Festsetzung einer Bestimmung beabsichtigt worden, unter welcher der König künftig die gesetzgebende Gewalt ausüben werde. Nur für die vom Staatsoberhaupt ausgeheuden Gesetzesvorschriften wollte eine Schranke gezogen werden. Dafür spricht, wie die Entstehungsgeschichte, so auch der Zusammenhang der einzelnen Bestandtheile. Der Annahme, durch Tit. VII § 2 werde auch die bezeichnete Rechtsfortbildung durch Wissenschaft und Gewohnheit auzsgeschlossen, steht auch der Ausspruch Modestins 15) in fr. 25 de lesibus entgegen. Diese Ausschließung würde in erhöhtem Grade gemeinschädlich wirken, wo die konstltutionellen Einrichtungen besondere Schwierigkeiten für die Gesetzbücher-Reform mit sich bringen. 3) Ganz unerheblich ist der Umstand, daß die Erläuterungsverordnung vom 17. August 1813 zum Amortisationsedikt v. 10 Okt. 1810 als Obligationen au porteur ausdrücklich nur Staats= oder sonstige öffentliche Fondsobligationen aufführt. Da es da-11) Scire leges non hoc est, verb enrum tenere, sed vim et potestalem. 12) Respondit, uon oporkere jus civile calumnierl, neque verbe captari, sed, qua monte quid diceretur, animadvorlere convenire. 12) Nulla juris retio aut gequilalis beniguilss Palilur, ul qusne anlubriter pro ulilitete hominum introducuntur, oa nos duriore inlerprotationo contra ipsorum commodum producamus ad. severitatem. Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk, 425 mals in Bayern noch keine Privatschuldbriefe auf den Inhaber gegeben hat, so fehlte es an jeder Veranlassung, derselben zu erwähnen. Ohnehin lag die Frage der Gültigkeit solcher Schuldbriefe ganz ausser dem Bereiche der ebenerwähnten Verordnungen, und sind diese daher nicht geeignet, zur Lösung unserer jetzigen Aufgabe beizutragen. — Uebrigens werden die Verordnungen vom 17. Aug. 1813 und 12. März 1817 von unserem obersten Gerichtshofe auch in Bezug auf Prlivatschuldbriefe auf den Inhaber zur Anwendung gebracht 17). . 4) Nicht erheblicher ist die Bezugnahme auf die im J. 1825 von dem damaligen Justizminister, Pen v. Zeutner bei Vorlage des Gesetzentwures über die Kreditvereine ausgesprochene und in den Verhandlungen nicht bekämpfte Ansicht. Die Entwurfs-Motive und die Landtags-Verhandlungen sind gewichtvolle Behelfe zur Auslegung eines zu Stande gekommenen Gesetzes; abgesehen von dieser Beziehung haben die darin ausgesprochenen Ansichten nur das durch die etwa vorgebrachten Gründe vermittelte Gewicht. Außer den bereits unter Nr. 2 erwähnten Bestimmungen des gemeinen, preußischen und bayerischen Rechtes hat Fhr. v. Zentner auch die Vorschrift des bayer. LR. Th. II Kap. 3 S. 8 Nr. 6 geltend gemacht 15), also lautend: „Muß die Zession von dem, der sich darauf beruft, erwiesen werden, und ist auch der bloße Briefs-Inhaber, wenn er sich nicht in anderweg dazu legitimiren kann, von diesem Beweis nicht befreit, ungeachtet der Brief 14) Bl. f. RA. Bd. X S. 69 f., Bd. XV S. 325 f. 15) Natürlich kann es sich dabei nur von Geltung in Fällen handeln, welche nach dem bayerischen Landrechte zu entscheiden sind, also nicht von einer im ganzen heutigen Königreiche verbindlichen Vorschrift. 426 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. die clausulam „jeden Briefsinhaber“ in sich hält, weil sich solches nur vonrechtmäßigen Briefs-Inhabern versteht“. Aus diesen Schlußworten ergibt sich, daß die Vorschrift über die Unwirksamkeit der clausula „jeden Briefsinhaber“ nur als Folgerung aus dem damaligen Sprachgebrauche gedacht war. Demzufolge konnte dieselbe nach dem Gedanken ihres Urhebers keine Anwendung finden, wenn im einzelnen Falle in der Schuldurkunde erklärt war: die clausula „jeden Briefsinhaber“ sei dahin gemeint, daß jeder Inhaber vom Zessions-Nachweise befreit sein solle. Wenn sich nun im Laufe der Zeit der Sprachgebrauch in der Art veränderte, daß nun Jedermann im Gebrauche der mehrgedachten Klausel die Erlassung des Zessionsnachweises findet, so scheint die in obiger Vorschrift aus dem damaligen Sprachgebrauche in Betreff der Papiere auf den Inhaber gezogene Folgerung heutzutage überhaupt zur Anwendung nicht mehr geeignet. Aber auch abgesehen hiervon, hat ihre Geltendmachung zur Entkräftung der Schuldbriefe auf den Inhaber die oben unter Nr. 2 dargelegten Erwägungen gegen sich. Fhrn. v. Zentner's Meinungbänßerung gehört dem J. 1825 an. Erst mit dem dritten Sohrzehent unseres Jahrhunderts hat das Institut der Privatpapiere a. p. eine größere Verbreitung gewonnen, und zwar auch in Bayern, trotz jener Meinungsäußerung. Es mag wohl sein, daß sie nicht in weiteren Kreisen bekannt wurde; aber auch eine größere Publizität würde ihr zu einer durch die vorgetragenen Gründe nicht motivirten Autorität nicht verholfen haben. Seit jener Zeit sind nun wieder drehs Jahre und darüber verlaufen, und in diesem (nach bayer. LR. I., 2 §. 15 zur Bildung eines Gewohnheitsrechtes ausreichenden) Zeitraum hat sich der Gebrauch von Privat-Schuldbriefen au porteur Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. 427 in einer Weise entwickelt, daß sich mit großer Wahrscheinlichkeit annehmen läßt, Savigny würde, wenn er Keuntniß von dleser Entwickelung gehabt hätte 16), im Einklange mit den sonst in Feinem Systeme 17) über den Fortbildungs-Einfluß von Wissenschaft und Rechtsprechung geäußerten Ansichten, für das geltende Recht zu einem anderen Resultate, als dem von ihm ohne diese Kunde gelogenen gelangt sein. Im Archiv für oberstrichterliche Entscheidungen Bd. 7 S. 264 wurde in dieser Beziehung unter anderem angeführt: „Die Hypothekenämter versehen die einzelnen Partlal-Obligationen mit Ausfertigungen des Rekognitionsscheines über den Eintrag der Gesammtforderung in das Hypothekenbuch, etwa auch mit einem Zeugniß über den jedem Inhaber der vorliegenden Partialobligation zustehenden Antheil an jener Gesammtforderung und der dafür bestellten Hypothek. Sind unter den verpfändeten Gegenständen Lehen= oder Familien-Fideikommßgüter, so wirken Lehen= oder Fideikommißehörden zur Ausfertigung von Urkunden mit, in welchen die Zusicherung ertheilt wird, jeden Inhaber einer Partialobligation als thellweise forderungsberechtigt anerkennen zu wollen. Die Vormundschaftsbehörden autorisiren die Verwendung von Mündelgeldern zum Ankauf solcher Papiere 15) .. ... Ju gleicher Weise werden sie von anderen 1%) Seine völlige Unkenntniß der gedachten Entwickelung hat er a. a. O. S. 124 in der Aeußerung kundgegeben: es sei von keiner Seite auch nur behauptet worden, daß Papiere solcher Art durch bloße Privatwillkür allgemein in Umlauf gesetzt, und als gültig anerkannt worden wären. Iv) Vgl Bd. I S. 93, 179. 15) Die Geneigtheit zu solcher Autorisirung mag sich in neuester Zeit in Folge von Zahlungssäumnissen bei mechen dergleichen Schuldverhältnissen gemindert haben. 428 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. Behörden als genügend zur Stellung von Dienstund Heirathskautionen unbedenklich angenommen“. Die erwähnte Mitwirkung der Hypothekenämter, der Lehen= und Fideikommiß-Behörden ist aus den Partialobligationen selbst zu ersehen. Durch Nachfrage bei den Vormundschaftsämtern, z. B. der Kreis= und Stadtgerichte München und Würzburg, ferner bei der mit den Heirathskantionen der Offlziere beschäftigten Stelle kann die Bestätigung der anderen Angaben erholt werden. Hr. Dr. v. V. hat es nicht für nöthig erachtet, von diesen thatsächlichen Anführungen nähere Notiz zu nehmen, und behauptet seiner Seits ein Schwanken der Praxis, aber ohne Bezugnahme auf spezielle Erkenntnisse. Dem Schreiber dieser Zeilen ist kein Fall bekannt geworden, bei dessen Entscheidung die Rechtsgültigkeit der fraglichen Privat-Papiere au porteur auch nur als zweifelhaft erwähnt worden wäre. Auch eingezogene Erkundigungen bekräftigen die Annahme, daß dem Verfasser obiger Schrift das Verdienst zukomme, die Erneuerung einer Lehre unternommen zu haben, über deren Verwerfung die vaterländische Praxis seither einstimmig war. Zu den früheren Bekennern der von der Praxis verworfenen Ansicht gehörte auch Gönner (Komment. U. d. Hypothekengesetz Bd. II S. 311), und Dr. v. V. verfehlt nicht, diese Autorität geltend zu machen. Aber er hütet sich wohl, den ganzen Inhalt der in Bezug genommenen Stelle anzuführen. Im weiteren Verlauf seiner Schrift (S. 10) bezieht sich Dr. v. V. auch auf die Vorschrift des §. 22 Nr. 8 des Hypothekengesetzes, nach welcher der Name desjenigen, welchem die Hypothek erworben wird, eingetragen werden muß. çr Hieraus wird (S. 13) der Satz abgeleitet: die Eintragung der Obligationen au porteur Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsganmigk, 429 selb als Gläubiger (sic!) sei ipso jure nichtig. Es geht aber nicht an, ein neues Gesetz so aufzufassen, als stehe es in keinem Zusammenhange mit den älteren Rechtöquellen 10). Da nun nach diesen überhaupt die Angabe des Namens durch eine sonstige Bezeichnung der Person oder Sache ersetzt werden kann 20), so ist es nur eine Anwendung der Regel „priores leges ad bosteriores trahantur“, wenn man ammimmt, daß er Vorschrift des §. 22 Nr. 8 auch durch eine demonstratio, wie sie in der Bezeichnung der Inhaber der Hypothekenbrief-Partialen als Gläubiger liegt, genügt werden könne 21). Tritt an die Stelle des zunächst Bestimmten, was nach gesetzlicher Vorschrift zur Stellvertretung geeignet ist, so ist es offenbar verkehrt, zu sagen: es werde hier an die Stelle des zunächst Bestimmten das Gegentheil esetzt. — Für diese Ansicht liegt auch eine von Er# v. V. verschwiegene Meinungsäußerung Gönnei’s vor. Wir lesen nämlich (Bd. II S. 311 a. a. O): „Hievon (nämlich davon, daß die Vorlage des Original-Instrumentes weder bei Zessionen, noch bei Löschungen nothwendig sei) machen nur jene Hypothekenbriefe eine Ausnahme, deren Zession, vermöge besonderer Bewilligung der Regierung, auf jeden Inhaber des Hypothekenbriefes (au porteur) gestellt un d auf diese Art in das Hypothekenbuch 1% Fr. 26, 27 de legibus. 205 Bgl. fr. 6 in s. de rei vind. (6, 1); fr. 6 de reb. cred. (12, 1); fr. 9 K. 8, lr. 58 pr. de hered. inalit. (28, 5). Vgl. Kreittmayr in der Anmerk. z. bayer. R. III, 3 K. 11 Nr. 4. 21) Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIII S. 325. Gleiches gilt für K. 145 Nr. 3 des Hyp. Ges. *480 Privatschuldbr. auf d. Inhaber. Deren Rechtsgültigk. eingetragen ist. Zu solchen Hypotheken ist nach dem Hypothekenbuch als Gläubiger nur der Inhaber des Hypothekenbriefs legitimirt““. Gönner theilt also unsere Ansicht, daß aus dem Standpunkte des Hypothekengesetzes 72) der Eintragung der Briefsinhaber als Gläubiger kein Bedenken entgegenstehe. Allerdiugs ist ein solcher Hypothekgläunbiger in manchen Beziehungen minder günstig gestellt, als der mit Namen Eingetragene, er darf es z. B. nicht versäumen, in den öffentlichen Blättern 29) nach Verloosungen, Kündigungen und sonstigen präjudiziellen Mittheilungen umzuschauen, er muß bei der Hypothekenzinsklage sich durch Vorlage der Partial-Obligation legitimiren u. s. w. Aber es war sein freier Wille, sich diesen Abweichungen von der Regel des Gesetzes zu unterwerfen. Wer sein collegium logicum mit gutem Erfolge gehört hat, wird wohl nicht in Versuchung kommen, aus dem Eintritte solcher unwesentlichen Abweichungen von der regelmaßigen Natur des Institutes, wie sie bei Rechtsgeschäften aller Art nach Verabredung der Betheiligten täglich vorkommen, sofort auf Unstatthaftigkeit einer gewissen Geschäfts = Modalität oder gar auf Unanwendbarkeit des ganzen Gesetzes zu schließen. 22) d. h. abgesehen von der Frage der Nothwendigkeit besonderer Autorisation von Seite der Staateregierung. 22) In einem Theile der fraglichen Papiere au porlour find gewisse öffentliche Blätter für den Verkehr mit den Inhabern defignirt. Fruktiflkations= und Hegezeit bei Kleefeldern. 431 Mittheilungen aue der Praris. 1. Fruktisikations= und Hegezeit bei Kleefeldern. Oberaufsichtskompetenz des einschlagenden Staatsministerlums. Val. Bd. XX S. 330 und S. 74 d. Erg. Bl.. Gemäß Art. 1 und 2 des Weidegesetze5 v. 28. Mai 1852 ist die Weide auf fremden mit Klee bestellten Aeckern in so lange unbedingt und zu jeder Jahreszeit verboten, als der Klee nicht wieder gestürzt ist. Die Richtigkeit dieser Folgerung aus den angeführten Gesetzstellen läßt sich im Hinblicke auf die Motive des bezüglichen Gesetzentwurfes und auf die Kammerverhandlungen vgl. Verhandl. d. K. d. Abg. 185 1/82 Beil. Bd. IV S. 14 und 179 f., stenogr. Berichte Bd. V S. 66 f. nicht in Zweifel ziehen. Sie ist auch in mehrern Entschließungen des k. Staatsministeriums des Handels und der öffentlichen Arbeiten (v. 24. Feb. 1855 Nr. 1410; v. 21. April 1855 Nr. 3301; v. 5. Juni 1855 Nr. 5562 und vom 4. Dez. 1855 Nr. 11284) ausdrücklich auerkannt worden. Durch die letzterwähnten Ministerialentschllehungen wurden zwel Regierungsbeschlüsse von Oberaufsichtswegen aufgehoben, weil darin das vorstehend beeichnete, unbedingte Verbot der Behüllung von frenden Kleefeldern nicht anerkannt und hiedurch contra jus in thesj verstoßen war. Zwar bestimmt der Art. 47 des Weidegesetzes, daß die Entscheidung der bei Vollzug dieses Gesetzes vorkommenden Irrungen und Streitigkeiten den einschlägigen Distriktverwaltungsbehörden in erster, und den vorgesetzten Kreisregierungen in zweiter und letzter Instanz obliege. Allein das Recht der obersten Verwaltungsbehörde, über gleichförmt- 432 Miezelle. gen und richtigen Vollzug der Gesetze, nämlich der von diesen der Verwaltung vorgeschriebenen Normen zu wachen, erscheint als ein nothwendiges Recht derselben, wobei die Rückwirkung seiner Ausübung auf die betheiligten Privatinteressen um so weniger in Betracht kommen kann, als es sich nur um den Vollzug der gesetzlichen Vorschriften in deren Wortlaute oder Geiste handelt, und ihre richtige Auffassung und Anwendung von Seite der vollziehenden Behörden eine Rechtsverletzung der Parteien nicht in sich schließen kann. .. ... Miszelle. In elnem Korrespondenzartikel der Allgemeinen Zeltung, vom 17. Januar l. J. aus Hannover wurde geäußert: « Die Plane, mit denen das Ministerium hinsichtlich einer Aenderung der Gerichtsorganisation umgehen soll, bezlelen lediglich eine Beschränkung der ausgeworfenen Zahl der Ober= und Amtsgerichte, welche durch unzureichende Arbeit geboten Hlei soll. Dieselben sind daher nicht etwa gegen das öffentliche und mündliche Verfahren überhaupt gerichtet, das sich bei uns in allem Maße bewährt, sondern eben ein schlagender Beweis für dasselbe. Die Zahl der Amtögerichte wie der Obergerichte ist nämlich geôlldet nach Mahsabe der vor der Organisation im alten schriftlichen Verfahren anhängig gewesenen Przeste Gegenwärtig hat sich nun, hauptsächlich wohl durch die große Raschheit mit der die Prozesse ihr Ende erreichen, (die bei den Obergerichten anhängigen sollen durchschnittlich in sechs Monaten und in beiden Instanzen etwa in 1½/ Jahr ihre regelmäßige Endschaft finden, selbst bel verwickelten Beweisaufnahmen ist die Dauer von einem Jahr die Regel), die Zahl der Prozesse so sehr vermindert, daß bei mehreren Dbergerichten und bei einer größeren Anzahl Amtsgerichte Arbeitsmangel stattfindet. Nd- Seufert. Verl.: Palm Enke (AUdolph Euf % % im #euser, Druck von Junge & Sohn. # Ergänzungsblatt. 3 2. 21. Jahrgang. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. In h'ait: Benützung der Untersuchungsakten zu elollrechtlichen Hwecken. — Brand, rch Loso. #1. B mollr funken verursa eschränkte Geltung des Gatzes aue der Beglaubihung der Vollmacht u entnebmen. — Oberberufungeen. — 1 dung zulass rané“ misslon bedingter Gldeikommisse. — Exiintiivverlährung gegen dienst. Mittheilungen aus der Praris. 1. Benützung der Untersuchungsakten zu civilrechtlichen Zwecken. Der Bahnmeister einer Staatseisenbahn wurde der Urkundenfälschung, Amtsuntreue und Unterschlagung beschuldigt aus dem Dienste entlassen und einer kriminalrechtlichen Untersuchung unterworfen. Nach dem Schluße derselben wurde auf Einstellung des Strafverfahrens erkannt, theils weil der. Beschuldigte zur Zeit der Vornahme der betreffenden Handlungen nicht imungestörten Gebrauche seiner Sinne, daher unzurechnungsfähig gewesen sei, theils weil er nicht in einem solchen amtlichen Verhältnisse gestanden habe, wie zur strafrechtlichen Qualifikation seiner Handlungen vorausgesetzt wird. Der gewesene Bahnmeister will nun eine Klage auf Pension erheben, zu deren Behnf der ihm beigegebene Offizialanwalt von dem Untersuchungsgerichte die kostenfreie Ertheilung von Abschriften einiger Aktenstücke aus den Untersuchungsakten verlangte. Das Gericht glaubte, eß sei Sache des Auwaltes, selbst die erforderlichen Auszüge oder Abschriften aus Neue Folge I. Band. 434 Benützung d. Untersuchungsakten zu civilr. Zwecken: jenen Akten zu fertigen, das Gericht habe dazu keine Verpflichtung. Auf erhobene Beschwerde wurde bei dem Appellationsgerichte die Verwilligung der verlangten Abschriften aus einem höheren Standpunkte beanstandet. Es wurde bemerkt: 1) Das Gesetz vom 10. November 1848, die Abänderungen des Th. II des Strafgesetzbuches betreffend, zählt die Fälle auf, in welchen den Betheiligten eine Abschrift einzelner Produkte eines Un-4ersuchungsaktes zugefertigt werden muß (Art. 124 Abs. 3, Art. 357); einer der dort vorgesehenen Fälle liegt aber hier nicht vor. · 2) Abgesehen von der Frage, ob die Gestattung der Alteneinsicht durch das desfript vom 9. Januar 1819 ") gerechtfertigt war, ertheilt kein bestehendes Gesetz und keine Verordnung dem Advokaten das Recht, von den Gerichten Abschriften von Untersuchungsakten oder einem Theile derselben zum Zwecke der Ausarbeitung einer Klageschrift zu verlangen. 3) Ein solches Recht kann auch nicht aus allgemeinen Bestimmungen der Civilprozeßordnung gefolgert werden, weil diese nirgends vorschreibt, daß die Parteien nach Belieben Aktenabschriften verlangen können, sondern die Fälle in welchen ihnen dieses zusteht, nämlich bei der Zeugenvernehmung (Kap. X §. 8 der Gerichtsordnung und 8. 15 der Prozeßnovelle vom 22. Julius 1819) und bei der Urtheilsausfertigung (Kap. XIV F. 8 Ziff. 5 und 7, Prozeßnovelle von 1837 Art. 64 Abs. 1), in dem Ge-1) S. Doppelmayr ed. IV S. 129: „Strafgerichtliche Untersuchungsakten dürfen zum Behufe eines Civilprozesses rücksichtlich der aus der Uebertrekung. entstandenen privatrechtlichen Forderungen wegen Schadensersatzes, Genugthuung, Kosten u. s. w. den Anwälten der Betheiligten auf Verlangen ohne Anstand vorgelegt werden.“ «- Benützung d. Untersuchungsakten zu eivilr. Zwecken. 435 setze speziell bezeichnet sind, woraus sich per argumentum a contrario ergibt, daß, wo as Gesetz dem Advokaten ein solches Recht nicht ertheilt, er dasselbe auch nicht anzusprechen hat. 4) Eine Verbindlichkeit der Gerichte, den Parteien zum Zwecke einer beabsichtigten Klagestellung Auszüge aus Untersuchungsakten anzufertigen, kann auch nicht aus der Stellung der Gerichte zu den Parteien abgeleitet werden, indem die Letzteren das Prozehmaterial den Ersteren vorzulegen, nicht aber von denselben zu verlangen haben. 5) Der dem Ausinnen des BeschwerdeführerS unterstellte Grundsatz könnte zu beträchtlicher Vexation der Gerichte ausgebeutet werden. Endlich erscheint 00) nach der Beschaffenheit des konkreten Falles die Mittheilung der Abschriften um so bedenklicher, als dieselben eine Voruntersuchung, welche in jedem Momente wieder aufgenommen werden kann, betreffen, mehrere der bezeichneten Aktenstücke sich nicht zur Veröffentlichung eignen, wie z. B. der motivirte Anutrag des Staatsanwaltes auf Elnstellung des Verfahrens, und überdies der Anwalt die Abschriften nicht einmal zu dem von ihm angegebenen Zwecke bedarf, sondern letzteren auch mittelst Notaten, welche er sich bei Gelegenheit der Akteneinsicht machen konnte, zu erreichen vermag. Diesem Bedenken entsprechend wurde die erhobene Beschwerde abgewiesen. - Vei dem obersten Gerichtshofe wurde dieser Ansicht nicht beigepflichtet, sondern das Untersuchungsgericht angewiesen, die verlangten Abschriften zu ertheilen. n Die Entscheidungsgründe enthalten hierüber Folgendes: „Die von den öffentlichen Behörden über ihre amtlichen Verhandlungen aufgenommenen Akten sind Elgenthum des Staates und es steht den Privaten * 436 Benützung d. Untersuchungsakten zu civilr. Zwecken. kein allgemeines, absolutes Recht auf die Benutzung derselben zum Behuf ihrer Rechtsvertheidigung zu. Vgl. Arnold über das Recht der Akteneinsicht (praktische Erörterungen Heft I) §. 4, 8, 9. Da jedoch in jenen öffentlichen, namentlich in den gerichtlichen Verhandlungen häufig Thatsachen beurkundet werden, welche geeignet sind, Privatrechtsansprüche zu begründen oder in anderer Weise die Rechtsvertheidigung der Privaten zu befördern, so sordert es der Beruf der Staatsgewalt, das materielle Recht nach Möglichkelt zu schützen und zu fördern, daß ihnen jene Benützung nicht vorenthalten * soferne nicht höhere Staatsrücksichten im Wege ehen. · Aus demselben Gesichtspunkte der Beförderung des materiellen Rechtes waren im römischen Rechte die Gerichte zur Benutzung der öffentlichen und insbesondere auch der Kriminalakten angewiesen. Is, apud duem res agitur, acta publica lam civilia quam criminalia exbiberi inspicienda ad investigandam veritatis lidem jubebit, « Const. 2 Cod. de edendo (2, 1.) Die Anmerkung zur bayerischen Gerichtsordnung c. 11 8. 6 lit. d. erkennt ebenfalls den Prozeßparteien im allgemeinen einen Editionsanspruch auf die öffentlichen, namentlich die gerichtlichen Akten, ohne weitere Unterscheidung zu. Was nun die Anwendung dieses Grundsatzes auf die Zugänglichkeit der strafrechtlichen Untersuchungsakten anbelangt, so erssee der Zweck der Untersuchung, daß dieselben, so lange diese nicht beendigt ist, nur den mit der Untersuchung betrauten Beamten offen stehen und daß insbesondere dem Beschuldigten und seinem Vertheidiger nur nach bestimmten Vorschriften die Einsicht der Akten gestattet und Abschriften einzelner Aktenstücke zugefertiget wer- Benuͤtznug. d. Untersuchungsakten zu eivilr. Zwecken. 437 den. Ist aber die strafrechtliche Verfolgung beendiet, so steht der Anwendung des allgemeinen Grund-Fres auch hier in der Regel nichts im Wegez vielmehr enthalten diese Akten häufig sehr wichtiges Material zur Geltendmachung civilrechtlicher Ansprüche, dessen Benützung den Betheiligten nicht vorenthalten werden darf. Es wurde deßhalb durch Reskript vom 9. Jamuar 1819 (Lithogr. Sammlung Nr. 194) angeordnet, daß strafgerichtliche Untersuchungsakten zum Behufe eines Civilprozesses rücksichtlich der aus der Uebertretung entstandenen privatrechtlichen Forderungen wegen Schadensersatzes, Genugthuung, Kosten rc. den Anwälten der Betheiligten ohne Anstand vorgelegt werden dürfen. Es wäre eine fehlerhafte Auslegungsweise, wenn man in diese Entscheidung die Absicht legen wollte, die Benützung der Untersuchungsakten auf den im Restkripte bezeichneten Fall zu beschränken; es ist vielmehr anzunehmen, daß, — wie bei den meisten Novellen zum Strafgesetzbuche, — dem Iustiministerium eine spezielle Anfrage oder Beschwerde vorgelegen habe, auf deren Verbescheidung sich dasselbe beschränkte, ohne auf eine Erörterung der Rechtsmaterie nach ihren verschiedenen Richtungen einzugehen. Die Entscheidung läßt daher sehr wohl eine analoge Ausdehnung auf andere Fälle zu, auf welche der derselben zu Grunde liegende Gesichtspunkt ebenfalls Anwendung findet, und dies ist allerdings der Fall, wenn derjenige, gegen welchen die Untersuchung gerichtet war, auf die Benützung der Akten isp n macht — nicht zum Zwecke des Strafprozesses, sondern um die durch die Untersuchungsakten konstatirten Thatsachen zur Geltendmachung von Privatrechten zu benutzen. Es kann dabei in jedem einzelnen Falle immer wieder nur darauf ankommen, ob die Lage des Strafverfahrens von der Art ist, daß die verlangte Benutzung von 438 Benützung d. Untersuchungsakten zu elvilr, Zwecken. dieser Seite keinem Bedenken unterliegt, und dieses ist der Fall, nicht nur wenn der Beschuldigte auf beschlossene Anklage rechtskräftig freigesprochen ist, sondern auch alsdenn wenn die Voruntersuchung deßhalb eingestellt wird, weil keine strafbare Handlung vorliegt oder die Nichtschuld des Inquisiten bereits genugsam festgestellt oder wenigstens mit Sicherheit aus der Sachlage zu entnehmen ist, daß die Bestimmung des Gesetzes über das Strafverfahren vom 10. November 1848 Art. 55, = wonach das nach Beendigung der Voruntersuchung durch Gerichtsbeschluß eingestellte Strafverfahren wegen erheblicher neuer Beweise der Schuld wieder aufgenommen werden kann, — nicht zur Anwendung kommen werde, oder endlich, wenn die Aktenstücke, deren Bemutzung in Anspruch genommen wird, von der Art sind, daß selbst im Falle der Wiederaufnahme der Zweck der Untersuchung nicht gefährdet erscheint. Vgl. Arnold a. a. O. F. 65 a. E. Die vorliegende Untersuchung wegen Urkundenfälschung, Amtsuntreue und Unterschlagung wurde nun aber theils aus dem Grunde eingestellt, weil der Inquisit zur Zeit der Vornahme der betreffenden Handlungen nicht im ungestörten Gebrauche seiner Sinne — daher unzurechnungsfähig gewesen sei, theils deswegen, weil derselbe nicht in einem solchen amtlichen Verhältnisse gestanden habe, wie es zur strafrechtlichen Qualifikatlon seiner Handlungen vorausgesetzt wird. Das Untersuchungsgericht selbst hat erklärt, daß es bei der Einsicht der Akten durch den Offizialanwalt keinen Anstand finde. Von dieser Seite steht daher der in Anspruch genommenen Benützung der Akten kein gegründetes Bedenken entgegen. In eine tiefere Untersuchung der Frage, ob die verlangten Aktenstücke zur Geltendmachung privatrechtlicher Ansprüche des B. nothwendig oder nützlich Brand, durch Lokomotiv-Funlen verursacht. 439 sein mögen, kann hier nicht eingegangen werden; es muß genügen, daß sich das Begehren nicht sofort als muthwillig oder übermäßig darstellt. Eben so wenig kann der Anwalt in der Art der Benutzung beschränkt werden, wenn diese einmal als berechtigt anerkannt ist. Dem Offizialanwalte kann nicht zugemuthet werden, daß er selbst die Aktenstücke abschreibe, der Verwendung seiner Gehilfen hierzu stehen aber dienstliche Rücksichten entgegen. Vgl. Erkenntniß des obersten Gerichtöhofes vom 11. Februar 1831 (Blätter für Rechtsanwendung, Band 1II S. 296). Sovwie die Ertheilun der fraglichen Abschriften an eine vermögliche Parte gegen Erlegung der entsprechenden Tax= und Stempelgebühren nicht verweigert werden könnte, « vgl. Arnold S. 12, Note 8, so bringt es das dem Imploranten ertheilte Armenrecht mit sich, daß ihm die kosteufreie Ausfertigun verwilliget werde, wobei in Erwägung kommt, baß das gestellte Begehren sich auf wenige Aktenstücke von mäßigem Umfange beschränkt. OAGErk. v. 31. Dez. 1855 Nr. 16285 /88. Von ähnlichen Erwägungen in Betreff der Zuänglichkeit der Untersuchungsakten ist der Gerichtsbo in einem Erkenntnisse vom 31. Jan. 1845 Nr. 159/¼6 ausgegangen. M. 2. Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. Beschränkte Geltung des Satzes: Der seln Recht Ausübende fügt kein Umrecht zu. Haftung des Unternehmers für das Dienstpersonale. Bewei,ssatz. Pl. Bd. XI S. 17 f. J. W. zu Aubing erhob eine Entschädigungsklage gegen den Fiskus der k. Verkehrsanstalten, anführend, eine ihm gehörige Wiese sei am 17. April 1852 entweder durch die Funken aus der vorülber- 440 Brand, durch Lokomotlv-Funken verursacht. fahrenden Lokomotive oder durch aus der Lokomotive ausgeschüttete feurige Kohlen in Brand gerathen, und ihm dadurch für die Jahre 1852 und 1853 an dem Reinertrage der Heuerndte aus den abgebrannten Wiesentheilen ein jährlicher Schaden von je 300 fl. zugegangen. " In Beurtheilung dieser Rechtssache sagen die Mottve der oberstrichterlichen Entscheidung unter aneren: Die Grundhaltigkeit des erhobenen Entschädigungsauspruchs ist nach LR. Th. IV Kap. 16 8. 6 Nr. 3 dadurch bedingt, daß der Beschädigte nachweist, es liege eine durch keinen Rechtsgrund zu rechtfertigende Beschädigung, ein tlamnum injuria datum, vor. In der Thatsache, daß das k. Aerar als Eigenthümer des Bahnkörpers auch zum Betrieb der Bahn befugt sei, also durch Ausübung der zuständigen Eigenthumsbefugnisse, da es nur die ihm gebührenden Rechte exerzirte, keine ungebührliche Beschädigung habe zufügen können, liegt kein von der Entschädigungspflicht liberirendes Moment, weil der Rechtssatz, daß der, welcher zuständige Rechte übt, durch diese beliebige Uebung keine Rechtsverletzung erzeuge, in seiner Allgemeinheit nicht dahin zu verstehen ist, daß der Eigenthümer unbestraft den Nachbarn lädiren dürfe, da dieser auf Integrität seines Eigenthums den gleichen Rechtsschutz anzusprechen hat. Hasse die culpa des röm. Rechts Ausg. 2 S. 29 Note 1. Das Gesetz aber erfordert a. a. O. Nr. 4 auch, daß der eingetretene Schaden aus bösem Willen oder aus Fahrlässigkeit des Beschädigers entstehe. Es genügt somit die Thatsache, daß eine Beschädigung stattfand, zur Feststellung einer Verpflichtung zur Entschädigung nicht, es muß die eingetretene Beschädigung als eine widerrechtliche dargelegt werden, was sie dadurch wird, daß der Beschädiger bei Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. 441 der die Beschädigung veraulassenden Thatsache entweder aus böslicher Absicht, oder doch sonst in fahrlässiger Weise verfährt. Von ersterer ist vorliegenden Falls so wenig die Sprache, als davon, daß der eingetretene Erfolg das Ergebniß eines nicht zu vertretenden Zufalles sei. Es frägt sich somit vor allem, ob die auf Fahrlässigkeit des Betriebspersonals fundirte Klage in der Weise substanziirt sei, daß unter Verwerfung der opponirten dilatorischen Einrede der zu großen Allgemeinheit und Dunkelheit der k. Fiskus zur Litiskontestation gehalten ist. . Vorerst unterliegt es keinem Bedenken, daß die Klage unmittelbar gegen den k. Fiskus gerichtet werden konnte, ohne daß Kläger nöthig hatte, vor dem k. Fiskus seine Entschädigungsansprüche gegen die Bahnbediensteten zu richten, welche den Zug vom 17. April 1852 geführt haben, denn nach klarer Vorschrift s fr. 13 pr., fr. 25 S. 7 locati (19, 2): „zi dua ipsius eorumque, ducrum opera : uteretur, culpa acciderit“ haftet der Unternehmer des Eisenbahnbetrlebes, vorbehaltlich seines Rückgriffes an dessen Bedienstete für den durch letztere entstandenen Schaden unbeingt. Aus der Verpflichtung, die Klage auf Fahrlässigkeit zu fundiren, folgt aber nicht, daß Kläger in dem konkreten Falle die Pflicht hatte, die Darlegung eines stattgefundenen kulposen Verfahrens anders, als geschehen, thatsächlich zu entwickeln. Eine nähere Detaillirung des Sachverhaltes, als wie sie wirklich erfolgte, war und ist objektiv unmöglich, da nach der Natur der Sache der vom Orte der Beschädigung entfernt domizilirende Damnifikat von allen einzelnen Vorkommnissen des Bahnbetriebs bezüglich der Verwendung der dazu nöthigen Ma- 442 Brand, durch Lokomotiv-Funken verursacht. schinen und ihrer Bedienung so wenig als von der subjektiven Tauglichkeit, Tüchtigkeit und Thätigkeit der einschlägigen Bahnbediensteten eine in die kleinsten Verhältnisse eingehende Kognition haben kann. Es muß daher, will nicht die Pflicht der Ersatzleistung auf das Gebiet der objektiven Unmöglichkeit versetzt werden, dem Beschädigten gestattet sein, die eine Fahrlässigkeit involvirenden Thatsachen in weiteren Umrissen als vorliegend darzulegen. Der Richter ist nun konkreten Falles in der Lage, aus dem Verlauf des ganzen Vorfalles, und aus den denselben begleitenden Nebenumständen, bel dem Mangel der Fraglichkeit über Existenz eines dolus oder casus, elne bestimmte Ueberzeugung dafür, daß culpa die primitive Veranlassung der erfolgten Beschädigung sei, zu fixiren. Kläger hat in der Klage auseinandergesetzt, der erfolgte Wiesenbrand sei dadurch veranlaßt worden, daß aus der Lokomotive Funken aussprühten, die seine Wiese in Brand setzten. In der Replik hat er dargelegt, daß durch die erfolgte Ausschüttung des Aschenkastens und die hiedurch entfallenden Kohlen und Funken seine Wiese in Brand gekommen sei. — Beide Angaben enthalten tacta, deren Bewahrheitung Sache des Beweisverfahrens sein wird. In diesen Thatsachen selbst liegt aber der Nachweis, daß sie das Ergebniß eines fahrlässigen Verfahrens sind, und nothwendig sein müssen, weil sie weder das Resultat eines böslich gewollten noch eines zufällig entstandenen Zustandes sind. Kreittmayr's Noten z. a. St. Nr. 2 zählen unter die kulposen Beschädigungen jene, die aus Unwissenheit oder Unerfahrenheit jener Personen entstehen, die aus der Uebung einer bestimmten Profession ihre Lebensbeschäftigung machen, falls sie bei Ausübung dieser einen Schaden zufügen. Zur Profession der hier fraglichen Bahnbediensteten gehört Btiand, durch Lokoniotlv- Funken verursacht. 448 der Bahnbetrieb, die Benützung, Speisung, Handhabung der Maschine, ihre Heitzung und die Ausleerung des überschüssigen, unbrauchbaren und verzehrten Brennmaterials. Haben die Führer des fraglichen Bahnzuges, die bei der Maschine thätigen Individuen, die Ausleerung des Aschenvorrathes an Orten vorgenommen, wo fremdem Eigenthume Nachtheile erwuchsen, haben sie fragliche Ausleerungen nicht auf abgestorbene Asche beschränkt, sondern auf noch mit brennbaren Theilen versehene, also nicht vollständig verzehrte, und überdies glühende Kohlen ausgedehnt, so haben sie fahrlässig gehandelt. Haben jene Individuen bei dem Vorüberfahren an dem Eigenthume des Klägers die Maschine überheizt, oder nicht Vorsorge getroffen, daß der zur Abführung des überschüssigen Dampfes oder Rauches bestimmte Kamin nicht eine geminderte und ungefährlichere Quantität von Funken oder gar keine aussprühte, und zwar an Plätzen, bei denen die Mittheilung und Verbreitung des Feuers nicht unwahrscheinlich oder doch möglich war, so haben sie, wenn auch in geringerem Grade, worauf es bei der Vertretung der aqullischen culpa nicht ankömmt, fahrlässig gehandelt. In beiden Richtungen ist die Klage genugsam substanzirt In dem diesfallsigen Beweissatz war der Thatumstand, daß ein Bediensteter des Bahnbetriebs fahrlässig handelt, nicht aufzunehmen, weil, wenn eine der dem Beweise unterstellten Thatsachen 1) erwiesen wird, von selbst erwiesen ist, daß der eingetretene Erfolg das Resultat eines fahrlässigen Verfahrens sei. Ob elne Thatsache als fahrlässig prädizirt werden könne, hat der Richter aus den begleitenden Umständen zu beurtheilen. Wird eine der alternativ 1) Der Branderregung durch Funkensprühen, beziehungsweise durch Ausschütten feuriger Kohlen. 444 Ildischer Zeugeneld, ob in d. Synagoge abzunehmen? zum Beweise ausgesetzten Thatsachen erprobt, so steht nach obiger Darlegung die richterliche Ueberzeugung fest, daß der stattgefundene Erfolg ein fahrlässig veranlaßter war, indem er weder gewollt noch durch Zufall herbeigeführt worden, bei gehöriger Aufmerksamkeit aber hätte vermieden werten können und sollen. In jener Richtung bedarf es keiner Spezialisirung im Beweisthema selbst .. . ... OAGE. v. 11. Mai 1855. Nr. 5215 3/4. 3. Jüdischer Zeugeneid, ob in der Synagoge abzunehmen?. Vol. Bd. XVII S. 343. Nach der GO. sind Parteien= und Zeugeneide vor Gericht abzuleisten, , ·vgl.Kap-Xlll§.1Nr.6mitKap.-X §.1und14, und hat die vor der Beeidigung vorzunehmende Belehrung durch den Richter zu geschehen. Hievon ist bezüglich der Eidesleistung durch die Juden im Gesetze keine Ausnahme gemacht, und auch in der Anmerkung zu Kap. X 8. 14 lit. e ist davon, daß die Juden den als Partei oder Zeuge zu schwörenden Eid in der Synagoge zu leisten haben, keine Rede. Nur nach dem Gerichtsgebrauche kann bei Christen die Belehrung durch den betreffenden Pfarrer, bei Juden die Belehrung durch den Rabbiner und die Eidesleistung in der Synagoge vorgenommen werden, wenn besondere Umstände (zu welchen die Wichtigkeit der Sache für sich nicht zu rechnen) eine besondere Feierlichkeit bei der Eidesleistung nothwendig oder räthlich machen. Dies ist auch in dem (lithographisch den Gerichten mitgetheilten) Ministerialreskripte vom 27. Juni 1823 anerkannt. Es 1 daher nicht bloß von dem Antrage Hypothekenzinsklage. Eingetragene Protestat. unerhebl. 445, einer Partei ab, ob ein als Zeuge vorgeschlagener Jude in der Synagoge zu beeidigen sei oder nicht; sondern es hat dieses der Richter mit Rücksicht auf die obwaltenden besonderen Verhältnisse zu bemessen, und es kann mit Rücksicht auf den Zweck, welchen die Eidesabnahme in der Synagoge allein haben kann, diese Form der Eidesleistung nur dann angewendet werden, wenn die obwaltenden Umstände zu der Annahme Anlaß geben, daß eine besondere Feierlichkeit bei der Abnahme des Eides nothwendig sei, um den Zeugen zur Angabe der reinen und vollen Wahrheit zu bestimmen. Vgl. OAGAklt. Nr. 4075/6. 4. Hypothekenzinsklage. Eingetragene Protestation unerheblich. In Bd. XII S. 161 f. unserer Zeitschrift ist gezeigt, daß eine gegen die Hypothekforderung eingetragene Protestation der Hypothekenzinsklage nach §. 52 des HG. nicht im Wege stehe. In diesem Sinne heißt es in oberstrichterlichen Entscheidungsgründen: Es liegt in der Natur der Sache, daß das Berufen darauf, die Kapitalforderung sel noch im Streite begriffen, rechtlich wirkungslos ist, daher auch ganz unerheblich, was hier über die (dort geltend gemachten) angeblichen rechtlichen Folgen der Eintragung einer Protestation im Hypothekenbuche gegen die Hauptschuld angeführt wird. O#GE. v. 23. Nov. 1855. Nr. 15033½ 8=5. Landgerichtlicher Kuratelkonsens, aus der Beglaubigung der Vollmacht zu entnehmen. Gegen die Klage der Gemeinde Großheubach schützte der Beklagte, Steinmetzmeister Koch zu 446 Landgerichtlicher Kuratelkonsens. Fraukfurt, unter anderen die Einrede der fehlenden egitimation vor, indem nach bayerischen Gesetzen bei Klagen der Gemeinden die Zustimmung des betreffenden Landgerichts erforderlich sei, im vorliegenden Falle aber auf die Vollmacht neben der Unterschrift der Gemeindevorsteher das Landgericht nur „zur Beglaubigung“ geschrieben habe. Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Die Zustimmung des Landgerichts Klingenberg liegt darin, daß dieses Gericht die beigebrachte Prozeßvollmacht mit unterzeichnet hat. Denn die neben, nicht hinter der des Gemeindevorstandes stehende Unterschrift des Landgerichts ist offenbar nicht bloß zu dem Zwecke hinzugesetzt, um die Signaturen der Gemeindeverwaltung, sondern um die Vollmacht selbst zu beglaubigen, und für gültig zu erklären; sie würde den hiedurch ertheilten Konsens zur Klaganstellung aber auch dann involviren, wenn man ihr mur die erstere Bedeutung geben müßte, da nothwendig anzunehmen steht, daß das Landgericht die Vollmacht eingesehen und also gewußt hat, daß es eine und welche Prozeßvollmacht sei.. .. . Erk. des OAG. zu Lübeck v. 30. Jan. 1850. Frankfurter Samml. von Römer Bd. II S. 230. 6. Oberberufungssumme. Von Gegenständen, welche keine Schätzung zulassen. Die Schützengilde zu W. klagte gegen eine Anzahl dortiger Bürger auf Erfüllung einer Vorschrift ihrer Satzungen, nach welcher jeder neuangehende Bürger sich in die Gesellschaft mit 1 fl. einzukaufen, derselben ein Hochzeitschießen zu wenigstens 45 kr. zu geben, und die ersten 3 Jahre in das gewöhnliche Zinnschießen (jeder 1 fl. 12 kr) mitzulegen, und selbst mitzuschießen verbunden sei. Unschätzbarkelt des Beschwerdegegenstandes. 447 Als die Sache von der in 2 Instanzen abgewiesenen Klägerin an den obersten Gerichtshof gebracht wurde, kam das Dasein der Oberberufungs-=summe in Frage. Die Motive des OAGE. äußern hierüber: Wenn Revident unter Bezugnahme auf §. 63 der Nov. v. 1837 geltend macht, daß es sich hier um ein, eine bestimmte Schätzung nicht zulassendes Recht handle, so kann er nur. den Umstand im Auge haben, daß nach der Klagbitte die Beklagten auch für schuldig erklärt werden sollen: in den 3 ersten Jahren ihrer Ansäßigkeit bei den Gesellschaftsschicßen selbst mitzuschießen. „Allerdings bestimmt der §. 63, daß die Berufung ohne Rücksicht auf die Summe zulässig sei, wenn der Streit Rechte betrifft, welche eine bestimmte Schäßung nicht zulassen; allein diese gesetzliche Bestimmung setzt doch immerhin voraus, daß der eine bestimmte Schätzung nicht zulassende Gegenstand der Beschwerde für den Beschwerdeführer überhaupt ein pekuniäres oder sonst ein privatrechtliches Interesse habe, indem bei dem gänzlichen Mangel eines solchen Interesse auch von einer Unschätzbarkeit des Beschwerdegegenstandes nicht die Rede sein kann. Leßteres ist aber in Ansehung der Leistung, auf welche obige Klagbitte gerlchtet ist, der Fall, da die Handlung, zu welcher die Beklagten nach derselben verpflichtet sein sollen, offenbar keine solche ist, welche für die klagende Schützengesellschaft, als Korporation, zu deren Bestem vorzunehmen wäre, und daher auch nicht ersehen werden kann, welches Interesse die klagende Schützenesellschaft haben sollte, daß die Beklagten nicht nur 1 die ersten 3 Jahre ihrer Ansäßigkeit 3 fl. 36 kr. Tinlagen in die Gesellschaftskasse bezahlen, sondern auch bel den 3 Schießen, für welche diese Einlagen 448 Etinktivberfaͤhrung gegen dienstlich Abwefsende. bestimmt sind, mitzuschießen. Revident hätte daher jedenfalls näher darlegen sollen, worin denn das unschätzbare, den Beschwerdegegenstand bildende Recht, welches die Anwendung, des §F. 63 rechtfertigen Holl, bestehe, und da dieses nicht geschehen, mußte die erhobene Revision als wegen Mangels der gesetzlichen Revisionssumme unzuläßig, abgewiesen werden. OAGE. v. 27. Mai 1854. Nr. 8995 2/ü2. 7. Transmission bedingter Fibeitommisse. Preuß. ER. I, 12 S. 407. Auch der unter einer Bedingung eingesetzte Fidelkommissar, welcher den Testirer überlebt, transmittirt seln Sukzessionsrecht auf seine Erben, wenn er gleich vor dem Substitutlonsanfall stirbt, und ohne Unterschied, ob die Bedingung von einem Zufalle oder von einer freien Handlung des bedingt Berechtigten abhängt. rk. des Lberteibunals 1½ Berlin v. 27. Feb. 1854. Entsch. d. OT. Bd. 340. 8. Exlinktivverjährung gegen dienstlich Abwesende. Preuß. R Die Vorschrist des A. LR. I, 9 F. 519: „Gegen den Eigenthümer eines Grundstücks kann, "4 lange derselbe zum Dlense des Staats auch nur n elner andern königlichen reuin 3 sich aufhält, feiue dieses Grundstück betre e angen“ bezieht sich nicht nur auf die Verjährung durch Besitz sondern auch auf die Extinktivver r7n-Erk. des Höertrebunal# 8 erlin z 90. Januar 1854. Entsch. d ende Verjährung an-Reb.: J. * Seuffert. Verl.; Palm & Enke (#bolh Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Soh Ergänzungsblatt. A 3. 21. Jahrgang-Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Geständulß, belm Sübneversuch abgele den r · . If t. — Awtwenschutnbrele auf a Deren dtcegigtel erbälmib zwlschen dem Emlt· lenten und den Partlalglaͤub — Berulungosumme. Kostenvunk! v hi vorbebalten, vom Obergerlcht durch Kompensatlon ledigt vn Etrtlãrung des Testlrers, die den Keugen st entballe selnen letzten Willen. — U#nt# 6 orseseullle. Reakeotcun Gehaltannspruch. — Sind unter dem „Gesammtgehalte“, Im Sinne des K. 23 de . Bell. zur Du. au Mehrbezüge aus früheren Dienstverbälmissen begriffen! — Werzugs=Unsen a zuerkannten Gehaltsnachzablungen. — rru aste abe kelne Unlerstutzung i t Mittheilungen aus der Praeis. 1. Geständniß, beim Sühneversuch abgelegt. In einer Ehescheidungssache war der Beklagten zu beweisen aufgelegt: daß ihre Krankheit (Epilepsie) dem Kläger schon vor Eingehung der Ehe bekannt gewesen sei. Zur Erbringung dieses Beweises berief sich dieselbe auf das Zeugniß des Landgerichtsassessors und des Pfarrers, vor welchen der Sühneversuch gepflogen war, indem Kläger in dieser Verhandlung jene frühere Bekanntschaft mit der Krankheit der Beklagten zugestanden habe. Dieses Zugeständniß wurde auch von den vorgeschlagenen Zeugen bekundet und in Folge dessen Neue Folge I. Band. 450 Seständniß, beim Sühneversuch abgelegt. (wobei noch andere Behelfe adminikulirten) der aufgelegte Beweis für geliefert, erachtet. Aus den Motiven der obesstrichterlchen Entscheidung entnehmen wir, was folgt: Daß Kläger bei diesem Geständnisse nicht die Absicht gehabt habe, eine ihm nachtheilige Thatsache einzuräumen, kann nicht angenommen werden, nachdem der Kläger nicht behauptet hat, daß er bei der Ablegung dieses Geständnisses nicht seiner selbst mächtig war, und nachdem er sich nicht über Zwang, Irrthum oder Hinterlist beschwert hat; sondern es muß vielmehr angenommen werden, da er dieses Geständniß bei gutem Verstande und aus freiem ungezwungenen Willen und zwar in Gegenwart derjenigen abgelegt hat, zu deren Vortheil das Geständniß gereicht . . . .. .. dieses Geständniß ist ein gerichtliches Zugeständniß, weil es vor dem Gerichte, welches zur Verhandlung des Ehescheidungsprozesses kommittirt und also das zuständige war, und bei einer von dem Prozeßgerichte gepflogenen Verhandlung in der Ehescheidungssache, nämlich bei dem gerichtlichen Sühneversuche, abgelegt wurde. « Daß dieses Geständniß nur mündlich abgelegt und nicht protokollirt worden ist, thut Nichts zur Sache, weil ein Geständniß mit Worten, Schriften oder Zeichen gemacht werden kann, wenn es nur so klar und deutlich am Tage liegt, daß man nicht nur den Willen deß Gestehenden überhaupt, sondern auch, was und wieviel er dadurch einräumen wollte, hinlänglich daraus erkennen kann, und weil es durch die erwähnten beiden exzeptionsfreien Zeugen vollständig erwiesen ist. Der von dem Kläger hervorgehobene Umstand, daß vor der Ablegung dieses Geständnisses die in den 88. 18 und 19 der Novelle v. 17. Nov. 1837 vorgeschriebene Belehrung noch nicht erfolgt war, Geständniß, beim Sühneversuch abgelegt. 451 und daß deshalb auch der animus consitendi zweifelhaft sei, benimmt diesem Geständnisse an seiner Kraft und Gültigkeit nichts, weil diese Gesetzstelle sich nur auf stillschweigende Iugeständnisse nicht bestimmt widersprochener Thatumstände, nicht aber auf ausdrückliche Zugeständnisse bezieht, bei welch' letzteren eine gerichtliche Belehrung über die Folgen solcher Zugeständnisse nicht vorgeschrieben it. Das Zugeständniß des Klägers hat somit alle gesetzlichen Eigenschaften eines gerichtlichen Geständnisses 1), und wird noch durch die Aussagen der übrigen von der Beklagten produzirten Zeugen unterstützt, aus welchen hervorgeht, daß die Krankheit der Beklagten (schon vor deren Verehelichung) ortskundig war, und daher dem Kläger nicht unbekannt sein konnte. OAGE. v. 16. Okt. 1855. Nr. 121818. 1) Sollte nicht bei der Vorschrift der GO. XII K.#1 Nr. 5 vorausgesett sein, daß der Bestimmung des Kap. IV K. 15, nach welcher alle mündlichen Handlungen protokollirt werden sollen, in Ansehung des Geständnisses genügt worden sei? — Ohnehin waltet gegen die Annahme voller Beweiskraft der im Sühneversuch abgelegten Geständnisse das Bedenken ob, daß die Aussicht auf eine solche Folge die Erschienenen zu Rückhalten veranlassen, die Erreichung des Zwecks der Verhandlung erschweren würde. Mit dem Charakter einer vertraulichen Besprechung, welche diese Verhandlung (insbesondere durch die Betheiligung des Seelsorgers in solchen Sachen) haben soll, scheint sich jene Folge nicht zu vertragen. Es ist eine in der Natur der Sache wurzelnde Vorschrift, wenn z. B. das Hamburger Statut untersagt, auf dasjenige, was von den Parteien im Termine des Güteversuchs vorgetragen worden ist, bei Fällung des Urtheils Rücksicht zu nehmen. Hamburger Samml. von Entscheid. des Lübecker OAG. N. F. Bd. 1 S. 159. — S. 452 Privatschuldbriefe auf den Inhaber. 2. Privatschuldbriefe auf den Inhaber. Deren Rechtsguͤltigkeit. Verhältniß zwischen dem Emittenten und den Partialgläubigern. Pgl. oben S. 417 f. In einer Frankfurter Rechtssache verlangte ein Partialgläubiger auf dem Wege der Klage vom Enittenten (Rothschild), daß er Rechnung in Betreff der von dem verpfändeten Gute gezogenen Einnahmen und der seitherigen Verzinsung und Tilgung des Gesammtanlehens stelle, so wie die parat liegenden Gelder zur Verzinsung und Kapitalverloosung verwende. Der Verklagte räumte nur ein, zur Rechnungsstellung über die von ihm besorgte Liquidation in der Debitmasse des Schuldners verpflichtet zu sein; im Uebrigen hätten sich die Inhaber der Partialobligationen direkt an den Schuldner halten können. Der Fall war nach gemeinem Rechte zu beurtheilen, und daher zur Beantwortung der Frage geeignet, ob die Verweisung des Klägers an den Schuldner nicht schon deßwegen als unstatthaft erscheine, weil die Obligation ein Verhältniß zwischen zwei bestimmten Personen sei und daher eine solche zwischen dem Schuldner und unbestimmten Inhaber von Partialobligationen nicht bestehe, beziehungsweise weil Privatschuldbriefe au porteur nach Analogie der au porteur ausgestellten Wechsel für unwirksam zu achten seien? 1) — Es kam aber 1) Ausstellung von Wechseln au porteur war auch vor der A. D. WO. in Frankfurt /M. unstatthaft. Vgl. Span Frankfurter Wechselrecht g. 10. — Auf die Bestimmung der A. D. WO. Art. 4 Nr. 3 kann allerdings der Satz „vice nominis lungitur demonealratio“ keine die Ausstellung nu porteur zulassende Anwendung finden, well ja zufolge der Konferenzprotokolle durch diese Gesetzstelle gerade die Ausschließung der Ausstellung au porteur beabsichtigt Privatschuldbriefe auf den Inhaber. 453 diese Frage, zufolge der uns vorliegenden Motive der oberstrichterlichen Entscheidung, gar nicht in Anregung, indem zwar die Schwierigkeit des Auftretens der Partialgläubiger gegen den Schuldner hervorgehoben, aber nicht erwähnt wurde, daß über die Gültigkeit der einzelnen Schuldverschreibungen auf den Inhaber irgend ein Zweifel bestehe. Das Verhältniß zwischen dem Emittenten und den einzelnen Inhabern von Partialen betreffend, wurde im Einklange mit der Ausführung in Bd. XI S. 1 f. unserer Zeitschrift angenommen, es habe eine stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Emittenten und den Inhabern der Partialobligationen unter Beitritt des Schuldners dahin staktgefunden, daß der Emittent durch die Ausübung der ihm zu diesem Behufe in der Hauptschuldverschreibung ertheilten Rechte aus dem Vermögen des Schuldners die erforderlichen Geldmittel zur Bezahlung der Zinsen und zur successiven Rückzahlung des Kapitals herbeischaffen, und die eingegangenen Gelder zu diesen Zahlungen, so wie solche in der Schuldverschreibung bestimmt sind, verwenden sollte. — der Emittent habe also von Anfang an gegen die Inhaber von Partialobligationen die Verpflichtung zu einer Geschäftsführung in dem obgedachten Maaße übernommen, woraus dann dessen Verpflichtung zur Rechnungsstellung von selbst folge. Vgl. Erk. des OAG. zu Lübeck v. 27. Juni 1850. Frankfurter Samml. von Römer Bd. I S. 348 f. war. Bezüglich der Namenseintragung in das Hypothekenbuch liegt (was nämllch das bayerische Recht betrifft — vgl. Gönner Sypothekengesetz-Kommentar Bd. II S. 311) eine solche Absicht nicht vor. 454 Revisionssumme. 3. Berufungssumme. Kostenpunkt, vom Untergericht vorbehalten, vom Obergericht durch Kompensation erledigt. Ist in solchem Falle das Obergerichtserkenntniß in Betreff des Kostenpunkts als in erster Instanz ergangen anzusehen, daher für die Berufung an das O#. nur eine Beschwerdesumme von 100 fl. zu erfordern? Oberstrichterliche EntscheidungSgründe sagen hierüber: Die erste Instanz hat in Konformität mit ihrem (auf Eidesleistung gerichteten) Urtheile in der Hauptsache ausgesprochen, daß die Entscheidung über den Kostenpunkt dem Endurtheile vorbehalten bleibe, also hierüber einen wirklichen, rechtlich motivirten Ausspruch erlassen, wobei es für die Beantwortung der Frage, ob über die Kosten erkannt worden, ganz gleichgültig ist, wie erkannt wurde, ob materiell oder nur formell 1). Da nun die zweite Instanz bezüglich der Kosten (wie in der Hauptsache) abändernd erkannte, so liegen darüber in der That zwei Erkenntnisse vor. Das Obergericht hat nur deshalb, weil die Sache im Wege der Berufung an dasselbe gelangte, nicht blos in der Hauptsache, sondern auch über die Kosten als einen davon untrennbaren Nebenpunkt, welchen es schon von Amtswegen beachten mußte, sonach in beiden Beziehungen als zweite Instanz erkannt, und es wäre berhaupt mit dem Zusammenhange der Hauptsache und der Kosten, welche miteinander nur ein Ganzes als Streitgegenstand ausmachen, und mit der Eigenschaft des Oberrichters als zweiter Instanz unvereinbar, seine Entscheidung üler die Kosten nur als 1) Freilich ist der Inhalt des erlassenen Ausspruchs kein anderer, als: über den Kostenpunkt wird jetzt nicht erkannt. Lassen sich wohl Erkennen und Nichterkennen als Einerlei betrachten S. Testamentsförmlichkeit. 455 ein Urtheil erster Instanz gelten zu lassen, während die Entscheidung in der Hauptsache als ein Erkenntniß zweiter Instanz in Kraft bestehen soll. Demnach wird für die Berufung des Klägers eine Beschwerdesumme von 300 fl. erfordert.. OAGE. v. 9. März 1855. Nr. 404 5. 4. Von der Erklärung des Testirers, die dem Zeugen vorgelegte Schrift enthalte seinen letzten Willen. In einer Rechtssache war den klagenden Intestaterben unter anderem zu beweisen aufgelegt: daß der Testirer den Zeugen nicht in deren gleichzeitiger Gegenwart erklärt habe, daß ie ihnen zur Unterschrift vorgelegte und von ihnen unterschriebene Urkunde selnen letzten Willen enthalte. In der bberstrichterlichen Beurtheilung der unternommenen Beweisführung kommt hierüber nebst anderem vor: Aus dem Inhalt und Zusammenhang der sämmtlichen Zeugenaussagen ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu entnehmen, daß, wenn nicht der Testirer selbst, doch der Lehrer K. den Zeugen erklärte, die vorgelegte Skriptur sei der letzte Wille des Sh Wenn nun dieß in seiner Gegenwart, sonach mit selnem Wissen und Willen durch K. erklärt wurde, so ist es eben so gut, als ob die Erklärung vom Testirer unmittelbar ausgegangen wäre. Das in subsicium geltende gemeine Recht ist in Bezug auf die vorwürfige Formalität keineswegs rigoros. Es soll genügen, wenn der das schriftliche Testament unterschreibende Zeuge nur wahrnimmt, daß die vorliegende Skriptur der letzte Wille des Testirers sein solle so daß er selbst die Sprache des Testirers nicht zu ver- 456 Entheb. v. Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. stehen braucht. Fr. 20 §S. 9 qui testamenta facere possunt (28, 1) „Don tamen intelligentiam rermonis exigimus; hoc enim D. Marcus Didio Juliano in teste, dui latine non noverat, rescripsit: nam si vel sensu percipiat quis, cui sei adhibitus sit, suflicere.“ OAGE. v. 6. März 1855. Nr. 9935 /84. Wenn heute das Gericht ein mildes Urtheil sprach, So denke: morgen kommt vielleicht ein strenges nach. 5. Enthebung vom Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: „Seine Entlassung aus dem Staatsdienste nehmen, was dem Staatsdiener zu jeder Zeit freisteht und nicht verweigert werden darf, und um Enthebung von einer Ministerstelle bitten, welche aber verweigert werden kann 1), sind wesentlich verschiedene Begriffe, und mit verschiedenen Folzen verbunden; und ebenso verschieden ist die Entlassung — Dimission — eines Staatsdieners für immer von der einem Staatödiener auf seine Bitte gewährten Enthebung von der bisher bekleideten Ministerstelle.“ „Es ist offenbar sprachunrichtig, logisch und rechtlich unstatthaft, in Auslegung der §§ 19 und 22 der neunten Beilage zur Verfassungsurkunde die darin nichk erwähnte Enthebung eines Staatsdieners von einer bestimmten Dienstesstelle als gleichbedeutend und identisch 1) Der in Art. Ul des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Werantwortlichkeit der Minister betr., vorgesehene Ausnahmsfall scheint nicht in Frage gewesen zu sein. Entheb. v. Portefeuille. Reaktivirung. Gehaltsanspruch. 457 mit Entlassung aus dem Staatsdienste zu nehmen, und somit: „Dimission aus dem Staatsdienste“ hinein zu legen, und dadurch die mit letztern Thatsachen verfassungsmäßig verbundenen Rechtsfolgen auch auf die im Edikte nicht genannte Enthebung auszudehnen, und diese Ausdehnung auf den vorliegenden Fall in der Art anzuwenden, daß der Staatsminister, welcher um Enthebung von dieser Stelle nachsucht, eben so anzusehen sei, als habe er seine Entlassung aus dem Staatsdienste genommen, sohin keinen Anspruch mehr auf irgend einen Gehalt, während nach Art. III mit I. des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Verantwortlichkeit der Minister betr., dem enthobenen Staatsminister der Standesgehalt ungeschmälert verbleibbtt waßs mit em gänzlichen Austritt aus dem Staatsdienste unvereinbar wäre. «" „Wenn der auf sein Gesuch der Ministerstelle enthobene Staatsminister zum Staatsrathe im außerordentlichen Dienste mit der Zusicherung ernannt wird, daß bezüglich seiner Berufung zu einem anderen Amte und seiner künftigen Gehaltsfestsetzung weitere Entschließung nachfolgen werde, so ist dadurch weder seine wirkliche Entlassung aus dem Staatsdienste (Dimission) noch der Wille hiezu, sondern vielmehr geradezu das Gegentheil erklärt worden « Nachdem noch bemerkt war, wie im gegebenen Fall der dem Kläger vom Tage seiner Enthebung von der Ministerstelle (bis zur Ernemung in anderer Eigenschaft) gebührende Bezug in einer Entschließung des k. Finanzministeriums ausdrücklich als Quieszenzgehalt bezeichnet, und hierdurch mit Wort und That ausgesprochen worden, daß der Kläger nicht aus dem Staatsdienste entlassen, sondern nur außer Aktivität gesetzt, d. i. quieszirt werden wollte 458 Enth v. Portefeuille. Reaktivtrung. Gehaltsanspruch. und wurde — heißt es in den oberstrichterlichen Motiven weiter: 1 „Hieraus ergibt sich zugleich, daß seine Berufung (zu einer anderen Stelle) keine neue Anstellung, sondern nur eine Reaktivirung war. In Voraussetzung dieser Thatsache ist aber auch dessen Anspruch auf einen Gehalt von 6000 fl. rechtlich begründet.“ „Nach F. 25 —27 der neunten Beilage zur Verfassungsurkunde vom 26. Mai 1818 erhält der ur Aktivität provisorisch wieder berufene Quieszent en Gesammt-Geldgehalt oder fixen Geldgehalt seiner vorigen Stelle, und bei dessen Wiedereinsetzung in eine definitive Aktivität den Standes= und Hiensiesgehalt der neuen Stelle, wenn dieser größer oder eben so groß als der in seiner vorigen Diensteskategorie bezogene fixe Geldgehalt ist, widrigenfalls aber seinen vormaligen Aktivitätsgehalt. Hiernach gilt als Grundsatz, daß der Quieszent durch seine Reaktivirung an seinem früher bezogenen fixen oder Gesammt-Geldgehalte nichts verlieren, sonderm jedenfalls wenigstens in diesen Bezug wieder eintreten soll.“ „Da nun der Gesammt-Geldgehalt oder Standes = und Dienstesgehalt des Klägers in 6000 fl. bestand 2), welchen er auch als Staatsrath im ordentlichen Dienste ansprechen konnte, so gebührt ihm dieser ganze Betrag auch in seiner dermaligen Dienstesstellel « OAGE.vo1n29.Feb.1856.Nr.1525753. 2) Die weiteren 6000 fl., welche ein Staatsminister als Funktions-Nebenbezug empfängt, kommen nicht in Ansatz. Mehrbezug aus früheren Dienstesverhältnissen. 459 6. Sind unter dem Gesammt-Gehalte im Sinne des 8. 23 der IX. Beil. zur VU. auch Mehrbezüge aus früheren Dienstver-*ê’- hältnissen begriffen? « Diese Frage wurde oberstrichterlich bejaht. Gründe: „In konsequenter Uebereinstimmung mit Tit. VIII 3, 4, 5 der Vll. und zum Zwecke der verfassungsmäßig gewährten Unparteilichkeit und Unaufhaltsamkeit der Rechtspflege, so wie der Gleichheit vor dem Gesetze, ist in dem neunten konstitutionellen Edikte §. 4 ausgesprochen, daß die erste Anstellung und jede Beförderung der Nichteramt5-Funktionen versehenden Staatsdiener sogleich definitiv ist, und im §. 23, daß die Vorstände und Räthe der Justizkollegien, mit Einschluß der Kreis= und Stadtgerichte, in ihrer Eigenschaft als Richter in allen Quieszenzfällen im Bezuge des verliehenen Gesammt-Gehaltes verbleiben. Da nun der dem Kläger gebührende Gesammtgehalt (Moder fixe Geldgehalt, oder Standes= und Dienstes-Gehalt) in 6000 fl. jährlich besteht 1), so hat derselbe in seiner Eigenschaft als Mitvorstand eines Gerichtshofes diesen Gehalt auch im Fall einer Quieszenz mit Recht in Anspruch zu nehmen.“ « Daß unter dem Ausdrucke „verliehenen“ nicht der im Reaktivirungsdekrete irrthümlich gegen Gesetz und Recht bestimmte, sondern der gesetzlich gebührende Gehalt zu verstehen sei, ergibt sich aus §. 29 des Ediktes, wornach jede dem Inhalte desselben zuwiderlaufende Minderung des Gehaltes als eine Civilrechtsverletzung zur Klage berechtiget, und aus §. 27, wornach dem Kläger bei seiner Reaktivirung sein voriger Aktivitätsgehalt von 6000 fl. 1) S. oben S. 458 460 Mekrbezug aus früheren Dienstesverhältnissen. als ihm rechtmäßig gebührend hätte angewiesen werden sollen “2 „Daß in dem Falle, wenn ein im administrativen Dienste stehender Staatsdiener in ein Justizkollegium eintritt, und ihm nebst der Richteramts-Besoldung noch ein Mehrbezug aus seinem vorigen Dienstverhältnisse belassen wird, dieser Mehrbezug gleichfalls die rechtliche Natur eines durch Quieszirung nicht entziehbaren Richteramts= oder Stanesgehaltes annimmt, hat der oberste Gerichtshof bereits in der Rechtssache Nr. 396 5° durch Erk. vom 24. Januar 1840 ausgesprochen. In rechtlicher Beziehung und der rechtlichen Wirkung nach ist es aber gleichviel, ob dem Richter ein Mehrbezug aus früherem Dienstverhältnisse in seinem Anstellungs= oder Reaktivirungs-Dekrete belassen oder verliehen, oder durch rchterliches Urtheil zuerkannt wird. In beiden Fällen gebührt ihm der Mehrbezug rechtmäßig als Gehalt, und auch der richterlich zuerkannte Mehrbezug beruht ursprünglich auf einer ediktmäßigen Verleihung, 8. 29 a. 3) Die Frage: ob nicht dem Kläger bei seiner Reaktivirung der seinen dekretmäßigen Gehalt übersteigende Mehrbetrag (aus dem früheren Dienstverhältnisse) als ein (bei der Quieszirung wegfallender) Dienstesgehalt hätte verliehen werden können? — lag zwar nicht zur Entscheidung vor; indessen wurde in den oberstrichterlichen Motiven beiläufig darüber geäußert: dieselbe würde in der Erwägung, daß Kläger in eine reine Richteramtsstelle eingetreten ist, sofort auch seinen Gehalt nur in der Eigenschaft als Richter beziehen kann, und daß in Rücksicht auf die Unabhängigkeit der Gerichte zur Sicherung einer unparteiischen unaufhaltsamen Rechtspflege der Richter durch seine Quieszirung in seinem verliehenen, d. h. bis dahin rechtmäßig bezogenen Gehalte nichts verlieren soll, — wohl zu verneinen sein. Verzugsziusen aus zuerkannten Gehalts-Nachzahlungen 461 a. O., und darf daher durch die Quieszirung nicht ente werden.“ O#G#E. v. 29. Febr. 1856. Nr. 152 5/8. 7. Verzugszinsen aus zuerkannten Gehalts-Nachzahlungen. Bayer. R. Aus oberstrichterlichen Motiven entnehmen wir das Folgende: Da Kläger bisher nur den im Dekrete bestimmten jährlichen Gehalt von 4000 fl. empfangen hat, so ist ihm der Gehaltsmehrbetrag von 2000 fl. pr. Jahr vom .. ... angefangen nachzuzahlen; und zwar mit fünfprozentigen Verzugszinsen von jedem zu Anfang des Monats fällig gewordenen Ratum dieser 2000 fl.; weil die Zahlung nach den bestehenden Finanzverordnungen in monatlichen Raten zu Anfang jeden Monats hätte geleistet werden sollen, aber nicht geschehen, sohin von diesem jedesmaligen Zeitpunkte an auf Seite des Aerars Saumsal eingetreten, und der kgl. Fiskus nach dem bayerischen Landrechte von der Verbindlichkeit, Verzugszinsen zu zahlen, nicht befreit ist, indem das Gesetz — Cod. Max. civ. P. IV cap. 18 9 Nr. 1 und P. II cap. 3 S. 21 Nr. 1, 2, 3 u. 5 in dieser Beziehung eine Ausnahme für den k. Fiskus nicht enthält, wie sie das römische Recht statuirt; vgl. P. II cap. 1 S. 5 not. 9 und cap. 3 8. 21 not. 1, 2, 3; Blätter für Rechtsanwendung Bd. VII S. 241, 243; abgesehen davon, daß das verfassungsmässige, durch das neunte konstitutionelle Edikt geschaffene Rechtsverhältniß des Staatsdieners nicht als ein rein privatrechtliches Rechtsverhältniß beurtheilt werden kann. OAGE. v. 29. Feb. 1856. Nr. 152 5/86. 462 Bestimmung der Schwurmänner Appellabilität. 8. Errungenschafts = Antheil eingeklagt. Einwand: Klaͤgerin habe keine Unterstützung im Haushalt und im Gewerbsbetrieb geleistet. Schweinfurter Stadtrecht. Vgl. oben S. 61 f. Dieser Einwand (sagen oberstrichterliche Entscheidungsgründe) vermag die Entbindung von der Klage nicht zu begründen. Dasjenige, was die Eheleute durch ihre gemeinschaftliche Thätigkeit erwerben, bildet allerdings einen Theil der Errungenschaftsgemeinschaft; diese ist aber nicht darauf beschränkt, vielmehr gehört dazu auch Alles, was ein Gatte durch seinen befonderen Fleiß erwirbt, so wie die Nutzung des beiderseits beigebrachten Vermögens. Daß die Ehefrau durch ein pflichtwidriges Benehmen, wie es derselben vom Beklagten vorgeworfen wird, ihres Anspruches auf die Errungenschaft verlustig werde, läßt sich weder aus allgemeinen Grundsätzen behaupten, noch, ist 4½ in dem Schweinfurter Stadtrecht 1) verügngt . OAGE.v.29.Nov.1854.Nr.93053-54.. 9. Das Dekret über Feststellung der zur Eidesleistung für eine Genossenschaft bestimmten Schwurmänner ist zu selbstständiger Berufung dagegen geeignet. In der aus S. 109 f. ersichtlichen Rechtssache wurden durch Dekret vom 21. Juni 1853 aus den vorgeschlagenen Schwurmännern Fünf als eidesfähig und der Zahl nach genügend erklärt. Dagegen legte Beklagte am 2. Juli Verwahrung ein. Im September erfolgte die Eidesleistung durch die in 1) Bezugnahme auf Sect. V Tit. 52 S. 11; Sect. VII Tit. 62 H. 24. Bestimmung der Schwurmänner Appellabilität. 463 jenem Dekrete bezeichneten Schwurmänner, darauf im Oktober das Enderkenntniß. In der Berufung gegen dieses wollte nun die durch die erwähnte Verwahrung vorbehaltene Beschwerde geltend gemacht werden, wurde aber als verspätet erachtet. Die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe sagen: Gemäß §. 52 Nr. 6 der Novelle von 1837 sind Urtheile über die Statthaftigkeit eines Haupteides von den Bestimmungen des §. 51 ausgenommen, und was von Urtheilen gilt, muß auch von deßfallsigen motivirten Dekreten gelten. Die Frage der Statthaftigkeit nämlich kann sowohl bezüglich desjenigen, was beschworen werden soll, als in Ansehung der Person sich ergeben, von welcher der Eid deferirt wird, oder von welcher er geleistet werden soll. Letzteres war vorliegend bezüglich des Bescheides vom 21. Juni 1853 in Frage, weßwegen, da von der Beklagten gegen denselben am 2. Juli nur Verwahrung eingelegt wurde, die erst in der Berufung v. 30. Nov. 1853 gegen das Dekret vom 21. Juni ausgeführte Beschwerde allerdiugs desert ist. Die revisionsweise vorgebrachte Behauptung, die Beschwerde sei nicht dagegen gerichtet, daß die klägerischen Schwurmänner zum Eid gelassen wurden, sondern gegen die Beweiskraft des von denselben geleisteten Eides —, verdient kaum eine Würdigung. Denn die Beweiskraft dieses Eldes ist die nothwendige Folge des rechtskräftig gewordenen Dekretes v. 21. Juni, durch welches die vorgeschlagenen Schwurmänner für eidesfähig erklärt worden waren. Die hiernach feststehende Eidesfähigkeit hat von selbst auch die Beweiskraft des von ihnen geleisteten Eides zur Folge. Denn aus einem anderen Grunde, als weil diese Schwurmänner als eidesfähig zum Eid gelassen wurden, konnte die Eidesleistung von der Beklagten nicht angegriffen werden. GE. v. 5. März 1855. Nr 3155/88. 464 Rechtsgeschäfte mit Handlungs-Relsenden. 10. NRechtsgeschäfte mit Handlungs-Reisenden. Preuß. LR. Th. U Tit. 8 K. 551. Wer mit einem solchen, der ihm als Handlungbreisender eines bestimmten Kaufmannes bekannt ist, ein kaufmännisches Geschäft abschließt, wird dem Prinzipale des Reisenden aus dem mit Letzterem errichteten Vertrage verhaftet, wenn Letzterer auch nicht ausdrücklich im Namen des Prinzipales kontrahirt haben sollte. Was in dem (überschriftlich angeführten) §. 551 von Handlungsdienern gesagt ist, die auf Messen oder Märkte versandt sind, muß dem Zwecke des Gesetzes gemäß, bei den jetzigen Verkehrsverhältnissen auch auf solche Handlungsgehülfen bezogen werden, welche von ihren Prinzipalen beauftragt sind, umherreisend für sie Verbindungen und Einkäufe oder Verkäufe zu besorgen, so wie mit Andern die darüber abzuschließenden Verträge einzugehen ...... - rk. des Obertribunals zu Berlin v. 24. Nov. 1854. Entsch. des OT. Bd. 29 S. 154 f. 11. Verzugszinsen bei der condictio indebiti. Preuß. LM. Th. 1 Tit. 16 S8. 193, 195; Ait. 7 §. 232. Diie Vorschrift im §. 195 Tit. 16 Th. 1 A. L. R. betrifft auch den Rechtsirrthum. Erk. des Obertribnnals zu Berlin v. 24. Okt. 1854. Entschl. d. OT. Bd. 29 S. 75. Gnome. « In Gegensätzen pflegt dle Schule sich zu zeigen; Dem Köen tn find die Zwischenglleder eigen. . Seufrt. Verl-: Palm &X Enke (Adolph Enke) * in —. Druck von Junge 4 Sohn. # Ergänzungsblatt. 3 4. 21. Jahrgang. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: „Ermächtigung“ zur Stlraf. Herabsetzung wegen geminderter Zurech. E nungesählglelt. — Querela non numerntsae Ppecholse durch Protesta · tlon tum Hvpothekenamtes- Prolokolle. — Immoblllarverträge nach vorderösterreichischem U#chle. — Communleailo cameram; ihr Unterblelben eine bellbare Rullliät. — Mevisionszukässtakelt. Exekulonsverfahren. lieit ischen dem Adjudllalar und einem Kausschllinge · Assignatar. — Freiwillge Unterwerfung unter curs prodlgl. — Gemelnde-Elgentbum,. usolge der Vdng. vom 13. Februar 1805 be. auptet. — Bewels über dle Gemelndemltglieds, Elgenschaft. — Ein · ede des Perzlchtes. Nölhlue Begründung. — Gnome. wErmächtigung“ zur Straf-Herabsetzung wegen geminderter Burechnungsfähigkeit. (Art. 3 des Gesetzes vom 20. Aug. 1848, die Abänderung elniger Bestimmungen d. St. GB. v. J. 1813 Th. 1 betr.) Von Professor Dr. Walther. Wenn sich aus der Hauptverhandlung vor den Geschwornen Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Angeklagte sich zur Zeit der rechtswidrigen That im Zustande geminderter Zurechnungsfähigkeit befunden, so wird darüber an die Geschwornen eine besondere Frage (Nebenfrage) gestelt. Dies ist feststehende und unseres Wissens isher von keiner Seite bestiittene Praxis, die ohne Zweifel zunächst dadurch herbeigesthrt wurde, pa es in Art. 3 cit. heißt: „— bei der Ent-! eidung der Thatfrage die Zurechnungsähigkeit als gemindert erklärt wird.“ Es darf wohl auch ohne Weiteres angenommen werden, daß der Gesetzgeber mit den Worten bei der „Entscheidung der Thatfrage“ andenten wollte, daß die Frage der Neue Folge I. Band. 466 Straf-Herabsetzung wegen gemind. Lurechnungsfähigk. geminderten Zurechnungsfähigkeit nicht vom Schwurgerichtshofe, sondern von den Geschwornen zu beantworten sei. Die Motive zu dem Entwurfe eines St GB. f. d. K. B. v. J. 1854 Art. 83 sagen dies ausdrücklich, und die Fasng der Motive zu Art. 3 cit. läßt darüber auch keinen gegründeten Zweifel, indem diese letzteren geradezu auf die Jury Bezug nehmen und in deren Einführung einen besonderen Anlaß zu der fraglichen Bestimmung erblicken. Andererseiks aber kommt es vor, daß der Schwurgerichtshof auch dann, wenn die Geschwornen die auf geminderte Zurechnungsfähigkeit lautende Frage bejaht haben, nicht auf eine geringere, als die gesetzliche Strafe erkennt. Dies letztere scheint mir nicht richtig und mit der obigen Praxis in Ansehung der Fragestellung unvereinbar zu sein. Eine nähere Prüfung dieser Procedur dürfte auch aus dem Grunde geboten erscheinen, weil die Motive zu Art. 83 u. 84 des Entwurfes v. 1854 derselben förmlich den Stempel der Gesetzlichkeit und Korrektheit aufdrücken. „Anbelangend das Maß der außerordentlichen Strafe“ — helßt es daselbst — „welches der Artikel festsetzt, so wird durch dasselbe — zumal im Hinblicke darauf, daß die ganze Fassung der beiden Artikel nur eine fakultattve, keine imperative ist, — dem Richter derjenige freie Raum für die Strafausmessung gewährt, welcher bei der großen Verschiedenheit der hier in Frage kommenden Fälle unumgänglich nothwendig zu sein scheint.“ Was mun die Fassung des Art. 3 des Ges. v. 29. Aug. 1848 betrifft, so spricht dieselbe allerdings für die in Uebung stehende Auslegung des angef. Art. 3; denn eö heißt hier nicht: der Richter soll auf eine geringere Strafe, als die gesetzliche erkennen, wie im Art. 99 Thl. I des St. GB. v. 1813, sondern es heißt: „die Gerichte Straf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigk. 467 sind ermächtiget.“ Der Wortlaut des Gesetzes (der gewöhnliche Sprachgebrauch) steht also freilich dieser Praxis zur Seite. Aber gewichtige innere Gründe lassen dieselbe als unrichtig und verwerflich erscheinen. Es giebt nur 2 Arten von Gründen, wodurch die rt im konkreten Falle herabgedrlickt wird: Strafmilderungs = und Strafminderungsründe. Jene sind solche, wegen deren unter ie gesetzliche Strafe und zwar bei relativ unbestimmten Strafgesetzen unter das Minimum; diese, wegen deren auf oder nahe an das Minimum der relativ bestimmten Strafe herabgegangen wird. Bgl. . I des St GB. Art. 97— 105 und Ark. 95. Ein drittes gibt es nicht. Zu diesem materiell strafrechtlichen Unterschiede zwischen den Strafmilderungs= und Strafminderungsgründen kommt mun seit der Herrschaft des StPG. vom 10. Nov. 1848 der weitere strafprozehrechtliche, daß über Strafmilderungs gründe an die Geschworenen eine (besondere Neben-) Frage 8 stellt wird, über Strafminderungs gründe dagegen nicht. Vgl. Ges. v. 10. Nov. 1848 Art. 178 und 176. Es entsteht also die Frage, ob die geminderte Zurechnungsfähigkeit ein Strafmild erungs= oder ein bloßer Strafminderungsgrund sei. Sehen wir auf die in Rede stehende Prozedur, so finden wir darin beide Fragen bejaht. Demn darin, daß auf geminderte Zurechnungsfähigkeit eine Frage an die Geschworenen gestellt wird, liegt doch asenoor der Ausspruch, daß dieser Umstand ein Strafmilderungsgrund sei, indem nach Art. 176 des Ges. v. 10. Nov. 1848, wie oben bemerkt, auf einen Strafminderungsgrund an die Geschworenen keine rage gestellt werden darf. Andererseits aber läßt ich das Nichtherabgehen unter dad Strafminimun 468 Straf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähiek. mit Rücksicht auf die gesetzlichen Bestimmungen nicht anders auslegen, als daß die Praxis in der geminderten Zurechnungsfähigkeit keinen Strafmilderungs-, sondern bloß einen Strafminderungs-=grund erblicke. Es liegt also in dieser Praxis ein Widerspruch: entweder darf an die Geschworenen auf geminderte Zurechnungsfähigkeit keine Frage gestellt werden und es hat die Feststellung dieses Thatumstandes, wie ja auch bei anderen Thatumständen z. B. dem Leumund des Angeklagten. geschieht, durch den Gerichtshof zu geschehen, — oder aber der Gerichtshof muß, wenn eine Frage. darauf gestellt und dieselbe von den Geschwornen bejaht wurde, die gesetzliche Strafe ändern * unter das Minimum herabgehen. Es ist absolut unzuläßig, den fraglichen Thatumstand zuvor als Strafmil derung sgrund zu behandeln und ihn dann hinterher doch wieder zu einem Strafminderungsgrund zu degradiren; es ist absolut unzuläßig, einem formell und materiell korrekten Bestandtheile des Wahrspruches in der Weise die rechtliche Wirksamkeit zu entziehen, wie dies durch die fragliche Praxis geschieht. Der Geseßgeber theile von Anfang an die Aufgabe des Urtheilens zwischen Jury und Gerichtshof, wie er es für zweckmäßig hält; ist aber diese Theilung einmal festgestellt, dann muß es auch dabei verbleiben. Wenn an dem Wahrspruche der Geschworenen weder in formeller noch materieller Beziehung Etwas auszusetzen ist, so muß er auch in allen seinen Theilen volle, unverkümmerte Wirksamkeit haben. Dies leuchtet wohl Jedem von selbst ein, der davon ausgeht, was Organisation überhaupt mit sich bringt. Diesen in der Natur der Sache liegenden inneren Gründen gegenüber kann wohl der Ausdruck „ermächtiget“ nicht genügen, um die Ignorirung des fraglichen Wahrspruchbestand- Straf- Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigk. 469 theiles seitens des Schwurgerichtshofes zu rechtfertigen; diese Gründe sind vielmehr so gewichtig, daß sie zur Auslegung des Art. 3 des Ges. v. 29. Aug. 1848 in dem Sinne nöthigen, daß die geminderke Zurechnungsfähigkeit des Thäters als wahrer Strafmilderungsgrund zu betrachten und zu behandeln ist. Denn wenn der Gesetzgeber überhaupt zwischen Strafmilderungs= und Strafminderung sgründen unterscheidet, und sich schühig machen mut, ob er die g. Z. zu jenen oder zu diesen zählen wolle, — so dürfte seine Wahl in der That nicht sehr schwierig sein. Die Zurechnungsfähigkeit des Handelnden ist das erste und wesentlichste Erforderniß seiner Strafbarkeit; auf dem Mangel der vollen kriminalistischen Zurechmungefähig eit beruht auch der allenthalen anerkannte Strafmilderung sgrund der Jugend des Handelnden; insoferne der Ausdruck „geminderte Zurechnungsfähigkeit“ überhaupt gebilligt werden kann, dürfte man die Jugend sogar ohne Weiteres unter ihn subsumiren. Dle Gründe, wegen deren man g. Z. annimmt, z. B. Trunkenheit, haben auch mit der Jugend in strafrechtlicher Beziehung die größte Aehnlichkeit. Bei ihnen i eine mildernde Aenderung der gesetzlichen Strafe resp. ein Heruntergehen unter das Strafminimum ebenso indicirt, wie bei der Jugend. Wenn also der Gesetzgeber vorschreibt, daß auf Strafmilderungsgründe an die Geschworenen besondere Fragen zu stellen seien, und daß der Gerichtshof im Falle ihrer Bejahung die ordentliche Strafe ändern resp. unter das Minimum herabehen müsse, so muß dies auch von der geminderten Prrechnungefähtgkei gelten; und wenn, was wohl auch nicht anders sein kann, der Gesetzgeber dem Verurtheilten für den Fall das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gibt, wenn der 470 Straf-Herabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigk. Gerichtshof die ordentliche Strafe des im Wahrspruche festgestellten Strafmilderungs#grundes ungeachtet nichr gemildert hat, so kann dies Rechtsmittel dem zu der ordentlichen Strafe — sei es auch zu dem Minimum — Verurtheilten nicht versagt werden, falls die Geschwornen die an sie auf g. Z. gerichtete Frage bejaht haben. Versagt man ihm dasselbe, wenn das Strafurtheil auf das Minimum lautet, so muß man es ihm konsequent auch dann versagen, wenn das Urtheil auf das Magimum lautet. Denn in dem Versagen des Rechtsmittels für den Fall des Strafminimum liegt der Ausspruch, daß die g. Z. bloß ein Strafminderungsgrund sei, und „aus der Ausmessung der Strafe innerhalb der gesetzlichen Schranken (wozu auch das Maximum gehäört) kann kein Nichtigkeitsgrund ent-- werden“, Ges. v. 10. Nov. 1848 Art. 232 Auch Fricht für unsere Auslegung des angef. Art. 3 noch der Umstand, daß dieser Art. an die Stelle des aufgehobenen Art. 106 Thl. I des StGB. v. 1813, welchen die Praxis bekanntlich in den Fällen der geminderten Zurechnungsfähigkeit in Anwendung brachte, getreten ist, und daß es in diesem Art. 106 hieß: „Dann soll . . . eine geringere Strafe als die gesetzliche in Anwendung gebracht werden.“ Ebenso spricht dafür die ausdrückliche Hinweisung in Art. 3 auf den Art. 99 Thl. I. des St GB.; und wie wenig man bei der Aufstellung des Art 3 die g. Z. strenger behandeln wollte, als die Jugend, ergibt sich auch daraus, daß die in jener Hinweisung enthaltene Beschränkung der Strafmilderung von mehreren Mitgliedern der ständischen Gesetzgebungsausschüsse, aus deren Berathungen das Ges. v. 29. Aug. 1848 hervorgegangen, gestrichen werden wollte, indem der bei g. Z. Handelnde, wie man sagte, häufig weniger strafbar sei, als ein jugend- Quoreola non. numeralao pecuniao. 471 licher Verbrecher. Nach allen diesen Gründen braucht endlich wohl nur noch an die Rechtsregel erinnert zu nerden: in eriminalibus causis semper benignius interpretandum est, um jeden etwa noch übrigen Zweifel zu heben, ob hier die logische oder die grammatische Interpretation den Vorzug verdiene. 1) Mittheilungen aus der Praris. 1. Querela non numeratae pecunise durch Protestation zum #n Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: ’ Es kann sich nur mehr fragen, ob eine vor dem Hypothekenamte zu Protokoll gegebene Protestation genüge, um die Wirkung des damals noch nicht zwei Jahre alten Schuldbekenntnisses zu para-G#lrren und den Inhaber desselben zu nöthigen, den rund seines Anspruches auf andere Weise gehörig zu erproben. Diese Frage muß gegen die in dem angefochtenen Erkenntafste niedergelegte Ansicht der Vorinstanz bejaht werden. Nach der Intention der betreffenden gesetzlichen Bestimmungen ist nämlich die bestimmte Form, in welcher der Aussteller des Schuld-Scheines seine Protestation dagegen vorzubringen hat, von unter-1) Vgl. OAGE. v. 30. Dez. 1852 (Sitzungsberichte 1852 Bd. IV S. 453): „ber Schwurgerichtshof war doch nicht berechtigt, den fraglichen Beisatz („iedoch bei geminderter Zurechnungsfähigkeit") als gar nicht vorhanden zu betrachten . “. Bgl. ebd. Bd. V. S. 129 in der Note. 472 Immobiliarverträge nach vorderoͤsterreichischem Rechte. eordneter Bedeutung, wenn nur der Einspruch nerofr, die Erklärung, daß das Geld, nicht wie der Schein besage, ausbezahlt worden sei, innerhalb der gesetzlichen Frist zweifellos erfolgt, und der Inhaber des Scheines zur sonstigen Wahrung seines Interesses und Benitzung anderweitiger Beweisgehesfe davon gehörig in Kenntniß gesetzt woren ist. Die Kläger haben von jener gerichtlichen Protestation, die ohnehin auch in's Hypothekenbuch eingetragen worden, sofort Kenntniß erlangt, so daß sie nicht gehindert waren, sich nunmehr um anderweitige Beweise für ihre Forderung umzusehen, und diese geeignet zur Geltung zu bringen. Unter so bewandten Umständen erscheint die Annahme, daß die beklagte Wittwe W. sich die ihr vom Gesetze eingeräumte exceptio non numeratae pecupiae gehörig gewahrt habe, die Kläger daher verpflichet seien, die von ihnen behauptete Numeration durch andere genügende Beweismittel zu erproben, vollkommen gerechtfertigt. « E. v. 19. Mai 1855 in Sachen der Löb-Landauer'schen Relikten g. Eheleute Sernsener. 2. Immobiliarvertrãge nach vorderösterreichischem Rechte. Es war auf Erfüllung eines Kaufvertrages über Immobilien, in einem vormals vorderösterreichischen Gebietstheile gelegen, geklagt worden. Die Verklagten wurden oberstrichterlich von der Klage entbunden. Gründe: Wo die gerichtliche Protokollirung eines Vertrages gesetzlich zu den wesentlichen Erfordernissen seines Nechtsbenchwes gehört, da kann selbstverständlich von einer vollkommenen d. h. klagbaren Immobiliarvertraͤge nach vorderssterreichischem Rechte. 478 Obligation in so lange nicht die Rede sein, als nicht jene Formalität erfüllt ist. Nun hat das nach dem Anerkenntnisse beider Streitstheile hier seine Geltung findende — vorderösterreichische Recht, oder das k. Hof-Dekret vom 13. Dezbr. 1790 verordnet. « „Volljährige Unterthanen sollen zwar ihre auf „das Eigenthum des Grund und Bobens, „und die darauf zu radizirenden Pfand-Rechte „sich beziehenden Kontrakte, wenn sie davon „die volle Rechtskraft genießen wollen, in „das Gerichtsprotokoll eintragen lassen, alle „übrigen Kontrakte aber sollen davon befreit „sein, und der Willkür der Kontrahenten, so „weit sie die unbeschränkte Verwaltung ihres „Vermögens haben, vorbehalten bleiben.“ Nach diefer sehr deutlichen positiven Gesetzesvorschrift leidet es durchaus keinen Zweifel, daß jeder Vertrag über liegende Gründe seine rechtlich verbindende Kraft erst mit der vollendeten Thatsache der gerichtlichen Protokolllrung erlange, woraus sich denn von selbst ergibt, daß aus einem solchen Vertrage, bevor er dem gerichtlichen Protokolle einverleibt ist, den Kontrahenten schlechterdings kein Klagerecht erwachsen könne. Daß der hier in Frage ehende Kaufvertrag, die in der Klage benannten ealitäten 8 niemals gerichtlich protokollirt worden sei, konnte Kläger nicht in Abrede stellen. Derselbe ist indessen der Melnung — und die beiden Vorinstanzen pflichten dem bei, — daß der Mangel der gerichtlichen Verbriefung den Vertrag nicht ungiltig mache, weil es das Gesetz nicht ausspreche, und daß daher die Klage auf Ergänzung jenes Mangels nicht ausgeschlossen sei. Diese Ansicht widerstrebt dem klaren Gesetze. Jedes Rechtögeschäft ist ungiltig, wenn es demselben an einem wesentlichen Erfordernisse seiner Entstehung gebricht. 474 Communicatio ad camerem. Dieser Satz bedarf keines Beweises. Hat das Gesetz, und dieses ist hier der Fall, den Rechtsbestand eines Vertrages von der Erfüllung einer gewissen Formalität, hier der Eintragung in das Gerichtsprotokoll, mit abhängig gemacht, so ist der Vertrag, wenn die vorgeschriebene Form nicht beobachtet wurde, eben so nichtig, als er es im Falle der mangelnden Einwilligung oder der fehlenden persönlichen Befähigung zu einem Rechtsgeschäfte ist. C. 5 de leg. et const. (1, 14) C. 17 de side instrum. (4, 21). Savigny System Bd. IV S. 549. Die Nichtigkeit des Vertrages braucht nicht erst vom Gesetze ausgesprochen zu werden, sie ist die sich von selbst verstehende Folge des Mangels irgend einer zur Existenz desselben nothwendigen Bedingung. "1 Es ist demnach widersinnig, die Nothwendigkeit der gerichtlichen Vertrags-Protokollirung als eines Essentiale der Vertragsgültigkeit anzuerkennen, und dennoch die Klage auf deren Verwirklichung für zulässig anzunehmen. So lange der Vertrag über ein Immobile nicht gerichtlich beurkundet ist, hat er seine Perfektion ut erlangt, und gibt demzufolge auch kein Klagerecht. OAGE. v. 6. Sept. 1855 in S. Simon und Heinrich Steiner w. Erasmus Schuier 3. Communicatlo ad cameram; ihr Unterbleiben eine heilbare Nulltät. Der Besitzer eines lehenbaren Rittergutes hatte im März 1848 mit seinen Grundholden einen Vertrag abgeschlossen, den er später wieder mit einer Reszissionsklage als abgedrungen durch Furcht und Communicallo ad cameram. 475 Zwang anfocht. Diese Klage wurde nach gepflogener Verhandlung in I. Instanz abßewissen, ohne nach Vorschrift der GO. Kap. XIV 8. 1, die Finanzkammer wegen Betheiligung des Lehenherrn mit ihrer Erinnerung vernommen zu haben. Als auf ergriffene Berufung des Gutsherrn das k. Appell. Gericht die Nachholung jener Erinnerung verordnete und deßhalb die Akten ““ Kreisregierung zur Einsicht mittheilte, erhob der k. Fiskus eine Nullitätsklage gegen das Urtheil der I. Instanz wegen Verletzung wesentlicher Förmlichkeiten, dieselbe wurde jedoch in zwei Instanzen abgewiesen. Der oberste Gerichtshof bemerkte hiezu in seinen Gründen: Die in der GO. K. XIV. S. 4 angedrohte Nullität auf den Fall, wenn die vorschriftsmäßige Mittheilung an die Finanzstelle unterblieb, wird mit Recht von einer gleichförmigen Jurisprudenz als eine heilbare und durch Nachholung der Beseitigung fähige betrachtet, weil die landesfürstliche Kammer, anstatt dadurch als Hauptpartei berufen zu sein, dem Vasallen nur Beistand leisten und das landesherrliche Interesse durch ihre Erinnerung wahren soll, ihre eigenen Rechte in einem solchen Prozesse zwischen Dritten ohne ihr Gehör ohnedies nicht benachtheiligt werden, und weil der Adcitat und accessorische Intervenient nach G. K. VIII 8. 4 Nr. 3 u. 5 die Sache jederzeit in dem Stande annehmen müssen, in welchen sie sich bereits vorgerückt befindet; weil nach Nr. 7 u. 8 derselben Stelle, wenn hierin Etwas ausser Acht gelassen ist, dem Dritten die Anstellung einer besonderen Klage noch immer unbenommen bleibt, alle unterstützenden Behelfe des k. Fiskus auch in II. Instanz noch gleich guk ihre Würdigung finden konnten und mußten, und die ihm dadurch entgangene erste Instanz wieder reichlich dadurch ersetzt ist, daß dessen Revision zur dritten Instanz diesseits angenommen 476 NRevisionszulaͤssigkeit. Exekutionsverfahren. wurde, während doch nach dem Schlußsatze des augeführten S. 4 K. XIV d. GO. in Revisorio eine neue Communicatio ad Cameram nicht vonnsthen ist, mithin das damit beabsichtigte Gehör immerhin in einem engeren Umkreise eingeschlossen sein sollte. OAGE. v. 18. März 1856 Nr. 41953/84. snmiee 4. Revisionszulässigkeit. Exekutionsverfahren. Streit zwischen dem Adjudikatar und einem Kaufschillings-Assignatar. In der Klagsache A. wider B. kam es zur Zwangsversteigerung. Das vergantete Gut wurde dem C. adjudizirt, und D., ein anderer Gläubiger des B., auf einen Theil des Kaufschillings angewiesen. Wegen Nichtbezahlung der angewiesenen Summe beautragte nun D. gegen C. nochmalige Versteigerung zufolge §. 105 der Novelle von 1837. Das Untergericht erließ eine dem gestellten Antrage entserechende Verfügung, und inhärirte darauf gegen ie Remonstration des C. Auf Appellation desselben bestätigte das Wergeiicht. Nun der Revision sich bedienend, suchte C. die Zulässigkeit des Rechtsmittels durch den Umstaud zu rechtfertigen, daß gegenwärtige zwischen ihm und D. gepflogene Verhandlung als Bestandtheil des in der Sache A. wider B. eingeleiteten Exekutionsverfahrens nicht betrachtet werden könne. Diese Deduktion hatte keinen Erfolg. Gründe: Erst durch die gänzliche Bereinigung des Kaufpreises erhält die eingeleitete Hülfsvollstreckung ihre Erledigung; bis dahin bleibt die Sache in der Exekutionsinstanz. Die erstrichterlichen Verfügungen waren auf Eintreibung des (in der Sache A. wider B.) noch ausstehenden Kaufpreises gerichtet, und sind daher im Stadium der Exekution erlassen worden. Freiwillige Unterwerfung unter die curs prodlgi. 477 Demzrfolge findet die Vorschrift, nach welcher im Exekutionsverfahren bei gleichförmigen Erkenntnissen der I. und II. Instanz keine Berufung an die III. Instanz stattsindet, hier allerdings Anwendung. OAGE. v. 7. Juni 1853. Nr. 817512. 5. Freiwillige Unterwerfung unter cura prodigi. Es kommt vor, daß schlechte Wirthschafter sich freiwillig, d. h. ohne Einleitung des Interdiktionsverfahrens und Dazvischenkunsk eines die Prodigalität konstatirenden richterlichen Dekretes, durch Erklärung bei Gericht unter die Kuratel eines Anderen begeben „, und hierüber auch ein öffentliches Ausschreiben erlassen wird. Wenn nun später über Handlungen des Privatkurators Differenzen mit dem Kuranden entstehen, so kann dieser nicht beantragen, daß zur Aufrechthaltung der Geschäftsgränzen des Kurators von Seite der Obervormundschaftsbehörde (extra viam et ordinem processus) eingeschritten werde, indem ein Fall obervormundschaftlicher Obhut nicht gegeben ist. Vielmehr erscheint das Verhältniß zwischen Kurator und Kurand lediglich als ein vertragsmäßiges, und das Gericht, als solches, ist zur Schlichtung der entstandenen Differenzen Anzugeten „, wobei die Art des einzuleitenden Verfahrens von den Umständen des einzelnen Falles abhängt. Im Sinne dieser Sätze r der oberste Gerichtshof in der (nach preuß. R. zu beurtheilenden) Sache Nr. 536 5/84 am 31. März 1854 erkannt. 478 Gemeinde-Eigenthum. 6. Gemeinde-Eigenthum, Plolge der Vdng. vom 13. Februar 1805 1) behauptet. In einer Streitsache zwischen den Kleingütlern und den Großbegüterten zu Reding handelte es sich davon, ob die dortigen Inn-Auen Gemeinde-Eigenthum, oder Prioakeigentyun der beklagten Großbegüterten seien. Die klagenden Kleingütler beriefen sich für die Annahme des Gemeinde-Eigenthums unter Anderem auf die Verordnung vom 13. Feb. 18051). Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung. Die Bezugnahme auf die Vdg. v. 13. Feb. 1805 ist unbehelflich; denn in derselben ist keineswegs der Grundsatz in unbeschränkter Allgemeinheit ausgesprochen, daß in allen Fällen die gesetzliche Vermuthung für das Dasein eines Gemeinde-Eigenthums in so lange Platz greife, bis von einem Dritten ein spezieller Titel des Eigenthums-Erwerbes dargethan sei. Es ist vielmehr daselbst die Voraussetzung unterstellt, daß die einzelnen Besitzer an den unvertheilten Gründen wirklich Genußrechte haben und ausüben. Daß die Kläger und ihre Vorfahren Genußrechte (an den. fraglichen Inn-Auen) ausgeübt haben, ist nicht zugestanden und nicht dargethan; die Absicht, welche er Klagestellung zu Grunde liegt, ist vielmehr darauf gerichtet, die Auen erst für Gemeinde-Eigenthum erkennen zu lassen, damit sodann an derselben Gennßrechte, welche sie noch nicht haben, geltend gemacht werden können. OAGE. v. 19. Nov. 1855. Nr. 12115 3/84. 1) Churbaterisches Reg. Bl. 1805 S. 27. Einrede des Verzichtes. Röthige Begründung. 479 7. Beweis über die Gemeindemitglieds-Eigenschaft. Vgl. Bd. 8 S. 236. In bolberstrichterlichen Entscheidungsgründen kommt vor: Das k. Aericht hat den Klägern den Beweis aufgetragen, daß sie wirkliche Mitglieder der Ortsgemeinde N. seien. Mit Recht beschwerten sich die evidenten über diese Beweisauflage; denn in der an die zweite Instanz gebrachten Berufung haben die Beklagten zugegeben: daß die Kläger zu KR. ansäßig und verheirathet sind, daß sie daselbst ihren ständigen Wohnsitz haben, häusliche Anwesen und besteuerte Gründe besitzen. Hiedurch ist die Eigenschaft der Kläger als wirkliche Gemeindeglieder thatsächlich anerkannt; es ist daher eine Beweisführung hierüber nicht mehr nöthig. OAGE. v. 19. Nov. 1855. Nr. 12115¾/66. 8. Einrede des Verzichtes. Nöthige Begründung. Hierüber äußern sich oberstrichterliche Entscheidungsgründe, wie folgt: Das k. Aericht hat die Beklagten zu der Beweisführung zugelassen, daß die Kläger auf Antheilnahme an irgend welchen Rechten an den streitigen Gründen bereits ausdrücklich oder stillschweiend verzichtet haben. Diese Beweisauflage ist in einer Weise zu rechtfertigen. War der Verzicht ein ausdrücklicher d. i. durch eine bestimmte Aeußerung kundgegebener, so war nicht nur die Angabe der Person, welche den Verzicht erklärt haben soll, sondern auch die Angabe des besonderen Rechteö, 480 Anzeige. welches durch die Verzichtserklärung aufgegeben worden sein soll, nothwendig; denn ohne diese Angabe läßt sich der Umfang und die rechtliche Wirksamkeit einer Verzichtleistung nicht beurtheilen. Eine stillschweigende Verzichtleistung aber kann nur aus konkludenten Thatsachen gefolgert werden, faktische Verzichte wie überhaupt sttillschweigende Willenserklärungen, durch welche begründeten Rechten präjudizirt werden soll, können nur aus solchen Handlungen geschlossen werden, welche gar keine andere Deutungen zulassen. Diese Thatsachen müssen aber schon in den ersten Verhandlungen angegeben werden, nicht nur damit dem Gegentheile eranlassung verschafft wird, sich gegen die aus jenen Thatsachen gezogenen Schlugfolgerungen zu vertheidigen, sondern auch damit der Richter in den Stand gesetzt wird, die Bündigkeit der Schlußfolgerung zu prüfen, und die relevanten Thatachen zum Beweise auszusetzen; denn es widerspricht den Regeln der Beweistheorie, einen bloßen Rechtsbegriff, für welchen ein stillschweigender Verzicht zu halten ist, zum Beweise aufzutragen, und erst in dem Beweis-Verfahren die Verhandlungen über die Relevanz jener Thatsachen, aus welchen die Verklagten einen Verzicht folgern zu können glauben, zu eröffnen und zuzulassen OAGE. v. 19. Nov. 1855. Nr. 12115 3/864. Anzeige. 3) über „vollständige Bezahlung“ in 8. 64 Abs. 3 des Hyp. Ges., 4) über die Hypothekenzinsklage gegen den dritten Besitzer — sind zum Abdrucke im heurigen Jahrgang bestimmt. Berichtigung. S. 112 8. 17 statt „1701“ lies „1794“. Red. J. A. Seufferk. Verl.; Palm & Enke (Mdolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Ergänzungöblatt. 5. 21. Jahrgang. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inball: Zusammemressen von Stkrasmilderungsgründen. Jugend und geminderte Zurechunnyssählgkelt. — Ueber den Elufluß Krafrichterlicher ur. tbelle auf den Giollprozeh, bezüglich der vrevatrechtilchen Solgen. — Dezuh bme auf Ortsrechte. Aöthlge Begründung. — Herkommen als Uebung eines Rechts (m sublektiven Shmen — Erbelnsepung des R. re e « « « nachMlItbkilImqdel-gegnerischen Pontia-Its elngerelchtes Geluch um Verlängerung der Bewelssrist. — Prozeblübrende Kloͤster. Kuratel-— Eln Kloster ceidesprflichiulg. Mer hat zu schwören! — Actio negatorlas. Bewelelast, wenn Urközung elner früber bestandenen Servitut in Grage ist. lonsen Busammentreffen von Strafmilderungsgründen. Ingend und geminderte Zurechnungsfähigkeit. (Nachtrag zu Nr. 12 S. 177 (.) Eine Grörterung des überschriftlich bezeichneten Gegenstandes, aus der Feder des Hrn. Oberstaatsanwaltes (nunmehrigen Appellationsgerichts-Direktors) Dr. Barth findet sich in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Köntigreichs Bayern Bd. II S. 121 f. Dieselbe ist unter der Ueberschrift „Beiträge zur Fragestellung in Brandstiftungsfällen“ mitgetheilt, und blieb in Folge dieses Umstandes bei Abfassung des Artikels in Nr. 12 außer Beachtung. Zur Aufrechthaltung der in diesem bekannten Ansicht sei uns vergönnt, der Ausführung in der „Zeitschrift“ folgende Erwägungen gegenüberzustellen. 1) Der Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 bestimmt keineswegs, die Strafminderung wegen geminderter Zurechnungsfähigkeit dürfe nie das im Art. 99 Th. 1 des St G. bestimmte niedrigste Neue Folge I. Band. 482 Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. Strafmaß überschreiten. Vielmehr ist die Zulässigkeit der Herabsetzung unter das im ebenerwähnten Art. 99 bestimmte niedrigste Strafmaß nicht mit dem nachdrucksvollen ausschließenden „Nie“, sondern nur mit dem einfachen „Nicht“ verneint, und zwar lediglich unter der Voraussetzung, daß Trübung des Bewußtseins der Strafbarkeit aus einer der in Art. 3 vorbezeichneten Ursachen festgestellt sei; indem der Art. 3 die verschiedenen Ursachen disjunktiv (mit „oder“) anführt. Den Fall des Zusammentreffens mehrerer dieser Ursachen hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen, und sich darüber, ob auch im Falle solchen Zusammentreffens die fragliche Gränze der Herabsetzung gelten solle, gar nicht ausgesprochen. Weder eine genaue Analyse des Buchstabens, noch die Benützung der Hilfsmittel der logischen Auslegung rechtfertigt die Annahme, daß eine Willensäußerung des Gesetzgebers für die Bejahung dieser Frage vorliege. Somit wird der Satz: „das Zusammentreffen mehrerer Gründe der geminderten Zurechnungsfähigkeit bildet einen Thatumstand, welcher bloß auf Ausmessung der Strafe innerhalb des höchsten und niedrigsten Strafmaßes Einfluß hat“ durch den Inhalt des Art. 3 nicht begründet. — Müßte man aber auch diesen Sat für das Zusammentreffen mehrerer der in Art. 3 bezeichneten Ursachen gelten lassen; so würde daraus nicht das Geringste für das Zusammentreffen einer dieser Ursachen mit der Minderung der Zurechnungsfähigkeit durch jugendliches Alter zu folgern sein. Eben indem der Gesetzgeber diesen besonderen Fall, obwohl er ihm zufolge der Hinweisung auf Art. 99 vorschwebte, den im Art. 3 bezeichneten nicht beifügte, gab er einen Haltpunkt für die gesonderte Behandlung desselben, für die Annahme eines dem Strafermäßi= Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen. 483 ungsgrunde jugendlichen Alters zukommenden selbst-Fbcgen Einflusses. 2) Der Strafrahmen des Art. 99 ist nur für den Einfluß des jugendlichen Alters, nicht auch für den konkurrirenden Einfluß auderer Straf-Herabsehngsgrüme gezogen. Wenn es im Art. 100 eißt: „Bei Ausmessung der Art. 98 Nr. II und Art. 99 bestimmten Strafen ist besonders Rücksicht zu nehmen auf die Beschaffenheit der Uebertretung selbst, und auf das mehr oder weniger vorgerückte Alter des Uebertreters, so wie auf dessen Gemüthsbeschaffenheit, den Grad seiner Bildung und der von ihm geäußerten gefährlichen Neigungen“, so sind hier nur solche Umstände zur Beachtung vorgezeichnet, welche die Eigenschaft einer Ursache geminderter Zurechnungsfähigkeit nicht an sich tragen. Das Wort „besonders“ deutet nur an, daß auf die zunächst erwähnte „Beschaffenheit der Uebertretung“ vorzugsweise Rücksicht zu nehmen sei. Könnte man aber auch darin den Vorbehalt der Rücksichtnahme auf andere nicht erwähnte Umstände finden, so müßten es gleichartige sein, d. h. solche, welche nicht eine andere besondere Ursache geminderter Zurechnungsfähigkeit enthalten. Die betreffenden Anmerkungen z. StGB. sagen in Bd. 1 S. 242 Nr. 4: „die Strafe wird innerhalb der gesetlichen Grade nach dem mehr oder minder vorgerückten Alter des Uebertreters, nach seiner Bildung u. s. w. (Art. 100) abgemessen“. Das „u. s. w.“ ist nur als Hinweisung auf alle die im Art. 100 aufgeführten Umstände, nicht aber auf andere (d. h. vom jugendlichen Alter verschiedene) Ursachen geminderter Zurechnungsfähigkeit eufzususen. — Wie lautet wohl * 484 Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Civilprozeß. die Auslegungsregel, nach welcher es statthaft sein soll, solchen unbestimmten Worten (besonders, u. s. w.) eine dem Zusammenhang nicht ent-, sondern widersprechende, die Lage des Schuldigen verschlimmernde Tragweite beizumessen? 3) Vor dem 29. Ang. 1848 konnte einem jungen Menschen, welcher das 12. aber noch nicht das 16. Lebensjahr zurückgelegt hatte, wenn mit dem jugendlichen Alter noch andere Gründe für die Minderung der Juchmmngefehzort gegeben waren, im Hinblicke auf die Anmerkungen Bd. I S. 300 und Art. 106 allerdings eine unter das Maaß des Art. 99 herabgehende Strafe zuerkannt werden. Die Art. 152 und 185, auf welche (und den Art. 106) die Anmerkungen a. a. O. Bezug nehmen, gestatten das Herabgehen von zeitlich unbestimmter auf das Minimum zeitlich bestimmter Zuchthausstrafe, beziehungsweise Herabgehen auf die Hälfte des Minimums der ordentlichen Strafe, und damit großentheils ein Herabsteigen in eine niedrigere Strafgattung. Wenn nun z. B. wegen urverschuldeten ausches dieses Herabsteigen in eine niedrigere Strafgattung gerechtfertigt war, und nebstdem der Strafmilderungsgrund jugendlichen Alters obwaltete, so war auch nach dem älteren Rechte doppelte Herabsetzung allerdings statthaft. Wittheilungen aus der Praris. 1. Ueber den Einfluß strafrichterlicher Urtheile auf den Ciwvilprozef, bezüglich der privatrechtlichen Folgen. Die Frage: · » „welche Wirkung die Civilgerichte rechtskräftigen Urtheilen der Strafgerichte auf die Ent- Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Civilprozeß. 485 „scheidung der daraus abgeleitet werdenden „privatrechtlichen Ansprüche auf Entschädigung „oder auf Befreiung davon nach dem heuti-* Standpunkte der bayerischen Gesetzge-„bung einzuräumen haben? hat neuster Zeit in diesen Blättern mit Rücksicht auf hierher bezügliche Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes sehr verschiedene Beurtheilung und Beantwortung erfahren. Es wird nämlich den strafrichterlichen Urtheilen bald 1) auf dem Grunde des nicht aufgehobenen Art. 9 Th. II des St GB. vom Jahre 1813 und unter Ergänzung desselben mit dem Schlußsatze des aufgehobenen Art. 8 eine durch die Art der Beweismittel bedingte Berücksichtigung verstattet 1); bald 2) in Folge der durch Art. 205 des StPr. Ges. vom 10. Nov. 1848 eingetretenen Aufhebung der früher bestandenen Zuständigkeit der Kriminalgerichte für den Civilpunkt und wegen der deshalb wegfallenden Konnexität des Gerichtsstandes gar kein Einfluß mehr beigemessen 2); bald 3) nach dem Ergebniß tiefen Eindringens in den Geist und Zusammenhang der bestehenden Gesetze und im Anubetrachte der mit der vorstehenden gegentheiligen Ansicht sich verbindenden Uebelstände unbedingte Geltung zu vindiziren versucht 3). In einem unterm 23. Febr. 1856 vom obersen Gerichtshofe erlassenen Erkenntnisse „OAG. eg. Nr. 8955384“ wurde, diesen divergirenden Ansichten gegenüber, angenommen, daß sich zur Beantwortung obiger Frage kein durchgreifender Grund-1) Bl. f. RA. Bd. XVII S. 183. 25 Cbd. Bd. XIX S. 363. 5) Ebd. Bd. XX S. 113 f. Ugl. Bd. XXI S. 74. 486 Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Eivilprozeß. satz aufstellen lasse, daß vielmehr für jeden einzelneu Fall dessen besondere Eigenthümlichkeiten Maaß zu geben habe; es wurde demzufolge einem strafrichterlichen Urtheile auf Freisprechung in einem darauf folgenden Civilprozesse gar keine Wirkung beigelegt. Nach Verweisung einer Untersuchung wegen Körperverletzung durch einen Schuß, welchen W., hinter seiner Scheunenthüre stehend, auf den ihn bedrohenden und verfolgenden B. in dem Momente, als sich dieser, um Steine zur Fortsetzung des Angriffes zu sammeln, auf 8 bis 10 Schritte zurück gLezogen hatte, abfeuerte und wodurch B. von rilckwärts so schwer verletzt wurde, daß er sich nicht nur einer Kur von vielen Monaten unterwerfen mußte, sondern auch in Verrichtung seiner Berufsarbeiten auf Lebenszeit beschränkt wurde, war der Beschuldigte W. vom Kriminalgerichte I. Instanz — der vorgeschützten Nothwehr ohngeachtet — wegen Verbrechens der Körperverletzung II. Grades — verübt ohne Ueberlegung und Vorbedacht in aufwallender Hitze des Zornes — zur Strafe des Arbeitshauses auf drei Jahre verurtheilt, auf da-T ergriffene Berufung aber vom Kriminalgerichte . Instanz weten Nothwehr von der Strafe aus folgenden Gründen freigesprochen worden. „Feste Ueberzeugung liegt vor, daß W. am 13. Sept. 1848 bei dem Abfeuern emes Gewehres auf B. im Zustande der Nothwehr sich befunden habe. Hiefür spricht schon, daß bei der Augenscheinseinnahme an dem Stadelthürchen drei Merkmale von Würfen oder Schlägen durch Steine, auch Spuren von Stößen mit einem eisernen Instrumente sich zeigten, und daß das Stadelthürchen zur Hälfte auseinandergesprengt getroffen wurde. Ob B. als der Schuß fiel, dem Stadelthürchen zu= oder abgewendet war, ist von besonderer Er- Einfluß der Strafgerichtsurthelle auf den Civilprozeß. 487 heblichkeit deshalb nicht, weil derselbe, als der Schuß ihn traf, nur einige Schritte davon entfernt war, somit W. die Gefahr noch nicht als ganz beseitigt erachten konnte. W. wird nach den Aussagen von Zeugen durch Angst und Schrecken im Gebrauche seiner Gelsteskräfte beschränkt, selbst verwirrt. Es ergibt sich somit aus der Persönlichkeit des Beschuldigten — um so mehr als bereits früher von der Familie des B. vielmals gefährliche Angriffe egen ihn stattfanden — daß er nur aus Ueberraschung, übermäßiger Furcht, in gestörter Besonnenheit das Maaß erlaubter Vertheidigung überschritten hat. Diese unverschuldete Unbedachtsamkeit darf ihm zu keiner Strafe gereichen, es muß daher Freisprechung wegen Nothwehr erfolgen“. Nachdem dieses Urtheil die Rechtskraft beschritten hatte, bekrat Beschädigter den Rechtsweg und ließ auf eine sehr bedeutende Summe von Kurund Verpflegskosten, Schmerzengeld und Entschädigung für Verdienstentgang Klage erheben. Der Beklagte berief sich vor Allem auf seine Freisprechung im Strafprozesse., beanspruchte volle rechtliche Wirksamkeit dieses Ausspruches auch vor dem Civilgerichte, verweigerte wegen vorliegender res judicata die Einlassung und erneuerte eventuell auch hier die Einrede der Nothwehr mit der Bitte um Klagsentbindung. In beiden Vorinstanzen wurde — unter Verwerfung der Einreden auf Einlassung erkannt und Kläger zum Beweise der Größe der eingeklagten Kosten und Schäden gelassen. Diese Erienntuhße erlangten auf Revision des Beklagten oberstrichterliche Bestätigung, deren Gründe, so weit sie sich auf obige Frage beziehen, dahin lauten: „Wenn gleich — einer Seits der Art. 9 Th. I d. StGB. vom Jahre 1813 durch den Art. 368 d. St PrG. vom 10. Nov. 1848 nicht aufgehoben, 488 Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Givilprozeß. anderer Seits durch Art. 205 des letztern Gesetzes der Entschädigungs-Anspruch des Beschädigten der Entscheidung des zuständigen Civilrichters vorbehalten wurde, so folgt doch weder aus dem Fortbestehen der gesetzlichen Kraft des Art. 9, daß die Civilgerichte an die Aussprüche der Strafgerichte unbedingt gebunden seien, noch aus der Bestimmung des Art. 205, daß Letztere von den Erstern gar nicht zu beachten sein sollen. Bei der Fassung des Art. 205 erscheint die Absicht des Gesetzgebers darauf beschränkt, die früher zulässig gewesene Erstreckung strafrechtlicher Untersuchung und Entscheidung auf privatrechtliche Ansprüche abzustellen. Es wollte jedoch die Befugniß des Civilrichters bei der ihm zugewiesenen Entscheidung strafrichterliche Erkenntnisse zu berücksichtigen und denselben auch im Civilverfahren Beweiskraft beizulegen, nicht ausgeschtosen werden. Der — eben deshalb nicht aufgehobene — jedoch an und für sich unvollständige und unverständliche Art. 9 kann dagegen nur durch angemessene Ergänzung aus dem seinem Eingange korrespondirenden Schlußsatze des Art. 8 wirksam, daher nur unter der Voraussetzung anwendbar erachtet werden, daß das strafrichterliche Erkenntniß, dessen Präjudizialität für den Civilpunkt er verordnet, auf solche Beweise gegründet ist, welche auch im Civilprozesse zulässig sind. Diese Beschränkung hatte schon früher in jedem einzelnen Falle eine Prüfung der dem Strafurtheile unterstellten Gründe von Seite des Civilgerichtes erforderlich gemacht, und es wurde solche seit dem Erscheinen des Gesetzes vom 10. Nov. 1848, wem überhaupt noch möglich, um so unerläßlicher, als dieses jede Beweistheorie im Strafverfahren aufgehoben und die Spruchfällung der subjektiven 1eeberzengung des Strafrichters anheimgegeben hat, so daß nur mehr in seltenen Fällen zur Gewißheit darüber gelangt wer- Einfluß der Strafgerichtsurtheile auf den Civilprozeß. 489 den kann, welche Beweismittel der strafrichterlichen Entscheidung das Uebergewicht verschafft haben. Der vorliegende Fall gehört zu einer solchen Ausnahme nicht. Wohl konnte die Kombination der in den Motiven des vorliegenden strafrichterlichen Erkenntnisses angeführten Beweismittel in Verbindung mit den persönlichen Eindrücken der öffentlichen Verhandlung zu der subjektiven Ueberzeugung führen, daß die Unbedachtsamkeit, mit welcher vom Beschuldigten das Maaß erlaubter Vertheidigung überschritten worden, das zur Verhängung einer Kriminalstrafe erforderliche Verschulden ausschließe. Abgesehen jedoch davon, daß fragliche Beweismittel nicht unter Beobachtung der im Civilverfahren erforderlichen Förmlichkeiten erhoben wurden, läßt sich weder ermitteln, welche derselben bei der strafrichterlichen Berathung und Schlußfassung den Ausschlag gegeben haben, noch erscheinen dieselben in den Motiven des Strafurtheiles so vollständig vorgetragen, um den Mangel irgend eines Grades von Verschulden des Beklagten auch unter dem Gesichtspunkte des zur Anwendung kommenden gemeinen Civilrechtes zu erkennen und sofort als hinreichend konstatirt anzunehmen. Hiernach geht es nicht an, die Tragweite des vorliegenden Strafurtheiles den privatrechtlichen Ansprüchen des Beschädigken gegenüber, der Beurtheilung des Civilgerichtes zu entziehen. Es muß ihm vielmehr, bei einem freisprechenden strafrichterlichen Urtheile noch im weiteren Umfange als bei einem verurtheilenden — die freie Prüfung gewahrt bleiben, und kann daher keine Rede davon sein, die Klage schon deshalb abzuweisen, weil Beklagter von der Strafe freigesprochen worden ist“. rd NS. Val. oben S. 74 und das Prajudiziengesetz v. 1837. S. 6 lnzeset 490 Bezugnahme auf Ortsrechte. Röthige Begründung-2. Bezugnahme auf Ortsrechte. Nöthige Begründung. Oberstrichterliche Entscheidungsgründe sagen hierüber: Wenn die Beklagten ihr vermeintliches Recht, die Kläger von der Benützung des Gemeinde-Eigenthums auszuschließen, auf ein bestehendes partikulares Ortsrecht gründen zu können glauben, so mußten dieselben sowohl in Beziehung auf die Existenz als auf den Inhalt eines solchen Orksrechtes wenigstens so viel angeben, daß der Richter in den Stand gesetzt werde, zu beurtheilen, ob eine solche Rechesnorm vorhanden sei, welche als gültige Rechtsquelle zur Entscheidung das zwischen den Kleinbe-=üterten und den Großbegüterten (s. oben S. 478) freing gewordenen Rechtsverhältnisses benützt und angewendet werden könne. Daß von einer gesetzebenden Gewalt ein Statut erlassen worden 8 welches die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen enthalte, wurde nicht behauptet; eben so wenig wurde angeführt, welches die gesetzlichen Vorschriften seien, durch welche, abweichend von dem im §S. 19 Nr. 3 des Gemeinde-Ediktes ausgestellten Grundsatze, daß jedes Gemeindeglied von der Zeit seines Eintritkes gleiche Gemeinderechte besitze statuirt worden sei, daß die Mitbenützung der unvertheilten Gemeindegründe von Seite einzelner Gemeindeglieder von dem Besitze besonders ausgeschiedener bäuerlicher Anwesen abhängig gemacht sei. Die Kläger haben aber auch unterlassen, anzugeben, ob eine gültige Rechtsnorm für die Entscheidung der vorliegenden Streitfrage sich auf eine andere Weise, durch Gewohnheit oder Herkommen, gebildet habe. Nach der Bestimmung der GO. Kap. IX §. 3 Nr. 2 müssen Partiku- Herkommen als Uebung eines Rechtes. 491 larstatuten d. i. statutarische Gesetze von Stadtund Landgemeinden, von Korporationen und Genossenschaften, so wie Gewohnheiten, wenn sie nicht öffentlich kundbar sind, dargethan werden. Wird sich also von einer Partei auf das Dasein eines partikularen Ortsrechtes berufen, so ist dieselbe verbunden, wie in anderen Fillen des ihr obliegenden Beweises von Thatsachen, diejenigen Momente anzuführen, aus welchen der Richter die Relevanz des Statuts oder Herkommens für die ihm zur Prüfung und Entscheidung vorliegende Rechtssache beurtheilen kann. Eine allgemeine Bezugnahme auf bestehende partikulare Ortsrechte ohne schern Angabe der Ark und Weise, durch welche eine Rechtsnorm, die zur Anwendung kommen soll, Geltung und verbindliche Kraft erlangt habe, kann nicht berücksichtigt werden. OAGE. v. 19. Nov. 1855 Nr. 12115 /84. 3. Herkommen als Uebung eines Rechtes (im subjektiven Sinne.) Vgl. Bd. VII S. 33 f., 142. Der Kirchengemeinde F. war der Beweis eines Orts-Herkommens auferlegt, vermöge dessen den Markgrafen von B. als damaligen Landesherrn von F. die Baufälle an Kirche und Schule dortselbst zu wenden obgelegen. Dem versuchten Beweisantritte, welcher sich auf eine Reihe von Fällen der Bethätigung stützte, setzte der beklagte Fiskus den Einwand entgegen, ein Herkommen müsse immer eine ganze Klasse von Rechtssubjekten oder Objekten, einen gewissen Bezirk umfassen und könne sich nicht an das einzelne Recht anknüpfen; der Beweisantritt sei daher schon in der Anlage verfehlt und könne in keinem Falle einen Erfolg herbeiführen. 492 Herkommen als Uebung eines Rechtes. Dieser Einwurf wurde nach durchgeführtem Beweise von dem obersten Gerichtshof als ungegründet zurückgewiesen und in den Gründen hiezu bemerkt: Das Herkommen im Sinne des rechtskräftigen Beweisinterlokutes hat nicht die Bedeutung eines wahren Gewohnheitsrechtes, welches sich in der Ausübung eines abstrakten Rechtssatzes offenbart, sondern vielmehr die eines ihm nachgebildeten materiellen oder attributiven Herkommens, welches ausnahmsweise die individuelle nur auf gleichem Wege einer oftmaligen Wiederkehr ermittelte Regel für die Zuständigkeik eines vereinzelten Rechtes in mehreren aufeinander folgenden Fällen oder die Befreiung von demselben vorstellet und befestigt. In diesem Sinne verordnet auch das preuß. LR. II, 11 S. 710, wo in Ansehung der Kosten zum Baue und zur Unterhaltung eines Kirchengebäudes durch Verträge, rechtskräftige Erkenntnisse oder ununterbrochene Gewohnheiten eine gewisse Regel bestimmt sei, da habe es auch ferner dabei sein Bewenden. In gleichem Sinne gab schon früher das bayr. LR. IV, 7 §. 11 Nr. 5 u. 9 die Vorschrift, man gebe für den Todes= und Alimentationsfall kein doppeltes, sondern nur ein einfaches Handlohn, ausser wo von unfürdenklichen Zeiten ein Anderes bei dem Gute hergebracht sei. Die Quelle für diese Art des uneigentlichen und ausgearteten Herkommens, welches sich nur an ein konkretes Recht oder Rechtsverhältniß anknüpft, bildet gewissermassen das fr. 1 §. 23 de aqua et a. pluv. arc. (39, 3), wo es heißt: „Si tamen lex agri non inveniatur, vetustatem vicem legis tenere; sane enim im servitutibus hoc idem sequimur, ut, ubi servitus non invenitur imposita, qui diu usus est servitute, babuisse longa consuetu- „Respektive“ in einer Erbeinsetzung. 493 dine vel ex jure impositam servitutem videatur". Der Sinn dieser Stelle läuft offenbar darauf hinaus, wo man eine Urkunde über den Bestand der dinglichen Rechke an einem Grundstücke, wie Kauf= und Lehenbriefe, Sal= und Lagerbücher, Steuerkataster und Hypothekenbücher nicht vorfinde, da solle der uralte und hergebrachte Besitzstand deren Stelle vertreten, in Kraft einer Rechtsvermuthung, daß, so wie die Sache von jeher gehalten wurde, hiefür ein ursprünglicher nur in Vergessenheit gekommener Rechtötitel bestanden habe, mit der Folge, daß es auch für alle Zukunft dabei sein Verbleiben haben solle. — Der Einwirf des k. ziskus, daß schon der Antritt des Beweises verehlt sei, weil derselbe nicht auf eine unter der Herrschaft derselben Regel stehende ganze Klasse von Kirchen gerichtet sei, wovon die zu Faulenberg nur ein Individuum bilde, kann daher keine Berücksichtigung finden. OAGE. v. 15. März 1856 in S. Faulenberg g. Fiskus. — Nr. 240 5/6# W##s 4. Erbeinsetzung des N. „respektive der Familie desselben“. X. hatte mit Umgehung seines Bruders den „N. resp. dessen Familie“ zu Universalerben eingesetzt. Der Bruder als Intestaterbe griff das Testament aus mehreren Gründen als nichtig an, worunter auch der vorkam, es fehle an einer verständlichen Erbeinsetzung, die vorkommende sei perplex, weil sie im Unklaren lasse, wer die Familie sei, ob N. und seine Familie als Milterben eingesetzt, oder letztere vulgär oder fideikommissarisch substituirt sei. Der oberste Gerichtshof wies mit den beiden Vorinstanzen diesen Nichtigkeitsgrund zurück, weil ein Zweifel über die Art der Verbindung mehrerer eingesetzter Erben, wenn er überhaupt bestehe, 494 Prozeßführende Klöster. Kuratelkonsens. nur diesen selbst Anlaß geben könne, sich darüber außeinander zu setzen, von dem Dritten dagegen (nach Analogie dessen, was für die exceplio de jure tertii Rechtens) nicht zum Vorwande genommen werden könne, um die Rechte beider zu verleugnen oder umzustürzen. GE. v. 29. März 1856. — Nr. 18315/8. 5. Verzicht auf Adhäsion durch ein nach Mittheilung der gegneulichen Berufung eingereichtes Gesuch um Verlängerung der Beweisfrist. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir, was folgt: Die Adhäsion des Klägers ist materiell nicht zu würdigen, weil ihr dessen Verzicht auf dieselbe entgegensteht, indem er, nachdem ihm die Revision des Beklagten am 23. Febr. 1855 zugestellt worden, am 10. März um Suspendirung der Beweisfrist gebeten, und dadurch, da er seine Bitte ohne Vorbehalt und Protestation stellte, faktisch erklärt hat, gegen die ihm gemachte Beweisauflage nicht revidiren zu wollen, seine Adhäsion aber anst am 24. März einkam. GO. XV 8. 10 in not. lit. b; Seuffert's Komment. Bd. IV S. 109, 110. OAGE. v. 18. Mai 1855. Nr. 9915 /=6. Prozeßführende Klöster. Kuratelkonsens. Die in einer Rechtssache vorgeschützte dilatorische Einwendung, dem verklagten Kloster mangle der Kuratelkonsens zum Streite, wurde für unerheblich erachtet, indem die Annahme, daß es hier eines Krratelkonsenses bedürfe, durch keine gesetzliche Bestimmung und eben so wenig durch die Gerichtspraxis in Bayern unterstützt werde. Vgl. OAGott. Nr. 1755 5/. 4. Beweilslast bei der actio negatoria. 495 7. Ein Kloster eidespflichtig. Wer hat zu schwören? Das Zentralkloster der armen Schulschwestern hatte in der Parteirolle des Beklagten einen Eid # schwören. Die Gegner verlangten Ableistung urch den Beichtvater und den ganzen Korvent. Oberstrichterlich wurde bestimmt: es haben die Oberin des Klosters und der Beichtvater zu schwsren; indem umöthige Vervielfältigung von Eldschwüren richteramtlich nicht gestattet, vielmehr ex oflicio abgeschnitten werden solle. OAGE. v. 15. Mai 1855. Nr. 1755 5 5/64. 8. Aclio negatoria. Beweislast, wenn Erlöschung einer früher bestandenen Servitut in Frage ist. Vgl. Bd. XX S. 180. In einem Vorprozesse hatte der Besiter des Seielrieder Hofes negatorisch gegen die Gemeinde angenreichen auf Aberkennung des von der Verklagten auf seine Grundbesitzungen in Anspruch genommenen Weiderechts geklagt. Die Klage hatte keinen Erfolg, indem als Resultat der Verhandlungen angenommen wurde: rechtsverjährte Zeit hindurch sei das Vieh der Gemeinde und des Zeiselrieder Hofes zu einer Heerde vereinigt gewesen, und damit gemeinschaftlich, wie auf den Feldern der Gemeindemarkung, so auf den Grundstücken des genaunten Hofes, ungestört geweidet worden. Später trat die Gemeinde mit der Negatorienklage gegen die jetzige Besitzerin des Zeiselrieder Hases auf, um das Vieh des Hofes von der Weide auf den anderen Feldern der Gemeinde auszuschließen. Ueber die in den neueren Verhand- 496 Beweislast bei der actio nogaloria. lungen angeregte Beweislast-Frage äussern die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: - Die Gemeinde muß, als jetzige Klägerin, den bezeichneten rechtsverjährten Zustand, welcher ihr in dem Vorprozesse den Sieg verschaffte, gegen sich anerkennen, und zwar ungetheilt d. h. auch hinsichtlich der Weide des Zeiselrieder Hofbesitzers auf der Flurmarkung von Langemeichen. Daher kann ihre Negation des rechtlichen Charakters dieses Zustandes nur als die Behauptung der Erlöschung der Berechkigung aufgefaßt werden. In einem Falle der gegenwärtigen Art liegt aber, auch nach der Meinung derjenigen Rechtslehrer, welche, gegen die von dem obersten Gerichtshofe konstant adoptirte Entscheidung der hier in Frage stehenden gemeinrechtlichen Kontroverse über die Beweislast bei der actio negatoria, dem ordentlichen Besitzstande des Negatorkenbeklagten die Wirkung nicht beilegen, daß den Negatorienkläger die Beweislast der Nichtberechtigung treffe, — der Beweis der Aufhebung des feststehenden Rechtszustandes ob. Vgl. Vangerom Leitf. f. Pand. Vorl. ed. 3 Bd. 1 S. 711 (ed. 6 S. 883). Es liegt daher für die klagende Gemeinde in der Beweisauflage, daß den Beklagten ein Welderecht nicht zustehe, jedenfalls keine Beschwerde OAGE. v. 4. Januar 1856. Nr. 6615//8. Zur Nottz. Nach elnem Schrelben an die Verlägshandlung wurde die auf den Schluß der regelmäßigen Folge fortzählende Paglnirung der heurigen Ergänzungsblätter als Druckversehen aufgefaßt. Diese Aenderung geschah aber absichtlich zur Vereinfachung der Alleglrung. Berichtigung. S. 405 a. E. der Inhaltsübersicht statt „Gnome“ lies „Anzeige“. NRed.: J. A. Seuffert. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) « in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Ergänzungsblatt. G6. 21. Jahrgang. Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. Inhal#t: Eintein der Eldezunsähleten nach der Zuersennung elnes Joramentum · Iceessskls.—gbelljeGIstecqusnklsIstascanstimmen-stehend mjtmndekalontumkmdtatil-echtenaschhdkeu,ck —»OvllstandigeBezahlung-·tac6laaedes Hypswee GORDII-Eintritt der Eidesnnfähigkeit nach der Buerkennung eines jaramenkum necessarium. In diesen Blättern und zwar im heurigen Jahrgange Nr. 6 ist eine oberstrichterliche Entscheidung mitgetheilt, welche ausspricht, daß auf Antrag einer Partei über die Folge eingetretener Eidesunfähigkeit, resp. die Frage, ob der aufgetragene Eid für verweigert zu erachten sei, das Untergericht auch dann zu erkennen habe, wenn der in Rede stehende Eid oberrichterlich aufgetragen war. Die Frage der Kompetenz ist hiemit erlediget, offen belassen aber ist die Frage, wie erkannt werden müsse. Der Hr. Herausgeber dieser Zeitschrift hat in einer Schlußbemerkung angedeutet, in welchem Sinne er die Entscheidung angemessen erachte, indem er anführte: „Der sich durch zufälligen Verlust eines Beweismittels ergebende Nachtheil trifft den Beweisführer.“ Dieser Satz, allgemein hingestellt, ohne Mcksiht auf den an allegirtem Orte berichteten Fall, muß als richtig anerkannt werden; allein handelt es sich denn in dem vorliegenden Falle um den Verlust eines Beweismittels im gewöhnlichen Sinne oder handelt es sich um ein Beweismittel des Beweisführers ? Diese Fragen müssen entschieden verneint werden. Die nothwendigen Eide sind Neue Folge l. Band. 498 Eintritt der Eldesunfähigkeit. nicht Beweismittel in dem gewöhnlichen Sinne — vgl. statt aller andern Anführungen v. Bayer Vorträge VIII Aufl. S. 910 — sie sind Nothbehelfe für den Richter !). Gehen diese daher zu Verlust, so gehen nicht Beweismittel der Partei, sondern nothwendige Behelfe des Richters verloren. Derjenige, welcher etwas verloren hat, muß aber sich ein Surrogat schaffen- und die Verschaffung dieses Surrogates liegt also hier dem Richter, nicht dem Beweisführer ob. Es ist ja gemeinrechtlich nicht einmal erforderlich, daß sich die Partei zum Erfüllungseide erbiete und bekannten Rechtens braucht nach bayerischem Prozeßrechte ein Erbieten zum Reinigungseid nicht einzutreten, somit ist auch hier das purgatorium als ein Expediens zur Vermeidung des non liquet, als Nothbehelf für den Richter klar anerkannt. Ob die eidespflichtige Partei sich bereit erklärt habe, den Reinigungseid zu leisten oder nicht, dürfte somit als ein superlloum ganz außer Betracht bleiben; keinesfalls aber darf dieses zum Nachtheile der Gegenpartei ausgebeutet und ie Sache um so weniger dadurch von ihrem Standpunkte verrückt werden, als die GO. unter sehr bestimmten und engen, hier nicht vorliegenden Bedingungen auf diese Bereiterklärung Werth legt .1) Dieser Nothbehelfe hat sich der Richter nach Maßgabe gesetzlicher Vorschriften zu bedienen. Wenn eine Partei auf Grund der gesepßlichen Vorschriften diesen oder jenen Gebrauch der fraglichen Nothbehelfe, zum Zwecke der Erbringung eines ihr obliegenden Beweises, beantragt, so erscheint bei diesem Antrage auch der nothwendige Eid in der Stellung eines Mittels zum Zwecke der Beweisführung. Kann nun dem Antrage in Folge eines zufälligen Ereignisses nicht entsprochen werden, so ist es eine praktisch richtige Bemerkung, wenn man sagt: es ist für den Beweisführer der Verlust eines Beweismittels eingetreten. S. Eintritt der Eidesunfähigkett. 499 (vgl. GO. cap. XIII §S. 2 Nr. 7). Den angedeuteten Gesichtspunkten zufolge ergiebt sich aber, daß hier ein Fall vorliege, auf welchen keines der Auskunftsmittel angewandt werden kann, die bei dem Haupteide zulässig sind. Weder kann der Eid Pro praestito, noch pro recusato gehalten, noch elne Beweisnachholung durch die Partei gestaktet werden 2). Gleichwohl dürfte aber ein Expediens sich finden, sobald man auf die Bestimmung der GO. in cap. XVI S. 1 Nr. 2 und in cap. XV §. 5 Nr. 8 Rücksicht nimmt. Hienach ergeben sich folgende Auskunftsmittel: Ist die Rechtssache in erster Instanz anhängig, so kann die beweispflichtige Partei den Richter um Restitution gegen die Sentenz auf den nothwendigen Eid angehen. Dieser hat nun zu erwägen, ob nach Eintritt der Eidesunfähigkeit des zum purgatorium Gelassenen es sich noch rechtfertige, bei der Auflage des purgatorium zu beharren, da in dieser Beziehung eben nach GO. cap. XIII §. 3 Nr. 8 das richterliche arbitrium durch die veränderte soziale Stellung des Eldespflichtigen und dessen Ehrenminderung ein anderes geworden und ihm nun die Auflage des suppletorium passender erscheinen dürfte. Versirt die Rkechtesache in appellatorio, so ergiebt sich aus GO. cap. XV. §. 5 Nr. 8 gleichfalls die Zulässigkeit der Restitutionsbitte und des entsprechenden Urtheils. Wie aber, frägt sich zuletzt, wenn das richterlche arbitrium troß der eingetretenen Eidesunfähigkeit nicht genug bewiesen findet, um dem suppletorium des Gegentheils Statt zu geben? Hier scheint man unvermeidlich einem non liquet entgegengehen zu müssen. Allein hier darf doch der Nachthell keine andere Person treffen, als die, welche den Richter in dieses Dilemma durch .2) Vgl. indessen Komment. u. d. CO. Bd. In Aufl. 11 S. 50. — S. " 500 Eintritt der Eidesunfähigkeit. ihr Verschulden, gleichviel mittel= oder unmittelbares, gebracht hat und es dürfte hier sicher im Geiste des Gesetzgebers sein, auch bei nicht genau halber Probe auf das suppletlorium zu erkennen. Hiefür sprechen seine eigenen Worte in den Anmerkungen zu cap. XIII 8. 3 Nr. 8: „In zweifelhaften Fällen und da man anstehet, ob einem Theil das purgatorium, oder dem andern Theil das suppleiorium aufzutragen sei, ist die erste Regel, daß man requisita von beiden Juramenten wobl betrachten Poue, denn wo es hierin bei einem ermangelt, da fällt man alsdann ganz natürlich auf das andere Jurament ?).“ Auch das OAG. zu Dresden scheint in dem in Seuffert's Archiv Bd. VII S. 155 mitgetheilten Erkenntnisse diese Ansicht zu theilen, indem es dort heißt: „Da dem Kläger durch Beklagtens Schuld das wichtigste Beweismittel verloren gegangen, so hat sowohl in Ansehung der Beschaffenheit der Beweismittel, als des Erfolges der durch sie zu begründenden Beweisführung ein besonderes billiges Ermessen.4) einzutreten. Dr. Rau. 8) Natürlich unter der Voraussetzung, daß es an Erfordernissen des andern Juramentes nicht auch fehlt, und der Fall wirklich ein in der Art zweifelbafter war, daß die Waage schon vorneherein zwischen Erfüllungs= und Reinigungseid schwankte. Wo das vom Beweisführer Erbrachte einem halben Beweilse sich nicht einmal annäherte, sondern nur einigen Verdacht zu erwecken geeignet war, kann Zuerkennung des Erfüllungseides auch dann nicht stattfinden, wenn die Ableistung des dem Gegner zuerkannten Reinigungseides durch Eintritt der Eidesunfähigkeit vereitelt wurde. S. 14) Zwischen einem solchen bllligen Ermessen und gänzlichem Absehen von Ermangelung gesetzlicher Erforderniß ist ein wesentlicher Unterschied. S. Ebeliche Gütergemeinschaft und Intestaterbfolge. 501 Mittheilungen aus der Praris. 1. Ebeliche Gütergemeinschaft und Intestaterbfolge des mit Kindern konkurrirenden Ehegatten nach bayreuther Recht. Bei der Erötheiluung und Aueinandersetzung zwischen dem Wittwer und seinen Stiefkindern über die Verlassenschaft deren Mutter, mit welcher ersterer in Gütergemeinschaft nach dem bayreuther Provinzialrecht gelebt hatte, wurde von demselben das alleinige Eigenthum der vorhandenen Immobilien beansprucht und nebstdem geltend gemacht, daß ihm auch die Errungenschaft ausschließlich gebühre. Diese Ansprüche wurden jedoch in allen drei Instanzen zurückgewiesen und die Entscheidung5gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 28. April 1856., Reg.-Nr. 14335/85, enthalten hierüber folgende Ausführung: Nach Tit. VII §. 1 der bayreuther Landeskonstitution vom 16. Sept. 1722 bildet die allg. Gütergemeinschaft den gesetzlichen Vermögensstand zwischen den Eheleuten, sofern nicht durch Ehepakten hierüber andere Bestimmungen getroffen wurden. Dieser im F. 3 ausdrücklich benannten communio bonorum universalis ist inhaltlich desselben das beiderseitige Vermögen der Eheleute, es mag wirklich ein= und zugebracht sein oder nicht, jedoch mit Ausnahme der Ritter oder anderen Mannlehen, sowie der Fideikommißgüter, unterworfen und zwar, wie sich das Gesetz wörtlich ausdrückt, dergestalt, daß dasselbe ein vermischt und vermengt Gut sein soll. Hierin besteht nun gerade das Wesen dieser allgemeinen und zwar materiellen oder inneren Gütergemeinschaft, weil das beiderseitige, dem (jedoch im Falle des Mißbrauchs beschränkbaren) Mundium des Mannes unterstellte Vermögen sich zu einer ge- 502 Cheliche Gütergemeinschaft und Intestaterbfolge. meinschaftlichen Masse vereinigt, in welcher das vorher jedem Ehegatten allein zugehörig gewesene Vermögen aufgeht und an dessen Stelle ein intellektueller Theil jedes der Chegatten an der Gesammt-=masse tritt, während bei der blos formellen oder äußeren Gütergemeinschaft die Güter dem Rechte nach getreunt bleiben und nur der Ausübung nach in der Hand des Mannes vereinigt werden. Runde deutsches ehel. Güterrecht 8. 33 S. 74 Nr. 3. Arnold Beitr. zum deutsch. Privatrecht Bd 1 S. 174 Note 2. Insbesondere bezeichnet der bayreuther Rechtsgelehrte Heinrich Arnold Lange in der Lehre von er ehel. Gütergemeinschaft S. 52 als charakteristische Kennzeichen der bayreuther ehelichen Gütergemeinschaft, sowie als Wirkungen des vermöge erselben bestehenden Condowinü pro indiviso, daß die Fran für die Schulden des Mannes haftet, und daß der überlebende Ehegatte den verstorbenen Ehegatten mit Ausschluß aller Seitenverwandten als heres ex asse beerbt. Im S. 6 I. c. der Landeskonstitution wird auch mit ausdrücklichen Worten gesagt, daß, wenn weder Deszendenten noch Aszendenten vorhanden sind, der überlebende Ehegatte „wegen obangeführter Kommunion“ Intestaterbe ex asse, mit Ausschluß der Geschwister und übrigen Seitenverwandten des verstorbenen Ehegatten sein soll. Die Ansicht, daß hier der Ausdruck „Erbe“ uneigentlich gebraucht sei, weil die Gütergemein-=schaft bereits einen solidarischen Besitz beider Ehegatten involvire und durch den Tod des einen Gatten der andere das alleinige Eigenthum durch Konsolidation erwerbe, beruht auf der sonst verbreiteten Idee eines s. g. Gesammteigenthums (dominium plurium in solidum.) Diese Ansicht ist jedoch in der neueren und Ebeliche Gütergemeinschaft und Intestaterbfolge. 503 jebt herrschenden Doktrin aus überzeugenden Gründen für unrichtig erklärt und derjenigen der Vorzug gegeben worden, daß der Ueberlebende, auf welchen in dem bemerkten Falle das ganze Vermögen übergeht, bezüglich des idealen Theiles des verstorbenen Ehegatten als Erbe des letzteren zu betrachten sei. Maurenbrecher Lehrb. des deutsch. Privatrechts §. 549 und 552, vergl. mit §. 211 und 541 2. Ausg. Mittermaier Grunds. des deutsch. Privatrechts §. 403 6. Ausg. Runde a. a. O. g. 63, 65 und 104. Aus den Bestimmungen des bayreuther Provinzialrechts kann aber um so weniger gefalgert werden, daß durch die Gütergemeinschaft ein Gesammteigenthum (dominium in solidum) begründet werde, in Folge dessen mit dem Tode des einen Ehegatten das Vermögen in der Person des überlebenden konsolidirt wird, weil nicht das Prinzip der Kontinnität, d. i. der Nichtauflösung der Vermögensgesammtheit im Falle des Todes eines Ehegatten, sondern das Prinzip der Abschichtung oder Gütertrennung für den Fall, wenn der verstorbene Ehegatte nebst dem überlebenden auch Deszendenten oder Aszendenten hinterläßt, angenommen wurde. . Gengler Lehrb. des deutsch. Privatrechts g. 182 S. 978 und 1004. Konsequent nach diesem Prinzipe spricht daher die Landeskonstitution von einer „Successlon der Eheleute und des Abgestorbenen Vermögen“ und erklärt den überlebenden Ehegatten als „Erben“ des verstorbenen, und zwar in der Art, daß er beim Nichtvorhandensein von Des= und Aszendenten als Erbe ab intestato ex asse, und bei der Konkurrenz von Erben in ab= oder aufsteigender Linie als Miterbe in den ihm gesetzlich bestimmten Erbtheil berufen wird. 504 Ehbeliche Gütergemeinschaft und Intestaterbfolge. Landeskonstitution 1. c. S. 6, 7, 8 und 9. Eine weitere Folge jenes Prinzipes besteht darin, daß zwischen dem überlebenden Ehegatten und den hinterlassenen Kindern keine Fortsetzung der Gütergemeinschafk stattfindet. Arnold a. a. O. S. 177 Note 1. Bayerlein v. d. Fesebl. Erbfolge zw. Eltern und Kindern nach bayreuther Recht 1856 g. 5. Gegenüber den Gläubigern ist die Gütergemeinschaft nach bayreuther Rechte allerdings eine ganz vollständige, indem die vereinigte Vermögensmasse beider Ehegatten für alle nicht nur während der Ehe, gleichviel ob mit oder ohne Zustimmung der Ehefrau kontrahirten, sondern auch für die vorehelichen Schulden des einen oder anderen Theils haftet, und die Ehefrau sich nur gegen künftige Gläubiger unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen durch Warnung oder Andringen auf Vermögensseparation schützen kann. Landeskonst. a. a. O. g. 5. 6 Arnold a. a. O. S. 166 — 170. Note 4 S. 174 Note 2. Unter den Eheleuten selbst ist aber die Vermischung des Vermögens nicht von der Wirkung, daß bei einer Aufhebung der Gemeinschaft, sowie namentlich bei der im Falle des Todes eines Eheatten eintretenden Gütertrennung, die gesammte ermögensmasse und beziehungsweise die- vorhandenen Schulden quotiell oder nach Verhältniß des Eingebrachten gethellt werden, sondern es wird, nach Abzug der Passiva, von der beim Ableben des einen Ehegatten vorhandenen Gesammtmasse das Vermögen, welches der überlebende Ehegatte in die Ehe gebracht hat, gleichfalls ausgeschieden und voraus weggenommen, und das, was alsdann noch von dem bisher gemeinschaftllch ewesenen. Vermögen übrig bleibt, bildet den zu verthetlenden reinen Nach- Eheliche Gütergemeinschaft und Intestaterbfolge. 505 laß, ohne Rücksicht, ob dieser Rest in irgend einem Verhältnisse zu der Größe des ursprünglichen Vermögenstheiles steht. Arnold S. 177 Note 1. Bayerlein . 5 Z S. 4 S. 5. Dieses ist insonderheit für den Fall vorgeschrieben, wenn mit dem überlebenden Ehegatten Kinder aus derselben oder aus einer früheren Ehe des verstorbenen Ehegatten konkurriren, und in diesem Falle erhält der überlebende Ehegatte aus der reinen Theilungsmasse einen gleichen Kindstheil als Erbportion. Landeskonstitution a. a. O. §. 7 und 8. Aus der gesetzlich vorgeschriebenen rangweisen Vermögensausscheidung, wodurch sich das Verhältniß zwischen den Gläubigern, dem überlebenden Ehegatten und den Erben des verstorbenen zur Gesammtmasse in der vorherbemerkten Art dahin feststellt, daß 1) vor Allem und gleichsam in erster Klasse die sämmtlichen Gläubiger zum Zuge kommen, sodann 2) das eingebrachte Vermögen des überlebenden Ehegatten in zweiter Reihe vorweg berichtigt wird, und 3) der nach diesen beiderlei Abzügen übrig bleibende Rest des biöher gemeinschaftlich gewesenen Vermögens den zu theilenden Nachlaß des verstorbenen Ehegatten bildet, folgt von selbst, daß aller dem Vermögen während der Gemeinschaft zugekommene Gewinn nicht dem auszuscheidenden Vermögenstheile, sondern nur dem residuirenden zuwächst, so wie dagegen auch aller Verlust zunächst nur diesen letzteren trifft, und daß daher von einer Berechnung und Theilung der Errungenschaft oder der Einbuße bei der erbschaftlichen Vermögenstheilung keine Rede sein kann, indem dieses blos bei dem System der Errungenschaftsgemeinschaft vorkommt, welches dem bayreuth. 506 Eheliche Gütergemeinschaft und. Intestaterbfolge. Rechte völlig fremd ist. Bayerlein S. 6. Arnold S. 177 Note 1. Der Aufstellung des Revidenten, daß die Erungenschaft nicht zum Nachlasse der Frau, sondern zu dem Vermögen des Mannes gehöre, steht der von ihm in Bezug genommene §. 7 der Landeskonst. geradezu entgegen. Da nämlich nach der Bestimmung der S§. 7 u. 8, wenn nebst dem überlebenden Ehegatten Kinder aus der Ehe desselben mit dem verstorbenen Ehegatten, oder aus einer vorigen Ehe des letzteren vorhanden sind, der überlebende Ehegatte, es sei Vater oder Mutter, nach getilgten Passiven und nach Vorwegnahme seines Eingebrachten, wozu bezüglich des Mannes auch das gerechnet wird, was er von dem seinigen in das Haushalten erweislich verwendet hat, einen gleichen Kindestheil alles hinterlassenen Vermögens erben und bekommen soll, so ergibt sich hieraus von selbst, daß in dem residuirenden d. i. als hinterlassen bezeichneten Vermögen des verstorbenen Ehegatten, es mag dies der Mann oder die Ehefrau sein, aus welchem der überlebende Ehegatte einen gleichen Kindestheil zu empfangen hat, auch die Errungenschaft begriffen ist. Etwas Gegentheiliges kann auch aus §. 15 1I. c. nicht gefolgert werden, woselbst für den Fall, wenn der Mann vor dem Weibe stirbt und das Weib ihr Eingebrachtes weder durch legale Quittung noch auf andere nicht mit Weitläuftigkeit verbundene Art beweisen könnte, behufs der Theilung des väterlichen Nachlasses zwischen der Frau und den Kindern (in ordine ad überos bestimmt ist, daß alsdann der dritte Theil alles vorhandenen Vermögens, worunter auch der acquaestus conjugalis mitbegriffen, für des Weibes Ein= und Zugebrachtes, alle übrige Verlassenschaft aber, es sei während der Ehe errungenes oder anderes, für Väterliches gehalten und geachtet werden soll. „Vollständige Bezahlung“ in §. 64 des Hyp.-Ges. 507 Durch diese Bestimmung ist an den in den SS. 7 u. 8 aufsgestellten Theilungsgrundsätzen nichts geändert, nach welchen die Errungenschaft zum nachgelassenen Vermögen des verstorbenen Ehegatten 8 rechnet wird; und daraus, daß dieselbe, wenn der Ehemann gestorben ist, zu dessen Nachlaß gehört, folgt noch keinesweges, daß sie ihm allein gebuͤhre, wenn er die Frau überlebt und mit Kindern bei ihrem Nachlasse konkurrirt. · Da, wie bereits bemerkt, das Prinzip der Gütertrennung beim Ableben eines Ehegatten in bayreuth. Provinzialrechte angenommen ist, damit aber das während der Ehe bestandene Condominium ro indiviso der beiden Ehegatten aufhört und in H dessen nach den mehrerwähnten gesetzlichen estimmungen die Errungenschaft einen Bestandtheil des Nachlasses des verstorbenen Ehegatten bildet, so findet der Scheingrund, daß der überlebende Ehegatte mit dem ihm zu Theil werdenden Kindestheile dasjenige bekomme, was ihm bereits eigenthümlich gehört habe, von selbst seine Widerlegung. Es zeigt sich sonach der vom Revidenten geltend gemachte ausschließliche Anspruch auf die Erzunenschaft und insonderheit auf die Immobilien, welche von ihm nicht eingebracht, sondern erst während der Ehe, aber nicht mit seinem eingebrachten Vermäögen angeschafft wurden, ungegründet. Es gehören vielmehr dieselben zur Errungenschaft und ilden mit dieser einen Bestandtheil des Nachlasses seiner verstorbenen Ehefrau, welchen er mit den erstehelichen Kindern derselben gleichheitlich zu theilen hat. G. 2 „Vollständige Bezahlung“ im Sinne des Hyp.-Ges. F. 64 Absatz 3. Vgl oben S. 305 f. In den Motiven einer oberstrichterlichen Entscheidung kommt hierüber vor: 508 „Vollstaͤndige Bezahlung“ in §. 64 des Hyp.--Ges. Die Bestimmung des §. 64 Abs. 3 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822, wonach in Ansehung des Einlösungsrechtes der neuere Hypothekläubiger vor dem älteren nur gegen dessen vollimts“# Bezahlung den Vorzug hat, ist nach ihrem Wortlaute und inneren Zusammenhang mit der unter derselben Rubrik (von den Wirkungen der Hypotheken) enthaltenen Vorschriften in den S§. 42 und 43 nicht so zu verstehen, als ob die Befriedigung, welche dem abzulösenden älteren Sypothekgläubiger zu Theil werden soll, alles dasjenige zu Umfassen habe, was dieser Gläubiger an Hauptsumme, rückständigen Zinsen und Kosten zu fordern hat, und wofür ihm das dingliche Recht und die daraus hervorgehende dingliche Klage (actio hypothecaria), so lange der Schuldner die hypothezirte Sache besitzt, diesem gegenüber zusteht. Diese Befriedigung beschränkt sich vielmehr auf vollständige Zahlung berjeuigen Summe, bezüglich welcher der abzulösende Gläubiger den konkurrirenden ander en Gläubigern gegenüber nach Maßgabe der Einträge im Hypothekenbuche wirklich als der ältere und somit bevorzugte Gläubiger erscheint. In g. 42 a. a. O. ist nämlich bestimmt, daß die Hypothek sich sowohl gegen den Schuldner als gegen jeden dritten Besitzer der Sache nebst dem Kapital auch auf die Zinsen des laufenden und des unmittelbar vorausgegangenen Jahres, wenn dasselbe als ein verzinsliches im Hypothekenbuche eingetragen ist (S. 22 Nr. 8), erstrecke. In §. 43 ist dann weiter verfügt, daß wegen früherer Räckstände an bedungenen Zinsen, wegen der Verzugszinsen und wegen der auf Ausklagung und Beitreibung einer Hypothekforderung entstandenen Streitkosten der Gläubiger das dingliche Recht auf die hypothezirte Sache zwar gegen seinen Schuldner habe, 62 lange dieser die Sache besitzt, daß er es aber weder gegen einen dritten Besitzer der „Vollständige Bezahlung“ in §. 64 des Hyp.-Ges. 509 Sache geltend machen, noch dafür gegen andere Hypothekgläubiger den Vorzug nach der Eintragung der Hauptschuld oder im Falle eines Konkurses eine Stelle in der zweiten Klasse verlangen könne. Damit übereinstimmend ist in §. 16 der Prioritätsordnung gesagt, daß der Vorzug der Hypothekgläubiger unter sich, den Bestimmungen der §§. 49 und 60 des Hypothekengesetzes gemäß sich nach dem Zeitpunkte richte, wie auf ein bestimmtes Gut jede Hypothek vor der anderen in das Hypothekenbuch eingetragen sei, und daß dieser Vorug des Kapitals sich auch auf die bedungenen Zinen des bei der Konkurseröffnung laufenden und des unmittelbar vorausgegangenen Jahres, dann auf die während des Konkurses weiter verfallenden Zinsen erstrecke, jedoch nur alsdann, wenn das Kapital als ein verzinsliches in das Hypothekenbuch eingetragen ist. Die Beschränkung in Ansehung dritter Besitzer und anderer Hypothekgläubiger beruht auf der Absicht des Gesetzgebers, alle Nachtheile, welche aus einer Unbestimmtheit der Forderung entstehen könnten, von ihnen abzuwenden und sie nur den Rechtsfolgen zu unterwerfen, welche sie nach den Einträgen im Hypothekenbuche bemessen konnten; vgl. Hyp.-Ges. S. 19, 22 Nr. 8. Gönner Komment. Bd. 1 S. 204. Eben deßwegen, und um das Irnteresse des Gläubigers, der für ältere Zin Srückstände und sonstige Accessorien noch nicht befriedigt ist, und im Verhältnisse zum Schuldner auch dinglich berechtigt erscheint, mit dem der übrigen Betheiligten in Einklang zu bringen, ist ersterem in S. 12 Nr. 11 a. a. O. ein zureichendes Mittel zu seiner Sicherstellung geboten. Er kann nämlich wegen der nicht über zwei Jahre alten rückständigen Zinsen von Hypothekschulden — außer den bedungenen Zinsen, welche den Rang des Kapitals haben — 510 „Vollständige Bezahlung“ in S. 64 des Syp.-Ges. und wegen der durch Ausklagung und Eintreibun der Hypothelschulden entstandenen Streitkosten au dem Gute, worauf seine Hypothek eingetragen ist, eine eigene und neue Hypothek erwerben. Unterläßt es der Gläubiger, diesen ihm vom Gesetze gegebenen Titel zur Erwerbung zu benützen und den Eintrag jener Accessorien in das Hypothekenbuch bewerkstelligen zu lassen, so ist dieß eine Nachlässigkeit, deren Folgen er sich selbst zuzuschreiben hat. s8 ist ein das ganze Hypothekenrecht durchdringendes und im §. 25 des Hyp.-Ges. sehr bestimmt ausgeprägtes Prinzip, daß jede im Vertrauen auf das ÖSypethekenbuch vorgenommene Handlung, soweit sie mit dem Hypothekenwesen in Verbindung steht, in Ansehung desjenigen, der sich nach den im Hypothekenbuche befindlichen Einträgen gerichtet hat und dabei in gutem Glauben war, auf alle die rechtlichen Wirkungen Anspruch machen kann, welche der Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind. Die Wirkungen der Oeffentlichkeit de5b Hypothekenbuches erstrecken sich daher ebensowohl auf dasjenige, was darin wirklich eingetragen ist, als auch das, was darin fehlt, insofern ein Verhältniß oder Rechtsgeschäft, wenn es eingetragen wäre, auf die Gültigkeit oder Wirksamkeit eine andern Rechtsgeschäfts Einfluß hätte. Gönner a. a. O. S. 276. Wenn daher einem dritten Besitzer einer verpfändeten Sache und anderen Hypothekgläubigern gegenüber lediglich die Einträge im Hypothekenbuche maßgebend sind, ein Gläubiger aber versäumt hat, für ältere Zinsrückstände einen bezüglichen Eintrag zu erwirken, so kann er im Verhältnisse zu den genannten Betheiligten und abgesehen von seinen persönlichen Beiehungen zum Schuldner und seinem dinglichen echte an der Sache während des Besitzes durch diesen — hinsichtlich jener nicht privile- „Vollständige Bezahlung“ in §. 64 des Hyp.-Ges. 511 girten Accessorien überhaupt gar nicht als Hypothek-Gläubiger,, und am allerwenigsten als ein älterer Berechtigter, wenn sich der ingrossirten Kapitalschuld andere Inskriptionen anreihen, welchen der Eintrag der Accessorien nachgehen würde, in Betracht kommen. Hiernach kann also der Absatz 3 des F. 64, wie schon oben bemerkt, nur die Bedentung haben, daß der jün gere Hypothekgläubiger, der das Einlösungsrecht ausüben will, dem sich gleichfalls darum meldenden älteren Hypothekgläubiger nur das zu vergüten hat, wofür ihm eine wirksame ältere Hypothek zusteht. Das Wort „vollständig“, woran sich Revident bei seiner vorzugsweise grammatikalischen Interpretation hält, ist augenfällig nur um deßwillen in die beregte Bestimmung aufgenommen worden, um damit auszudrücken, daß es nicht genügt, wenn der einlösende jüngere Hypothekgläubiger bloß das Meistgebot behufs der Vertheilung unter die konkurrirenden Gläubiger nach Maßgabe des ihnen zukommenden Ranges realisirt, sondern, daß noch überdieß erfordert wird, falls der ältere Hypothekgläubiger bei dieser Vertheilung des Preises zu kur z kommen und seine durch den Eintrag gesicherte Hypothekforderung nicht im vollen Betrage erhalten würde, ihn auch hiefür d. h. nicht bloß theilweise mittelst des Meistgebotes, sondern vollständig durch eine entsprechende Zulage zu befriedigen. Wollte man umgekehrt im Sinne des Revidenten den jüngeren Hypothekgläubiger für verpflichtet halten, auch die nicht in das Hypothekenbuch eingetragenen Zinsrückstände der abzulösenden Schuld zu vergüten so wäre dieß ein auffallender Verstoß gegen das Prinzip des §. 25 und zugleich eine Verkennung des in S. 64 Abs. 3 selbst ausgedrückten Grundsatzes der Priorität. Unmöglich kann nämlich ein Gläubiger durch 512 „Vollständige: Bezahlung“ in §. 64 des Syp.-Oes. Unterlassung eines gesetzlich gebotenen Eintrags in das Hypothekenbuch anderen Gläubigern gegenüber mehr Vortheile erlangen, als wenn er den Eintrag wirklich vorgenommen hätte. Eine solche Abnormität könnte aber eintreten, wenn man einen Gläubiger, der hinsichtlich des Kapitals und der Zinsen des laufenden und unmittelbar vorhergegangenen Jahres bevorzugt ist, auch in Ansehung der. älteren Zinsrückstände als älteren oder vorgehenden Gläubiger betrachten wollte, während er bei einem wirklich erfolgten Eintrag bezüglich jener Accessorien nur den Rang eines jüngeren Gläubigers mit allen daraus hervorgehenden Konsequenzen einnehmen würde. .-« Vergebens beruft sich Revident noch auf den Zusammenhang des §. 64 mit der Bestimmung uͤber Ablösung in §. 63, wonach die Befriedigung des abzulösenden Gläubigers in dem ganzen Umfange der Hypothekklage, also auch in Ansehung aller rückständigen Zinsen und Kosten zu geschehen habe. Denn im Falle des §F. 63 kann der Gläubiger, welcher ablösen will, über den Umfang seiner Leistungen nicht im Zweifel sein, da ja die sämmtlichen Ausprüche Gegenstand der gerichtlichen Verhandlung waren; während bei einer gezwungenen Veräußerung der einlösende Gläubiger sich zunächst nach dem Inhalte des Hypothekenbuches richtet, und die anderweitigen Forderungen eines vorangehenden Gläubigers ihm möglicherweise erst nach Anmeldung des Einlösungsrechtes und nach der Adjudikation bekannk werden OAGE. v. 18. Juli 1856. Nr. 1309 5 5/86. Gnome. Max Joseph's Koder ist nun hundert Jahre alt; Ihn zu verjüngen, macht viel Müh' und Aufenthalt. N Seuffrt. Verl.: Palm & Enke. (Adolph Eake) Red. J in Suffet Druck von Junge & Sohn.