Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern, gegründet von Johann Adam Seuffert, nun in Verbindung mit Christian Carl Glück und Carl Friedrich v. Dollmann herausgegeben von Friedrich Steppees. Neue Folge VI. Band. Der gesammten Colge XXVI. Band. Erlangen, 1861. Verlag von J. J. Palm und Ernst Enke. (Mdolph Enke.) Alphabetisches Kegister zum sechs und zwanigsten Bande der Blätter für echtsanwendung. Neue Folge VI. Band. Abläugnen: Anwendung desfallsiger Strafe Ablösungssumme für den Handlohn Abtretung des Vorranges einer Hypothek: deren Wirk-65 ungen Actio me galori a s. Nthe torientiag Adhäsion: deren Konnexität A#bbsleonspro nach Art. 36 bes Preßgefete Administrativsachen, s. Verwaltungssachen. Alimente: Verbindlichkelt des Ehemannes, dieselben seiner Ehefrau nach erwirktem bischöflichen Toleranzdekrete zu verabreichen Kann nach bayer. Nechte der aus seinem Verschulden von Tisch und Bett getrennte, erwerbsunfähige Mann von seiner vermöglichen Frau Alimente verlangen? Elnrede gegen die Klage auf Alimentation eines anßerehelichen Kindes, die Mutter sei schon vor dem Beischlase mit dem Beklagten schwanger gewesen. (Gemeines und bayerisches Recht.) Alle Klagen auf Reichung des Lebensunterhaltes geberen vor den Einzelurichter Kompetenz bei Regreßansprüchen elnes Beihälters- gegen einen weiteren Konkumbenten wegen ausgelegter Alimente Amortisationsgesetze: unterliegen denselben die neuerrichteten Klöster Legitimation 3 dem auf diese Gesetze fich gründenden Revokationsre AnelaSssenah Peruräge * W nach bayer. Aechte Appellatton, s. Berufu Arglist: deren Beweis aus ven ünnen bes 6 Falles 4 Armenrecht: lur Lehre hieoon r——i V Alphabetisches Neglster. Seite Arrestgesuche: Reviflonsunzulässigkeit bene clelchförmiger . 0 Abweisung derselben von der Gerichts Kompetenz für Arrestklagen und inzidente Arrestgesuche Aufsichtsrecht der Obergerichte: dessen Grenzen Augsburg, hochstiftische brotelallirordaung v. J. 1775 Nu#ragsrühände: desfallsige Klagen gehbren *1 Rücksicht auf die Summe vor den Einzelnrichter Baulast an Mehßnerhäusern Bau= und Kundsch aftssachen: Perufungsfrist in #olchen etrii Recht, s Alimente. Analphabeten. m. Darlehn. Deflorationsklage. Denu liöradlanefe h. Freundes-= und Gnadenkauf.“ Ehefrau. Ehe-= und Erbverträge. Einstandsrecht. Gewerbsschulden. Grundlasten. Immo-=bilienkauf. Inventur. Miethe. Muttergut. Negatorienklage. Receptum. Zinsen. Bayrenther Recht: Erkbfolge sn die Errungenschaft Separation des Vermögens der Eheleute Beamte, standesherrliche: Eintres deren Besoldungen in das Hppotheken-Buch Die Ansprüche ehemaliger, vom Staat übernommener standes- oder gutsherrlicher Gerichts- und Polizeibeamten auf Erfüllung des Dienstvertrages find nicht gegen den ehemaligen Gerichtsherrn, sondern gegen den Staat zu verfolgen Beihälter s. #egrehensp . Berichtigung zu Bd. ,"401 Berufung.: deren Scheleee im Wechselprotesse Berufung zur dritten Instanz, s. Revision. Berufungsfrist in Bau= und undschastssachen (Münchener Stadtrecht.) Deögl. in Expropriationsprozessen Berufungssumme in Prozessen über Ghehaftsrelchnisse-Beschwerden zum % En# der Schätzungen im G Fiy sind unstatthaft .. .. .. Be lit. gewaltsam mer Besitz= und Erwe " er 6q3 r 4% teit ausgetretener Religlosen Besitzklage, s. Be Besitzstand. A#nsbelühor 1— Unterbrechung Beslöstörung durch Worte: in wie fern kann deßhalb auf Schutz im jüngsten Besitze geklagt werden Besoldungen standesherrlicher Beamten: deren Eintragung in das Hypotheken-Buch .. BeweisderAkgllstaaSben Umständen des Falles .. Beweis der Rechtskraft, desgl. der U#ordenklichein .. Voller Beweis durch gemelne Vermuthungen .-Deögl. durch Schlußfolgerungen .-Der Cessionar einer Illatenforderung muß, im Konkurse gegen den Ehemann den Beweis der Illation auch dann führen, wenn sie hopothekarisch versichert wurdie 214 230 Alphabetisches Register. S Ist der mit der Antwort auf die Negatorienklage kontumazirte Bektagte zum Beweise der Dienstbarkeit zuzulassen? Beweissatz: dessen Normirung. wenn aus einem constitutum debiti Eroorü geklagt wird Erkenntnißformulirung zur ãtcheorienllag- beim Peweise nur beschränkter Servitut Blätter für Rechtsanwend un 69: deren es üheiges ubiläum . ausa: deren unrichtige Angade in Verträgen rllceen bei letztwilligen Verfügungen ad pias 4Eas. er muß bezüglich der ihm cedirten Illatenforderung im Konkurse gegen den Ehemann den Beweis der Illatlon führen Clivilrecht: Die Neformbewegung. in der iea brrr tur desselben . 305 337, Condictio indebitl des #erundsblamt805, * b Kassadefekt bezahlt hat, ist vor Gericht zulässig Condictio sine causa von Seite ausgetreiche Religiosen wegen Lerausgabe d des in das Kloster eingebrachten Vermögens 292, Legitimation hienn# Constitutum debiti proptii. Beweissat, wenn hieraus geklagt wird. Constitutum Dossessorium beim Faustpfandvertrage Damnum injuris datum: Haftung des Dienstherrn für das durch seine Dienstboten einem Dritten zugesügte Darlehn: von der Ehefrau ohne Zustimmuns ihres ete· mannes aufgenommen. (Bayer. Recht.) Datum, ficheres: im beutschen Prozesse Deflorationsklage einer Wittwe. (Bayer. Recht.) Klagen auf Leistung einer versprochenen Desflorations-Entschädigung gehören ehne Rücksicht auf die Summe vor den Einzelnrichter Deliberationsfrist: zur Erklärung über den Erbschaftsantritt. (Bayer. Recht.) Diebstahl: an Illaten; beeisaißte dastuns des (Bayer. Recht.) Dienstbarkeit,. s. Serv Dienstherr: dessen Fat u. das durch seine Dienstboten einem Dritten zugefügte demnum injuria detam Dd##entr nbältnis Streitigkelten über Lastöfan der im 2 des Gerlchtsverfassungsgesetzes v. 1. Juli N dienstlichen Verhältnisse gehhren vor den Einzelnrichter . . Disziplinarsachen: Fekursfatallen ... Disziplinär ahndungswürdige Prävarikation Dolus. s. Argli Shefrau: Dabezen von ihr *lö- des Mannes Austimmung aufgenommen. (Bayer. Recht. VI Alphabetisches Register. Nichthaftung der mit ihrem Manne im gemeinsamen Gewerbsbetriebe stehenden Ehefrau für volen vor der Ehe kontrahirte Gewerdschuld. (Vayer. bt.) Aufhebung der Gütergemeinschaft durch —n des Vermögens der Ehefrau nach Bayreuth. Rechte S. auch Eheleute. Ehemann. S getelni: der Rücktritt hievon ist an sich keine In-E S 4% a sisre ich ni f fe: Berufungssumme in Prozessen hierber e deren Erbfolge in die Errungenschat nach * reuth Rechte Ueber die Haftung der Ebeleute für die Schulden bei ge meinschaftlichem Gewerbsbetriebe. Nürnberger Recht.) S. auch Ehefrau. Ehemann. Ehemann: über dessen Verbindlichkeit, seiner Ehefrau nach ttem bischöflichen Toleranzdekrete Alimente zu verabrei . Kann nach bayer. Rechte der aus seinem Verschulden von Tisch und Bett getrennte. erwerbsunfähige Ehemann von seiner vermöglichen Frau Alimente verlangen? S. auch Eheleute, Ehefrau, Errungenschaft. Ehe= und Erbverträge: können fie nach bavet. te außergerichtlich aufgehoben werden? Ehrenerklärung nach gem. Rechte Seite 28 63 Eid: Beseitigung überflüssiger Eide von Amtswegen 238, 247, Zis, 431 Unstatthaftigleit der Eidesdelation zum Beweise der exceptio non num. pecuniae gegen eine awei Jahre alte Urkunde Folge unstatthafter —* Einreden: gerichtsablehnende Elnrede schon vorhanden hewesener. Schwangerschaft gegen die Klage auf Alimentation eines außerehelichen Kindes. (Gemeines und bayer. Recht. Einrede gegen die Retraktsklage, daß der T Anderen zu Gesallen in den Kauf stehe Exceplio non num. becunioc gegen eine wei Jahre olte Urkunde; Beweis durch Eidesdelation ausgeschlossen 383 Einredent in Wechselsachen 113. 225. 241, 257, 280, 369, 365, 401 (Das Nähere s. unter Wnnies Excipiendo reus foteri potest Einspruch gegen die Errichtung eineß neuen oder die Ven. derung eines bestehenden Werkes: über den Begriff deßfallsiger Klagen. Zu Art. 3 Nr. 14 des Gerichtsverfass ungsgesetzes v. 1. Juli 1856 Einstandsrecht: Teemdes- und Gnadenkauf. Sinulation. (Bayer. Rech Einrede gegen die Neweitstieg * der atiei Anderen #u Gefallen in den Kauf steh 123 Alphabetisches Reglster. S Ueber die rechtliche Natur des Uebergabsvertrages und den Einstand in die Gutsüberga —.çô nach n aenpten schem Statutar-Einzelnrichter: Streitigkeiten über Aufidsung der im * richtsverfassungsgesetze v. 1. Juli 1856 Art. 3 Nr. 2 benannten dlenstlichen und gewerblichen Verhälinisse gehören vor den Eingelnrichter . Klagen auf Leistung einer versprochen en Teflorations=Entschädigung gehören ohne Rücksicht auf die Summe vor den Einzelnrichter Auch die zu Folge gerichtlichen Vergleiches feltgesetzten Entschärigungsansprüche einer außerehelich Geschwächten gehören vor den Einzelnrichter Regreßansprüche eines Beihälters gegen einen weileren Konlumbenten fallen nicht unter die Bestimmungen des Art. 3 Ziff. 7 des alleg. Gesetzest Wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hypothekenkapital und dessen Zinsen aus den letzten zwei Jahren die Klage anhängig ist, kann doch noch vor dem Einzelnrichter auf diese Zinsen geklagt werden? . (Berichtigung zu Note 9 s Alle Klagen auf Reichung des — * gehbren vor den Einzelnrichter Ueber den Begriff von Klagen, welche den Einspruch gegen Neuerrichtung oder Aenderung eines Werkes betreffen. Selbständige Arrestklagen gehören ohne Rücksicht auf den Betrag des Streit= oder Arrestgegenstandes vor den Einzelnrichter, dagegen Arrestgesuche, welche inzidenter in einem bereits anhängigen cgei angebracht werden, vor den Gerichtsstand der Hauptsach Klagen, welche alternativ auf Ferunbgeb von Gegenständen oder Ersatz ihres Werthes in einem Betrage über 150 fl. gerichtet find, gehören auch dann vor das Kollegialgericht, wenn der Beklagte einen geringeren Werth als 150 fl. behauptet. Klagenhäufung. Wenn sich nicht bestimmen läßt, ob der Werth des Streitgegenstandes 150 fl. übersteigt, so ist das Lollegiatge. richt kompetent . Zuständigkeit, wenn Grundlasten Streitgegenstand sind Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunft kann die Zuständigkeit des Einzelnrichters begründen Die einmal begründete Kompetenz kann durch eine erst im Laufe des anhängigen Rechtsstreites vorgenommene Schätung nicht mehr verändert werden (Berichtigung hiezu f. unten S. XXIV Der Einzelnrichter ist bei den auf Grund des Art. 3 Ziff. 15 des alleg. Gesetzes vor ihn gebrachten Klagen nicht besuge, seine Kompetenz von Amtswegen zu prüfen 419 450 43 503 VII Alphabetisches Register. Seite Mit einer der Summe nach vor das Kollegialgericht gehörigen Klage kann bei demselben eine Klage verbunden werden, welche ohne diese Verbindung, der Summe nach, vor den Einzelnrichrer gehören würde 504 Kompetenz bei Streitigkeiten über Zwangabtretung von Grundeigenthum; Berufungs= und Revisionefrist dabei. 507 Zuständigkeit des Einzelnrichters in Berscholle nheits. und Verlassenschaftssachen . 509 Enteignung. s. Erpropriation. Entschädigungspflicht bei theilweiser Expropriation. 115 Erbfolge der Ehegatten in die Errungenschaft nach bav. reuth. Rechte ... 214 Erbrecht Unehelicher am väterlichen Nachlaß .. 315 Erbschaft: deren Anfall an Verichoneng. .... 33 49 (Berichtiguna. S. Deliberationsfrist zur Erlärung über er — nach bayer. Rechte Das Recht des Fiskus, einem Unwürdigen vie Eroschaft zu entreißen, ist durch die Verf.-Urkunde Tit. vul s.s 6 nicht ausgehoben . Erbverträge, s. Ehe- und Erbverträge. Erkenntniß: den im unterrichterlichen eingeschlichenen Redaktionsverstoß, welcher zu einer überstüssigen Eidesleistung führen könnte, darf der Oberrichter von Amtswegen beseitigeen 238. Errungenschaft: der überlebende Ehemann isi nach bayer. Rechte nicht schuldig, seinen Kindern aus dem Errungenschaftsvermögen einen Antheil als Muttergut auszuzeigen 97, 138 Erbfolge des überlebenden Ehegatten in das Errungenschastsvermögen nach bevreuther Rechte ... Ersitzung der Servitute .. 11 Erwerbfählgkeit 8** Neligiosen 292 Exceptio, f. Einre Excipiendo reus #ruen potest. .. 123 Erekutionsverfahren: Revifion in demsel lben .. Etekunvpkozeßvessea Statthasttgkett bei dinglicher dypothekklage Unzulässigkeit der Nevisson gegen zwei gleichlautende Erkenntnisse im Erekutivprozesse Expropriation: über den Umfang der Entschädigungspflicht bei eilteile Abtretung des zu entwährenden Geenandes. Kompetenz, ingleichen Verufungs= und Neoisionsfrist in Exprepriationsprozessen . Extinktivverjährung der Reallasten nach bayer. Rechte . 252 Faustiavo pertrayt nur durch ein constitutum vossessorium vollzog Fiskus: dessen Per, einem uUnwärdigen die crbschaft B¾l entreißen, ist durch die ä Verfassungsurkunde TLit. Vll 8. 6 nicht ausgehoben . ..412 Alphabetisches Register. Eeite Firirungsverfahren über Grundlasten: Unstatthaftigkeit der Beschwerden im Betreff der Schätzungen zum Oberappellationsgerichte Förmlichkeiten bel letztwilligen Verfügungen #ad pies causass . 433, Fräntisches Recht, l KLonbonattionen. ins. und khen Sbov Freundeskauf Se Necht. s. Pachtverträge. Gemischtgerichtliche untersuchung vLompektenzfrage Gerichtsablehnende Einreden Gerichtsbarkeit, gutsherrliche °Zu Art. I1 des Gesetzes v. 4. Juni 1848, die Aufhebung der standes - und gutsherrlichen Gerichtsbarkeit bett. Gerichtsverfassungsgesetz vom 1. Jull 1856: Erörte ungen und Entscheidungen zu demselben 445, 440, 470, " Geständniß: Wirkung einer Untverlatvollmacht sar dessen Abgabe Excipiendo reus fateri- potest. Gewerbliche Verhältnisse: Streitigkeiten über die Auslösung der im Art. 3 Nr. 2 des Gerichtsverfassungsge-E— v. 1. Juli 1856 benannten gehören vor den Einzelnreale: Verträge hierüber nach vorder. sterreichischem Rechte Gewerbyschukenn über v5 Haftung der Cheleute für dieselben. (Nürnberger Rech Nichthaftung der mit * Manne im gemeinsamen Gewerbsbetriebe stehenden Ehefrau für Fot eheliche ½r werbsschulden desselben. (Bayer. Recht.) Gnadenkauf Grundlasten: im Verfahren über deren Firirung find Veschwerden in Betreff der Schätzungen zum Oberappellationsgerichte unstatthaft. Zuständigkeit, wenn Grundlasten Streitgegenstand find Ixtinktivverjährung der Reallasten nach bayer. Rechte Gütergemeinschaft: deren gänzliche Aushebyns durch die in der bayreuther Landeskonstitution Tit. 8 5 vorgesehene Separatlon des eheweiblichen et, Von Begründung der allg. ehelichen *½ * Kondonation nach Würzburger Recht Gutsherrliche Beamte. s. Beamte. Gutsherrliche Gerichtsbarke Gutsübergabsr ertrag: von Pshen- rentiicher Natur und dem Einstande in die Gutsübergabe Haftung: des Dienstherrn für den von geinen Diengteten einem Dritten schuldhaft verursachten Schaden Ueber Hastung der Eheleute für die Schulden bei gemeinschoftlichen Gewerbsbetriebe. (Nürnberger Recht.) 458 124 211 48 48 497 123 1 124 48 252 230 48 1 Alphabetisches Register. S Für vorehellche Gewerbsschulden des Mannes haftet die Ehefrau nicht. (Bayer. Recht.) Der Rezeptor wird von seiner daitungẽpfiicht öchüglich der Illaten nicht durch jeden an denselben verübten Diebstahl befreit andlohn: worin besteht die Ablösungsfumme für denel Oppothek: über die Dirhingen der Abtretuis des ver ranges einer Hypothel Liegt in der Nangabtretung eine Intercesson?! Giltiger Eintrag einer Hypothekenverpfändung in das Oyp.- 8 nach erloschener aber noch nicht gelbschter Oypot (Terichtigung. S. 980.) Hypothekenbuch: in welche Rubrik desselben sind Besoldungen standesherrlicher Diener einzutragen?. Hypothekgläubiger: muß der Schuldner, welcher gemäß, 8. 107 der Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837 den Zuschlag der versteigerten Objekte abwenden will, auch diejenigen Hyp.-Gläubiger befriedigen, deren Forderungen noch nicht zur Exekution gediehen sind? Hypothekklage, dingliche: kann im ExelutivprozessZ erhoben werden rrwese zur Lehre von der Uebernahme fn oybekotlunjenttäge: kann dieselbe, wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hypothekenkapital und dessen Jinsen aus den letzten zwei Jahren die Klage anhängig ist. doch noch ien dieser Zinsen vor dem Einzelnrichter angebracht (Verichtigung zu Note 9. s. S. 100.) Illatenforderung. cedirte: im Konkurse gegen den Ehemann hat der Cessionar den Beweis der Illation auch dann zu führen, wenn jene hypothekarisch versichert wurde Immobllienkauf: kann der in den Besitz des Immobile gesetzte Käufer wegen nicht am bestimmten Tage vollzogener Vertragsverlautbarung die Zahlung landesüblicher Zinsen aus dem noch nicht erlegten Kaufschillinge verweigern? (Bayer. Recht.) Statutenkollision bezüglich der Form von Immobilienkäufen Injurie: deren Thatbestand wird durch den Rücktritt von einem Ehegelöbnisse nicht schon an sich begründet . Ehrenerklärung nach gem. Rechte Instanzentlassung: können die Folgen derselben durch Rehabilitation getilgt werden? Intercession: iegt fie in der w% des Vorranges einer Hypothek! Inventur, gerichtliche: ist die Vorichrift des oberpfälzischen Landrechtes über deren Vornahme für den Fall des Vorabsterbens der Ehefrau gegenwärtig noch giltig? 453 316 49 218 63 465 86 Alphabetisches Register. XI Seite Ueber die Nothwendigkelt gerichtlicher Inventarisation bei Verlossenschaften von Ehegatten im Falle Vorhandenseins minderjähriger Kinder, inabesondere Eroͤrterung hierüber nach bayer. Rechte Justiz= und Verwaltungssachen: Pegreheiage“ des Rechnungsbeamten wegen bekahlten Rassadefelt *m½ 4 Streitigkeiten über Koppelhut 167 Kalumnieneid: dessen unzuläsigkeit bei dem buoaupiene im Konkurse der Gläubiger .. 2 desgl. bei dem Manifestationseide . 208 Kauf, s. Immobilienfauf. — Femvten sches *d, das s. g. Nachbarrecht betr. 2354 Kinder, uneheliche, Tün beich . Klagenubecden Begriff von Klagen, welche den Einspruch gegen die Errichtung eines neuen oder die Aenderung eines bestehenden Werkes betressen 71 Gerichtsstand für die Klagen, welche alternativ auf Heraugebe von Segentänden oder Erat hres Werthes gerichtet find .. .. 475 Klagenhäufung ..·.·....... 475. 504 Klagenverjährung. 252 Klöster: kerLicheno neuerrichtete den Amorülathonsgescgen 362 Kodizille, s. Testamente Kollision der Statuten 49# Kompetenze: deren Offiziolprüfung in dot- Neviftonsinstanz 376 Kompetenz bei Streitigkeiten über Koppelhut 167 Deögl. bei Streitigkeiten über 3 ven Grundeigenthum ½*m 507 Zuständigkeit in — . 376 Die Regreßklage — condic v indebiti- — des Nechnungsbeamten, der seinen tlti bezahlt hat, ist vor Gericht zulässig 659 Die einmal begründete Kompetenz tann durch eine erst im Laufe des anhängigen Rechtsstreites vorgenommene Schätzung des Streitobsektes nicht mehr verändert werden 497 Ueber die Kompetenz der Einzelnrichter, l. Einzelnrichter. Kompetenz bezüglich eines zur Anzeige gekommenen neuen eates. wenn das wegen anderer Reate ergangene Straferkenntniß noch nicht rechtskräftig ist. 209 Kompetenz bei der dem Civilgerichte von der Militärbehörde überlassenen gemischtgerichtlichen Untersuchung, wenn mit dem dieselbe begründenden Vergehen ein Verbrechen konkurrirt, dessen die Militärperson allein verdächtig ist 211 Kompetenzg lonflikte Aer Gerichten: oberstrichterliche Entscheidungen hierü 209 Kondonarionen: zur *5 hievon. ((Fränkisches Recht. 273 Konkurrenz der Uebertretung des Art. 36 des Vießgesebes mit anderen strafbaren Handlungen .... Konkurs: Ungulässigkelt des Kalumnieneidees 112 XII Alphabetisches Register. Der Cessionar elner Illatenforderung muß im Konkurse egen den Ehemann den Bewets der Illation auch dann hren, wenn dieselbe hypothekarisch verfichert wurde Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage Koppelhut: Streltigketten zwischen Gemeindegliedern und der Gemelnde seldst über die Ausübung der Koppelhut auf der Flurmarkung eignen sich zur Erledigung auf dem Administrativwege Kunvschaftssachen, #. Bau, und lbd’bmn—1n uriosa 256, 2 Läugnen, s. übläugnen. Lebensunterhalt, s. Alimente Legitimation zu dem auf die r—— sich gründenden Revokationsrechte Lehen- und Zinsgüter, fräntische . 1 Letztwlllige Verfützungen ad pias causas: dicc « 458 keiten hiebei Wanifestation Geid: Uunzulässigkeit des Kalumnieneides 27 demselben . Metlanttlpkoseß über WWu—ut bei demselben . Meßnerhäuser: Baulast an denselbe Miethe: der Singularsuccessor, welcher- das von seinem Auktor wineganhene Miethverhältniß ohne Verwahrung fortsetzt, ist dadurch an den von Jenem abgeschlossenen Vertrag gebunden. (Bayer. Recht.). Münchener Stadtrecht, s. Bau- und Kunoschaftsa Muttergut: ist nach bayer. Rechte aus dem Errungen-97. schaftsvermögen nicht auszuzeigen Ist zu dessen Auszeigung eine brrschtigel Inventur nach dem oberpfälz. Landrechte noch erforderlich? Nachbarrecht nach dem fürstl. Kempten' * S'taintenahh Nachdrucksachen: Zuständigkeit in denselben Näherrecht, s. Einstandsrecht. Negatorienklage: ist der Sache nach ein judicium daplex Erkenntnißformulirung zur Negatorienklage belm Beweise nur beschränkter Servitut Ist der mit der Antwort auf die Regatorienklage kontu-Fu Beklagte zum Beweise der Dienstbarfeit zuzula Mu41#lepele des Verfahrens u. Erkenntnisses, wenn wegen Uebertretung der österreichischen Zollgesehe von bayer. Gerichten von Amtswegen eingeschritten wurde Nunciatio novi operis: über den Begriff der den Einzelnrichtern hierüber zugewiesenen Klagen Nürnberger Recht., l. #esschulden. Oberberufung, s. Revisio Obergerichte: Grenzen d#nen Auffichtor echtes. Oberpfälzisches Recht: dessen in Giltigkeit verbliebene, vom bayer. Landrechte abweichende Bestimmungen 26 21 167 72, 512 254 37 197 471 48, 42 Alphabetisches Register. XIIi Seite Ist bessen Vorschrift über die Vornahme einer gerichtlichen. Inventur für den Fall des Vorabsterbens der Eheftau gegenwärtig noch giltig? Oberrichterliches Amt in Feeiigeng tNi.B 238, , 319, 431 rleiern Plenarbeschlüsser jvenkss. 285 Oesterreich: Verträge über reale Gewerbsrechte nach vorderösterreichischem Rechte 240 Wegen Uebertretung österreichischer Jolgesetze haben die bayer. Gerichte nicht von Amtswegen einzuschreiten. Desfallsige Nichtigkeit des Verfahrens und Erlenntnisses. 287 Pachtverträge: —8 deren obrigteitlicher Bestatis ung nach Fuldaischem R echte * 9 Pfandbestellung in eigenen Wechseln . 202 Plenarbeschlüsse, oberstrichterliche: von deren Gewicht . 285 Poena in fitiantium. ... Prävarikation: eine disziplinär ahndungswürdige 334 Preßerzeugniß: dessen Umerdrückung wegen * des Art. 36 des Preßgesetze 137 Preßgesetz v. 17. Marz 1 ertbuterunge zu Art 36 desselben . 129, 137, 145 161 Prioritätsordnung: zu deren 8. 21. Nr. · 12 Prorogation durch stillschweigende Ißen 493 Vroebese v. 17. Nov. 1837: zu Art. 90 u. 107 desselb . 9 Rn#tretung nach . 62 des Orp. Gesetzes . I . CZ, 8 Realgewerbe: Verträge hierüber nach weiscen 240 Rechte Neallasten, l. Grundlasten. Receptum: der Rezeptor wird nach bayer Rechte von seiner Haftungspflicht bezüglich der Illaten nicht durch seden an denselben verübten Diebstahl befreit 267 Rechnungsbeamte können wegen des von ihnen bezahlten Kassadefekts mit einer Regteßtlase — condietio indebiti — vor Gericht auftreten 89 Rechtskraft: deren Beweis 181 Redaktionsverstoß: einen im unterrichterlichen Erkenntnisse eingeschlichenen, welcher zu einer überflüssigen Eidesleistung führen könnte, darf der Oberrichter von Amtswegen beseitigen .. 238 Neler#enbewegung. in der neuesten Literatur bes Clvilrechts 305, 321, 337, 353 Regreßan sprä ch e die eints Beihälters gegen einen weiteren Konkumbenten fallen nicht unter die Bestimmungen des Art. 3 Siff. 7 des Gerichtsverfassungsgesetzes v. 1. Juli 1856 451 Zulässigkeit der Regreßklage — condictio indebiti — des Rechnungsbeamten, der seinen Kassadefekt bezahlt hat, vor Gericht 89 Rehabllitation: tönnen dadurch die Folgen“ der Instanzentlassung getilgt werdnnn) 14363 xiv Alphabetisches Register. Seite Rekursfatalien gegen Disziplinarstrafen 33 Rellgiosen. ausgetretene: deren Besitz= u. Erwerbfähtgkelt 292 Remornstrationen im bayer. Wechsel= u. Merkantilprozesse 177 Retraktsklage: Einrede gegen dieselbe, daß der Klager Anderen zu Gefallen in den Kauf stehe Reugeld: dessen Natur und Wirkung 16 Revision: deren Unzulässigkeit gegen Veschlüsse, wodurch ein Arrestgesuch von der Gerichtsschwelle zurückgewiesen wurde 400 Desgleichen gegen zwei bieichloutende Ertenntnise im m Exe. kutioprozesse . Revision im Erekutionsverfahren 224 Unstatthaftigkeit der Beschwerden zum Oberappellationögerichte in Betreff der Schätzungen im Orundtasten. Firit· ungs-Verfahren . 432 Revisionsfrist in Expropriatlonsprozesse en Revisionsinstanz: Offizialprüfung der Juständigkelt in bieser Instanz. Nevokaslonsrecht: Frgitimation, zu dem auf die Amortisationsgesetze sich gründenden Richteramt in Beseicigung übergüffiger Eide 238, zn gio. 431 Rücktritt von einem Ehegelöbnisse begründet an sichen nich den Thatbestand einer Insurie Sceden: I, nnmnun. Schätungen im dlasten-Firlrungs-Verfah Unstatthafngtet beskftn Beschwerden zum Oberappellationsgerlchte Scheidung von Tisch und Bett; kann der erwerbsunfähige Mann, welcher fie durch sein Verschulden veranlaßt hat, von seiner vermöglichen Ehefrau Alimente verlangen? Bayer. Recht.) 390 Schenkung von % veren öbrmlihteiten nas gem. Re 414 Schlußfolgerungen: Beweis durch dieselben .. Separation des eheweiblichen Vermögens nach 2 Recht bewirkt Aufhebung der Gütergemeinschaft Seroltut: Erkenntnißformulirung zur Negatorientlage beim Beweise nur beschränkter Servitut Ist der mit der Antwort auf die Negatortenklage kontumazirte Beklagte zum Beweise der Servitut zuzulassen? 215 Servitutenersitzung 181 Simulation: in Bezug auf einen Freundes. oder Gnadenkauf vom Netraftsliger behauptet; besfallisge= Beweisauflage Stng arlukcesion: Fall. ½ welchem er zur Fortseyung eines von selnem Auktor abgeschlossenen Miethvertrages verbunden ist. (Bayer. Recht.) Standesherrliche Beamte: die vom Staate übernommenen haben ihre Ansprüche auf Erfüllung des Dienstvertrages gegen den Staat und nicht gegen den ehemaligen Dienstherrn zu versolgen 44 Alphabetisches Register. - S In welche Rubrik des Hpp.-Bucheß Besoldungen derselben einzutragen sind St#tugenkotliston: -ochii ku004ralfoe; Vrototoiir · Sien "1 Abläugnens Streitgegenstand: wenn sich nicht bestimmen“ lätt, ob dessen Werth 150 fl. übersteigt. so ist das Kollegialgericht kompe:ent . Klagen, welche alternativ auf beraußgabe von Gegenständen oder Ersatz ihres Werthes in einem Betrage von mehr als 150 fl. gerichtet sind, gehören auch dann vor das Kollegialgericht, wenn der Beklagte einen geringeren Werth als 150 fl. behauptet Subhastationsverfahren: muß der Schuldner, welcher den Zuschlag gemäß §. 107 der Prozeßnovelle v. 17. Nov 1837 abwenden will, auch jene Hypothekgläubiger befriedigen, deren Forderungen noch nicht zur Exekution ge-Testamente: über die Anordnung, daß ein wechselseitiges Asamen, erst nach dem Tode beider Testatoren eröffnet werden e Ueber die Uaterschriftsweise schriftlicher Testamente oder Kodizille, die Förmlichkeiten bei letztwilligen Verfügungen ad pias causes, die Beschaffenheit der Willenserklärung deim mündlichen Teslamente oder Kodizille und das Erforderniß der Einheit der Handlung bei einem zur Zeit der Herrschaft einer ansteckenden Krankheit errichteten Testamente oder Kodizilltet 433, Toleranzdekret, bischöfliches: dadurch wird der Ehemann von der Alimentationsverbindlichkeit gegen die Frau nicht befreit nebergabsvertrag: zl dessen rechtliche Natur und den Einstand in die Gutsübergabe .. Uneheliche: deren Erbreche am wönericen Nachlaß .. Ungehorsam, s. Kontumazialfol Universalvollmacht: deren Wircuhe für Abgabe von Geständnissen . ·. Unterbrechung des unvordenklichen Beitzstandes Unterdrückung eines reherheugyiffet wegen ũcberireins des Art. 36 des Preßgesetzes. Unterschriftsweise sheßen# Leamnentt oder Kodinille 433. Unvordenẽlichteit: deren Beweis .. Unterbrechung des unvordenklichen Besi östandes Urkunden, deren Beweiskraft gegen Dritte .. Vaterschaft: zur Erhebung der Klage auf deren Anerkenmung ist die außereheliche Mutter nach dem Tode des Kin-6 #e eigenes pekuniäres Interesse nicht befugt u bezüglich der Uebertretung des Art. zs dei tt s s s s l . s s s r** r *r XVI Alphabetisches Register. eite Extinktivverjährung der Neallasten nach baver. Necht Wrdc .. . .. 252 ch Ersitzu Vertessenfhaftoss hen Zuständigkein des Einzelnrichters in denselben 509 Vermögensseparation der Edeleute nach dayreuiber echt 230 Vermuthungen: voller Veweis durch gemeine . 62 Beweis durch Schlußfolgerungen 152 Verschollene: über den Aufall einer Eielaali an dleselbeen . 17, 33, 49 (LHBerlchtigung. 6. Zuständigkeit des Einzelnrichters in wnz, nenbeiussachen 509 Vertrag: unrichtige Angabe der rauesn in Verträgen 8 Verträge mit Analphabeten. (Bayer. Recht.) Verträge über reale Gewerdbrechte nach vorderösterreichl schem Rechte Lerwaltungsfachen: dahin“ gehören Sereitigkeiten in einer Gemeinde über die Koppelhut auf der Flurmarkung 107 Vollmacht: Wirkung einer universellen für Ababe von Geständnissen 397 Wechsel: über die Bedeutung des rusdruckes in einem eigenen Wechsel „zahlbar aller Orten““ 154 (Berichtigung. S. 116.) Pfandbestelluug in eigenen Wechseln 202 Wechselprozeß: Devolutiveffekt der Verufung ... 173 Ueber Remonstrationen im bayer. Wechselprozesse 177 Wechselsachen: über die Statthaftigkeit 1 Einreden in denselben Von den Einreden gegen die Beschoffenheit der Rechtsverfolgung des Wechselklägers Von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel, und zwar von den wechselrechtlichen Einreden I. die aufschiebende Einrede der wechselmäßigen Prolongation 228 II. zerstörliche Einwendungen, uno zw rechtshindernde 241, 33 III. rechtsaufhebende zerstörliche Einteden . Außerwechselrechtliche Einreden ... ..... 369 IhievoniiiiAllgein. 370 II. Von einzelnen hßerwechseirechtlichen Einreden im Besonderen. A. Einreden aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse 385 B. Die Einrede der außerwechselrechtlichen Zahlung 401 Weiderecht, s. Koppelhut. Werk: über den Begriff von „Klagen, welche den Elnspruch gegen die Errichtung elnes neuen oder die Aenderung eines bestehenden Werkes betreffen“ Wlllenserklärung: über deren Beschaffenhel# beim mündlichen Testamente oder Kodiz 33, 458 Wittwe: Defloratlonsklage rseben. (Vayer. gecht.) . 95 Würzburger Recht, s. Fränkisches Recht. Eystematisches Register. XVMN Binsen: kann nach bayer. Rechte der Käuser eines Immobile, welcher in dessen Besitz gesetzt ist, wegen nicht am bestimmten Termine vollzogener Vertragsverlantbarung die Zahlung landesüblicher Hen aus dem noch nicht erlegten Kaufschillinge verweigern? 348 Zins. i·P. bebengöter. fränkische Verordnung v. zi. Juli 1725 8. 7 101 3ollgesetze,, fremde ]g.Mlee wegen deren uedbertretung haben die bayer. Gerichte nur auf Antrag der ausländischen Behörde enzuschreiten. Nichtigkeit des Verfahrens und Erkenntnisses, wenn dies ohne Antrag geschah 287 Zusammensluß, s. Konkurrenz. Zuständigkeit, #. Kompetenz. Zwangsobtretung, f. Expropriation. Systematisches Negister. I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung und hrloritätsordnung. Erstes Kapitel. #. 13. a) Die Regreßklage — cond. debiti — des Rechnungsbeamten, der seinen Kassendefekt vsalae hat, ist vor Gericht zulässig. 80. b) Streitigkelten zwischen Mitgliedern einer Gemeinde oder einzelner Mitglieder mit der Gemeinde selbst über die Ansübung einer der letzleren zustehenden Koppelhut auf ihrer Flurmarkung eignen sich zur Erledigung auf dem Administrativwege. 167. c) Zuständigkeit in Nachdrucksachen. 376. — 8. 17. Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunft. 493. — §. 22. Erloschene gutsherrliche Gerichtsbarkelt. 48. Zweites Kapitel. 5. 1. a) Grenzen des Aufssichtsrechts der Obergerichte. 250. b) Vom Gewichte der oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse. 265. — 8. 5. Disziplinär ahndungswürdige Prävarikatlon. 334. Drittes Kapitel. §. 3. Statthaftigkeit des Exekutlopro-=zesses bei *— Oypothelllage. 96. — §F. 5. In wiefern kann ) menr ertes Kapitel. 8. 3. uingennersihrn 2 S. 7. Ueber Begründung der Klage elnes Leng.t #, o auf ückersatz eines von ihm bezahlten Kassadefektes. 91. b) Legitimatlon zu dem auf die Amorlisationsgesetze sich gründenden Me vokationsrechte. 380. Fünftes Kapitel. . 10. Ist der mit der Antwort auf die Negatorlenklage kontumazirte Beklagte zum Beweise der Servitut zuzulassen? 215. ristv XVIII Spftematisches Register. Sechstes Kapitel. 8. 3. Gerichtsablehnende Einreden. 478. — 8. 7. ireipiendo reus fateri potest. Siebentes Kapitel. S. 9. Wirsung einer Universalvollmacht für Abgabe eines Geständnisses. 397 Neuntes Kapitel. 8. 1. a) Beweislaß über Simulation bel elnem Freundschaftskaufe. 126. — §. 2. a) Beweis durch Schlußfolgerungen. 152. b) Ueber den Beweis bei der Negatorienklage. ?iß — 8. 14. a) Beweissatz, wenn aus einem constitutum dez proprii geklagt wird. 110. b) Beweis der Rechtskraft. 181. c) Beweis der Unvordenklichkeit. 184. Eilftes Kapitel. §. 3. Zur Lehre vom sicheren Datum im deutschen Prozesse. 60. Zwölftes Kapitel. S§. 1. Wirkung einer Universalvollmacht für Abgabe eines Geständnisses. 307. — F. 2. a) Beweis der Urglist aus den Umständen des Falles. 60. d) Voller Beweis durch gemeine Vermuthungen. 62. c) Beweis durch Schlußfolgerungen. 152. — §. 4. Die Klage eines Rechnungsbeamten auf Rückvergütung des von ihm bezahlten Kassadesektes kann einen Rechnungsprozeß nicht veranlassen. 91. Dreizehntes Kapitel. J. 2. a) Unstatthaftigkeit der Eideszuschiebung zum Beweise der exc. non num. pecuniee gegen eine zwei Jahre alte Urkunde. 383. b) Folge unstatthafter Eideszurückschieb ung. 332. — 8. 3. Nachtheil frivelen Läugnens big sichtlich der Nichtzulassung zum Erfüllungseide. 62. — 8. 5 u Unzulässigkeit des Kalumnieneides bei dem Manifestationseide. vol. Vier zehntes Kapitel. §. 11 Beweis der Rechtskraft. 181. Fün fzehntes Kapitel. J. 3. Berufungssumme in Prozessen über Ehehaftsreichnisse. 320. — 8. 6. a) Berufungsfrist in s. g. Bau= und Kundschaftssachen. (Münchener Stadtrecht . 144 b) Deögl. in Expropriationsprozessen. 507. c) Rekursfatalien in Disziplinarsachen der Staatsdiener. 331. — 5 9. Befugniß des Oberrichters, einen Redaktionsverstoß im unterrichterlichen Erkenntnisse, welcher zu einer überflüssigen Eidesleistung führen könnte. von Amtswegen zu beseitigen. 238. b) Beseitigung Überflüssiger Eide von Amtswegen. 238, 247, 319, 431. c) Konnexität der Abhäfion. 93. — 8. 12. a) Offtzialprüfung der Zuständigkeit in der Revifionsinstanz. 376. b) Unstatthaftigkeit der Beschwerden kum Oberappellationsgerichte in Betreff der Schätzungen im Grundlasten-Firtrungs-Verfahren. 432. Neunzehntes Kapitel. 8. 9. Unzulässigkeit des Kalumnleneides im Konkurse. 112. — 8. 19. Actio Pauliana. Beweis der Arglist aus den Umständen des Falles. 60. — 5+ 20. Nr. 3. Sonderbarer Gebrauch von dieser Bestimmung. 272. Zwanz igstes Kapitel. 8. 6. Der Cessionar einer Illatenforderung mus im Konkurse gegen den Ehemann den Beweis der Illation nach gesetzlicher Vorschrift führen. 28. Prioritätserdnuns vom 1. Juni 1822. Zu §. 21. Nr. 1. Ein blos durch ein constitutum bossessorium %7 Faustpfandvertrag gewährt kein Vorzugsrecht im Konkurse. 512. Spstemattsches Register. XIX B. Novelle vom 17. November 1837. K. 54. Nr. 1 u. 5. Revifionsunzulässigkeit gegen Beschlüsse, wodurch das Arrestgesuch, von *sv25 Gerichtsschwelle gleichförmig abgewiesen wurde. 400. §. 54. Nr. 6. Unzulässigkeit der Revifion gegen zwei gleichlautende Erkenntnisse im Erekutivprozesse. 236. — K. 54, Nr. 8. Revision im Exekutionsverfahren. 224. — 8. s90 u. 107. Muh der Schuldner, welcher gemäß §. 107 den Zuschlag der versteigerten Objekte von sich abwenden will, auch jene Hyp.-Gläubiger befriedigen, deren Forderungen noch nicht zur Exekution gediehen find und welche sich am Suhhastationsprozesse nur in Folge der durch 8. 66 des Hyp.-Ges. u. §. 90 der Prozeßnovelle gebotenen Ladung betheiligt haben? 289. C. Gesetz vom 1. Juli 1856, einige Bestimmungen An die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren betr. Art. 3, Nr. 2. Streitigkeiten über Auflösung der im Art. 3 Nr. 2 benannten dienstichen und gewerblichen Verhältnisse gehören vor den Einzelnrichter. 446. — Art. 3. Nr. 7. a) Klagen auf Eristung. einer versprochenen Destorations-Euschödigung Vehören ohne Rücksicht auf die Sum vor den Einzelnrichter. 449. ) Auch die zu Folge gerichelichen Vergleiches festgesetzten Entschädigungsansprüche einer außerehelich Geschwächten gehören vor den Einzelnrichter. 450. c) Regreßansprüche eines Beihälters gegen einen weiteren Konkumbenten fallen nicht unter die Bestimmung des Art. 3 Nr. 7. 451. d) Alle Kiagen auf Reichung des Lebensunterhaltes gehören vor den Einzelnrichter. 470. — Art. 3 Nr. 9. Wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hppothekkapital und dessen Zinsen aus den letzten zwei Jahren die Klage anhängig ist, kann doch noch vor dem Einzelnrichter auf diese Zinsen geklagt werden? 453. (Berichtigung zu Note 9 S. 400.) — Art. 3 Nr. 14. #) Ueber den Begriff von Klagen, welche den Einspruch 9%e Neuerrichtung oder Aenderung eines Werkes betreffen. 471. b) Selbständige Arrestllagen gehören ohne Rücksicht auf den Betrag des Streit= oder Arrestgegenstandes vor den Einzelnrichter, dagegen Arrestgesuche, welche incidenter in einem beleits anhängigen Prozesse angebracht werden, vor den Gerichtsstand der Hauptsache. 473. — Art. 3 Nr. 15. a) Klagen, welche alternativ auf Herausgabe von Gegenständen oder Ersatz ihres Werthes in einem Betrage über 150 fl. gerichtet find, gehören auch dann vor das Kollegialgericht, wenn der Beklagte einen geringeren Werth als 150 fl. behauptet. 475. b) Wenn sich nicht bestimmen läht, ob der Werth des Streitgegenstandes 150 fl. übersteigt, so ist das Kollegialgericht kompetent. I77. Zuständigkeit, R Grundlasten Streitgegenstand sind. Gerichtsablehnende Einre 478. — Art. 6. Prorogation beim Einzelnrichter durch WW Uebereinkunft. 493. — Art. 7. a) Die einmal be-Lündete Kompetenz kann durch eine erst im Laufe des anhängigen echtsstreites vorgenommene Schätzung des Streitobjektes nicht XX Spstematisches Register. mehr verändert werden. 497. (Berichtigung hlezu f. unten S. XXIV). b) Der Einzelnrichter ist bei den auf Grund des Art. 3 Ziff. 15 vor ihn gebrachten Klagen nicht befugt, seine Kompetenz von Amtswegen zu prüfen. 503. — Art. 6. s. bei Art. 7 sub a. — Art. 9. a) Kumulation alternativer Klagen aus einem und demselben Rechtsgeschäfte. 475. b) Mit einer der Summe nach vor das Kollegialgericht gehörigen Klage kann bei demselben eine Klage verbunden werden, welche ohne diese Verbindung, der Summe nach, vor den Einzelnrichter gehören würde. 504. — Art. 1 Streitigkeiten nach Art. XIX u. XX des Gesetzes v. 17. Nov. 183r über die Zwangsabtretung von Grundeigenthum für öffentliche Zwecke; Berufungs= u. Revlfionsfrist dabel. 507. — Art. 18. Zuständigkeit des Einzelnrichters in Verschollenheits = und Venanenschaftssachen. 509. D. Merkantil= und Wechselprozeß. a) Ueber die Statthaftigkelt von Einreden in Wechselsachen. Einleitung. 113. Erster Theil. Von den Einreden gegen die Beschaffenheit der Rechtsverfolgung des Wechselklägers. 115. Erörterung, welche dilatorische Einreden zulässig oder unstatthaft sind. 117. Rechtswirkung der zulässigen prozessnalen Einwendungen. 120. Zweiter Theil. Von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel, und zwar von den wechselrechtlichen Einreden. 225. I. Die aufschiebende Einrede der wechselmäßigen Prolongation. 228. II. Zerstörliche Einwendungen, und zwar rechtshindernde. 241. A. Die wechselrechtliche Form betr. 241. B. Den Verpflichtungswillen betr. 257. C. Den redlichen Erwerb des Wechsels betr. 267. III. Recht aufheben de zerstörliche Einreden. 280. Dritter Theil. Außerwechselrechtliche Einreden. 369. I. Von diesen Einreden im Allgemeinen. 370. II. Von den einzelnen außerwechselrechtlichen Einreden im Besonderen. A. Einreden aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse. 383. B. Die Einrede der auherwechselrechtlichen Zahlung. 101. — b) Ueber Remonstrationen im bayer. Wechsel= und Merkantilprozesse. 177. — c) Devolutciveffekt der Bernfung im Wechselprozesse. 173. II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. 1) Gesetzanwendung. a) Die RKeformbewegung in der neuesten Literatur des Civilrechtes. 305, 321, 337, 353. b) Statutenkollision. Hochstist Augsburgische Protokollirordnung v. J. 1775. 494. c) Unterliegen die neuerrichteten Klöster den baver. Amortisationsgesetzen? 362. d) Uebersicht der in Giltigkeit verbliebenen, vom bayer. Landrechte abweichenden Bestimmungen des oberpfälzischen Landrechtes. 45, 47. e) Vom Gewichte der oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse 265. — 2) Personen. Besitz= u. Erwerbfêhigkeit ausgetretener Religtosen. 292.—. 3) Handlungen. a) Beweis der Arglist. 60. b) Simulation; Beweislast. 126. — 4) Klagenverjsährung. 252. — 5) Raumund Srk 1e — a) Befitzstörung durch Worte. 222. Systematisches Register. XII b) Gewaltsamer Bestt. 187 e) Unterbrechung des unvordenklichen Befttzstandes. 78. d) Bewels der Unvordenklichkeit. 184. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum. al Besitz= und Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiosen. 292. b) Unterliegen die neuerrichteten Klöster den bayer. Amortisationsgesetzen? 362. c) Umfang der Entschädigungspflicht bei theilweiser Expropriation. 415. — 2) Ser vituten. a) Servitutenersitzung. Gewaltsamer Besitz. Erkenntnihformulirung zur Negatorienklage beim Beweise nur beschränkter Servitut. 181. ie actio negatoria der Sache nach ein judicium du--plex. 197. c)) Ist der mit der Antwort auf die Negatorienklage kontumazirte Beklagte zum Beweise der Servitut zuzulassen? 215. d) Kompetenz del Streitigkeiten zwischen Gemeindegliedern unter sich oder mit der Gemeinde selbst über Ausübung der Koppelhut auf der Flurmarkung. 167. — 3) Einstandsrecht. a) Ueber den Einstand in die Gutsübergabe. 29. b) Einstandsrecht. Freundes = oder Gnadenkauf. Simulation. #Bayer. Recht.) 124. c) Einrede gegen die Retrakesklage, daß der Kiäger Anderen zu Gefallen in den Kauf stehe 246. d) Ueber das s. g. Nachbarrecht nach fürstt. Kempten'schem Statutarrechte. 254. — 4) Reallasten. a) Extinktivverjährung derselben nach bayer. Rechte. 252. bibrärtsche Zins= und Lehengüter. Berordn. v. 31. Juli 1725. 8. 7. 191. 3 Worin besteht die Abtösungssumme für den Onndlohr 189. d) Baulast an Meßnerhäusern. 140. 5) Hypothekenrecht. a) Giltiger Eintrag einer OUnpothekenverpsändung in das Hop.=Buch nach erloschener aber noch nicht gelöschter Hypothek. 14. (Berichtigung. 8a.) d)) Die Elntragung der Illatenforderung befreit deren Cessionar im Konkurse des Ehemannes nicht von dem Beweise der Illation. 28. c) Ueber die Wirkungen der Abtretung des Borranges einer Hypothek 65. 81. d) Zur Lehre von der Uebernahme fremder Hypothekschulden. 417, 440. e) In welche Rubrik des Oyp.-Buches find Besoldungen standesherrlicher Beamten einzutragen? 300. 1) Statthaftigkeit des Exekutioprozesses bei dinglicher Hypothekklage, 96. Obligationenrecht. 1) Verträge und vertragsähnliche Verhältnisse. A) Allgemeines. a) Unrichtige Angabe der causa in — 8. b) Verträge mit Analpha-=beten nach baver. Rechte. 400. c) Verträge über reale Gewerbsrechte nach vorderösterreichischem Rechte 240. d) Ueber die Natur und Wirkung des Reugeldes. 16. — B) Spezielles. a) Constitutum Beweissatz, wenn aus einem constitutum debiti proprü geklagt wird. 110. — b) Darlehn. a) Darlehen der Ehefrauen ohne Zustimmung des Chemannes ausgenommen. (Bayer. Recht.) 392. 6) Exceptio von num. pecunike gegen eine zwei Jahre alte Urkunde Te durch #besvelacl ausgeschlossen. 383. — c) Dienstvertrag Die vom Staat übernommenen standes= und gutsherrlichen Gerichts= und Polizelbeamten und Diener haben ihre Ansprüche auf Erfüllung des Dienstvertrages nicht gegen den ehemaligen Gerichtsherrn, sondern gegen den Staat zu verfolgen 64. — d) Gutsübergabsvertrag: dessen vechtliche Natur. 29. — e) Käuf. #) Kans nach bayer. Landrechte XXII Systematisches Register. der Käufer eines Immobile, welcher in dessen Besitz gesetzt ist, wegen nicht am bestimmten Termine vollzogener Vertragsverlautbarung die Zahlung landesüblicher Zinsen aus dem noch nicht erlegten Kaufschillinge verweigern? 348. 6) Von Uebernahme der auf dem Kaufsobjekte haftenden Hypothekschulden von Seite des Käufers. 417. 440. y) Beweis der Simulation bezüglich eines Freundes-oder Gnadenkaufes. 124. — s) Intercession ist in der Abtretung des Ranges einer Hyp.-Forderung enthalten. 88. — g) Miethe. Der Singulatsuccessor, welcher das von seinem Auktor eingegangene Miethverhältniß ohne Verwahrung fortsetzt, ist dadurch an den von Jenem abgeschlossenen Vertrag gebunden. (Bayer. Recht.) 205. — h) Pacht. Erforderniß obrigkeitlicher Bestätigung der Pachtverträge nach Fuldaischem Rechte. 249. — i) Receptum. Der Rezeptor wird nach bayer. Rechte von seiner Haftungspflicht bezüglich der Illaten nicht durch jeden an denselben verübten Diebstahl befreit. 267. — k) Schenkung. Förmlichkeiten bei Schenkungen von Todeswegen nach gem. Rechte. 414. — I) Uebergabsvertrag, s. o. Gutsübergabsvertrag. — 2) Obligationen aus Rechtsverletzungen. a) Ehrenerklärung nach gem. Rechte. 63. b) Der Rücktritt von einem Ehegelöbnisse Kränden nicht schon an sich den Thatbestand einer Injurie. 248. c) Haftung des Dienstherrn für das durch seine Mirale einem Dritten zugefügte damnum injuria datum. 107. d) Actio Pauliana. Beweis der Arglist aus den Umständen des Falles. 60. e) Deflerationsklage einer Wittwe. (Bayer. Recht.) 95. 1) Einrede gegen die Klage auf Alimentation eines außerehelichen Kindes, die Mutter sei schon vor dem Beischlase mit dem Beklagten schwanger gewesen. (Gem. u. bayer. Recht.) 172. — 3) Vermischte Fälle der Obligation. a) Condictio sine causa von Seite ausgetretener Religiosen auf Herausgabe des in das Kloster eingebrachten Vermögens. 292, 362. b) Legitlmation zu dem desfallsigen auf die Amortisationsgesetze sich gründenden Revokationsrechte. 380. c) Umfang der Entschädigungspflicht bei theilweiser Expropriation. 415. Familienrecht. a) Können Ehe= u. Erbverträge och bayer. Rechte außergerichtlich aufgehoben werden? 78. b) Vorschriften des bayer. Landrechtes Thl. 1 Kap. 6 8. 27 find 2% auf Darlehen anwendbar, welche von Ehefrauen ohne ihres Ehemannes Zustimmung aufgenommen werden. 392. c) Die mit ihrem Ehemanne in gemeinsamem Gewerbsbetriebe stehende Ehefrau haftet nach bayer. Rechte nicht für eine von jenem vor der Ehe kontrahirte Gewerbsschuld. 12. d) Ueber die Haftung der Eheleute für die Schulden bei gemeinschaftlichem Gewerbsbetriebe. (Nürnberger Recht.) 141. e) Von der Gütergemeinschaft durch Kondonation nach fränk. Rechte. 273. 1) Die in der Bayreuther Landeskonstitution Tit. VII S. 5 vorgesehene Separation des eheweiblichen Vermögens besteht in der gänzlichen Aufhebung der Güterhemeinschaft. 230. g) Ueber die Verbindlichkeit des Ehemannes, seiner Ehefrau nach erwirktem bischöflichen Toleranzdekrete Alimente zu verabreichen. 395. h) Kann nach bayer. Rechte der aus seinem Verschulden von Tisch und Bett getrennte, erwerbsunfähige Mann Systematisches Register. XXIII von seiner vermöglichen Ehefrau Alimente verlangen? 399. i) Die außereheliche Mutter ist nach dem Tode des Kindes ohne eigenes pekuniäres Interesse zur Erhebung der Klage auf Anerkennung der Vaterschaft nicht befugt. 413. . Erbrecht. a) Ueber den Aufall einer Erbschaft an Verschollene. 17, 33, 49. (Berichtigung. S. 96.) b) Deliberations. frist zur Erklärung über den Erbschaftsantritt nach bayer. Rechte. 141. c) Ueber die Tothwendigkeit gerichtlicher Inventarisation bei Verlassenschaften von **- im Falle Vorhandenseins minderjähriger Kinder. 481. d) Ist die Vorschrift des oberpfälztschen Landrechtes über gerichtliche Inventur für den Fall des Vorabsterbens der Ehefrau noch giltig? 44. e) Der überlebende Chemann ist nach bayer. Rechte nicht schuldig, seinen Kindern aus dem Errungenschaftsvermögen einen Antheil als Muttergut auszuzeigen. 97. 138. s) Nach dem Bayreuther Rechte macht das Errungenschaftsvermögen der Eheleute nach dem Ableben dee einen Ehegatten einen Bestandtheil der Theilungemasse aus. 214. g) Ueber den Anspruch eines unehelichen Kindes auf den sechsten Theil des Rücklasses seines Vaters, insbesondere wenn demselben das gesetzliche Erbrecht in dem Alimentenregulirungsvertrage reservirt worden war. 315. h) Ueber die Unterschriftsweise schriftlicher Testamente oder Kodizille, die Förmlichkeiten bei letztwilligen Verfügungen ad pies causas, die Beschaffenheit der Willenserklärung beim mündlichen Testamente oder Kodizille und das Erforderniß der Einheit der Handlung bei einem zur Zeit der Herrschaft einer ansteckenden Krankheit errichteten Testamente oder Kodizille — dargestellt in einem Rechtsfalle. 433, 458. i) Ueber die Anordnung, daß ein wechselseitiges Testament erst nach dem Tode beider Testatoren eröffnet werden solle. 193. k) Förmlichkeiten der Schenkungen von Todes wegen nach gem. Rechte. 414. 1) Können Eheund Erbverträge außergerichtlich ausgehoben werden? (Baper. Recht.) 78. m)) Das Recht des Fiskus, einem Unwürdigen die Erbschaft zu enbreißen= ist durch die Verf.-Urkunde Tit. VIII S. 6 nicht aufgehoben. 412. III. Wechselrecht. a) Welche Bedentung hat der Ausdruck in einem elgenen Wechsel: „zahlbar aller Orten“? 154. (Berichtigung. S. 176.) b) Ein eigener Wechsel verliert durch die demselben einverleibte Pfandbestellung die Wechselkraft nich. 202. c) Ueber Einreden in Wechselsachen. 113. 225, 241, „280, 369, 385, 401. (S. das Nähere oben unter n 1. D. a) IV. Strafrecht und Strafprozeß. Strafprozeß. Thl. II des Stc. Art. 22. ompetern sphüchte eines zur Anzeige gekommenen neuen Reates, wenn das wegen anderer Reate ergangene Straferkenntniß dle Mechtskraft IIIV Sstematisches Register. noch nicht beschritten hat. 200. rt. 27. Kompetenz bei der dem Cidilgerichte von der — überlassenen gemischtgerichtlichen Untersuchung, wenn mit dem dieselbe begründenden Vergehen ein Verbrechen konkurrirt, dessen die Milttärperson allein “me ist. 211. B. Gesetz vom 10. Juli 1861, die Aufhebung der Straffolgen betr. Können auch die Folgen der Entlassung von der Instanz durch Rehabilitarion getilgt werden? 465. . -Gesetz vom 17. März 1850, zum Schutze gegen den Mißbrauch der Presse. Erläuterungen zu Art. 36 desselben. 129. a Von der Konkurrenz der Uebertretung des Art. 36 mit anderen strafbaren Handlungen. 130. b) Von der Unterdrückung eines Preßerzeugnisses wegen Uebertretung des Art. 36. 137. c) Von der Verjährung bezüglich dieser Uebertretung. 145. d) Von dem im Art. 36 zugelassenen Adbäsionsprozesse. 161. D. Zollgesetz-Uebertretung. Nichtigkeit des Hzrens und Erkenninisses, wenn wegen einer Uebertretung der österreichischen Zollgesetze von bayerischen Gerichten ohne desfallsigen Antrag ver österreichischen Behörden eingeschritten u. erkannt wurde. 267. Disziplinarsachen. Die durch §. 15 des Ediktes Beil. r zur Vll. kfestgesetzten Rekursfatallen find auch bei Nekursen gegen solche Erkenntnisse einzuhalten, welche geringere Disziplinarstrafen, die nicht zur Vorgerichtstellung führen, aussprechen. 334. Berichtigungen. S. 498 3. 12 u. 13 v. o. statt: „des k. App.-Gerichts von ..“ lies: ns * S. 512 im Kolumnentitel statt „S. 24“ lies: „S. 2 Samstag den 12. Jannar 1861. 26. Sahrgang. M. 1. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Ketsanwendung zunichst in Bayern. Sabunt ## lant g — Jubiläum der l#ner für Nechisanwen % 1 u emtkräften, wenn die aaruiet verborgene wäbre einen rm— Verpchtungegrund darbitiet. — Die mit ihrem Mann in n#emeindmem Gewerbsbeitlebe 28 — daftet nach zigrrrischem tt nicht für eine von jenem vor der Che lonttabirit ##ewerbsch Gältiger Eintrag einer Froheieteth don in das duch yach erloschener aber noch nich * elschee — — Natur und Wirkung des Reugeldes — — Dao fünf und zwanzigjãhrige Jubiläum der Nlätter für Mechtsanwendung. „Seit dem 2. Januar 1836, an welchem Tage die erste Nummer dieser von Johann Adam von Seuffert gegründeten Zeitschrift ausgegeben wurde, sind nun volle fünf und zwanzig Jahre verstrichen. — Ihm, dem Gründer, sollte die Freude, das 25 jährige Jubiläum seiner Schöpfung mitzufeiern, nicht zu Theil werden. Seine rastlose, vom heiligen Eifer für Recht, Wahrheit, Gerechtigkeit und zeitgemäßen Fortschritt in Wissenschaft und Gesetzgebung beseelte Thätigkeit, die er auch dieser Zeitschrift bis zu dem ersten Drittheile des 22. Bandes unablässig gewidmet hatte, erreichte am 8. Mai 1857 ihr irdisches Ziel, wo sich das müde Haupt neigte, um Jenseits die unverwelkliche Krone der Ehren zu empfangen. Ueber seinem Hügel, den ein pon Liebe, Verehrung und Daukbarkeit gesetztes Denkmal schmückt, sprechen wir mit den Worten des unsterblichen Friedrich von Schiller: Neue Folge VI. Band. 2 Das fünf und zwanzigtährige Jubiläum „Er ist der glückliche. Er hat vollendet. Für ihn ist simps Zukunft mehr, ihm spinnt Das Schicksal keine Tücke mehr, — sein Leben Liegt faltenlos und leuchtend ausgebreitet, Kein dunkler Flecken blieb darinn zurück.“. Von allen Denen, die sich bei dem ersten Erscheinen dieser Zeitschrift durch Mitwirkung betheiligten, ist noch allein der Unterzeichnete übrig. Ihm hatte der Gründer seinen Plan zunächst mitgetheilt und ihn mit der Wahl zu seinem Gehilfen beehrt. Diesem, als dem treuen Achates seines Meisters und Vorbildes, ist es vorbehalten geblieben, den durch das Jubelfest dieser Zeitschrift hervorgerufenen Gefühlen und Betrachtungen Ausdruck zu geben. Wohl wird der freudige Blick bei der Umschau nach den früheren Gefährten, die diese Zeitschrift mit gediegenen Aufsätzen bereichert haben, getrübt. So Mancher von ihnen weilt nicht mehr unter den Lebenden — wir nennen hier mit Wehmuth die Namen Höfler, Lotz, Geigel und Nosner; und wieder Andere, worunter ein hochgefeierter Veteran der Rechtswissenschaft und der bayerischen Rechtspflege, wurden durch später eingetretene Berufsverhältnisse von weiterer Theilnahme abgehalten. Um so erfreulicher mußte es sein, daß auch wieder von anderen Seiten eine kräftige und willkommene Unterstützung zur Fortsetzung unserer Zeitschrift dargeboten wurde. Es sei daher Allen, sowohl den früheren als den dermaligen Mitarbeitern der wärmste Dank für ihre höchst anerkennungswerthe Mitwirkung hiemit ausgesprochen, wobei an die letzteren auch zugleich die Bitte gerichtet wird, ihre schätzbare Mitwirkung noch ferner diesen Blättern angedeihen zu lassen. Bei dem Rückblicke auf die zurückgelegte Zeitperiode zeigt sich bezüglich Dessen, was die Blätter für Rechtsanwendung geleistet und erlebt haben, eine reiche Mannichfaltigkeit. Die bisher erschienenen der Blätter für Rechtsanwendung. 3 25 Bände enthalten, der Ankündigung v. 2. Jan. 1836 entsprechend, Aufsätze und Mittheilungen aus der Praxis über alle Zweige der Rechtskunde und über fast alle in Bayern zur Auwendung kommendeu Gesetzgebungen und Partikularrechte. Mitunter sind auch Erörterungen zur Kritik bestehender Gesetze oder Vorbereitung künftiger Gesetzgebung eingeflossen, von denen jedoch in der Folge, als nicht mehr zur Aufgabe der Zeitschrift gehörig, abgestanden wurde!). Ihre Hauptaufgabe bestand und besteht noch hauptsächlich darin, die Theorie und Praxis der Rechtzwissenschaft in Wechselwirkung zu setzen, kontroverse Rechtsfragen befriedigend zu lösen und dadurch, so wie durch Mittheilung oberstrichterlicher Entscheidungen auf Gleichförmigkeit in der Rechtsprechung hinzuwirken. Das Zeugniß, daß dieser Aufgabe in vielfacher Hinsicht auch wirklich genügt wurde, wird dieser Zeitschrift nicht versagt, ihr vielmehr die Anerkennung zu Theil werden, viel dazu beigetragen zu haben, daß eine Reihe von Kontroversen in der bayerischen Gerichtspraxis verschwunden ist. Als Beleg dafür, daß die Blätter für Rechtsanwendung auch außerhalb Bayern Beifall, Aufmerksamkeit und sogar Nachahmung gefunden haben, darf der Umstand erwähnt werden, daß seitdem in anderen deutschen Staaten ähnliche Zeitschriften ebenfalls gegründet worden sind 2). 1) S. Bd. XX S. 19. Auch die bis zum XII. Bande fortgesetzten literarischen Anzeigen haben aus bier nicht naher anzuführenden Gründen aufgehört. Vgl. Bd. All S. 368. v I)AlssolchesiaduntecAnderenzuetmähnencBlatterfükJustizundBerwaltungimGkoßb-Baden; —AtchivfürdiePkaxisdeoimGroßthdenbukg · 4 Das fünf und zwanzigjäbrige Jubiläum Im Gebiete der Rechtsgesetzgebung für das diesseltige Königreich Bayern haben die Blätter f. Rül. während der Periode vom Jahre 1836 bis gegen die Mitte des Jahres 1848, mit Ausnahme der Geburt der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837, keine sonderlichen Fortschritte erlebt. Diese Novelle hat jedoch seit ihrer erlangten Gesetzeskraft zu einer dankenswerthen Ausbeute gedient, um in jedem seitdem erschienenen Bande dieser Zeitschrift ein Kontingent von Erörterungen und Mittheilungen aus der Praxis zu stellen. Desto reichere und höchsterfreuliche Früchte der Gesetzgebung im Rechtsgebiete hatten die Blätter f. RA. von der Mitte des Jahres 1848 an bis zur neuesten Zeit zu begrüßen. Zu diesen freudigen Erlebnissen gehört vor Allem die Einführung des mündlich -öffentlichen Strafverfahrens mit Schwurgerichten, womit auch die Abänderung einiger Bestimmungen des ersten Theiles des Strafgesetzbuches v. Jahre 1813 in Verbindung stand, welcher späterhin noch das Gesetz vom 10. Jannar 1856, die Strafbestimmungen über den ausgezeichneten Diebstahl betr., folgte. Auf der Bahn des zeitgemäßen Fortschrittes erschien auch das Gesetz vom 4. Juni 1848 über die Aufhebung der Patrimonialgerichtsbarkeit, Aufhebung, Ablösung und Firirung der Grundlasten, ingleichen das Gesetz über Ablösung des Lehnverbandes. Das streuge Gesetz vom 9. Aug. 1806 über den Wilddiebstahl wurde durch das mildere vom 10. Nov. 1848 verdrängt, die Zuständigkeit der Gerichte durch Zuweisung der Rechtsstreite über geltenden Rechtes; — Blätter für Rechtopflege in Tbüringen und Anbalt; — Zeitschrift für Rechtspflege im Herzogtb. Braunschweig; — Wochenschrift für Recht und Verwaltung im Großh. Hessen, Herzogth. Nassau und der fr. Stadt Frankfurt. der Blätter für Rechtsanwendung. 5 den Ersatz des Wildschadens, sowie der Untersuchung und Bestrafung der Aufschlagsdefraudationen erweitert, und der bürgerliche Tod nebst der Brandmarkung und öffentlichen Ausstellung zur Unterwelt verr bannt. Zu den freudigen Erlebnissen sind ferner zu rechnen: das Gesetz über die Komvetenzkonflikte, die Einführung der deutschen Wechselordnung, das Gesetz über die bürgerlichen Rechte der jidischen Glaubensgenossen, so wie das über den §F. 19 der Prioritätsordnung und das Gesetz im #s eetreffe einiger Bestimmungen über die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren, als Vorläufer Dessen, was in diesem Bereiche noch weiter auszuführen ist. Auch die Gesetze über die Verjährungsfristen und über die Gewährleistung bei Viehveräußerungen sind hier zu erwähnen. Durch mehrere dieser neueren Gesetze ist zwar den Blättern für Rechtsanwendung so mancher Gegenstand entzogen worden, welcher ehedem vielen Stoff zu Besprechungen und praktischen Mittheilungen gewährte, in welcher Beziehung nur die Patrimonialgerichtsbarkeit, das weite Feld der Reallasten, die für das Rechtsgefühl unerquicklichen älteren Gesetze über Verträge zwischen Christen und Juden, der strafrechtliche Rückfall 2c. ꝛc. erwähnt werden sollen; gleichwohl aber hat es doch nie an Stoff zu anderen interessanten Erörterungen und Mittheilungen gefehlt. Unsere Blätter konnten sch daher auch darüber vollkommen trösten, daß die Angstasiana nebst einigen die Cession beschränkenden emeinrechtlichen Bestimmungen ), die Rothenburger #Wrraten.) und die exceptio non numeratac pecuniaee 5) ohne Leidtragende zur Ruhe bestattet wurden. 7) Vgl. Ges. v. 22. Febr. 1865. 4) Bgl. Ges. v. 1. Juli 1856. 5) Vgl. Ges. v. 26. März 1859. 6 Das fünf und zwanzigjährige Jubiläum Für jenen Entgang haben die neueren Gesetze zum Theil schon Entschädigung geleistet, indem über mehrere derselben, wic die Register zu unserer Zeitschrift nachweisen, Erörterungen und Mittheilung von Entscheidungen geliefert worden sind. Besonders ergiebig war in dieser Hinsicht das oben erwähnte Grundentlastungsgesetz. Dagegen haben die Gesetze über die landwirthschaftlichen Erbgüter und über die erekutorischen Urkunden bisher noch keinen Stoff für unsere Zeitschrift geliefert, sei es, daß das Rechtsleben von den mit denselben beabsichtigten Vortheilen noch nicht gehörig durchdrungen wurde, oder daß sich bei ihrer etwaigen Anwendung kein Zweifel erhoben hat. Zu dem in vielfacher Hinsicht befriedigenden Rückblick auf die Vergangenheit gesellt sich die erfreuliche Aussicht auf noch weitere und namhafte Fortschritte der Gesetzgebung im Gebiete des Rechts und der Rechtspflege. Ein neues Strafgesetzbuch nebst einem Polizeistrafgesetzbuche und dem auf beide bezüglichen Einführungsgesetze werden bei dem dermalen wieder versammelten Landtage zum Abschlusse gelangen und so den Augenblick näher bringen, wo sich Bayern einen Rechtstaat nennen darf. Nicht minder ist mit Zuversicht zu hoffen, daß dieser Landtag von den, das volle Vertrauen des Volkes mit Recht genießenden jetzigen Räthen der Krone auch dazu benützt werden wird, die so sehnlich erwartete Trennung der Rechtspflege von der Verwaltung auszuführen, um die desfallsige großherzige königliche Verheißung in dem Grundlagengesetze vom 4. Jum 1848 zur endlichen Erfüllung zu bringen und das damit im Zusammenhange stehende Gesetz vom 25. Juli 1850 über die Gerichtsverfassung zum vollständigen Vollzuge gelangen zu lassen. Da ferner auch ein neuerdings ausgearbeiteter Entwurf einer auf den Grundlagen der Oeffentlich- der Blätter für Rechtsanwendung. 7 keit und Mündlichkeit beruhenden, das Richteramt von den Fesseln einer allzustrengen Beweistheorie befrelenden Civilprozeßordnung bereits vorliegt, durch welche vielleicht auch das im Strafverfahren schon bewährte Institut der Staatsanwaltschaft einen erweiterten Wirkungskreis erhalten wird, so ist dadurch die frohe Aussicht verbürgt, daß eine nicht mehr ferne Zeit den Kreisen des Königreichs Bayern dießseits des Rheins die Wohlthaten einer beschleunigten und dennoch Fründlichen Rechtspflege, deren sich die Bewohner der Rheinpfalz längst erfreuen, zuführen werde. In weiterer Ferne steht zwar die Aussicht auf ein neues Civilgesetzbuch, es wird aber den eifrigen Bemühungen der mit der Ausarbeitung des Entwurfes betrauten Kommission, welche bereits mit einem mmfangreichen Haupttheile fertig geworden ist, gelingen, diese große und mühevolle Arbeit innerhalb der Zeit, welche eine solche Aufgabe nothwendig in Anspruch nimmt, zu bewältigen. Inzwischen schlingt vielleicht die Vollendung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches ein neues Band der Einigung um alle Stämme des großen und herrlichen Gesammtvaterlandes. Unter solchen Umständen und Aussichten darf unsere Zeitschrift wegen ihres Fortbestandes nicht verzagen; denn so wenig Dasjenige, was sie bisher dargeboten hat, ganz und gar entbehrlich werden wird, wie bereits in Nr. 1 des XIV. Bandes näher ausgeführt wurde, ebenso wenig wird es ihr für die Zukunft zur Verfolgung des Zweckes, den sie sich zur Aufgabe gemacht hat, an Stoff gebrechen, zumal da, wie die Erfahrung lehrt, auch die sorgfältigst verabfaßten neuen Gesetze bei ihrer Anwendung Schwierigkeiten und Zweifel finden, zu deren Abhülfe die Wissenschaft ihre Hand zu bieten hat. Die Spalten dieser Zeitschrift bleiben daher für gründliche Erörterungen sich ergebender Streitfragen und 8 Unrichtige Angabe der causa in Verträgen. für interessante Mittheilungen aus der Praxis nach wie vor geöffnet, und dergleichen Zuwendungen werden der Redaktion, welche dazu hiemit geziemend einladet, stets willkommen sein. Wir schließen mit der Koffuun und dem Wunsche, daß es den Blättern für cchiganwendung vom Schicksale vergönnt sein möge, den Freudentag zu erleben und mitfeiern zu können, an welchem in dem großen Bau unserer vaterländischen Rechtsgesetzgebung der Schlußstein eingelegt und der Name Maximilian in die Annalen der bayerischen Geschichte, worin bereits drei Maximiliane, die ihr Volk durch weise und zeitgemäße Gesetzgebung beglückt haben, ruhmvoll glänzen, neuerdings von dem dankbaren Vaterlande mit unauslöschlichen, bis zur spätesten Nachwelt fortstrahlenden Lettern eingetragen wird. Chr. Carl Glück. Mittheilungen aus der Prarie. 1. Die Angabe einer falschen causn in einem Vertrage ist kein Grund, ibn zu entkräften, wenn die darunter verborgene wahre einen rechtlichen Verpflichtungsgrund darbiettt. Ein Vater zweier Töchter hatte der jüngeren, welche bei ihm zu Hause geblieben war, vielmehr ihrem Verlobten und späteren Ehemanne seinen ganzen Grundbesitz um einen billigen Preis abgetreten, und in einem bald darauf errichteten Testamente seine ältere Tochter wegen Undankes enterbt. Als er noch im nämlichen Jahre mit Tod abging, griff die enterbte Tochter nicht nur sein Testament mit Unrichtige, Angabe der Cayss in VPertxägen. # der Ouerela- inofliciosi und hereditatis petitio ab intestato, sondern auch den ihm vorhergehenden Ueebergobsvertrag als simulirt und dolos zur Verkürzung ihres Pflichttheiles eingegangen, somit als nichtig an; nur zur letzten Ashüfe verlangte sie mit der Actio Galrietta (vgl. fr. 13 si quid in fraud. patr. 38, 5) 1) eine Ergänzung i * Pflichttheiles. Beide Vorinstanzen setzten der Beklagten die Wahrheit der vorgeschützten Enterbungs-=ursachen zum Beweise aus ,„ wiesen aber die damit kunulirte Reszissionsklage zur Zeit ab, weil die Frage über den Rechtsbestand des Testamentes für dieselbe präjudiziell sei. Hiemit im Widerspruche wurde die vorgebliche Verletzung des Pflichttheiles durch jenen Uebergabsvertrag, obwohl sie erst auf der letzten Stufe zur Aushülfe beigefügt war, dennoch wieder zum Beweise zugelassen. Ueber diesen Punkt ergriff nur die Klägerin das Rechtsmittel der Revision, weil ihre Resgissionsklage, statt sse zur Zeit zurückzuweisen, nach der Eventnalnaxine zum Be--aeie hätte ausgesetzt werden sollen. Der oberste Gerichtshof bestätigte indessen den Ausspruch der Vorinstanzen, jedoch unter Beifügung von Gründen, welche einer definitiven Zurückweisung jener Reseissionsklage ziemlich nahe treten. Aus den oberstrichterlichen Gceinssgrinden entheben wir: k Allerdings bilden manche Schriftsteller die dem Pflichttbeilsberechtigten gegen den Beschenkten zustehende Klage nach Analogie der Rechtemittel, die dem Patron bezüglich des Vermögens des Freigelassenen zusteben und bezeichnen sie darum als nelin Calvisiann el Faviuns ulilis. während sie anderwärts querela ivofficiosac donationis nach Analogie der qucrela inofficiosi lestamenti genannt wird. S. jedoch hiegegen Gluck's Erl. d. Pand., fortges. von Mühlenbruch, Tb. 36, K. 1421. u. S. J ff. 10 Unrichtige Angabe der causa in Vertraͤgen. Präjudizialklagen können nach G. Kap. IV §. 9 mit den sich daran als Folge anknüpfenden verbunden werden, wenn solches nur in subsidium geschieht, und keine Verwirrung daraus zu besorgen ist. Das erste ist geschehen, das letztere ist her nicht zu befürchten; auch haben beide Vorinstanzen bie duerela inossiciosae donalionis oder die sog. actio Fabiana :), welche in noch größerer Entfernung nur als letzte Nachhülfe für das Fallen der Resstssionsklage selbst angehängt war, zum Beweise wieder zugelassen, was jener Entbindung von der Reszissionsklage zur Zeit gegenübergehalten nur wenig Konsequenz zu verrathen scheint. Dessen unerachtet ist auch diese Beschwerde grundlos, weil es der Reszissionsklage in ihrem Ganzen genommen an jedem haltbaren Klagegrunde gebricht. Sie soll sich auf den Dolus und die Simulation stützen, welche in dem Uebergabs= oder Verkaufsvertrage v. 18. Okt. 1854 unterlaufen seien; allein hiefür fehlt es der Klägerin an aller Legitimation, um aus jenen Vorkommnissen die Nichtigkeit des ganzen Vertrages herzuleiten. Als vorgebliche Intestaterbin ihres Vaters muß sie auch dessen Handlungen und Rechtssphäre für sich annehmen und gelten lassen; Alles, was sie in jener Eigenschaft ihren Gegnern vorwerfen kann, besteht nur darin, daß ihr verlebter Vater seine jüngere Tochter Maria durch die Veräußerung seines Grundbesitzes um einen zu geringen Preis rechtswidrig habe begünstigen wollen, ohne hiezu betrüglich verleitet worden zu sein. Hieraus folgt aber mehr nicht, als was sie später mit der actio Fabiana zu erstreben sucht, daß sie eine Ergänzung ihres Pflichttheiles verlangen könne, daß der Vertrag, soweit er die positive Verpflichtung des Vaters, seinen Kindern eine gewisse Quote seines Ver-:) Vgl. die vorige Note. St. Unrichtige Angabe der causa in Verträgen. 11 mögens zu hinterlassen, verließ oder sich darüber hinwegsetzte, dem Verkürzten einen Anspruch auf Entschädigung eröffnete. Nach LR. III, 8 F. 11 Nr. 1 kann eine inoffiziose Schenkung, selbst eine verkleidete, nur so weit umgestoßen werden, als der Notherbe dadurch in seiner Legitima verkürzt ist; diese Vorschrift würde geradezu verletzt, wollte man aunehmen, jede unvergeltliche Zuwendung durch ein Geschäft unter Lebenden sei völlig kraftlos, sobald sie in den berechenbaren Pflichttheil eines Kindes eingreift. Die Simulation und die damit bezielte Täuschung dritter Personen ist aber noch kein Grund, einem Vertrage unter den Kontrahenten selbst seine Wirkung abzusprechen, wenn diese sich dabei bernhigen, und id, quod actum esl, gegen kein Gesetz verstößt. Ist in einem Vertrage ein ungenauer Verpflichtungsgrund angeführt, so bleibt der Vertrag dennoch aufrecht, wenn die wahre Causa, die dabei unter der Decke gehalten wurde, die Elemente eines verbindlichen lebereinkommens darbietet. Das letztere ist hier offenbar der Fall. Der Abtretungsvertrag konnte als Freundskauf mit der ihm theilweise beigemischten Schenkung sub modo immerhin bei Kräften bleiben, soweit er den Pflichttheil der Klägerin nicht kürzte oder diese hiefür entschäbigt ist; denn der Vater war berechtigt, über sein freies Vermögen auch frei zu verfügen, und alle seine Erben müssen diese Verfügung anerkennen. Da hienach die ganze Reszissionsklage auf keinem haltbaren Grunde beruht, so läßt sich auch einer Revisionsbe-=schwerde, welche darauf berechnet ist, derselben einen weiteren Fortgang zu verschaffen, in keiner Weise eine weitere Folge geben; vielmehr erscheint die Klägerin durch den betreffenden Punkt #in lden--Urtheilen beider Vorinstanzen nicht beschwert „ und' deßhalb ihre aufgestellte Beschwerden, jedenfalls als unerheblich. OAGErk. v. 18. Jan. 1859. Nr. 103557 58 ## 12 Voreheliche Gewerbschuld. Boyer. Recht. 2. Die mit ibrem Monn in gemeinsamem Gewerbsbetriebe stebende Ehefrau baftet nach bayerischem Rechte nicht für eine von jenem vor der Ebe kontrabirte Gewerbschul#. Ein Wirth hatte vor seiner Verehelichung ein Darlehen aufgenommen, um damit sein Wirthsanwesen in besseren Stand zu setzen. Nach seiner Verheirathung stellte er über das Darlehen dem Gläubiger einen Schuloschein aus, den die Ehefrau mitunterzeichnete. Nachdem der Mann in Konkurs gerathen war, aus welchem die Ehefrau einen Theil ihres Vermögens rettete, trat der Gläubiger gegen die Ehefrau klagend auf, indem er behauptete, dieselbe hafte für die besagte, vor Eingehung der Ehe vom Manne kontrahirte Schuld als eine Gewerbschuld. Diese Haftung wurde in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse aus nachfolgenden Gründen verneint: Was die auf die Qualität einer gemeinsamen Gewerbschuld gestützte Klage betrifft, so ist klar, daß nach Cod. cir. p. I. c. 6. §. 32 Nr. nur solche Schulden als Solidarschulden der ein Gewerbe gemeinsam treibenden Eheleute angesehen werden können, welche während des gemeinsamen Betriebes des Gewerbes, mithin jedenfalls während der Ehe und zwar zum Zwecke dieses Betriebes entstanden sind. Vgl. auch bayer. Landr. v. 1616 Tit. I Art. 10. „Schulden, die wegen ihrer gemeinen Handthierung gemacht worden —“. Schmid, Comment. hiezu Nr. 1. Voreheliche Schulden des Ehemannes also, selbst wenn sie zur Besserung der Vor= und Einrichtungen des nachmals gemeinsam ausgeübten Gewerbes kontrahirt worden sind, werden nicht Schulden der Ehefrau, weder ihso jure, sobald etwa die Eheleute das Gewerbe gemeinsam zu betreiben beginnen, Voreheliche Gewerbschuld. Bayer. Recht. 13 noch dadurch daß die Ehefrau, im gemeinsamen Betriebe des Gewerbes stehend, die schon vor der Ehe vom Ehemann kontrahirte Schuld cumutative und accessoric übernimmt. Cod. cik. p. IV c. 10 &. 27 Nr. 1. Denn vermöge solcher Uebernahme wird keine neue Gewerbsschuld kontrahirt, und dieselbe ist unverbindlich, wenn nicht die Frau bei Uebernahme der Schuld in gehöriger Form auf ihre weiblichen Freiheiten“ verzichtet hat. Cod. civ. p. c. 6 S. 34. — Im Gegensatze hievon. gilt nach dem Gesetze nur eine während des gemeinsamen Gewerbsbetriebes zu dessen Zwecken gemachte Schuld als Solidarschuld der Ehelcute, weil das Gesetz eben nur von der Voraussetzung einer ehelichen Gemeinschaft der Errungenschaft, mithin dessen, was sie durch gemeinsame Arbeiten und Rechtsgeschäfte gewinnen, ausgeht, keineswegeßb aber das Vermögen „welches die Ehegatten überhaupt oder dasjenige, welches sie unmittelbar zum Betriebe des Gewerbes zusammenbringen, als ein gemeinsames ansieht, und insbesondere das gemeinsam etwa zum Gewerbsbetriebe zusammengebrachte und bestimmte Vermögen nicht als einen Inbegriff von Vermögensverhältnissen — von Aktiven und Passiven — oder als eine universllas juris, so daß ein Ehegatte in die Aktiven und Passiven des anderen sureediren könnte, behandett. ,.. Demgemäb ist die Beklagte durch die vom Kläger behauptete handschriftliche Uebernahme einer vorehelichen Schuld des Ehemannes uUnd sei diese auch zum Theil ursprünglich zur besseren Instandsetzung seines Wirthsanwesens kontrahirt worden, als Selbstschuldnerin oder Bürgin nicht verpflichtet worden, weil es dieser Uebernahme an der erorderlichen Form gebricht. CAGErk. v. 14. Jan. 1860. RMr. 100 * %0 % 4 6 14 Hypothekengesetz K. 53 und 81. 3. Gültiger Eintrag einer Hypothekenverpfändung in das Hypothekenbuch nach erloschener aber noch nicht geldschter Hypothek. L. hatte seine auf dem Grundvermögen des K. eingetragenen Hypothekenforderungen in einem Schuldscheine an H. verpfändet; diese Verpfändung wurde aber erst, nachdem L. jenes Grundvermögen von K. käuflich an sich gebracht hatte, in das Iypotekem buch eingetragen. Später kam L. in Konkurs und in solchem machte H. auf den Grund jener eingetragenen Verpfändung für seine Forderung an L. Anspruch auf boratuon in die II. Klasse, welche ihm die erste Instanz auch gewährte. Das Appellationsgericht wies aber den Anspruch zurück, weil die bemerkte Verpfändung von der Zeit an, wo L. das verhypothezirte Grundvermögen käuflich an sich gebracht, sonach dessen Eigenthum erworben, vermöge Konsolidation ihre rechtliche Wirksamkeit verloren habe. Der oberste Gerichtshof beließ es jedoch bei der Lokation der Forderung des H. in der II. Klasse aus folgenden Gründen: Zwar sind diejenigen Rechte, welche dem L. für seine Person als Hypothekgläubiger auf das Grundvermögen des K. zustanden, von der Zeit an erloschen, wo er selbst Eigenthümer dieses Grundvermögens wurde 1), nicht aber seine Verbindlichkeiten, welche ihm bezüglich jener Rechte schon vor dieser Zeit gegen H. oblagen. Denn in der Person des H. als Dritten ist durch jenen Eigenthums-Uebergang des 1) Val. jedoch über das Rechtsverhältniß des Pfandgläubigers, der die verpfändete Sache vom Pfandschuldner erwirbt, zu den nachgehenden Pfandgläubigern nach gemeinem Recht Const. 1 si anliquior creditor pignus vendiderit (8, 20), und Seuffert, Pand.R. §. 202 Note 5 a. E. (3. Ausg. Bd. 1 S. 287 — 1. Ausg. S. 274). St. Hypothekengesetz K 53 und 84. 15 verhypothezirten Grundvermögens auf L. eine Konfusion von Rechten und Verbindlichkeiten nicht eingetreten. H. hatte gemäß §. 10 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822 durch die Verpfändung der auf dem Grundvermögen des K. eingetragenen Hypothekenforderungen des L. in dem Schuldscheine an H. das Recht erworben, diese Verpfändung nach Vorschrift des §. 155 a. a. O. eintragen zu lassen. So lange dieses nicht geschehen war, hatte zwar di. Verpfändung zufolge S§. 25, 26, 53 Abs. 3 a. a. Oe gegen dritte Personen keine Wirkung, dem H. verlieben aber die ihm von L. an dessen Hypothekenforderungen zugestandenen Rechte auch ohne Eintragung jener Verpfändung in das Hypothekenbuch. Gönner, Kommentar über das Hyp.-Ges. Bd. J S. 279 Nr. 5 und S. 280 Nr. 6 a. E. Nachdem nun L. selbst Eigenthümer des ihm verhypothezirten Grundvermögens geworden?) und damit seine von H. verpfändeten Hypothekenforderungen wohl erloschen, jedoch im Hypothenbuche noch ut gelöscht waren, stand ihm vermöge 8. 84 a. a. O. das Recht zu, die schon vor jenem Eigenthumserwerbe dem H. auf diese Hypothekenforderungen zugestandenen Rechte zum Vollzug zu bringen, sofort die Verpfändung dieser noch nicht gelöschten Hypothekenforderungen in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen. Denn damit hat K. lediglich ihren Rang dem H. für dessen Forderung an ihn eingeräumt. Gönner a. a. O. S. 576 K. II. OAGErk. v. 13. Aug. 1857. RNr. 1226 55 Wld. 1) Hier ist also das im F. 84 des Hyp.-Ges. ertheilte Recht aus dem Eigentbum des Hyp.-Oblektes abgeleitet; eine Ansicht, die auch von Dürrschmidt (Verbandhypotheken S. 54 ff.) lebhaft vertheidigt wird. St. 16 Reugeld. 4. Ueber Natur und Wirkung des Reugeldes. Ein oberstrichterliches Erkenntniß enthält darüber Folgendes: , , „Das Reugeld unterscheidet sich von der Konventionalstrafe wesentlich dadurch, daß die Leistung desselben pon der Erfüllung des Hauptkontraktes entlastet (vergl. bayer. Landrecht Thl. IV Kop. I. I. 11 u. Aym. Ziff. 2), und beruht auf einer speziellen Verabredung; es kann deßhalb auch nur für den speziellen Fall, daß der Vertrag den betreffeuden Kontrahenten reuen sollte, geltend gemacht werden. Diesem gemäß findet eine Neugeldsforderung keinesweges Statt, wonn der fragliche Kontrahent zwar in Erfüllung des Vertrages säumig ist, aber vom Kontrakte nicht abspringen will, oder wenn er ihn wegen Hindernisse von Seite Dritter nicht erfüllen kann. In einem solchen Falle mag zwar nach Maßgabe der Verschuldung eine Entschädigungsforderung Platz greifen, aber das nur für den speziellen Fall der Reue bedungene Reugeld kann auf solche wesentlich verschiedene Rechtsverhältuisse nicht bezogen werden. 6 Vorliegenden Falles wurde von Seite der Beklagten beharrlich erklärt, daß sie den Vertrag aufrecht halten wollen, und es ist demnach nur zu untersuchen, ob nicht, wie Kläger behauptet, das Vorhandensein eines einseitigen Absprunges, beziehungsweise der Reue, demungeachtet aus den Handlungen der Beklagten geschlossen werden muß. Die für diese Aufstellung vom Kläger angeführten Thatsachen lussen jedoch weder einzeln noch im Zusammenhange rinen solchen Schluß zu. OA# Erk. v. 30. August 1859. RNr. 7509 288. b. Redaft.: Dr. Steppes. Verl.: Halm Enke, gdolpd Ente in Erlangen. Druck von Junge & Samstag den 26, Jannar 1861. 26. Johrgang. M. 2. Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Kechtsanwendung zunüchst in Bayern. Indalt Nochmals über den Aujall einer Erbschaft an Verschollene. essionar einer Illatensorderung muß im Konkurie eyen den 4e u den Beweis der Illanon nach gesehlicher Vorichrift iͤhren. — Ufbe die Gcchnliche Natur des Uebergabsvertragee und den Uinstand im uioz Guteudergab 1 Uochmals über den Anfall einer Erbschaft an Verschollene. (Fortsetzung zu Bd. XIX S. 17, 33 und 49 flf.) Durch ein zerfließend' Nebelbild Läßt Themis sich nicht äffen; Als böchste Blüth' des Rechtes gilt, Das Rechte auch zu treffen. In der oben angeführten früheren Erörterung unserer Zeitschrift wurde nachzuweisen versucht, daß nach gemeinem Rechte wie nach bayerischem Landrechte die einem Verschollenen angefallene Erbschaft während seiner Abwesenheit von ihm nicht erworben, seinem Vermögen nicht einverleibt werden könne, sondern daß dieselbe nach Umständen auf seine Miterben, die ihm nachgesetzten Testaments= oder auf die Intestaterben des Erblassers übergehe. Dieser Satz fand erst unlängst in einem merkwürdigen und besonders durch die Größe der Summen, um die es sich handelte, ausgezeichneten Falle eine ungetheilte Anerkennung in der Rechtsprechung der bayerischen Gerichte aller drei Instanzen. Der fragliche Rechts-Neue Folge VI. Band. 18 Erbschaftsanfall an Verschollene. fan hatte sich unter nachstehenden Umständen ergeben. Die Wittwe Maria Huber von V. hatte im * ein Testament errichtet und darin-ihren bereits eit dem J. 1795 abwesenden, insbesondere damals in Westindien spurlos verschwundenen Sohn Felix, geboren 1775, zum Universalerben eingesetzt. Für den als sehr wahrscheinlich angenommenen Fall jedoch, daß derselbe nicht mehr zum Vorscheine kommen oder vor ihr kinderlos verstorben sein sollte, hatte sie ihm „ihre nächsten Seitenverwandten“ substituirt, ohne die Person derselben näher zu benennen. Drei Jahre später ging die Wittwe Huber im J. 1816 mit Tod ab; ihr Rücklaß wurde daher nach vergeblicher- Aufforderung an#den Sohn in öffentlichen Blättern, sich zu melden, von dem Verlassenschaftsgerichte einem Curator absentis zur Verwaltung anvertraut, und ihr Sohn Felix selbst viel später, im Jahre 1845, wo er das 70. Lebensjahr zurückgelegt hätte, nach wiederholten öffentlichen Vorladungen sit todt erklärt. Erst jetzt kam nun ernstlich in Frage, auf wen das inzwischen zu einer bedeutenden Höhe herangewachsene Vermögen übergehen solle. Die väterlichen Verwandten des verschollenen Sohnes reklamirten dasselbe als dessen Intestaterben, weil der letztere bis zum 70. Lebensjahre als fortlebend angenommen werden müsse, mithin den Rücklaß seiner Mutter durch seinen Kurator erworben habe und nun erst selbst ab. intestato zu beerben ssei. Umgekehrt verlaugten die nächsten Seitenverwandten der Mutter und Testatricin von 1813, in zwei Gruppen vertheilt, je nachdem sie die nächsten zur Zeit ihres Todes im J. 1816 oder zur Zeit der Todeserkläs rung ihres Sohnes im J. 1845 waren, als substitulrte Testamentserben den Rücklaß für sich heraus, weil der Sohn bei der fortwährenden Ungewißheit Erbschastsanfall an Verschollene, 19 ob er seine Mutter auch überlebt habe, die mütterliche Erbschaft nicht habe erwerben können. In einem zwischen einzelnen dieser verschiedenen Interessenten zum Ausbruche gekommenen petitorischen Rechtsstreite erklärte sich schon die I. Instanz bestimmt zu Gunsten dieser letzteren Ausstellung; der betreffende Ausspruch wurde durch folgende Er— wägungen zu rechtfertigen versucht. . Es liegt hier eine direkte Vulgorsubstitution gegeben vor, und ist nunmehr zu prüfen, um wessen Beerbung es sich zur Zelt handle. In dieser Beziehung steht vor Allem aktenmäßig fest, daß weder der Huberische Sohn, noch legitimirte Deszendenten desselben bis auf den heutigen Tag zum Vorschein Ackommen. sind. Da nun die Mutter auch nach beutigem Rechte niemals in einem der väterlichen Gewalt gleichkommenden Verhältnisse zu ihren Kindern steht, so können letztere auch niemals gegenüber der mütterlichen. Verlassenschaft als sui heredes in Betracht kommen. Ahgesehen hievon, so kann die Delation einer Erbschaft nur an solche Personen erfolgen, von denen gewih ist, daß fle den Etblasser überleht haben. Vgl. Geuffert'is Pandekten K. 574 Note 7. Da nun der Zustand der Verschollenheit bezüglich des Huberischen Sohnes bis zu dessen Todeserklärung und bis auf den heutigen Tag fortgedauert hat, und der Saß des gemeinen heutigen Rechtio, daß der Tod des Verschollenen nach zurückgelegtem stebenzigsen Lebensjahre als eingetreten erachtet wird, vergl. puchta, Pandekten K. 115; von Vangerow, keitfaden §. 33; von Holzschuher, Theorie, Bd. i Kap. * 1 gif. 8— nach richtiger Ansicht keine gesetzliche Präsumtion für das Leben des Verschollenen bis zum 70sten Jahre involvirt. Heise und Cropp, jur. Abhandl. Bd. r* S. 115 ff., besond. S. 120; Blätter f. RA. Br. XIXS. 17 fl.; Seuffert's Archiv, Bd. 1 Nr. 160 —, sondern lediglich bestimmt ist, der bis dahin bestebenden Ungewißheit über Leben oder Tod des Verschollenen und der sich daran knüpfenden Unshherheit bezüglich der vermsgensrechtlichen Beziehungen mittelst der Rechtssiktion des n 20 Erbschaftsanfall an Werschollene. eingetretenen Todes ein Eude zu machen, (in welcher Beziehung auch das Statutarrecht, nämlich die reichsstädtischen Rathsdekrete vom 29. März 1718 und 4. Februar 1729 etwas vom gemeinen Rechte Abweichendes nicht entnehmen lassen), so wurde dem Huberischen Sohne die Erbschaft seiner Mutter auch nicht deferirt, sohin keines Falls erworben. , ..-.. , Der Huberische Sobn ist daher nicht Erbe seiner Mutter geworden; es ist deshalb die Bedingung, von welcher der Eintritt der Substitutionsfolge abhängig gestellt ward, eingetreten, und kann daher auch nach der Todeserklärung des Huberischen Sohnes nur von Beerbung des Nachlasses seiner Mutter als Testatricin die Rede sein. Die direkte Substitution äußert nämlich ihre Wirkung dann, wenn der Instituirte nicht Erbe geworden ist; dieser Zeitpunkt ist im gegebenen. Falle mit der Todeserklärung des Huberischen Sobnes eingetreten. Es waren mithin nunmehr die nächsten Seitenverwandten der Erblasserin zu ihrer Erbschaft gerufen. In wrlcher Art und Weise, das ist nunmehr zu erörten Auf ergriffene Berufung bestätigten auch die beiden höheren Instanzen diesen Ausspruch. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses entheben wir folgende hieher bezügliche Stelle: AUm vor Allem einen sicheren Ausgangspunkt für die Beurtheilung dieses Rechtsfalles zu gewinnen, wurde schon in dem Urtbeile der I. Instanz mit unwiderlegharen Gründen dargetban und auch in dem bestätigenden Erkenntnisse des k. Axpellat.-Gerichtes als Grundlage angenommen, daß es sich um Vertheilung der Erbschaft der Wittwe Huber, und nicht ihres Sohnes Felig handle, daß folglich in den Rücklaß der ersteren die testamestarische Erbfolge eintrete und durch die Todeserklärung ihres Sohnes der Fall herangekommen sei, an die in ibrem Testamente substituirten Erben den Rücklaß hinauszugeben. Denn nachdem es ein unbestrittener und auch ganz unbestreitbarer Satz ist, daß jeder eingesetzte Erbe, um die Erbschaft zu erwerben, deren Anfall auch erlebt haben müffe, von Felix Huber aber hierüber nicht blos eine vollständige Ungewißheit rorwaltet, sondern vielmehr umgekehrt die höchste Wahrschanlichkeit dafür spricht, daß derselbe längst vor seiner Mutter mit Tod abgegangen wax, so läßt sich auch der Anfall einer mütterlichen Erb- Erbschaftsanfall an Verschollene. 21 schaft an ihn nicht gegeben fünden und also noch weniger dem versuchten Antritte einer solchen durch den Curator absentis vom rechtlichen Gesichtspunkte aus einige Wirkung beilegen. Jenes Erforderniß läßt sich aber auch durch eine Rechtsvermuthung für fein Fertleben bis zum 70. Lebensfahre nicht stellvertretend ersetzen. Die in Frage stehende Rechtsvermuthung, obwohl im gemeinen Rechte nur auf einem mehr oder minder ausgebreiteten Gerichtsgebrauche beruhend und noch nicht aller Bedenken überhoben 1), ist zwar in dem Statutarrechte der Stadt M. insoferne mit dem Ansehen eines geltenden Rechtes bekleidet, als das Rathsdekret vom 2 März 1718 verordnet, wenn von der Geburt eines Verschollenen 70 Jahre verflossen, so sei derselbe für todt zu halten und seien Diejenigen, welche für die Zurückstellung seines Rücklasses an ihn Sicherbeit geleistet, ihrer Bürgschaft wieder zu entledigen. Allein aus dieser gesetzlichen Vorschrift, welche das eigene Vermögen eines Landesabwesenden gegen Verschleuderungen leichtfertiger Erben schützen sollte, läßt sich noch nicht die Folge ziehen, daß auch sein Fortleben bis zu jenem Zeitpunkte in anderen Beziehungen anzunehmen und mit der Wirkung zu vermuthen sei, als müßten neue Erbschaften, welche ihm während dieser Zeit erst zugefallen wären, gleichwie von einem Lebenden durch seinen Kurator für ihn erworben oder seinem Vermögen einverleibt werden können, Eine Inkonsequenz läßt sich in dieser Unlerscheidung nicht erfindlich machen; bei der Ungewißbeit über die Lebensdauer oder Todeszeit eines Verschollenen läßt sich vielmebr weder für die eine noch die andere dieser Voraussetzungen eine beftimmte Vermuthung aufstellen, was zur Folge hat, daß Derjenige, der auf eine jener Alternativen einen Rechtserwerb gründen will, erst den Beweis darüber zu führen hätte. Wer daher als Erbe eines Verschollenen elne diesem während 1) Vgl. fr. 18 de captivis (19, 15): In omnibus partibus juris is, qui reversus non est ab hostibus, duasi lunc deccssisse videtur, cum caplus est. Erst in der zweiten-Hälfte des XVIII. Jahrbunderts wurde die successio ex tunc fast vollständig aus Theorie und Praxis verdrängt. Vgl. Bruns, über die Verschollenbeit, im Jabrbuch des gemeinen deutschen Rechtes von Bekker und Muther B3d. I S. 161. " * " 22 Erbschaftgaufall an Verschalleno. seiner Abwesenheit angefallene Exbschaft beanspruchen wollte, müßte die Grundbedingriß, daß er den Anfell derselben auch erlebt habe, erst beweisen, was in den meisten Fällen kaum möglich sein wird. Die vorgebliche Zweischneidigkeit, in welcher der Gerichtsgebrauch jene Vermuthung für das Fortleben eines Verschollenen bis zu seinem 70. Jahre immer aufgefaßt und angewendet baben soll, läßt sich im Angesichte der jüngsten Entscheidungen der deutschen obersten Gerichtshöfe billig in Zweisel ziehen und würde jedenfalls der Vorschrift des fr. 39 de Legib. (1, 3) begegnen: Quod non ralione introduotum, sed. errore primum, deinde Consuetudine obtontum ost, in aliis similibus non obtinet. (OAGErtk. v. 13. Nov. 1860. RRr. 1489 5910.) Hiemit wäre also nach einigen Annäherungen, die schon aus dem Jahre 1854 herstammen (vgl. Bd. XIX Ergänz. Bl. S. 49, 51 und 54), auch das kgl. Oberappellationsgericht in München entschteden in die Reihe der deutschen obersten Gerichtshöfe eingetreten, welche dem Verschollenen bei dem Fehlen der Gewißheit über eine unerläßliche Bedingniß das Recht absprechen, bis zum Eintritte seines 70. Lebensjahres oder zu seiner Tedeßerklärung Erbschaften und Vermächtnisse, die ihm angefallen wären, wenn er den Anfall entschieden erlebt hätte, zu erwerben und auf seine Erben zu transmittiren 2). Eine weitere Frage besteht nur noch darin, worin die Konsequenzen dieses Grundsatzes für den anderweitigen Erwerb des Erbgutes bestehen, welches dem Verschollenen auf solche Pese entgeht, oder wie sich die J. Instanz in dem oben angeführten Urtheile ausdrückte, in welcher Art und Weise alsdann die nächsten Verwandten des Erblassers zu dessen noch offener Erbschaft berufen werden. Die angeführte Erörterung unserer Zeitschrift in Bd. XIX gibt hierüber S. 57 litt. e als ge-3) Zwei andere hieber geborige Entscheidungen finden sich noch Bd. XXV S. 36. Erbschaftsanfall an Verschollene. 23 fundenes Ergebniß die Anleitung, wenn alle Mittel, um den Abwesenden zu entdecken oder zur Stelle zu bringen, vergebens erschöpft seien, so falle die Erbschaft an die Mits oder Nacherben desselben, welche dazu berufen gewesen wären, wenn er den Anrfall entschieden nicht erlebt hätte. Dieser Satz scheint die nothwendige und unvermeidliche Folge der Regel zu sein, daß der Verschollene die ihm angefallene Erbe. schaft nicht erwerben könne; in ihm drängt sich-das gauze praktische Interesse der Forschung zusammen, welche auf die Ernmittlung jener Regel als Ziel hinsteuerte. Gleichwohl erklärte aber die J. Instanz in dem weiteren Verlaufe ihrer Gründe zu dem oben ausgezogenen Urtheile, das an jener Stelle der Bl. f. RA. gewonnene Resultat könne für die weitere Entscheidung, wer unter den mehreren Erbsprätendenten der Wittwe Huber zur Erbschaft berufen sei, nicht maßgebend sein, und zwar vorzugsweise aus dem Hauptgrunde, weil die successio ex nunc nach richtigen Prinzipien vor der Successio ex tunc den Vorzug verdiene. Hiebei scheint jedoch eine kleine Verwechselung der Begriffe unterlaufen zu sein. Mit dem gangbar gewordenen technischen Ausdrucke der gucgessio ex nunc weird nach der Uebereinstimmung aller Quellen nur der Satz bezeichnet, daß, wenn es sich um die Nachfolge in das eigene Vermögen eines Verschollenen. selbst handelt, alsdann jene Verwandten dazu berufen sind, welche an seinem 70. Geburtstage oder auch an dem der darauf folgenden Todeserklärung ihm die nächsten sind und ihn beerben würden, wenn er wirklich, wie eine stellpertretende Fiktion annimmt, an diesem Tage mit Tod abgegangen wäre. Vergl. Seuffert's Pand.-R. Bd. 1 F. 39. Bl. f. RA. Bd. 1 S. 316 u. 351; Bd. VII S. 198; Bd. XIX Erg.-Bl. S. 53 in der Jaachschrift. J * 24 Erbschaftsanfall an Verschollene. v. Holzschuher's We#ie! und Casuistik, (II. Aufl.) Bd. I S. 252, zu 8. Bruns, über die Vesschollenen im Jahrbuche des gem. d. Rechtes Bd. 1 S. 159—162. Wer sich dagegen für die successio ex tunc entscheidet, der will für die Beerbung des Abwesen--den jenen Zeitpunkt entscheiden lassen, wo er sich aus dem Lande entfernte oder die lette. verlässige Kunde seines Lebens von sich gab. Vergl. Seuffert's Erbrelingen einzelner Lehreu des röm. Privat-R. Abth. 1 (v. 1820) S. 53. Im gemeinen deutschen Privatrechte, gleichwie in den meisten Partikularrechten steht das erste dieser Systeme fest; das zweite der sueccessio ex tune fand dagegen im Art. 120 des franz. Civ.=Ees.-Buches den Vorzug, und ging von da aus in das badische Landrecht mit über; vereinzelte Spmen davon finden sich bereits in einigen älteren deutschen Landrechten, z. B. im Hohenlohischen, welches vorschrieb, das Vermögen eines Verschollenen sollten die Verwandten erben, welche zur Zeit, da der Abwesende hinweggegangen, ihm die nächsten waren. Mittermaier's deutsches Privatrecht, Bd. II g. 448 Note 7. Eine hievon ganz verschiedene Frage dreht sich aber um die aktive Erbfähigkeit eines Vermißten. Gewichtvolle Antoritäten unter den Rechtsgelehrten zogen hier die Folge, wenn der Abwesende nach. Gesetz oder Gewohnheit präsumtiv bis zu seinem 70. Geburtstage fortlebe, so müsse auch seine ganze Rechtsfähigkeit bis dahin unverrückt aufrecht erhalten werden; er müsse also auch neue Erbschaften oder Vermächtnisse, welche ihm in jener Zwischenzeit anfallen, erwerben und auf seine eigenen Erben transmittiren können. Ihnen gegenüber traten andere Stimmen auf, welche behaupteten, eine solche Kon- Erbschaftsanfall an Verschollene. 25 sequenz bestehe nicht, hier sei für die Erben des Verschollenen, welche einen solchen Erwerb beabsichtigen, sein Fortleben bis zum Anfalle eine Beding: niß; diese positive Thatsache könne aber nicht vermuthet oder durch eine Vermuthung ersetzt, sondern sie müsse erwiesen werden, widrigenfalls auf eine solche Unterstellung des Anfalles an den Verschollenen gar keine rechtliche Folge gebaut werden könne, die Bedingniß jenes Erwerbes für nicht eingetreten betrachtet werden, und die Erdschaft an die Mitoder Nacherben des Erblassers fallen müsse, welchen der Verschollene, wäre er gegenwärtig, hätte beerben sollen. Für dieses System entschieden sich in neuerer Zeit die meisten deutschen obersten Gerichtshöfe, dasselbe ist gleichfalls im Art. 135 des franz. Civilgesetzbuches adoptirt und wurde in der Eingangs erwähnten Erörterung unserer Blätter als daseinzige natürliche und mit den Gesetzen übereinstimmende vertheidigt. Der Unterschied in den Bezeiche hungen als successio ex nunc und ex tunc wurd unseres Wissens auf diesen Gegensatz nicht übertragen, da es sich hiebei nicht darum fragt, zu welcher Zeit eine Erbschaft angefallen, sondern vielmehr, wer in Bezug auf ein gewisses Erbgut der zu Beerbende sei, und zu welcher von zwei hintereinander stehenden Personen man am nächsten verwandt sein müsse, um zur Erbschaft berufen zu sein. Gleichwohl hat das zuerst angeführte und ältere dieser Systeme mit der Annahme der successio ex hunc Das gemein, daß es sich nur für eine Konsequenz derselben ausgibt und die Fiktion, der Verschollene sei an seinem 70. Geburtstage verstorben, noch bis zu einer weiteren Verzweigung hin fortspinnt. Wor sich aber für die neuere Lehre entscheidet, welche besonders Cropp (Abhandl. II S. 113 ff.) mit entschiedenem Erfolge auf die Bahn brachte; der bekennt sich von selbst in der Streitfrage über den 26 Erbschaftsanfall an Verschollene. Erbanfoll an Verschollene zur successio ex tunc, de h. er läßt nicht den Verschollenen an seinem 70. Geburtstage, sondern den Erblasser desselben an seinem wirklichen Taodestage durch andere Personen beerbeu, betrachtet also den Verschollenen, der nicht erwerben konnte, als nicht in Mitte stehend und vertheilt die in Frage kommende Erbschaft so, als sei dieser Zwischenfall einer Unsicherheit über den zunächst berufenen Erben gar nicht eingetreten. Die successio ex tunc identifizirt sich also gleichsam mit dem Verlangen des Beweises, daß der Vermißte den Erblasser überlebt habe, die successio ex nunc hängt von der nach allen Seiten hin durchgreifenden oder, wie das k. Obertribunal in Berlin sagte, zweischneidigen Vermuthung für sein Fortleben bis zum 70. Jahre seines Lebens ab. Eine mittlere Durchfahrt zwischen diesen beiden Aufstellungen und ihren Konsequenzen schien nicht wohl möglich zu sein; das erwähnte Urtheil der I. Instanz in dem an der Spitze stehenden Rechtsfalle glaubte eine solche gleichwohl gefunden zu haben. Dasselbe argumentirte in folgender Weise. Der verschollene Sohn Felix Huber konnte nicht Erbe seiner Mutter werden, weil nicht ermittelt vorliegt, daß er dieselbe im J. 1816 noch überlebt habe; die nächsten Seitenverwandten der Wittwe Huber im J. 1816 können aber deren Erbschaft auch nicht heraus verlangen, weil deren zum Erben eingesetzter Sohn bis zum 70. Jahre als fortlebend zu präsumiren ist, mithin die Bedingniß der Substitution noch immer in der Schwebe blieb; ein Erbanfall an die substitunirten Erben trat daher erst im J. 1845 ein, wo der Sohn für todt erklärt wurde, mithin müssen jene Personen, welche in diesem Jahre die Nähe des Grades zu der um 29 Jahre früher verstorbenen Wittwe Huber für sich hatten, ihre durch die Substitution berufenen Erben werden. Erbschafteanfall an Perschollene. 27 Uunm. die Bedeutung dieses Raisonnements mit scinen Konsequenzen besser zu durchschauen, darf man sich nur unter gleichen Umständen den Fall vorstellen, daß die Witiar, Huber ohne Testament mit Tod abgegangen wäre. Im J. 1816, wo dieser Fall eintrat, stand ihr ein Geschwisterkind von der vätertichen Seite, also ein Verwandter des IV. Grades am nächsten; im. J. 1845 waren ihr drei mütterliche Seitenverwandte des V. Grades die nächsten, und die zahlreichen Enkel des ersteren, welcher längst verstorben wat, müßtei also hienach leer ausgehen, weil sie noch um einen Grad entfernter waren und eine Transmission auf sie vor eingetretener Bedingniß des Aufalls nicht stattfand. Die Gründe zu jener Entscheidung hielten sich auf dem legalen Standpunkte und waren in folgender Weise abgefaßt: Für pie. Frage, ob süccessio en tune ober ex nune stattfinde, ist der Grundsatz entschetdend, daß der Substltut den Eintritt der Vorbedingung für die Substitution erkebt haten müsse. Es ist sohin an der Hand des Gesetzes ouch dieser Fall wieder im Sinne einer suocescessic ex nunc zu entscheiden.. Die Befugniß der Substituten, den Instituten eine sog. Deliberationsfrist vorietzen zu lassen, nach deren unbenütztem Ablaufe die Substitufion wirksam werden würde, setzt voraus, daß der instltnirte Erbe von der Citation Keunntniß erbielt und in der Lage ist, bienach zu handeln. Allein einem als verschollen Abwesenden, dessen Leben und Aufenthalt ungewiß #st, über dessen Handlungsfäbigkeit sohin ein fortwährendes Dunkel schwebt, ein solches exzeptionelles Präjudiz anzudrohen, dazu find kie Gerichte durch kein Gesetz ermchttt und gerade die Rechtsfiktion, daß der Verlebte erst nach vollendetem 70. Lebenstahre für todt gebalten wird, schlietzt die Möglichkelt aus, demselben vor diesem Zeitpunkte ein diesem in den Wirkuna-en gleich kommendes Präjudiz anzudrohen. Die bereits m J. 1818 erfolgte Vorladung des verschollenen Sohnes unter dem Rechtsnachtheile, daß, im Falle er seinen Aufentholt nicht binnen 6 Monaten anzelgen würde, die Erbschaft den substituitten nächsten Verwandten gegen Kautton 28 Cedirte Illatenforderung. Beweis der Illation. würde ausgeantwortet werden, konnte also keine Wirkung erzeugen, weil sie sich nichtnauf dem Boden des Gesetzes bewegt. — . .,. Alle Momente dieses Falles laufen daher in dem Satze zusammen, daß Deujenigen, welche am Tage der Todeserklärung des Sohnes die nächsten Verwandten seiner Mutter waren und zugleich an deren Todestage selbst bereits in rerum nalima existirten, die Erbschaft der lebteren substitutionsweise ex tentamento deferirt war. ·. Geruchqagfolgt Mittheilungen aus der Praris. 1. Der Cessionar einer Illatenferderung muß im Konkurse gegen den Ehemann den Beweis der Illation nach gesetzlicher Vorschrift führen. Ein oberstrichterliches Erkenntniß drüctt sich hierüber also aus: Allerdings zwar kann der Schuldner vie Ein— reden, welche er dem Gläubiger über die Richtigkeit der eingetragenen Hypothekforderung entgegensetzen konnte, wider den Dritten, der die eingetragene Hypothek durch lästigen Titel und im guten Glauben an sich brachte, nach §S. 26 hr. 4 des Hypothekengesetzes nur alsdann gebrauchen, wenn sein Widerspruch gegen die Forderung im Hypothekenbuche vorgemerkt ist, und hienach möchte es scheinen, als sei der Cessionar einer Illatenforderung gegen die Anfechtung der Illation gesichert, wenn der Widerspruch gegen die Illatenforderung wegen Mangels der Illation im Hypothekenbuche nicht vor dem Eintrage der Cession vorgemerkt worden ist. Allein die Illatenforderung der Ehefrau ist von besonderer rechtlicher Beschaffenheit und hienach hat sich auch von Rechtswegen die Cession Volch' einer orderung an einen Dritten zu richten. Denn die llatenforderung der Ehefrau ist nicht nur beschränkt durch die Rechte des Mannes an den Illaten, son- Uebergabsvertrag. Einstandsrecht. 29 dern auch ihre. Beitreibung, im Falle des Konkurses des Mannes ist dessen übrigen Gläubigern gegenüber bedingt durch den nach bayer. Land R. Th. 1 Kap. 6 F. 25 Nr. 1 vgl. mit Ger.-Ordn. Kap. XX S. 6 nr. 5 und 6 erforderlichen Beweis der Illation. Demnach ist der Cessionar einer hypothekarisch versicherten Illatenforderung, ohngeachtet ein Widerspruch gegen sels im Hypothekenbuche nicht vorgemerkt ist, der Pflicht und Nothwendigkeit, im Falle des Konkurses des Ehemannes den Beweis der Illation nach jener. gesetzlichen Vorschrift zu führen, nicht enthoben, weil eine Illatenforderung als solche im Konkurse des Maunes den Konkursgläubigern, gegenüber nur gehörig geltend gemacht und lozirt werden kann, wenn der Beweis der Illation nach den deßfalls geltenden besonderen gesetzlichen Bestimmungem erbracht ist (Prioritätsordnung, §. 30; Gönner, Komm. zum. Hypoth.-Ges. Bd. 1 S., 4# Lehner, Hypothekenrecht, Bd. 1 S. 100, 6# a. E.). OAGE. v. 9. Juni 1860. Nr. 750 9/60. 4 2. Ueber die rechtliche Natur des Uebergabsvertrages und den Einstand in die Gutsübergabe. Der. Bauerssohn N. war gegen seinen Voter und seine Schwester E. klagend aufgetreten, weil dieselben das ihm als jüngsten Sohne vor seinen übrigen Geschwistern durch Vertrag und Herkommen zustehende Recht, das älterliche Bauerngut zu übernehmen, nicht berücksichtigt und die Beklagten unter'm 1. Februar 1859 einen Vertrag abgeschlossen hätten, wonach seine Schwester E. das älterliche Bauerngut übernommen. Die Klagebitten gingen dahin, den erwähnten Vertrag aufzuheben und die Beklagten zur Anerkennung des Vorrechtes des Klägers anzuhalten. 30 Uebergabsvestrag. Einstandsrecht. Schon durch erstrichterliches Erkenntniß wurde rechtskräftig ausgesprochen, daß die aus dem behaupteten Vorrechte des Klägers abgeleitete Folge, mäinlich die Annullirung des erwähnten Uebergabsvertratzes, nicht eintreten könne, dagegen wurde die Klage, so weit sie auf Ausübung deß Einstandes in diesen Vertrag gegründet war, in der Richtung gegen die beklagte Schwester in erster und zweiter nstanz aufrecht erhalten, durch den obersten Gerichtshof aber auf eingelegte Revision derselben auch als rechtlich unhaltbar erachtet, und zwar aus folgenden Gründen: „Die Vorinstanzen nahmen an, das von dem Kläger in Anspruch genommene Recht sei das jus protimiscos und der abgeschlossene Uebergabsvertrag sei ein Kauf, bei welchem das Vorkaufsrecht gemäß Th. IV. Kav. 5 8. 18 Nr. 1 des bayer. Landrechis auch noch nach vollzogenem Vertrage gegen den Käufer durch Einstand geltend gemacht werden kann. Nur in dieser Beziehung wurde die Klage gegen des N. Schwester aufrecht erhalten und von dem Kläger weiter verfolgt. Ohne daß es darauf ankommt, ob die vorliegende Klage zur Geltendmachung des Einstandes gehörig begründet sei, insbesondere, ob Kläger ein genügendes Anerbieten gemoacht habe, die von ver Käufetin Ubernommenen Leistungen zu prästiren, ohne daß weiter darauf ein zugehen eist, od die Klage lediglich zur vorläufigen Auerkennung des Einstandsrechtes des Klägers verfolgt werden könne, wenn auch kein besonderes Interesso dargelegt ist, welches die vorlänfige Feststellung des Rechtes ohne dessen gleichzeitige Geltendmachung erheischt, vgl. Seuffert, Pandekteur. (3. Aufl.) S. 23 Not. 5 Bd. I S. 36 (4. Aufl. S. 29), Bl. f. RA. Bd. XXIV S. 20 f.) kann dem nun geltend gemachten Einstandsrechte lNebergabevertrag. Ginstandsrecht. 31 schon veßhalb mcht stattgegeben werden, weil der Vertrag v. 1. Februar 1859 kein reines Kaufgeschäft ist. Gutabtretungsverträge können zwar nach Umständen Käufe sein, sind es aber in der Regel nicht, Pfeiffer, n Ausführungen Bd. IV S. 119 Budäus in Weiske's Rechtsleriken Bo.p 1 S. und es 2ofen 16 darum auf dieses eigenthümlich deutschrechtliche Institut die bei gewöhnlichen Kaufsgeschäften geltenden Bestimmungen nicht in Anwendung bringen. Runde in Reyscher's rc. Ztschr. f. deutsch Recht Bd. VII S. 21, Mittermaier, Grundsätze des gem. deutsch. Privatrechts (7. Auflage) F. 290 Bd. H. S. 54. Wenn mit der Gutsabtrutung auch ein Leibzuchtsvertrag verbunden ist, so kann das Einstands-=recht insbesondere in jenen Fällen nicht geltend gemacht werden, wenn ssch der Uebergeber üebst Naturcl= und Geldleistungon auch gemeinschaftliche Wohnung #lit dem Uebernehmer anf dem abgetre: tenen Gute bedungen hat, weil der Eingehung solcher Verträge ein besonderes Vertrauen auf die Person des Ueberneh'ners zu Grunde liegt, und es ändert hieran Nichts, wenn auch für den Fall, daß Uebergeber in der Folge nicht mehr auf dem Gute wohnen wollte, eventuell ein Ersatz durch Geldleistung bedungen wurde, weil es doch zunächst der Wunsch des Leibzüchters ist, auf seinem Gute ferner wohnen zu können. Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht Th. II S. 68 S. 508 Koch, Recht der Forderungen g. 339 Nr. 1 By#- r*l MmnWm 0, a. O. S. 57. 82 Uebergabsvertrag., Einstandsrecht. Damit übereinstimmend verordnet auch das hier zunächst maßgebende dayer. Landrecht in Th. V Kap. 5 8. 9 Nr. 1 und 2 ausdrücklich: „der Einstald ist nur in Käufen allein zulässig, folglich sind alle anderen Handlungen z. B. Tausch, Cession, Uebergabe, Schenkung und dergl. ausgeschlossen. Hiernächst sind auch ausgenommen die s. g. Freundes= oder Gnadenkäufe“. Frruer erklären die Anm. a. a. O. lil. d u. Kap. 3 §. 5. Nr. 2 lit b, daß da, wo theils baar Geld, theils eine andere Sache bedungen wird, und jenes. unter dem wahren Werthe der Sache beträgt, der Handel für keinen Kauf mehr gehalten wird, was hier besonders im Hinblicke auf die von dem Gutsübergeber am, 1. Februar 1859 abgegebene Erklärung anzunehmen ist. , .GemaßbayerLaudrechteThlV Kap . 12 Nr.1 hat das Einstandsrecht auch bei reinen Kaufsgeschäften nicht Statt, wenn die in dem Kaufscone tracte in gutem Glauben bedungenen Conditionen so beschaffen sind, daß solche von dem Einsteher nicht wohl erfüllt werden können, was bei der auf besonderer Zuneigung und persönlichem Vertrauen beruhenden Vertragsbestimmung des Zusammenwahnens gewiß der Fall ist. Nach diefen Fpeseglichen Vorcchiiften könnte de Kläger, wenn er auch im Staude wäre, nachzuweie sen, daß ihm das behauptete Vorrecht zufolge Vertwages oder Herkommens zufteht. dasselbe doch durch Emstand in den Vertrag v. 1. Februar 1859 nicht geltend machen, und es war *“ auch in dieser Beziehung die Klageentbindung seiner Schwester E. auszusprechen.“ 20. v. 30. Juni 1850 2 Ar. 99%. 6. Mebaft.: Dr. Steppes. Verl.: — — Enkr) in Erlangen, Druck von Junge 4 Samstag den 9. Pebruar 1861. 26. Jahrgang. M. 8. or 3. A. Heuferk Blätter für Rechtsanwendung zunüchst in Bayern. Jubalt: r“lm- 4% den Aniall einer Erbichait an Berschollene. (Kor#ftpnz. 1— richrin des oderrfälzuschen Landrechtes über die Vornahme !4. Ws Indentur ür den Faul des Vorab Kbreldsnn der Eh### frau gegenwartig uvch gistig?! — Gutsberrliche Gerichtebarkeit. Wochmals über den Anfall einer Erbschaft an Verschollene. (Fortsetzung.) Nach der Ansicht jener Entscheidungsgründe zum Urtheile der I. Instanz soll also der Ausfall des Verschollenen aus der Reihe der Berufenen nicht in anderer Weise konstatirt werden können, als durch das vergebliche Abwarten seines 70. Lebensjahres als den Ablauf einer bis dahin verlängerten und zu seinen Gunsten offen zu haltenden Probezeit, ob er nicht dennoch wieder zurückkomme; mittlerweilen soll aber sein präsumtives Fortleben eine aufschiebende Sedinzung des Anfalles und also auch ein unübersteigliches Mihenh für den Eintritt der Mit-, Nachund Intestaterben bilden. Diese Art, zu konkludiren, muß auf den ersten Anblick gewiß mehr als seltsam erscheinen. Man hütet sich wohl, bei dem Dunkel, worin Leben und Tod des Abwesenden verhüllt ist, an die gewagte Präsumtion für sein Fortleben die Folge zu knüpfen, daß er auch Erbschaften erwerben könne, die ihm als todt nicht gebüh-Neue Folge VI. Band. 34 Erbschaftsanfall an Verschollene. ren würden; man trägt aber statt dessen kein Bedenkem, um aus dieser Ungewißheit herauszukommen, nun den Erblasser selbst, dessen Todestag doch gewiß ist, vermöge einer Fiktion so lange fortleben zu lassen, bis sein vermißter Erbe 70 Jahre alt sein müßte, und dann seine von allen ungewissen Vorbehalten bereinigte Erbschaft gerade so zu vertheilen, als wäre er eben erst jetzt — ex nunc — verstorben 3). Diese Ansicht benimmt überdies der anzen Lehre, daß der Verschollene keine neue Erbshaf- mehr erwerben könne, bei weitem den größten Theil ihres praktischen Interesse; beinahe alle Früchte des vereinten Strebens, die faktisch gewiß haltlose Vermuthung für das Fortleben bis zum 70. Jahre endlich überwältigt und damit den Erbgang in sein natürliches Eeleiss zurückgebracht zu haben, müßten durch eine solche milde Hinausschiebung der Todesannahme mit ihren Konseqnenzen wieder verloren gehen. Denn es handelt sich hiebei nicht blos darum, durch einen langmächtigen Aufschub des Erwerbes die Ungeduld der Nach= oder Intestaterben auf die härteste Probe zu stellen, sie mittlerweilen durch das Vorenthalten der ihnen bedingnißweise angefallenen Erbschaft um den Genuß derselben zu bringen und vielleicht dem Verderben blos zu stellen, sondern eine unabwendbare Folge, die ihnen droht, besteht auch darin, daß der legitime Erbgang hiedurch wesentlich verrückt wird. In dem angesthr ten Falle blieb die Beerbung der Wittwe Huber von 1816 bis 1845, also 29 Jahre lang, in der Schwebe hängen; wenn nun ein junger Bursche mit 20 Jahren nach Amerika auswandert, hier 10 Jahre 5) Vergl. Bruns a. a. O. S. 168: „Jur Begründung der successio ex nunc ist die Lebenspräsumtion eigentlich unerläßlich.“ F#bschoftsanfall an Merschollaut. 35 vermißt wird, und dann in seinem * Johre dessen zumikgebliehener Vater stirbt. so miuß jener Zwischemanm der Unsicherheit, der henedu#s Va-Ccans auf 40 Jahre heranwochsen; imn Fieser Zeit wied sich aber der Stand der Faw#isie und der Verwundtschaft immer wesentlich nerschieben. Andere Linien können alsdann die Nähe des Grades für sich haben, eine Linie, die aufangs nach Stüämmen gearbt hätte, kanu nun blos mach Köpfen zur Erbwaft. berufen sein; an die Stelle des Oheims pon 1816 kann n Jahre 1845 sein Enkel als Neffe getreten sein, dem doch in der Seitenlinie kein Repräsentatiousrecht zukommt, soferne es der Erblasser nicht bestimmt durch Substitutionen verordnet hat. Die nächsten Verwandten am Todestage können nicht, ja nicht einmal bedingnißweise antreten, weil man ihnen sagt, die Bedingniß des Anfalles an sie sei nicht eingetreten, sie können also auch nichts auf ihre Erben transmittiren; man bedeutet ihnen, sie sollen nur erst das 70. Jahr des Verschollenen, der vor ihnen steht, überleben. Die Verwandten, welche an diesem Tage die nächsten sind, sollen aber, um erben zu können, bei dem Todesfalle des Erblassers auch schon gelebt haben oder, wie man sagt, im rerum natura gewesen sein, obwohl der oberste Gerichtshof in München dieses Erforderniß in einem sehr gründlich motivirten Erkenntnisse von 1854 aufgegeben hat 1). Wollen die Nacherben am Todestage des Erblassers den Verschollenen unter dem Präjudize vorladen lassen, daß im Falle seines Ausßbleibens bei Vertheilung der Erbschaft auf ihn keine Räcksicht genommen werde, was doch ziemlich allgemein angenommen ist, so sagt man hnen- hiezu ermächtige sie kein Gesetz, nur das 1) Seuffert's Archiv Bd. VIII r. 63. 36 Erbschaftsanfall an Verschollene. 70. Lebensjahr, nicht das Ausbleiben eineb nicht förmlich Geladenen, könne die Folgen des Ungehorsams herbeiführen oder der Ungewißheit ein Ende machen. Durch jene Vervielfältigung der Ausschließungsgründe schrumpft die Zahl der legitimirten Nacherben nicht blos über alles billige Maaß zusammen, sondern wird auch die Stufe der Verwandtschaft, auf welcher dieselben zu suchen sind, immer mehr dem Zufalle Preis gegeben und dadurch der präsumtiven Absicht des Erblassers gleichwie dem Geiste der Gesetze über die Intestaterbfolge wesentlich entrückt. Denn alle Intestaterbfolge beruht, abgesehen vom Pflichttheile, nicht etwa in einer gebieterischen Vorschrift des Gesetzes, sondern auf einer Unterstellung desselben, der Erblasser habe seine Verwandten in der gesetzlich vorgezeichneten Ordnung zu seiner Nachfolge berufen wollen. Hat derselbe testirt, so kennt man seine Absicht aus seinen Worten; that er dieses nicht, so ist nothwendig anzunehmen, daß er seinen Rücklaß Denjenigen zudachte, welche das ihm wohl bekannte Gesetz von selbst zur Nachfolge beruft. Diese Präsumtion hängt sich also wesentlich an die Zeit seines Todes; er mußte die Verwandten kennen, wissen, wer sie sind, wie nahe oder ferne sie ihm stehen, um annehmen zu können, gerade diese, und in der vom Gesetze vorgezeichneten Ordnung habe er sie berufen wollen. Ein solcher präsumtiver Wille fixirt sich dem zufolge schon am Todestage des Erblassers, und läßt sich von da an mit dem Fortlaufe der Zeiten nicht den wellenförmigen Schwankungen einer Zukunft aussetzen, an deren eigensinnige Wechselfälle der Erblasser gar nicht gedacht und die er nicht wohl in seine Vorhersicht gezogen haben konnte. Deshalb verträgt auch bei völlig verschiedenen Verhältnissen der Grundsatz der successio ex nunc, mag er selbst im Partikularrechte sanktionirt sein, nicht einmal Erbschaftsanfall an Verschollene. 37 eine analoge Beziehbarkeit auf die Frage, wem eine Erbschaft gebühre, welche der Verschollene während seiner Abwesenheit wegen der Ungewißheit, ob er den Anfall erlebte, nicht erwerben konnte. Von diesen Betrachtungen geleitet, verließen auch wirklich im oben gegebenen Falle die beiden höheren Instanzen das System einer vom Gesetze gebotenen successio ex nunc in das Vermögen Desjenigen, welcher einen Verschollenen zum nächsten Erben hat; dieselben suchten vielmehr Alles durch eine umsichtsvolle Forschung in der Abfassung des Testamentes und den. übrigen Umständen des Falles blos auf den präsumtiven und erkennbaren Willen der Testatrizin zurückzuführen und sich auf den in kr. 41 S. 5 de substit. (28, 6) bezeichneten Standpunkt zu erheben: Voluntatis lit quacstio, wobei es denn für die Sache gleichgültig blieb, daß sie an diesem prinzipiell verschiedenen Leitfaden zufällig auf dasselbe Resultat, wie die erste Instanz, gelangten, und demselben durch ein bestätigendes Erkenntniß auch ihre Bekräftigung ertheilten. Die bisherige Entwickelung dürfte hinlänglich gezeigt haben, welch' gewichtvolle Gründe dafür sprechen, den verschollenen Haupterben für die Nachfolge in das Vermögen eines Erblassers als völlig ausgefallen oder abgetreten zu betrachten, und den Rücklaß ohne Rücksicht auf seine Betheiligung an die Mit-, Nach= oder Intestaterben zu vertheilen, welche hiezu am Trodestage des Erblassers das nächste Recht hatten. Es ist daher auch aller Grund gegeben, den an der obenbezeichneten Stelle unserer Zeitschrift Bd. XIX S. 57 lit. e aufgestellten Satz egen alle dagegen in Anregung gekommenen Zwei-— noch fortwährend aufrecht zu erhalten. Alles kömmt in dieser Beziehung nur noch auf die weitere Frage an, welche Mittel jenen Mit= oder Nacherben zu Gebote stehen, um die Schwierigkeiten zu besei- 38 Erbschaftsanfall an Verschollene tigen, welche ihnen die in eine Region ewiger Nebel verhüllte Konkurrenz des Verschollenen für ihr Nachrücken in den Weg legt, und dadurch ohne Aufenthalt eine Pmisikation der Bedingniß des Amnfalles an sie herbeizuführen. Zu diesem Ende schlug der dem so eben erwähnten nächst vorhergehende Punkt lit. d der früheren Erörterung vor, durch öffentliche Vorladungen, für welche das Maaß der entsprechenden Veröffentlichung in richterlichem Ermessen steht, nach Kräften dahin zu wirken, den Verschollenen wieder zur Stelle zu bringen und ihm zu diesem Behufe das Ptäjudiz vorzustecken, daß im Falle seines Nichterscheinens in der beigefügten Frist ohne Rücksicht auf seine Betheiligung mit der Verfügung über die Erbschaft ganz so verfahren würde, als sei er gar nicht vorhanden oder wieder zurückgetreten. Ven der poena repudinti unterscheidet sich diese Folge darin, daß der Repudiant als contumal ohne Restitution die hereditalis petitio nicht anstellen könnte, was jedoch für den unerwaiteten Fall einer sräteren Zurückkunft dem in vorbemerkter Weise Geladenen nicht abgeschnitten wäre. Man wendete dagegen ein, eine so formulitte Ladung und die Vethängung ihrer Folgen stehe nicht auf dem Rechtsboden, könne sich auf kein Gesetz stützen. Dieser Punkt bedarf daher einer näheren Prüfung und ist derselben auch würbig. Das röm,. Recht wollte die Ungewißheit über den Erwerb angefallener Erbschaften sich nicht auf unbestimmte Zeit hinaus verlängern lassen; zu diesem Ende führte dasselbe das jus deliberandi ein. Die Deliberationsfrist lief zwar nicht von Rechtswegen, konnte jedoch auf Andrängen der Mit= oder nachgesetzten Erben, der Intestaterben und Erbschaftsgläubiger dem unschlüssigen odet saumseligen Erben auf eine gewisse, den Umständen angemessene Zeit Erbschaftsanfall an Verschollene. 39 vorgesteckt werden. Der Prätor sagte in dieser Beziehung: Si tempus ad deliberandum petat, dabo. Fr. 1 F. 1 de jure delib. (28, 8). Diese Worte allein drücken schon eine Pflicht Desjenigen, dem eine Erbschaft angefallen war, aus, sich über den Antritt bei guter Zeit zu erklären. Cum dicit tempus, nec achicit diem, sine dubio ostendit, esse in jus dicentis potestate, duem diem praestituat. §. 2 ibid. Erklärt sich der Erbe hierauf nicht, so soll er von der Erbschaft ausgeschlossen sein. Fr. 69 de acqu. v. om. her. (29, 2): Eveniet igilur, ut necessarium sit remedium Practoris, et eirca denegandas primo actiones, et circa praestituendum tempus substituto . . Ergo exspectamus in singulis, ut prius eis deferatur heredilas; tunc deinde, bosteaquam delata est, exspeclamus diem Praestitutum: intra quem nisi aul adcat, aut pro herede gerat, denegamus ei actiones?). Der Kaiser Justinian bekräftigte dieses Auskunfsmittel, um das Verhältniß zwischen Vor-, Mit= und Nacherben, dann Gläubigern zu regeln, in C. 22 Cod. de jure delib. (6, 30), und paßte dasselbe dem von ihm eingeführten Erbschaftsantritte cum benes. leg. et invent. an. Es heißt daselbst S. 13: indulgemus quidem eis petere deliberationem vel a nobis, vel a nostris judicibus: non tamen amplius uno anno, a nostris vero judicibus novem mensibus. S 14. Quod si post deliberationem recusaverit, inventario minime conscripto, tunc res hereditarias creditoribus vel his, qui ad 5) Es ist wohl kein zureichender Grund vorhanden, um mit Bruns S. 120 a. a. O. anzunehmen, zu jenem Nachdrängen seien blos die Gläubiger berechtigt. 40 Erbschaftsanfall an Verschollene. hereditatem vecantur, legibus reddere compelletur. Es steht daher fest und wurde auch seither nie bezweifelt, daß der vorstehende Erbe eine Pflicht des Privatrechtes auf sich habe, sich im Interesse der Nacherben binnen der ihm vom Richter vorgesteckten Frist über den Antritt der Erbschaft zu erklären, und also auch, daß den Nacherben das entsprechende Recht zustehe, auf die Abgabe jener Erklärung zu dringen. Insbesondere stimmt hiemit auch das bayer. LR. Th. III Kap. 1 #§. 19 Nro. 5 durch die Bemerkung überein, die Erbschaft werde ipso facto pro repudiala geachtet, wenn solche . inner dem von der Obrigkeit präfigirten spatio deliberandi nicht angetreten werde. Sollte nun etwa der eingesetzte oder überhaupt der voranstehende Erbe die Erfüllung jener Pflicht durch seine Entfernung aus dem Lande oder durch seine Abwesenheit vereiteln, auf unbestimmte Zeit hinausschieben können? Gewiß nicht. Sollte sich das Recht des Nacherben auf Nichts reduziren, weil er mit seinem gesetzlich gebilligten Nachdrängen Denjenigen, der vor ihm steht, nicht zu erreichen vermag? Gewiß ebensowenig. Die GO. Kap. V §. 3 Nr. 1 hat hiefür hinlängliche Vorsehung getroffen durch die ganz allgemeine Bestimmung, die Ediktalzitation werde gegen Abwesende erkannt, wenn man den Ort ihres Aufenthaltes nicht wisse oder sich dieselben außer Landes befinden. Schon das kanonische Recht ließ in Kap. 10 X de dolo et contum. (2, 14) die öffentliche Ladung Abwesender mit gleicher Wirkung an die Kirche anschlagen; an die Stelle der Kirchenthüren treten heute mit vollem Rechte die Zeitungen, die alle Welttheile erreichen. Jene Vorschrift der GO. ist ihrer Stellung gemäß nicht etwa auf Ladungen zur Beantwortung von Klagen zu beschränken, sondern gewiß auf alle Fälle anwendbar, wo Jemand ein Erbschaftsanfall an Berschollene. 41 Recht hat, von einem Abwesenden eine Erklärung oder irgend einen persönlichen Dienst geleistet zu verlangen. Es gibt bekanntlich eine Verbindlichkeit, Urkunden zu ediren, eine solche, Zeugschaft zu leisten, die alle mit Zwang durchgesetzt werden können; warum sollte nicht auch eine Verpflichtung, sich über den Antritt einer Erbschaft zu erklären, durch eine vorgesteckte Fallfrist und die Androbung der gesetzlichen Rechtsfolge von dem Abwesenden erzwungen werden können? In allen anderen Beziehungen unterliegt es auch nicht dem geringsten Bedenken, daß der Abwesende durch Ediktalzitationen wirksam vor die Schranken des Gerichtes seiner Heimath gezogen, und auf sein Ausbleiben verurtheilt werden könne. Wird das einzige Gut, was er in der Heimath zurückließ, vindizirt, so wird der Prozeß wider ihn durchgeführt und ihm das Eigenthum zuletzt aberkannt, er mag von der Ladung Kenntniß erlangt haben oder nicht! wird er wegen einer Schuld belangt, wofür die Erekution sein ganzes zurückgebliebenes Vermögen verschlingt, so geschieht dasselbe, obwohl er vielleicht die Quittung in der Brieftasche bei sich führt, mit welcher er die Einrede der Zahlung hätte beweisen können. Ganz das nämliche geschieht auch hier. Der Abwesende hat, wie gezeigt, die bürgerliche Verpflichtung auf sich, zu erscheinen und zu handeln, durch sein Hervortreten eine Bedingniß zu bereinigen und durch seine Erklärung die ihm nachstehenden Erben nicht länger von einem ihnen vom Erblasser oder vom Gesetze zugedachten Erwerbe zu hindern; warum sollte gegen ihn oder an dessen Stelle gegen seinen Kurator nicht auch eine Klage darauf statt finden, ut 2*5 Snac exhibitionem faciat? Die vertragsmäßi e Verpflichtung, einen dritten Schuldner vor Gericht zu stellen, kennt das röm. Recht sehr wohl. Vergl. kr. 17 de in jus vac. (2, 1): 42 Erbschaftsanfall an Verschollene. Eum, pro quo quis apud officium cavit, ex hibere co gitur. Fr. 4 in jus voc. ut eant (2,6): Qui duos homines in judicio sisti prowisit, si alterum e hibet, alterum non, hon videtur eos stetisse. Fr. 28 §F. 2 de jurejur. (12, 2): Si ei, qui debitorem meum in juchcium exhibere promisit, jusjurandum detulerim, . . . Oder denkt vielleicht Jemand in den vorbemerkten Fällen daran, die Ediktalladung müsse dem Abwesenden auch zu Ohren gekommen sein, um ihn als contumax behandeln zu können? Nein, wenn die Rechtspflege Alles gethan hat, was in ihren Kräften stund, um ihm Kunde von der Ladung zu geben, so glaubt sie vermöge einer Fiktion die Folgen der contumacia gegen ihn verhängen zu können, worauf sein Gegner ein Recht hat 5). Dies war schon die Ansicht des röm. Prätors nach fr. 71 de judic. (5, 1): In peremiorio autem comminatur is, qui Edictum dedit, etiam absente diversa parte Cogniturum se et pronunciaturum; dies war auf's Neue die Vorschrift des K. Justinian in Nov. 112 Cap. 3 pr., wo er sagte: Alüs autem omnibus judicibus permittimus, partes, duae in judicio non permanent, praepositis edictis vocare, ne causae in finitae permaneant. Dieser Grund läßt sich gewiß gegen Niemand besser geltend machen, als gegen einen Verschollenen, welcher durch seine Abwesenheit den Rechtszustand über eine ihm angefallene Erbschaft auf Jahrzehnte hinaus einer mißlichen und den mit Sehnsucht harrenden Nacherben empfindlich fühlbaren Unsicherheit Preis gibt. Besteht seine Ver-65) Nach Carpzor war schon Baldus (I1 1400) der Meinung, eo ipso enim, quod quis non invenitur, prasumitur mortuus. Vgl. Bruns S. 148 a. a. O. Exbschaftsanfall an Verschollent. 43 pflichtung, sich zu erklären, so muß sie auch um jeden Preis vollftreckbar sein. Auf seine Person paßt vollkommen in reflektiver Bedeutung das Gebot des fr. J §. 8 de hom. lib. exhib. (43, 29): Ait Praetor: exhibeas proprie autem exhibere est, ektra secretum haberc. Selbst im Obligationenrechte ist eine vertragsmäßig übernommene Verpflichtung, zu bezahlen, wenn man den Hauptschuldner nicht stellen kann, wirksam, und sie wird zur unbedingten durch die Erklärung, denselben nicht zum Vorscheine bringen zu können; duasi quachbet süpulatio sub conditione con-Cepta vires habebitnec ante committetur, qusm fuerit declaratum, reum promittendi sisti non possc. Fr. 115 pr. de V.0. (45, 1). Warum sollte nun der Kurator des Abwesenden durch die nach fruchtloser Ediktalladung unvermeidlich gewordene Erklärung, er könne ihn nicht beischaffen, die Haftung für das Interesse nicht auf sich laden? Dieses Interesse besteht aber gerade darin, daß die Erbschaft auf die Mit= oder Nacherben ganz ebenso übergeht, als hätte der Verschollene als anwesend auf die Aufforderung, sich über den Antritt zu erklären, keine Antwort gegeben. Die Bemerkung, eine solche Ediktalladung und die Verhängung des darin angedrohten Präjuvizes stehe nicht auf dem Boben des Gesetzes, kann daher nie zugegeben werden, und somit wäre auch die letzte Schwierigkeit aus dem Wege geräumt, um den alsbaldigen Uebergang einer solchen Erbschaft auf die Miu= oder Nacherben aufrecht erhalten, deren nahe gelegenes Transmissionsrecht retten und jenes bereits in Uebung stehende Mittel, ihnen Schutz zu verlelhen, auf's neue in der Praxis zur Amvendung empfehlen zu können. Möglich bleibt der Fall immer noch, daß der Verschollene wieder zurückkomme und sein Erbe zurückgegeben verlange; 4 Oberpfälz. KR. Muttergut. Imentar. dann soll ihm dasselbe auch werden. Findet et es vielleicht bereits aufgezehrt, so find mir zwei Fälle möglich; war seine Abwesenheit eine schuldhafte, flüchtete er sich vielleicht, um der Strafe für ein begangenes Verbrechen zu entgehen, so muß er sich die Schuld selbst beimessen; war sie eine zufällige, so hat sich dieser Zufall in seiner Person ereignet, so daß ihm die Rechtspflege ruhig erwidern kann: casum gentit dominus. Die Anforderungen an die Kuratelanstalten der staatlichen Ordnung können aber nie soweit reichen, zu verlangen, auch für den in der letzten Ferne möglichen Fall einer solchen. Rückkehr solle eine Vorsorge getroffen werden, welche. den Anwesenden so empfindliche und unbillige Entbehrungen auferlegt. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Praris. 1. Ist die Vorschrift des oberpfälzischen Landrechtes über die Vornabme einer gerichtlichen Inventur für den Fall des Vorabsterbens der Ehefrau gegenwärtig noch giltig? In Th. III Tit. 15 Abs. 3 — S. 318 — des oberpfälzischen Landrechts ist bestimmt, „daß das letztlebent Ehegemächt die von dem verstorbenen Ehetheil an die zurückgelassenen Kinder — hinderfälligen nießlichen Güter, damit künfftig, wenn es zum widerfall kompt, kein streitt, welches solche güter gewesen, sich erhebe, vermög dieser unserer Verordnung, alsbald nach dem Dreysigsten bey verlust deß anerwachsenen Beysitz gebührendermaßen Jnventiren zulassen schuldig seyn soll“. Diese Bestimmung wird von vielen Untergerichten der ehemals oberpfälzischen Landestheile heute noch als giltig betrachtet, was auch durch einen von dem Oberpfälz. ### Muttergut. Inventar. 45 k. Staatöministerium der Justiz am 26. Oktober 1855 genehmigten Visitationsbescheid eines Appellationsgerichts aus dem Grunde geschah, „weil das bayer. Landrecht nur subsidiäre Geltung habe und der Bestimmung desselben in Th. 1 Kap. 5 §. 5 Nr. 5 durch das oberpfälzische Landrecht in Th. III Tit. 15 S. 317 bis 319 derogirt worden sei“. Der Gerichtshof der Oberpfalz und von Regensburg, welcher sich mit. jener Frage hauptsächlich zu befassen hat, war früher in der Beurtheilung derselben gleichfalls nicht konstanter Anschauung, hat jedoch am 17. April 1860 in einer Streitsache ein Erkenntniß erlassen, und sich darin für die gegentheilige Meinung aus folgenden Motiven ausgesprochen: „Gemäß Promulgationspatent d. d. München den 2. Januar 1756 wurde das baherische Landrecht auch für die Oberpfalz eingeführt, wobei aus dem bis dahin giltig gewesenen oberpfälzischen Landrechte nur die Bestiumungen a) in Th. III Tit. 15 S. 317 vgl. mit Th. 1 Kap. 5 §. 5 Nr. 5 des bayer. Landrechtes, b) in Th. 1 Tit. 26 S. 250 vgl. mit Th. 1 Kap. 5 §. 12 des bayer. Ld R., c) in Th. III Tit. 9 S. 311 vgl. mit Thl. III Kap. 12 S. 4 Nr. 4 des bayer. Ld., und. d) in Th. 1 Tit. 8 8. 12 S. 212 p . mit Th. IV Kap. 3 F. 26 des bayer. Ld ausdrücklich beibehalten worden sind, so daß alle übrigen Vorschriften dieses früheren Gesetzes durch das spätere als aufgehoben anzusehen sind. Erxrgibt sich hieraus und insbesondere aus der unter lit. a gedachten Voraussetzung schon im Allgemeiuen, daß die von dem Kläger für seinen Rechtsanspruch (auf Verlust des Nießbrauchs und Herausgabe des mütterlichen Gutes von Seite seines Va- 6 Oberpfölz. LR. Muttergut. Juventar. ters wegen unterlassener rechtzeitiger Inventur) in Bezug genommenen Gesetzesbestimmungen keine Auwendung mehr finden können, so wird die Sache noch klaver und unzweifelhafter, wenn man die auf den vorliegenden Fall bezüglichen Stellen des bayer. Lamvechts einzeln in dab Auge faßt Nach Th. III Kap. 4 F. 17 Nr. a. u. O. soll auf Absterben der Ehefrau in der Lebenszeit des Ehemannes keine Inventur, felglich auch keine Sperre, vorgenommen werden, sondern was dieser von seiner Ehefrau Mitteln den Rechten nach entweder auszuzeigen oder gar bernuszuged hat, gleichwohl selbst seiner Zeit (vgl. Th. 1 Kap. 5 S. 5 Nr. 4) redlich auszeigen, beziehungsweise herausgeben, wobei unter Verweisung auf S. 44 der Tagxordnung (v. J. 1735) nur hinsichtlich der Bauersleute eine Ausnahme gemacht ist, aber weder hier, noch sonst wo in Th. III Kap. 1, in welchem das bayer. Landrecht eben die Succession und Erbschaft überhaupt, folglich auch die Verlassenschaftsbehandlung bespricht, für die Oberpfalz eine besondere Verordnung gegeben oder der Fortbestand des Abs. 3 in Th. III Tit. 15 des oberpfälz. Landrechts (S. 318) sei es direkt oder indirekt erwähnt wird. Eben so wenig ist solches in Th. II Kap. 9 g. 6 Nr. 2 des bayer. LR. geschehen, wornach der Vater in Ansehung nutznießlicher Kindergüter von einer Kautionsleistung befreit ist, oder in §F. 8 ebendaselbst, wo von der Beendigung des Nießbrauches die Rede ist, welche nach Nr. 6 auch durch beflissenen Abschleif oder anderen schweren Mißbrauch des Gutes herbeigeführt werden soll, ohne daß hiebei auf Abs. 6, geschweige denn anderwärts auf Abs. 5 (beide S. 318) des oberpfälz. LR. a. a. O. Rücksicht genommen ist. Die einzige Stelle, wo für die in Anregung Oberpfälz. Löt. Muttergut. Inventar. 47 gebrachte Rechtsmaterle noch das oberpfälz. LR. aufvecht erhalten wurde, ist, wie bereits erwähnt, Th. 1 Kap. 5 F. 5 nr. 5 des bayer. LR., wodurch im Gegensatz zu der unter Nr. 3 daselbst niedergelegten Bestimmung ausgesprochen wurde, „daß man esb sowohl des väterlichen, als mütterlichen Nießbraucheb halber in Kindergütern, ohne Unterschied zwischen Siegelmäßigen und anderen, bei dem oberpfälz. LR. S. 317, soviel dieselbigen Lande betrifft, noch ferner bewenden lasse“. Darnach ist dem Wortlaute und der Sache entsprechend die Anwendung des oberpf. L R. lediglich auf die einschlägige Vorschrift der S. 317 (Abs. 1 des Tit. 15 in Th. III) beschränkt, nicht aber eine anderweitige Bestimmung dieses Gesetzesabschnittes beibehalten worden, da weder der ganze Titel 15, noch viel minder S. 318 in Bezug genommen ist, was hier auch nicht am Platze gewesen wäre, sondern vielmehr zu den oben berührten Stellen des bayer LR. ehört hätte, wo die Lehren von der Vornahme der F##entur, dem Aufhören des Nießbrauches u. s. w. grundsätzlich abgehandelt werden, so daß bei dem Schweigen des Gesetzes über die fernere Aufrechthaltung jener Vorschriften die Bezugnahme darauf in den Anmerkungen zum bayer. LR. Th. 1 Kap. 5 §. 5 Nr. 5 ohne Belang ist.“ Dieses Erkenntniß wurde aus den demselben beigefügten Gründen oberstrichterlich bestätigt. O# GErk. v. 4. Sept. 1860. RNr. 1262 5/60. Nachschrift des Herausgebers. Vorstehender Mittheilung haben wir beizufügen: 1) daß die darin enthaltene Aufzählung der Punkte, in denen das oberpfälzische Recht vom bayerischen abweicht, nicht vollständig ist, sondern weitere Unterschiede aufgeführt sind e) im bayer LR. Th. II Kap. 10 S. 10 a. E., s) daselbst Th. III Kap. 3 S. 15 Nr. 14, 48 Gütsherrliche Gerichtsbarkeit. 6%% daselbst Th. III Kap. 12 §F. 2 Nr. 8; ) daß andere oberstrichterliche Erkenntnisse (vgl. !— 1598 5%/56) noch einen weiteren Grund dafür angeben, daß 5 im oberpfälz. LR. S. 318 über Inventarerrichtung gegebene Vorschrift. durch die Bestimmung des bayer. Landrechtes Th. I.Kap. 5 §. 5 Nr. 5 nicht aufrecht erhalten wurde. Dieser Grund besteht darin, daß zur Zeit der Erlassung des bayerischen Landrechtes (2. Jan. 1756) die Vorschrift des oberpfälzischen von 1657 pag. 318 bereits aufgehoben, bezw. bedeutend modifizirt war, Konform mit der im bayer. LR. Th. 1 Kap. 3 K. 17 Nr. 9 ausdrücklich in Bezug genommenen und in diesem Punkte auch durch die provis. Taxordnung v. 8. Okt. 1810 §. 55 u. 57 (Rbl. S. 982) nicht abgeäuderten bayer. Tarordnung v. 29. Jan. 1735 (Gen.-Samml. v. 1771 S. 67 F§: die Inventuren) hat nämlich die oberpfälzische Taxordnung v. 22. Dez. 1749 (Mayr, Gen.-Samml. v. 1784 Bd. U S. 1299 letzt. Abs. u. S. 1300 oben) die Inventuren bei den Weibern ausdrücklich abgeschafft und nur noch in denselben Ausnahmssällen, wie die bayer. Taxordnung zugelassen st. 2. Gutsherrliche Gerichtsbarkeit. e die gutsherrliche Gerichtsbarkeit nach V. U. Beil. VI F. 134 lit. d durch Uebergang des damit !!ie Gutes an den Staat erloschen war, so lebte sie nicht wieder auf, wenn der frühere Gutsherr später das Gut vom Staate wieder kaufte. OAGErk. v. 21. Nov. 1859. Rr. 4118½ Redakk.: *5 Steppes. Verl.: Palm nee (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 23. Februar 1861. 26. Jahrgang. M. 4. Dr. J. A. Seufferl's Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: Nochmals über den Ansall einer Erbschaftan Verschollene. 8 Zur Lebre vom sicheren Datum im deurtschen Prozesse. ewels der Acgli us den Umständen des Fal Voll tweis durch Vermutbungen.— „nwenbung der poe## lusitiantium. — Fnertlärung na "a te. — Zum Nrl. 1 res Gesetzes vom 4. JunlöJ über die uftkeneg der standes. und g — Berichtigung. — ochmale über den Anfall einer Erbschaft an Verschollene. (Schluß.) Es läßt sich indessen hier vor dem Schlusse nicht verhehlen, daß erst in neuerer Zeit eine Abhandlung von C. G. Bruns über die Verschollenheit erschien 7), welche mit großem Aufwande an Gelehrsamkeit und ausgezeichnetem Fleiße geschichtlicher Forschung die ältere Ansicht vertheidigt, wonach im heutigen gemeinen Rechte der Erwerb von Erbschaften und Legaten, die dem Verschollenen während seiner Abwesenheit bis zu seinem 70. Jahre anfallen, für ihn seinen ungehinderten Fortgang nehmen soll. Die Rechtsgeschichte dieser Abzweigung des Privatrechtes ist durch jene Darstellung zu einer Klarheit gebracht, welche nichts zu wünschen und wahrscheinlich auch wenig mehr zu thun 1) Jabrbuch des gem. d. Rechtes Bd. 1 S. 90—199. Neue Folge VI. Band. 50 Erbschaftsanfall an Verschollene. übrig läßt; bedeutsam in der Literatur wurde bie selbe bereits dadurch, daß Arndts, der noch i der ll. Auflage seines Lehrbuches der Pandette §. 26 den umgekehrten Satz aufgestellt hatte, in der dritten und jüngsten mit Bezug auf Bruns zur Meinung desselben, welche Alles auf ein wohlbegründetes Gewohnheitsrecht zurückführt, übertrat, ohne jedoch dabei in der Note 3 die Bemerkung unterdrücken zu können, es sei in Ansehung dieses Punktes wie die Theorie, so auch die neueste Praxis noch schwankend 8). Die vorzüglichsten Ergebnisse jener Abhandlung lassen sich kurz in folgende Sätze zusammenfassen. u) In den Quellen des röm. Rechtes findet sich von eigentlicher Verschollenbeit kein einziges Beisriel vor, obwohl nach fr. 19 de u. v. 0. her. (29, 2) ohne erwiesenen Tod keine Beerbung möglich war. Es erklärt sich indessen leicht, daß man dort ein Bedürfniß nach festen Fristen und Präsumtionen gar nicht empfand, weil die Gewißbeit des Todes nicht durch strengen juristischen Beweis zu liefern war, sondern nach dem in fr. 3 8. 2 de test. (23, 5) wurzelnden Prinzipe der universalen Evidenz — sententia animi — durch einsess Vermuthungen leicht bergestellt werden konnte (S. 103—105). So lange indefsen der eingesetzte Vorerbe die Erbschaft noch antreten konnte, war solche dem Sudstituten nicht angefallen (fr. 3, fr. 69 de a. v. ö. her.). Wenn gleich Gajus und nach ihm Justinian bei Gelegenheit des ususfructus einer Körperschaft erst 100 Jabre als langes oder längstes Leben eines Menschen bezeichneten, so wurde blemlt noch keine Rechtsrermutbung für eine Fortdauer bis dahin aufgestellt. Daraus, daß zur Beerbung eines Menschen der Beweis seines Todes erfordert wird, folgt noch nicht, daß positiv die reine That sache des Lebens als Grund zur Entstehung neuer Rechtsverhältnisse vermuthet werde. Für das röm. Recht muß man also annehmen, daß der blose Beweis der Geburt und der früheren Existenz eines näheren Erben zur Ausschließung des entfernteren nicht genüzt, sondern 8) Vgl. Seuffert's Pandektenrecht (Aufl. IV) Bd. 1 #. 39 Note 3. Etoschaftsanfall an Werschollene, 54 daß der Beweis der Existonz desselben- zut Feit des Etb. anfalles nothwendig sei (S. 112). Bezüglich bet Frage ob und welche Mittel Erben, Legatare und Glänbiger des Erblassers haben, um der fortwährenden U#gewißheit Üüber den Erbanfall ein Ende zu machen, nimmt man bei all kenen Personen ganz allgemein an, dosß aie das Recht haben, die Ansetzung einer Entscheibungssritt für den nachstberufenen Erben zu verlangen, und eretzlet dieses Recht in der heutigen Praxis ohne Weiteres durch Ediktalzitationen und Präklusionen gegen den Abwesenden. Dieses soll sich indessen bezüglich der Nacherben nach rom. R. nicht rechtfertigen lassen (S. 118—122). b) Erst durch die Ausbildung der modernen Beweistbeorie mit ihren festen Beweisregeln und der Beschränkung der moralischen Ueberzeugung mußte sich die Erledigung der Beweisfrage in Verschollenheltsfällen sehr erschweren, und daraus entstand das Bedürfniß nach festen Aegeln und i §7 juristischen Präsumtionen (G. 122). ) Für das dältere deutsche Recht bleibt Leine andere Annahme als möglich über, als daß es an bestimmten Grundsätzen darüber, wenn ein Abwesender als. todt zu betrachten sei, gänzlich gefehlt habe, und daß man dessem Tod erst dann annahm, wenn durch dbogend welche Umstände die Vermuthung daffUür nabe gelegt wat. Bei mehtjährigem Ausbleiben aller Nachricht obne besondere Erklärungsgtünde gab man sein Vermögen den Erben gegen Kaution hinaus; kehrte er nicht mehr zurick, so behielten diese Erben einfach die Erbschaft und es blieb dabel, daß der Verschollene bereits damals, als man ihn für todt präsumirte, wirklich gestorben sei. Dieser alte Erbschaftsbesitz gegen Kaution war als eine Art Provisorium aufgefaßt; die Romanisten subsumirten ihn aber später unter den Begriff der curn, die sie hier nur als eine unomala e#0 exträordinariu, bezeichneten, und führten dadurch die gränzenlose Verwirrung herbel, die seitdem in dem deutschen Verschollenheitsrechte geherrscht hat (S. 144, 145). Daß der Abwesende inzwischen kein neues Erbgut mit seinem Vermögen vereinigen konnte, ergab sich, wie Kraut meint, schon aus der Behandlung der Erbschaftsklage im älteren deutschen Rechte, welche von der röm. darin abwich, daß das d. R. vom Kläger nicht den absoluten Beweis seines Erbrechtes forderte, sondern nur so viel, daß er relativ mehr Recht auf die Erbschaft babe, als der Beklagte. Wie es aber wirklich damit gebalten wurde, laßt r— 52 Erbschaftsanfall an Verschollene, sich wegen Mangels aller Quellen für das ältere Recht nicht entscheiden. d) Ein entscheidender Wendepunkt trat mit Carpzov ein. welcher seine Anücht zwar dahin aussprach, das Richtigste sei wohl, die Entscheidung dem Richter nach den Umständen zu überlassen, aber dennoch mit Bezug auf zwei Urtheile des Leipziger Schöffenstubles v. 1000 und 1611 berichtete: weil die röm. Präsumtion des Lebens bis. zzu 100 Jahren der Erfahrung gegenüber viel zu boch gegriffen sei, so nehme man jetzt an, — placuit nibilominus dominis — wenn der Verschollene lange Zeit abwesend, eine fleißige Nachforschung nach seinem Aufentdalte fruchtlos geblieben und er bereits das 10. Jahr seines Lebens zurückgelegt habe, so konne man ihn mit Erlaß der Kaution füglich für todt halten 9) (S. 141 fl.). c) Erst die Späteren und namentlich Pufendorf zogen die Todesprasumtion aus dem 10. Jahre allein und ließen dieses zum Anfange einer suecessio couditionalu werden, womit die frühere susrcessio ex tunc nothwendig in ein solche ex nunc umschlug (S. 159). An die Stelle einer Präsumtion des zur Zeit des 70. Lebensjahres bereits eingetretenen Todes trat daber allmahlig die Vermuthung des fortdauernden Lebens bis dabin; denn zur successio ex nunc war die Lebenspräsumtion cigentlich unerläßlich. Eine Folge davon war aber natürltich, daß man die Prasumtion des Lebens ebenso auch vorher für den Erwerh von Erbschaften annebmen mußte (S. 168, 169). Als eigentliche positive Grundlage der Todespräsumtion nach dem 70. Jahre erscheint der Psalm zuerst im J. 1723 bei Leyser (S. 175). Im XVIII. Jahrbundert setzte sich dann die einfache Präsumtion vom 70. Lebensjahre als Gränze zwischen Leben und Tod vollständig und namentlich auch beim Reichskammergerichte fest. Von nun an wurde auch die successio oxk unne beibehalten und diese stets nach dem Ende des 10. Jabres und dem Eintritte der Präsumtion berechnet 10) (S. 178, ") Man siebt hbieraus, daß das erste Eintreten des 70. Jahres in die Rechtsprechung auf der Idee einer rationellen Annäberung von dem 100. Jahre an die Erfaobrung des Lebens berubte. Das 10. Jabr bei Carrzov (1620) war also in Verbindung mit anderen Umstanden ein Schlußpunkt der successio condilionata; wegen nun annehm-* 2 — Erbschaftsanfall an Verschollene. 53 M Was nuninsbesondere das geltende Recht des XIX Jabrbunderts betreffe, — fährt unser Autor fort — so werde bei der Frage über den Erwerb von Erbschaften für den Verschollenen vergebens (von Cropp) gelkend gemacht, daß ans der Präsumtion des Todes nach dem 70. Jabre noch nicht die Präsumtion des Lebens bis dabin folge, weil die Kraft und Bedeutung juristischer Präsumtionen, mögen fie durch Gesetz oder Gewohnbeit eingeführt sein, nicht von der konkreten Wahrscheinlichkeit, aus der sie etwa im Allgemeinen heworgegangen seien, abhängig sel, sondern lediglich davon, in welchem Sinne sie vom Gesetze oder der Gewohnheit zur Befriedigung eines praktischen Bedürfnisses faktisch wirklich eingeführt seien. In dieser Beziebung verlange aber das prakkische Bedürfniß bei der Verschollenbeit nicht blos für die Frage, ob der Verschollene, sondern auch für die, wann er gestorben sei, eine positive Entscheidung durch Präsumtionen, weshalb die Praxis auch wirklich durch die Verbindung der Lebens= (bis zum 70.) mit der Todespräsumtion (zu Ende des 70. Jahres) eine solche doppelseitige Verschollenheitspräsumtion begründet habe. Daß eine ganz absolute und allgemeine (2) Präsumtion für die Fortdauer des Lebens grundlos und unzweckmäßig sei, solle nicht geläugnet werden; damit sei aber die Begründung und Zulassung derselben bei den aktiven und passiven Erbverhältnissen ganz wohl vereinbar, obwohl Cropp's entgegenstehende Ansicht nicht nur in der Theorie vielen Beifall= sondern auch in der Praxie bei den Oerichten zu Kütec, Oldenburg. Kassel, Wolfenbüttel, München und selbst Wiesbaden, welches doch ein klares Gesetz v. 1781 sehen sich stehen hätte, Annahbme gefunden habe (S. 197, 195). Es erscheine indessen nach allen Seiten als gerechtfertigt, an der alten Praxis, die den Erwerb für den Verchoblenen“ zulasse, festzuhalten (S. 197). *r Wenn man übrigens bei den Erbschaften, die dem barer Genlsbeitl, daß der Tod des Verschollenen mittlerweilen bereits eingetreten sei; das 10. Jahr bei Leyser (1723) galt für sich allein erst als Tag des Anfalles, in Kraft einer Fiktion, daß der Vermißte heute verstorben sei. In diesem Gegensatze liegt der Wendepunkt der suecessio ex tund und ex nune. 54 Erbschaftsanfall an Verschollent. Verschollenen anfallen, das reine röm. Recht zur Anwendung bringen wolle, also sowohl die Präsumtion des Lebens als den Erwerb durch den Kurator verwerfe, so sei die einzige zulässige Behandlung folgende Alternative: wenn der Kurator das Leben des Verschollenen im Augenblicke der Delation nicht beweisen könne, was gewöhnlich der Fall sein werde 11), so könne der Verschollene gar nicht weiter berücksichtigt werden; wenn dagegen dos Keben des Verschollenen bei der Delation bewiesen sei, so müsse nun die Entscheidung in suspenso bleiben, bis entweder die nachfolgenden Erben seinen Tod bewiesen, oder die Zeit der Todespräsumtion (d. i. das 70. Jahr) abgelaufen sei. Die Behandlung dagegen, welche Mühlenbruch und Schäffer vorschlägen, und die Oerichte in Kassel und Darmstadt angenommen hätten, daß nämlich dem Verschollenen durch Ediktalzitation stets eine bestimmte Frist gesetzt, und derselbe nach deren Ablauf präkludirt werde, lasse sich weder nach röm. noch nach gem. deutschen Rechte rechtfertigen. Die letzte der vorstehenden Bemerkungen läßt ersehen, daß auch diese gewichtvolle Stimme mit der obigen Erörterung wenigstens in dem Punkte einverstanden ist: wenn man den Erwerb später angefallener Erbschaften für den Verschollenen nicht zugebe, so sei es nur konsequent, denselben bei der Vertheilung einer solchen Erbschaft gar nicht zu berücksichtigen, die Unmöglichkeit seines Erwerbes auf den Anfall an ihn zurück zu beziehen und daher, abgesehen von letztwilligen Verfügungen, die an nichts gebunden sind, der successio quasi ex tund ihren freien Lauf zu lassen. In glacer Weise findet sich hier (im obigen Punkte litt. a) konstatirt, man nehme ganz allgemein an, daß auch Mit= und Nacherben das Recht hätten, die Ansetzung einer Entscheidungsfrist für den nächstberufenen Erben zu verlangen, und man ererzire dieses Recht *l) Also im Sinne des uobenangefübrten fr. 115 de V. O. (45, 1): ei fuerit doclaratim. heredem absentem * non posse. . Erbschaftsanfall an Verschollene. 55 in der heutigen Praxis ohne Weiteres mit Ediktalzitationen und Präklusionen gegen den Abwesenden (S. 119). Ueber die Gesetzlichkeit einer solchen Ediktalladung wird sich auf die obige Erörterung bezogen. Im Uebrigen aber erklärt sich dieser Autor an dem Leitfaden der Rechtsgeschichte für den fortgehenden Erbschaftserwerb zu Gunsten des Verschollenen auf dem Grunde einer durch Gewohnheit befestigten Rechtsvermuthung für das Fortleben bis zum 70. Jahre. Mit der Berufung auf ein solches Gewohnheitsrecht könnte man freilich ein leichtes Spiel haben, jedem Zweifel an seinem Ansehen Stillschweigen aufzuerlegen; gleichwohl läßt sich die Kritik nicht abhalten, diesem Rechtsgrunde etwas näher in's Angesicht zu sehen. Ein praktisches Bedürfniß, durch jene Vermuthung eine Lücke des positiven Rechtes auszufüllen, waltet allerdings vor in Bezug auf die passive Beerbung des Verschollenen selbst, weil hier ein Zeitpunkt feststehen muß, in welchem der Uebergang des Vermögens auf seine Erben Statt findet und die hiezu erforderliche Nähe des Grades zu bemessen ist; ein ähnliches Bedürfniß besteht aber nirgends, um ihm selbst erst den Erwerb später angefallener Erbschaften zu erleichtern, weil sich hier der weit natürlichere Ausweg darbietet, dem ältesten deutschen Rechte entuommen, ihn gar nicht mitzuzählen, auf seine Konkurrenz keine Rücksicht zu nehmen. Eine Präsumtion seines Fortlebens bis zum 70. Jahre ist für diese letztere Frage keine Consequenz aus der Präsumtion seines eingetretenen Todes an jenem Tage, weil, wie schon oft erwähnt, für dessen passive Beerbung sein eigener Tod, für den fortlaufenden Erwerb von Erbgut und Vermächtnissen gleichwie für die entsprechende Attraktivkraft seines Vermögens dagegen die Gewißheit seines Ueberlebeus eine unerläßliche 56 Erbschaftsanfall an Verschollene. Bedingniß bildet, mithin die Beweislast über den einen oder den anderen dieser Zustände sich gabelt, auseinanderläuft und immer auf jene Seite hinwendet, wo man einen Vortheil daraus ziehen will. Gerade hierin lag der radikale Irrthum der Bildner jenes vorgeblichen Herkommens, daß sie aus der Fixation des Todestages für den einen Fall die Folgerung einer nothwendigen Erstreckung auf den anderen zogen, die doch weder von der Logik geboten, noch von der Erfahrung unterstützt war. Von dem Boden, auf welchem sich eine solche Rechtsgewohnheit durch eine übereinstimmende Anschauung und fortgesetzte Uebung gebildet haben sollte, müßten vor Allem die Gebietstheile abgezogen werden, welche mit positiven Verschollenheitsgesetzen versehen waren; daß aber in den übrigen eine gleichförmige Rechtssprechung nicht bestehe, läßt ein Blick auf die oben angeführten Entscheidungen der deutschen obersten Gerichtshöfe ersehen. Für den Standpunkt des bayer. LR. Th. 1 Kap. 2 8. 15 Nr. 2 müßte insbesondere ein Gebrauch, um zum Herkommen zu reifen, nicht nur gleichförmig, sondern auch in= und außergerichtlich sein, ein Erforderniß, welches hienach geradezu vermißt wird. Von der Vernunftmäßigkeit einer solchen Gewohnheit soll hier gar nicht die Rede sein, weil dieses Element einer sehr verschiedenen Auffassung fähig ist; gewiß scheint nur so viel, daß die Bequemlichkeit der Richter, welche, von Beweisen über den wahren Todestag verlassen, gerne einen Normaltag hiefür zur Hand haben moöchten, der sich durch Hinzurechnen von 70 Jahren zum Geburtstage auf der Stelle herausfinden ließe, weder den Fall eines Bedürfnisses konstatiren, noch die Stelle einer rationellen Begründung vertreten kann. Schon die Todespräsumtion nach Ablauf des 70. Jahres bietet der Prüfung im Punkte ihrer Wohlbemessenheit viele Erbschaftsanfall an Verschollene. 57 Blößen dar; um so viel mehr die Vermuthung für das fortdauernde Leben bis zu jenem Augenblicke. Die lange Dauer des Ausbleibens und das spurlose Verschwinden ist gewiß ein weit besseres Kennzeichen des eingetretenen Ablebens als ein verhältnißmäßig nicht einmal hobes Alter allein; die Partikularrechte erkennen solches auch an, die gemeine Meinung fragt nichts darnach. Ist ein junger Mann von 30 Jahren ausgewandert, so muß er 10 „ war es ein Greis von 68 Jahren, so braucht er nur zwei Jahre auszubleiben, um für todt zu gelten. Ist er vielleicht erst nach seinem 70. Jabre verkommen, so ist man nicht verlegen; dann soll das 80. Jaht entscheiden, seine Vebenskraft wird ihm also, wie ein Termin im Prozesse, um 10 Jahre verlängert !:). Daß eine ganz absolute und allgemeine Präsumtion für das Leben grundlos und unzweckmäßig sei, will ja selbst unser Autor (S. 195) nicht läugnen; um was mag wohl die relative besser begründet erscheinen! Den Verschollenen erst nach dem 70. Jahre, wo doch sein Tod bereits präsumirt wird, noch vorladen und mit Präjudizen bedrohen, ist jedenfalls nicht sehr rationell, und wurde schon von Gesterding für absurd erklärt, weil man ja einen nach der Vermuthung Gestorbenen zitire 12). Durch die Pflege der Rechtswissenschaft auf den Ausbau und die Fortbildung des Rechtes wirken, ist unstreitig eine sehr verdienstliche Sache; allein die Wissenschaft muß dabei immer im Dienste des Rechtes bleiben und darf sich nicht über dasselbe erheben; das Letztere thut sie aber, wenn sie an die Lamentation eines Psalmen und zwei ge-12) Als die Meinung von Smalkalder erwähnt bei Bruns S. 186 a. a. O 13) Bruns S. 199 a. a. O. 58. Erbschaftsanfall an Werschollene.“ wagte Sprüche eines Schöffenstuhles anbindet, die Nachahmung, welche diese später fanden, als eine durchgehende Ueberzeugung hinstellt und mit weiter gehenden Schlußfolgen in das Gebiet der Erfahrung eingreift, um den in in undurchdringliches Geheimniß verhüllten Todesteg aller Leute gleichförmig zu bräeisiren, von denen sich kein Todtenschein beibribgen läht. Ein Gewohnheitsrecht, welches, statt einen abstrakten Rechtssatz aufzustellen, vielmehr eine wandelbare Erscheinung der Natur fixiren und in einer festen Normalziffer ausprägen will, ist gewiß auf der äußersten Gränze seiner Macht angelangt und verdient daher auch keine Begünstigung öder ausdehnende Erfassung seines Ansehens. Der Reiz einer gründlichen gelehrten Arbeit und der gerechte Beifall, den sie verdient, darf aber doch wohl kaum so weit gehen, sich deshalb in den Anforderungen an den Bestand eines Gewohnheitsrechtes, der eine quaestio lacti bildet, weniger strenge zu zeigen oder ihm seine Phantasien auf Kosten der Natur und des Rechtes leichter hingehen zu lassen. In dem Rechtsbewußtsein des Volkes wurzelt nichts von einem Herkommen, die außer Landes gegangenen Leute 70 Jahre alt werden zu lassen und ihnen dann in der Vorstellung das Lebenslicht auszublasen. Das Ganze ist blos ein Auskunftsmittel, ersonnen von der Rathlosigkeit gelehrter Richter, die sich aus der perplexen Lage einer Ungelbihheit nicht anders herauszufinden wußten und ihr Urtheil um jeden Preis an einen Rechtsgrunde satz anlehnen wollten, wo doch die tägliche Erfahrung des Lebens mit ihrer eigensinnigen Wandelbarkeit einen gleichfrmigen Maßstab nicht verträgt. Die ganze Lehre von dem 70 jährigen Normalalter ist, wie auch Bruns andeutet, nichts als ein Faden, herabgesponnen an dem Rocken des Satzes, daß gemeine Vermuthungen nie ausreichen, um einen Erbschaftsanfall an Werschollent. 50 vollen Beweis zu liefern; die Willkühr, die man dadurch auf Seite der Richter in dem freien Spiele ihrer Muthmaßungen abschneiden wollte, ist dafür in das Gesetz oder Recht selbst übertragen und dadurch viel gefährlicher geworden. Darum kehrte auch das bayer. LKR. Th. 1 Kap. 7 F. 36 Nr. 6 bereits vor mehr als hundert Jahren zur natürlichen Lehre des röm. und des ältesten deutschen Rechtes zurück, wonach der Tod des Abwesenden aus der langen Abwesenheit und anderen Umständen des Falles ohne Rücksicht auf ein bestimmtes Alter vermuthet, d. i. gefolgert werden darf; die versochte Begründung dieser Bestimmung in den gelehrten Anmerkungen zum LR. wurde aber gleichwohl beschuldigt (S. 160), ein wahres Muster von Confusion zu sein. Die sicheren Kennzeichen für das Fortleben eines Menschen sind, nach Hause zurückzukommen, aus der Fremde Briefe zu schreiben, ergangene Aufforderungen zu beantworten und sich um sein Vermögen anzunehmen: die sicheren Kennzeichen des Stummen sind, daß er nicht spricht. Auf jenem Wege könnte man auch den Beweis, daß der Stumme stumm sei, nicht führen; denn daß er bis zu seinem 21. Jahre kein Wort von sich gab, kann ja nur ein Gebrauch seiner natürlichen Freiheit sein und wäre daher blos eine Anzeige der Unfähigkeit zu sprechen. Ist vielleicht ein Auswanderer am Borde der Austria unsichtbar geworden, welche im September 1858 auf offener See verbrannte, so kann er auf einem Rettungsbote eine glückliche Insel im großen Weltmeere erreicht haben und dort als neuer Robinson in aller Behaglichkeit fortleben. Die Prognose für den Anklang, den jene Ausdehnung der Rechtsvermuthung vom 70. Jahre auf den inzwischen fortgebenden Erwerb angefallener Erbschaften in der Rechtsprechung finden wird, stellt sich daher nach allem dem nicht sonderlich günstig, 60 Sicheres Datum. Beweis der Arglist. wie das im Eingange gegebene Erkenntniß des Oerichtes in München beweist. Das historische Recht ergründen, ist ein unlängbares Verdienst und auch von wesentlichem Rutzen, insoferne es dazu dient, das geltende zu läutern; das historische Recht einer nicht langen Vergangenheit auf diesem Boden dem praktischen der Gegenwart vorziehen, heißt ebensoviel als sagen, die Irrthümer unserer Vorfahren sind ehrwürdiger, als der ungläubige Rationalismus ihrer an allen stehenden Begriffen und Konsequenzen rüttelnden Epigonen. Will man ein Panier mit dem Spruche des Kaisers Constantin erheben: Consuetudinis ususque longacri non rilis auclorilas est, so wird gewiß Jedermann gerne folgen, aber sich doch nicht abhalten lassen, auf die Kehrseite auch die Schlußworte zu setzen: verum non usduc adeo sui valitura momento, Uul.. . rationem vincat. (C. 2 Cod. quac sit longa consuel.) Mittheilungen aus der Prarie. 1. . Zur Lebre vom sicheren Datum im deutschen Prozesse. Beweis der Arglist aus den Umständen des Falles. (Agl. Bd. XVI S. 161 fl, S. 177 ff, Bd. XX S. 63, daun Bd. XVI. S. 077 Bo. XVII S. 271: Bd. XVII S. 253; d. XNI S. 100; Bo. XXV E. 84.) Ein cons harte für eine ihm rechtskräftig muerkannte Forderung einen Aktivausstand seines Schuldners mit Beschlag angegriffen. Nun trat aber der Schwiegervater des letzteren mit einer Prinzipalintervention hervor, indem er die Abschrift einer Privaturkunde vorlegte, wonach ihm seine Tochter und deren Ehegatte bereits ein Jahr früher eben jenen Ausstand für ein eigenes Guthaben an Sicheres Datum. Beweis der Arglist. 41 Zahlungsstatt überwiesen hätten. Der Intervent bestritt diese Aufstellung lebhaft und setzte ihr die Einrede der Simulation und des Betruges entgegen. Beide Vorinstanzen legten dem Interventionskläger den Beweis seiner Behauptungen auf, der oberste Gerichtshof dagegen entband den Interventen sogleich von der Klage, weil die Umstände des Falles hinlänglich entnehmen ließen, „daß hier von einem zahlungsunfähig gewordenen Schuldner eine Veräußerung zur offenbaren Gefährde jener Gläubiger nur vorgeschoben worden sei“. In den Entscheidungsgründen zum oberstrichterlichen Erkenntnisse werden zuerst die einzelnen Umstände aufgeführt und in ihrem Zusammenhange beleuchtet, aus welchen hervorging, daß die Cession an den Interventionskläger nur zum Zwecke der Hintergehung des klagenden Gläubigers beurkundet worden sei und kommt dann weiter vor: Vergebens sucht das k. AG. die in Abschrift vorgelegte Urkunde von dem darin bekundeten Rechtsgeschäfte durch die Bemerkung zu trennen, die Einrede der Simulation sei nur der ersteren, aber nicht dem letzteren entgegengesetzt. Die Urkunde ist die Trägerin der ganzen Uebereinkunft, beide lassen sich also nicht von einander absondern, Alles, was die eine verdächtigt, steht auch der anderen im Wege. Diese Urkunde liefert schon aus dem Grunde keinen Beweis gegen N., weil es ihr an einem sicheren Datum fehlt, weil nichts, und namentlich nicht die Mitunterschrift des Beistandes F. verbürgt, daß sie wirklich am 20. Juni 1854 errichtet worden, vielmehr Alles darauf binweist, daß sie ein in arglistiger Absicht gegen N. später geschmiedetes Produkt sei. Dieselbe trägt alle Kennzeichen einer schlecht verbüllten Intrigue gegen W.'s Glänbiger auf der Stirne; alle vorbemerkten Umstände und sich durchkreuzenden Widersprüche lassen vielmehr in 62 Poena infitiantium. ihrer Zusammenfassung keinen vernünftigen Zweifel daran übrig, daß die vorgeschützten Ueberweisungen und Verpfändungen als die Grundlage der ganzen Intervention keine ernstlichen Rechtsgeschäfte waren, sonderu nur den durchsichtigen Vorwand abgeben sollten, den Interventionsbeklagten um seine wohlgegründete Forderung zu bringen, und ihm das leere Nachsehen übrig zu lassen. OAGErk. v. 13. Okt. 1858. NMNr. 988 57/86. Xu## 92 Voller Beweis durch gemeine Vermuthungen. (Vgl. die verige Millheilung.) Die Erceptio Pauliana, in einem Konkurse der Schwiegermutter des Kridars eutgegengesetzt, welche guf dem Grunde einer durch Privatvertrag vorgenommenen Veräußerung das gauze Mobiliorvermögen desselben jure separationis in Anspruch nahm, wurde nochmals als durch zusammentreffende gemeine Vermuthungen — praesumtiones hominis — vollständig erwiesen angenommen. « OAJG«E.«v.15.Tez.1860.«RNr.69WH. Ass-3. Anwendung der poenn inltiamium. Wal. Bd. XXV S. 121. Der Käufer eines Realgewerbes, auf Bezahlung des Kaufpreises gegen Uebergabe des Objektes belangt, widersprach den Kaufsabschluß, worüber doch eine schriftliche Punktation aufgesetzt war, auf das Bestimmteste, fügte aber doch eventuell die Einrede bei, der Kauf sei später durch mündliche Abrede mit dem klagenden Verkäufer wieder aufgehoben worden. Beiden Tbeilen wurde hierüber Beweis und Gegenbeweis auferlegt, wobei der Beklagte zwar nunmehr den Kauf zugab, aber behauptete, Ebreerklärung nach gemeinem Rechte. 63 er habe die in seinen Händen belassene schriftiiche Punktation verbrannt. Ueber die Einrede der Wiederauflösung durch mündliche Abrede waren die vernommenen Zeugen theils schwankend, theils widersprechend. Die I. Instanz legte dem Beklagten den Erfüllungseid hierüber auf, die beiden höheren dagegen beließen den Kläger zum Neigungselge, In den Gründen des oberstrichterl. Erkenntnisses hiezu kömmt vor: Könnte diesfalls noch ein Zweifel bestehen und im Hinblicke auf Kap. XlIII §. 3 Nr. 8 der GO. zwischen der Auflage des Erfüllungseides an den Beklagten, oder des Reinigungseides an den Kläger zu wählen sein, so würde in freier Erwägung der hier überhaupt gegebenen Umstände und der hieraus entspringenden Vermuthungen das Gewicht der größeren Glaubwürdigkeit doch immerhin dem Kläger, und nicht dem Beklagten zufallen, welch' letzterer aufangs ganz abgeläugnet hatte, daß der Kauf um 750 fl. abgeschlossen worden fei, bis er solches erst im Beweisverfahren selbst zugestehen mußte, — der behauptet, daß der Kaufvettrag unter der ausdrücklichen Bedingniß des ihm, Kläger, zustehenden Rücktrittes abgeschlossen worden sei, . ner zugibt, daß über den Kaufsabschluß, wie er selbst ihn angegeben, von X. eine Seriptur errichtet worden sei, und dieselbe, in welcher jene Bewilltgung zum Rücktritte, wenn sie bedungen gewesen, doch sicherlich aufgenommen wäre, nun, da er solche ediren soll, verbrannt haben will. OAGErk. v. 11. Dez. 1860. NNr. 15833/60. rN 4. Ehrenerklärung nach gemeinem Rechte. Außer den in Bd. XII S. 201 und Bd. XX S. 207 verzeichneten drei Fällen (OAG. R3r. 64 Ebemals gutsherrliche Beamte. 60//#8, 1416 5⅝83 und 18415 3/64) hat der oberste Gerichtshof die Frage: ob nach gemeinem Rechte die Injurienklage, insbesondere die ästimatorische, durch eine vor der Einlassung auf die Klage unumwunden abgegebene Ehrenerklärung beseitigt werden könne = noch in vielen Erkenntnissen besahend —e Vgl. Ol G. Rr. 10311/ 1051“ 1#: 781“: 13905384; 12795%2 1365% In Rr. 18 M 54 und 13657) ist dabei für das gemeine Recht, wie nach Bd. XII S. 69, 70 und Bd. XXV S. 223 (RNr. 12095 3590) für das bayerische, ausgesprochen, daß es die Wirkung der Ehrenerklärung nicht beeinträchtige, wenn der Beklagte erklärt, er erinnere sich der Injurie nicht méhr, sie aber democh zugesteht. St. 5. Zum Art. 1 des Gesetzes vom 4. Juni 1818 über die Auf-„ bebung der standes= und gutsherrlichen Gerichtsbarkeit. U„ Wenn der Staat in Gemäßheit des oben angeführten Art. 1 standes= oder gutöherrliche Gerichtsund Polizeibeamte und Diener übernommen hat, so steht dem Beamten oder Diener eine Klage gegen den ehemaligen Gerichtsherrn auf Erfüllung des Dienstvertrages nicht mehr zu, sondern der Staat tritt gänzlich an die Stelle des Letzten. Das Verhältniß zwischen den drei Betheiligten ist der Delegation analog. Die Vorschrift des Gesetzes ersetzt die bei der Delegation nothwendige Uebereinkunft der Parteien und bringt dieselben Wirkungen, wie diese, hervor. OA#Erk. v. 14. Dez. 1857 RNr. 149356/6 und v. 21. Januar 1860 RNr. 1527539 1 ( Berlchtigung. Bd. XXV S. 401 3. 3 bes Tertes v. o. statt: „Punler“, lies: „Kuütler Rerakt.: Dr. Steppes. — Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 9. März 1861. 26. Jahrgang. M. . Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber die Wirkungen der Abtrekung des Vorrauge" einer 5 umerbrechung des unvordenklichen Besi des. — Können Ebe un Erboerträge nach dayerischem Landte n ’vuaßergenschuuch aufgehoben werden! — Berichligungen. Ueber die Wirkungen der Abtretung des Vorranges einer Bypothek. Nach S. 62 des bayerischen Hypothekengesetzes kann ein Hypothekgläubiger unbeschadet seines Hypothekrechtes den durch frühere Eintragung erworbenen Vorzug einem späteren Gläubiger abtreten. Die Wirkung dieser Abtretung besteht nach Lehner's Lehrbuch des Hyp.-Rechtes Bd. 1 8. 114 darin, daß der ältere Hyp.-Gläubiger an die Stelle des jüngeren, dieser aber an die Stelle des älteren tritt; wogegen Gönner im Kommentar z. Hyp.-Ges. Bd.1 S. 503 behauptet, jede der beiden Forderungen bleibe an ihrer Stelle, und die Abtretung wirke nichts weiter, als daß aus Demjenigen, was der vorgehende Hyp.-Gläubiger erhält, der andere Gläubiger befriedigt wird. Der zwischen beiden Meinungen liegende Unterschied, welcher auf den ersten Anblick vielleicht unwesentlich scheinen könnte, ist sehr bedeutend sowohl für die hypothekenamtliche Behandlung als auch für die richterliche Entscheidung von Prioritätsstreitigkeiten. Neue Folge VI. Band. 66 Rangabsretung- nach Hyp.-Gos. K. 620.. Stellen wir uns bei Untersuchung der vorwürfigen Frage vorerst auf den Standpunkt des gemeinen Rechtes, so finden wir den Eintritt in ein 4% hestehen de,s Pfandracht stets vermittelt dch. die Gessor- der- Fo erderung, welcher dasselbe anklebt; wobei in jenen Uebergangsfällen, in welchen eine Cesston der- Forderung nicht wirklich vor sich geht, dieselbe laut besonderer Vorschrift des Geseßes fingirt wird 1). Die Pe“ ob daß Pfandrecht, welches als accessorisches Recht ohne Forderung juristisch undenkbar ist, getrennt von dieser abgetreten werden könne, wird gewöhnlich verneint 2). Der Streit, welcher hierüber noch besteht, betrifft · weniger. die Sache solbst, als, den mit der Bejahung oder Verneinung der Frage zu verbindenden Sinn; denn es herrscht volle Uebereinstimmung darüber, daß es eine absolute Unmöglichkeit sei, ein schon bestehendes Pfandrecht mit seiner Priorität auf, eine andere Forderung zu übertragen. Das Pfand haftet immer nur für die Forderung, für welche es bestellt ist, und wenn daher das Pfandrecht ohne die Forderung cedirt wird, so läßt sich dasselbe nicht mit einer eigenen Forderung des Cessionars erkämpfen; dieser kann vielmehr mittelst der abgetretenen actio hypothecaria immer nur die Forderung des Cedenten geltend machen, sodann aber wegen seines Verhältnisses zu diesem die erlangte Summe zur Tilgung seiner eigenen Forderung verwenden?) 1) Puchta, Pandekten und Vorles. K 213. 2) Wening-Ingenheim, Lehrb. d. gem. Civ.-R. Bd. III K. 209 (48). — Sintenis, prakt. gem. Civ.-R. Bd. II 8. 128 S. 811. 2) Müblenbruch, Cession d. Forderungsrechte &. 28.— Puchta a. a. O. und in Weiske's Rechtslexikon Rangabtretung nach Hyp#-Ges. & 62. 67 Zu dem nämlichen Ergebnisse führt uns *. bayeris che Landrecht. Nach Th. I. Kap. VI §S. 1 Nr. 1 kam zwar jeder Kreditor sein. zheted, recht beliebig cediren; obwohl aber an dieser Stelle von der Cession der Forderung keine Erwähnung gemacht iste, so ist daß Gesetz doch weit entfernt von dem Gedanken, daß das Pfandrecht wie ein selbständiges Recht von der Forderung getrennt werden könne, um als accessorisches Recht mit einer anderen Forderung. verbunden zu werden; denn, indem die Anmerkungen unter Bezugnahme auf römisches Recht, welches in mehrfacher Beziehung die Grundlage des bayerischen Pfandrechtes bildet, den Satz aussprechen, daß mit Entrichtung der ersten Schuld das Pfandrecht auch in dritter, vierter und weiterer Hand erlösche, kann es nicht dem geringsten Zweifel unterliegen, daß auch das abgetretene Pfandrecht immer noch mit der ursprünglichen Forderung verknüpft bleibe. Was Rechtens ist vom Pfandrechte selbst, gilt auch von der Priorität als bloßer Eigenschaft desselben, und weder nach gemeinem Rechte noch nach Cod. Max. bav. kann es angehen, daß zwei Gläubiger ihren Hyp.-Rang auswechseln und zugleich ihre Forderungen unverändert behalten; wohl Bd. II S. 644. — Vangerow, Ceitf. f. Pand.=Vorles. Bd. III zu §. 574 Anmerk. 2 (Ausg. VI S. 119). — Es ist wie bei der Verpfändung eines Hyp.-Rechtes. Geschieht diese ohne Erwähnung, daß die Forderung verpfändet setn solle, so wird doch letztere mit dem ihr anklebenden Hyp.=Rechte gesetzlich als das Objekt des zweiten Pfandrechtes angesehen und der zweite Glaubiger kann nicht seine, sondern nur die Forderung des ersten Gläubigers gegen dessen Pfandschuldner einklagen, und mag sodann das hiedurch erlangte Geld auf seine eigene Forderung abrechnen. 1* 68 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. F. 62. aber mögen sie den Rangwechsel auf dem Wege der Novation") bewirken, wozu jedoch ihre beiderseitige Uebereinstimmung nicht genügt, sondern die Einwilligung des Besitzers ebenso unerläßlich ist als, wenn nur die geringste Beeinträchtigung der in Mitte stehenden Gläubiger ersichtlich wäre, die Elnwilligung dieser. . . DieobenermähnteLehreGönner’ssteht«hiermit im Einklange und es muß daher bei derselben festgehalten werden, so lange nicht erwiesen werden kann, daß durch §F. 62 des Hyp.-Ges. eine Abänderung des älteren Rechtes habe statuirt werden wollen. - - Dieser Beweis muß schon an dem Wortlaute des Gesetzes scheitern; denn nach demselben geschieht die Rangabtretung unbeschadet des Hyp.-R.; bildet aber die Priorität eine solche Eigenschaft der Hypothek, welche über deren größeren oder geringeren Werth eutscheidet, so geschieht es nicht mehr unbeschadet des Hyp.-Rechtes, wenn der höhere Rang von der Forderung getrennt wird. Als Bestandtheil eines korrektorischen Gesetzes unterläge übrigens §. 62, selbst wenn über dessen 4) Sintenis, gem. Pfandrecht K. 16 S. 405. Der Eintritt in ein schon bestehendes Pfandrecht ist hier nur schein bar, aber nicht wirklich vorhanden, weil durch die Novation die älteren Forderungen mit ihren Hyp.-R. untergehen und durch nene ersetzt werden, J#. 3 Inst. quih. mod. toll. oblig. (3, 29); fr. 18 de novat. ct deleg. (46, 2); bayer. LR. Th. IV. Kap. XV 7. 4 Nr. 6. Ausnahmsweise geht zwar die (alte) Hypothek nicht verloren, wenn sie für die neue Forderung (desselben Gläubigers) vorbehalten wird — kr. 3 pr. fr. 12 K.5 qui pot. in pign. (20, 4), — allein dieser vom Gesetze besonders bedachte Fall hypothekarischer Succeision (eredilor tamquam in suum locum succedit) ist hier nicht gegeben. ' " Rangabtretung nach Hyp.-Ges. &. 62. 69 Bedeutung noch ein billiger Zweifel ohwalten sollte, immer wieder der allgemeinen Regel, daß sich seine Auslegung so wenig als möglich vom älteren Rechte entfernen dürfe; da nun aber der Zweck der Rangabtretung nach der vom ülteren Gesetze gar nicht abweichenden Lehre Gönnerr's vollständig erreicht wird, und nirgends eine Spur zu entdecken ist, daß eine in das ganze System des Pfandrechtes so tief eingreifende Reform des älteren Rechtes, wie sie unter Annahme der Meinung Lehner's vorausgesetzt werden müßte, vom Gesetzgeber beabsichtigt worden sei, so muß die Richtigkeit dieser letzteren Meinung entschieden widersprochen, und es könnte daher die vorliegende Erörterung füglich jetzt schon geschlossen werden, wenn nicht die zweite Beilage zur Instruktion über den Vollzug des 56. in den Folien Nr. 11 und 13 (Regbl. v. 1823 S. 709 u. 717) Mustereinträge: enthielte, welche mit Lehner's Lehre im Wesentlichen auf gleichem Boden stehen, mit Gönner's Lehre aber burchaus unverträglich sind. Diese Erscheinung ist um so auffalleuder als die Instruktion selbst (J. 28 Nr. 11 S. 545 a. a. O.) für den Eintrag der Rangabtretung eine ganz andere, und zwar eine mit Gönner's Lehre in keinem Widerspruche stehende Formel vorschreibt. Sie bietet demnach eine dringende Veranlassung, die beiden Meinungen in ihren rechtlichen Konsequenzen weiter zu verfolgen, was durch nachfolgende Beispiele geschehen soll. « Setzen wir den Fall, es seien drei Gläubiger A, B und C in dieser Reihenfolge mit je 1000 fl. eingetra en und A habe seinen Vorzug an C abgetreten, ör erhält, 1) wenn der Subhastationserlös nur 1500 fl. beträgt und die Forderung des C schon vorher durch den Schuldner bezahlt und deöhalb gelöscht war, 70 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. S. 62. nach Gönner A 1000 fl. und B 500 fl., nach Lehner B 1000 fl. und 4 500 fl. Nach Gönner (Komm. Bd. S. 506 Nr. 6) ist nämlich durch die Befriedigung des C die Nangabtretung wirkungslos geworden; nach Lehner aber (IF. 114 Nr. 4) widerstreitet dieses der Bestimmung des §. 84 d. HG, gemäß welcher nach eingetragener Löschung einer Hypothek die nachfolgenden Gläubiger nach Ordnung ihrer Eintragung vorrücken. Für gegenwärtige Untersuchung beruht dieser behauptete Widerstreit auf einer petitio principii; er ist nur vorhanden, wenn die Nangabtretung wirklich die Folgen äußert, welche ihr von Lehner beigelegt werden; desto sicherer aber stehen diese Folgen im Widerstreite mit der Natur des Geschäftes und mit kr. 34 un 206 de reg. jur. (50, 17), welche nicht gestatten, daß, weil 6 befriedigt wurde, ohne von der lediglich zu seinen Gunsten geschehenen Rangabtretung Gebrauch machen zu müssen, diese dem A Schaden bringe und zwar zum Vortheile eines Dritten, welchen zu begünstigen beim Abschlusse des Abtretungsvertrages von keiner Seite beabsichtigt wurde ?). 2) Wenn nach eingetragener Rangabtretung die Forderung des A gelöscht wurde, so hat sich nach Gönner die erste, nach Lehner aber die dritte Hyp.-Stelle erledigt. Nach Lehner, welcher in Konsequenz seiner Ansicht (I. 113 Nr. 5) die Eintragung der Naug-=5) Das namliche Verbältniß ergibt sich: wenn zwar die Forderung des C nicht gelöscht war, wenn aber in der Gant deren rechtzeitige Liquidation versäumt oder der Beweis derselben nicht erbracht oder deren Tilgung bewiesen oder dargethan wurde, daß überbaupt ein Rechtsgrund der Forderung niemals bestanden babe. Rangabtretung nach Hyp.-Ges. F. 62. 71 abtretung zum Vollzuge derselben fordert, konnte dem C als ersten Hyp.-Gläubiger die Löschung der dritten Hypothek ganz gleichgiltig sein, und diese Löschung durfte daher auf bloßen Antrag des A und ohne Einwilligung des C erfolgen. Nach Gönner dagegen, welcher (Komm. Bd. H S. 272 Nr. 2) die Eintragung als unnöthig in Ansehung der Kontrahenten, als nothwendig aber zu dem Zwecke erklärt, damit der Besitzer nach den rechtlichen Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hyp.=Buches die Forderung, deren Rang einem Anderen abgetreten wurde, nicht ohne dessen Beiziehung tilgen könne, mußte C über die Löschung der Forderung des A gehört werden. Wurde dieselbe mit seiner Einwilligung vollzogen, so rückte B in die erste, und C in die zweite Stelle, womit die ganze Sache abgethan ist; geschah sie aber ohne Vernehmung und Bewilligung des C auf Antrag des Besitzers, so haftet dieser (vorbehaltlich der subsidiären Haftung des Hyp.=Amtes) selbst als dritter Besitzer persönlich für das Interesse des C. Dieses Verhältniß entspricht vollkommen der rechtlichen Natur des Gegenstandes; bewilligte nämlich C die Löschung, weil er aus det Forderung des bezahlt zu werden nicht mehr beauspruchte, oder weil ihm der Besitzer bei Befrsedigung des A die Gelegenheit verschafft hatte, seine eigene Forderung so zu decken, daß hiedurch der Zweck der Rangabtretung erfüllt wukde, so wäre es eine offenbare Verkürzung des Besitzers, wenn ihm, falltz rr nicht löschen lassen wollte, das nach S. 84 Abs. 1 d. H. zukommende Recht, die erste Stelle einem anderen Gläubiger einguräumen, enkzogen würde, so wie denn auch im Falle der Löschung durchaus kein Grund vorläge, den B nach §. 84 Abs. 2 nicht in die ersto Stelle vorrücken zu lassen. 72 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. . 62. Unterließ es aber der Besitzer bei Befriedigung des A, dem C die Mittel zur Deckung seiner Forderung an die Hand zu geben, so hätte er sich der aus dieser Unterlassung entspringenden Haftung vor der Löschung noch immer dadurch entheben könneu, daß C die Rangstelle des A nach §. 84 deß Hyp.=Ges. durch ihn selbst erhalten hätte. Hieraus ersieht man, daß die Meinung Lehners, indem sie Folgen erzeugt, welche in die Verfügungsrechte des Besitzers eingreifen, so daß nach §. 109 des HG. dessen Vernehmung erforderlich wäre, während die Rangabtretung nach §. 62 ohne solche Vernehmung geschieht, mit dem Gesetze nicht im Einklange stehen kann. 3) Sind die Forderungen der beiden Hyp.=Gläubiger, welche nach Lehner ihre Rangstellen wechseln, von ungleicher Größe, so kann a) durch diesen Wechsel der Zweck der Rangabtretung nicht vollständig erreicht werden. Aendern wir das Eingangs gesetzte Beispiel dahin, daß die Forderung des A 2000 fl. betrage, so stehen nach Lehner in Folge der Rangabtretung A und C mit je 1000 fl. in gleichem Range an erster, und A steht mit 1000 fl. an dritter Stelle; beträgt umgekehrt die Forderung des C 2000 fl. und jene des A nur 1000 fl., so steht C mit 1000 fl. an erster, mit den weiteren 1000 fl., gleichen Rang mit den 1000 fl. des A theilend, an dritter Stelle, so daß, wenn im ersten Falle die Hypothekmasse 1500 fl. und im letzteren Falle 3500 fl. beträgt, C jedesmal 250 fl. verliert, welche von A gezogen werden. Nach Gönner's Lehre wird C in beiden Fillen vollständig befriedigt, wie es auch die Natur der Sache erfordert. Denn wenn A seinen Vorzug dem C eingeräumt hat, ohne dieser Einräum- Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K. 62. 73 ung eine Beschränkung beizufügen, so kann die Absicht der Kontrahenten nur darauf gerichtet sein, daß A mit seiner ganzen Forderung, und nicht blos mit einem Theile derselben zurückstehe, und er darf daher erst nach vollständiger Befriedigung des C zum Zuge kommen. b) Es ist ferner gegen den Zweck der Rangabtretung, daß dieselbe, wenn sie von Seite zweier oder mehrerer Gläubiger geschieht, in dem Rangverhältnisse dieser Gläubiger unter sich eine Aenderung hervorbringe. Beträgt die Forderung des C 3000 fl. und haben A und B, deren jeder 1000 fl. zu fordern hat, ihren Vorzug an C abgetreten, so nimmt dieser nach Lehner die erste und zweite Stelle mit je 1000 fl. ein und theilt mit den weiteren 1000 fl. an dritter Stelle gleichen Rang mit A und B, so daß sich bei einer Hypothekmasse von 4000 fl. der Verlust von 1000 fl. auf sämmtliche drei Gläubiger vertheilt, sohin nicht nur C, obwohl ihm A und B den Vorzug eingeräumt haben, zu Gunsten dieser den Betrag von 333 fl. 20 kr. verliert, sondern auch A, obwohl er dem B gegenüber der ältere Gläubiger ist, gleichen Verlust mit diesem zu tragen hat. Nach Gönner werden C und A vollständig befriedigt und B trägt den Verlust von 1000 fl. allein, so daß sich also auch das Vorzugsrecht des A vor dem B geltend macht; denn, indem C vor Allem die 1000 fl. bezieht, welche aus der Masse für A bezahlt werden, ist dieser so anzusehen, als habe ihm C das aus seiner Forderung entspringende Klagerecht nebst dem Pfandrechte derselben und nebst dem ihm von Beingeräum-=ten Vorzugsrechte abgetreten5), so daß er bei 64) Es ist nämlich jeder Glaubiger Demjenigen, welcher 74 Rangabtretung nach COyp.-Ges. &. 6. Basalzung dieser Forderung den Vorzug vor at. c) Betrachtet man nun in der zweiten Beilage der Instruktion zum Hypp.-G. das Musterfolium — obne Schuldner zu sein — die Schuld nach der Strenge des Rechtes bezahlen muß, zur Abtretung der Klage — kr. 19 qui pot. in pign. (20, 1), fr. 17 de ldejuss. (46, 1) — nebst allen zur Sicherung der Forderung dlienenden Rechten, fr. 23 de hered. vel act. vend. (18, 4) — verpflichtet, welche erzwingbare Cession, wenn sie auch nicht stattgefunden hat, doch so behandelt wird, als wenn sie wirklich geschehen wäre. Savigny, Oblig.-R. Bd. 1 S. 216. Nicht einmal der besondere Vorbehalt der Cession, der in anderen ähnlichen Fällen als wesentliche Voraussetzung dieser Folge gilt (Vangerowm, beitf. Bd. III, Anmerk. 3 Nr. 5 zu §. 574 — Ausg. VI S. 124 — Seuffert's Archiv Bd. V Nr. 123), ist in unserem Falle erforderlich. Denn durch das, was der Schuldner für A bezahlt, erllscht, wenn es auch A dem C überlassen muß, nicht die Forderung des C, sondern jene des A; und daß die Ueberlassung blos als Folge der Rangabtretung und nicht zu dem Zwecke geschehe, um den Schuldner von der Forderung des C zu befreien, liegt mit solcher Klarbeit und Bestimmtheit in der Natur des Geschäftes, daß der Vorbehalt der Cession, welcher sonst aus dem Grunde erfordert wird, damit nicht der Schuldner als liberirt, sofort die zu cerirende Klage als erloschen angesehen werden könne, — fr. 76 de solut. et liber. (46, 3) — als selbstverständlich zu betrachten ist. Nach Lebner dagegen befindet sich C durch die Rangabtretung des A an erster Stelle, und wird sobin vom Schuldner unmittelbar bezablt, so daß, weil hiedurch seine Forderung erlischt, von einer Cession seiner Rechte an A keine Rede mehr sein kann, und sich deshalb auf Lehner's Wege auch nicht bewerkstelligen läßt, daß in dem obenangefübrren Beispiele den Vorrang dor B behalte. Rangabt##etung nach Hyp.-Ges. C. 62. 75 Nr. 11, so ersieht man, daß, indem 7600 fl. vou der Forderung der E. Ries pr. 1000 fl. von der ersten an die dritte Stelle getreten, die restigen 300 fl. aber an erster Stelle geblieben sind, diese mit deu 700 fl. des S. Leistner nach §. 60 des Hyp.-Ges. in gleichem Range stehen. Dieses Ergebniß befindet sich im vollen Einklang mit Lehner's Theorie; im Musterfolimm Nr. 13 aber wird die Sache schon anders. Hier haben der erste und zweite Hypothekgläubiger, nämlich E. Euler mit 300 fl. und L. mit 200 fl. dem Heirathgute der E. Maas mit 700 fl. den Vorrang eingeräumt, zufolge dessen in der Kolumne der Anmerkungen die 700 fl. der E. Maas als erste, und die Forderungen des E. Euler und des L. als zweite und dritte Hypothek erklärt sind. Nach Lehner mäßte E. Maas mit 300 fl. die erste und mit 200 fl. die zweite Stelle einnehmen und für die restigen 200 fl. die dritte Hypothek mit E. Euler und L. theilen; gleichwohl aber wird die in dem Musterfolinm Nr. 13 geschehene Behondlung der Sache von Lehner an einem anderen Orte gebilligtv). Diese Behandlung hat zwar immer noch eine mit Lehner's Lehre übereinstimmende Grundlage; da es aber auf dem bloßen Wege des bis zum kongruenten Betrage stattfindenden Stellentausches nicht möglich ist, dem begünstigten Gläubiger die 7) Dieses geschieht im Lehrbuche der Hyp.-Amtsordn. 81 Nr. “ lit. c, indem bei Anführung des der Instruktion zum Hyp.-Ges. §. 28 Nr. 11 entnommenen Falles, daß der erste und zweite Hypotbekgläubiger dem dritten ibren Rang abgetreten haben, für die Kolumne der Anmerkungen zur ersten und zweiten Hypothek der Beisatz empfohlen wird: „Iritt mit seiner Forderung'nach Uebereinkunft gauf den zweiten bezw. dritten Platz“. 76 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K. 62. volle Befriedigung vor den abtretenden Gläubigern zu verschaffen und das ursprüngliche Rangverhältniß der letzteren unter sich zu erhalten, diese Folge jedoch von der Stimme des gesunden Rechtsgefühles zu laut verlangt wird, als daß sie überhört werden könnte, so geht man einen Schritt weiter, und nimmt, um nicht eine besondere Uebereinkunft der Gläubigers) fordern zu müssen, über etwas, was sich nach der Natur des Geschäftes und der Absicht der Kontrahenten von selbst versteht, von Gönner's Lehre so viel an, als man zur Erlangung jener Folge zu bedürfen glaubt. Wenn nun Lehner diesen im Musterfolium Nr. 13 eingeschlagenen Weg billigt, so liegt hierin wohl ein Bekenntniß wenigstens der Mangelhaftigkeit seiner Theorie; dieselbe ist aber nicht blos mangelhaft, sondern auch mit dem bestehenden Pfandrechtssysteme so durchaus unverträglich, daß sie, auch wenn sie in obiger Weise ausgedehnt wird, noch immer nicht vor Abwegen sichert. Hiefür folgendes Beispiel: Der Besitzer, welcher von A und B, dem ersten und zweiten Hypothekgläubiger mit je 1000 fl. beklagt und bis zum Zwangsverkaufe des Hypothekobjektes gedrängt ist, sucht Hilfe bei D und dieser erklärt sich bereit, jene beiden Gläubiger gegen Einräumung ihrer Hypothekrechte (§. 84 des H.) wegzubezahlen. Indem dieses Geschäft beim Hypothekenamte geordnet werden soll, zeigt sich, daß mitt-5) Eine solche ausdrück liche Uebereinkunft wäre, wenn die Rangabtretung nach K 62 auf die von Lehner gelehrten Wirkungen beschränkt ist, nicht minder erforderlich als bei Partialcessionen, wenn der Cessionar den Vorzug vor dem nicht übertragenen Forderungstheile erhalten soll. Gönners Komm. Bd. 1 S. 445 und Bd. II S. 274 Nr. 3. Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K. 62. 77 lerweile A und B ihre Vorzugsrechte dem als dritten Hypothekgläubiger mit 10,000 fl. eingetragenen C abgetreten haben. Nach Gönner's Lehre kann das beabsichtigte Geschäft nichts desto weniger vollzogen und dem D die erste und zweite Hypothek eingeräumt werden; nur sind jene 2000 fl., durch welche die Tilgung der Forderungen des A und B erfolgt, dem C in der Art zur Verfügung zu stellen, daß sie zur theilweisen Tilgung seiner Forderung verwendet werden könnens). Nach der dem Musterfolium Nr. 13 zu Grunde liegenden Ansicht ist aber C mit 10,000 fl. erster Hypothekgläubiger geworden, und D, welcher demnach nur die zweite und dritte Hypothek im Nachgange von 10,000 fl. erhalten könnte, verweigert bei diesem Verhältnisse die dem Besitzer zugesagte Hilfe, worauf dessen Anwesen vergantet wird. Und diese die bürgerliche Eristenz des Besitzers vielleicht für immer vernichtende Folge sollte herbeige führt werden können durch ein Geschäft, bei dem derselbe gar nicht einmal zu fragen wäre 2710) . (Schluß folgt.) *) Dieses steht mit Bd. XXII S. 261 Note 8 dieser Blätter nicht im Widerspruche; dort ist von dem Falle die Rede, wenn der Besitzer den zurückgetretenen Gläubiger bezahlt, dabei aber unterlas. sen hat, Denjenigen beizuziehen, zu dessen Gunsten die Rangabtretung gescheben ist. Allerdings werden auf Gönner'schem Wege A und B, wenn durch die für sie erlegten 2000 fl. ein gleicher Betrag der Forderung des C getilgt wird, Cessionare des letzteren; aber ihre Forderungen sind nun von den in der Egekution liegenden ganz verschiedene, für welche sie die eingeleltete Exekution nicht fortsetzen, wohl aber besondere Klage stellen können, hiezu jedoch, wenn etwa für die Forderung des C eine mehrmonatliche Aufkündungszeit bedungen sein sollte, erst noch den Ablauf dieser abzuwarten haben, wodurch die Rettung des Besitzers zu ermöglichen ist. 6 78 Unterbrechung des unvordenklichen Vesihlandes. mmr aur der Praris. Unterbrechung des vulikenmich Besitzstandes. Hierüber ist in einem Erkenntnisse des obersten Gorichtshofes bemerkt: Zur Ersitzung der Servituten ist allerdiugs ein. fohlerfr eier Besitz (nec vi, nec clam, nec precario, bossidore) erforderlich und als ein gewaltsam, haudelnder wird in Absicht auf die Ersitzung der Servituten auch Derjenige angesehen, welcher wider den Widerspruch des Eigenthümers handelt. L 1. H. 5, I. 20, S. 1 Dig. (43, 24). Weiske, Nechtslexikon Bd. X S. 294 Not. 583. Seuffert, Archiv 2c. Bd. VI Nr. 154. Allein den unvordenklichen Besitzstand machen weder Widersprüche noch einzelne Störungen von Seite des Besitzers des dienenden Grundstückes zu einem unterbrochenen oder dergestalt fehlerhaften, daß damit, der Begriff eines unvordenklichen Besitstandes von selbst aufgehoben wäre, wenn nur anders der Verjährende oder Besitzende sich durch solche Widersprüche und Störungen nicht abhalten läßt, den, bisherigen Zustand zu. behaupten und seine Rechtsausübung fortzusetzen. Pfeiffer, praktische Rechtsausführungen Bd. II S. 24 und 25, Bd. VII S Sn1% Savigny, System 2c. Bd. IV S OAGEtk. v. 5. Febr. 1850. *i 52253⅜/8. . 2. Können Ehe= und Erbverträge nach bayerischem Landrechte außergerichtlich aufgehoben werden? In einem, Ehevertrage war auf den Fall kinderlosen Absterbens dem überlebenden Ehetheile die Erbschaft des Erstversterbenden gegen Hinauszahlung eines unbedeutenden Rückfalles an die Verwandten des Ueberlebenden zugesichert. Nach dem Tode des Aufhebung der Ehe# u. Erbverträge. Buyer. R. 29 Ehemannes setzten die Intestaterben desselben der auf Anerkennung ihres vertragsmäßigen Erbrechtes klagenden Wittwe die Einrede entgegen, die Eheleute hätten ihren Willen, die erbrechtlichen Bestimmungen ihres Ehevertcages aufzuheben, ausdrücklich erklärt, - und wurden in J. und II. Instanz zum Beweise dieser Behauptung zugelassen. Obgleich die Klägerin darauf bestand, daß der Eheund Erbvertrag nur gerichtlich hätte aufgehoben werden können, wurde die Beweisauflage oberstrichterlich aus folgenden Gründen bestätigt. Nach positiver Bestimmung, des bayerischen Landrechtet, Theil III Kap. XI g. 1 Nro. 10 müssen acla. successoria auf die nämliche Art, wie dieß * 1 Kap. VI §. 29 Nro. 3 von pactis dotalibus vorgeschrieben ist, schriftlich und respektive obrigkeitlich errichtet werden, und zwar unter Strafe der Nichtigkeit. Da aber die Eriichtung von Verträgen im Allgemeinen sowohl nach bayerischem, als nach gemeinem Rechte an äbßerliche Solennitäten nicht geknüpft, und für die pacta successoria wie für pacta dotalia uur abweichend vom gewöhnlichen Rechte die obrigkeitliche Errichtung verordnet ist, so hätte, wenn eine solche Abweichung auch für die Aufhebung hätte statuirt werden sollen, dieses ausdrücklich im Gefetze geschehen müssen. Dieses ist aber nicht der Fall; nirgends ist im Gesetze eine derartige Bestimmung enthalten, und es muß daher angenommen werden, daß es für die Aufhebung bei den allgemeinen Regeln des Rechtes sein Verbleiben habe. Diese Annahme findet sich auch durch die Stelle der Anmerkungen zum Landrechte Theil IIl Kap. Xl 8. 1 Nro. 7 lit. c gerechtfertigt, wo gesagt ist, „daß „bacta successoria auf unterschiedliche Weise sonder-„bar aber muluo pPaciscentium dissensu wieder „aufgehoben werden können“, und sie unterliegt insbe- 80 Aufhebung der Ehe= u. Erbverträge. Bayer. Z. sondere da um so weniger einem Bedenken, wo mit der Aufhebung des Vertrages der natürliche Rechtszustand, das gesetzliche Erbrecht, wieder in's Leben tritt. Die Hinweisung auf die Bestimmung des Landrechtes. Theil IV Kap. XV F. 11, daß die Sachen auf die nämliche Art, wie sie zusammengekommen sind, wiederum auseinander gehen, ist unerheblich. Demn es ergeben sofort die im Texte des Gesetzes aus jenem Grundsatze gezogenen Folgerungen, daß hier von der äußeren Form der Verträge nicht die Rede ist, sondern von dem mutuus dissensus im Gegensatze zu dem mutuo consensu, und die in den Anmerkungen zu dieser Stelle enthaltenen Betrachtungen liefern gleichfalls den Nachweis, daß jener Grundsatz, wie er für das römische Recht beispielsweise in der dort angeführten 1. 35 D. de regulis juris (50, 17) niedergelegt ist, vom Gesetzgeber nicht auf die formellen Erfordernisse des Abschlusses und der Wiederauflösung der Verträge bezogen wurde. Auch der Gesichtspunkt, daß ein gegenseitiger Erbverzicht vorliege, bei welchem nach LN. Th. III Kap. X1 §. 2 Nro. 1 gleichfalls die gerichtliche Fertigung und nach Nro. 3 die Certifikation der Ehefrau nothwendig gewesen wäre, — ist nicht haltbar, da die 8§. 2 u. ff. des Kap. XI nur vom selbständigen Verzichte auf die natürliche Erbfolge handeln (§. 3 Nro. 6 und §. 8 Nro. 7), daher auch die Vorschriften des §. 2 Nro. 1 und 3 nicht auf die gegenseitige Einwilligung der Paciscenten zur Wiederaufhebung eines Erbvertrages bezogen werden dürfen. OAGErk. v. 7. Februar 1859. RNr. 916 5½8. S Berichtigungen. S. 15 3. 20 v. o. statt „von H· lies: „an 5“. — 3. 28 v. o. statt „hat K lies: „hat L. — Nedatt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm 4 Enre (Udolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 23. März 1861. 26. Jahrgang. M. 6. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Ueber die Wirkungen der Abtretung des Vorranges einer Hypothek. (Schluß.) 4) Sind A, B und C in dieser Reihenfolge mit je 1000 fl. eingetragen und hat A seinen Vorzug an C abgetreten, so ist es nach Lehner unthunlich, daß später 11) auch B seinen Vorzug an Cjabtrete, weil C schon durch die Rangabtretung des Aerster Hypothekgläubiger geworden ist, folg-11) Eine vorausgehende Rangabtretung des B unterläge in dieser Beziehung keinem Anstande; eine gleichzeitige dagegen hätte schon wieder ihre Bedenken, da C an der Stelle des A und zugleich an jener des B ebensowenig stehen kann, als es möglich ist, daß sich A und B miteinander an der Stelle des C befinden; indessen kann man, um bei Lehner's Lehre nicht völlig rathlos zu sein, doch annehmen, daß sich in dem nämlichen Momente, in welchem C an die Stelle des A gerückt ist, mit der Forderung des C der Vorzug vor B verknüpft habe, und daß daher A, indem er in die Stelle des C einrückt, den Vorzug vor B erhalte. Neue Folge VI. Band. 82 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K. 62. lich dem B die §F. 62 vorausgesetzte Eigenschaft eines dem Cvorausgehenden Gläubigers fehlt. Dennoch aber kann C der Rangabtretung des B bedürftig werden. Denn ist z. B. die Forderung des A in Ermangelung eines giltigen Rechtsgrundes nur durch Simulation als Darlehen eingetragen, und hatte C bei der Rangabtretung des A Kenntniß von dieser Simulation, so hindert ihn der böse Glaube (Hyp.-Ges. §. 25), sich gegenüber der Nichtexistenz der Forderung des A auf die Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches zu berufen, und er hat deshalb zu gewärtigen, daß er, der actio doli unterliegend, unter Löschung der ersten Stelle auf seine ursprüngliche Stelle zurückversetzt wird. Die Lehner'sche Theorie wird daher wenigstens einer epentuellen Rangabtretung des B stattgeben müssen, obschon sich dieselbe etwas sonderbar im Hypothekenbuche ausnehmen mag. Tritt nun jener Erfolg der Simulation und det bösen Glaubens wirklich ein, so hat die nachgefolgte Nangabtretung des B für C den Werth, daß er an dessen Stelle vorrückt; tritt aber jener Erfolg nicht ein, so hat zwar C von der Rangabtretung des B keinen Vortheil, indem sie wegen Nichteintrittes des vorausgesetzten Erfolges als ungeschehen zu betrachten ist, wonach aber auch nicht A dem B, sondern B dem 4 vorgeht. Nach Gönner bleibt C auch nach der Rangabtretung des A an dritter Stelle, sohin dem B gegenüber ein demselben nachfolgender Gläubiger; dle spätere Rangabtretung des B kann demnach mit unbedingter und nicht blos eventueller Wirksamkeit geschehen, und A behält daher, wie es die Natur des Geschäftes erfordert, den Vorzug vor B 12). 12) Siebe oben Nro. 3 lit. b am Schlusse und Note 6. Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K 62. 83 5) Unstreitig kann auch für eine bedingte Forderung Hypothek bestellt werden. Sie hat zum Zwecke, den Gläubiger eintretenden Falles zu sichern, und fällt wegen ihrer acrefsorischen Natur bei defizienter Bedingung spurlos hinweg 15). Hieraus folgt, daß von Seite Desjenigen, dem nur eine bedingte Forderung zusteht, bei noch schwebender Bedingung eine Rangabtretung unter den von Lehner angenommenen Wirkungen nicht stattfinden kann; denn träte C in die Stelle des nur mit bedingter Forderung eingetragenen A, so verlöre B bei Defizienz der Bedingung, das ihm für diesen Fall zustehende Recht des Eintrittes in die erste Stelle, oder es könnte der Besitzer, falls er dem B durch besonderen Vertragausdrücklich nur die zweite Hypothek eingeräumt, und sich die weitere Besetzung der ersten Stelle vorbehalten hätte 14), nicht diese, sondern nur die dritte Stelle nach §. 84 des Hyp.-Ges. vergeben 15). 13) Fr. 5 de pignor. (20, 1) — Const. 1 et 2 si pign. convent. (8, 33) Bayer. Landr. Thl. II Kap. 6 K. 7 Nr. 3. Gönner, Komm. Bd. I S. 114 und 401 Nro. 3. Lehner, Lehrb. des Hyp.-R. Bd. 1 K. 12. 14) Ohne besonderen Vertrag kann der Besitzer die durch Defizienz der Bedingung leergewordene Stelle nicht nach F. 84 besetzen. Gönner's Komm. Bd. 1 S. 580 8. 1 Lehner bat sich über diese Frage nicht besonders ausgesprochen; fast scheint es aber, daß er anderer Meinung sei, indem er Bd. 1 8. 137 Nr. 1, wo er das Recht des §. 84 des Hyp.-Ges. behandelt, weitere Beschränkungen, als welche sich aus der Größe der Forderung und des Zinsfußes ergeben, nicht anführt. 15) Auffallenderwelse ist im Musterfolium Nr. 11, welr 84 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K. 62. Zwar ließe sich allenfalls dadurch nachhelfen, daß die Rangabtretung im Hypothekenbuche nur verwahrt, oder daß sie gleichfalls nur als bedingt eingetragen würde, so nämlich, daß der Stellentausch erst bei erfüllter Bedingung einträte, oder daß bei Defizienz der Bedingung der Rückwechsel stattfinden müßte; allein derlei Umständlichkeiten wirken immer störend auf den Rechtsverkehr, besonders bei sorgsamen und zugleich der Rechte unkundigen Personen. Nach Gönner's Lehre kann die Rangabtretung schon an und für sich erst nach Erfüllung der Bedingung wirksam werden, und die sofortige Eintragung urnterliegt daher nicht dem entferntesten Anstande. 6) Nach Gönner (Bd. II S. 273) kann die Rangabtretung eines Hypothekgläubigers auch zu Gunsten eines Nichthypothekgläubigers stattfinden, was aber nach Lehner nicht angeht, weil, wie er sagt (S. 113 Nr. 1), der Hypothekgläubiger dem ches, wie gesagt, von der Theorie des Stellentausches ausgeht, dieses Verhältniß der Unzulässigkeit völlig unberücksichtigt geblieben. Die Hypotbek für Sefeuge Illaten ist nämlich (Gönner Zd. 1 401; Lebner Bd. 1 §. 110 Nr. 4, 8) in An-Etten der Forderung den Konkursgläubigern des Ehemannes gegenüber stets nur als bedingt zu erachten. Würde demnach im Konkurse des Sebastian Leistner von dessen Ehefrau der Beweis der Illation des Heirathsgutes nicht hergestellt, so müßte die hiefür bestellte Hypothek spurlos verschwinden, sonach auch die Rangabtretung an Simon Leistner obne Wirkung sein; nach dem Musterfolium aber bleibt Simon Leistner der erste Hopotbekgläubiger, und N. N., der zweite Hypotbekgläubiger, verliert, wenn die Hypothekmasse nur 700 fl. betragen sollte, in Folge der gänzlich unberechtigten Rangabtretung seine Forderung. Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K. 62. 85 Nichthypothekgläubiger den zum Eintritte desselben nöthigen Hypothektitel zuzugestehen nicht befugt ist. Dieser Grund ist nur eine Konsequenz der Lehner’schen Lehre, aber kein Beweis der Richtigkeit derselben, und da nach Gönner der Nichthypothekgläubiger durch die Rangabtretung nicht in einen Hypothekgläubiger umgewandelt wird, so ist er eines Hypothektitels auch nicht bedürftig. Für Gönner's Meinung, welche auch hier der Natur der Sache und dem Bedürfnisse des Rechtsverkehres zusagt, spricht indessen auch der Wortlaudt des Gesetzes, welches, so wie es den Abtretenden (selbst zum Ueberflusse) ausdrücklich als Hypothekgläubiger bezeichnet, gewiß Denjenigen, welchem der Rang abgetreten wird, gleichfalls als Hypothekgläubiger, und nicht als Gläubiger schlechtweg bezeichnet hätte, wenn er jene Eigenschaft nothwendig besitzen müßte. 7) Das Einlösungsrecht nach §. 64 des Hyp.=Ges. ist ein Recht derjenigen Hypothekgläubiger, zu deren Befriedigung das Meistgebot nicht auSreicht, und steht daher, wenn A, B und C mit je 1000 fl. eingetragen sind, und A dem C den Vorzug abgetreten hat, bei einem Meistgebote von nur 2000 fl. nach Gönner dem C, nach Lehner aber als unmittelbare Folge des Stellentausches dem 4 zu. Auch hier entspricht die Gönner'sche Lehre wieder in weit höherem Grade dem Zwecke der Rangabtretung. Denn, indem diese lediglich zu Gunsten des C stattgefunden hat, und der Fall, daß ihm das Einlösungsrecht nützlicher werden könnte als die Rangabtretung, ein sehr denkbarer ist, wäre es höchst unbillig, ihm, wie nach Lehner geschieht, das Einlösungsrecht, welches, wie die Rangabtretung, auch ein Sicherungsmittel seiner Forderung ist, ohne Weiteres zu entziehen und nicht wenigstens zwischen beiden Sicherungsmitteln die Wahl zu lassen. 86 Rangabtretung nach Hyp.-Gef. 8. 62. Will er nun das Einlösungsrecht ausüben, so muß er seine Forderung, weil diese allein es ist, welche ihn hiezu berechtiget, nothwendig behal— ten, wodurch er sich aber faktisch der Vortheile der Rangabtretung begibt; denn er kann seine Befriedigung aus der Forderung des A nur unter der Voraussetzung anfprechen, daß er seine Forderung, hiedurch aber auch dat mit derselben verbundene Einlösungörecht dem A überläßt 15). Aber nur bei vollständiger Befriedigung des C durch A kommt genanntes Recht ausschließend auf letzteren, weil C, wenn z. B. seine Forderung 10,000 fl. und das Meistgebot eine gleiche Summe beträgt, auch nach dem Bezuge der für A treffenden 1000 fl. noch immer mit einem Verluste von 1000 fl., aber auch A mit dem Verluste der cedirten 1000 fl. bedroht ist, so daß beide einlösungsberechtigt sind, bei welcher Konkurrenz C, weil er in Folge der Rangabtretung den Vorzug vor A hat, zu diesem sohin in einem Verhältnisse wie der ältere Hyp.-Gläubiger zu dem jüngeren steht, nach §. 64 Abs. 3 d. HG. dem A nur dann zu weichen hat, wenn dieser ihn vollständig befriedigt. Nach Lehner stehen aber, wie oben sub Nr. 3 lit. a gezeigt ist, A mit 1000 fl. und C mit 9000 fl. in gleichem Range, und dieser ist (HG. F. 60) mit einem Verluste von 1800 fl., jener mit einem solchen von 200 fl. bedroht. Abgesehen nun davon, daß C der Rangabtretung des 4 eine entscheldende Priorität nur für die verhältnißmäßig so geringe Summe von 200 fl. zu verdanken hätte, müßte er diesen geringen Nutzen auch noch dadurch erkaufen, daß er mit A, wenn dieser nicht freiwillig zurücksteht, durch das Einlösungsrecht in eine in solchen Fällen fast immer sehr mißliche Communio incidens 1°% Siehe oben Note 6. Rangabtretung nach Hyp.-Ges. K. 62. 87 verflochten würde, zu deren Beseitigung er vielleicht erne weit über 200 fl. opferte, wonach ihm die angabtretung des 4 nicht nur nichts genützt, sondern sogar geschadet hätte 17). In allen vorstehenden Beispielsfällen befindet sich die Gönner'sche Meinung in Uebereinstimmung mit dem bestehenden Pfandrechtssysteme, wie nicht minder mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und der natürlichen Billigkeit; so wie sie nach keiner-Seite ein Recht verletzt, gewährt sie auch keinen nur zufälligen Vortheil; sie entspricht vollständig der Absicht der Kontrahenten, indem sie über dieselbe weder hinausgeht, noch hinter ihr zurückbleibt; sie sichert die einfachste und gleichmäßigste Anwendung und tritt dem Rechtsverkehre nirgends hindernd entgegen; und da sich alles Dieses von der Lehner'=schen Lehre nicht, vielmehr nach einzelnen Beziehungen das entschiedenste Gegentheil behaupten läßt, so muß es wohl als höchst wünschenswerth erscheinen, daß jene Hypothekenämter, welche bisher noch der Lehre Lehner's folgten (und die Anzahl derselben ist erfahrungsgemäß keine geringe) von derselben zurückkommen, sofort die Rangabtretungen genau nach der im §. 28 Nr. 11 der Instruktion vorgeschriebenen oder auch nach der von Gönner Bd. II S. 274 empfohlenen Form behandeln, bei allen hiemit in Verbindung stehenden Geschäften die Lehre Gönner's zur Grundlage nehmen, insbesondere aber da, wo ein wirklicher Austausch der Hyp.=Stellen im Wege der Novation stattfindet, dieses durch gehörige Eintragung im Hyp.-Buche anschaulich machen, damit die Parteien hienach ihre Rechts-17) Aus dem, was hier vom Einlösungsrechte gesagt ist, ergeben sich die rechtlichen Konsequenzen für das zus delendi von selbst. 88 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. F. 62. verfolgung einzurichten und die Richter eine dem materiellen Rechte entsprechende Entscheidung zu treffen in den Stand gesetzt werden. Schließlich verdient noch angedeutet zu werden, daß auch die Beantwortung der Frage, ob in der Rangabtretung eine Intercession liege, zunächst davon abhängt, welche Wirkungen jenem Geschäfte beigelegt werden. Da nach Gönner der abtretende Gläubiger seine Hyp.-Stelle behält, dabei aber die Verbindlichkeit auf sich nimmt, Dasjenige, was zur Tilgung seiner Forderung flüssig wird, zur Tilgung einer fremden Schuld hinzugeben, so wird hierin wohl ein Intercessionsfall gefunden werden müssen 18); nach Lehner dagegen übernimmt der Abtretende keine solche Obligation; er gibt die erworbene Rangstelle zu Gunsten eines anderen Gläubigers sogleich auf und hat keine Hoffnung, sie wieder zurück zu erhalten, selst wenn dieser Gläubiger vom Schuldner bezahlt wird. Das Sen. Cons. Vellesanum kommt aber nicht jenen Frauenspersonen, welche eine fremde Schuld bezahlen oder zu Gunsten derselben ein Recht aufgeben, sondern nur denjenigen zu Hilfe, welche die Zahlung versprechen oder blos auf den Grund des vorgängigen Versprechens leisten. Rm. 15) Vergl. diese Blätter Bd. XXII S. 257 flg. Indem dort die vorwürfige Frage für das gemeine Recht bejabt wird, bildet es die Grundlage diesfer Entscheidung, daß die Rangabtretung (S. 260) in der von Gönner gelebrten Weise wirksam sei; daß aber dort S. 273 u. ff. für das bayer. Landrecht die Frage verneinend beantwortet ist, beruht auf ganz anderen, die Wirksamkeit der Rangabtretung gar nicht berührenden Gründen. Instiz= und Verwaltungssachen. Rechnungsprozeß. 89 Wittheilungen aus der Praris. 1. Die Regreßklage — condictio indebiti — des Rechnungsbeamten, der seinen Kassadefekt bezahlt hat, ist vor Gericht zulässig. Vgl. Seussert, Kommentar u. d. GO. BVd. I Ausg. I S. 130 Nr. 8. Ausg. II S. 188 Nr. 13 und Bl. f. RA. Bd. XI S. 410. Ein Stiftungsbeamter hatte in seiner Kasse einen Defekt von nahezu 1000 fl., den derselbe auch der sorgfältigsten Nachforschungen unerachtet nicht aufzuklären vermochte. Seine Vorgabe, derselbe sei nur scheinbar und beruhe auf einer irrigen Rechnungsmanipulation, wurde nach wiederholt und auf das Genaueste vorgenommener Untersuchung der Sache verworfen und er selbst daher durch die Finalbeschlüsse des obersten Rechnungshofes zum Ersatze der betreffenden Summe verurtheilt, den er auch leistete. Nunmehr trat aber der erwähnte Beamte gegen die von ihm verwaltete Stiftung mit der condictio indebili bei dem zuständigen Civilgerichte auf, indem er behauptete und in allgemeinen Umrissen darzulegen suchte, er habe nie etwas veruntreut, ein Abgang in der ihm anvertrauten Kasse sei gar nie vorhanden gewesen, die Revisionsoperate hätten ihn nur scheinbar, aber irrig aus seinen Rechnungen heraus kalkulirt, weshalb er bat, die Stiftung zur Zurückvergütung der von ihm eingezahlten Summe zu verurtheilen. Das Gericht der I. Instanz bedeutete ihm auf diese Klage nach GO. Kap. IV. §. 17 die Abweisung von der Gerichtsschwelle, weil seine aufgestellten Ansprüche bereits durch die Erhebungen der Vorakten als unerheblich hinlänglich widerlegt seien. Auf eingelegte Berufung des Klägers erkannte jedoch das k. AG. unter Aufhebung 90 Justiz- und Verwaltungssachen. Rechnungsprozeß. des erstrichterlichen Beschlusses zu Recht, die eingebrachte Klage sei wegen Inkompetenz der Gerichte abzuweisen. Auch hiegegen ergriff indessen der abgewiesene Kläger das Rechtsmittel der Revision, worauf der oberste Gerichtshof abändernd zu Recht erkannte, die Gerichte seien zur Verhandlung und Entscheidung der Klage des K. auf Rückersatz von ... zuständig und habe das k. AG. daher über die wider den erstrichterlichen Beschluß an dasselbe gebrachte Berufung auf den Grund der Sache weiter zu erkennen was Rechtens. In den Gründen hiezu wurde Folgendes bemerkt: Es ist in den Gesetzen fest begründet und auch von der Rechtsprechung anerkannt, daß die Haftungspflichtigkeit verechnender Beamter aus dem Finanz= wie aus dem Kommunal= und Stiftungsdienste in Bezug auf einen Abgang in der ihnen anvertrauten Kasse zu den Gegenständen der gemischten Natur gehören, welche je nach Umständen sowohl zur Kenntnißnahme und Entscheidung der Verwaltungsbehörden wie zu der der Gerichte sich eignen und gezogen werden können. Die Repvision der Rechnungen und die Untersuchung der Kassabestände, die Feststellung eines Rückstandes in den ersteren und eines Abganges an letzteren, die Prüfung der Rechnungsmäßigkeit eines solchen Rezesses und sein Zusammenhang mit der Vernachlässigung der bestehenden Dienstvorschriften, endlich auch die Beitreibung des Fehlenden, sei es nun aus der Diensteskaution des Beamten oder in anderer Weise, sind Alles Punkte, welche sich zur ausschließenden Zuständigkeit der Verwaltungsstellen auf der hiefür vorgezeichneten Stufenleiter ihrer Organe und mit Benützung der zu solchem Ende eröffneten Rechtsmittel eignen. Ist aber die Einzahlung eines in solcher Weise ermittelten Rezesses in die betreffende Kasse bewirkt, ist der oberste Ausspruch der Revisionsbehörden zum Justiz= und Verwaltungssachen. Rechnungsprozeß. 91 Vollzuge gebracht, so bleibt es dem Beamten, der sich hiedurch für beschwert erachtet, unbenommen, die Gerichte erst mit einer Prüfung der in ein solches Operat mit einverwebten Punkte des Privatrechtes zu befassen. Der §. 5 der Hofkammerordnung v. 1779 (Mayr, Gen.-Samml. Bd. l S. 405) hat zu dieser Ausscheidung der Amtsbefugnisse den noch immer maßgebenden Grundstein gelegt, die V O. v. 20. Okt. 1812 über die Errichtung eines obersten Rechnungshofes (Reg.-Bl. 1812 S. 1785) in ihren S&. 13, 19 u. 35, nebst den übrigen Normativen, welche in dem Erkenntnisse des oberstrichterlich gemischten Senates für Kompetenzkonflikte v. 15. Dez. 1856 (Reg.-Bl. 1857 S 5) angeführt sind, haben dieselbe festgehalten und der Absicht des Gesetzgebers in diesem Belange einen leicht erfaßlichen Ausdruck verliehen. Die Klage des Beamten, welcher einen solchen Rückersatz verlangt, darf deshalb nicht das ganze Rechnungsoperat ein er nochmaligen Rewvision der Gerichte unterbreiten oder diese hiefür beanspruchen, sie darf sich nicht nach Art einer actio negatoria oder provocatio ad agendum auf dem verneinenden Standpunkte halten und die Staatsverwaltung zur nochmaligen und privatrechtlichen Begründung ihrer ermittelten Ergebnisse auffordern; sie muß vielmehr die Punkte genau bezeichnen und nöthigenfalls auch beweisen, in welchen die Administration durch ihr Vorgehen ein Privatrecht des beschwerten Rechnungsführers verletzt, einen Grundsatz des Civilrechtes mißkannt haben soll. Eine solche Klage darf zwar die Rechnungmäßigkeit der bereits aufgestellten Finalbeschlüsse der administrativen Prüfung nicht auf's Neue angreifen; allein sie braucht auch nicht gerade Gegenforderungen vorzuschieben, durch deren Kompensation der Beamte seinen gutgemachten Rückstand in anderer Weise aufzuwiegen beabsichtigt, sie braucht noch weniger einen Rechnungsfehler — 92 Justiz- und Verwaltungssachen. Rechnungsprozeß. error calculi — nachzuweisen, der nach den Vorschriften der GO. von den Einwirkungen der Rechtskraft befreit ist. Alle Gründe, welche nach den Lehrsätzen des Privatrechtes zur Zurückforderung einer Nichtschuld berechtigen, können hier auf dem gerichtlichen Wege zur Verfolgung gebracht werden, sei es, daß der Beamte einen Zeugenbeweis über Ansätze zu führen im Stande ist, für den die Administration nach den Grundsätzen der Komptabilität nur einen Urkundenbeweis zugelassen hatte, sei es, daß ihm ein Verschulden aufgebürdet wurde, wo die mildere Auffassung des Civilrechtes ein solches nicht wahrzunehmen vermag, sei es, daß derselbe im Irrthume in seiner Rechnung ein Bekenntniß über eine Einnahme abgelegt hatte, welche in der Wirklichkeit nicht in seine Kasse sloß, oder auch, daß er einen zufällig entstandenen Abgang auf einem Punkte gründlich zu erproben vermag, wo man ihm einen nicht aufgeklärten zur Vertretung auferlegt hatte. Der Ausschluß, welcher einer wiederholten Prüfung der Rechnungsmäßigkeit auf diesem Gebiete der zweiten Ordnung mit Recht entgegenzuhalten ist, kann nur die Bedeutung in sich tragen, daß alle Verluste, welche das k. Aerar oder eine andere der öffentlichen Verwaltung untergebene Kasse durch die Nichtbeobachtung der bestehenden Dienstvorschriften über die Komptabilität erlitt, nicht zu einer nochmaligen Erörterung gezogen und durch eine weniger strenge Auslegung der Gerichte einem Umschlage in den daraus gezogenen Folgen blosgestellt werden dürfen. Die hier vom Administrator K. erhobene Klage entspricht, formell erwogen, allen vorstehenden Anforderungen. .. ... Eine hievon ganz verschiedene Frage besteht wohl noch darin, ob diese Klage auch an sich haltbar und nicht vielmehr nach der Annahme der I. Instanz im Hinblicke auf G. Kap. IV 8. 17 schon Konnexität der Adhäfion. 93 aus den Vorakten hinlänglich widerlegt, ob nicht bereits alle denkbaren Forschungen erschöpft seien, welche dem Rechtsstande des Klägers zu seinem Vortheile eine günstigere Wendung hätten geben können. Daß zu jenen von der GO. erwähnten Vorakten auch eine gerichtliche Voruntersuchung und die Verhandlungen einer Amts= oder administrativen Disziplinaruntersuchung gehören, ist an sich nicht zu bezweifeln. Dieser Punkt gehört indessen zur Würdigung der Hauptsache. Dem k. AG. muß es also vorbehalten bleiben, zu prüfen, ob die bereits im Uebermaaße der Anzahl und Gründlichkeit erhobenen Gutachten von Sachverständigen und die darauf gestützten Aussprüche auch auf die Ueberzeugung des Civilrichters einen so nachhaltigen Eindruck in Bezug auf den Ungrund und die ganze Hoffnungslosigkeit der vom Kläger nochmals hervorgesuchten Ansprüche hervorbringen, daß sich der bezielten Verfolgung gleich auf der Schwelle des Gerichtes jeder weitere Fortgang versagen lasse. Ol#Erk. v. 30. Juni 1859. RNr. 900 56. Das k. AG. bestätigte hierauf, von den zuletzt angeführten Betrachtungen ausgehend, den abweislichen Beschluß der I. Instanz, womit bei der Unstatthaftigkeit einer weiteren Beschwerde gegen diese zwei gleichförmigen Abweisungen a limine judicür die Sache beendigt war. u##### 2. Konnexität der Adhäsion. (Vergl. Bd. VII S. 308; Bd. XIV S. 90; Bd. XXII S. 216; BD. XXV S. 360.) Zwei Personen, Oheim und Neffe, hatten als eingesetzte Erben die hereditatis petitio ex testamento gegen den im Besitze der Erbschaft befindlichen Intestaterben erhoben; nach verhandelter Sache 94 Konnerität der Adhäsion. wurde in beiden Vorinstanzen der zweite der Kläger, der Neffe nämlich, weil es ihm nach seinem eigenen Vorbringen an der erforderlichen Legitimation, hier der gleichen Nähe des Verwandtschaftsgrades, fehlte, mit seiner Klage definitiv abgewiesen, dem anderen aber, dem Oheime, der Beweis seines Klagegrundes zum Beweise auferlegt. Gegen den ersten Punkt suchte nun der klägerische Anwalt die Revision nach, welcher der Beklagte mit einer Adhäsion, auf Entbindung von der ganzen Klage gerichtet, entgegen trat. Diese Adhäsionsbeschwerde schien also nur gegen den zweiten Punkt im Ausspruche der Vorinstanzen gerichtet, bei welchem sich die Kläger doch beruhigt hatten. Der oberste Gerichtshof fand aber dennoch die erforderliche Konnexität gegeben, um diese Adhäsionsbeschwerde zulassen zu können. In den Gründen kommt hierüber vor: Diese Abhäsionsbeschwerde steht auch mit der beschwerde der Kläger in einem hinlänglichen Zusammenhange, um solche zulassen zu können. Denn dieselbe umfaßt mit ihrem Angriffe das ganze Klagwerk, und ist nicht blos gegen den ersten der Kläger, sondern auch gegen den zweiten abgewiesenen für den Fall *mv tet, daß dieser ein obsiegliches Erkenntniß zu seinen Gunsten in III. Instanz erwirken würde. Insoferne konnte daher der Beklagte erst durch das ihm mitgetheilte Revisionsgesuch der Kläger einen neuen Anstoß bekommen, gegen den zweiten derselben selbst noch einen weiteren, als den schon in beiden Vorinstanzen für entscheidend gehaltenen Vertheidigungsbehelf geltend zu machen, welcher dann von selbst auf die im II. Absatze des angefochtenen Urtheiles zu Gunsten des ersten Klägers, des Oheims, enthaltene Beweisauflage mit hinüber griff. OGöErk. v. 13. Nov. 1860. Rr. 1189% ##### Destorationsklage einer Wittwe. Bayer. R. 96 3. Deflorationsklage einer Wittwe. Bayerisches Landrecht. Ueber die Frage: ob eine Wittwe nach bayerischem Landrechte auf Grund des mit ihr vollzogenen Beischlafes Ersatz= (Deflorations-) Ansprüche verfolgen könne, äußern sich die Motive eines in zweiter Instanz erlassenen, oberstrichterlich aus denselben Entscheidungsgründen bestätigten 1) Erkenntnisses im Wesentlichen, wie folgt. Die erstrichterlich ausgesprochene Entbindung des Beklagten von der Klage, so weit sie auf Entschädigung wegen des mit der Klägerin gepflogenen Beischlafes gerichtet wurde, ist vollkommen begründet. Denn wie weit fleischliche Sünden entschädi ungsngsiichtig machen, ist nach den Anmerk. zu M. Thl. IV Kap. 16 F. 6 hr. 8 nach cap. 1 X de adulterüs et stupr. (5, 16) zu beurtheilen. In dieser Stelle wird nur von der Verbindlichkeit des Stuprators, eine unbefleckte Jungfrau zu ehelichen oder zu dotiren, gesprochen, und auch jene Stelle der Anmerkungen gibt diesen Satisfaktionsanspruch nur der „deflorirten“ Weibsperson. Eine Auedehnung der angeführten gesetzlichen Bestimmung auf unbescholtene Wittwen ist nach dem Gesetzeöterte nicht gerechtfertigt, weil Wittwen gegenüber nicht dieselbe ratio legis besteht, welche für die Satisfaktion einer defsor#r#n ledigen Frauensperson vorliegt: der Raub der jungfräulichen Ehre, die Verführung und die erhöhte Schwierigkeit, eine ange-1) Wir theilen diese Entscheidung einer sebr zweifelhaften Frage mit, ohne das Gewicht der Gründe zu verkennen, welche nach gemeinem wie nach bayeri-“ Rechte für die entgegengesetzte Melnung spre en 96 Hypothekklage. Exekutivprozeß. messene Versorgung zu finden. Auch eine gleichförmig entscheidende Praxis kann für die von der Klägerin aufgestellte Ansicht nicht angeführt werden, wenigstens nicht für die nach dem bayerischen Landrechte urtheilenden Gerichte. Dieses Recht aber hat in Anwendung zu kommen, weil der Beischlaf nach den eigenen Behauptungen der Klage in München vollzogen wurde. OAGErk. v. 20. Sept. 1859 RNr. 13265 9/86. E. 4. Statthaftigkeit des Exekutivprozesses bei dinglicher Hypothekklage. In einem in diesen Blättern Bd. XVIII S. 129 und folg. enthaltenen Aufsatze ist die Frage: ob die dingliche Hypothekklage im Exekutivprozesse erhoben werden könne? — verneinend entschieden, in einer Nachschrift von Seuffert's ist jedoch die Bejahung der Frage vertheidigt. Die bejahende Meinung v. Seuffert's hat schon früher die Billigung des obersten Gerichtshofes gefunden; s. Bd. XX S. 14 * dieser Blätter. Auch in einem neuerlichen Erkenntnisse hat sich der oberste Gerichtshof für die Zulässigkeit des Exekutivprozesses bei Hypothekklagen ausgesprochen. OAGErk. v. 23. Okt. 1860 RNr. 17055 /60. * Berichtigung. S. 51 8. 21 v. o. statt: „wenn“ lles: wann.“ r* Rebatt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm 45 Cuke, (Wdalhh Eute) in Erlangen. Druck von Junge & 2 Samstag den 6. April 1861. 26. Jahrgang. M 7. Dr. J. A. FHeuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: Der überlebende Ebemann ist nach bayerlschem Landrechte nicht Lchuloif, seinen Kindern aus dem Errungenschaftsvermögen einen Antheill als Muttergut auszuzeigen. — Hastung des Dienstberrn für das durch Normirung des Der eissa — wenn aus einem constltutum deblti propril geklagt wird. — kasstget. des Kalumnieneides bel dem Haupteide im Konkurse der Gläu . Mittheilungen aus der Praris. 1. Der uͤberlebende Ehemann ist nach bayerischem Landrechte nicht schuldig, seinen Kindern aus dem Errungenschaftsvermögen einen Antheil als Muttergut auszuzeigen. Es war die Frage zum Streitgegenstande geworden: ob zu dem Muttergute auch ein Errungenschaftsantheil gehöre, und ob der Ehemann nach dem Ableben seiner Ehefrau verbunden sei, seinen in der Ehe mit der verlebten Ehefrau erzeugten Kindern die Hälfte des errungenschaftlichen Vermögens als einen Theil ihres Muttergutes auszuzeigen? Der Kläger führte zur Rechtfertigung seiner Revisionsbeschwerde an: Im bayerischen Landrechte Thl. 1 Kap. VI §. 23 Nr. 3 sei bestimmt, daß das der Ehefrau gebührende errungenschaftliche Vermögen für ein wahres Paraphernalgut gehalten werde; das Paraphernalvermögen sei Eigenthum der Ehefrau, Neue Folge VI. Band. 98 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. 2#. 6 22 a. a. O., und werde sohin als ein mütterliches Erbgut auf ihre Kinder vererbt. Wenn nun im Gesetze weiter vorgeschrieben sei, daß der Ehemann seinen Kindern das mütterliche Gut auszuzeigen habe, so sei er verbunden, seinen Kindern auch die Hälfte der Errungenschaft als Muttergutsantheil auszuweisen. Daraus, daß der Ehemann den Kindrn, welche nicht von ihm seien, von dem errungenschaftlichen Vermögen etwas herauszugeben nicht schuldig sei, LR. Thl. 1 Kap. VI S. 37 Nr. 1 u. 5, folge nicht, daß er auch nicht verbunden sei, seinen eigenen Kindern den Errungenschaftsantheil seiner verlebten Ehefrau als Muttergut auszuzeigen. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses, durch welches die angeführte Streitfrage verneinend entschieden wurde, entnehmen wir Folgendes: 1) Das Errungenschaftsvermögen ist zwar während der Ehe ein gemeinschaftliches Gut, beide Eheleute befinden sich, so lange die Ehe dauert, in condominio et compossessione bonorum communium pro indiviso, LR. Thl. 1 Kap. VI §. 20 u. §. 32 Nr. 3, dann Anmerkungen §F. XXXII Nr. 4, und es wird die Errungenschaft bis auf anderen genügenden Beweis, was und wieviel hievon ro bono dotali vel receptitio erklärt worden ist, für ein wahres Paraphernalgut gehalten, §. 23 Nr. 3 a. a. O., auch steht an demselben dem Ehemanne nur die Administration und der Nutzgenuß zu und er ist nicht befugt, einseitig über dasselbe zu verfügen, vielweniger solches ohne Einwilligung der Ehefrau zu veräußern §. 26 Nr. 1 u. 3 a. a. O.; allein das Landrecht hat nirgends bestimmt, daß nach dem Ableben der Ehefrau das halbe errungenschaftliche Vermögen ihren Kindern als ein Erbgut gebühre; die Landrechtsbestimmungen sind Muttergut. Errungenschaft. Bayer. 2R. 99 vielmehr von der Art, daß durch dieselben jene Annahme geradezu ausgeschlossen ist. 2) Mit dem Tode der Ehefrau tritt nämlich in Ansehung des Errungenschaftsvermögens ein wesentlich verändertes Rechtsverhältniß ein; der Tod löst die bestandene Communio auf; die regelmäßige Gleichheit, welche bezüglich des errungenschaftlichen Vermögens unter den Eheleuten während der Lebenszeit obgewaltet hat, erleidet nach dem Landrechte bei dem Ableben des einen Ehetheiles eine besondere Ausnahme, wenn nicht durch Verträge etwas Anderes festgesetzt worden ist. Anmerkungen zum LR. Thl. 1 Kap. VI S. XXXII Nr. 4.— Stirbt der Mann vor der Frau oder die Frau vor dem Manne, ohne daß Kinder aus dieser oder aus der vorigen Ehe vorhanden sind, so bleibt dem Ueberlebenden die ganze Errungenschaft und zwar zur Hälfte eigenthümlich und zur Hälfte nutznießlich. LR. Thl. I Kap. VI S. 38 Nr. 2. Es ist dieses der einzige Fall, in welchem die dem weiblichen Errungenschaftsantheile zukommende Eigenschaft eines Paraphernalgutes ihre Wirkung in dem Maaße äußert, daß das Eigenthum an der Hälfte des errungenschaftlichen Vermögens von der Ehefrau auf ihre Erben übergeht; es ist aber hier dieses Eigenthum noch ein beschränktes, weil dem Ehemanne während seiner Lebenszeit die Nutznießung an der besagten Errungenschaftshälfte zusteht. 3) Der Grundsatz der Gleichheit der Rechte an dem errungenschaftlichen Vermögen der Eheleute ist einer viel eingreifenderen Veränderung unterworfen, wenn Kinder vorhanden sind. Wenn nämlich der Mann vor der Frau stirbt und leibliche Kinder aus dieser oder aus der vorigen Ehe hinterläßt, so erhält die Frau von der Errungenschaft nur einen gleichen Kindstheil, wenn sie kein Heirathsgut zugebracht hat. §S. 36 Nr. 2 a. a. O. r 100 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LMR. Nach den Anmerkungen F. XXXVI ist dieser Kindstheil für eine den Kindern zum Besten gemachte Ausnahme von der Generalregel anzusehen, indem sonst der Frau regelmäßig die Hälfte von dem er— rungenschaftlichen Gut gebuͤhrt hätte. Vgl. Schmic, Comment. ad tit. 1 Art. 4 Nr. 11. Wenn aber die Ehefrau ihrem Ehemanne ein Heirathsgut zugebracht hat, so erhält die Frau keinen Kindstheil an der Errungenschaft, diese verbleibt ganz und unvertheilt, sie gehört zum Vatergute der Kinder und die Ehefrau muß sich mit dem lebenslänglichen Nutzgenuße begnügen, welcher ihr an der Widerlage des Ehemannes eingeräumt wurde. LR. §. 36 Nr. 7 a. a. O. Es ist also auch unter der erwähnten Voraussetzung in dem Gesetze der Ehefrau ein Anspruch auf die Hälfte des Errungenschaftsvermögens nicht zugestanden. 4) Stirbt endlich die Frau vor dem Manne, a) mit Hinterlassung von Kindern, welche nicht er mit der verlebten Ehefrau gezeugt hat, sondern welche aus voriger Ehe der Frau abstammen (Stiefkinder), so hat der Stiefvater seinen Stiefkindern am Errungenschaftsvermögen gar nichts herauszugeben. §. 37 Nr. 1 und 5 a. a. O Die Worte des Gesetzes lauten zwar nur: „alles Uebrige bleibt dem Manne allein und er ist ein Mehreres auszuzeigen oder herauszugeben nicht schuldig““; allein die Anmerkungen sagen im g. XXXVII ausdrücklich: der Mann ist weder von der gemeinen Hausfahrniß, noch Errungenschaft und ebensowenig von den Hochzeitgeschenken u. s. w. herauszugeben schuldig, wodurch die Regel limitirt wird, kraft welcher diese Güter gemäß §. XXIII Nr. 3 unter die „Paraphernalia mitgehören, folglich pro quota herausgegeben werden sollen“. b) Hinterläßt aber die Frau Kinder, welche mit dem sie überlebenden Ehemanne gezeugt worden Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR. 101 sind, so hat der Ehemann diesen seinen eigenen Kindern das mütterliche Gut auszuzeigen. Diese Stelle des Landrechtes ist es, über deren Auslegung unter den Parteien der Streit geführt wird. Der Kläger behauptete, daß gemäß dieser Gesetzesvorschrift der Vater seinen eigenen Kindern die Errungenschaftshälfte als Muttergut auszuzeigen habe, und daß die weitere Bestimmung, zufolge welcher der Vater den Stiefkindern eine Errungenschaft nicht herauszugeben habe, eine Ausnahmsbestimmung sei, welche auf die eigenen von ihm gezeugten Kinder keine Anwendung finde. 5) Das Landrecht hat jedoch nirgends den Satz aufgestellt, daß der Regel nach den Kindern die Errungenschaftshälfte als ein Theil ihres Elterugutes auszuzeigen sei, es mangelt also der Behauptung des Revidenten die rechtliche Begründung, daß die Auszeigung der Errungenschaft die Regel bilde, die Nichtauszeigung aber die Ausnahme sei, und daß der Vater seinen eigenen Kindern den mutterlichen Errungenschaftsantheil auszuweisen habe, da das Gesetz vorschreibe, daß ein solcher Antheil den Stiefkindern nicht herauszugeben sei. Der dritte Artikel des ersten Titels des alten bayerischen Landrechtes v. J. 1616 ist seinem wesentlichen Inhalte nach in den §. 37 Kap. VI Thl. 1 des Landrechtes v. J. 1756 übergegangen. In jenem sind die Bestimmungen, welche im neuen Landrechte im F. 37 Nr. 1 bis 4 enthalten sind, in einem Satze zusammengefaßt; die Bestimmung im §. 37 Nr. 5 dagegen bildet im alten Landrechte einen eigenen selbständigen Satz; es ist deshalb die Auslegung, daß der zweite Satz einen Gegensatz zu dem unmittelbar vorstehenden Satze ausmache, und daß der Ehemann nicht mehr auszuzeigen, als er auch herauszugeben habe, vollkommen 102 Muttergut. Errungenschaft. Bayet. LR. gerechtfertigt; alles Uebrige, und hierunter ist auch das errungenschaftliche Vermögen begriffen, verbleibt dem Ehemanne allein, er kann sohin auch zu einer Auszeigung nicht verbunden sein. « Auch in dem Kommentare von Schmid zu Art. 3 Tit. 1 ist ein Unterschied zwischen leiblichen und Stiefkindern des Vaters in Ansehung der Auszeigung oder Herausgabe des errungenschaftlichen Vermögens als Muttergutsbestandtheils nicht gemacht, es heißt vielmehr unter Nr. 14: „quia articulus gencraliter statuit, daß all' anderes Gut dem Mann verbleiben soll, dubium esse non potest, duin etiam sub hac dispositione acquaestus Ccontineantur, ita, ut nec liberi nec alii here des uxoris quidquam practendere ossint ex acquaestibus“. Zum Artikel 4 Nr. 12 kommt nochmals vor: „hoc autem mirabile videtur, quod marito superstiti existentibus liberig Oomnesacquacs--tus Simul. competant, ut articulus 3 habet, nulhs autem existentibus liberis dimidiam partem acquaestuum debeat uforis heredlbus ektraneis proprietatem reserrare“ etc. Das errungenschaftliche Vermögen ist nirgends, weder im Landrechte noch in den Anmerkungen, als ein Gegenstand der Auszeigung, — eines Rechtsaktes, welcher seinem Begriffe nach nur zwischen Eltern und Kindern vorkommen und rechtliche Bedeutung und Wirkung haben kann, angegeben und erklärt, wohl aber sind darin Vorschriften für die Theilung und Ausfolgelassung des Errungenschaftsvermögens, nachdem durch den Tod eines Ehegatten die Ehe ausgelöst ist, enthalten. Wenn keine Kinder vorhanden sind, wird das errungenschaftliche Vermögen zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des Verstorbenen getheilt, so daß das Eigenthum von der einen Muttergut. Errungenschaft. Bayer. 2# 103 Hälfte dem Ueberlebenden, das Eigenthum von der anderen Hälfte den Erben des Verstorbenen, jedoch mit Vorbehalt des lebenslänglichen Nutzgenusses des hinterlassenen Ehegatten, zufällt; sind aber Kinder vorhanden und stirbt der Ehemann zuerst, so erhält die Frau nie mehr als einen Kindstheil, stirbt aber die Frau zuerst, so verbleibt die ganze Errungenschaft dem Ehemanne, die Kinder haben einen Anspruch an dieselbe nicht zu machen, gleichviel ob sie rechte oder Stiefkinder des Ehemannes sind, dieser ist weder zu einer Auszeigung noch zu einer Ausfolgelassung eines Errungenschaftsantheiles verbunden. Die Bestimmungen des Landrechtes im S.36—38 behandeln überhaupt nicht das Successionsrecht der Eheleute; denn nach F. 35 steht den Eheleuten ein gegenseitiges Erbrecht gesetzlich nicht zu, es kann nur ein testamentarisches oder vertragsmäßiges Erbrecht in Frage kommen. In den Anmerkungen zu S. XXXV wird dieses ausdrücklich erklärt in den Worten: „man dürfe nicht denken, als wäre in den §S. 36, 37 u. 38 von der successione hereditaria conjugum die Rede, denn was dem einen oder anderen Ehegatten auf diese Weise zu gut gehe, das erlange er nicht erbschaftsweise, sondern ex statuto oder gar jure dominü vel condominüe, welches ihm schon während der Ehe in gewissem Maaße gebühre“. 6) In den beiden Fällen, welche im g. 37 Nr. 1 u. 2 behandelt werden, ist die Voraussetzung unterstellt, daß Kinder von einer und derselben Ehefrau, aus ihrer ersten oder zweiten Ehe, sohin nur ihre leiblichen Kinder nach ihrem Tode vorhanden sind. Kinder, welche von einer Mutter gleichwohl in verschiedenen Ehen geboren sind, also verschiedene Väter haben, beerben gemeinschaftlich ihre Mutter. R. Thl. III Kap. XII S. 2 Nr. 7. Allen ihren 104 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. 2R. Kindern aus erster und zweiter Ehe stehen rücksichtlich ihres mütterlichen Vermögens gleiche Ansprüche zu, alle ihre Kinder können ihr Muttergut nur aus dem mütterlichen Vermögen erhalten. Wenn aber die Meinung des Klägers und Revidenten richtig wäre, daß der Vater nach dem Ableben der Mutter seinen eigenen Kindern die Hälfte der Errungenschaft als Muttergut auszuzeigen verpflichtet wäre, so würde das Gesetz zwischen den leiblichen Kindern, welche von einer und der nämlichen Mutter abstammen, in Absicht auf ihr mütterliches Vermögen, wenn hiezu der Errungenschaftsantheil gerechnet werden würde, eine nicht zu rechtfertigende Ungleichheit machen. Das Gesetz würde einerseits verordnen, daß die Kinder, welche von der Mutter in ihrer erst en Ehe geboren worden sind, nichts von der mütterlichen Errungenschaft zu erhalten haben, weil der Stiefvater seinen Stiefkindern an derselben nichts herauszugeben hat, obgleich es der Fall sein kann, daß die Ehefrau zum Erwerbe des in der Ehe errungenen Vermögens durch ihre Arbeitsamkeit und Sparsamkeit das Meiste beigetragen hat. Das Gesetz würde andererseits bestimmen, daß den Kindern, welche die Mutter in der zweiten Ehe geboren hat, der ganze mütterliche Errungenschaftsantheil zufallen solle; denn wenn der Vater diesen Kindern die Errungenschaftshälfte als Muttergut auszuzeigen schuldig sein soll, so muß dieser Auszeigung auch die Folge gegeben werden, daß diesen Kindern die Errungenschaftshälfte ebensogut wie das von ihrer Mutter eingebrachte Heirathsgut vom Vater herausgegeben werde. Es kann nicht angenommen werden, daß das Gesetz, wenn es das halbe errungenschaftliche Vermögen zu dem den Kindern auszuzeigenden Muttergute habe rechnen wollen, dem Manne die Berechtigung eingeräumt habe, den mit seiner Frau gezeugten Kindern den ganzen mütterlichen Antheil auszuweisen und zuzuwenden, die Kin- Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR. 105 der seiner Frau aber, welche sie mit einem anderen Ehemanne gezeugt hat, gänzlich von der mütterlichen Errungenschaft auszuschließen, weil allen ehelichen Kindern am Vermögen ihrer Mutter, folglich auch an der Errungenschaft, wenn diese den Kindern ausgegeigt werden müßte, gleiche Ansprüche zustehen, da die Kinder ihr Recht am Muttergute nicht vom Vater sondern von der Mutter herleiten. Es erhellt hieraus, daß die Errungenschaftshälfte der Ehefrau für keinen solchen Vermögenstheil angesehen werden könne, an welchem ihr auf den Fall ihres Ablebens ein transmissibles Recht eingeräumt sei. Den Kindern steht nach dem Tode ihrer Mutter an dem errungenschaftlichen Vermögen keinerlei Anspruch zu; sie müssen den Tod ihres Vaters abwarten und succediren alsdann in dessen nachgelassenes Vermögen ohne Rücksicht, ob es eingebrachtes oder errungenschaftliches ist, nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen. Es würde eine höchst anomale und inkonsequente Bestimmung des Gesetzes sein, wenn der Ehemann nach dem Ableben seiner Ehefrau seinen Kindern die halbe Errungenschaft als Muttergut auszuzeigen verbunden wäre, während seine Frau nach seinem Ableben an der Errungenschaft nicht mehr als einen Kindstheil in Anspruch zu nehmen berechtigt ist; es würde den Kindern an der Errungenschaft, welche vielleicht aus den Früchten des Heirathsgutes und durch die häusliche Mitwirkung und Sparsamkeit der Ehefrau den größten Zuwachs erhalten hat, ein größeres Recht als der Mutter selbst eingeräumt sein, während doch die Kinder in Ansehung ihres mütterlichen Vermögens ihre Rechte nur von den Rechten ihrer Mutter ableiten können. 7) Unter dem Ausdrucke „Muttergut“, wie er im §. 37 gebraucht wurde, ist kein anderes Ver- 106 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. 2K. mögen zu verstehen, als jenes, von welchem im Theil 1 Kap. V g. 5 die Rede ist. In den Anmerkungen §S. XXXVII Kap. VI Thl. 1 heißt es nämlich: „der Mann zeigt seinen eigenen Kindern das mütterliche Gut aus juxta praeced. cap. V S. 5“. In diesem Kap. V g. 5 sind die gesetzlichen Bestimmungen von dem peculium adventitium regulare et ordinarium enthalten. Das peculium adventitium umfaßt alles eigene Vermögen der Kinder, welches nicht peculium militare ist, es ist ordinarium, wenn dem Vater der Nießbrauch und die Verwaltung an demselben zusteht. Von einem Vermögen, welches die Eltern von ihren Einkünften ersparen oder durch gemeinschaftlichen Fleiß und durch beiderseitige Mitwirkung erringen, und welches sich pro indiviso in condominio et compos-Ssessionc der Eheleute befindet, wie es beim errungenschaftlichen Vermögen der Fall ist, kann offenbar nicht gesagt werden, daß es einem Ehegatten allein schon vor der Ehe gehörig gewesen, oder erst während der Ehe durch Erbschaft, Schenkung, Vermächtniß oder sonst ohne Zuthun und Mitwirkung des anderen Ehegatten zugegangen ist. LR. Thl. 1 Kap. VI §. 20. In dem Vermögen der eben bezeichneten Art besteht aber das auszuzeigende Muttergut; es gehört insbesondere dasjenige Vermögen hiezu, welches den Kindern von der Mutter oder von der mütterlichen Linie her zugefallen ist, sohin durch einen besonderen Rechtsakt erworben wurde. Das errungenschaftliche Vermögen ist kein von der Ehefrau dem Ehemanne in die Ehe eingebrachtes Vermögen, am wenigsten ein solches, an welchem dem Ehemanne mehr nicht als ein bloßes Nutzungsund Verwaltungsrecht zusteht; nach dem Tode der Ehefrau gebührt ihm, wenn Kinder vorhanden sind, das ausschließende Eigenthumsrecht an demselben, an seine Kinder aber gelangt dasselbe erst nach dem Damnum injuria datum. Haftung des Dienstherrn. 107 Tode ihres Vaters gleich seinem übrigen Vermögen. OAGErk. v. 9. Nov. 1860 RNr. 1645 5/60. S.“ 2. Haftung des Dienstberrn für das durch seinen Dienstboten einem Dritten zugefügte damnum injurin dalum. Johann B., Dienstknecht des Gypsmüllers A. K. in M., hieli mit einem einspännigen Fuhrwerk seines Herrn vor der Gypsmühle in dem offennstehenden Hofe. Er hatte etwas aufzuladen und ließ das Pferd einstweilen am Wagen stehen, ohne es anzubinden. Zu derselben Zeit war auch der Bauer Joseph S. beschäftigt, im Hofe der Gypsmühle auf seinen mit zwei Pferden bespannten Wagen Gyps zu laden. Auch diese Pferde waren nicht angebunden. Die letzteren scheinen zuerst schen geworden zu sein, und rannten mit dem Wagen im schnellsten Lauf aus dem Hofe. Das Pferd des Gypsmüllers wurde gleichfalls scheu, stürzte mit dem Wagen aus dem Hofe und riß bei dem Umbiegen um eine Ecke des Hofes die eben vorübergehende Dienstmagd Josepha St. nieder, worauf der Wagen über sie wegging und sie so beschädigte, daß sie längere Zeit arbeitsunfähig und arbeitsbeschränkt blieb. Aus diesem Vorgang trat Josepha St. gegen den Gypsmüller A. K. mit einer Klage auf Ersatz der Kurkosten und des entgangenen Arbeitsverdienstes auf, indem sie behauptete, daß der Beklagte für allen Schaden hafte, welcher aus der Fahrlässigkeit in der Führung des ihm gehörigen Fuhrwerks hervorgegangen sei, möge er die Führung selbst besorgt oder seinem Knechte übertragen und überlassen haben. Der Beklagte machte geltend, daß die Klage 108 Damnum injuria datum. Haftung des Dienstherrn. nur als actio de pauperie aufgefaßt werden könne, und richtete hienach seine Vertheidigung ein. Die erste Instanz nahm an, daß die actio ex lege Aquilia gestellt sei, und der Dienstherr für den Schaden hafte, der durch den in seinem Dienste handelnden Knecht verursacht worden sei. Sie legte demgemäß der Klägerin den Beweis des erlittenen Schadens auf. Auf die vom Beklagten eingelegte Berufung entband die zweite Instanz den Beklagten von der Klage, die als actio ex lege Aquilia angesehen wurde, weil, vorausgesetzt auch, die Fahrlässigkeit des Dienstknechtes Johann B. sei gelegentlich oder während einer Dienstverrichtung eingetreten, doch nicht behauptet worden sei, daß der beklagte Dienstherr durch besonderen Auftrag an dieser Fahrlässigkeit Theil genommen, oder daß er sich einer culpa in eligendo bei der Dienstaufnahme des Knechts schuldig gemacht habe. Auf die von der Klägerin hiegegen eingewandte Revision erklärte auch der oberste Gerichtshof, daß im vorliegenden Falle die actio ex lege Aquilia gegen den beklagten Dienstherrn aus folgenden Gründen nicht genügend fundirt sei: „Die revidirende Klägerin hat, wie in der Klage so auch in der Rewvisionsschrift an der Behauptung festgehalten, daß der Dienstherr für den Schaden hafte, welchen sein Dienstbote bei Gelegenheit eines Dienstgeschäftes einem Dritten außerhalb jeglichen Obligationsverhältnisses auf widerrechtliche Weise zugefügt habe (damnum injuria datum). Allein solch' eine allgemeine Haftung kennt weder das bayer. LR., noch das subsidiäre gemeine Recht. - Allerdings zwar haftet der Dienstherr für den aus einer gefährlichen Handlung seines Dienstboten hervorgegangenen Schaden, wenn er diese gefähr- Damnum injuria datum. Haftung des Dienstherrn. 109 liche Handlung unmittelbar oder mittelbar (d. h. in so ferne er einen Auftrag gab, der ohne die gefährliche Hendlung nicht volzogen werden konnte,) befohlen hat 37 pr. I. 44 S. 1 I. 45 pr. Dig. ad leg. Aquil. (9, 2). Auch wird der Dienstherr dann für die aquilische Schuld, welche sein Dienstbote bei Ausrichtung eines Dienstgeschäftes begeht, haftbar sein, wenn der letztere dem besondere Geschicklichkeit oder Bedachtsamkeit erfordernden Geschäfte nicht gewachsen ist oder moralische, seinen Fleiß und seine Brauchbarkeit beeinträchtigende Fehler hat und darum dem Dienstherrn eine Nachlässigkeit in der Auswahl des Dienstboten (culpa in eligendo) zur Last gelegt werden kann. Nicht minder wird eine solche Haftung des Dienstherrn da behauptet werden müssen, wo ein spezielles, durch den Dienstboten besorgtes Geschäft nach seiner Natur die besondere disziplinäre Aufsicht des ersteren erheischt und dieselbe unterbleibt, gleichwie der von Kindern und Lehrlingen verübte aquilische Schaden wegen Lässigkeit in der häuslichen Zucht und Ordnung Aeltern, Erzieher und Lehrherren haftbar zu machen vermag. Cod. civ. Max. p. IV c. 16 F. 6 Nr. 8. Eine unbedingte Haftung der Dienstherren aber für den Schaden, welchen die Dienstboten in Ausübung ihrer Dienstfunktionen einem Dritten widerrechtlich zufügen können, wie solche z. B. der Code Napoléon art. 1384 ausspricht, kennen das bayer. LR. und das gemeine Recht nicht. Nach diesen Grundsätzen ist die Klage vom !*i½i März 1859 in einem durch cod. eiv. Max. Pad c. 16 F. 6 gebilligten Sinne gegen den Bezlln, K. nicht begründet, da in derselben weder gesagt ist, daß A. K. seinen Dienstknecht zu der schuldhaften Handlung selbst verhalten oder es auch 110 Constitutum debiti proprii. Beweissatz. nur in seiner Macht gehabt habe, sie augenblicklich selbst zu hindern, noch daß der Dienstknecht einen so hohen Grad von Unverlässigkeit gehabt habe, daß dessen Verwendung zu dem Dienstgeschäfte, welches die Veranlassung zu dem eingeklagten Schaden wurde, dem Dienstherrn zur culpa in cligendo gereicht habe.“ — Dagegen wurde die Klage als actio de pauperie nach cod. civ. Marx. p. IV C. 16 §. 7 aufrecht erhalten und wurden in dieser Richtung die gemachten Beweisauflagen betütigt OAGErk. v. 22. Okt. 1860 RNr. 1452 4% 6 3. Normirung des Beweissatzes, wenn aus einem constitutum debiti proprii geklagt wird. Vol. Bb. XIV S. 2653 Nr. 1. Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungsgründe: Wird die Frage gestellt, wie bei der actio de pecunia conslituta der Beweis zu normiren sei. — ob nach den Worten I. 1 §. 1, I. 16 F. 2, I. 18 F. 1 Dig. de pecun. constit. (13, 5): „qui pecuniam debitam conslitluit“ — „Si appareat, eam pecuniam, qduum constituebatur, debitam kuisse“, die Existenz der durch das constilutum zu bestärkenden Obligation als Klagthatsache, als „Berdingung der Klage“ sich darstelle und nebst dem Beweise des constitutum, welches eine causa raecedens anerkennt und bestätigt, noch zugleich er Beweis eben dieser causa vom Kläger geliefert werden müsse, oder ob von dem letztern nicht mehr als der Beweis des eingegangenen Konstituts zu verlangen sei, so sprechen für die Bejahung der zweiten Frage folgende Gründe: Constitutum debiti proprii. Beweissatz. 111 a) Die Worte: qui pecuniam debitam constituit (1.1 §S. 1 Dig. I. c.) haben den Sinn: „wer Geld als schuldiges (in Anerkennung, daß er es schulde) konstituirt“, und die Worte der #l. 1 11. c.: „camque pecuniam, cum consti-* J5 debitam fuisse“ lassen sich auch auf die Einrede deuten, daß die pecunia zur Zeit des Abschlusses des Konstituts mdebhna gewesen sei. Aus diesen Worten folgt also nicht, daß der Kläger schuldig sei, die causa praccedens, welche in dem constitutum anerkannt ist, besonders zu erweisen. b) Der Grund der Verbindlichkeit des conslilutum ist die in ihm enthaltene Anerkennung der Schuld; es ist Sache des Schuldners zu behaupten und zu beweisen, daß das Schuldverhältniß gar nicht zu Stande gekommen oder zur Zeit des Abschlusses des Konstitute schon ipso jure weggefallen oder durch eine peremtorische Einrede unwirksam geworden sei. Das Constitutum gleicht der cautio discreta, welche die causa anführt, für welche sie — die Urkunde — ausgestel. worden ist. L. 25 8. 4 Dig. de probat. (22, 3 c) Wollte man auch die Anerkennung der bestehenden Obligation durch den Konstituenten nur insoweit gelten lassen, als darin ein Geständniß der Thatsachen liegt, auf welche die Obligation sich gründet: so wird doch die Anerkennung gerade diese Wirkung in allen jenen Fällen haben, in welchen die fraglichen Thatsachen auch nur im Allgemeinen eingestanden und ihr unterstellt sind. Es wird also die Anerkennung der Schuld in solcher Weise zum Klagerecht aus dem constitutum genügen und nicht mehr, als der Beweis solcher Anerkennung vom Kläger gefordert werden können. d) Selbst die Anerkennung eines Rechts- 112 Kalumnieneid im Konkurse. verhältnisses nöthigt den Anerkennenden zum Nachweis des Gegentheils zufolge I. 15 Dig. de probat. (22, 3); Archiv für die eivil. Prazis Bd. 42 S. 184 ff.; Schlesinger, Lehre von den Formalcontracten S. 141; Langenbeil, die Beweisführung S. 347 und ff.; Puchta, Vorlesungen §. 255; Vgl. Baehr, die Anerkennung S. 111 und 112. OA# Erk. v. 8. Okt. 1860 RNr. 1393 5 5/50. . 4. Unzulässigkeit des Kalumnieneides bei dem Hauptelde im Konkurse der Gläubiger. Im Prozeßgesetze v. 22. Juli 1819 §. 7 Nr. 1 ist bestimmt: der Eid vor Gefährde (Kalumnieneid) hat künftig statt, wenn Derjenige, welchem der Haupteid zugeschoben ist, von seinem Gegentheile vorher die Abschwörung des Eides vor Gefährde verlangt. Die Zulässigkeit des Eides vor Gefährde bei dem zugeschobenen Haupteide erleidet aber immer noch eine weitere Beschränkung. Dem nach GO. Kap. XIX §. 9 pr. soll der Kalumnieneid lm Konkursprozesse weder dem Schuldner noch einem Gläubiger zugemuthet werden. Daher wurde, als in einem Erkenntnisse II. Instanz in einer Konkurssache einem liquidirenden Gläubiger der Haupteid über eine seiner Forderung entgegengesetzte Einrede mit dem Vorbehalte aufgetragen war, daß der exzipirende Gläubiger zuvor den Kalumnieneid abzuleisten habe, — auf die Revisionsbeschwerde des letztgenannten Gläubigers oberstrichterlich erkannt, daß von der Ableistung dieses Kalumnieneides Umgang zu nehmen sei. OAGErk. v. 24. Mai 1852 RNr. 1001 "80. #. Redalt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke nte Abolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Soh Samstag den 20. April 1861. 26. Jahrgang. M. 8. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber die Staubaftigkeit von Einreden in Mechselsochen. — Bele m Satze: Exzelplendo reus fsaterl — oteai. — hignaiti ar 3. um Freundes, oder Gnadenkauf. Simulation. werisches Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. Einleitung. In Ansehung der Einreden in Wechselsachen sind zwei Punkte auseinander zu halten. Der eine betrifft die Statthaftigkeit der Einreden an sich, der andere den Nachweis an sich statthafter Einreden. Die vorwürfige Darstellung wird sich mit dem ersten Punkte befassen, wobei zu bemerken ist, daß dieselbe nicht durchgehends wahre Einreden, sondern auch andere Einwendungen im Auge haben wird. Für die rechtliche Beurtheilung der Statthaftigkeit an sich müssen Einreden gegen die Beschaffenheit der klägerischen Rechtsverfolgung (prozessuale Einreden) unterschieden werden von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel (materielle Einreden). Die ersteren betreffen einen prozeßrechtlichen Gegenstand, ihre Statthaftigkeit ist daher nach dem geltenden (partikulären) Wechselprozeßrechte zu beurtheilen. Dagegen eine Frage des materiellen Wechselrechtes ist es, was für Eiuwehen gegen das Recht aus dem Wechsel Platz greifen. So wurde diese Frage auch bei der Berathung der allgemeinen deutschen Wechselordnung in Leipzig be-Neue Folge VI. Band. 114 Einreden in Wechselprozessen. handelt. Die Konferenzprotokolle lassen hierüber Folgendes entnehmen: „Die Versammlung war der Meinung, daß die unter Nr. 2 und 3 aufgeführten Sätze 1) nicht zum Prozesse, sondern in die Wechselordnung gehörten und daher nicht bloß einer Berathung, sondern auch einer förmlichen Beschlußnahme bedürften, mit der Wirkung, daß die Bestimmungen, über die man sich vereinige, in den Entwurf selbst, nicht in die Prozeßordnung aufzunehmen seien.“ — Konferenzprotokolle, Nr. XXV S. 168 (Ausg. von Hirschfeld in Leipzig). — In Folge dessen gingen aus dem von dem Wechselprozesse handelnden vierten Abschnitte des preußischen Entwurfes einer Wechselordnung §. 932) die von der Versammlung angenommenen Bestimmungen in die allgemeine deutsche Wechselordnung Art. 82 über. Soweit nun die Partikularvorschriften in Bayern den nämlichen Gegenstand behandeln, haben dieselben keine Geltung mehr, mögen sie auch in den noch bestehenden Wechselprozeßordnungen 1) Dieselben lauten nach den Konferenzprotokollen: ) Die Einrede der Simulation, sowie diejenige der Kompensation, selbst wenn sie auf der Stelle liquid gemacht werden könnten, finden ebenfalls im Wechselprozesse nicht Statt. 3) Ebenso verhält es sich mit den aus der Person des Indossanten dem Inhaber entgegenzusetzenden Einreden, sofern nicht der Kläger als Cessionar anzusehen ist." Der Grundsatz unter Nr. 2 wurde übrigens bei der Beschlußfassung nicht angenommen. „Der Wechselschuldner kann im Wechselprozesse nur folcher Einreden sich bedienen, welche 1) aus dem Wechselrechte felbst hervorgehen, oder 2) insofern der Kläger nicht als Cessionar (§F. 16) anzuseben ist, aus einem dem Verklagten gegen den Kläger unmittelbar zustehenden Rechte hergeleitet sind. Der Einwand der Simulatlon ist niemals zulässig. r— “ Einreden in Wechselprozessen. 115 enthalten sein z). Denn da sie wechselrechtlicher, nicht wechselprozessualer Natur, sind sie durch das Gesetz v. 25. Juli 1850, die allg. deutsche Wechselordnung betr., Art. 14) außer Wirksamkeit gesetzt. Die Statthaftigkeit der Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel ist somit lediglich nach den Bestimmungen der allgemeinen deutschen Wechselordnung Art. 82 zu beurtheilen. Von diesen Grundsätzen über die Anwendung der Rechtsvorschriften ausgehend, wird der nachstehende erste Theil unserer Erörterungen die Einreden gegen die Beschaffenheit der Rechtsverfolgung des Wechselklägers, ein später folgender zweiter Theil von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel zunächst die wechselrechtlichen, endlich der dritte Theil die außerwechselrechtlichen zum Gegenstande haben. Erster Thell. Von den Einreden gegen die Beschaffenheit der Rechtsversolgung des Wechselklägers. Einreden gegen die Beschaffenheit der Rechtsverfolgung des Klägers oder prozessuale Einreden 2) Die Bestimmungen der bayer. Wechsel= und Merkantilgerichtsordnung v. 1785 Kap. III K. 4 find daher über den fraglichen Gegenstand nicht mehr anwendbar; dagegen find dieselben noch fortwährend hinsichtlich der Prozeßeinreden, sowie darüber maßgebend, welche Beweismittel über statthafte Einreden zulässig seien. Ebenso verhält es sich mit den Vorschriften der Augsburger Wechselordnung v. 17788.4—6 des zehnten Kapitels, welches vom Wechselprozesse handelt. *) „Die allgemeine deutsche Wechselordnung tritt mit dem 1. Januar 1851 an die Stelle der in den einzelnen Theilen des Königreiches dermal bestehenden wechselrechtlichen Vorschriften.“ rE— 116 Einreden in Wechselprozessen. sind dilatorischer Natur; ihr Zweck ist Aufschub der Klagverhandlung oder Befreiung von der gegenwärtigen klägerischen Rechtsverfolgung. Seuffert, Komment. zur b. Gerichtsordnung Bd. II S. 314 (Aufl. II). Im Gegensatze zu dieser Richtung steht der Zweck des besonderen Verfahrens in Wechselsachen. Dasselbe bezielt eine möglichst schleunige Rechtshülfe für den Wechselkläger durch Abschneidung von Aufzüglichkeiten und durch Beschränkung des Verfahrens auf die nothwendigsten Bestandtheile 2). Prozessuale aufschiebende Einwendungen, welche nicht einen Mangel in einem wesentlichen Punkte des gerichtlichen Verfahrens in Wechselsachen zum Gegenstande haben, sind sohin dem Grundwesen des Wechselprozesses zuwider und deßhalb unstatthaft. Dieser leitende Grundsatz ist mit Rücksicht auf die geltenden Wechselprozeßordnungen näher zu ent-5) Churbayer. u. Oberpfälz. Wechselgerichtsordnung v. 1. Juli 1776, Einleitung: „So haben Wir auch nach reifer Ueberlegung gefunden, daß die in anderen Orten eingeführten Wechselgerichte sowohl wegen des blühenden Commerciums, des öffentlichen Credits, und überhaupt der emporzubringenden Kaufmannschaft, das wichtigste Augenmerk verdienen, weil allda alle vorfallenden Wechselstreitigkeiten von den ansonst den gewöhnlichen Landesrechten unterworfenen Aufzüglichkeiten befreiet, in möglichster Kürze angebracht, entschieden und exequirt werden können und müssen.“ (Mayr's Gen.-Samml. Bd. 1 S. 92). Vgl. die bayer. verneuerte und verbesserte Wechsel= und zugleich Wechsel- und Mercantilgerichtsordnung" v. 1785, Einleit. und Proc.-Ord. Kap. 1 f. 1 und Kap. IX F. 2. Augsburger Wechs.-Ord. v. 1778 Kap. X K. 1: „Die besondere Eigenschaft des Wechselrechtes beruhet darauf, daß zur Erhaltung Trauen und Glauben die schleunigste Justiz verfüget, und Einreden in Wechselprozessen. 117 wickeln. Sodamn ist noch die rechtliche Wirkung der zulässigen Prozeßeinreden im Wechselprozesse zu würdigen. J. 1) Vorschriften, welche in den einschlägigen Wechselprozeßordnungen über die Rechtsverfolgung gegeben sind, müssen selbstverständlich beobachtet werden. Dasselbe gilt aber auch von Prozeßgrundsätzen, welche eine nothwendige Grundlage eines jeden rechtlichen Streitverfahrens bilden und deßhalb auch im Wechselprozesse, wenn sie gleich nicht ausdrücklich in der Wechselprozeßordnung ausgesprochen sind, Geltung haben, — wie die Grundsätze, daß eine bereits rechtshängige Sache nicht vor ein anderes Gericht gebracht werden könne, daß bei dem angerufenen Gerichte der Gerichtsstand des Beklagten gegeben sei, daß die streitführende Partei le-Sitimam personam standi in judicio haben müsse. Mängel in den angeführten Beziehungen müssen schon von Amtswegen, daher jedenfalls auch auf Einwendung des Beklagten vom Richter berückderjenige, welcher aus einem Wechsel und wechselmäßigen Geschäft kondemnirt wird, sofort zu gebührender Bezahlung angehalten und diese mittelst unverzüglicher Exekution beigetrieben werde“". Nürnberger Handelsgerichtsordnung v. 1804, Einleitung: „Ihr Zweck ist, kaufmännischen Streitigkeiten die erforderliche Staatsrücksicht zu gewähren, und ihnen daher auf der einen Seite die möglichst richtige Beurtheilung durch gesetz= und sachkundige Richter zu verschaffen, auf der anderen Seite aber ihnen einen so schnellen Rechtsgang zu bewirken, als es ohne Beiseitesetzung der wesentlichsten Erfordernisse des bestimmten und bedächtlichen Ganges der Rechtspflege, der zu einem gesicherten Schutze des bürgerlichen Eigenthums erforderlich ist, nur immer geschehen kann“. 118 Einreden in Wechselprozessen. sichtigt werden. Aus diesem Grunde haben im Wechselprozesse mancherlei prozessuale Einwendungen statt?). Solche Einwendungen können den Mangel eines prozessualen Klagerfordernisses betreffen, z. B. die Nichtbeibringung des Wechsel-Originales in der Klage. — Bayer. Wechs.= u. Merc.-Ger.-Ord. v. 1785 Kap. III S. 1; Augsb. Wechs.-Ord. v. 1775 Kap. X §. 2; Preuß. Allg. Ger.-Ord. Thl. I Tit. XXVII (vom Wechselprozesse) S. 4; Nürnb. Handels-Ger.-Ord. v. 1804 8. 16 Ziff. 2.— Sie können den Mangel der selbständigen Vertretungsbefugniß auf Seite des Klägers z. B. wegen Bevormundung, välterlicher oder eheherrlicher Gewalt (Bayer. W.= u. M.-G.-O. Kap. VI F. 3), oder den Mangel einer Vollmacht zur Streitführung von Seite des klägerischen Vertreters berühren (Bayer. W.= u. M.-G.-O. Kap. VI §S. 2; Nürnb. Hand.-Ger.= Odd. S 17 Abs. II). Sie können einen Mangel in der Person des Richters (Bayer. W.= u. M.-G.-O. Kap. II §S. 3: „naher Anverwandschaft oder anderer erheblicher Ursachen halber“; Nürnb. H.-G.-O. §. 5), die Unzuständigkeit des Gerichtes wegen Mangels des Gerichtsstandes, die Rechtshängigkeit bei einem anderen Bs zum Gegenstande haben. )Prozeßeinreden, welche nicht in besonderen esicnhn der Wechselprozeßgesetze oder in allgemeinen auch für das Verfahren in Wechselsachen geltenden Prozeßgrundsätzen ihre Begründung finden, sind unzulässig7). 5) Dieselben sind meistens Rechtsausführungen oder Klageverneinungen, selten wahre Einreden. 1) In diesem Sinne ist auch die Vorschrift der bayer. W.= u. M.-G.-O. Kap. III K. 4 und der Augsb. W.-O. Kap. X . 4 aufzufassen, welche im Allgemeinen dilatorische Einwendungen nicht zuläßt. Einwendungen der im Texte Ziff. 1 bezeichneten Art fünd unter dieser Vorschrift nicht begriffen. Einreden in Wechselprozessen. 119 Unstatthaft ist es, Prozeßeinreden überhaupt, soferne ihre thatsächliche Grundlage liquid gemacht wird, in subsidiärer Anwendung der bayer. Ger.-Ord. im Wechselprozesse zuzulassen. Die Liquidität begründet nicht die Zulässigkeit einer Einrede; das Erforderniß sofortiger Nachweisung setzt vielmehr ihre Zulässigkeit an sich voraus. Das Reguisit der Liquidität ist nur eines von den Beschleunigungsmitteln im Wechselprozesse, es genügt aber für sich allein nicht. Schleunige Rechtshülfe wird in den Wechselprozeßordnungen hauptsächlicch durch Beschränkung des Verfahrens auf die einfachsten, wesentlichsten Formen, durch Ausschließung verschiedener Bestandtheile des civilgerichtlichen Verfahrens bezielt. Dem Geiste dieser Gesetze widerspricht es daher, in das eng gezogene Gebiet des Wechselprozesses Elemente des gewöhnlichen Verfahrens, wenn auch mit dem Regquisite der Liquidität, überzutragen. Nur analoge Verhältnisse asen eine solche Uebertragung nach den Grundsätzen analoger Rechtsanwendung zu. Eine subsidiäre Anwendung der eivilprozeßrechtlichen Bestimmungen ist nicht in der Absicht der Wechselprozeßgesetze"), noch weniger in denselben ausgesprochen. Sonach ist namentlich die Streitverkündung in der Form einer aufzüglichen Einrede im Wechselprozesse nicht zulässig. Die bloße Mittheilung der Streitverkündung an den Dritten ist dagegen nicht ausgeschlossen ), nur die Bedeu-8) Vgl. b. W.-O. v. 1785 8. 21. Die Nürnb. H.-G.-O. KK. 59, 55 u. insbes. Einleitung hat eine analoge Rechtsanwendung im Auge. — Vol. auch Note 5. °) Im Falle des Art. 80 Abs. II der alz. deutft, Wechs.-Ord. ist fie gesetzlich geboten. uch noch andere Anlässe als die Unterbrechung der Wechsel- 120 Einreden in Wechselprozessen. tung einer Prozeßeinrede, welche die Verhandlung bis zur Einvernehmung des Litisdenunziaten aufschiebt, kommt der Streitverkündung im Wechselprozesse nicht zu 10). Eine Ausnahme macht jedoch die Nürnb. H.-G.-O. F. 32. JFerner ist die Einrede der mangelnden Streitkostenkaution.“) im Wechselprozesse unzulässig, wie es auch in dem Proz.-Ges. v. 1819 §. 8 Nr. für Wechselsachen ausdrücklich ausgesprochen ist. Die „Einrede der mangelnden Reciprocität“ auf Grund des §F. 3 Kap. I der b. W.= u. M.-G.-O. ist eine unhaltbare Schöpfung der n- s. Bl. f. RA. Bd. XXIV. S. 225 fg. u. fg. II. Was die Rechtswirkung der im wechselgerichtlichen Verfahren zulässigen prozessualen Einwendungen betrifft, so bemißt sich dieselbe in Ansehung begründeter Einwendungen nach dem Gegenstande des Einwandes. Mangelt ein Klagerforderniß oder die Zustänverjährung lassen sich denken; insbesondere kann der Verdacht einer Fälschung oder Verfälschung des Wechsels ein Grund für den Wechselbeklagten zur Streitverkündung an einen dritten Wechselbetheiligten sein. Ueber die Streitverkündung im Wechselprozesse vgl. auch das in Posset, gerichtliche Entscheidungen in Wechsel- und Merkantilsachen, S. 181 mitgetheilte Erkenntniß des Wechs.= u. Merk.-Gerichtes II. und letzter Hnsanz zu Freyfing. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 340. Nicht . verwechseln hiemit ist die Kaution wegen der zur besonderen Ein= und Ausfübrung („Rekonvention“) hwerwaiesenen. Einreden; lediglich von dieser ist in g. 6 Kap. X der Augsb. Wechs.-Ord. und in 8. 5 Kap. III der b. Wechs.= u. Merk.-Ger.-Ord. die Rede. – — eeEe Einreden in Wechselprozessen. 121 digkeit des Gerichtes, so erfolgt Entbindung des Beklagten von der Klage in angebrachter Art, beziehungsweise von der bei dem unzuständigen Richter erhobenen Klage. Ist der Nichter rekusationsmäßig, so kann die Klage vor ihm nicht verhandelt werden; mangelt dem Kläger die Befugniß, sich selbst zu vertreten, oder fehlt von Seite eines Vertreters, welchem das Gesetz keine Präsumtiv-Vollmacht zuschreibt 12), der Vollmachtsnachweis, so kann vor der Genehmigung beziehungsweise vor der Beibringung des Bevollmächtigungsnachweises die Verhandlung der Klage gegen den Willen des Beklagten nicht stattfinden. Begründete prozessuale Einwendungen bewirken somit die Befreiung des Beklagten von der gegenwärtigen Rechtsverfolgung des Wechselklägers, beziehungsweise einen Aufschub der Verhandlung über die Wechselklage. In Ansehung prozessualer Einwendungen, welche sich in rechtlicher oder faktischer Beziehung als unbegründet darstellen, fragt es sich, ob nicht das Vorbringen einer Präjudizialeinrede oder wenigstens einer gerichtsablehnenden Einrede bis zu ihrer Entscheidung die Befreiung des Beklagten von der Streiteinlassung bewirke? Dies ist zu verneinen. Eine Grundregel für jedes Streitverfahren ist die vorsorgliche Verbindung aller dem Beklagten zustehenden Vertheidigungsmittel (s. g. Eventualmaxime). Sollte bei gewissen Prozeßeinreden eine Ausnahme von jener Grundregel im Wechselprozesse eintreten, so müßte die Ausnahme 12) Nach der Nürnberger Handelsgerichtsordnung &. 17 Abs. II muß jeder Sachwalter der Klage die Vollmacht beilegen „bei Strafe, daß (Fälle, wo Gefahr auf dem Verzuge haftet, ausgenommen) nichts auf sie werde verfügt werden“. 122 Einreden in Wechselprozessen. durch eine wechselprozeßrechtliche Vorschrift ausdrücklich aufgestellt sein. Da nnn Letzteres nicht der Fall ist, so kann das Vorschützen einer Präjudizialeinrede und selbst einer gerichtsablehnenden Einrede den Beklagten von dem prozessualen Gebote, gleichzeitig alle Vertheidigungsmittel in vorsorglicher Weise bei Vermeidung des Ausschlusses anzubringen, keineswegs entheben. Dem entgegen wird jedoch geltend gemacht, daß für solche Einreden allerdings eine gesetzliche Ausnahme nach Kap. VI F. 3 der bayerischen Gerichtsordnung bestehe 15). Allein diese Ansicht beruht auf der Voraussetzung der subsidiären Anwendbarkeit der bayerischen Gerichtsordnung im Wechselprozesse, — eine Voraussetzung, welche keine gesetzliche Begründung findet und, wie schon dargelegt, der Absicht der bestehenden Wechselprozeßgesetze entgegen ist. Auch eine analoge Rechtsanwendung kann hier nicht Platz greifen. Abgesehen von dem exzeptionellen Charakter der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift, ist eine Rechtsanalogie nicht gegeben. Demn es entspricht der Natur des Wechselprozesses als eines höchst summarischen Verfahrens keineswegs, daß der Wechselbeklagte die Befugniß haben sollte, durch eine unbegründete Gerichtsablehnung 13) Eine Entscheidung des k. Wechsel- und Merkantilerichtes kweiter und luzer Instanz zu Freyfing v. 96. Januar 1835 (s. Posset, gerichtl. Entscheidungen S. 215 fg.) erkennt jeder (unbegründeten) Präjudizialeinrede mit Bezug auf die bayer. Ger.=Ord. Kap. VI s. 3 Nr. 3 die Wirkung der Befreiung des Beklagten von der Streiteinlassung zu. — In einem mit der im Tezte vertretenen Ansicht übereinstimmenden Sinne hat sich über eine unbegründete gerichtsablehnende Einrede das k. Handels-Appellations-Gericht München in neuerer Zeit ausgesprochen. Excipiendo reus fateri potest. 123 u. dgl. einen willkürlichen Aufschub der in der Regel sehr einfachen Einlassung auf die Wechselklage herbeizuführen. Der Wechselbeklagte muß daher mit seinen prozessualen Einwendungen vorsorglich die Streiteinlassung verbinden, wenn er sich nicht der Rechtsfolge des Ungehorsames aussetzen will. Sr. Mittheilungen aus der Praris. 1. Neuer Beleg zum Satze: Excipiendo reus fateri potest. (Val. Bd. XIX S. ꝛ8 und Ergänz.-Bl. S. 124; Bd. XXIV 37, 43 und 46). Peter schloß mit Paul im J. 1852 einen Gesellschaftsvertrag ab, der sich im J. 1857 wieder auflöste. Peter klagte daher neben einem unbedeutenden Gewinnantheile auch den Rest seiner Einlage von 1800 fl. ein, wovon er 960 fl. bereits zurückerhalten, also noch 840 fl. zu fordern habe. Paul widersprach hierauf, jene Einlage empfangen zu haben, behauptete aber gleichwohl eventuell, noch weitere Zahlungen an den Kläger bis zum Belaufe von 1020 fl. geleistet zu haben. Hierüber wurde in I. Instanz beiden Theilen Beweis und Gegenbeweis auferlegt, nach Durchführung des Beweisverfahrens aber in beiden Vorinstanzen dem Beklagten Paul der Reinigungseid aufgetragen, daß ihm Peter zum Geschäftsbetriebe nicht 1800 fl., sondern weniger und wieviel unmittelbar vorgeschossen habe. Auf das Revisionsgesuch des Beklagten Paul, welcher ohne Vermittlung eines Eides sogleich von der Klage entbunden sein wollte, wurde dieses Erkennt- 124 Freundes= oder Gnadenkauf. Bayer. R. niß auch in III. Instanz bestätigt. In den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen hiezu wurde unter Anderem bemerkt: Der durch diese Zeugenaussagen gegen den Beklagten begründete Verdacht findet sich noch wesentlich verstärkt durch die von dem Beklagten anerkannte Thatsache, daß er auf zwei Male 960 fl. an den Kläger zurückbezahlt habe, was natürlich einen von diesem erhaltenen Vorschuß voraussetzt, ferner durch das Vertheidigungssystem des Beklagten, nach welchem noch weitere Rückzahlungen an den Kläger im Betrage von 1020 fl. behauptet werden, welche Zahlungen zusammengerechnet mit den vorerwähnten 960 fl. sogar mehr als den eingeklagten Vorschuß von 1800 fl. ausmachen und bis auf 13 fl. gerade soviel betragen, als der Kläger für seinen Gewinnantheil und seine Vorschüsse in Ansatz bringt. OAGErk. v. 5. März 1861 RNr. 496 5671. Noch entschiedener hat die in den oben angeführten Entscheidungen aufgestellten Grundsätze ausgesprochen und in Anwendung gebracht ein Erkenntniß des OAerichtes zu Dresden v. 8. Dezemb. 1859. Seuffert's Archiv Bd. XlII Nr. 285. *#z"# 2. Einstandsrecht. Freundes= oder Gnadenkauf. Simulation. Bayerisches Recht. Vgl. Bd. XXV S. 127. In einem über ein Bauerngut abgeschlossenen Kaufvertrage war die Bestimmung enthalten: „dieser Vertrag wird lediglich als Freundschaftskauf von Seite der Kontrahenten betrachtet, und sohin jedes Einstandsrecht ausgeschlossen“. Als nun eine Verwandte des Verkäufers das Einstandörecht gel- Freundes= oder Gnadenkauf. Bayer. R. 125 tend machte, hielt der Käufer J. W. derselben obige Vertragsbestimmung entgegen. Die Klägerin bezeichnete dieselbe als lediglich simulirt, und machte geltend, daß dem Beklagten der Beweis obliege, beß der abgeschlossene Kaufvertrag ein Freundschaftskauf wirklich gewesen sei, indem der Umstand, daß die Kontrahenten denselben in fraudem legis als solchen bezeichnet hätten, nicht entscheiden könne. Der Klägerin wurde jedoch in drei Instanzen der Beweis der Simulation aufgelegt, und enthalten die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses hierüber Nachstehendes: Der Freundschaftskauf ist ein gemischtes Rechtsgeschäft, bei welchem in dem Falle, wenn, wie hier, der Verkäufer die Waare um einen geringeren Preis schenkungsweise hingibt, das Objekt des Vertrages nur zum Theile gegen einen Preis eigenthümlich überlassen, verkauft, — zum Theil, nämlich in so weit, als der Werth des Vertragsobjektes den festgesetzten Preis übersteigt, geschenkt wird (L.-R. Thl. IV Kap. 4 §. 10). Hiebei muß der animus donandi ausdrücklich deklarirt werden, und ist die Thatsache allein, daß der Werth der Waare den festgesetzten Preis übersteigt, nicht genügend, einen Freundschaftskauf anzunehmen. In dem vorliegenden Falle ist der animus donandi bei dem Abschlusse des Vertrages vom 4. August 1851 dadurch erklärt worden, daß die Kontrahenten im 8. 10 desselben die Erklärung niederlegten, es werde gegenwärtiger Kaufs= und Uebergabsvertrag lediglich als Freundschaftskauf von Seite der Kontrahenten betrachtet; denn diese Erklärung kann keine andere Bedeutung haben, als die, daß nach der Absicht der Kontrahenten der festgesetzte Kaufspreis nur für einen Theil des Kaufsobjektes gegeben worden, der Mehrwerth desselben 126 Freundes= oder Gnadenkauf. Bayer. R. dem Käufer geschenkt sein solle, und aus der Anmerkung von Kreittmayr's zu dem alleg. g. des L.-R. lit. h.: „es sei eben nicht nöthig, daß man die Worte Freund= und Gnadenkauf gebrauche“ geht hervor, daß, wenn die Kontrahenten den Vertrag ausdrücklich als Freundschaftskauf bezeichnen, dieses jedenfalls zur Deklaration des animus donandi genüge. Wenn hienach die Kontrahenten ihren Willen auf eine deutliche Weise dahin erklärt haben, daß das dem J. W. übergebene Anwesen demselben zum Theile, nämlich in Ansehung des den stipulirten Kaufpreis übersteigenden Mehrwerthes, von dem Uebergeber geschenkt, von dem Uebernehmer als Schenkung acceptirt worden, so haben dieselben einen Freundschaftskauf abeschlossen, da eben durch die übereinstimmende gegenseitigo Willenserklärung der Kontrahenten der Vertrag zu Stande kommt. Daf diese Willenserklärung von den Kontrahenten wirklich abgegeben, sonach ein Freundschaftskauf von denselben wirklich abgeschlossen worden sei, ist durch die von der Klägerin selbst vorgelegte Vertragsurkunde nachgewiesen. Diese Thatsache konnte von der Klägerin nicht widersprochen werden, und wenn dieselbe die Wirksamkeit der in §. 10 enthaltenen Erklärung der Kontrahenten durch die selbständige Behauptung zu entkräften suchte, daß der wahre Wille der Kontrahenten ein von deren Willensäußerung verschiedener gewesen, daß in der That ein anderer Vertrag, als der äußerlich vorliegende, abgeschlossen, der letztere bloß in fraudem legis vorgegeben worden sei, so hat sie der liquiden Einrede des Beklagten die Replik der Simulation entgegengesetzt, deren Beweis der Klägerin obliegt. M. Th. IV Kap. 4 §F. 10 und 9 und Anm. zu Kap. 3 S. 4—8 Ziff. 3). Die in der Revision in Bezug genommene Be- Freundes- oder Gnadenkauf. Bayer. R. 127 merkung von Kreittmayr's zu dem alleg. §. 10 lit. g, daß demjenigen, welcher einen Kauf für einen Freundschaftskauf angebe, der Beweis dieser Behauptung obliege, bezieht sich auf die Bestimmungen Ziff. 6—8 des Gesetzes, setzt daher voraus, daß der animus donandi beim Vertragsabschlusse auf gehörige Weise nicht deklarirt worden, und findet demzufolge auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Revidentin glaubt, den Inhalt des §. 10 des Vertrages mit der Bemerkung abfertigen zu können, daß man in den Vertrag hineinschreiben könne, was man wolle. Allein dagegen ist zu erwägen, daß eben wegen der Möglichkeit, daß die Kontrahenten etwas Anderes, als sie im Vertrage als vereinbart hingestellt, in der That gewollt haben, der Beweis hierüber Demjenigen, welcher dieses behauptet, freigelassen werden müsse, daß aber nicht den Kontrahenten obliegen könne, zu beweisen, daß dasjenige, was sie als ihre Willensmeinung erklärt haben, ihre Willensmeinung auch wirklich gewesen sei. Die Behauptung der Revidentin, daß die in Mitte liegende Simulation aus dem §. 10 des Vertrages selbst und aus den Umständen klar hervorgehe, und es sohin eines Beweises hierüber nicht bedürfe, ist ungegründet. Die ausdrückliche Erklärung, daß der Uebergabs= und Kaufvertrag als ein Preundschaftskuf betrachtet werde, war, weil ein. solcher Kauf beabsichtigt wurde, nach den allegirten esetzlichen Bestimmungen nothwendig. Der Bei-—9 daß sohin jedes Einstandsrecht ausgeschlossen werde, war allerdings, als sich nach dem Gesetze von selbst verstehend, unnöthig; allein, wenn aus diesem Beisatze gefolgert werden wollte, daß die Kontrahenten beim Abschlusse des Vertrages ein von der Klägerin etwa geltend zu machendes Einstandsrecht im Auge gehabt, und dasselbe auszuschließen 128 Freundes= oder Gnadenkauf. Bayer. R. beabsichtigt haben, so berechtigt dies doch nicht zu der Annahme, daß von denselben zu diesem Zwecke zum Scheine ein Freundschaftskauf abgeschlossen worden sei; vielmehr läßt sich aus der Annahme solcher Absicht auf Seite der Kontrahenten mit mindestens ebenso großer Berechtigung folgern, daß die Kontrahenten, um der Geltendmachung des Einstandsrechtes vorzubengen, in Wirklichkeit einen Freundschaftskauf abgeschlossen haben. Daraus ferner, daß J. W. außer dem stipulirten Kaufpreis auch einen Naturalaustrag übernommen habe, kann zur Zeit noch nicht entnommen werden, daß die Gegenleistungen des Uebernehmers dem beklagterseits behaupteten Anwesenswerthe von 4300 —4500 fl. gleichkommen, sonach ein Freundschaftskauf nicht vorliegen könne, da aus der erst mit der Berufung vorgelegten Vertragsabschrift (§S. 4) die näheren, den Austrag betreffenden Bestimmungen nicht ersichtlich sind. Endlich können auch die von der Klägerin in der Replik aufgestellten Thatsachen, aus welchen sie zu deduziren suchte, daß der Verkäufer zu einem Akte der Liberalität gegen seinen Neffen gar keine Veranlassung gehabt habe, bei der Illiquidität des diesfallsigen klägerischen Vorbringens im gegenwärtigen Prozeßstadium keine Berücksichtigung finden. Der Klägerin ist daher mit Recht über die Replik der Simulation der Beweis 1) aufgelegt worden. OAGErk. v. 20. Nov. 1854 NNr. 1386 5/583. 1) Es wäre wohl richtiger gewesen, das Beweisthema, statt auf den Rechtsbegriff der Simulatton, vielmehr auf die nach der Lage der Sache für das Vorliegen einer Simulation allein entscheidende Thatsache zu richten: daß der Kaufpreis nebst dem Anschlage des Naturalaustrages dem wahren Werthe des Anwesens gleichkomme. St. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm ## Enke (Adolph Ense) in Erlangen. Druck von Junge 4 Sohn. Samstag den 4. Mai 1861. 26. Jahrgang. M. 9. Dr. J. A. Seussert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Jahalt: Erläuterungen zu Art. 35 des Gesetzes zum Schutze gegen den Mit brauch der Presse vom 17 Mäcz 1850. — Nach bavertschem Land. rechle gebört das errungenschaftliche Vermögen nicht zum Muttergute. — Meßnerbäuser gebören zu den Kulmsnebäuden, und die Dezimatoren find be zũalich derselben jubsidiär baupflichttz. — Ueder die HGaftung der Ebeleute für die Schulden bei gemeinschaftlichem Gewerbsbetricbe. — Berusungsfseist in sogen. Bau. und Kundschatts sachen. Erlänterungen zu Art. 36 des Gesetzes zum Schutze gegen den Mlißbrauch der Presse vom 17. März 1850. (Fortsetzung der Erläuterungen in Bd. XXV S. 337, 353, 369 u. ff. Wir haben a. a. O. in den Abschnitten I bis V die allgemeinen Grundsätze über einfache Ehrenkränkungen durch die Presse, über die Eigenschaft der im §. 36 des Preßgesetzes angedrohten Strafe, dann über die Stellung des Beleidigten, des Beklagten und des Staatsanwaltes in dem durch jenen Art. vorgeschriebenen Verfahren erläutert. Wir schließen unsere dortigen Erörterungen nun dadurch ab, daß wir unter Z. VI von der Konkurrenz der lUebertretung des Art. 36 mit anderen strafbaren Handlungen, unter Z. VII von der Unterdrückung eines Preßergeugusfes wegen Uebertretung des Art. 36, unter Z. VIII von der Verjährung bezüglich dieser Uebertretung und unter Z. 1X von dem im Art. 36 zugelassenen Adhäsionsprozesse handeln. Neuc Folge VI. Band. 130 Preßgesetz Art. 36. VI. Wenn mit der Verfolgung wegen Uebertretungen des Art. 36 Anschuldigungen wegen Verbrechens oder Vergehens konkurriren, glaubten die Gerichte nicht selten, Ausnahmen von den allgemeinen Regeln des Strafrechtes und Strafprozesses über die Gleichzeitigkeit der Verhandlung der verschiedenen Reate und über die Kompetenz der für die schwereren Uebertretungen zuständigen Gerichte zur Aburtheilung auch der geringeren Uebertretungen machen zu müssen. Nachstehende Erwägungen werden darthun, daß zu solchen Abweichungen von den allgemeinen Regeln kein Grund vorhanden ist. Art. 35 des Preßgesetzes schreibt für alle Preßpolizeiübertretungen, sohin auch für Uebertretung des Art. 36 vor, daß dieselben nach den für das Verfahren in Vergehenssachen bestehenden Vorschriften abgeurtheilt werden. Nach Art. 52 der Prozeßnovelle vom 10. Nov. 1848 werden wegen Zusammenhanges der Sache auch solche Verbrechen und Vergehen an das Appellationsgericht verwiesen, welche an sich nicht zur Kompetenz des Schwurgerichtes ressortiren, jedoch mit der vor dem Schwurgerichte abzuurtheilenden Handlung in einer und derselben Person zusammentreffen. Dieser sowohl für das schwurgerichtliche als das bezirksgerichtliche Verfahren maßgebenden Norm zufolge müssen daher im Allgemeinen die als Preßpolizeiübertretungen charakterisirten, nach den Vergehensnormen abzuurtheilenden Rechtsverletzungen gleichzeitig mit konkurrirenden Reaten um so mehr zur Aburtheilung gelangen, als die fragliche Prozeßvorschrift in den Vorschriften des materiellen Strafrechtes und der Oefkonomie des Prozesses ihre Wurzel hat. Preßgesetz Art. 36. 131 Der Art. 109 Thl. 1 des StGB. schreibt vor, daß bei Konkurrenz mehrerer Rechtsverletzungen eine Gesammtstrafe auszusprechen und da, wo die Verbindung der auf die einzelnen Reate gesetzten Strafen unmöglich ist, die schwerste der zusammentreffenden Strafarten zu verhängen sei. In gleicher Weise bestimmt Art. 4 des Preßgesetzes, daß, wenn gegen den Beschuldigten mehrere „im gegenwärtigen Gesetze“ mit Strafe bedrohte Handlungen zugleich zur Aburtheilung kommen, oder wenn durch eine der nach dem gegenwärtigen Gesetze strafbaren Handlungen zugleich eines der in den allgemeinen Strafgesetzen angeführten Verbrechen oder Vergehen begangen worden ist, nur auf die Strafe der schwersten Uebertretung erkannt und bei der Zumessung der Zusammenfluß als erschwerender Umstand berücksichtigt werden soll. Diese Vorschrift des Art. 4 ist ihrer Fassung und Stellung nach allgemein. Denn wenn auch Titel 1 des Preßgesetzes die Ueberschrift trägt: „Allgemeine Bestimmungen über Preßverbrechen und Preßvergehen“, so sind die in demselben Titel enthaltenen Vorschriften nichts desto weniger fast alle auch für Preß polizeiübertretungen maßgebend (Z. B. Art. 1, 3, 7, 9). Hienach müssen konkurrirende Reate gleich zeitig zur Aburtheilung gelangen, damit in einem Erkenntnisse die für alle Reate gemeinschaftlich festzusetzende Strafe ausgesprochen werde und nicht die Nothwendigkeit entstehe, die früher bereis abgeurtheilten Reate zum Behufe der Normirung einer Gesammtstrafe in die neue Verhandlung und Aburtheilung abermals hineinzuzlehen oder Gefahr zu laufen, daß mehrere Strafen nebeneinander verfügt und vollzogen werden, deren Verbindung nach Art. 109 Thl. 1 des St GBB. und Art. 4 des Preßgesetzes ausgeschlossen ist. Hält man daher den Art. 109 Thl. a5 des StGB. mit Art. 4 und 35 des Preßgesetzes zusammen, so kann r“ 132 Preßgesetz Art. 36. nicht wohl bezweifelt werden, daß die allgemeinen Vorschriften über Konkurrenz auch bei der Behandlung einer Klage nach Art. 36 des Preßgesetzes zur Anwendung kommen und bei dem Verfahren selbst nur jene einzelnen Ausnahmen stattfinden, welche durch die Vorschriften des Art. 36 und die in demselben statuirte Stellung des Klägers, Beklagten und Staatsanwaltes geboten sind. Hieraus ergeben sich folgende Sätze: 1) Liegen gegen den Beklagten konkurrirende Reate vor, welche zur bezirksgerichtlichen Kompetenz ressortiren, so ist die Verhandlung nach Art. 36 mit der Verhandlung bezüglich der übrigen Reate vor dem Bezirksgerichte zu verbinden. 2) Eben so steht dann, wenn der nach Art. 36 Beklagte vor der Verhandlung wegen eines zur schwurgerichtlichen Zuständigkeit gehörenden Reates in Untersuchung sich befindet und Verweisung vor das Schwurgericht erfolgt, die Aburtheilung nach Art. 36 dem Schwurgerichte zu. 3) In beiden Fällen ist dem Kläger von dem Verhandlungstage Kenntniß zu geben. In dem einen wie in dem anderen Falle ist derselbe gehalten, bezüglich der Beleidigung nach Art. 36 die erforderlichen Beweise beizubringen, in dem einen wie in dem anderen Falle findet bezüglich der nach Art. 36 erhobenen Beschuldigung ein Verhör nicht Statt und ist in dieser Richtung der Staatsanwalt auf Abgabe eines Gutachtens beschränkt, welches am füglichsten niedergelegt wird, nachdem die Anklage und Vertheidigung bezüglich der konkurrirenden Reate beendet und die Klage und Verantwortung bezüglich der Uebertretung des Art. 36 erfolgt ist. 4) Die gebotene Gleichzeitigkeit der Verhandlung bringt es mit sich, daß durch jede in der Richtung gegen den Beklagten vorgenommene Untersuchungshandlung die Verjährung unterbrochen wird, Preßgesetz Art. 36. 133 vorausgesetzt, daß rechtzeitig Klage erhoben worden Denn ohne Klage beginnt das Verfahren nach Art. 36 nicht, und hat das Verfahren nach Art. 36 nicht innerhalb der Verjährungsfrist begonnen, so tritt natürlich Verjährung ein. Vgl. Zeitschrift Bd. II S. 180 ffg. 5) Der Kläger hat das Recht nicht, Geschworene abzulehnen, da dieses Recht (Art. 105 der Proz.=Novelle vom 10. Rovember 1848) auf den Staatsanwalt und den Angeklagten beschränkt ist, die gewöhnliche Zahl der erscheinenden Geschworenen die Ausdehnung des Ablehnungsrechtes auf den Kläger auch praktisch als unthunlich erscheinen läßt und zudem die auf die Uebertretung des Art. 36 gesetzte Strafe im Verhältniß zur Hauptanklage regelmäßig als untergeordnet erscheint. Da der Kläger das Recht der Ablehnung nicht hat, so braucht ihm auch ein Verzeichniß der einberufenen Geschworenen nicht mitgetheilt zu werden. 6) Wird eine Gesammtstrafe ausgesprochen, so kann dem Kläger die Befugniß nicht eingeräumt werden, den Vollzug derselben, — soweit sich nicht ausscheiden läßt, in wie weit er an dem Vollzuge interessirt ist (z. B. bezüglich der Einrückung des Straferkenntnisses in das Blatt, in welchem die Beleidigung enthalten war) — zu betreiben und gegen die Abweisung seines auf Vollzug gerichteten Antrages ein Rechtsmittel zu ergreisen. Wohl aber stehen ihm Rechtsmittel zu, wenn ihm gegenüber bei dem Verfahren wesentliche Förmlichkeiten verletzt worden sind (z. B. Mangel der Citation) oder das Gesetz unrichtige Anwendung gefunden hat; bei bezirksgerichtlichen Fällen das Rechtsmittel der Berufung, auch dann, wenn die Entscheidung der Schuldfrage und die Ausmessung der Strafe innerhalb der gesetzlichen Gränzen von dem Kläger beanstandet wird. Bei einem blos von dem Kläger eingelegten Rechts- 134 Preßgesetz Art. 36. mittel hat sich die Prüfung auf die in Frage stehende Uebertretung des Art. 36 zu beschränken. — Gegen die Zulässigkeit der Verhandlung einer Uebertretung des Art. 36 vor dem Schwurgerichte wurde geltend gemacht: a) daß nach Art. 52 der Prozeßnovelle vom 10. Novbr. 1848 zwar Verbrechen und Vergehen, welche mit zur schwurgerichtlichen Zuständigkeit gehörenden Reaten konkurriren, nicht aber Polizeiübertretungen vor das Schwurgericht verwiesen werden; b) daß nur dann Verhandlung bezüglich einer Uebertretung vor dem Schwurgerichte erfolge, wenn eine Verweisung des Beschuldigten vor das Schwurgericht wegen dieser Uebertretung vorausgehe; c) daß durch dieses Verfahren den Betheiligten eine Instanz verloren gehe; d) daß es endlich ganz eigenthümlich sei, wenn bei der schwurgerichtlichen Verhandlung neben dem Staatsanwalt auch noch ein Privatankläger auftrete. Alle diese Einwendungen sind aber unstichhaltig. Denn (zu a) es ist eine bis jetzt nicht entschiedene Kontroverse, ob Art. 52 die Polizeiübertretungen ausschließen wollte oder nicht; dieser Streit ist aber für den vorliegenden Fall ganz gleichgültig. Die Frage der Kompetenz ist unstreitig eine Frage des Verfahrens; nach Art. 35 des Preßgesetzes werden aber alle Preßpolizeiübertretungen, sohin auch die des Art. 36 nach den für das Verfahren in Vergehenssach en bestehenden Vorschriften abgeurtheilt, es ist demnach unzweifelhaft der eine Vorschrift über das Verfahren in Vergehenssachen enthaltende Art. 52 der Prozeßnovelle auch bei Uebertretungen des Art. 36 in Anwendung zu bringen. Der unter b) erwähnte Einwand beweist zu viel und darum gar nichts. Auch vor dem Bezirkögerichte gelangen nur solche Uebertretungen zur Aburtheilung, welche dorthin verwiesen sind. Gleichwohl kommen Verletzungen des Art. 36 dort zur Verhandlung. Das Verfahren nach Art. 36 Preßgesetz Art. 36. 135 bildet eben in so ferne eine Ausnahme von dem bei anderen Uebertretungen, daß eine Klage und Ladung, nicht aber eine Einschreitung von Amtswegen und eine Verweisung der öffentlichen Verhandlung vorhergeht. Diese Ausnahme steht ebensowohl dem bezirksgerichtlichen als dem schwurgerichtlichen Verfahren gegenüber und es läßt sich nicht absehen, warum dieselbe nicht ebensowohl dem ersteren als dem letzteren gegenüber sollte bestehen können. Auch der Einwand unter c) beweist zu viel und darum gar nichts. Demn derselbe spräche gegen den Art. 52 des Strafprozeßgesetzes überhaupt. Auch demjenigen geht eine Instanz verloren, welcher wegen einer mit Arbeitshaus= oder Gefängnißstrafe bedrohten Anschuldigung vor das Schwurgericht verwiesen wird. Nichts desto weniger besteht der Art. 52 und bildet die nach der Anschauung des Gesetzes in dem Geschworenengerichte liegende höhere Garantie da wie dort ein mehr als hinlängliches Surrogat für den Verlust einer Instanz. Endlich muß zu d) dasselbe wiederholt werden, was zu b) bereits ausgeführt worden ist. Diese Einwendungen sind daher um so weniger einer Berücksichtigung werth, als sie, wie bereits erörtert, den klaren Wortlaut der Art. 4 und 35 des Preßgesetzes gegen sich haben und als die Konsequenz der darin vertretenen Anschauung sogar dazu führen müßte, daß Jemand wegen derselben That mehrmals von verschiedenen Gerichten nebeneinander abgeurtheilt werden könnte. Man denke sich den Fall, daß in einem Aufsatze die Beleidigung eines Beamten nach Art. 31 oder 33 des Preßgesetzes gefunden, daß deßhalb von Amtswegen eingeschritten wird und Verweisung vor das Schwurgericht erfolgt; der Beleidigte erhebt gleichzeitig bei dem Bezirksgerichte Klage wegen Ehrenkränkung durch Verletzung des Art. 36. Beide Verhandlungen werden nebeneinan- 136 Preßgesetz Art. 36. der gepflogen und es erfolgt von beiden Seiten Verurtheilung, oder die Geschworenen erlassen einen verneinenden Wahrspruch und das Bezirksgericht verurtheilt wegen Uebertretung des Art. 36. In beiden Fällen erfolgt doppelte Aburtheilung wegen derselben That um so mehr, als überall, wo die Prozeßnovelle vom 10. Nov. 1848 den Ausdruck „That“ gebraucht, dies in der Bedeutung von „Thatsachen“ „faits materiels“ geschieht. (Vgl. Art. 46 Ziff. 4, Art. 54, 65, 66, 174, 187, 192, 202, 213, 231 Ziff. 12, 232 Ziff. 1, 263, 290, 320—324, 335 der Prozeßnovelle vom 10. Nopbr. 1818.) In dem einen Falle wird der Beklagte zweimal wegen derselben Handlung gestraft; in dem zweiten Falle wird der Wahrspruch der Geschworenen, sei es absichtlich oder nicht, einer Revision unterworfen. Denn die Geschworenen fügen ihrem Wahrspruche Entscheidungsgründe nicht bei und es ist daher juristisch ummöglich zu beurtheilen, welche Gründe sie für ihren verneinenden Wahrspruch hatten. In ihrem „Nein“ liegt die Negation der Veröffentlichung des Artikels, der beleidigenden Absicht ebenso wie die der amtlichen Stellung u. dgl. Fehlt es an dem Merkmale der Veröffentlichung oder der Absicht zu beleidigen, so ist auch eine Uebertretung des Art. 36 nicht denkbar, und spräche das Bezirksgericht gleichwohl eine Verurtheilung in Gemäß-=heit des Art. 36 aus, so läge hierin offenbar eine Revision des Wahrspruches, es läge darin der Ausspruch. Daß die Geschworenen das Vorhandensein beleidigender Absicht, die Aufnahme des Artikels mit Wissen und Willen des Beklagten u. dgl. nicht verneinen wollten. Daß eine solche Prozedur unzulässig ist, bedarf wohl keines Beweises. Sie kann nur dadurch vermieden werden, daß die Verhandlung der Klage nach Art. 36 mit der wegen Preßvergehens verknüpft wird (Vgl. Zeitschrift Bd. II S. 180 ffg.). Preßgesetz Art. 36. 137 Ist aber eine solche Verbindung in diesem Falle zulässig, dann ist sie es überhaupt und es wird hiedurch am schlagendsten gezeigt, daß die Kompetenz des Schwurgerichtes zur Aburtheilung einer Klage nach Art. 36 des Preßgesetzes nicht ausgeschlossen ist und daß die gegen diese Kompetenz überhaupt geltend gemachten Einwendungen unstichhaltig sind. VII. Die Unterdrückung eines Preßerzeugnisses wegen Uebertretung des Art. 36 kann selbst dann erfolgen, wenn der Beklagte freigesprochen wird-Denn Art. 2 des Preßstrafgesetzes bestimmt im Ab. satze 2 ausdrücklich, daß die Unterdrückung eines Preßerzeugnisses wegen objektiv gesetzwidrigen Inhaltes auch dann eintreten kann, wenn eine Verurtheilung nicht erfolgt oder eine Person, gegen welche eine Anklage gerichtet werden könnte, nicht gegeben ist, und im Absatze 3 wird bestimmt, daß diese Verfügung im ersteren Falle, d. h. wenn eine Verurtheilung nicht erfolgt, durch das Assisengericht bezw. das mit Aburtheilung der Polizeiübertretungen beauftragte Strafgericht zu erlassen ist. Dieser allgemeinen Bestimmung zufolge kann die Unterdrückung auch wegen objektiver Preßpolizeiübertretung überhaupt, sohin auch wegen Uebertretung des Art. 36 erfolgen. Eine polizeiliche Beschlagnahme vor der Verurtheilung findet nicht Statt, weil eine Einschreitung von Amtswegen überhaupt nicht statthaft ist, und eine Prüfung des Inhaltes der Druckschrift erst auf Grund der beizubringenden Beweismittel in öffentlicher Sitzung erfolgt, die im Voraus verfügte Beschlagnahme aber eine vorausgehende Prüfung nothwendig machen würde. (Fortsetzung folgt.) 138 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR. WMittheilungen aus der Praris. 1. Nach bayertschem Landrechte gehört das errungenschaftliche Vermögen nicht zum Muttergute. Vgl. oben S. 97 u. ff. Der in der Ueberschrift ausgesprochene und a. a. O. ausführlich begründete Satz kam auch schon in zwei früheren oberstrichterlichen Erkenntnissen zur Anwendung. Im ersten der betreffenden Fälle waren beide Eheleute als Miteigenthümer eines Anwesens in dem Hypothekenbuche eingetragen. Unbestritten war, daß das sämmtliche Vermögen der Eheleute, insbesondere auch das verpfändete Anwesen erst in der Ehe errungen worden war. Nach dem Tode der Ehefrau suchten die Kinder in ihrer Eigenschaft als Intestaterben ihrer Mutter Ansprüche auf dieses Errungenschaftsvermögen geltend zu machen. Der Vater aber erhob Klage gegen seine Kinder, weil diese die Einwilligung zur Löschung des im Hyp.-Buche noch eingetragenen Miteigenthums ihrer Mutter verweigerten, und stützte seinen Klagegrund auf die Behauptung, daß das im Hyp.-Buche eingetragene Miteigenthum an dem Errungenschaftsvermögen mit dem Tode seiner Ehefrau erloschen sei, daß seine Kinder die Auszeigung eines Muttergutes an diesem Vermögen von ihm nicht in Anspruch nehmen könnten, daß vielmehr das gesammte Erundvermögen, welches er besitze, nun sein alleiniges Eigenthum geworden sei. Oberstrichterlich wurden die beklagten Kinder für schuldig erkannt, die Löschung des auf den Hypothekenfollen über das Anwesen des Klägers eingetragenen Miteigenthums seiner verstorbenen Ehefrau zu gestatten. In den Gründen kommt vor: Unrichtig ist die Behauptung, daß, wenn der Mutter an dem Anwesen Miteigenthumsrechte zustunden, Muttergut. Errungenschoft. Bayer. R. 139 solche nothwendig auf ihre Kinder als deren Erben übergegangen seien. Diese Vererbung ihres Miteigenthumes auf ihre Kinder bildet wohl im Allgemeinen die gesetzliche Regel, diese Regel erleidet aber eben eine gesetzliche Ausnahme dann, wenn dieses Miteigenthum, wie hier, nur errungenschaftliches Vermögen zum Gegenstande hat, indem beim errungenschaftechen Vermögen ein solches Miteigenthum der Ehefrau in Folge singulärer Gesetzesbestimmung (Thl. 1 Kap. VI §. 37) sich nicht auf ihre Kinder vererbt, sondern sich in der Person des sie überlebenden Ehemannes als Alleineigenthum konsolidirt Ist das Vermögen ein gemeinschaftlich errungenes, so hat eine Theilung zwischen dem überlebenden socio und den Erben des Verstorbenen nicht einzutreten, sondern das bis dahin gemeinschaftliche Vermögen hat nun als Alleineigenthum dem überlebenden Gesellschafter zu verbleiben. Mütterliches Vermögen in dem Sinne, daß es nach dem Tode der Mutter auf ihre Kinder überzugehen hätte, ist nach diesen gesetzlichen Bestimmungen dasjenige Vermögen nicht, welches die Ehefrau durch gemeinschaftlichen Fleiß mit ihrem Ehemanne errungen hat. OAGErk. v. 30. März 1852. RNr. 189/3/6. In dem anderen Falle verlangten die erstehelichen Kinder nach dem Ableben ihrer Mutter, welche zur zweiten Ehe geschritten war und auch Kinder aus dieser Ehe hinterlassen hatte, daß bei Berechnung des Muttergutes auch die aus dem Errungenschaftsvermögen bestrittenen Heirathsgüter der zweitehelichen Kinder in Berücksichtigung und Anschlag gebracht würden. In dem oberstrichterlichen Erkenntnisse wurde dieser Antrag unter Bezugnahme auf die Bestimmungen des Landrechtes Thl. 1 Kap. VI F. 37 für ungegründet erklärt, weil nach diesen Bestim- 140 Baulast an Meßnerhaͤusern. mungen bei Feststellung des Muttergutes die eheliche Errungenschaft nicht in Betracht zu kommen habe. OAGErk. v. 29. Mai 1858. RNr. 597 2 1/96. S 2. Meßnerhäuser gehören zu den Kultusgebäuden, und die Dezimatoren find bezüglich derselben subsidlär baupflichtig. Es war die Frage zu entscheiden, ob zur baulichen Unterhaltung von Meßnerhäusern nach vorderöstreichischem und beziehungsweise gemeinem Rechte die Decimatoren im Falle der Unzulänglichkeit des Kirchenvermögens subsidiär baupflichtig seien oder nicht. Der oberste Gerichtshof hat diese Frage bejaht, und zwar aus nachstehenden Gründen: Im vorderöstreichischen Rechte ist keine Bestimmung darüber enthalten, daß die Deeimatoren in Ansehung der baulichen Erhaltung der Meßnerhäuser von jeder Baupflicht befreit sind. Anlangend aber das gemeine kanonische Recht, so unterliegt es keinem Zweifel, daß nach demselben die Meßnerhäuser zu den Kultusgebäuden zu zählen sind. Denn nachdem der Meßner für den Kirchendienst angestellt ist, liegt es in der Natur der Sache, daß dessen Wohnung als eine Zugehör der Kirche anzusehen sei, und ebenso, wie die Pfarrgebäude, in welchen auch die Oekonomiegebäude inbegriffen sind, in die Kategorie der Kultusgebäude gehäöre. Vgl. Permaneder, Kircheurecht III. Aufl. §. 522; Dr. Brendel, Kirchenrecht III. Aufl. S. 1310. Eichhorn, Grundsätze des Kirchenrechtes II. Bd. S. 803. Kann nun auch ein dem gemeinrechtlichen Grundsatze, daß Meßnerhäuser zu den Kultusgebäuden gehören, entgegenstehendes Herkommen in verschiedenen Orten oder Bezirken sich gebildet haben oder Gewerbsschulden. Nürnberger Recht. 141 können dieffallsige Partikulargesetze bestehen, so wurde doch weder jenes im gegenwärtigen Falle von der beklagten Partei behauptet, noch hat sich lehteres nach den gepflogenen Recherchen herausgestellt. Wenn aber bei diesem Sachverhalte angenommen werden muß, daß das Meßnerhaus zu den Kultusgebäuden gehört, wobei es ohne Einfluß bleibt, daß mit demselben zugleich das Schulhaus verbunden ist, weil bezüglich des letzteren die Gemeinde die Kosten bereits übernommen hat, so kommen selbstverständlich in Ansehung der Baukosten die gemeinrechtlichen Grundsätze zur Anwendung, wonach die Decimatoren subsidiär baupflichtig sind; vgl. Vermaneder, kirchliche Baulast Il. Austage S. 18 O#rk. v. 20. Nov. 1860. Reg.-Fr. 12 ¾ u. 3. Ueber die Haftung der Eheleute für die Schulden bei gemeinschaftlichem Gewerbsbetriebe. Nürnberger Recht. Zur Feststellung der Haftungsverbindlichkeit des Ehemannes für eine von seiner Frau kontrahirte Schuld war von der ersten Instanz der Klagspartei darüber Beweis auferlegt worden, daß die Beklagten im Januar 1853 (Zeit der Eingehung der Schuld) gemeinschaftlich ein offenes Kaufs= und Verkaufögeschäft betrieben haben. Hiegegen wurde von den Beklagten Beschwerde erhoben, weil diese Beweisauflage als unstatthast und irrelevant zu streichen, eventuell dem klagenden Theile auch noch Probe darüber aufzulegen sei, daß die eingeklagte Schuld zum Betriebe des von den Beklagten angeblich gemeinsam betriebenen Kaufsund Verkaufsgeschäftes kontrahirt worden sei, je- 142 Gewerbsschulden. Nürnberger Recht. doch in beiden Instanzen vergebens. Die Motive des oberstrichterlichen Erkenntnisses enthalten über die Verwerfung der Beschwerde Folgendes: „Der Ungrund der Beschwerdeführung der Beklagten ergibt sich aus dem Wortlaute des Gesetzes VI in Tit. 28 der Nürnberger Reformation, welches von den Fällen handelt, wo die Eheleute ihrer beiden Schulden „unverschaidenlich“ zu bezahlen schuldig sind, und in §. 1 bestimmt, daß, wenn Mann und Weib zu offenem Kram und Markt sitzen und gemeine Handtierung und Gewerb mit Kaufen und Verkaufen treiben, in solchen Fällen beide Eheleute unverschaidenlich zu bezahlen schuldig seien; sodann in §. 2, daß sie dessen etwaige Heirathgedinge oder andere Verträge oder Auszüge nicht entheben, sondern sie beide den Gläubigern miteinander und ein jedes insonderheit verhaftet seien, sonst aber ihnen solche gemeine Handtierung an künftiger Wart nach Inhalt abgeredter Heirath unschädlich sein soll; und in §. 3, daß dem Weibe, weil es in solcher gemeiner Handtierung in gleicher Gefahr und Verlust ist, in derselben auch gleicher Gewinn und Verlust zustehen soll. Dieses Gesetz ist für die zu effenem Kram und Markt sitzenden Eheleute bezüglich ihrer Schulden ein Spezialgesesz, welches sie miteinander und einzeln zur Zahlung dieser Schulden verbindlich macht, und zwar ohne Unterschied, ob sie in versammter oder verdingter Ehe leben, ob die Schulden von ihnen gemeinschaftlich oder einseitig gemacht, ob sie für das gemeinschaftliche Gewerb oder Geschäft oder wegen desselben oder zu anderen Zwecken kontrahirt worden sind. Der Grund des Gesetzes liegt in der Gemeinschaftlichkeit eines öffentlichen mit Kaufen und Verkaufen verbundenen Gewerbes und in der Nothwendigkeit, daß jeder Ehegatte daran selbständig Theil Gewerbsschulden. Nuͤrnberger Recht. 143 nehme, sohin auch allein giltige Verträge abschließen könne, um dadurch den Geschäftsbetrieb und Verkehr in Handel und Wandel zu erleichtern, — da man dritten Personen nicht zumuthen kann, sich von den ehelichen Rechtsverhältnissen solcher zu offenem Kram md Markt sitzenden Eheleute oder davon beweiskräftige Gewißheit zu verschaffen, daß der gegebene Kredit für das gemeinschaftliche Gewerb oder zum gemeinsamen Nutzen verwendet werde. Die Revisionsausführung der Beklagten, welche von der Ansicht ausgeht, daß das Gesetz Vl Tit. 28 nur auf verdingte Heirathen anwendbar und blos von gemeinschaftlichen Gewerbs= oder Hantirungsschulden zu verstehen sei, wird daher durch den Wortlaut und Grund des Gesetzes selbst widerlegt, da solches lediglich die Erleichterung des Verkehres und Gewerbes der zu offenem Kram und Markt sitzenden Eheleute und die Sicherung des ihnen kreditirenden und mit ihnen verkehrenden Publikums zum Zwecke hat, welcher bei der von den Beklagten in das Gesetz hineingelegten Beschränkung nicht erreicht würde. Nach dieser Beschränkung bestände zwischen den zu offenem Kram und Markt sitzenden und anderen Eheleuten kein Unterschied, während gerade das Gesetz VI speziell für jene gegeben ist und ausnahmsweise bestimmt, daß sie ihren Gläu-=bigern sowohl mit einander als jedes insonderheit zu haften haben, was bei anderen in versammter oder verdingter Ehe lebenden Personen nicht der Fall ist, wenn nicht beide kontrahiren oder versio in rem obwaltet. Ges. I und II; Tit. 18 Ges. IV; Wölkeren's Kommentar Th. I11 S. 499 S. IV und S. 506 a. E. Wenn demnach die Klagspartei den ihr auferlegten Beweis liefert, so hat auch der mitbeklagte Ezenamn für die eingeklagte Schuld dem klagenden Theile gegenüber zu haften, unbeschadet 144 Berufungsfrist in Muͤnchener Bausachen. der eigenen Rechte gegen seine mitbeklagte Ehefrau, von welcher die Schuld kontrahirt wurde; dagegen ist die Klagspartei den durch die Beklagten verlangten Beweis, daß die Schuld zum Betrieb des gemeinsamen Kaufs= und Verkaufsgeschäftes kontrahirt worden sei, zu führen nicht schuldig: denn der Wortlaut und Zweck des Gesetzes VI fordert von dem Gläubiger den Beweis einer solchen Qualität seiner Forderung keineswegs, sondern nur den Beweis der in §. 1 bestimmten Thatsache, wenn sie widersprochen ist. Nebstdem wäre der Beweis in der angegebenen Fassung irrelevant, weil nicht das bloße Kontrahiren mit Worten, sondern nur die wirkliche Verwendung des Darlehens zum Betrieb des Kaufs= und Verkaufögeschäftes dasselbe zu einer gemeinsamen nützlichen und deßhalb für beide Eheleute verbindlichen Gewerbsschuld machen würde“. OAGE. v. 14. Februar 1856. Reg.-Nr. 80 7½82. 6. 4. Berufungsfrist in sogen. Bau= und Kundschaftssachen. Münchener Stadtrecht. In bürgerlich strittigen Bau= und Kundschaftssachen greift nach Art. 45 der Münchener Bauordnung von 1489 und Verordn. vom 27. Mai 1803 (Reg.-Bl. von 1803 S. 23) ein zehntägiges Berufungsfatale Platz. 7 OAGErk. v. 27. Nov. 1860. Reg.-Nr. 173 %1. * 1) Vergl. Auer, Stadtrecht von München, S. CXXVI W fez. — Seuffert, Komm. über die GO. 2. Aufl. S. 88 Note 2 Sedaft.: Pr. Steppes. Verl.: Palm eir E Wool W Ente) in eirceheen Druck von — —–x Samstag den 18. Mai 1861. 26. Jahrgang. M. 10. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inballt: Erlämerungen zu Art. 36 des Geseyes zum Schupt begen den Mltz brauch der Presse vom 17. Mürz 1850. — Zum Deweise durch Schluß. slolgerungen im Etvilorozesse. — Belche Bedeutung hat der Rusdruck in einem eigenen Wechsel: zahlbar aller Orten Erlänterungen zu Art. 36 des Gesetzes zum Schutze gegen den Mißhbrauch der Presse vom 17. März 1850. (Fortsetzung.) VIII. 1) Der Lauf der Verjährung beginnt nach Art. 5 Abs. 2 des Preßgesetzes bei Zeitungen von dem Tage der in Art. 44 Abs. 1 des Preßgesetzes vorgeschriebenen Hinterlegung, und nach Art. 49 des Preßgesetzes erlischt die Strafbarkeit der Preßpolizeiübertretungen, wenn von dem Zeitpunkte an, wo die Uebertretung begangen oder das eingeleitete Verfahren unterbrochen und sodann nicht weiter fortgesetzt worden ist, drei Monate abgelaufen sind. Es ist nun wiederholt die Frage aufgetaucht und von verschiedenen Gerichten auch verschieden beantwortet worden, ob bei solchen Preßpolizeiübertretungen, welche durch Zeitungen begangen wurden, der Lauf der Verjährung vom Augenblicke der Hinterlegung der Pflichtexemplare oder von dem Augen-Neue Folge VI. Band. 146 Preßgesetz Art. 36. blicke an beginnt, wo die Uebertretung begangen wurde. Für die erstere Ansicht sprach sich das Kreisund Stadtgericht Nürnberg und das k. Appellationsgericht von Mittelfranken in S. des Frhrn. von Bethmonn gegen Julius Volkhardt wegen Mißbrauches der Presse, für dle letztere das k. Kreis= und Stadtgericht München I. J. in S. Dr. Friedmann gegen Dr. Martin wegen Mißbrauchs der Presse aus!). Meistens wird der Tag der Hinterlegung des Preßerzeugnisses mit dem Tage seiner Ausgabe zusammenfallen. Es kommt indessen auch das Gegentheil vor und dann kann die aufgeworfene Frage von entscheidender Wichtigkeit werden, wie dieses in den angeführten Sachen wirklich der Fall war. Auch ist es zuweilen vorgekommen, daß die kritischen eitpunkte um eine hanze erhebliche Anzahl von Tagen auseinander lagen. Die angeregte Kontroverse ist daher namentlich bei der Kürze der hier laufenden Verjährungsfrist immerhin von Fraktischer r Bedeutung. Dafür, daß Art. 5 Abs. 2 auf Uebertretungen des Art. 36 nicht Anwendung finde, werden folgende Gründe angeführt: Art. 5 befinde sich in dem Theile des Preßgesetzes, welcher von Preßverbrechen und Preßvergehen im Allgemeinen handle, sohin auf Preßpolizeiübertretungen nicht anwendbar sei; — der Art. 40 des Preßgesetzes sei an sich ganz erschöpfend, und da, wo eine er rschörfende und vollständig ausreichende Bestimmung für eine Klasse von Gesetzesverletzungen vorliege, brauchen andere Bestimmungen nicht hereingezogen zu werden; — der 1) Ob die Entscheidung des obersten Gerichtsbofes in S. *s*n- gegen Huttler, Zeitschrift f. Ges. u. R. S. 336 ff., als eine Billigung der letzterwähnten Auscht gelten köune, dürfte sebr zu bezweifeln sein, indem dort wobl der Tag der Ausgabe und der der Hinterlegung zusammenfielen. Preßgesetz Art. 36. 147 Grund des Gesetzes spreche insoferne gegen die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2, weil hiedurch für den der Offizialthätigkeit der Staatsgewalt vorgesteckten Zeitraum ein Anfangstermin festgestellt werden wollte, welchen der Privatbeleidigte in der Regel gar nicht keune; — die fragliche Bestimmung könne faktisch nicht auf alle Preßpolizeiübertretungen An— wendung finden, da es z. B. nicht angehe, den Lauf der Verjährung bei Uebertretungen des Art. 44 (Nichtvorlage von Pflichtexemplaren) vom Zeitpunkte der Vorlage der Pflichtexemplare zu datiren. Obgleich diese Gründe etwas Bestechendes für sich haben, dürfte doch die entgegengesetzte Ansicht die richtige sein. Was vor Allem den ersten Eiuwand betrifft, so wurde bereits erwähnt, daß Tit. 1 des Preßgesetzes vorwiegend solche Vorschriften enthält, welche nicht blos für Preßverbrechen und Vergehen, sondern auch für Preßpolizeiübertretungen maßgrbend sind. Wenn nun gleich Abs. 1 des Art. 5 lediglich von Verbrechen und Vergehen handelt, so gilt dies doch nicht nothwendig auch von Abs. 2. Was den zweiten Grund betrifft, so wird demselben kein Gewicht beigelegt werden können, sobald sich zeigen läßt, daß der Gesetzgeber in Art. 49 eine Ausnahme von den Bestimmungon des Art. 5 Abs. 2 nicht statuiren wollte. Dieser Nachweis wird aber im weiteren Verlaufe dieser Darstellung geliefert werden. Der dritte Grund ist ein rein willkürlicher, der nicht blos, wie unten gezeigt werden wird, die Motive des Gesetzes gegen sich hat, sondern auch an sich in doppelter Beziehung unzureichend ist. Erstens nämlich würde er dazu führen, daß bei allen llebertretungen des Preßgesetzes, welche lediglich auf Grund eines von dem Beleidigten ausgehenden Antrages verfolgt werden können, Art. 5 Abs. 2 nicht maßgebend sein könnte; darüber aber, daß derselbe auf Uebertretungen r* 148 Preßgesetz Art. 36. der Art. 28 und 31 Anwendung finde, kann bei der Bestimmtheit und Allgemeinheit der Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 unmöglich gestritten werden. Zweitens findet bei allen Preßpolizeilbertretungen mit Ausnahme der Uebertretung des Art. 36 ein Offizialverfahren Statt; es ist bei jenen das öffentliche Interesse allein oder doch vorwiegend im Spiele; gleichwohl würde die erwähnte Auffassung den Art. 5 Abs. 2 auch für solche Uebertretungen unanwendbar erklären. Der vierte Grund endlich zerfällt durch die Erwägung, daß Art. 5 Abs. 2 eben da angewendet werden soll, wo er Anwendung finden kann, und daß es auch Vergehen gibt, bei welchen die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 keine Anwendung finden kann (Vgl. Art. 6 des Preßgesetzes). Durch diese mehr negativen Gründe läßt sich übrigens der Streit nicht schlichten. Es stehen jedoch der Ansicht, daß Art. 5 Abs. 2 auch bei Uebertretungen des Art. 36 maßgebend sei, auch positive Gründe zur Seite. Es spricht für die Richtigkeit derselben der in den Motiven zu dem Gesetzentwurfe und in den Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten zu Tage tretende Grund des Gesetzes und Wille des Gesetzgebers. (Die Kammer der Reichsräthe hat bekanntlich das Preßgesetz, so wie dasselbe aus dem Schooße der Kammer der Abgeordneten hervorging, angenommen.) a) Art. 5 Abs. 1 des Preßgesetzes entspricht dem Art. 49 Abs. 1 dieses Gesetzes vollkommen. Beide Bestimmungen unterscheiden sich keineswegs dadurch von einander, daß in der einen ein anderer Termin für den Beginn des Verjährungslaufes gesteckt ist, sondern dadurch, daß die Verjährungsperiode für Preppolizeiübertretungen auf eine nur halb so große Dauer festgesetzt ward. Warum dieser Unterschied festgehalten wurde, ist in den Motiven zu dem Gesetzentwurfe über den Schutz gegen den Mißbrauch Preßgesetz Art. 36. 149 der Presse näher erörtert (Verhandlungen d. K. d. Abg. 1849 Beil.-Bd. 1 S. 137). Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, auch für den Beginn des Verjährungslaufes eine andere Gränze zu bestimmen, so wäre zuverlässig in den Motiven wenigstens andeutungsweise der Grund der Abweichung angegeben worden, zumal das Motiv hiezu sich nicht sofort errathen ließe. Nun ist aber einer solchen Abweichung in den Motiven mit keiner Sylbe gedacht, noch weniger ein Grund für dieselbe darin angeführt worden. b) Im Gegentheile spricht der in den Motiven und bei den Verhandlungen der K. d. Abg. selbst hervorgehobene Grund des Art. 5 Aos. 2 auf's entschiedenste dafür, daß diese Bestimmung auch auf Preßpolizeiübertretungen, begangen durch Verletzung des Art. 36, Anwendung finden müsse. Art. 5 Abs. 2 hängt nämlich mit Art. 44 Abs. 1 des Preßgesetzes, der von der Vorlage der Pflichtexemplare handelt, auf's innigste zusammen, wie dem auch die Verhandlung über diese beiden Bestimmungen unmittelbar auf einander folgte (Verhandlung d. K. d. Abg. 1850 Bd. III S. 485 und 600 ffg.). Die Ursache, warum Art. 44 Abs. 1 in das Gesetz aufgenommen und hievon der Lauf der Verjährung abhängig gemacht wurde, ist die, „daß durch die Vorlage der mit eigener Unterschrift des Redakteurs versehenen Pflichtexemplare der Redakteur den Inhalt der Zeitung, als von ihm ausgehend, anerkennt und den Thatbestand konstatirt“. — (Aeußerungen des Hrn. Ministerpräsidenten von der Pfordten: Sten. Ber. 1850 Bd. III S. 602). Ein weiteres Motiv liegt darin, daß ohne die Bestimmung des Art. 44 Abs. 1 durch Entfernung des Redakteurs ohne Benennung eines verantwortlichen Stellvertreters die Verurtheilung illusorisch gemacht würde (vergl. die Aeußerung des genannten Min.-Präs. a. a. O 150 Preßgesetz Art. 36. S. 615). Ueberall wo der Inhalt des Preßerzeugnisses den Gegenstand der Beschuldigung bildet, sohin auch bei Uebertretungen des Art. 36 des Preßgesetzes schlagen dieselben Motive an, ja gerade bei Angriffen gegen die Privatehre in um so höherem Maaße, als dem Privaten die Mittel noch schwerer als der Staatsgewalt zu Gebote stehen, den Zeitpunkt der Vollendung einer Preßübertretung zu ermitteln und den Thatbestand bestimmt zu fixiren (Motive in den V. d. K. d. Abg. 1849 Beil.-Bd. 1 S. 137). c) Die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2 auf Uebertretungen des Art. 36 kann aber um so weniger einem Anstande unterliegen., als für's erste die meisten in Titel! des Preßges etzes enthaltenen Bestimmungen auch für Preßp übertretungen maßgebend sind, für's zweite über Nrt. 5 Abs. 2 bei den Berathungenüber Preßpoligei#elleb ertretungen verhandelt wurde, und zwar wenige Minuten vor Berathung des Art. 49, so daß der Kammer zuverlässig die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2, als auch für Preßpolizeiübertretungen geltend, vorschwebte und eine entgegenstehende Ansicht bei Berathung des Art. 49 sicher hervorgehoben worden wäre. Der Art. 19 wurde aber ohne Diskussion angenommen (Sten. Ber. a. a. O. S. 629). Es hat daher zuverlässig die Ansicht, daß die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 auch für Uebertretungen des Art. 36 maßgebend sei, die überwiegenden Gründe für sich. 2) Die Verjährung wird unterbrochen durch Einleitung des Verfahrens. Die bloße Einreichung der Klage genügt daher nicht, um den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. Denn wenn auch das Gericht gezwungen ist, auf Grund einer solchen Klage vorzugehen, so enthält dieselbe gleichwohl blos die Grundlage und wesentliche Voraussetzung des Verfahrens, nicht aber einen Theil desselben. Zu einem gerichtlichen Perfahren gehört Preßgesetz Art. 36. 151 nothwendig eine von dem Gerichte ausgegangene Verfügung. Hätte der Gesetzgeber nicht lediglich durch solch' eine Verfügung die Unterbrechung der Verjährung herbeiführen lassen wollen, so hätte der Art. 49 und beziehungsweise Art. 5 des Preßgesetzes eine andere Fassung erhalten müssen, Endlich ist die „Verjährung in Steafsachen im Interesse des Uebertreters einzeführt; fie bildet nicht einen Rechtsnachtheil für die Saumsal der Anklage, und da, wo der Anspruch des Beleidigten auf Bestrofung des Beleidigers mit dem Auspruche des letzteren auf Befreiung von der Strafe wegen Verjährung kollidirt, muß nothwendig zu Gunsten des letzteren entschieden werden. Vgl. Zeitschrift Bd. V. S. 338 ffg. So wenig die Einreichung der Klage die Verjährung unterbricht, so wenig kann durch ein Monitorium des Beleidigten diese Unterbrechung bewirkt werden 2). 2) Wir haben, da unsere Erörterungen hauptsächlich der Praxis dienen sollen, oben die vom hochsten Gerichtshofe angenommene Anüicht vertreten, gestehen aber, daß wir lleber die entgegengesetzte verthsidigt bätten. Denn die des obersten Gerichtshofes scheint uns doch das Recht des Beleidigten auf Satisfaktion gar zu wenig zu berücksichtigen. Die Verjährungsfrist von drei Monaten ist so kurz, daß in sehr vielen Fällen, insbesondere bei Orts= oder Landesabwesenbeit des Beleidigten die Klage gar nicht eher, als in den letzten Tagen vor dem Ablauf der Frist eingebracht werden kann, so daß der Beleidigte auch bei summa diligentiu in der Gefahr schwebt, durch ein leichtes Uebersehen irgend einer Gerichtsperson um die ihm gebührende Genugthuung und nebenbei noch um die bereits aufgewendeten Kosten zu kommen. — Auf eine positige Thätigkeit des Gerichtes kann es wohl bei einem Verfahren, in welchem eine Abweisung der Klage von der Gerichtsschwelle nicht zulässig ist, sondern die Mittheilung derseiben an den 152 Beweis durch Schlußfolgerungen. 3) Ein Antrag auf Einleitung einer Untersuchung nach Art. 28 oder 31 des Preßgesetzes und die darauf erlassene Verfügung unterbricht den Lauf der Verjährung selbst dann nicht, wenn bei dem Staatsanwalte zugleich eventuell Klage nach Art. 36 erhoben wird. Die Klage muß vielmehr bei dem Strafgerichte erhoben worden sein. Zeitschrift Bd. III S. 77 ffg. 4) Schweben gegen den Beklagten andere Untersuchungen, so muß jede in Bezug auf die anderen Reate vorgenommene Handlung des Gerichtes oder Staatsanwaltes den Lauf der Verjährung unterbrechen, wenn nur rechtzeitig bei dem Gerichte Klage nach Art. 36 erhoben wurde. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Prarie. 1. Zum Beweise durch Schlußfolgerungen im Civilprozesse. (Vgl. Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Königr. Bayern. Bd. VII, S. 359 ff.) Eine Pfarrei hatte seit den ältesten Zeiten eine feste Getreiderente von vielen Grundbesitzern auf einer anstoßenden Gemeindemarkung bezogen, welche der Gemeindevorsteher jährlich unter die Betheiligten repartirt, eingehoben und dem Pfarrer im Ganzen eingeliefert hatte. Da die Pflichtigen vom J. 1840 an ihr Reichniß einstellten, so erhob die — — Beklagten erfolgen muß, weniger ankommen, als bei der Einschreitung von Amtswegen. Beweis durch Schlußfolgerungen. 153 Pfarrei Klage und erhielt in Folge hievon den Beweis auferlegt, daß ihr das Recht zustehe, von den Besitzern des Heilgengutes auf jener Markung jährlich die streitige Getreidereichniß zu erheben. Nach durchgeführtem Beweisverfahren wurde die letztere in allen drei Instanzen dem Pfarrer auch zugesprochen. In den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses kommt hierüber vor: ... . Das Hauptgewicht für den Beweis des Klägers fällt darauf, daß aus allen Urkunden und Umständen des Rechtsfalles, gleichwie aus dem gepflogenen Zeugenverhöre eine zureichende Gewißheit über den Ursprung der streitigen Korngilt aus dem Kolonatvertrage hervorleuchtet, welcher nur darin bestanden haben kann, daß ein der Pfarrei überwiesenes Bauerngut zertrümmert und hiebei von den Erwerbern der einzelnen Parzellen statt eines Kaufpreises eine feste Grundrente in Getreide ausbedungen wurde, — eine Erwerbsart, welche des vermittelnden Hinzutrittes einer nachfolgenden Verjährung gar nicht bedurfte, sondern in der langen Ausübung nur eine bessere Bekräftigung fand. Für diesen Verlauf der Sache spricht schon der Name „Heilgengut“ und „Heilgenkorn“ in der gleichbedeutenden Abwechslung mit „Heilgenpacht“; hiefür sprechen unterstützend die beiden Urkunden aus den Jahren 1773 und 1784, welche — zu einer Zeit errichtet, wo die jetzige Schwierigkeit noch nicht vorhergesehen werden konnte, — als unverdächtiger Ausdruck der persönlichen Kenntniß jener Personen erscheinen, welche sie errichteten; hiefür srricht am besten die eigene Anführung der Beklagten in ihrer Berufungsschrift, der Heilgenpacht habe in U. existirt, das sei erwiesen und werde auch nicht bestritten, u. s. w. Die Uebereinstimmung dieser zusammentreffenden Behelfe muß hier um so mehr genügen, im Wege der Schlußfolgerung auf jenes Ergebniß zu gelangen, als nach GO. 154 Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. Kap. IX S. 2 am Ende mehrere unvollkommene Proben nur in Fällen von yroßer Wichtigkeit, deren hier keiner vorliegt, gegen den beklagten Theil niemals einen vollständigen Beweis ausmachen sollen. OAGErk. v. 18. Febr. 1858. RNr. 143055/86. # 2 2. Welche Bedeutung hat der Ausdruck in einem eigenen Wechsel: „zahlbar aller Orten“? Mitgetheilt von dem k. Advokaten Arends in Nördlingen. Auf Grund eines eigenen Wechsels, welcher den gewöhnlichen Beisaß: „zahlbar in M. (Ort der Ausstellung) und aller Orten“ enthielt, trat der Wechselinhaber gegen den Aussteller bei dem k. Wechselgerichte Sch. mit der Behauptung klagbar auf, daß letzterer in K., welches zu dem Wechselgerichtsbezirke Sch. gehöre, einen Gasthof besitze und dermalen auch daselbst domizilire, dann, daß derselbe sich überdieß ule habe, die Zahlung in M. und aller Orten zu leisten. Der Beklagte wendete die Einrede des unzuständigen Gerichtes ein, weil er sich nur vorübergehend in K. aufhalte, was Kläger selbst durch das Wort „dermalen“ zugebe, vielmehr in M. domizilire, welches auch der locus contractus et solaulionis, der allein gesetzlich berechtigte Klagsort sei. Abgesehen davon bezeichne der Art. 97 der a. d. WO. den Ausstellungsort des Wechsels als den Wohnort des Ausstellers, sohin als denjenigen Ort, an welchem dieser belangt werden müsse; der Ausdruck: : „zahlbar aller Orten“ sei bedeutungslos, jedenfalls aber enthalte er keine Prorogation des Gerichtsstandes für die anzustellende Wechselklage. Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. 150 Diese Vertheidigung hatte keinen Erfolg; denndie deßfallsige Einrede wurde schon durch das Erkenntniß des kgl. Wechselgerichtes Sch. verworfen und dieses Erkenntniß durch jenes des k. Wechselappellationsgerichtes von Unterfranken und Aschaffenburg vom 4. November 1859 aus nachstehenden Gründen bestätigt: « Die Gewißheit des Zahlungsortes muß ein Wechsel nothwendig enthalten. In Art. 4 Ziff. 8 der a. d. WO. wird unter den wesentlichen Erfordernissen eines gezogenen Wechsels die Angabe des Ortes, wo die Zahlung geschehen soll, ausdrücklich angeführt; in Art. 96 daselbst, worin die wesentlichen Erfordernisse eines eigenen (trockenen) Wechsels aufgezählt werden, ist zwar von einer ausdrücklichen Bestimmung hierüber Umgang genommen; allein die Leipziger Konferenz äußerte sich in ihrem Protokolle vom 18. November 1847 Ziff. XXlli, nachdem im preußischen Entwurfe, welcher den Berathungen bekanntlich zu Grunde lag, unter §. 87 auch die Bestimmung des Ortes, wo die Zahlung geschehen soll, unter den wesentlichen Erfordernissen eines eigenen Wechfels aufgezählt worden war, dahin, daß es ihr nicht zweckmäßig scheine, diese Bestimmung zu einem Essentiale eines eigenen Wechsels zu machen, schon um deßwillen nicht, „weil gewöhnlich dieser Ort nicht genannt werde“. Dagegen wurde es von ihr für zweckmäßig erachtet, auszusprechen, daß, falls die Zahlung an einem anderen Orte, als dem der Ausstellung des Wechsels geschehen solle, dieser Ort ausdrücklich genannt werden müsse. Diese Auffassung gab dem Art. 97 der a. d. WO. seine Entstehung, wodurch nichts Anderes zur gesetzlichen Sanktion gelangte, als dasjenige, was bereits für die gezogenen Wechsel unter Art. 4 Ziff. 8 bestimmt worden war, daß nämtich, wie 156 Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. der Art. 97 a. a. O. wörtlich enthält, der Ort der Ausstellung für den eigenen Wechsel, insoferne nicht ein besonderer Zahlungsort bestimmt sei, als Zahlungsort und zugleich als Wohnort des Ausstellers zu gelten habe. Diese Vorschrift hat indessen nur auf das materielle Wechselrecht, auf die Wechselordnung Bezug. Wenn auch bei eigenen Wechseln, im Falle sie egen den Aussteller, wie im vorwürfigen Rechts-Geqhe geschehen ist, eingeklagt werden, weder Präsentation zur Zahlung nach Protesterhebung erforderlich ist, so ist doch die angeführte Bestimmung über den Zahlungs= und zugleich wechselmäßigen Wohnort des Ausstellers durchaus keine müssige, sie kann im Wechselrechte zur Anwendung kommen, um dem Indossanten gegenüber Regreßansprüche zu sichern (vgl. Ztschr. f. Girta. u. Rechtspfl. Bd. Il Ziff. XXX S. 507, Bd. IV Ziff. XX S. 444 und die dort angeführten wechselappellations Erkenntnisse); auch dann, wenn der — welcher geschützt sein will, nur an dem besonders genannten Zahlungs= oder dem Ausstellungsorte die Wechselsumme deponiren will; ferner in jenen beiden Fällen, welche in Seuffert's Archiv Bd. VII Note 1 S. 129 bezeichnet sind. Mit der gesetzlichen Anforderung, daß der Zahlungsort aus dem Wechsel klar und bestimmt hervorgehe, ist die allgemeine Formel „zahlbar aller Orten“ allerdings unvereinbar, wenigstens läßt sich daraus ein besonders bestimmter Zahlungsort nicht entnehmen, und hat folglich gemäß Art. 97 der a. d. WO. der Ort der Ausstellung als Zahlungsort zu gelten. Lautet die Klausel, wie im vorwürfigen Falle, „zahlbar in M. und aller Orten“, so bedeutet dieser Ausdruck jedenfalls nicht, daß neben dem besonders genannten Zahlungsorte, welcher zugleich Ort Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. 157 der Ausstellung und der wechselmäßige Wohnort des Ausstellers ist, jeder Ort, wo der Aussteller zu treffen ist, Zahlungsort sein soll; er bezieht sich vielmehr gar nicht auf den Zahlungsort im wechselrechtlichen Sinne, welcher nur Einer sein kann, entweder der ausdrücklich genannte, oder der Ausstellungsort, welcher auch für den Wohnort gilt. Andererseits sprach sich die Leipziger Konferenz in ihrem Protokolle vom 23. November 1847 Ziff. XXV, nachdem der vierte Abschnitt des preußischen Entwurfes, welcher in den §#§. 90 mit 98 vem Wechselprozesse handelt, zur Berathung kam, dahin aus, daß sich derlei Bestimmungen nicht in die Wechselordnung eignen würden, und was insbesondere die Bedeutung der Erklärung eines Wechselschuldners anlange, daß er sich dem Wechselverfahren aller Orten, wo er anzutreffen sei, unterwerfe, so sinde man es, da auf Bestimmungen über den Gerichtsstand überhaupt nicht näher eingegangen werde, nicht angemessen, über die prozessualische Bedeutung einer solchen Klausel, welche in die Lehre vom prorogirten Gerichtsstande einschlage, eine Entscheidung zu treffen. Diese Klausel ist hiernach lediglich nach den Grundsätzen über Erstreckung des Gerichtsstandes zu beurtheilen, und zwar nach Handelsgebrauch und Gesetz in dem Sinne, daß sich der Aussteller „aller Orten“ dem Wechselrechte und dem Wechselgerichte, in dessen Sprengel er nach Verfall des Wechsels angetroffen wird, unterwerfe. Vorstehenden Grundsätzen gemäß erkannte das Obertribunal in Stuttgart am 6. Februar 1852 und das Obertribunal zu Berlin am 23. März 1852 — Archiv für a. d. WR. Bd. III S. 225; Herburd's Erläuterungen zur a. d. WO. S. 96 ote 3. 168 Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. Hierüber sprach sich in der Regreßklage Burher wider den Indossanten Schneid bei Gelegenheit, als es sich um den Ort der Protesterhebung fragte, und die Klage auf einen Solawechsel d. d. München am 27. Juli 1855 mit dem erwähnten Beissatze „zahlbar in München und aller Orten“ sich stützte, das Greminm des Augsburger Handelsstandes auf Ersuchen um ein Gutachten dahin aus: der Beisatz „zahlbar in München“ sei eine ausdrückliche, wenn auch ganz überflüssige Verstärkung der ohnehin aus dem Ausstellungsorte folgenden gesetzlichen Annahme eines auf den Zahlungsort München festgestellten Versprechens; die Worte „und aller Orten“ seien eine dem alten Schlendrian entliehene Formel ohne alle Relevanz, der man nie einen anderen Sinn als den zu geben sich einfallen ließ, „daß der Aussteller sich bei Nothleiden des Wechsels nicht allein am Zahlungsorte, sondern überall, wo man ihn ansonst antreffen werde, der Wechselstrenge wegen der Wechselschuld unterziehe“, ein Beisatz, dessen prozessualen Werth oder Unwerth zu prüfen unnütz wäre, welcher aber bei Sachkundigen irgend einen Zweifel darüber wenigstens nicht anzuregen vermöge, daß dieser Beisatz auf den Zahlungsort keinen Bezug habe. Diesem Gutachten sind auch mit ihren Erklärungen beigetreten der Verwaltungsausschuß des Handlungsgremiums München, dann der Dirigent und Konsulent der Hypothekenund Wechselbank daselbst. Bl. f. RA. Bd. XXII S. 426— 430. s Zur Bekräftigung obiger Ausführungen dient, was in der Altenburg'schen Wechselordnung Kap. I g. 5 vorkommt, daß nämlich, wenn in dem Wechsel die Klausfel „aller Orten“ befindlich, oder solche cumulative dem in specie benannten loco solutionis beigefügt worden, der Wechselschuldner auch allenthalben verfolgt werden könne. Bl. f. RA. Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. 159 a. a. O. S. 431 und die dort weiter angeführten Autoren. Arppellant anerkennt selbst das Erkenntuß des kgl. Obertribunals zu Stuttgart vom 6. Februar 1852 unter Bezug auf Seufferb s Archiv Bd. V S. 252 Ziff. 222, welches ausspreche, der Ansdruck „und aller Orten“ habe eine rein prozessuale Bedeutung, fügt jedoch bei, dieselbe komme nur dann zur Anwendung, wenn die Anbringung der Klage vor dem wechselrechtlichen koro judicli, dem wechselrechtlichen Wohnorte des Ausstellers, dem Ausstellungs= und zugleich Zahlungsorte, dadurch vereitelt werde, daß der Aussteller daselbst nicht uur nicht wohnhaft, sondern auch gar nicht bekannt und anzutreffen sei. Allein von dieser Vorausßsetzung ist in dem allegirten Erkenntnisse nicht das Mindeste zu finden. In den beiden vom Appellanten allegirten Erkenntnissen des k. Wechsel= und Merkantilgerichtes II. Instanz zu Freising vom 2. März 1857, angeführt in der Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. IV. S. 442—4, ist hauptsächlich hervorgrhoben, daß durch den Beisatz „zahlbar in München umd aller Orten“ die Kompetenz des Wechsel= und Merkantilgerichtes München sich nicht bestreiten lasse; allein dieselben führen nicht näher aus, warum durch die Worte „und aller Oxten“ in Bezug auf die Kompetenz dasjenige Wechselgericht ausgeschlossen sein sollte, worin der Wechselschuldner getroffen wird, während, wie oben näher erörtert wurde, die wechselrechtliche Bestimmung, daß der ZahlungSort nicht unbestimmt gelassen werden dürfe, doch mit den prozessualischen Grundsätzen über prorogirten Gerichtesland nichts gemein hat. Die vorgeschriebenen Voraussetzungen zur Annahme des gewillkürten Gerichtsstandes, daß nämlich der Wechselschuldner in dem Sprengel desjenigen Wechselgerichts verklagt werden dürfe, in wel- 160 Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. chem er sich aufhält oder getroffen wird, sind sämmtlich gegeben, da der Wechsel durch den Beisatz „zahlbar aller Orten“ eine gegenseitige Uebereinkunft hierüber beurkundet, indem die Unterschrift des Ausstellers und die Annahme von Seite des Wechselinhabers dafür spricht, auch das königl. Wechselgericht Sch. durch seine Verfügung auf die Klage zur Ausübung seiner Gerichtsbarkeit sich bereit erklärt hat, — vgl. Seuffert's Komm. z. b. GO. Kap. 1. 8. 17. Aufl. II. Bd.1 S .259 Ziff. 1, 2, 3, 4, 8. Eine Bezugnahme des Appellanten auf die b. WGO. von 1785 Kap. 1 88. 1 und 2 ist unerheblich, weil darin nichts weiter vorgeschrieben wurde, als daß das damals bereits angeordnete Wechselgericht mit Ausschluß aller übrigen Civilgerichte (cum derogatione omnium aliarum instantiarum) die Wechselgerichtssachen untersuchen und entscheiden solle, welchem Grundsatze nach der dermaligen Gerichtsverfassung, bei welcher mehrere Wechselgerichte angeordnet sind, in soferne Folge gegeben wird, als die Sache von einem Wechselgerichte verhandelt und entschieden wurde 1). 1) Vgal. noch F. 18 des Burtedtettansvertrages mit Würtemberg v. 7. Mai 1821 (Regbl. S. 878) und Verordn. v. 31. Jan. 1806 (Nigbl. S. 43), welche gestattet, sich einem Wechselgerichte durch Prorogation zu unterwerfen, ohne dabei die Einwilligung des angegangenen Gerichtes zu verlangen. Die Red. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm rWit Wiieer Enke) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 1. Juni 1861. 26. Jahrgang. M. 11. J. A. Peuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: Lrlänterun en zu Art. n- des Gesesei zum Schutze gegen den N, ch der resse vom 17. Möärz 1 — Streitigkeiten zwischen d en t · nre Aliment ation elnes auß brebanschen ulndes: die v r dem Beischlase mit dem Bekl aten schwonger gewaln. — luttvefsekt der Berufung im Wechsekprozesse. — Berichtigung. WWKB — E Erläuterungen zu Art. 36 des Gesetzes zum Schutze gegen den Mißbrauch der Presse vom 17. März 1850. (Schluß.) IX. Durch das Preßgesetz wurde ein dem nenen Verfahren fremder Civiladhäsionsprozeß 9 schaffen, der seiner Natur nach viele GCigenchünnsckeiten hat. Es muß dabei wesentlich unterschieden werden zwischen den Civilrechtsansprüchen selbst einerseits und dem Verfahren andererseits. Was nun A) die mit der Ehrenkränkungsklage verbundenen eivilrechtlichen Ansprüche selbst betrifft, so wollte das Preßgesetz in Bezug auf dieselben keinerlei Abänderung der bestehenden eivilgesetzlichen Bestimmungen Neue Folge VI. Band. 162 Preßgesetz Art. 36. treffen (vgl. Aeußerungen des Herrn Justizministers v. Kleinschrod in den Sten. Ber. a. a. O. S. 507). Es sind daher zur Begründung eines Civilrechtsanspruches alle Voraussetzungen erforderlich, welche, abgesehen von der Kumulirung, mit der Ehrenkränkungsklage durch die betreffenden Partikulargesetze vorgeschrieben sind. Insbesondere sind die Bestimmungen der Einzelgesetze über den Begriff der Injurie, über die Zulässigkeit der Einrede der Wahrheit, über Verjährung der ivilrechtlichen Ansprüche maßgebend, so daß auf der einen Seite Verurtheilung wegen Ehrenkränkung durch die Presse in strafrechtlicher Beziehung neben Entbindung von sämmtlichen civilrechtlichen Ansprüchen sehr wohl vorkommen kann. Da wo nach den einschlägigen Civilrechten durch eine poena ublica die pocha privata ausgeschlossen ist, ercheint die Verbindung einer Aestimationsklage mit der nach Art. 36 gestellten öffentlichen Klage als unzulässig. Vgl. Sitz.-Ber. Bd. V S. 478. Die Frage, ob die beleidigende Absicht zu präsumiren sei oder nicht, ist eine prozessuale, obwohl dieselbe meistens in den Gesetzen des Givilrechtes behandelt wird; es muß daher hierüber später sich geäußert werden. Dagegen ist die Frage, ob Kompensation und Retorsion die Civilrechtsansprüche aufhebe, eine rein civilrechtliche, welche daher nach von Kroe der einzelnen Civilrechte zu bemesen ist. B) Mit mehr Schwierigkeiten ist die prozessuale Seite verbunden. Die Bestimmung in Art. 53 des Preßgesetzes, — wornach bei der Entscheidung über die durch den Mißbrauch der Presse begründeten civilrechtlichen Ansprüche eine Eidesableistung zur Ausmittelung der Entschädigungssumme nicht zu- Preßgesetz Art. 36. 163 lässig, sondern letztere nach richterlichem Ermessen festzusetzen ist, — scheint zwar dafür zu sprechen, daß lediglich hierin die Abweichung von den gewöhnlichen civilprozessualen Normen bestehe, im Uebrigen aber die allgemeinen civilprozessualen Vorschriften Platz greifen. Diese Ansicht ist jedoch unhaltbar. Die Natur des mit dem Strafprozesse verbundenen Civil— adhäsionsprozesses, die regelmäßige Beschränkung der strafrechtlichen Verhandlungen auf eine einzige in einer Instanz oder im Falle des Ungehorsames auf zwei bringt eine Reihe der erheblichsten Abweichungen mit sich, welche eine nähere Erörterung erheischen. 1) Nur wenn der Strafrichter auf eine materielle Prüfung des Preßerzeugnisses in strafrechtlicher Beziehung eingeht, gleichviel, ob dann aus materiellen Gründen Verurtheilung oder Freisprechung erfolgt, kann von einer Adhäsion des Civilprozesses die Rede sein. Geht der Richter aus formalen Gründen (Inkompetenz, Verjährung) auf eine materielle Prüfung des Preßproduktes gar nicht ein, so kann auch auf eine Prüfung der Civilansprüche nicht eingegangen werden und bleibt es dem Kläger vorbehalten, diese Ansprüche auf anderem Wege zu verfolgen. 2) Eine Widerklage von Seite des Beklagten findet nicht Statt, da das Preßgesetz einen Adhäsionsprozeß blos auf Seite des Beleidigten kennt und solch' eine exzeptionelle Prozedur nicht ausgedehnt werden darf. Zudem würde der Kläger regelmäßig erst bei der öffentlichen Verhandlung durch solch' einen selbständigen Angriff überrascht und in seiner Vertheidigung beschränkt, er würde die Stellung zum Theil verlieren, die der Art. 36 ihm anweist und welche auf den ganzen Prozeß so bedeutend einwirkt. 4 164 Preßgesetz Art. 36. 3) Ein Beweisinterlokut findet eben so wenig als ein Schriftenwechsel Statt; es gibt keine Urkundenproduktion und Diffession im gewöhnlichen prozessualen Sinne. Vielmehr bildet das Ergebniß der öffentlichen Verhandlung zugleich das Beweismaterial für den Civilrechtsanspruch — um so mehr, als es mit der Aufgabe des Strafgerichtes, zugleich über die Strafe und über den Civilpunkt zu erkennen, unvereinbar ist, gleichzeitig überzeugt und wieder nicht überzeugt zu sein. Es versteht sich daher von selbst, daß ebenso wenig die prozessualen Bestimmungen über Exzeptionsmäßigkeit oder Beweisuntüchtigkeit von Zeugen, als die über die gesetzliche Präsumtion des animus injuriandi von Einfluß sein können. Praktisch haben diese gesetzlichen Präsumtionen ohnehin keine Bedeutung, da auch faktisch eine die richterliche Ueberzeugung unterstützende menschliche Vermuthung da gegeben ist, wo eine gesetzliche Vermuthung vorliegt und auch geseetzlich Vermuthungen durch Gegenvermuthungen entkräftet werden können. — Dagegen wird es keinem Bedenken unterliegen, daß auch für die nur über den Civilpunkt vorgeschlagenen Zeugen die Bestimmmgen des Strafprozeßgesetzes über das Recht, sich der Zeugschaft zu entschlagen, und über die Beeidigung der Zeugen bezw. deren Vernehmung als Auskunftspersonen Anwendung finden. 4) Hat das Strafgericht einmal im Civilrechtspunkte einen die Civilrechtsansprüche betreffenden freisrrechenden oder doch nicht vollständig nach dem Klagsantrage verurtheilenden Ausspruch erlassen, so kann der Civilrechtsanspruch nicht mehr auf das gewöhnliche Civilprozeßgebiet hinübergespielt und vor dem gewöhnlichen Civilrichter zum Austrage gebracht werden. Vielmehr steht dieser Prozedur die Einrede der Rechtshängigkeit und bezw. der abgeurtheilten Sache entgegen. Nur dann kann die Sache vor Preßgesetz Art. 36. 165 das Civilgericht gebracht werden, wenn das nach Art. 36 erlassene Urtheil im Civilpunkte von dem höheren Strafrichter um deßwillen aufgehoben wird, weil auf eine materielle Prüfung der Civilrechtsansprüche nicht hätte eingegangen werden sollen (s. oben Nr. 1). Denn hierin liegt eine die Litispendenz aufhebende Inkompetenzerklärung. 5) Bei dem Zusammenhange zwischen dem Strafprozeß und dem Civiladhäsionsprozesse kann es einem Zweifel nicht unterliegen, daß zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Civilpunkte dieselbe Frist wie bezüglich des Strafpunktes läuft, und daß auch in II. Instanz neue Beweismittel benützt werden können, ohne daß es hiezu einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedürfte. Es ist dies um so mehr zulässig, als abgesehen von der Frist zur Ergreifung von Rechtsmitteln gegen das Strafurtheil die prozessualen Handlungen nicht an bestimmt einzuhaltende Fristen und Termine gebunden sind. 6) Dagegen ist im Adhäsionsprozesse eine Wiedereinsetzung des Klägers in den vorigen Stand bei der Abhängigkeit des Adhäsionsprozesses von dem Hauptprozesse undenkbar. Wohl aber ist der Beklagte durch ein für begründet erklärtes Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens und zwar gerade wegen derselben Abhängigkeit des Adhäsionsprozesses von dem Strafprozesse von selbst auch im Civilpunkte wieder in den vorigen Stand eingesetzt. 7) Bei den eivilrechtlichen Ansprüchen ist es nicht eine öffentliche Strafe, welche ausgesprochen wird, sondern es handelt sich bei jenen lediglich um wechselseitiges Privatinteresse der Betheiligten. Es ist daher auch lediglich Sache der Betheiligten, nicht des Staatsanwaltes, den Vollzug des richterlichen Ausspruches zu betreiben. Eine Begnadigung im Civilpunkte ist natürlich ebenso undenkbar, wie eine 166 Preßgesetz Art. 36. Umwandlung der zuerkannten Aestimationssumme in Gefängnißstrafe für den Fall der Mittellosigkeit. 8) Jeder Ausspruch im Civilpunkte, welcher für den Kläger oder Beklagten die Tragweite eines Definitivurtheiles hat, sei es daß derselbe in einem Urtheile oder einer Verfügung über dessen Vollzug erlassen wird, begründet für den Beschwerten das Recht der Berufung beziehungsweise Nichtigkeitsbeschwerde, ohne daß es einer Verwahrung bedarf, oder eine bestimmte Werthssumme gefordert würde. Bei dem untrennbaren Zusammenhange des Adhäsionsprozesses mit dem Strafprozesse können weder für die Befugniß, Rechtsmittel zu ergreifen, überhaupt, noch über die Fristen und Voraussetzungen zur Ergreifung von Rechtsmitteln insbesondere, verschiedene Normen als geltend betrachtet werden. Es würde dies zu einer unabsehbaren Verwirrung führen, welche hervorzurufen gewiß nicht im Willen des Gesetzgebers lag 1). G—f. 1) Zum Schlusse weisen wir auf die seit dem Drucke der ersten Abtheilung dieser Erläuterungen veröffentlichten Entscheidungen des boense Gerichtshofes hin. Zeitschrift Bd. VII S. 63 ff.: Hier wurde entschieden, daß ein —lnm7- welches eine nach Art. 36 öffentlich verhandelte Sache wegen angenommenen Thatbestandes eines Preßvergehens zur weiteren Beschlußfassung an das Appellationsgericht verweist, eine rechtskräftige Entscheidung des preßpolizeilichen Parteiverfahrens nicht enthalte. Die Frage, ob dem Kläger gegen einen solchen Ausspruch Rechtsmittel zustehen, ist dabei in so ferne verneinend entschieden, als angenommen wurde, der Kläger sei durch jenen Ausspruch nicht beschwert, weil derselbe eine höhere Verurtheilung des Beklagten in Aussicht stelle, als Kläger beantragt habe. Diese Ansicht wollen wir nicht bestreiten. Nur wird eine Konsequenz derselben sein, daß, wenn wirklich Verweisung vor das Schwurgericht erfolgt, der Kläger auch vor das- Verwaltungssachen. Ausübung der Koppelhut. 167 Mittheilungen aus der Praris. 1. Streitigkeiten zwischen den Mitgliedern einer Gemeinde oder einzelner Mitglieder mit der Gemeinde selbst über die Ausübung einer der letzteren zustehenden Koppelhut auf ihrer Flurmarkung eignen sich zur Erledigung auf dem Administrativweg. Die Gemeinde Markt übte seit den ältesten Zeiten das Recht der Schaafhut auf ihrer ganzen Markung in der Art aus, daß die Schaafe aller ihrer Mitglieder immer durch einen gemeinschaftlichen Schäfer ausgetrieben wurden. Im Jahre 1854 traf die Gemeinde über jenes Recht ein Uebereinkommen mit einer benachbarten Standesherrschaft, welches nicht den Beifall aller ihrer Mitglieder erlangte. Zwei von den letzteren nahmen hievon Veranlassung, sich an die bisherige Hutordnung nicht mehr zu kehren und ihre Schaafe durch einen eigenen Schäfer selbe geladen werden müsse, damit für den Fall der Verneinung der wegen Vergehens an die Geschworenen gestellten Frage denselben auch eine eventuelle wegen Preßpolizeiübertretung vorgelegt werden kann. Val. oben eern 132 Nr. 2. u. 3ZJ. — Zeitschrift Bd. VII S. 308 ff.: Eine nach Art. 36 ausgesprochene Arreststrafe kann nicht durch Verzicht des Klägers erlassen werden. Vgl. Bd. XXV unserer Blätter S. 341 Nr. II und S. 375 unter Nr. V. — Zeitschrift Bd. VII S. 312 ff.: Der in II. Instanz wegen Ehrenkränkung nach Art. 36 Verurtheilte kann darauf, daß das Appellationsgericht wegen vorliegenden Thatbestandes eines Preßvergebens unzuständig sei, eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gründen. 168 Verwaltungssachen. Ausübung der Koppelhut. abgesondert von der Heerde der Gemeinde austreiben zu lassen. Die Beschwerde der Gemeinde gegen diese Eigenmächtigkeit wurde auf dem Administrativwege instruirt; da aber hier die beiden verklagten Widersacher zu ihrer Entschuldigung unter Anderem bemerkten: da die Gemeinde ihr Recht an den Fürsten F. von B. vergeben habe, was sie nicht gethan, so hätten sie ein Recht, ihre Schaafe besonders austreiben zu lassen, und sie beharrten auch bei demselben, — so nahm das Landgericht hievon Veranlassung, beide Theile auf den Rechtsweg zu verweisen. Die Gemeinde erhob hierauf eine Klage auf Schutz im Besitze ihrer Freiheit von den Anmaßungen ihrer Gegner, der ihr auch in I. Instanz zuerkannt, womit sie aber in zweiter abgewiesen wurde. Auf das Revisionsgesuch der klagenden Gemeinde mit der Bitte, das erstrichterliche Urtheil wieder herzustellen, erkannte der oberste Gerichtshof zu Recht: die Klage sei wegen Unzuständigkeit der Gerichte abzuweisen. In den Entscheidungsgründen kommt hierüber vor: Nach dem bayer. LR. Thl. II Kap. 8 F. 14 Nr. 1 wird die Gemein= oder Koppelweide, welche einer ganzen Stadt, Markt, Dorfschaft oder anderen Kommunität auf Gemeindegründen zusteht, nicht jure seryjitutis, sondern communitatis et condominü exerzirt; nur soll man es nichts desto weniger bei den sich hierüber ergebenden Streitigkeiten mit Ausführung und Beweisung eines solchen Rechtes auf die nämliche Art, wie von Dienstbarkeiten verordnet ist, beobachten. . .. Nach den Anmerkungen zu dieser Stelle Nr. 1 lit. c werden die zwischen den Theilhabern einer solchen Koppelhut entstehenden Irrungen ex regulis condominü vel communitatis entschieden, und nach den Anmerk. zu dem Verwaltungssachen. Ausübung der Koppelbut. 169 vorhergehenden §S. 13 Nr. 4 lit. d hatte bereits die alte bayer. Polizeiordnung ein Regulativ aufgestellt, in wie weit den Bauern zu gestatten sei, Schaafe zu halten, mithin diesen Gegenstand in den Geschäftszweig der polizeilichen Oberaufsicht gezogen. Streitigkeiten unter den Gemeindegliedern oder von letzteren mit der Gemeinde selbst, über Rechte und Pflichten, die aus dem Gemeindeverbande entspringen, sowie insbesondere über die Benützung der Gemeindegründe und Gemeinderechte eignen sich nach 8§. 18 und 26, dann 107 und 116 des revid. Gem.-Ediktes zur Behandlung als Gemeinde= und Verwaltungssache. Darin, daß der Art. 26 bei Benützung der Gemeindegründe auf das rechtmäßige Herkommen verweist, läßt sich noch keine Eröffnung des Rechtsweges erblicken, weil das Herkommen eine dem Privatrechte und der Verwaltung gemeinschaftliche Regel für die Entwirrung streitiger Zuständigkeiten darbietet, wie bereits oft von dem oberstrichterlichen Senate für Kompetenzkonflikte ausgesprochen wurde. Vgl. Reg.-Bl. von 1854 S. 646; von 1855 S. 835 und 845; von 1856 S. 79; von 1857 S. 103. Auch die Verwaltungsbehörden haben alle Macht, auf ihrem Gebiete ein solches Herkommen oder Ortsrecht, wenn es nur billig und vernünftig ist, aufrecht zu erhalten. Mag immerhin die Schäfereigerechtsame der Gemeinde dem Fürsten von B. gegenüber ein Privatrecht sein, die Art ihrer Ausübung bildet für die Mitglieder der Gemeinde eine res domestica, welche sich nicht zur Schlichtung auf den Rechtsweg hinüberziehen läßt. Die wahre Streitfrage, um welche sich der vorwaltende Zwiespalt der Ansichten und Befugnisse dreht, besteht nach den beiderseitigen Kundgebungen darin, ob den Beklagten ihr Mißvergnügen über die Zugeständnisse, welche die Gemeinde ohne ihre Bei- 170 Ver waltungssachen. Ausübung der Koppelhut. stimmung dem Fürsten von B. machte, einen statthaften Grund darbiete, aus der bisherigen Gemeinschaft bezüglich der Koppelhut für die ganze Gemeinde auszutreten und der hergebrachten Dorfs-=und Feldordnung zuwider ihre Schaafe durch einen eigenen Hirten auf die Weide vortreiben zu lassen. Diese Frage kann nur nach den Grundsätzen der Dorf= und Feldpolizei, sowie insbesondere nach S§. 37 und 38 des Ges. v. 1852 über die Ausübung des Weiderechtes entschieden werden und ist schon durch Art. 47 dieses Gesetzes dem administrativen Dienstzweige zugewiesen, da hier keiner der Ausnahmsfälle des Art. 48 eintritt, sondern lediglich die Ausübungsart des unstreitig der ganzen Gemeinde gleichmäßig und ohne Bevorzugung zustehenden Schäfereirechtes in Frage steht und streitig geworden ist. Die Inkompetenzerklärung des Landgerichtes W. als Distriktspolizeibehörde vermag hier den ordentlichen Rechtsweg so wenig zu eröffnen, als die Unterwerfung und Uebereinstimmung beider Theile, welche sich drei Monate später wechselseitig mit possessorischen Klagen entgegenkamen. Der Bezug, den jene Entschließung auf die Erklärung der Beklagten nahm, sie hätten das Recht, mit ihren Schaafen auf ihren und der übrigen Gemeindeglieder Grundstücken zu weiden, und sie beharrten auch auf diesem Rechte, ist nicht von ferne erklecklich, um die ordentlichen Gerichte mit der hieraus hervortretenden Streitigkeit zu befassen. Die Eigenschaft als Justizoder Administrativsache ist nach den objektiven Verhältnissen eines jeden Falles, und nicht nach der Färbung zu beurtheilen, welche eine Partei oder ein Anwalt für gut findet, einer aufgetauchten Streitigkeit zu geben. Nirgends nehmen die Beklagten dort ein Privatrecht in Anspruch, ihre ganze Aufstellung in Verbindung mit dem Beweggrunde, wo- Deliberationsfrist. Bayer. LR. 171 rauf sie dieselbe stützten, gibt sich nur zu dem Verständnisse her, sie hielten sich überhaupt für ermächtigt, bei veränderten Umständen sich nicht mehr an die bisherige Ordnung zu kehren, und wollten von der vielleicht dunkel geahnten Befugniß Gebrauch machen, welche ihnen der Art. 37 des Weidegesetzes einräumte. Ob sie dieses konnten und unter welchen Bedingnissen, schlug also nur in das Gebiet der Verwaltung ein. OAGErk. v. 29. Oktbr. 1858. RMr. ST X T 4 2. Deliberationsfrist zur Erklärung über den Erbschaftsantritt nach bayerischem Landrechte. Im bahyerischen Landrechte Theil III Kap. 1 §. 5 Nr. 8 ist die Bestimmung enthalten: der Erbe hat 30 ganze Jahre Zeit zum Antritte der Erbschaft, es sei denn, daß er von den coheredibus, substitutis, legatarüs, creditoribus oder anderen Interessenten auf eine positive Deklaration getrieben wird, welchenfalls ihm die Obrigkeit einen peremtorischen Termin von einem oder mehreren Monaten bei Verlust der Erbschaft zur Deliberation und endlichen Erklärung anberaumen soll.— Einem Schuldner, gegen welchen der Konkurs erkannt worden, war durch den Tod seiner Tochter ein Vermögen von 4000 fl. angefallen; die Konkursgläubiger verlangten von dem Gemeinschuldner eine Erklärung über den Erbschaftsantritt, und erwirkten von dem Verlassenschaftsgerichte einen Beschluß, nach welchem der Gemeinschuldner, als Erbe, sich innerhalb einer peremtorischen Frist von 30 Tagen über den Erbschaftsantritt zu erklären habe. Auf die Berufung des Schuldners wurde der erstrichterliche Beschluß in 172 Einrede gegen die Klage auf Alimentation 2c. 2. Instanz bestätigt, und in der Revision wurde darzulegen gesucht, daß die Gläubiger des Erben nicht unter den „anderen Interessenten“ verstanden werden könnten, welchen die Berechtigung zustehe, den Erben zur Erklärung über den Erbschaftsantritt innerhalb der gesetzlichen 30 jährigen Diliberationsfrist zu nöthigen. Vom obersten Gerichtshofe wurde jedoch die Beschwerde als ungegründet abgewiesen, weil es keinem Zweifel unterliegen könne, daß zu den anderen Interessenten die persönlichen Gläubiger des Erben zu zählen seien, indem im Gesetze alle übrigen Interessenten schon speziell genannt worden seien. OA# Erk. v. 28. Sept. 1857. RNr. 17885⅝/. 6. Einrede gegen die Klage auf Alimentation eines außerehelichen Kindes, die Mutter sei schon vor dem Beischlafe mit dem Beklagten schwanger gewesen. Gemeines und baverisches Recht Der bberste Gerichtshof hat auch nach gemeinem und bayerischem Rechte die der Klage auf Alimentation außerehelicher Kinder entgegengesetzte Einrede, daß Klägerin schon vor der in Frage stehenden Beiwohnung von einem Anderen schwanger gewesen sei, in mehreren Rechtssachen verworfen. Es wird in den Entscheidungsgründen der oberstrichterlichen Erkenntnisse hauptsächlich ausgeführt, es sei eine allgemein anerkannte Thatsache, daß in den ersten Monaten der Schwangerschaft den Sachverständigen, sowie auch selbst der schwangeren Weibsperson geradezu unmöglich sei, den Zustand der Schwangerschaft mit Gewißheit zu erkennen, indem die Wirkung eines befruchtenden Beischlafes erst Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt. 173 nach geraumer Zeit zur Erscheinung gelange, so daß sich nicht mit Gewißheit ausmitteln lasse, welcher Beischlaf von den stattgefundenen befruchtend gewesen sei, und bei einem Weibe manchesmal gleiche Erscheinungen wie die der Schwangerschaft vorkämen, ohne daß dasselbe wirklich schwanger sei. Es gebreche sonach in jener ersten Zeit durchaus an untrüglichen und sicheren Kennzeichen einer Schwangerschaft und dadurch für alle Zeit an der Gewißheit, daß der spätere Beischlaf nicht der befruchtende gewesen sei. OAGErk. v. 11. Okt. 1858, RNr. 314 57/89 und v. 10. Dez. 1860, NNr. 1176%. In zwei anderen Fällen war gegen die Beweisanflage über fragliche Einrede an den obersten Gerichtshof keine Beschwerde gebracht und der dem Beklagten sonach rechtskräftig obliegende Beweis, daß die Klägerin schon vor dem Beischlaf mit ihm schwanger gewesen sei, durch Delation des Haupteides angetreten und dann die Sache ad rerisorium gebracht worden, als es sich fragte, ob die Probatin diesen Eid zu leisten schuldig sei. — In beiden Fällen erkannte der oberste Gerichtshof, die Eideszuschiebung bezw. Eidesleistung sei unzulässig, weil die Delatin aus den oben erwähnten Gründen von der zu beschwörenden Thatsache kein eigenes gutes, d. h. kein sicheres Wissen haben könne. OAGErk. v. 7. Febr. 1860, RNr. 1635/80 und v. 13. April 1860, RNr. 6198 950. Wkd. 4. Devolutiveffekt der Berufung im Wechselprozesse. Einer bei dem Wechselgerichte A., wo das preußische Recht gilt, angebrachten Klage aus einem 174 Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt. eigenen Wechsel setzte der Beklagte unter nur eventueller Einlassung auf die Klage als eine gerichtsablehnende Einrede entgegen, daß Beklagter (wegen nicht empfangener Valuta) bereits eine Klage gegen den hier klagend Auftretenden auf Ungiltigkeitserklärung des fraglichen Wechsels bei dem Bezirksgerichte A. angestellt habe und diese Klage dem dermaligen Kläger schon vor Anstellung der Wechselklage zugestellt worden, daher der Streit bereits anderwärts rechtshängig sei. Diese Einrede wurde von der l. Instanz als begründet erachtet und auf Grund derselben ohne Prüfung des übrigen Vorbringens Beklagter von der Wechselklage zur Zeit entbunden. Auf Berufung des Klägers wurde in II. Instanz die Einrede der Rechtshängigkeit für unzulässig erklärt und unter Würdigung des anderweiten gegenseitigen Vorbringens Beklagter zur Zahlung der Wechselsumme verurtheilt. In der Berufung des Wechselbeklagten zur III. Instanz ließ derselbe zwar die fragliche Einrede ausdrücklich fallen, beschwerte sich aber unter Bezugnahme auf den Plenarbeschluß des OA. v. 10. Dezbr. 1842 primär darüber, daß das AG. in der Hauptsache erkannt und nicht die Sache zur weiteren Aburtheilung an die l. Instanz zurückverwiesen habe, wodurch Beklagter für die Beurtheilung der Hauptsache um eine Instanz verkürzt worden sei; eventuell war Beschwerde darüber erhoben, daß die II. Instanz den Beklagten nicht auf Grund seiner weiteren Einwendungen gegen die Klage von dieser entbunden habe. Der oberste Gerichtshof bestätigte das verurtheilende Erkenntniß der II. Instanz und motivirte die Abweisung der primären Beschwerde mit Folgendem: „Daß in den ehemals preußischen Landestheilen, Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt. 175 insbesondere in den vormaligen Fürstenthümern Ansbach und Bayreuth für die Verhandlung und Entscheidung der Wechselklagen noch die preußische Gerichtsordnung als allein maßgebendes Prozeßgesetz betrachtet werden muß, bedarf keiner weiteren Ausführung. Hieraus folgt aber, daß auf solche nach der preuß. Gerichtsordnung zu behandelnde Wechselprozesse der lediglich zur Entscheidung einer aus der bayerischen Gerichtsordnung hervorgegangenen Kontroverse erlassene Plenarbeschluß vom 10. Dezember 1842 keine Anwendung finden kann, sondern daß die Frage, ob die zweite Instanz nach Abweisung der Einrede der Rechtshängigkeit selbst weiteres materielles Erkenntniß zu erlassen oder die Sache zur ersten Instanz zum Zwecke der Würdigung und Entscheidung über die weiteren vorgebrachten Einreden zurückzugeben hatte, lediglich aus den Bestimmungen der preuß. GO. und aus den allgemeinen Rücksichten auf den Zweck und die eigenthümliche Natur des Wechselprozesses ihre Lösung finden muß. Erwägt man nun, daß die preuß. GO. Thl. 1 Tit. XXVII nicht allein alle Fristen auf das kürzeste Maaß, nämlich von 24 Stunden bis zu höchstens 3 Tagen reduzirt (§. 12), daß dieselbe im S§. 16 jede Prorogation der Termine untersagt, daß die Berufungs= und Revisionsfatalien abweichend von allen übrigen Prozeßarten auf 10 Tage festgesetzt sind (I. 34), und daß endlich der S. 33 ausspricht, die Appellation solle in Ansehung des Beklagten nur ellectum devolutivum haben, ohne daß die Vollstreckung des Wechselerkenntnisses hiedurch aufgehalten werden könne, — so ergibt sich hieraus unzweifelhaft, daß dieses Prozeßgesetz die Erreichung des Zweckes, der Wechselklage die Möglichst schnelle Erledigung durch beschleunigte Verhandlung, Entscheidung und unaufgehaltenen Vollzug zuzuwenden, in allen seinen Bestimmungen anstrebt. Hieraus ergibt sich aber die unabweisliche Folge, 176 Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt. daß durch die eingelegte Berufung die ganze Sache als an den Oberrichter devolvirt erachtet werden muß; daß derselbe, wenn er die Abweisung einer Wechselklage durch den Erstrichter nicht als gerechtfertigt erachtet, die Sache nicht erst wieder an solchen zur nochmaligen Prüfung der übrigen Einreden zurückweisen darf, sondern selbst würdigen und feststellen muß, welches Resultat durch das Wegfallen der vom Erstrichter für begründet erachteten, von dem Oberrichter aber verworfenen Einrede sich nach der Aktenlage und dem gegenseitigen Parteivorbringen bezüglich der Klagsbitte ergibt. Durch ein solches Zurückverweisen an die erste Instanz könnte der Fall eintreten, daß dieselbe von mehreren vom Beklagten vorgeschützten Einreden wiederholt eine einzelne als die Abweisung der Klage rechtfertigend ausspräche, dieser Ausspruch aber von dem Oberrichter wieder verworfen und die Sache dann abermals und so oft an die erste Instanz zurückverwiesen werden müßte, als immer wieder nur eine einzelne Einrede gewürdigt und als Grund der Klagsabweisung ausgesprochen würde. Daß ein solches Verfahren aber im grellsten Widerspruche mit dem Zwecke des Wechselprozesses und dem Geiste des geltenden Prozeßgesetzes stehen würde, bedarf keiner weiteren Ausführung“. OAGErk. vom 19. Jan. 1861. RNr. 3445. Wir erachteten diese Entscheidung um so mehr der Mittheilung werth, als die dafür angeführten Gründe auch auf die übrigen in Bayern geltenden Wechselprozeßordnungen anwendbar sind. 77. Berichtigung. E. I. llatt des letzten Citates: „Borchardt, die u . 1%% O. S. 95 Zuf. 2 zu Art. 97“. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (aldolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Soh Samstag den 15. Juni 1861. 26. Jahrgang. 3 12. Dr. J. A. Seuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber Remonstratlonen im bayerischen Wechsel, und Merkantilprozesse. — Beweis der Rechtekraft. geweis der Unvordenklichkleit. Serrimien. ersitzung. Gewaltsamer Betz. Erkenntnißformulirung zur Rcgo borien klage beim Beweise nur beschränkter Serritmt. — Worin bestebt Ablösungssumme für den Handlohn? — Srautiche Jins. und ' güter. Verordnung vom 31. Juli 172 S. 7 Ueber Uemonstrationen im bayerischen Wechsel- und Merkantilprozesse. Nach der bayerischen Wechsel= und Merkantilgerichtsordnung vom 24. Novbr. 1785 konnte bekanntlich gegen jede richterliche Verfügung, selbst gegen einfache rein prozeßleitende Dekrete im Wege selbständiger Berufung Abhilfe gesucht werden, sowie früher auch im ordentlichen Prozesse nach der Gerichtsordnung, welche die Basis für die W.= und MGO. gewesen ist, gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide Berufung eingelegt werden konnte. Erst durch das Gesetz v. 22. Juli 1819 §. 18 u. das Ges. v. 17. Nov. 1837 8. 51 wurde hierin eine Abänderung getroffen und dafür das Recht der Verwahrung und der Verbindung der Berufung gegen das einfache Dekret mit der gegen den nächsten selbständig appellabeln Bescheid eingeräumt. Dabei wurde im PG. v. 17. Novbr. 1837 g. 55 besonders der Remonstration gegen Beschlüsse bei dem Richter, welcher sie erlassen hatte, erwähnt und wurde eine solche Remonstration in dem Falle, wenn der Beschluß auf einseitigen Antrag des Gegners erlassen war, Neue JFolge VI. Band. 178 Remonstration im bayer. Wechsel= und Merk.-Proz. sogar für nothwendig erklärt, um dem dadurch Beschwerten das Rechtsmittel der Berufung zugänglich zu machen. Nun entstand aber die Frage, ob dieses Recht der Remonstration auch im Handelsprozesse zulässig sei und diese Frage wurde durch die Praxis der Gerichte verneinend entschieden. Die Gerichte gingen hiebei von der Ansicht aus, daß weder das Gesetz v. 22. Juli 1819 noch das v. 17. Novbr. 1837 das Verfahren im W.=und MP. in irgend einer Weise alterirt habe, daß vielmehr genannte Gesetze zu dem W.= und My. in gar keiner Beziehung stehen, es daher immer nach bei dem schon früher geltenden Grumdsatze sein Bewenden habe, daß im fraglichen Prozesse Remonstrationen unzulässig seien und zwar um so mehr, als das Gesetz v. 11. Septbr. 1825 F. 1, wodurch die Nothfrist für die Berufungen an das W.-App.-G. zu Augsburg bestimmt worden ist, der „Entschließungen“ ausdrücklich erwähne. Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 357. Abgesehen von den hier für die oben erwähnte Ansicht der Gerichte angeführten Gründen läßt sich dafür wenigstens geltend machen, daß ja demjenigen, welcher sich durch ein einfaches Dekret oder einen Zwischenbescheid gravirt glaubte, nach der W.= und MGO. das Recht der Appellation selbst dann zustand, wenn dieses Dekret auf einseitigen Antrag des Gegners erlassen war, daß Jener also nie schutzlos war, die Einräumung des Rechtes der Remonstration aber, neben der selbständigen Appellation, bei einer summarischen Prozeßart bedenklich erscheinen würde, weil wenigstens der Beklagte, in dessen Interesse gewöhnlich die Verzögerung des Prozesses liegt, gewiß nicht unterlassen würde, in allen möglichen Fällen diese Duplicität der Rechtsmittel zur Hin-Fltung der Sache zu benützen. Anders aber gestaltet sich die Frage über die Zulässigkeit der Remonstration nach dem heutigen Remonstration im bayer. Wechsel- und Merk.-Proz. 179 Stande der Gesetzgebung über den W.= und MP. Bekanntlich brachte im Jahre 1856 der Abgeordnete Adv. Simmerl, durch verschiedene im Zurückbleiben der Legislation im W.= und M. begründete Mißstände veranlaßt, einen auf Abänderung der W.=und MGO. v. 24. Nov. 1785 und Einführung einer solchen für das Königreich Bayern abzielenden Antrag ein, welcher auch in seinem ersten Theile mit einigen Modifikationen von beiden Kammern angenommen und in der Gestalt eines fragmentarischen Gesetzes in Lantagsabschiede v. 1. Juli 1856 F. 27 (Ges.-Bl. S. 128 und ff.) sanktionirt wurde. Durch genannten Antrag sollte das Recht der Berufung in Handelssachen wesentlich geschmälert, namentlich eine Berufungssumme eingeführt und das Recht der selbständigen Berufung gegen Dekrete und einfache Zwischenbescheide in ähnlicher Weise, wie im Proz.-Ges. v. 1837 beschränkt werden. Daher glaubte die Kammer der Abgeordneten, daß zum Schutze der Parteien durch eine ausdrückliche Bestimmung des Gesetzes das Recht der Remonstration gegen Beschlüsse, welche nur auf Antrag des einen Theiles ergangen sind, gewährt werden müsse. Vgl. Verh. der K. d. Abg. Stenogr. Ber. Bd. II S. 72 Sp. 1 Nr. 4 und S. 73, Sp. 2 Abs. 3, S. 81 Sp. 1 a. E., S. 120 Sp. 1 Nr. 4. Die Kammer der Reichsräthe ging jedoch von der Ansicht aus, daß es eines solchen, das Recht der Remonstration ausdrücklich einräumenden Zusatzes nicht bedürfe, weil, allgemein gefaßt, derselbe auch auf solche Fülle passen würde, in welchen eine Remonstration ohnehin als überflüssig erscheine, und in den übrigen Fällen sich das Recht der Remonstration wohl von selbst verstehe. Ueberflüssig wäre aber die Remonstration da, wo den Parteien die selbständige Appellation oder Appellationsnachholung zusteht. 180 Remonstration im bayer. Wechsel- und Merk.-Proz. Hienach können unter den Fällen, in welchen sich das Recht der Remonstration von selbst verstehen soll, nur jene gemeint sein, für welche auch die Kammer der Abgeordneten es allein zulassen wollte, und für welche es auch in der Prozeßnovelle von 1837 zugelassen ist, also die Fälle, wo ein Beschluß auf einseitigen Antrag einer Partei ohne vorgängige Vernehmung des Gegners über diesen Antrag erlassen wird. In solchen Fällen beruht das Recht, zu remonstriren, auf dem allgemeinen prozessualischen Grundsatze, daß keine Partei verurtheilt werden soll, wenn sie nicht vorher gehört wurde, und auf dem weiteren Grundsatze, daß ein einfaches Dekret, welches ohne vorläufiges Gehör beider Parteien erlassen wird, keine Rechtskraft erlangt, sondern von dem Richter selbst, welcher es erlassen hat, wieder aufgehoben werden kann. Verhandlungen der Kammer der Reichsräthe, Prot.-Bd. 11 S. 247, 248. Diese Ansicht der Kammer der Reichsräthe, daß sich das Recht der Remonstration in den oben erwähnten Fällen von selbst verstehe, in allen übrigen Fällen aber eine Remonstration überflüssig erscheine, weil die Appellation an ihre Stelle tritt, mithin. eine die Remonstration im Handelsprozesse ausdrücklich einräumende gesetzliche Bestimmung nicht nöthig erscheine, — wurde auch von Seite des k. Staatsministeriums der Justiz getheilt, wie aus der Erklärung des Herrn Staatöministers Dr. v. Ningelmamn in der Sitzung v. 14. Mai 1856 in der Kammer d. Abg. unzweifelhaft hervorgeht. Stenogr. Ber. Bd. III S. 207 Sp. 2. Unter solchen Umständen war Einstimmigkeit bezüglich der Zulässigkeit der Remonstrationen in den erwähnten Fällen bei sämmtlichen Gesetzgebungsfaktoren vorhanden. Denn die K. d. Abg. stimmte dem Abstrich des betreffenden Absatzes des Entwurfes nur aus den von der Reichsrathskammer für Beweis der Rechtskraft. 181 diesen Abstrich hervorgehobenen Motiven bei, also nicht, um es bezüglich der Remonstration bei den vor 1856 geltenden Grundsätzen zu belassen, sondern in der, vom Referenten in der K. d. Abg. ausgesprochenen, von keiner Seite beanstandeten, vom Ministerissche ausdrücklich gebilligten Voraussetzung: daß die Gerichte in Anbetracht der gegebenen Erörterungen die Remonstration in den erwähnten Fällen nicht ausschließen würden, wenn auch in dem Gesetze von dem Rechte der Parteien, zu remonstriren, keine ausdrückliche Erwähnung geschieht. Verhandlungen der K. d. Abg. Sten. Ber. Bd. III S. 206 Sp. 1 Abs. 3 u. 4, S. 207 Sp. 2 zu Antrag 4. Als Resultat vorstehender Erörterung ergibt sich, daß seit der Verkündung des Landtagsabschiedes vom 1. Juli 1856 die Remonstration im W.= und MW. genau in demselben Umfange statthaft ist, in welchem sie seit der Prozeßnovelle von 1837 auch im gewöhnlichen Verfahren vorkommt, und daß sich auf die Gründe, aus welchen vor 1856 Remonstrationen im W.= und MP. für unzulässig erachtet wurden, jetzt nicht mehr berufen werden kann. Nachdem aber dennoch manche H.= und W.=Gerichte es bequem finden, jede Remonstration schon aus dem formellen Grunde der Unzulässigkeit und ohne Prüfung ihrer materiellen Begründung abzuweisen, haben wir es nicht für überflüssig erachtet, den Gegenstand in diesen Blättern zu vesprechen. E..l. Mittheilungen aus der Praris. 1 Beweis der Rechtskraft. Beweis der Unvordenklichkeit. Serritutenersitzung. Gewaltsamer Besitz. Erkenntnißformulirung zur Negatorienklage beim Beweise nur beschränkter Servitut. Die Markt-Gemeinde G. hatte gegen den 182 Beweis der Rechtskraft. dortigen Metzgermeister H., weil er sich auf den Gemeindegründen eine Einzelhut mit Schafen aumasse, Klage gestellt und gebeten, zu erkennen: der Beklagte sei zu dieser Hut nicht berechtigt. Hierauf wurde diesem in Gemäßheit der von ihm aufgestellten Behauptungen der Beweis auferlegt: daß ihm als Metzger von G., entweder in Folge rechtskräftiger Erkenntnisse oder auf den Grund des in G. bisher bestandenen Herkommens das Recht der Einzelhut mit Schafen auf den der Gemeinde gehörigen Plätzen zustehe. Der Beklagte trat den Beweis beider Alternativen an, und zwar ersteren durch Akten der vormaligen fürstl. „„„'schen Regierungskanzlei aus den Jahren 1782 folg.; letzteren, auf Unvordenklichkeit gerichtet, durch Zeugen. — Nach durchgeführtem Beweisverfahren wurde Beklagter in den beiden ersten Instanzen von der Klage entbunden, indem dieselben den Beweis des Herkommens, im Sinne unvordenklicher Verjährung aufgefaßt, als vollständig geliefert erachteten. Hinsichtlich des Beweises der Rechtskraft weichen sie in ihren Gründen wesentlich von einander ab; die erste Instanz betrachtete nämlich die bezeichneten Akten als Judizial-, die zweite aber als Adminstrativakten. Diese nahm jedoch an, daß auch durch den Beweis administrativer Entscheidung das Beweisthema erschöpft sei, wobei auf den Umstand, daß jene Akten nur ein auf 12 Schafe beschränktes Hutrecht des Beklagten nachweisen, der Klagsbitte gegenüber nichts ankomme. Dagegen wurde vom obersten Gerichtshofe angenommen, daß durch jene Akten nicht nur der Beweis rechtskräftiger Zuerkennung eines Hutrechtes nicht erbracht, sondern sogar volle Gegenprobe der Unvordenklichkeit geliefert sei. Die Entscheidungsgründe sagen hierüber: die Regierungsentschließungen von 12. Septbr. 1782 Beweis der Rechtskraft. 183 und 28. Aug. 1783, welche jedem Metzger in G. die Einzelhut mit 12 Schafen zum selbstigen Verschleiße gestatten und die leberschreitung mit Geldstrafe bedrohen, sind weder auf justiziellem noch auf adminstrativkontentiösem Wege ergangen, sondern lediglich als polizeiliche, dem Einflusse der wechselnden Verhältnisse unterworfene Anordnung zu betrachten. Man war weit entfernt, die Frage, ob die Gemeinde berechtigt gewesen, durch den am 15. April 1779 gefaßten Beschluß jede Schafweide abzustellen, oder ob den Metzgern die nach der Metzgerordnung eingeräumte Schafweide belassen werden müsse, nach den bestehenden Gesetzen zu entscheiden; man war vielmehr nur darauf bedacht, eine Einrichtung zu treffen, welche einerseits die Metzger in ihrem gewerblichen Verhältnisse schützen, andererseits die Gemeinde nicht zu sehr beeinträchtigen, und bis zur wirklichen Entscheidung der Sache als polizeiliche Maßregel bestehen sollte — (folgt ausführlicher Nachweis hierüber aus den Akten). Daß diese Maßregel, wenn sie späterhin nicht mehr angefochten wurde, aus diesem Grunde nicht in Rechtskraft übergehen und nicht ein bleibendes Civilrecht, wie es hier behauptet wird, begründen konnte, ergibt sich aus GO. Kap. 14 8. 11 Nr. 3 u. Anmerk. lit. b, dann Kap. 15 F. 3 Nr. 5 u. Anmerk. lit. k, welche Bestimmungen keineswegs Eigenthümlichkeiten der in G. erst später eingeführten bayer. GO. sind, sondern auf allgemeinen und in Deutschland stets beobachteten Grundsätzen beruhen. Abgesehen hievon ist nicht nur nach bayerischem sondern auch nach gemeinem Prozeßrechte eine Rechtekraft überhaupt nur da denkbar, wo derjenige, gegen welchen das Urtheil wirken soll, genugsam gehört ist; eht aber aus den produzirten Akten nicht beivor, !§*i- zwischen den Metzgern und der Gemeinde irgend eine prozessuale Verhandlung statt- 184 Beweis der Unvordenklichkeit. gefunden habe, so daß also, selbst wenn die gedachten Regierungsentschließungen als Eutscheidungen betrachtet werden könnten, eine Rechtskraft noch immer nicht bewiesen wäre. Diese nämlichen Akten zerstören aber auch den vom Beklagten versuchten Beweis der Unvordenklichkeit. Denn es ergibt sich aus denselben, daß des Beklagten Vorfahrer G. ein sehr ausgedehntes Schafweiderecht auf den Gemeindegründen angesprochen, die Gemeinde aber die Zulassung hartnäckig verweigert habe, und daß sodann auf beiderseitige Beschwerde die Obrigkeit in's Mittel getreten sei. Mag mun auch die bloße Störung des ruhigen Besitzes und selbst die Anstellung einer Klage für den Gegenbeweis der Unvordenklichkeit nicht ausreichen, so enthalten doch die obenerwähnten Entschließungen aus den Jahren 1782 u. 1783 eine bestimmte Einschränkung des den Metzgern gestatteten Hutrechtes, während der Beklagte behauptet, die Metzger hätten seit jener Zeit ohne Widerrede so viele Schafe gehalten, als zur Schlachtung nothwendig gewesen, so daß er ein indeterminirtes Weiderecht in Anspruch nimmt. Nicht genug, daß man hiedurch den bestimmten Anfang einer terminirten Weidegestattung in Erfahrung bringt, ist sogar durch die Resolutionen vom 15. Mai und 28. Juli 1783, wodurch die Weide der Metzger gänzlich eingestellt und gegen G., einen Vorfahrer des Beklagten, Strafe angeordnet worden ist, der Beweis einer bestimmten Unterbrechung und, obwohl nur für kurze Zeit, der Beweis eines entgegengesetzten Zustandes hergestellt. Die zweite Instanz hat angenommen, daß diese kurze Periode außerhalb des für den unvordenklichen Besitz erforderlichen Zeitraumes liege, und daß dieser Besitz nach Ablauf jener Periode gar wohl wieder Servitutenersitzung. Gewaltsamer Befsitz. 185 habe begründet werden können; allein da die Unvordenklichkeit auf dem Bewußtsein von zwei Menschenaltern zu je 40 Jahren beruht, wobei für die jüngsten 40 Jahre erwiesen werden soll, daß der fragliche Zustand unverändert bestanden habe, und aus der früheren Generation nicht die Wahrnehmung eines entgegengesetzten Zustandes mitgetheilt worden sein darf, so fällt, indem die Klage im J. 1849 gestellt wurde, die Periode des negativen Theiles der Unvordenklichkeit in die Jahre 1769— 1809, und innerhalb dieser sind die genannten Resolutionen ergangen. Will man aber annehmen, der mit Strafe bedrohte G. habe während jener Zeit, in welcher die Schafhut inhibirt war, diese dennoch ausgeübt, so stellt sich der Beweis der Unvordenklichkeit nichts desto weniger als zerstört dar weil die unvordenkliche Verjährung neben dem Beweise eines aus Rücksichten des Gemeinwohles erlassenen Pönalverbotes überhaupt nicht bestehen kann. Der Begriff des (dem Beklagten zum Beweise ausgesetzten) Herkommens, welches hier nicht im Sinne eines Gewohnheitsrechtes aufgefaßt werden darf, ist jedoch nicht auf unvordenkliche Ausübung beschränkt, sondern schließt auch die einem konkreten Rechtsverhältnisse entsprechende Ersitzung in sich 1). Da es sich im vorliegenden Falle um eine Weideservitut handelt, welcher Annahme der Umstand, daß Beklagter Gemeindeglied ist und die Hut auf Gemeindegründen behauptet, deshalb 1) fr. 1 S. 23 de aqua pluv. arc. (39. 3); consl. 1 de servit, et aqua (3. 34). Vergl. Frbn. v. Kreittmayr's Anmerk. zum b. LR. Tbl.#I1 Kap. 1 K. 9 nr. 1 lit. g. und Baron v. Schmid ad statut. bav. tit. 19 art. 7 ur. 186 Servitute nersitzung. Gewaltsamer Besitz. nicht entgegensteht, weil er nicht eine aus der Gemeinschaft fließende, sondern als Metzger eine erweiterte, den übrigen Gemeindegliedern nicht zustehende Befugniß verfolgt?), so kommen hier die Grundsätze der Servituten-Ersitzung zur Anwendung, zu welcher, indem nach dem Gemeindeedikte vom J. 1818 §. 21 den Gemeinden die Vorrechte der Minderjährigen zustehen, hier ein Zeitraum von 30 Jahren erforderlich ist). 2) Vergl. Seuffert's Archiv Bd. VI Nr. 153. 2) Hiebei sind folgende gemeinrechtlich bestrittene, jedoch der herrschenden Lehre entsprechende Sätze zu Grunde gelegt: 1) daß nicht nur kontinuirliche, sondern auch diskontinuirliche Dienstbarkeiten binnen 10 bezw. 20 Jahren ersessen werden, ohne daß biezu guter Glaube und gerechter Titel erforderlich find; 2) daß Servituten an Sachen, deren Eigenthum nicht durch ordentliche Ersitzung zu erwerben ist, gleichfalls nur durch außerordentliche Ersitzung erworben werden können (anderer M. Puchta, Pand. S. 188 not. ur. 3 et 4), — 3) Daß die Sachen Minderjähriger schon als solche von der ordentlichen Ersitzung ausgenommen an (anderer M. Vangerow, Leitf. F. 317, Anm. 5. Ausg. VI Bd. 1 S. 662). Letztere Kontroverse ist hier obne Bedeutung, weil darüber, daß die Sachen Minderjähriger der ordentlichen Ersitzung entzogen sind, so weit sie dem gesetzlichen Veränßerungsverbote unterliegen, kein Streit besteht, und weil nach K. 21 u. 25 des Gemeindeediktes das Gemeindevermögen entweder gar nicht oder nur mit Kuratelgenehmigung veräußert werden kann, also eine von der Gemeinde zugelassene Ufurepion, welche ja auch eine Beräußerung ist — fr. 28 pr. de verb. sign. (50. 16) — nichtig, sofort von der ordentlichen Ersitzung ausgenommen ist. (Vergl. diese Blätter Bd. XIV S. 299 u. 318.) Daß übrigens eine Präskriptions= und Usukapionszeit von vierzig Jahren nicht einmal gegen Städte, Servitutene rsitzung. Gewaltsamer Besitz. 187 (Nun werden die Aussagen der Zeugen geprüft, und wird als Ergebniß ausgesprochen, daß volle Probe der dreißigjährigen Hutausübung vorliege, worauf in den Entscheidungsgründen fortgefahren wird): Obwohl aus den Zeugenaussagen nicht zu ersehen ist, daß die Hutausübung vi, clam vel precario geschehen, oder auf eine bestimmte Stückezahl beschränkt gewesen sei, so ergibt sich ein die Ersitzung des Weiderechtes hindernder Umstand doch in so weit, als Beklagter die Weide mit mehr als 12 Schafen in Anspruch nimmt, indem einer über diese Zahl hinausgehenden Ausübung das in den obenerwähnten Resolutionen vom 12. Septbr. 1782 u. 28. Aug. 1783 enthaltene, mit Strafandrohung verbundene Verbot entgegenstund, von welchem gar nicht einmal behauptet, vielweniger nachgewiesen ist, daßesspäter aufgehoben worden sei. Es ist nämlich ein gewaltsamer Besitz, sobin ein die Ersitzung der Servitut hindernder Besitzfehler schon dann vorhanden, wenn die Ausübung gegen ein Verbot geschehen ist, kr. 1 §. 5—7 duod vi aut clam (43. 24). Hiegegen läßt sich nicht einwenden, daß die Zeit, in welcher das fragliche Verbot ergangen ist, außerhalb der dreißigjährigen Verjährungszeit liege, und daß es nicht, wie die citirten Stellen voraussetzen, der Herr der dienenden Sache ausgesprochen habe; denn einestheils konnte bei fortbestehendem Vervielweniger gegen andere Gemeinden Eserdrich # ist in Savigny § Syst. Bd. V. S. 345 —359 rechtshistorisch nachgewiesen. (Uebereinstimmend v. Kreittmayr's Anmerk. z. b. eR. Tb. Kap. 4 S. J not. 14 lit. e. Seuffert's Archiv. Bd. III, Nr. 297; gegentheilig daselbst Bd. III Nr. 137, Bd. IX Nr. 119.) 188 Negatorienklage. Beweis beschränkter Servitut. bote ein fehlerfreier Besitz gar nicht beginnen und anderentheils ist das fragliche gegen die Metzger überhaupt gerichtete Verbot in Folge der von der Gemeinde wiederholt gestellten Beschwerden von der höchsten Landespolizeistelle ausgegangen, so daß diese den von der Gemeinde selbst er— hobenen Widerspruch nur noch bekräftigt und mit öffentlichem Charakter bekleidet hat. Demnach wurde vom obersten Gerichtshofe auf besondere (eventuelle) Revisionsbitte der Gemeinde: wenigstens die Beschränkung des Hutrechtes auf 12 Schafe auszusprechen, — dahin erkannt: „Beklagter sei zur Einzelhut auf den Gründen der Gemeinde G., nicht weiter als mit zwölf zur Ausübung seines Metzgergewerbes bestimmten Schafen berechtigt“. Hinsichtlich dieser Erkenntnißformulirung sagen die oberstrichterlichen Gründe: Die zweite Instanz hat zwar angenommen, daß diese Beschränkung auf 12 Schafe hier nicht in Betracht komme, sofort die Klagsentbindung nicht hindere, weil Beklagter selbst nicht mehr beanspruche, als ihm die erwähnten Resolutionen gestatten, und weil es sich hier zunächst nicht um eine Beschränkung der dem Beklagten zustehenden Einzelhut, sondern um Entscheidung des klägerischen Begehrens handle, demselben jede Einzelhut zu untersagen, die Uleberschreitung des beschränkten Hutrechtes aber die Veranlassung zu neuerlicher Besch werde der Gemeinde wäre. Allein da sich Beklagter nach Inhalt seiner Exzeption keinesweges auf 12 Stücke beschränken will, sondern ein indeterminirtes Schafweiderecht in Anspruch nimmt, so würde die unbeschränkte Klagsentbindung auch die Anerkennung des durch keine Stückzahl beschränkten Hutrechtes des Beklagten zur Folge haben. Denn, wenn auch dem Negatorienkläger nicht wirklich die kon- Abloͤsungssumme für den Handlohn. 189 fessorische Widerklage entgegengesetzt wird, so hat doch die Freisprechung von der negatorischen Klage nicht blos eine negative Wirkung, sondern der Beklagte kann nach den Grundsätzen der Rechtskraft aus der Freisprechung auch die positive Anerkennung der Servitut ableiten). CAGErk. v. 1. Mai 1858. Rhr. 5½3%%% m. 2. Worin besteht die Ablösungssumme für den Handlohn? Vgl. Bd. XIII G. 379 Nr. 6. In einer Streitsache, welche die Vindikation von Lehen, aus grundherrlichen Rechten bestehend, zum Gegenstande hatte, wurde erkannt, daß die für die streitigen Grundrenten eingehenden Ablösungssummen gerichtlich zu deponiren seien. Es ergaben sich nun darüber Differenzen, ob das in Art. 15 des Ges. vom 4. Juni 1848 festgesetzte Arquivalent für das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer Besitzveränderungsabgabe seinem ganzen Betrage nach als Ablösungssumme zu betrachten sei, indem der beklagte Besitzer geltend machte, daß der bei der nächsten Besitzveränderung baar zu entrichtende einfache Handlohnsbetrag als Rente erscheine, welche der gerichtlichen Deponirung nicht unterliege, und daß bloß die in der Regel als Bodenzinskapital liegen blei-4) Lot. Savigny, System d. h. röm. R. Bd. VI S. 28. S. auch Seuffert. Archiv Bd. X Nr. 190 Ablösungssumme für den Handlohn. bende weitere Handlohnshälfte das Ablösungskapital bilde. Der oberste Gerichtshof sprach aus, daß das ganze Obereigenthums-Aequivalent als Ablösungssumme zu betrachten sei. Die Gründe des Erkenntnisses sagen hierüber: Nach dem Art. 16 des Gesetzes vom 4. Juni 1848 konsolidirt sich mit der gemäß Art. 8 sofort und von Amts wegen vorzunehmenden Fixirung der Besitzveränderungsabgabe das Eigenthum in der Person des Grundholden, das Obereigenthum des bizherigen Grundherren wird aufgehoben und hiemit erlischt auch dessen Recht, im nächsten Besitzveränderungsfalle ein Laudemium zur Anerkennung des dem Grundherren zustehenden Obereigenthumes und für die Verleihung des Nutzeigenthumes zu verlangen. Dagegen ist der bisherige Grundholde verpflichtet, für das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer Besitzveränderungsabgabe dem bisherigen Grundherren eine Vergütung, ein Aequivalent zu entrichten; dieses Aequivalent ist nach Abs. 1 des Art. 15 bei Erbrecht der 1½ fache Betrag des ganzen Handlohnes und dieses ganze Aequivalent bildet die Ablösungssumme, nämlich den Betrag, durch welchen das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer Besitzveränderungsabgabe surrogirt, um welche dasselbe von dem Grundholden abgelöst wird. Durch die Bestimmung, daß das Obereigenthums= Aequivalent erst mit der nächsten Besitzveränderung nach dem Erlasse des Gesetzes fällig wird, und daß blos ein ganzer Handlohnsbetrag baar zu bezahlen ist, der Rest dagegen als Bodenzinskapital liegen bleiben kann, welche nur die Art und Weise betrifft, auf welche der Grundholde die ihm für die Aufhebung des Obereigenthumes obliegende Leistung zu erfüllen hat, wird an der rechtlichen Natur dieser Leistung nichts geändert. Daß das im Abs. 1 Würzburgische Verordnung vom 31. Juli 1725 8. 7. 191 des Art. 15 bestimmte Aequivalent nichts Anderes ist, als die Ablösungssumme für das Obereigenthum und das Recht der Erhebung einer Besitzveränderungsabgabe, ergibt sich auch daraus, daß nach Art. 26 bei Ueberweisung der Grundrenten an den Staat, wenn bis dahin eine Besitzveränderung noch nicht eingetreten ist, die Ablösungsschuldbriefe für 78 Prozent des nach Art. 15 Abs. 1 festgestellten Aequivalentes ausgestellt werden. Der Umstand endlich, daß der Grundherr den einfachen Handlohnsbetrag bei der nächsten Besitzveränderung jedenfalls auch ohne Ablösung des Obereigenthumes anzusprechen gehabt hätte, berechtigt nicht zu dem Schlusse, daß dieser Betrag nicht zur Ablösungssumme, sondern zu den laufenden Renten gehöre, da nach der positiven Bestimmung des Gesetzes auch der einfache Handlohns betrag nicht als Handlohn, als Anerkennung des Obereigenthumes und für die Verleihung des Nutzeigenthumes, sondern als Theil des Obereigenthums-Aequivalents entrichtet wird, da er in einem Zeitpunkte bezahlt werden muß, wo das Obereigenthum des bisherigen Grundherren bereits aufgehört hat, und durch das Gesetz mur die Fälligkeit des Grundoberivalents zur Erleichterung der Pflichtigen auf den Zeitpunkt der nächsten Besitzveränderung hinausgeschoben, die Verbindlichkeit zur Leistung desselben aber schon mit der Aufhebung des Obereigenthumes begründet ist. OAGErk. v. 2. Juni 1855. RNr. 166 #*½ 3. Fränkische Zins= und Lehengüter. Verordnung vom 31. Juli 1725 K. 7. (Val. Bd. XIII S. 273.) In Prozessen der fränkischen Gutsherrschaften 192 Würzburgische Verordnung vom 31. Juli 1725 8. 7. gegen ihre Grundholden wegen Grundzins, Handlohn und anderer dergleichen Grundlasten berufen sich die Grundbolden häufig auf §. 7 der Fürstoischöfl. Würzburg. Verordn. v. 31. Juli 1725 (Landmand. Bd. 1 S. 735 bezw. 737) und verlangen von den Grundherren den Nachweis, daß die fragliche Grundlast auf einem aus der Zeit vor dem 31. Juli 1725 herrührenden Titel beruhe, da nach jenem Tage jede neue Belastung eines im Würzburgischen Gebiete gelegenen Grundstückes null und nichtig sei. — Es wird sich dafür auf Weber, Darstell. der Provinz.- und Statutarrechte Bd. III Thl. 1 S. 347 (§. 405) bezogen, wo allerdings der F. 7 der angef. VO. sehr entstellt wiedergegeben ist. Dagegen hat sich der oberste Gerichtshof im Anschlusse an Schneidt, elcm. jur. franc. s. LXIV mehrfach dahin ausgesprochen, jener 8. 7 enthalte nur ein Verbot für die unmittelbaren fürstbischöflichen Unterthanen, ihre zins= und lehen freien Güter zu Gunsten anderer Herrschaften als des Laudesherrn mit Gülten, Zinsen, Zehnten und Handlohn zu belasten. Wenn daher einem Erwerbstitel aus der Zeit nach dem 31. Juli 1725 der Einwand der Nichtigkeit nach der VO. von jenem Tage gemacht werden wolle, so müsse vor Allem feststehen, daß das Gut oder Grundstück zur Zeit der Belastung freies Eigenthum eines unmittelbar landeöherrlichen Unterthanes gewesen sei. 2 OAGRAr. 660, 1051, 17445% ; 32, 98 St. Nedatt.: or. Steppes voeri. Palm rt o Enle) in Erlangen. Druck von Junge & S Zamstag den 29. Juni 1861. 26. JLahrgang. M 18. Dr. J. A. Heuffert's Plätter für Kechtsanwendnng zunächst in Bayern. In dalt: Ueber die Anordnung, daß ein wechselseitlges — ert nach dem Tode beider Testatoren eröffnet zerden en le sctio negatoria der Sache nach ein Joclletun du — eigene-Mechaniliert durch die Kaemselben nr ann die AMeochselkrast micht. — Der Sin Larsr welcher das von seinem Auktor eingean Nietdver älmißz ohne Verwahrung sortsetzt. adurch a von Jenem abgeschlossenen Vertrag gedunden. — unzulässigkelt di EE bei dem Manllestatlonselde. Ueber die Anordnung, daß ein wechselseitiges Testament erst nach dem Tode beider Testatoren eröffnet werden solle. Man erkennt zwar als Regel an, daß der Zeitpunkt der Eröffnung eines wechselseitigen Testaments gekommen sei, wenn einer der beiden Testatoren gestorben ist, läßt aber häufig von dieser Regel eine Ausnahme nicht nur da, wo eine partikularrechtliche Norm, sondern auch in dem Falle zu, wenn eine ausdrückliche Willensbestimmung der Testatoren entgegensteht. Mühlenbruch in der Fortsetzung von Glück'is Kommentar, Bd. XIIII S. 379. Beseler, deutsches Privatrecht, Bd. II S. 545. Strippelmann, neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen Bd. V S. 1911). !) Vel. Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 310. Unsere Blätter (Bd. VI S. 289) berührten früber schon die Frage, sedoch lediglich vom Standpunkte des Preußischen Rechtes aus und liesen dort unter Bezug auf ein Erkenntniß des Avppellations=Neue Folge VI. Band 194 röffaung wechselseitiger Testamente. Zur Rechtfertigung der Ausnahme, daß der ausdrückliche Wille belder Testatoren die Eröffnung des wechselseitigen Testamentes bis zu ihrem beiderseitigen Tode hinausschieben könne, wird etwa ein Blick auf die Bestimmung des römischen Rechtes geworfen, wonach diejenigen Theile eines Testamentes von der Eröffnung ausgeschlossen bleiben sollen, von denen sich annehmen läßt, daß der Testator sie noch nicht habe bekannt werden lassen wollen, fr. 8 testam. duemadm. aper. (29, 3); Const. 3 eod. (6, 32); §. 3 lust. de pupill. substit. (2, 16); im Allgemeinen aber wird stillschweigend vorausgesetzt, daß in solcher Beziehung der Wille der beiden Testatoren entscheidend sei, und es wird selbst die Folgerung hieran geknüpft, daß nicht einmal mit Zustimmung des Ueberlebenden der Akt der Testamentspublikation gegen den ursprünglichen Willen Beider mit rechtlicher Wirkung vollzogen werden könne. Was nun jene Stellen des römischen Rechtes betrifft, so sprechen fr. 8 cit. und S. 3 lost. cit. nur von dem Pupillartestament und entkräften keigerichtes von Mittelfranken, dessen Gründe nicht mitgetheilt find, die obige zweite Ausnabme zu. — Hier, wo die Frage lediglich nach gemeinem Fechte besprochen wird, mag die Richtigkeit jener Entscheidung dahin gestellt bleiben. Nur darauf muß aufmerksam gemacht werden, daß das Preuß. Recht die Befugniß, wechselseitige Testamente zu errichten, sehr beschränkt, und daß dort die Gewalt des Testators, die Zeit der Testamentseröffnung zu bestimmen, nach der Praxis weiter, als im gemeinen Rechte ausgedehnt wird (rgl. Gräff u. Gen., Ergänz. u. Erläuter. der Preuß. Rechtsbücher Bd. II S. 42 f., zu 88. 216, 217 Nr. 5). Man kann daber ohne Inkonsequenz die Ausnahme nach Preuß. Rechte zulassen und fie nach gem. Rechte bestreiten. Eröffaung wechselseltiger Testemente, 196 nesweges die Nothwendigkeit, das erste und eigene Testament des Erblassers sofort nach seinem Tode zu eröffnen; die Const. 3 cit. dagegen gestattet zwar, daß der Testator die Eröffnung eines Theiles seines Testamentes untersage; allein dieß kann sicher nicht von demjenigen Theile gelten, welcher die Erbeinsetzung enthält, indem es der Willkür des Erblassers nicht anheimgestellt bleiben kann, nach seinem Tode im Ungewissen zu lassen, wer denn zur Erbschaft berufen !lr — kr. 4, 5 testam. quemadm. aber. (29, 3). Die selbst im öffentlichen Interesse anerkannte Nothwendigkeit, die erbschaftliche Universalsuccession zu regeln, deren in der zuletzt angeführten Stelle gedacht ist, leidet nicht, daß der Testator willkürlich die Eröffnung seines letzten Willens vertage, und alle die Argumente, welche geltend gemacht werden, um die Regel zu rechtfertigen ?:), daß nach dem Tode des einen Testators, welcher mit dem anderen ein wechselseitiges Testament errichtet hat, dasselbe eröffnet werden müsse, dienen auch dazu, die von dieser Regel mitunter zugelassene Ausnahme einer beiderseitigen Untersagung als unstatthaft darzustellen. Zwar ist nach justinianeischem Rechte — Const. un. S. 1 de caduc. toll. (6, 51) — die Erbschaftsantretung überhaupt von dem Todestage des Erblassers an zulässig und demnach selbst zur Antretung der Erbschaft für den Testamentserben nicht nöthig, daß er das Testament selbst schon gesehen oder seinen Inhalt genau kennen gelernt habe ?), so daß denn mit um so stärkerem Grunde dem überlebenden von zwei Testatoren, welche ein wechselseitiges Testament errichtet haben, die Erbschaftsantretung aus Vgl. Bl. f. RA. a. a. O. S. 290. Snten#e- prakt. Civikrecht Sd. II 2. 514. 196 Eröffnung wechselseltiger Testamente. diesem Testamente vor dessen Eröffnung in so ferne gestattet ist, als er ja vermöge der Art der Errichtung dessen Inhalt genau kennt. Allein durch solch' eine Erbschaftsantretung wird nur zur Gewißheit gebracht, daß der überlebende Theil das Testament anerkenne und daraus Erbe sein wolle, nicht aber, ob und wie er wirklich zur Erbschaft des Verstorbenen berufen sei und worin denn überhaupt der letzte Wille des Verstorbenen bestehe. Bekanntlich können die Gläubiger der Erbschaft und die Vermächtnißnehmer auf die Erklärung des Berufenen dringen, ob er die Erbschaft annehme oder nicht. Den Gläubigern, wenn sie nicht alsbald von demjenigen, welcher aus einem wechselseitigen Testament Erbe zu sein behauptet, befriedigt werden, ist es nicht gleichgültig, ob das Testament, welches vielleicht Bestimnenge über die Zeit und Art ihrer Befriedigung enthält, sofort eröffnet werde oder nicht. Ist ferner Grund oder Wahrscheinlichkeit vorhanden, anzunehmen, daß Verwandte des Verstorbenen oder andere Personen mit Legaten in dem wechselseitigen Testamente bedacht seien, so haben diese ein rechtliches Interesse, die zu ihren Gunsten lautenden letztwilligen Verfügungen kennen zu lernen und die ausdrückliche Willenserklärung, daß das wechselseitige Testament erst nach dem Ableben beider Testatoren eröffnet werden solle, ist keinesweges von vorneherein dahin zu deuten, daß die ausgeworfenen Legate nur mit der Gefährde zugewandt sein sollen, welche aus der Nichteröffnung des wechselseitigen Testamentes für ihren Vollzug entspringt. Demnach wird einem von beiden Testatoren erklärten Verbote, das wechselseitige Testament zu eröffnen, bevor sie beide mit Tod abgegangen seien, und einer hierauf gestützten Weigerung des überlebenden Testators, die Eröffnung zuzugeben, gegenüber dem von Intestaterben oder Erbschaftsgläubigern Duplizitaͤt der Negatorienklage. 197 estellten Antrage auf Testamentseröffnung keine irkung beizumessen sein. Nur wo ein solcher Antrag nicht vorliegt, also, wie Sintenis a. a. O. S. 472 lehrt, nur zufällig kann jenes Verbot Erfolg haben, z. B. wenn die Testatoren Ehegatten waren, die in Gütergemeinschaft lebten, oder einen Ehevertrag mit Rücksicht auf die Todesfälle gemacht hatten und in dem einen und dem anderen Falle etwa der Ueberlebende zeitlebens den Nießbrauch am Nachlasse des Anderen erhält, auch die Vermögensverhältnisse geordnet sind, so daß nicht etwa Schulden halber oder um Klage zu erheben, nöthig wird zu erforschen, wer eigentlich Erbe sei. Von selbst versteht sich übrigens, daß die selbständigen letztwilligen Dispositionen des überlebenden Mittestators von der Eröffnung des Testamentes ausgeschlossen bleiben können und auf sein Verlangen bleiben müssen. Strippelmann a. a. O. S. 192. . Mittheilungen aus der Praris. 1. Die actio negatoria der Sache nach ein judieium duplex. Vagl. Bd. XX S. 148, Bb. XXVI S. 188. Die Gemeinde B. klagte gegen eines ihrer Mitglieder Namens Sch. auf Entfernung eines Brunnenstockes und einer Brunnenröhre, welche derselbe an einer der Gemeinde Phörigen Wasserleitung angebracht hatte. Der Beklagte behauptete dem entgegen, dieses Recht habe er längst ersessen; hierüber zum Beweise zugelassen, lieferte er diesen auch in Beziehung auf die Brunnenröhre vollständig, weshalb ihn die I. Instanz von der erhobenen Negatorien- 198 Duplizität der Negatortenklage. klage der Gemeinde entband. Auf die Berufung beider Theile änderte die lI. Instanz diesen Ausspruch dahin ab, dem Beklagten stehe als Besitzer der Wiese X. das Recht zu, aus der Wasserleitung der klagenden Gemeinde in der durch Augeuschein erhobenen Weise mittelst einer Röhre seinen Wasserbedarf zu beziehen. Obwohl nun die Gemeinde in ihrem Revisionsgesuche aushilfsweise bat, es blos bei dem Urtheile der I. Instanz zu belassen, bestätigte dennoch der oberste Gerichtshof das Erkenntniß des k. Appell.-Gerichtes, und bemerkte hiezu in den Gründen: Die Erkenntnisse der beiden Vorinstanzen find in der Hauptsache und in ihren wesentlichen Bestandtheilen ganz übereinstimmend, und besteht die Differenz derselben nur darin, daß in dem zweitrichterlichen dem Verklagten ausdrücklich ein Recht zugesprochen, in dem erstrichterlichen aber ebenderselbe von einem in der Klage geltend gemachten Anspruche entbunden, vielmehr die klagende Gemeinde mit solchem abgewiesen wurde. — Nun ist aber die actio negatorla weiter nichts als eine Provokation des Verklagten zur Erhebung der actio confessoria, und wenn diese im Vertheidigungswege gegen die Negatorienklage geltend gemacht worden, so kann dieses Vorbringen nicht als eine eigentlichs Einrede, sondern als eine Abläugnung der Klagsasserte, als die Behauptung des Positiven gegenüber dem Negativen erachtet werden, und es erscheint deshalb dem Zwecke und der Aufgabe der gerichtlichen Verhandlungen ganz entsprechend, wenn das Rechtsund Streitverhältniß der Parteien, wie solches in II. Instanz geschehen, genau präzisirt wird, indem auch hiedurch jedes etwaige Mißverständniß für alle Zukunft au Sgeschlossen ist. OAGErk. v. 29. Dez. 1860. RNr. 180 5⅝/% Indem Bd. XX S.144 mitgetheilten Erkenntnisse Duplizitaͤt der Negatorlenklage. 199 v. 1854 wurde bereits ausgesprochen, daß die Abweisung der Konfessorienklage selbst nur in der angebrachten Art eine Aberkennung der in Anspruch genommenen Dienstbarkeit in sich begreife, mithin auch vollstreckbar sei, insolange nicht der Inhaber des angeblichen praedium dominans dieselbe besser zu begründen vermag. Es dürfte daher unbedenklich sein, die gewöhnlichen Servitutsklagen als judicia duplicia aufzufassen und zu bezeichnen 1). Als Widerklage läßt sich die beharrende Antwort und Vertbeidigung des mit der actio negatoria Belangten nicht auffassen, wenn dieser nicht zugleich die Bitte um Verurtheilung des Hauptklägers als Widerbeklagten stellt, was des Kostenpunktes wegen gewöhnlich unterbleibt. Als beste Fassung eines solchen Urtheiles auf die Negatorienklage, wie in dem obigen Falle, dürfte sich wohl eine konsekutive Verbindung der beiden gefundenen Ergebnisse empfehlen lassen: „der Beklagte sei von der erhobenen Klage zu entbinden, daher berechtigt", , oder auch: „der Kläger daher verbunden, Folgendes zu dulden oder zu unterlassen“. Mag aber auch das Urtheil lauten, wie es will, so ist soviel gewiß, daß der Wirkung nach die Servitut dem Beklagten als Sieger zuerkannt ist, daher nicht, wie der unterliegende Kläger oft annehmen möchte, vermöge seiner Ab-1) Auch die Jurisprudenz der Pfalz, deren Prozebrecht weder eine Provokation noch eine förmlich ausgebildete Negatorienklage kennt, stimmt hiemit überein. Als vor Jabren die Stadt Dürkheim wider die Gemeinde Ellerstadt eine Negatorienklage dahin erhob, daß diese sich aller Ausübung von Forstrechten in einem, der Stadt gehörlaen Walde zu enthalten babr, antwortete die Gemeinde E. mit einer sog. Inziden tklage, worin dieselbe ihr Recht auf den Bezug des Brandholzes darlegte, später erwies und zuletzt auch zuerkannt erhielt. 200 Duplizitaͤt der Negatorienklage. weisung die Frage über die Zuständigkeit der Servitut in der Schwebe bleibt, die alte Ungewißheit des Rechtszustandes daher fortdauert. k K * Nachschrift des Herausgebers. So heterodox der in der Aufschrift vorstehender Mittheilung aufgestellte Satz auch lautet, so läßt sich doch nicht verkennen, daß die actio negatoria, wenn ihr die Behauptung einer Servitut entgegengestellt wird, mit den judicüs duplicibus viele Aehnlichkeit darbietet, besonders wenn man die Duplizität nach der Ansicht von Savigny's 1) auffaßt, während freilich diese Aehnlichkeit eine weit geringere ist, wenn man die Duplizität der judicia im Sinne von Vangerow's 2) konstruirt. Obgleich Savigny den Satz: daß der Kläger außer dem judicium duplex und der Widerklage niemals und auch in diesen Fällen nur deswegen, weil er hier zugleich Beklagter ist, verurtheilt werden könne — mit aller Schärfe vertheidigt (System Bd. VI SF. 288, 289), muß er doch selbst einige Verwandtschaft der Negatorienklage mit judiciis duplicibus zugeben (R. d. Besitzes S. 478 vor Note 2) und anerkennen (System. Bd. VI S. 349 Nr. IV), daß die Negatorienklage einen Erfolg haben kann, welcher der Verurtheilung des Klägers im Wesentlichen gleichsteht. Allerdings leitet Savigny diesen Erfolg aus der Rechtskraft der Urtheilsgründe ab, hält es aber (a. a. O. S. 373) nicht für unzulässig, diejenigen Gründe, die er objektive oder Urtheils-Ele-1) Recht des Besitzes K. 37 (Ausg. VI S. 481 ff.) S'sen des R. R. Bd. V S. 150 K. 225, Br. VI 2) Lehrbuch d. Pandekten Aufl. VI Bd. 1 S. 168 Nr. 4 und Bd. 1II S. 506 Nr. 4. Duplizitaͤt der Negatortenklage. 201 mente nennt, in den Urtheilstenor selbst zu verweben, wo dann seine Ansicht der des Herrn Verfassers vorstehender Mittheilung ziemlich gleichsteht. In der vorigen Nummer dieser Blätter (oben S. 181 bezw. 188) haben wir denn auch eine oberstrichterliche Entscheidung mitgetheilt, wo unter einfacher Bezugnahme auf Savigny's Autorität eine Verurtheilung des Negatorienklägers ausgesprochen wurde. Von selbst versteht sich übrigens, daß von einer Verurtheilung des Klägers nur da die Rede sein kann, wo der Negatorienklage vom Beklagten mit der (konfessorischen) Behauptung einer Servitut entgegengetreten wird. Wo dagegen die actio ne-Hatoris nur gebraucht wird, um Eingriffe in das igenthum abzuwehren, die nicht Inhalt einer Servitut sein können :), oder wo der Beklagte nicht durch Behauptung einer ihm zukommenden Servitut, sondern etwa durch Abläugnung des klägerischen Eigenthumes sich vertheidigt, da kann es natürlich zu einem, den Kläger verurtheilenden Ausspruche nicht kommen. Auch da, wo der Beklagte der Negatorienklage die konfessorische Behauptung entgegengestellt, ist eine den Kläger verurtheilende Fassung des Urtheilssatzes dann nicht gerade nothwendig, wenn der Beklagte den vollen Umfang der vom Kläger negirten Servitut bewiesen hat, weil dann, wie Savigny (System, Bd. VI S. 349) überzeugend ausführt und auch die Praxis ohne Zweifel stets anerkannt hat, schon durch die einfache Entbindung des Beklagten von der Negatorienklage die Existenz der Servitut klar ausgesprochen ist. Unzulässig ist aber 2) Die Zulässigkeit dieses Gebrauches der Negatorienklage ist zwar bestritten, aber sicher mit Unrecht. Vgl. Sell, Eigenthum, Aufl. II S. 390 Note und S. 392 Nr. 4 (Zweck der N.-Kl.); Vangerom a. a. O. g. 353 Anm. 1 S. 876. 202 Pfandbestellung in eigenen Wedseln. auch in diesem Fall jener Ausspruch gewiß nicht, und sehr räthlich ist er namentlich da, wo die negirte Servitut in einem geringeren Umfange, als sie vom Kläger negirt und vom Beklagten behauptet war, erwiesen wird. Noch müssen wir bemerken, daß wir mit dem Satze der oben mitgetheilten Entscheidungsgründe, wonach die der Negatorienklage entgegengesetzte Behauptung einer Servitut nur als Abläugnung des Klaggrundes, nicht als wahre Einrede anzusehen sei, — nicht einverstanden sind, vielmehr in dieser Beziehung ganz die Ansicht theilen, welche in der Nachschrift zu zwei in der nächsten Nummer unserer Blätter mitzutheilenden oberstrichterlichen Erkenntnissen ausgeführt ist. n t. 2. Ein eigener Wechsel verliert durch die demselben einverleibte Pfandbestellung die Wechselkraft nicht. In einem Wechsel vom 1. Juli 1860 versprach A. ein Jahr a dato 3000 fl. an B. nach Wechselrecht zu zahlen, bekannte den Empfang des Werthes, verpfändete dabei dem Wechselgläbier spezlell bezeichnete Werthpapiere zur Sicherheit der Wechselforderung und bewilligte demselben dafür auch noch die Eintragung einer Hypothek auf sein Grundvermögen. Der Wechselklage wurde unter anderen der Einwand entgegengesetzt, daß die dem Wechsel beigefügte Verpfändung demselben die Wechselkraft benehme. Der Einwand wurde in den oberen Instanzen verworfen, vom obersten Gerichtshofe aus nachstehenden Gründen: „Der Revident stützt seine zweite Beschwerde hauptsächlich auf die Behauptung, daß in eigenen Wechseln, wie der vorliegende, ausschließend nur jene thatsächlichen Momente enthalten fein dürfen, Mandbestellung in eigenen Wechseln. 208 welche die allgem. deutsche Wechselordnung im Art. 96 unter sechs Ziffern aufgestellt habe und daß ebensogut, wie eine dem Wechse beigefügte Kündigung oder ein Jinsversprechen den Wechsel als folchen ungültig mache, die demselben beigesetzte Verpfändung von Werthpapieren eine gleiche Wirkung haben müsse. Nun ist aber die bekannte Streitfrage, ob ein beigefügtes Zinsversprechen dem Wechsel seine ganze Wechselkraft, sowohl rücksichtlich der Hauptsumme, als der Zinsen oder nur rücksichtlich der letzteren entziehe, noch ke inesweges endgiltig entschieden und erscheint sonach schon von vorneherein die Entscheidung eines im Gesetze nicht speziell berührten Falles aus der Analogie einer jedenfalls zweifelhaften Gesetzesanwendung nicht als zulässig. Wollte man aber auch die Zulässigkeit der Entscheidung des vorliegenden Falles nach Analogie der bestehenden Aussprüche über die Ungültigkeit der Wechsel, welchen Kündigung over Zinsversprechen beigefügt ist, zulassen, so müßte doch jedenfalls feststehen, daß hier auch dieselben faktischen Verhältnisse, diefelben rechtlichen Motive gegeben seien, welche in jenen beiden bezeichneten Fällen gegen die Wechselkraft geltend gemacht wurden. Dieses ist aber keinesweges der Fall. — Die Aufnahme eines Kündigungsvorbehaltes in einem Wechsel steht offenbar mit der Bestimmung Ziff. 4 Art. 96 der A. D. W. O. in unlösbarem Widerspruch, indem hiedurch der Zahlungstag in die Willkür des Wechselinhabers gestellt, somit ein unbestimmter wird. Ebenso entsteht durch das Beifügen eines Zinsversprechens, wenn man die Wechselkraft auch auf das Zinsversprechen erstrecken will, entgegen der Bestimmung der Ziff. 2 des Art. 96 a. a. O., eine Unsicherheit rücksichtlich der Wechselsumme, indem die klagbare Geltendmachung eines solchen Wech- 204 Pfandbestellung in eigenen Wechseln. sels mit Zinsen eine vorgängige Berechnung derselben voraussetzen würde, so daß der Betrag der zu zahlenden Geldsumme nicht aus dem Wechsel selbst hervorginge, was offenbar der Natur des Wechsels widerspräche. Ein solcher direkter Widerspruch gegen den Geist und Wortlaut der A. D. W. O. besteht aber keinesweges bei einem solchen eigenen Wechsel, welcher in seinem eigentlichen Kontexte alle jene Erfordernisse enthält, welche der Art. 96 als wesentlich aufstellt, welchem aber noch eine Verpfändung von Werthpapieren u. dgl. an gehängt ist. Weder der bestimmte Zahlungstag, noch die Größe der zu zahlenden Wechselsumme sind durch die Verpfändungsklausel im mindesten zweifelhaft gestellt und es erscheint dieser Beisatz um so mehr als ein völlig unwesentlicher, als auf denselben weder in der Klage, noch in der Klagebitte Bezug genommen ist. Da nun weder die A. D. W. O., noch das Einführungsgesetz darüber eine Bestimmung enthalten, daß das Beifügen einer unwesentlichen Nebenbestimmung einem mit allen gesetzlichen Erfordernissen versehenen Wechsel alle und jede Wechselkraft entziehen, solchen zu einem Nichtwechsel machen soll, — do ferner auch durch das Beifügen einer solchen Verpfändungsklausel nicht die mindeste Störung oder Verwirrung in der Durchführung des Wechselprozesses veranlaßt wird, indem ganz einfach in dem zu erlassenden Erkenntnisse hievon Umgang genommen wird, so stellt sich der Ausspruch der Vorinstanz, wodurch diese Einrede verworfen wird, als vollkommen gerechtfertigt dar“. OAGErk. v. 19. Jan. 1861. RNr. 34465/1. 77. Bayer. Landr. Th. IV, Kap. VI §F. 14 und 19. 206 3. Der Singularsuccessor, welcher das von seinem Auktor eingegangene Mietbverhältniß ohne Verwohrung fortsetzt, ist dadurch an den von Jenem abgeschlossenen Vertrag gebunden. Bayer. Landr. A., Eigenthümer eines Hauses in München, hatte an B. eine Wohnung in demselben vermiethet. Der Vertrag war am 14. Mai 1859 schriftlich errichtet und hatte sich A. verpflichtet, fünf Jahre lang den Miethzins nicht zu steigern und von dem Rechte der Kündigung keinen Gebrauch zu machen, auch im Laufe des Sommers 1859 einige Reparaturen vornehmen zu lassen. Am 1. Juli 1859 verkaufte A. sein Haus an C. Diesem stellte sich B. im August 1859 als Miether vor und verlangte die Ausführung der von A. bewilligten Reparaturen, welche C. auch versprach und bewerkstelligte. An den Zielen Michaeli 1859, Georgi und Michaeli 1860 nahm C. den Miethzins in der bedungenen Größe ein, kündigte aber bei der letzterwähnten Zahlung die Miethe auf Georgi 1861. Nun klagte B. gegen C. auf Erfüllung des schriftlichen Miethvertrages. B. behauptete dabei, den C. von der fünfjährigen Unaufkündbarkeit des Miethvertrages bei der Besprechung im August 1859 in Kenntniß gesetzt zu haben, was jedoch C. widersprach und aus diesem Widerspruche folgerte, daß er an den Miethvertrag nur mit der gesetzlichen Kündigungsbefugniß (LRN. Th. IV Kap. VI §. 16 Nr. 3) gebunden sei. Die erste Instanz legte dem Kläger den Beweis auf, daß Beklagter in die Vertragsbestimmung der fünfjährigen Unaufkündbarkeit gewilligt habe, die zweite änderte die Beweisauflage dahin ab, daß Beklagter vor Michaeli 1859 von jener Vertragsbestimmung Kenntniß erhalten habe, die dritte verurtheilte den Beklagten nach dem Klagantrage aus nachstehenden Gründen: 206 Bayer. Landr. Th. IV, Kap. VI 8. 14 und 19. Der Miethvertrag, welchen Kläger mit dem vorigen Besitzer des Hauses Nr. ꝛc. am 14. Mal 1859 abgeschlossen hatte, endigte nach Landrecht Th. IV Kap. VI §S. 14 Nr. 1 im Juli 1859 mit dem Verkaufe des Hauses an den Beklagten C. Dessenungeachtet wurde aber von dem Letzteren der Gebrauch der gemietheten Wohnung dem Kläger noch fortwährend gestattet und erst zu Michaeli 1860 ihm der Vertrag aufgekündet. Die nach geendigtem Kontrakte geschehene Gestattung des weiteren Gebrauches der Sache muß aber nach Landr. Th. IV Kap. VI §. 19 als eine stillschweigende Erneuerung des Vertrages, und zwar unter den vorigen Bedingnissen betrachtet werden. Es ist dies eine im Gesetze selbst gegründete Vermuthung, vermöge welcher die Einwilligung in die Fortdauer des vorigen Vertragsverhältnisses so lange als wahr angenommen werden muß, bis das Gegentheil erwiesen wird. GO. Kap. XII §S. 2 Nr. 2 und 4 und Anmerk. lit. e. Daß dieser gesetzlichen Präsumtion die Beweiskraft einer Gualsfzirten zukommt, ergibt sich sowohl aus dem Texte des angeführten §. 19 des Landrechtes, als auch aus der Anmerk. Nr. 2 lit, a und b, weil das Gesetz die Erneuerung des Vertrages als unmittelbare Folge der Gestattung des weiteren Gebrauches ausspricht, und diese Annahme nur bei geschehener, ausdrücklicher Verwahrung oder beim Vorhandensein solcher Thatsachen, welche die Einwilligung in die Fortsetzung des Vertrages unmöglich machen, ausschließt. Der erwähnte §F. 19 läßt die aufgestellte Präsumtion auch gegen den Singular-Successor gelten, obgleich mit diesem der Miethvertrag nicht abgeschlossen worden ist, er also die Vertragsbediuzusse nur mittelbar in Erfahrung gebracht haben kann. Das Gesetz nimmt sohin bei dem Singularsuccessor schon die Möglichkeit des Wissens der Vertragsbedingnisse als genügend an, damit auch gegen ihn die Bayer. Landr. Th. IV, Kap. VI f. 14 md 19. 207 Vermuthung der stillschweigenden Einwilligung in die Vertragserneuerung wirksam sei, wenn derselbe nach der Singularsuccession den weiteren Gebrauch der Sache dem Miether gestattet hat. Wenn demnach schon das präsumtive Wissen der Vertragsbedingnisse genügt, so kann der Beweis derselben dem Miether, der sich auf die gesetzliche Präsumtion beruft, nicht überbürdet werden, sondern die für ihn streitende Präsumtion kann nur durch Behauptung und Beweis solcher Thatsachen, welche die vom Gesetze präsumirte Einwilligung ausschließen, zerstört werden. Da nun im vorliegenden Falle der Beklagte solche Thatsachen nicht behauptet, sondern lediglich widersprochen hat, daß er von der Vertragsbedingniß der fünfjährigen Unaufkündbarkeit des Vertrages Kenntniß erlangt habe, wie der Kläger behauptet, dieser aber von der Beweislast durch die für ihn streitende qualifizirte Rechtsvermuthung befreit ist, so erscheint seine Revisionsbeschwerde gegen die ihm den Beweis jener Behauptung auflegenden Erkenntnisse der vorigen Instanzen als gegründet, und mußte vielmehr schon ohne diesen Beweis der Miethvertrag vom 14. Mai 1859 nach Landr. Thl. IV Kap. VI §. 19 für stillschweigend erneuert gehalten und Beklagter nach dem Revisionsantrage zu Erfüllung des Artikels 1II desfelben verurtheilt werden 1). OAGErk. v. 19. Febr. 1861 RNr. 5415⅝1. 77. 1) Eine Differenz zwischen Miethern und Vermiethern von Wohnungen in München ergibt sich auch zuweilen, wenn der Vermiether Erhöhung des Mietbzinses verlangt, der Miether aber auf das Verlangen nicht eingebt, sondern am nächsten Ziele ausziehen zu wollen erklärt. Manche Vermiether find der Meinung, sie könnten in einem solchen Falle für das letzte halbe Jahr der Miethzeit den von ihnen begehrten erhöhten Miethzins fordern. Daß 208 Manlfestationseid. Kalumnieneid. 4. Unzulässigkeit des Kalumnieneldes bei dem Manifestatlonseide. Derjenige, welcher den Manifestationseid zu schwören hat, kann vom Gegner nicht verlangen, daß er vorher den Kalumnieneid leiste. Nach der Prozeßnovelle v. J. 1819 §F. 7 kann der Kalumnieneid nur in 2 Fällen stattfinden, einmal, wenn derjenige, welchem der Haupteid zugeschoben ist, dessen Ableistung rechtzeitig verlangt, und dann bei dem Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die letzte Voraussetzung liegt unzweifelhaft nicht vor, und auch die erste ist nicht gegeben. Wenn auch der gemeine deutsche Prozeß den Manifestationseid als eine Art des Haupteides betrachtet (Glück, Pandekten Bd. XII S. 380 Note 34), so bezeichnet doch die hier allein in Betracht zu ziehende Gerichtsordnung Kap. XlIII 8. 2 u. 5 den Haupteid und den Manifestationseid als zwei ganz verschiedene Juramente, und es passen insbesondere auf letzteren auch mehrere jener Momente nicht, welche als mit dem Wesen des Haupteides verbunden daselbst angeführt werden. GE. v. 29. Juli 1845 Rrr. 150% und v. 10. März 1846 RNr. 902“//1 S diese Meinung ein Irrthum ist, ergibt sich klar aus der Erwägung, daß die s. g. Steigerung nichts Anderes ist, als das Anbieten eines neuen bezw. modisizirten Mietbvertrages mit eventueller Kündigung des bis dahin bestandenen für den Fall, daß der Miether in die Erhöhung des Miethzinses nicht willigt. Da nun der Vermiether nach §. 16 Nr. 3 a. a. O. nicht augenblicklich, sondern erst auf das nachstkünftige Ziel kündigen kann, so dauert selbstverständlich bis dahin der alte Vertrag mit dem früheren Miettzinse fort, nicht aber kann der vom Vermiether nur vorgeschlagene, von dem Mietber aber nicht angenommene höhere Zins gefordert werden. St. Nedakt.: Dr. Gteppes. Verl.: Pels ch n es Enke) in Erlangen. Diuuck von Junge 4 S Lamstag den 13. Juli 1861. 26. Jahrgang. M 14. Dr. J. A. Feuffert's Blütter für Rechtsanwendung zunächst in Baern Anbalt: unshetungen des obersten G flikte unter *#. Kempeten) Sss eines zur uirise gekemmenen neuen Mutes wennswegcnqvekcNemeegngkneStminat--ndievlchtdtkahnkchnmätbtldntsenhat.--sontkttksigbeider natnvllgenchlevouvekolIakbthdeIsblneiensknuchtmcht a em Bavreutber Rechte macht das Errungenschaftsvermönen de obeleute nach dem Ableden des einen Ebegatten einen. mnmm der Tbellungsmasse aus. — Ist der mit der Äntwort auf die Negalorten. E. e kontumazirte Beklagte zum areele der Dienstbarkelt zuzu. V — In wieserne kann wegen elner Reutstorung durch Worte eine ußz im jüngsten Besitz esebeen werden! Revision im eu Gchn Entscheidungen des obersten Gerichtehofes, Kompetenzkonstlikte unter Gerichten betr. CXVII. Kompetenz bezüglich eines zur Anzeige gekommenen neuen Reates, wenn das wegen anderer Reate ergangene Straferkenntniß die Rechkskraft noch nicht beschritten hat. In dieser Zeitschrift wurden bereits mehrere Entscheidungen mitgetheilt, durch welche ausgesprochen wurde, daß dem Gerichte, welches ein rechtskräftig abgeurtheiltes Reat untersucht hat, die Untersuchung anderweiter Reate, die in einem anderen Gerichtsbezirke verübt wurden und deren dasselbe Individuum ex post als verdächtig bezeichnet wird, nicht aufgebürdet werden könne. (S. Bd. XXV . 457. Anders verhält es sich jedoch in dem Falle, wenn ein neuer Reat zur Anzeige kommt, bevor das Straferkenntniß über jene Reate, welche den Gegenstand der bisherigen Untersuchung Lsh die Rechtskraft beschritten hat. Ein Fall dieser Art, welcher einen zur oberstrichterlichen Entscheidung gelangten Kompetenzkonflikt zwischen den Un-Neue Folge VI. Band. 210 Kompetenz bei der Konkurrenz von Strassachen. tersuchungsrichtern zu Ingolstadt und Hemau veranlaßte, war folgender: Gegen Johann Z. erging von dem k. Bezirksgerichte Aichach wegen konkurrirender Vergehen der Körperverletzung, worüber der k. Bezirksuntersuchungsrichter zu Ingolstadt dte Voruntersuchung geführt hatte, ein verurtheilendes Erkenntniß, gegen welches von dem Beschuldigten und auch von dem k. Staatsanwalte die Berufung ergriffen wurde. Vor hierüber erfolgter Entscheidung zweiter Instanz ergaben sich Anzeigungen, daß Johann Z. sich eines weiteren Vergehens der Körperverletzung im Bezirke des k. Untersuchungsrichters zu Heman schuldig gemacht habe und es entstand nun zwischen den beiden Untersuchungsrichtern ein Kompetenzkonflikt darüber, welcher von ihnen zur Durchführung der Voruntersuchung über den fraglichen weiteren Reat zuständig sei. Dieser Kompetenzkonflikt wurde von dem obersten Gerichtshofe am 28. September 1860 nachstehendermaßen entschieden: In Erwägung, daß bezüglich jener Vergehen der Körperverletzung, hinsichtlich welcher von dem k. Bezirksuntersuchungsrichter zu Ingolstadt gegen Johann Z. Voruntersuchung geführt worden, zwar am 19. Juli 1860 von dem k. Bezirksgerichte Aichach ein den Johann Z. verurtheilender Ausspruch erlassen wurde, daß indessen, bevor auf die sowohl vom Beschuldigten als auch von dem k. Staatsanwalte hiegegen eingelegte Berufung eine Entscheidung erfolgte, welche auch dermal noch nicht eingetreten ist, sich Anzeigungen dafür ergaben, Johann Z. habe sich eines weiteren am 22. Juli 1860 zu Forchheim, im Bezirke des k. Untersuchungsrichters zu Hemau verübten Vergehens der Körperverletzung an Sebastian F. schuldig gemacht; in Erwägung, daß die Anhängigkeit einer Untersuchung erst durch das Eintreten der Rechtskraft Kompetenz bei gemischtgerichtlichen Untersuchungen. 211 des ergangenen richterlichen Ausspruches ihr Ende erreicht, sonach ein Verbrechen oder Vergehen, beäglich dessen gegen das erlassene Strafurtheil ein Rechtsmittel eingewendet ist, vor dessen Bescheidung nicht als bestraft sich darstellt, und daß die Vorschrift des Art. 108 Thl. 1 des StGB., wornach über mehrere noch nicht bestrafte Verbrechen eines und desselben Uebelthäters von demselben Gerichte und in einem und demselben Urtheile zu erkennen ist, auch dann Platz greift, wenn auch nur noch in Einer Jnstanz eine gemeinschaftliche Aburtheilung sämmtlicher Reate stattfinden kann; in Erwägung, daß daher der Art. 22 Abs. 3 Thl. II des StGB. auch im vorliegenden Falle maßgebend erscheint, und der k. Bezirksuntersuchungsrichter zu Ingolstadt durch Ladung des Beschuldigten zuerst vorgeschritten ist; aus diesen Gründen erkennt der oberste Gerichtshof in Gemäßheit des Art. 14 Abs. 2 des Gesetzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte betreffend: daß zur Durchführung der Voruntersuchung gegen Johann Z. wegen Körperverletzung an Sebastian F. der k. Bezirksuntersuchungsrichter zu Ingolstadt zuständig sei. Urtheilsbuch Nr. 139. 3#8. CXNIX. Kompetenz bei der dem Eivilgerichte von der Militärbehörde überlassenen gemischtgerichtlichen Untersuchung, wenn mit dem dieselbe begründenden Vergehen ein Verbrechen konkurrirt, dessen die Militärperson allein verdächtig ist. In Folge eines am 23. September 1860 im Wirthshause des Adolph Sch. zu Furth von mehreren Burschen verübten Exzesses, bei welcher Ge-Frlbl 212 Kompetenz bei gemischtgerichtlichen Untersuchungen. legenheit auch dem zur Aufrechthaltung der Ordnung herbeigeeilten städtischen Polizeisoldaten Schneider eine thätliche Mißhandlung zugefügt worden sein soll, wurde von dem k. Betsrthurtersuchungsrichter zu Roding wegen Vergehens des Tumultes gegen den Soldaten Alois E., sowie gegen Peter R. und Genossen, dem Civilstande angehörig, dann wegen Verbrechens der Widersetzung, dessen der Soldat Alois E. allein verdächtig war, eine strafrechtliche Voruntersuchung eröffnet und die dem erwähnten Soldaten vorgesetzte Militärbehörde verzichtete unter Bezugnahme auf Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die gemischtgerichtlichen Untersuchungen betr., auf Abordnung eines Militärrichters zur Durchführung der Voruntersuchung. Da sich aber der Bezirksuntersuchungsrichter u Roding nicht für zuständig erachtete, die Durchfüren der Voruntersuchung auch bezüglich des Verbrechens der Widersetzung zu übernehmen, dessen der Soldat Alois E. allein verdächtig schien, so entstand hierüber zwischen dem erwähnten Bezirksuntersuchungsrichter und der betreffenden Militärbehörde ein Kompetenzkonflikt, welcher oberstrichterlich am 29. Dezember 1860 folgendermaßen entschieden wurde: In Erwägung, daß in Folge der von der Militärbehörde abgegebenen (oben vorgekommenen) Erklärung nach dem angeführten Art. 1 des bezeichneten Gesetzes der Civiluntersuchungsrichter allein die Voruntersuchung mit voller Wirksamkeit auch gegen die Militärperson durchzuführen berufen ist, so weit bei demselben Vergehen Civil= und Militärpersonen als Beschuldigte zusammentreffen; in Erwägung, daß diese sich aber auch auf das Verbrechen der Widersetzung, dessen der Soldat Alois E. allein verdächtig ist, zu erstrecken hat, weil gemäß Art. 108 und 109 Thl. I, Art. 22, Kompetenz bei gemischtgerichtlichen Untersuchungen. 213 Abs. 3 und Art. 24 Thl. II des StGB. so wie Art. 52 des St PG. v. 10. Nov. 1848 alle gleichzeitig bekannten Verbrechen und Vergehen Einer Person, sowie alle Theilnehmer eines Verbrechens oder Vergehens von dem nämlichen Gerichte untersucht und soferne nicht der im Art. 4 des oben angeführten Gesetzes vorgesehene Fall gegeben ist, gleichzeitig von Einem und demselben Strafgerichte abgeurtheilt werden sollen, und weil der Grundsatz, daß die Zuständigkeit hinsichtlich des Verbrechens auch das verübte Vergehen und deren Theilnehmer nach sich ziehe, hier nicht zur Anwendung kommen kann, wo dem für den Soldaten Alois E. lediglich wegen seiner Standesverhältnisse zuständigen Militärgerichte im Allgemeinen jede Gerichtsbarkeit über die dem Civilstande angehörigen übrigen Theilnehmer an dem Vergehen fehlt, sowie auch die Beantwortung der Frage, in wie weit die eine oder andere von mehreren Uebertretungen wegen Mangels eines wesentlichen Einflusses auf die zu verhängende Strafe im Hinblicke auf Art. 31 Abs. 3 des St PG. v. 10. Nov. 1848 weniger umständlich zu untersuchen sei, lediglich der Beurtheilung des mit der Sache befaßten Untersuchungsrichters anheimfällt; aus diesen Gründen erkennt der oberste Gerichtshof in Gemäßheit des Art. 14 Abs. 2 des Gesetzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte betreffend: daß zur Durchführung der gegen Alois E. und Genossen wegen Verbrechens der Widersetzung und Vergehens des Tumultes eröffneten Voruntersuchung der k. Bezirksuntersuchungsrichter zu Roding zuständig sei. Urtheilsbuch Nr. 141. 3/8. 214 Erbfolge in die Errungenschaft. Bayreuther Recht. Mittheilungen aus der Praris. 1. Nach dem Bayreuther Rechte macht das Errungenschaftsvermögen der Eheleute nach dem Ableben des einen Chegatten einen Belandihei der beilungemaße aus. Vergl. Bl. f. RA. Bd. XIV S. 341 und Bd. XXI S. 501 u. f. Der überlebende Ehemann verlangte, daß sich das zu errichtende Inventar über den Nachlaß seiner Ehefrau lediglich auf deren eingebrachtes Vermögen zu beschränken habe, somit die Errungenschaft in dasselbe nicht aufzunehmen sei. In dem oberstrichterlichen Erkenntnisse wurde jedoch in Uebereinstimmung mit den oben angeführten früheren Entscheidungen des obersten Gerichtshofes ausgesprochen, daß das während der Ehe errungene Vermögen nicht ausschließlich dem überlebenden Manne zufalle, sondern wie das Eingebrachte der Frau einen Bestandtheil des Nachlasses derselben bilde. Aus den Entscheidungsgründen entnehmen wir Nachstehendes. Der Ausdruck im F. 7 Tit. VII der Brandenburg-Culmbachischen Landeskonstitution: „alles hinterlassene Vermögen“ — identisch mit den im §. 15 a. a. O. vorkommenden Worten: „alles vorhandene Vermögen“ — gestattet nicht, den ehelichen Acquest, der doch einen wesentlichen Bestandtheil der communio bonorum universalis bildet, davon auszuschließen. Nach der Aufstellung des Revidenten soll die Errungenschaft nur in dem Falle nicht darunter begriffen sein, wenn die Frau zuerst mit Tod abgehe, während der Nachlaß des Mannes jederzeit auch das errungene Vermögen umfasse. Allein das Gesetz macht einen solchen Unterschied nicht, stellt vielmehr mit den Worten im Kontumazlalfolgen bei der Negatorienklage. 215 Tit. VII §S. 7: „es sei Vater oder Mutter“ — beide Ehegatten in dieser Beziehung ausdrücklich einander gleich. Im §. 9 ist das Verhältniß des überlebenden Ehegatten zu den Ascendenten des verstorbenen regulirt und ganz allgemein bestimmt, daß nach vorweg getilgten Passiven dem Ueberlebenden zwei Drittheile, den Eltern und Großeltern aber, es seien deren eines oder zwei, ein Drittheil des Vermögens zufallen solle. Nach der Auffassungsweise des Revidenten wäre nun der zu vertheilende Vermögensbestand ein ganz anderer, wenn der Mann die Frau, als wenn diese ihren Mann überlebte, was das Gesetz bei der Allgemeinheit seiner Disposition gewiß nicht beabsichtigt haben kann. .... Mit eben so wenig Erfolg beruft sich der Beklagte auf die Vorschriften im §. 19, denn die bevorzugte Stellung, welche in Ansehung der Verwaltung und des Genusses des Vermögens der Kinder ihrem Vater eingeräumt ist, berechtigt noch nicht zu dem Schlusse, daß, wenn ihre Mutter zuerst stirbt, die Errungenschaft nicht einen Bestandtheil ihres Nachlasses ausmache. OAGErk. v. 28. Sept. 1860 Rr. 140 2. Ist der mit der Antwort auf die Negatorienklage kontumazirte Beklagte zum Beweise der Dienstbarkeit zuzulassen? Die Hospitalstiftung zu A., aus deren Waldungen J. H. als Besitzer eines Anwesens zu M. jährlich eine Klafter Rechtholz und zwar, wie die Stiftung behauptet, nur in mittlerer Qualität und in einer dem jedesmaligen Holzhiebe entsprechenden Mischung zu beziehen hat, war gegen diesen Forstrechtler, weil er seine Klafter ohne Rücksicht auf den Holzhieb zu einem Theile in weichem und zum an- 216 Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. deren Theile in hartem Holze prätendire, mit der Negatorienklage aufgetreten und hatte gebeten: zu erkennen, daß sie nur eine Klafter mittlerer Qualität in der Mischung, wie sie der jedesmalige Holizhieb ergebe anzuweisen verbunden sei. Diese Klage wurde in Folge des Ungehorsams des Beklagten als abgeläugnet angenommen und wurde Beklagter seiner Einreden gegen dieselbe als verlustig erklärt, worauf sodann die erste Instanz der Klägerin den Beweis auflegte, daß Beklagter das Holz nur in der von ihr behaupteten Qualität anzusprechen befugt sei. Auf klägerische Berufung erkannte die zweite Instanz nach dem Klagantrage, indem sie ausführte: der Umstand, daß Beklagter auf die Klage nicht geantwortet habe, könne nicht dazu führen, der Klägerin den negativen Beweis der gegnerischen Prätension aufzubürden. Gegen dieses Erkenntniß ergriff der Beklagte die Revision mit der Bitte: das Erkenntniß l. Inst. wieder herzustellen, eventuell ihn zum Beweise der Negative des Klagegrundes zuzulassen. Der oberste Gerichtshof legte dem Beklagten zu beweisen auf: es stehe ihm das Recht zu, daß ihm seine Klafter zu einem Theile in weichem, zum anderen Theile in hartem Holze ohne Rücksicht auf den jedesmaligen Bestand des Holzschlages von der Klägerin angewiesen und verabreicht werde. Nach gezeigter Grundlosigkeit der primären Revisionsbitte ist in den Ents scheidungegründen entwickelt, der Ungehorsam des Beklagten könne an der diesem sonst obliegenden Beweispflichtigkeit keine Aenderung hervorbringen; derselbe sei nur seiner Einreden verlustig, nicht aber seiner Gegenbeweise gegen die Klage und die zu präsumirende Freiheit des klägerischen Eigenthums; die Behauptung der Berechtigung des Beklagten zu besserem Holze sei aber keine Einrede, sondern, da die kläge- Kontumazlalfolgen bei der Negatorienklage. 217 rische Verneinung der Berechtigung in Folge des Ungehorsams des Beklagten als von diesem verneint angenommen werden müsse, nur ein durch diese doppelte Negation zur Affirmation gewordener Klagswiderspruch, und müsse bei Formulirung des Beweissatzes die Prätension des Beklagten selbstverständlich in der Weise, wie sie von der Klägerin präzisirt worden, zu Grunde gelegt werden. OAGE. v. 15. Dezbr. 1860 RNr. 154359/0. In gleicher Weise, wie hier der oberste Gerichtshof, hatte in einer anderen Sache die erste Instanz argumentirt und dem Kläger auf die Behauptung, daß in eine ihm eigenthümlich angehörige Mauer der Beklagte unbefugt einen Thürstock habe einsetzen lassen, den Beweis seines Eigenthums, dem mit der Antwort auf die Klage kontumazirten Beklagten aber den Beweis der Berechtigung zum Thürstocke aufgelegt. Von demselben Gesichtspunkte, daß nemlich, weil der Grund der Negatorienklage in der behaupteten Freiheit des Eigenthums von der angemaßten Servitut liege, die negative Litiskontestation in der Abläugnung dieser Freiheit d. i. in der Behauptung der Servitut bestehe, ging auch die zweite Instanz ans, kam jedoch zu der — gewiß höchst eigenthümlichen — Annahme, daß der direkte Gegenbeweis nicht aufgetragen werden dürfe, und erkannte sofort, dem Beklagten sei der Beweis der Berechtigung zum Thürstocke, wie er im erstrichterlichen Erkenntnisse normirt worden, als direkter Gegenbeweis unbenommen. Dagegen erkannte der oberste Gerichtshof, dem Beklagten sei blos der direkte Gegenbeweis über das Eigenthum der Mauer vorbehalten, welcher Ausspruch ohne weitere Ausführung des Gegenstandes lediglich dadurch motivirt wurde, daß, da lis 218 Kontumazialfolgen bei der Negatorlenklage. blos negative kontestirt sei, nicht angenommen werden könne, daß Beklagter eine Servitut angesprochen habe, d. i. daß esceptio servitutis gemacht worden sei.“ OAGE. v. 22. Mai 1827 RNr. 430265/,. Nachschrift. Es ist bemerkenswerth, daß der ersterwähnte Fall nach gemeinem, der letztere dagegen nach bayerischem Rechte zu entscheiden war, wonach man in beiden Fällen eher die entgegengesetzte Entscheidung des obersten Gerichtshofes hätte erwarten können, indem gemeinrechtlich fast allgemein angenommen ist, daß nicht die Freiheit des Eigenthums, sondern das Eigenthum selbst den Grund der Negatorienklage bilde und daß demnach die Behauptung der Servitut eine wahre Einrede sei; während man, wenn, wie im bayerischen Landrechte, die Freiheit des Eigenthums als der Klagegrund erklärt wird, auf dem Wege doppelter Negation leichter dazu gebracht werden kann, in der Behauptung der Servitut nur eine verneinende Einlassung zu finden und sodann nach den unbestreitbar richtigen Grundsätzen, wie sie in Gönner's Komm. zum Prozeßgesetze vom 22. Juli 1819 S. 104 f. (vgl. Seuffert's Komm. z. GO. Bd. II S. 221 der ersten und S. 282 der zweiten Ausgabe) aufgestellt sind, dem ungehorsamen Beklagten den Beweis der Servitut oder, wenn nicht diese selbst, sondern nur deren Umfang bestritten wird, den Beweis des größeren Umfanges aufzutragen. Bei tieferer Betrachtung der Sache wird man aber auch dann, wenn die Freiheit des Eigenthums als der Klagegrund angenommen wird, die Behauptung der Servitut oder ähnlichen Berechtigung als Einrede erklären müssen. Ist nemlich Eigenthum die volle rechtliche Unterwerfung einer körperlichen Sache, ist es das Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. 219 Recht, über dieselbe nach Willkür mit Ausschluß aller Anderen zu verfügen, so ist die Freiheit des Eigenthums nicht ein neben diesem stehendes besonderes Recht, sondern nur die negative Eigenschaft desselben, daß es weder durch Gesetz noch durch Privatverfügung beschränkt sei. Mag man daher für diese Freiheit die bekannte — aber vielbestrittene — Rechtsvermuthung aufstellen, oder mag man — gewiß richtiger — umgekehrt sagen, es werde nicht vermuthet, daß das Eigenthum belastet sei, so stützt sich der Negatorienkläger in beiden Fällen neben dem Eigenthume nicht etwa auf eine besondere Thatsache, sondern auf eine aus dem Begriffe des Eigenthums folgende, allgemeine Rechtsregel, nach welcher der Eigenthümer berechtigt ist, von jedem, der das Eigenthum einschränken will, zu verlangen, daß er seinen Anspruch begründe und beweise oder fallen lasse. Demgemäß liegt in der verneinenden Einlassung auf die Negatorienklage ein thatsächlicher Widerspruch nur bezüglich des Eigenthums, bezüglich der Eigenthumsfreiheit aber nur der Widerspruch einer allgemeinen Rechtsregel, als welcher er völlig unerheblich ist, wenn Beklagter nicht zugleich — als wahre Einrede — eine besondere Thatsache vorführt, vermöge welcher jene Regel im konkreten Falle verdrängt und eine Ausnahme von derselben begründet wird. Selbst in thatsächlicher Richtung aufgefaßt enthielte der Widerspruch der Eigenthumsfreiheit doch nur die allgemeine, unbestimmte und deshalb nicht minder unerhebliche Behauptung irgend einer Unfreiheit, von welcher bis zur Behauptung einer bestimmten Servitut noch ein sehr beträchtlicher Schritt wäre. Wollte man aber einwenden, daß, weil, der Kläger stets die in Frage stehende bestimmte Servitut in Abrede stelle und in 220 Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. Abrede stellen müsse, die verneinende Einlassung nothwendig auch die Behauptung gerade dieser Servitut enthalte, so müßte vor Allem die Richtigkeit der Prämisse bestritten werden. Der Widerspruch der Servitut bildet nemlich nicht den Klagegrund, weil dieser als das Recht, aus welchem die Klage entspringt, unmöglich in der Nichtberechtigung des Beklagten liegen kann. Der Kläger, welcher, wie gesagt, als Eigenthümer bis zum Beweise des gLeguerischen Anspruches denselben anzuerkennen nicht schuldig ist, und gleichsam als Provokant erscheint, kann daher auch nicht genöthigt sein, die Servitut schon in der Klage bestimmt zu widersprechen 1); es ge-1) Zur Unterstützung dieser Behauptung wird aus einem Erkenntnisse der Juristenfakultät zu Würzburg vom 6. Juli 1849 (Seuffert's Archiv Bd. VIII Nr. 91) folgende Stelle hiemit wörtlich ausgeboben: „Der Grund der Negatorienklage ist das Eigenthum, aus dessen präsumtiver Freiheit der Kläger für sich die Folge ableitet, daß er einen vom Verklagten verübten Eingriff in die Befugnisse des Eigenthümers nicht zu dulden brauche. Für den Grund der actio negaforia ist es unerheblich, ob der Eingriff, den Kläger abwehren will, von dem Beklagten aus ganz unmotivirter Anmaßung oder in Behauptung eines angeblich zustehenden Rechtes ausgeführt wurde. Für die Negatorienklage ist nur wesentlich, daß Kläger ein Recht des Beklagten zur Vornahme der Handlung, welche die Klage veranlaßt hat, nicht anerkennt, nicht aber, daß Beklagter ein solches Recht sich zuschreibt. Behauptet Beklagter in der Egception ein solches Recht, so ist das eine wahre Einrede, deren prozessualische Behandlung keinen anderen Regeln unterliegt, als jede andere peremtorische Einrede, von der man daher vernünftigerweise nicht fordern kann, daß sie in der Klage anticipando beantwortet sei.“ Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. 221 nügt, wenn er dieselbe in Ungewißheit stellt und es dem Beklagten überläßt, diese Ungewißheit zu heben. Erst wenn Beklagter die Servitut behauptet hat, entsteht für den Kläger die prozessuale Obliegenheit, dieselbe bestimmt zu widersprechen, widrigenfalls er sie für zugestanden gelten zu lassen hat. Der Kläger, welcher demungeachtet die Servitut schon in der Klage widerspricht, thut dieses demnach schlechterdings nicht, um die Klage materiell zu begründen, sondern um die Handlung des Beklagten als Rechtsstörung darzustellen, d. i. um zu zeigen, was die Veranlassung seiner Klage sei. Wird in einer Darlehensklage vorgebracht, daß der Beklagte die schuldige Zahlung nicht geleistet habe, so wird es, obwohl in der Negation der Nichtzahlung die Behauptung der geleisteten Zahlung liegt, doch gewiß Niemanden beifallen, dem mit der Antwort 9 die Klage kontumazirten Beklagten den Beweis der Zahlung aufzulegen, und zwar deshalb nicht, weil die Nichtzahlung nicht den Grund, sondern nur die Veranlassung der Klage bildet. Eben so wenig darf, wenn verneinende Einlassung auf die Negatorienklage zu fingiren ist, über den Klagegrund hinausgegangen und dasjenige, was nur als Klagsveranlassung vorgebracht wurde, dazu benützt werden, um die Behauptung einer Servitut zu konstruiren und auf diese Weise unter dem Titel negativer Einlassung eine ausgeschlossene Exception wieder einzuführen. Ist übrigens, wie oben bemerkt, die Freiheit des Eigenthums kein besonderes Recht, sondern nur eine aus dem Begriffe des Eigenthums fließende Qualität desselben, so reduzirt sich der Klagegrund, wenn man auch die Freiheit des Eigenthums als solchen bezeichnet, in Wirklichkeit doch wieder auf das Eigenthum selbst und die actio negatoria ist demnach, wie dieses in der neueren Litera- 222 Besihstörung durch Worte. tur des gemeinen Rechts fast ausnahmslos angenommen wird, nicht fowohl eine Servituten= als eine Eigenthumsklage, als welche sie nicht an das Erforderniß gebunden sein kann, daß Beklagter eine Servitut oder ähnliche Berechtigung in Anspruch nehme. Gewiß liegt eine durchaus verneinende Einlassung vor, wenn Beklagter sich darauf beschränkt, das klägerische Eigenthum zu widersprechen, oder wenn er selbst Eigenthümer (oder Miteigenthümer) zu sein und die als Servitutsanmaßung bezeichnete Handlung jure dominü auszuüben behauptet oder wenn er einen Dritten als Eigenthümer, sich selbst aber als dessen Prekaristen bezeichnet. Wenn also die Behauptung der Servitut mit der verneinenden Einlassung auf die Negatorienklage nicht nothwendig verbunden ist, beim Ungehorsam des Beklagten aber immer nur ein solches Vorbringen fingirt werden kann, welches unter allen Verhältnissen ein nothwendiger Bestandtheil der verneinenden Einlassung ist und ohne welches die Klage wenigstens theilweise zugestanden wäre, so wird die in der Ueberschrift gegenwärtiger Mittheilung aufgeworfene Frage, wie im oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 22. Mai 1827 geschehen ist, wohl verneint werden müssen. Rm. 3. In wieferne kann wegen einer Besitzstoͤrung durch Worte eine Klage auf Schutz im fjüngsten Besitz erhoben werden? Eine Stadtgemeinde hielt einen Komplex von Grundstücken für städtisches Eigenthum, welchen der Fiskus für Staatseigenthum ansah. Dieser schloß mit einer Gesellschaft einen Vertrag ab, worin er derselben einige Theile jener Grundstücke verkaufte, Besitzstsrung durch Worte. 223 und die Kreisregierung ermächtigte das betreffende Rentamt, diese Grundstücke der Gesellschaft zu übergeben. Diese Regierungsentschließung sah der Magistrat als eine Besitzstörung an und erhob Klage gegen den Fiskus auf Schutz im jüngsten Besitze des ganzen Komplexes. Der oberste Gerichtshof entband den Beklagten von der Klage und sagte über obige Prage, in den Entscheidungsgründen: „Der klagende Magistrat und mit ihm die erste Instanz hat sich zur Darlegung des Vorhandenseins einer Besitzstörung auf Seite des Beklagten auf die Anmerkungen zu Th. II Kap. 5 F. 12 des bayer. Landrechtes bezogen, woselbst unter Nr. 2 gesagt ist, daß eine Störung des Besitzes sowohl mit Worten als mit Werken geschehen könne, und zwar jenes prohibendo oder dillamando aut jus sibi in re alterius asserendo. Allein die Anmerkungen fügen a. a. O. sogleich bei: „doch pflegt man in praxi auf bloße Worte nicht viel zu gehen, auch derwegen nicht leicht ex hoc interdicto retinendae bossessionis, sondern vielmehr ex lege dillamart zu agiren.“ Es ergibt sich ferner aus denjenigen Stellen des römischen Rechtes, aus welchen die Möglichkeit und der Begriff einer wörtlichen Besitzstörung ezogen wird, als fr. un. de utrubi (43, 31), Kr. 1 §. 3, fr. 3 S. 2 uti possidetis (43, 17), fr. 11 Dig. de vi et de vi arm. (43, 16), daß einmal schlechthin nicht die wörtliche mnmaßung des Rechtes selbst, sodann aber auch nicht jede wörtliche Anmaßung des Besitzes von Seite des Gegners zum Grunde der summarischen Besitzklage geuommen werden kann, sondern nur eine solche als esitzstörung zu gelten vermag, welche den ruhigen Besitz des Inhabers läugnet, und ihn ohne Zögern mit einer Hinderung der Ausübung des Sees bedroht, wozu noch weiter kommt, daß die GO. in 224 Revision im Exekutionsverfahren. Kap. III S. 5 Nr. 2 gerade das bossessorium sumarüssimum mit besonderem Nachdrucke nur da Platz greifen läßt, wo das Inhaben oder factum bossessionis sowohl auf der einen als anderen Seite streitig und zweifelbar ist. Ein solches Bedrohen ist auf Seite des Beklagten hier nicht zu finden OAGE. v. 29. Dezbr. 1859 RNr. 1379 5/96. * 4. Revision im Exekutionsverfahren. Val. Bd. XVIII S. 351. Gegen die Meinung v. Seuffert's im Komm. ü. d. GO. Bd. IV Ausg. 1 S. 133, Ausg. II S. 161, ist der oberste Gerichtshof der Ansicht, welche er in den in diesen Blättern a. a. O. veröffentlichten Erkenntnissen aussprach: daß auch dem Gläubiger gegen zwei gleichlautende im Exekutionsverfahren erlassene Erkenntnisse die Revision nicht zustehe, in einem neueren Erkenntnisse treu geblieben, in dessen Entscheidungsgründen unter Anderem gesagt wird: Der Umstand, daß der Gesetzgeber (im Proz.-Ges. v. 17. Novbr. 1837 S. 54 Nr. 8) sich veranlaßt fand, einen Zusatz zu machen, welcher die Zulässigkeit der Revision überhaupt berührt, kann der aus der unverkennbaren Tendenz der allegirten gesetzlichen Vorschrift abgeleiteten Auslegung derselben um so weniger entgegenstehen, als selbstverständlich jener Zusatz lediglich die Zulässigkeit einer Berufung zur III. Instanz im Allgemeinen, nach Maßgabe der gesetzlichen Eigenschaft des angefochtenen Bescheides und der betreffenden Beschwerdesumme, zum Gegenstande haben kann. AGE. v. 25. Sept. 1860 RNr. 14075/6. 8. Redakt.; Dr. Steppes. Verl.: Palm M Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Lamstag den 27. Juli 1861. 26. Jahrgang. M 15. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueter dle Statthaftigleit von Einreden in Wechsels-Ich Die in der vreuther Landeskonstitution Lu. VII §. 5 ebene. Sepata · tien des thewelblichen Vermoͤgens si“-n in oner änzuschen Aushebung gegen zwei Alilaun Garleimte im Exekutivpro zesse — Der Obe * darf einen im un terlichen Wh Keolichenen Redaltlon verstoß, welcher * er überfüüssigen Cideoleistung fübren wnt von Ant nitswegen beseillgen. — Vettraͤgt über reale Gewerbsrechte nach vorderösterreichischem Rechte. Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. Zweiter Theil. Von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel, und zwar von den wechselrechtlichen Einreden. Ueber die Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel selbst — im Gegensatze zu den oben im ersten Theile dieser Erörterungen (S. 115) besprochenen prozessualen Einreden — bestimmt die allgemeine deutsche Wechselordnung im Art. 82: „Der Wechselschuldner kann sich nur solcher Einreden bedienen, welche aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen oder ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen“. Diese Bestimmung bedarf bei ihrer allgemeinen und nicht besonders deutlichen Fassung einer näheren Erklärung. Nach derselben sind zwei Klassen von Einreden zu unterscheiden. Die erste Alternative des Art. 82 begreift alle Einreden in sich, welche aus dem Wechselrechte (im objektiven Sinne) hervorgehen. Die zweite Alternative muß sich demnach auf Einreden beziehen, welche nicht aus dem Wechselrechte, also aus dem Civilrechte hervorgehen. Neue Folge VI. Band. 226 Einreden in Wechselsachen. Wenn Art. 82 die Zulässigkeit der letzteren Einreden von der Voraussetzung abhängig macht, daß sie dem Beklagten unmittelbar gegen den Kläger zustehen, so darf hieraus nicht als Gegensatz für die ersteren Einreden gefolgert werden, daß dieselben jedem Wechselschuldner gegen jeden Wechselgläubiger zustehen. Vielmehr bestimmt sich der Umfang der Wirksamkeit der wechselrechtlichen Einreden selbst wieder nach dem Wechselrechte, nach welchem ihre Wirkung eine allgemeine oder auf bestimmte Wechselbetheiligte beschränkte sein kann. Der wesentliche Unterschied der beiden Klassen von Einreden ist somit nicht in dem Umfange ihrer Wirksamkeit zu suchen, sondern liegt in der Verschiedenheit der Quelle, aus welcher die Einreden fließen. Nach diesem Unterschiede ist daher der Begriff der Einreden beider Klassen zu bestimmen. Die Quelle derjenigen Einreden, welche die allgemeine deutsche Wechselordnung in der ersten Alternative des Art. 82 umfaßt, ist das Wechselrecht, d. i. der Inbegriff der in der allg. deutschen Wechselordnung enthaltenen Rechtssätze 1). Hiezu 1) Das Allg. Preuß. Landrecht, Thl. II Tit. VIII K. 916, worauf sich die Motive zu §. 93 des preuß. Entwurfes beziehen, spricht sich in dieser Beziehung sebr bestimmt aus: „Der Wechselbeklagte kann, ausser dem Einwande der dem Kläger bereits geleisteten Zahlung, nur solcher Einwendungen, die aus gegenwärtigem Wechsselrechte selbst hervorgehen, sich bedienen“. — Die Bremer Wechselordnung Art. 145, auf welche die gedachten Motive gleichfalls Bezug nehmen, lautet: „Von zerstörlichen Einreden sind nur diejenigen zulässig, welche aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen, oder unmittelbar gegen den Kläger gerichtet find“. Einreden in Wechselsachen. 227 gehören aber nicht bloß die in der DWO. unmittelbar enthaltenen, sondern auch die aus ihren Prinzipien vermöge juristischer Konsequenz oder Rechtsanalogie zu ermittelnden Rechtssätze. Unter Einreden, welche aus dem Wechselrechte hervorgehen, sind daher Einwendungen zu verstehen, welche in der allg. deutschen Wechselordnung unmittelbar oder mittelbar ihrerechtliche Begründung finden. Vgl. auch die Entsch. des OAG. zu Lübeck v. 29. Jän. 1852 im Arch. f. deutsch. Wechselrecht, Bd. III S. 224. Renaud, Lehrb. des gemeinen deutschen, sowie des in der allg. deutschen Wechselordnung enthaltenen Wechselrechtes, §. 79 S. 200 bei Not. 3 (Aufl. II). Aus dem Wechselrechte in dem bezeichneten Sinne ergibt sich, welches die wechselrechtlichen Einreden im Einzelnen seien und in welchem Umfange sich ihre Wirkung geltend mache. Soweit hierüber unmittelbare Aufschlüsse in der allg. deutschen Wechselordnung nicht enthalten sind, sondern auf die ihr zu Grunde liegenden Prinzipien zurückgegangen werden muß, sind die Ansichten in Betreff mancher Einreden verschieden, sowohl in der Doktrin als auch in der Praxis der deutschen Gerichte, welches um so mehr erklärlich ist, als abgesehen von allem Anderen schon über den Kardinalpunkt des Wechselrechtes, die rechtliche Natur des Wechsels, eine große Verschiedenheit der Rechtsanschauungen herrscht. Dogmengeschichtliches hierüber s. in der Abh. von Lunge §s. 4—12, im Arch. f. DWR. u. HR. Bd. VIII S. 351 fg. Es kann nun nicht die Aufgabe sein, eine mehr oder minder vollständige Zusammenstellung der einzelnen aus dem Wechselrechte hervorgehenden Einreden zu geben; vielmehr muß der Versuch gemacht werden, die wechselrechtlichen Einreden nach ihr em inneren Grunde unter gemeinsame prinzipielle # 228 Einreden in Wechselsachen. Gesichtspunkte, beziehungsweise Hauptgruppen zu bringen und in solchem Zusammenhange den Umfan ihrer rechtlichen Wirkung zu bestimmen, wobei nach dem praktischen Bedürfnisse einzelne Einreden wegen ihrer Wichtigkeit oder ihres häufigen Vorkommens, oder wegen der Verschiedenheit bestehender Ansichten besonders berücksichtigt werden sollen. I. Die aufschiebende Einrede der wechselmäßigen Prolongation. Wie die Einreden überhaupt entweder aufschiebender oder zerstörlicher Natur sind, so verhält es sich auch mit den aus dem Wechselrechte hervorgehenden Einreden. Die Hinausschiebung der Zahlungszeit oder die Stundung (Prolongation) ist nach Wechselrecht zu beurtheilen, wenn dieselbe wechselmäßig, d. i. auf dem Wechselbriefe vorgemerkt ist. Die Natur und Wirkung einer wechselmäßigen Erklärung ist aus dem Wechselrechte zu bestimmen; in dem bezeichneten Falle kommt eine solche Erklärung in ihrem Verhältnisse zu einem wesentlichen Wechselerfordernisse, der Zahlungszeit (DW. Art. Ziff. 4 u. Art. 96 Ziff. 4), in Betracht. Der aus einer wechselmäßigen Prolongation entnommene Einwand beruht daher im Wechselrechte. Die wechselmäßige Prolongation wirkt zu Gunsten des Acceptanten eines gezogenen, sowie des Ausstellers eines eigenen Wechsels einem jeden Wechselgläubiger gegenüber, der in die Prolongation gewilligt hat, man mag dieselbe als Hinausschiebung der wechselmäßigen Verfallzeit oder bloß als Aufschiebung der rechtlichen Verfolzung des wechselmäßigen Anspruches aufassen. Ueber diese Sireitfr e vgl. v. Brauer im Arch. f. DW VW½ f Als eine — ’esss der Einreden in Wechselsachen. 229 wechselmäßigen Zahlungszeit darf die Wechselprolongation wohl in Fällen betrachtet werden, wo nicht verschiedene Verfallzeiten für die in dem Wechselbriefe enthaltenen Wechselversprechen in Folge der Prolongation eintreten, sondern zufolge derselben eine gemeinsame Zahlungszeit entsteht 2). 2) Dieses ist z. B. der Fall, wenn die Prolongation bei einem an eigene Ordre gezogenen Wechsel zwischen dem Remittenten (zugleich Trassanten) und dem Acceptanten, oder bei einem eigenen Wechsel zwischen dem Remittenten und Aussteller noch vor einer Weiterbegebung des Wechsels stattgefunden hat. Von dem späteren Nehmer des bereits prolongirten Wechsels gilt, daß er durch das Nebmen des mit dem bezüglichen Vormerk versehenen Wechsels in die Prolongation willige. — Die Hinausschiebung der wechselmäßigen Zahlungszeit von Seite der Betheiligten ist durch die allg. DWd0. weder stillschweigend noch ausdrücklich ausgeschlossen. Der bei der Berathung derselben angenommene Grundsatz, daß besondere „die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes abändernde Klauseln“ als nicht geschrieben betrachtet werden müßten (s. Conf. Prot. Nr. XII S. 57 u. 58), — steht nicht entgegen; nur darf dieser Grundsatz nicht dahin umgekehrt werden, daß „alle nicht ausdrücklich erlaubten Klauseln“ unstatthaft seien (Conf.-Prot. Nr. XXXI S. 230). — Art. 33 der DWO. bebandelt ein anderes Verhältniß, nämlich die Fristbewilligung bezüglich eines verfallenen Wechsels, während hier von einer Hinausschiebung der Verfallzeit nur vor Verfall die Rede ist. Insoferne aber die Prolongation in gegebenen Fällen verschiedene Jahlungszeiten für einen und denselben Wechsel herbeiführen würde, stände dieses wohl nicht im Einklange mit der Bestimmung der DWO. Art. 4 Ziff. 4 u. Art. 96 Ziff. 4, von welcher, vermöge des Verhältnisses der Verfallzeit zur Protest= und Verjährungsfrist, angenommen werden darf, daß sie nur Eine Zahlungszeit bei einem 230 Separation des Vermsgens nach Bayreuther R. In solchen Lällen kann auch ein Vormann die Einrede gegen die Regreßklage eines Nachmannes geltend machen?) (Fortsetzung folgt.) Mittheilungen aus der Praris. 1. Die in der Bayreuther Landeskonstitution Tit. VII §. 5 vorgesehene Separation des eheweiblichen Vermögens besteht in der gänzlichen Aufhebung der Gütergemeinschaft. (Vergl. Bd. XX. S. 321). Die Eheleute G. lebten in zeitlicher Trennung von Tisch und Bett und die Ehefrau hatte Klage auf Aufhebung der Ehe wegen Nichtigkeit gestellt, worüber noch nicht definitiv erkannt war. In dieser Lage der Sache fiel der Ehefrau die Erbschaft eines Bruders zu, welche sie antrat und in eigene Verwaltung nahm. Der Ehemann erhob Klage gegen sie, worin er verlangte, daß sie ihm wegen der zwischen ihnen bestehenden Gütergemeinschaft den Besitz und die Verwaltung der ihr zugefallenen Erbschaft einräume. und demselben Wechsel voraussetze. — Letteres ist auch in dem Berichte der Nürnberger für die Erledigung mehrerer zur allg. deutschen Wechselordnung in Anregung gekommenen Fragen niedergesetzten Kommission, S. XII angenommen. 2) Ueber die Wirkung der Prolongation in Bezug auf den Regreß, soferne die Prolongation als eine unbeschränkt zulässige Hinausschiebung der wechselmäßigen Verfallzeit ketrabttt wird, s. Thöl, Handelsrecht, Bd. II §. 293 Separation des Vermögens nach Bayreuther R. 231 Die Ehefrau setzte die Einrede entgegen und machte sie auch liquid, daß der Ehemann durch liederlichen und unfleißigen Haushalt in Vermögensverfall gerathen sei und sie daher nach Tit. VI §. 5 der Bayr. Landeskonst. Separation ihres Vermögens verlangen könne. Zugleich stützte sie auf dieselben faktischen und rechtlichen Momente eine Widerklage auf Aufhebung der bestehenden Gütergemeinschaft. Die erste und zweite Instanz entbanden die Beklagte von der Klage ihres Ehemannes, aber auch diesen von der Widerklage der Frau, indem sie annahmen, es sei zwar der Anspruch auf Vermögensseparation vollkommen gerechtfertigt, diese Separation führe aber keineswegs eine gänzliche Aufhebung der Gütergemeinschaft herbei. Die Ehefrau erhob Revision bezüglich der Widerklage und der oberste Gerichtshof erkannte, es sei die zwischen den G.'schen Eheleuten bestandene Gütergemeinschaft aufzuheben — aus nachstehenden Gründen: Die beiden Vorinstanzen haben anerkannt, daß alle Vorbedingungen gegeben seien, unter welchen nach Tit. VII §. 5 der Bayreuther Landeskonstitution von 1722 der beklagten, in Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau das Recht zustehe, auf Separation ihres Vermögens zu dringen, demungeachtet aber deren die Aufhebung der bestehenden Gütergemeinschaft bezielende Reconvention aus dem Grunde abweisen zu müssen geglaubt, weil die verstattete Separation nur die Wirkung äußere, daß das beiderseitige Vermögen aufhöre, „ein vermischt und vermengt Gut“ zu sein und der Ehemann in dieser Beziehung sein Mundium verliere, nicht aber eine gänzliche Aufhebung der Gütergemeinschaft mit den Folgen der Alterirung der Suoccessionsverhältnisse der Ehegatten u. s. w. in sich schließe. Diese Auffassung ist jedoch unrichtig. — Die 232 Separation des Vermögens nach Bayreuther R. theliche Gütergemeinschaft der Bayreuther Landeskonstieution ist nach Tit. VII 8. 3 eine „communio bonorum universalis“, der das beiderseitige Vermögen der Eheleute, es mag wirklich ein= oder zugebracht sein oder nicht, — nur mit Ausnahme der Ritter= oder anderer Mamlehen, so wie der Fideikommißgüter dergestalt unterworfen ist, daß dasselbe „ein vermischt und vermengt Gut“ sein soll. — Diese Vermischung und Vermengung des beiderseitigen, dem Mundium des Mannes unterstellten Vermögens ist sonach das Hauptprinzip dieser Gütergemeinschaft (v. Arnold, Beiträge zum deutschen Privatrechte Bd. 1 S. 174 in Note 2), und kennzeichnet sich dieses condominium pro indiviso besonders dadurch, daß (Tit. II §. 10) die Ehefrau für die Schulden des Mannes haftet und (Tit. VII §. 10) der überlebende Ehegatte den verstorbenen Ehegatten, wenn weder Deszendenten noch Aszendenten vorhanden sind, „wegen obangeführter Kommunion mit Ausschluß aller Seitenverwandten als heres ex asse“ beerbt, (Lange — Brandenburg-Kulmbach'schen Kammeraths — Lehre von der ehelichen GG. S. 52). Gegen die nachtheiligen Folgen dieser Gütergemeinschaft, nach denen bei ausgebrochenem Konkurse die Ehefrau, auch wenn sie von den Schulden nichts gewußt noch sich zur Zahlung anheischig gemacht hat, unbedingt mithaftet und sich nicht einmal als Gläubigerin melden darf (Tit. II S. 10 a. a. O.), ist ihr — der Ehefrau — jedoch sich dadurch zu schützen gestattet, daß sie (S. 11 a. a. O.) noch während der Ehe bei vermerktem Vermögensverfalle ihres Mannes, da noch res integra ist und den Gläubigern kein Präjudiz erwächst, sich „prospizire", auf die Separation ihres Vermögens gerichtlich dringe und solchergestalt ihr Ein-und Zugebrachtes in Sicherheit bringe; und ist dieses Schutzmittel in Tit. VII §. 5 näher dahin bestimmt, daß die Ehe- Separation des Vermögens nach Bayreuther R. 233 frau bei solchem durch die üble Haushaltung ihres Mannes drohenden Verfalle auf gerichtliche Separation ihres Vermögens dringen oder die Leute warnen kann, sich weder mit ihrem Manne in ein Negotium einzulassen, noch insbesondere demselben zu kreditiren (vgl. Arnold S. 175 a. a. O. in der Note). Fragt man nun, welches die Folgen einer hienach von der Ehefrau erreichten gerichtlichen Separation sind, so können solche keine anderen als die Aufhebung der Gütergemeinschaft selbst sein; denn wenn sich schon aus dem Wortlaute dieses Aktes ergibt, daß hiemit das Wesen der commmnio, nämlich die Vermengung und Vermischung des beiderseitigen Vermögens wegfalle, und eine allgemeine, insbesondere eine materielle und innere Gütergemeinschaft, wie solche hier besteht, bei ausgeschiedenen Gütern und dem Ehemanne entzogenem Mundium überhaupt gar nicht gedacht werden kann, so läßt das Gesetz in den angeführten S. 10 a. E. und §. 5 noch besonders erkennen, daß es die Separation als das Mittel gestatte, nicht blos sich — die Ehefrau — von der Haftungsverbindlichkeit für künftige Schuldenkontrahirungen des übel wirthschaftenden Mannes zu befreien, sondern: „ihr Vermögen zu salviren“. — „solcher Gestalt ihr Ein= und Zugebrachtes in Sicherheit zu bringen.“ Ist aber hienach die Gütergemeinschaft aufgehoben, so kann folgerecht unter den Eheleuten selbst eben nur der Rechtszustand eintreten, welcher existirt, wenn gar keine Gemeinschaft unter denselben entstanden wäre, und dieses will das Gesetz offenbar auch, indem es den Ehefrauen durch Verstattung der Separation dagegen einen nachträglichen Schutz gewährt haben will, daß sie die Ehe unbedingt eingegangen haben, folglich, wenn auf Separation erkannt wird, die Sache konsequenter Weise so angesehen werden muß, als liege eine bedingte Ehe vor. 234 Separation des Vermögens nach Bayreuther R. Eben dadurch, daß die Bayreuther Landeskonstitution in ihrem Tit. VII §F. 5 den in der dortigen gesetzlichen Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten die Befugniß einräumt, unter den dort bezeichneten Voraussetzungen auf Separation ihres Vermögens gerichtlich zu dringen, — hat sie jedenfalls ausgesprochen, daß die Folgen einer solchen gesetzlich eingetretenen Gütergemeinschaft keine unabänderlichen seien, sondern wieder beseitigt werden können, durch welche Beseitigung der Folgen dann die Gütergemeinschaft selbst in ihrer Wesenheit aufgehoben oder ausgeschlossen ird ird. Es läßt sich hiebei nicht rechtfertigen, daß, wie namentlich der Kläger in der Nebenverantwortung auszuführen versucht hat, die Bestimmungen der 88. 1 — 5, weil sie lediglich auf die Wirkungen der Gütergemeinschaft gegenüber den Gläubigern bezüglich seien, von denen der 88. 6 ff., welche die Successionsrechte der Eheleute betreffen, gänzlich getrennt werden. Denn, wenn auch gegenüber den Gläubigern die Gütergemeinschaft des Bayreuther Rechtes eine ganz vollständige ist, indem die vereinigte Vermögensmasse beider Eheleute für alle Schulden des einen oder anderen Theiles unbedingt haftet, so zeigen doch eben jene weiteren Bestimmungen, wonach (§. 7) mit dem Tode des einen Ehegatten die Gütergemeinschaft aufhört, und mit den hinterlassenen Kindern keine Fortsetzung derselben — communio prorogata — sondern eine Auseinandersetzung der Art stattfindet, daß nach Abzug der Passiven von der gesammten Vermögensmasse das Vermögen des einen Ehegatten wieder ausgeschieden und zum Voraus berichtigt wird, und erst der Rest den Nachlaß bildet (vol. Arnold a. a. O. S. 177 Note 1; Bayerlein, geleeliche Erbfolge rischen Eltern und Kindern nach Bayr. Rechte 8. 4 5), — daß das Gesetz unter den Eheleuten die #hn des Vermögens nicht Separation des Vermögens nach Bayreuther R. 235 ohne Vorbehalt der seinerzeitigen Wiederausscheidung des Vermögens des einen und des anderen Ehetheiles aufgefaßt habe, und daß es somit nicht allein die Aufhebung der Gütergemeinschaft an sich statuire, sondern, wenn solche, sei es nun durch Ehetrennung oder durch Andringen der Frau erkannte Separation (Bayerlein a. a. O.) eintrete, es sodann auch zu einer förmlichen Theilung, hier durch Hinausgabe des Vermögens der Ehefrau nach berichtigten Schulden, zu kommen habe. Daß übrigens diese Separation wirklich sowohl nach dem hier einschlägigen partikulären als auch nach dem gemeinen deutschen ehelichen Güterrechte überhaupt die Aufhebung der Gütergemeinschaft in sich schließe, und auf solche somit in Folge jener einseitigen Aufkündigung der Ehefrau richterlich zu erkennen sei, — dafür sprechen sich zahlreiche Autoren sowohl in Bezug auf jenes besondere Recht, als auch im Allgemeinen übereinstimmend aus. Neben v. Arnold, a. a. O. S. 176 in Note, welcher die Separation mit der Aufhebung der Gütergemeinschaft förmlich identifizirt 1), dann Bayerlein a. a. O. S. 5 und Schwarz, die Gütergemeinschaft der Ehegatten nach fränkischem Rechte (Erlangen 1858) S. 135 Nr. 3, endlich Mittermaier, deutsches Privatrecht, 7. Auflage Bd. II S. 432 F. 406 und in Note 5, welche sämmtlich das Bayreuther Recht ins Ange fassen, zählen auch andere Schriftsteller eine dergleichen Separation wegen verschwenderischer Lebensweise des einen Ehegatten, insbesondere des Mannes, unter die Aufhebungsfälle der Gütergemeinschaft. So: Runde, 1) Auch Glück in diesen Blättern a. a. O. S. 326 bezeichnet die Vermögensseparation ausdrücklich als Aufhebung der Gütergemeinschaft mit der Folge der Zurückerstattung des Eingebrachten an die Ehelrau. t. 236 Revision im Exekutivprozeß. deutsch. Priv.-Recht, 8. Aufl. 609 Nr. 4; Danz, deutsch. Priv.-Recht, Bd. . §. 609 S. 443 Nr. VIII; Christian Ludw. Runde im deutschehelichen Güterrechte §. 100 S. 224; Maurenbrecher im Lehrbuche des Priv.-Rechts. 2. Aufl. von Walter F§. 544 S. 236. Es bestimmt endlich auch das hieher subsidiär anwendbare Preußische Landrecht Thl. II Tit. 1 S. 420, daß auf einseitigen Antrag des einen Ehegatten die Aufhebung der Gemeinschaft in dem Falle des §. 392 (wenn der andere Theil mehr Schulden als Vermögen in die Gemeinschaft gebracht hat) und des §. 410 (unter den darin erwähnten Voraussetzungen) erfolgen kann. — Die Aufhebung der Gütergemeinschaft ist zwar nach §. 431 den Gläubigern, deren Forderungen während derselben entstanden sind, unpräjudizirlich, — „in allen übrigen Stücken aber werden die Rechte und Pflichten der Eheleute sowohl unter sich als gegen andere so beurtheilt, als ob gar keine Gemeinschaft unter ihnen entstanden wäre“ (§S. 432). Diese letztere Bestimmung bestätigt denn auch die schon oben gemachte Bemerkung über die Folgen dieser Aufhebung der Gütergemeinschaft, indem bei ohnedem wegfallendem Dispositions= und Verwaltungsrechte des Ehemannes über die Güter der Fru, in Beziehung auf deren sämmtliche gegenseitige echtsverhältnisse nun dieselben Normen in Anwendung treten, welche gegolten hätten, wenn durch eine Eheberedung die Gütergemeinschaft ausgeschlossen, bezw. sich derselben nicht unterworfen worden wäre. OAGErk. v. 8. Jannar 1861. Rr. 1650 -6. 2. Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleichlautende Erkenntnisse im Exekutivprozesse. Der Beklagte war in beiden Instanzen durch Revision im Erekutlvprozeß. 237 gleichförmige Erkenntnisse von der Exekutivklage entbunden und dem Kläger in den Gründen die Verfolgung seiner Forderungsansprüche im ordentlichen Prozeßverfahren ausdrücklich vorbehalten worden. Der Anwalt des Klägers ergriff die Revision und suchte die formelle Zulässigkeit derselben durch die Behauptung zu rechtfertigen, daß der S. 54 Nr. 6 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 nur auf solche Erkenntnisse anzuwenden sei, in welchen der Beklagte der unterliegende Theil sei, und in welchen diesem die Nachklage vorbehalten bleibe. Durch oberstrichterliches Erkenntniß wurde jedoch die Revision als unzulässig abgewiesen und der Rechtsanwalt in eine Geldstrafe von zehn Gulden verurtheilt, aus nachstehenden Gründen: Der von dem Anwalte gemachte Unterschied zwischen dem Kläger und Beklagten ist in dem Prozeßgesetze nicht begründet. Das Gesetz erklärt im Exekutivprozesse die Berufung an die dritte Instanz für unstatthaft, wenn zwei in der Hauptsache gleichförmige Erkenntnisse erlassen wurden, und dem unterliegenden Theile die gesonderte Rechtsverfolgung im gewöhnlichen Prozesse vorbehalten bleibt. Im Exekutivprozesse kann aber ebensowohl der Kläger als der Beklagte unterliegen. Der Kläger unterliegt, wenn durch seine als Beweismittel gebrauchte Urkunde nicht der vollständige Beweis seines Klaganspruches hergestellt wird. ..... Es kann der Kläger aber auch in dem Falle der unterliegende Theil werden, wenn der Beklagte eine zerstörliche Einrede durch Urkunden liquid ge— macht hat, und der Kläger nicht im Stande war, seine dagegen vorgebrachte Replik, wie es im Exekutivprozesse erfordert wird, urkundlich zu beweisen. In beiden Fällen ist der Kläger mit seiner Exekutivklage abzuweisen, es bleibt ihm aber die Einklagung seiner Forderung im ordentlichen Prozesse vorbehalten. 238 Oberrichterliches Amt. Der Beklagte dagegen ist der unterliegende Theil, wenn er nach dem Klagantrage verurtheilt wurde, weil er seine Einrede nicht sogleich durch vollbeweisende Urkunden zu erproben vermochte. Vergl. Seuffert, Komm. Bd. II S. 57 Note 37 (Ausg. II S. 71). Diesem nach kann es eben so gut geschehen, daß der Kläger aus Mangel an beweisenden Urkunden im Exekutivprozesse abgewiesen, als daß der Beklagte wegen Mangels urkundlichen Beweises seiner Einrede im Exekutivprogesse verurtheilt wird, ohne daß dadurch dem Einen oder dem Anderen sein Recht im ordentlichen Rechtswege abgesprochen ist, in welchem jener seine Klage und dieser seine Einrede durch jedes Beweismittel darthun kann. Gönner, Kommentar zum Prozeßgesetze v. J. 1819 S. 320. Schon die Gleichheit der Rechte der prozeßführenden Parteien gestattet nicht, unter gleichen obwaltenden Verhältnissen dem Kläger das Rechtsmittel der Revision zu gewähren, welches dem Beklagten versagt wäre OAGErk. v. 6. April 1861 Rr. 62 3. Der Oberrichter darf einen im unterrichterlichen Erkenntnisse eingeschlichenen Redaktionsverstoß, welcher zu einer überflüssigen Eidesleistung führen könnte, von Amtswegen beseitigen. In einer bei einem Appellationsgerichte als erster Instanz anhängigen Streitsache hatten die Kläger den Beweis ihrer Klage, die Beklagten den der Einreden der Zahlung und der Kompensation zu führen. In Bezug 9 den Beweis der Klage wurde weniger als halber Beweis erbracht, daher Oberrichterliches Amt. 239 den Beklagten der Reinigungseid aufgelegt. Bezüglich der Zahlungs= und Kompensationseinreden kam es auf den acreptirten Haupteid an, dessen Leistung das Erkenntniß erster Instanz den Klägern für den Fall auflegte, daß der den Beklagten aufgelegte Reinigungseid geleistet werde. Dieß war ein offenbares Versehen bei der Redaktion des Erkenntnisses. Da durch den Reinigungseid der weniger als halb erbrachte Beweis der Klage vollends zerstört werden sollte, so war der Haupteid über Zahlung und Kompensation nur dann und gerade dann zu leisten, wenn der ReinigungSeid nicht geleistet wird, während es im anderen Falle nach dem Grundsatze: actore non probante, reus absolvitur — auf den Beweis der peremtorischen Einreden und die desfalls zugeschobenen und acceptirten Eide gar nicht mehr ankommt. Die Sache kam im Wege der Berufung an den obersten Gerichtshof, wegen jener umrichtigen Eventualität war aber eine spezielle Beschwerde nicht erhoben. Dennoch wurde erkannt, die den Klägern auferlegten Eide seien dann zu leisten, wenn die Beklagten den Reinigungseid nicht leisten. In den Gründen wird gesagt: Die fragliche Bestimmung des Erkenntnisses I. Instanz beruht offenbar auf einem bei der Abfassung desselben vorgekommenen Versehen, welches aber im Halle der Ableistung des den Beklagten auferlegten einigungseides die Folge hätte, daß die Eide der Kläger ganz überflüssiger Weise zu leisten wären. Da mun die Abschneidung überflüssiger Eide im richterlichen Amte liegt, ohne daß es dazu einer Aufforderung von Seite der Parteien bedarf, so mußte auch im vorliegenden Falle, obgleich keine Berufungsbeschwerde darauf gerichtet wurde, von oberrichterlichen Amts wegen eine Abänderung des Ur- 240 Reale Gewerbe. Vorderöster. R. theilssatzes über das Eventualverhältniß der beiderseitigen Eide vorgenommen werden. O GErk. v. 30. Juli 1859. RNr. 1857/86. St. 4. Verträge über reale Gewerbsrechte nach vorderösterreichtschem echte. Nach dem vorderösterreichischen Gesetzbuche 8. 454 und nach dem k. Hofdekrete v. 13. Dez. 1790 sollen alle auf das Eigenthum des Grund und Bodens und auf die darauf zu radizirenden Pfandrechte sich beziehenden Kontrakte, wenn sie volle Rechtskraft erlangen sollen, in das Gerichtsprotokoll eingetragen werden, alle übrigen Kontrakte sollen davon befreit sein und der Willkür der Kontrahenten worbchalten bleiben. Vergl. Bl. f. RA. Bd. XI . 473 13. In einer Prozeßsache, welche das Eigenthum eines Spezereihandlungsrechtes betraf, war die Frage unter den Parteien streitig geworden: ob nach diesen Bestimmungen zur Gültigkeit eines realen Spezereihandlungsrechtes die gerichtliche Protokollirung des Erwerbvertrages, wie bei Immobilien, nothwendig sei? Diese Frage wurde oberstrichterlich verneinend entschieden, indem angenommen wurde, daß eine Ausdehnung jener speziellen und ausnahmsweisen Bestimmung auf andere Verträge um so weniger gerechtfertigt sei, als eine Bestimmung darüber, daß reale Gerechtsame auch in dieser Beziehung den Immobilien gleich zu achten seien, nicht vorhanden sei. OAGE. v. 17. Febr. 1860. RNr. 180 5/6. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm # *mi3 i- Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Samstag den 10. August 1861. 26. Jahrgang. N 16. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Kechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: 7rr die Stattbastigkeit von Einreden in MWechselsachen. — Einrcde. Vaen die Retraktaklage, daß der Kläger Anderen zu Gefallen in den — BGeselligung. überfünsüger „Eide von Amte wegen. — 8 der Rücktritt von einem Ebegelöbnisse an sich schon den Tbat. estand einer Injurie 1 — Ersorderniß " keltlicher Bestätigung der Pachtverträge hach Fuldaischem Rechte. — Wu s Oberaufschtsrecht der Ob. bergerichte erKreckt ñ nicht darauf wegen eines von dem unteren Reallasten ne gberaret Lanriechie. Wsn 6m run Ang- — das sogenanme Nachbarrecht nach fürkt. Kempten'schem GEnn#erarrcchte, — Gut gesragt, Untersuchungerichter Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. Zweiter Theil. (Fortsetzung.) II. Zerstörliche Einwendungen, und zwar rechtshindernde. Die zerstörlichen im Wechselrechte begründeten Einreden beruhen entweder auf rechtshindernden oder auf rechtsaufhebenden Umständen. Zuerst sollen die Einreden der ersteren Art betrachtet werden. Zur Begründung einer Wechsellchubforderung gehören drei Hauptbestandtheile: (A) Wech rechtliche Form, (8B) Verpflichtungswille (C) redlicher Erwerb des Wechsels. Ein Mangel in Ansehung eines dieser Bestandtheile bildet ein Hinderniß für die Entstehung der Wechselverpflichtung, beziehungsweise Wechselberechtigung. A. Die Wechsel-Schuldforderung ist an bestimmte Formen gebunden, ohne welche sie keinen rechtlichen Bestand erhält. Wesentliche Form. Mängel Neue Folge VI. Band. 242 Einreden in Wechselsachen. sind Mängel in der Begründung des Klagrechtes. Einwendungen, welche auf solchen Mängeln beruhen, sind daher keine wahren Einreden, sie werden aber in einem weiteren Sinne gewöhnlich als wechsel— rechtliche Einreden bezeichnet und dürfen von der vorwürfigen Untersuchung nicht ausgeschlossen werden. 1) Das Wechselversprechen (Tratte, Eigenwechsel, Accept, Indossament) muß in einer seinem vollständigen Thatbestande entsprechenden Schriftform außbgedrückt sein (DWO. Art. 4, bezieh. Art. 6, Art. 96, Art. 21, Art. 11 u. 12 bezieh. Art. 98 Ziff. 2)0. Mangelt in der äußerlichen Form ein wesentliches Erforderniß an dem Thatbestande des Wechselversprechens, so hindert dieses die Entstehung der Wechselschuldforderung. Auch rechtsförmliche Wechselerklärungen, welche sich einer als Wechsel formell mangelhaften Schrift anschließen, mithin einer rechtsbeständigen Unterlage entbehren, haben keine Wechselkraft (DW O. Art. 7 u. 98 Ziff. 1). Solch ein Formmangel wirkt somit ganz allgemein; nicht nur der Aussteller des mangelhaften Wechselversprechens, sondern auch der Acceptant und Indossant eines mangelhaften gezogenen, sowie der Indossant eines mangelhaften eigenen Wechsels können sich, wenn gleich der Ac--cept oder das Indossament keine Unregelmäßigkeit an sich trägt, auf den Mangel berufen. 2) Die wechselmäßige Verpflichtung ist in verschiedenen Fällen von Voraussetzungen abhängig, deren Eintritt wesentlich ist. Für den Nachweis dieses Eintrittes kommt gleichfalls eine bestimmte Schriftform vor, der Protest. 6 a) Das mittelbare Wechselversprechen, d. h. das Versprechen, daß ein Dritker die Wechselsumme bezahle (Tratte und Indossament), begründet eine wechselrechtliche Verpflichtung unter der Bedingung, daß die Zahlung von dem Dritten (Trassaten, Do- Einreden in Wechselsachen. 243 miciliaten, Acceptanten, Nothadressaten, Ehrenacceptanten), zur Verfallzeit nicht zu erlangen ist; der Eintritt dieser Bedingung muß durch einen rechtsförmlichen Protest beurkundet sein (DWO. Art. 41, 13. 62, 98 Ziff. 6 u. 7, Art. 99; Art. 87, 88 98 Ziff. 10). Ein Mangel des Protesteo überhaut, oder ein Mangel hinsichtlich seiner Nechtzeitigkeit (Protest feist oder Rechtsförmlichkeit (Ort der Protesterhebung, Inhalt des Protestes, protestaufnebmende Person) ist ein Hinderniß für die Entstehung einer Wechselverpflichtung aus dem mittelbaren Wechselversprechen, d. i. einer Wech eßverbindlichkeit. Der Mangel kann von jedem Vormanne (Trassanten und Indossanten) — in Bezug auf eine Nothadresse oder einen Ehrenaccept von dem Adressanten oder Honoraten und von deren Nachmännern — gegen jeden Wechselregredienten geltend gemacht werden. (Vgl. die angef. Art. der DWO. Auf gleicher Linie mit dem mittelbaren Wechselversprechen steht in Ansehung der Protestförmlichkeit das direkte oder unmittelbare Wechselversprechen (Accept, Eigenwechsel) im Falle der Benennung eines Domziliaten "). Auch hier ist die Nichterlauung der Zahlung vom Domiziliaten während der Prchenfein. die Voraussetzung für den rechtlichen Effekt des Wechselversprechens des Acceptanten oder Eigenwechsel-Ausstellers und gleichfalls in der Form des Protestes darzuthun. Auf einen Mangel hinsichtlich dieser Form können sich die Letzteren gegen jeden Wechselkläger berufen (DW. Art. 13 Abs. II u. Art. 99). b) Aehulich wie bei dem Wechselregresse ver-*) In diesem Falle ist auch der Accept und der eigene Wechsel in gewissem Sinne ein mittelbares Wechselversprechen, indem ein Dritter, der Domieiliat, als Zahler der Wechselsumme bezeichnet ist. . 244 Einreden in Wechselsachen. hält es sich bei dem Regresse auf Sicherstellung vor Verfall des Wechsels. Die Pflicht zur Sicherheitsleistung für das mittelbare Wechselversprechen (Tratte und Indossament) wird begründet durch Nichterlangung der Wechselannahme von Seite des Trassaten oder der Sicherheitsleistung von Seite des unsicher gewordenen Acceptanten, beziehungsweise Ausstellers des eigenen Wechsels. Auch hier muß die Nichterlangung in der Form eines Protestes dargethan werden; ein Mangel bezüglich dieser Form ist ein Hinderniß für den Sicherheitsregreß, welches jeder belangte Vormann geltend machen kann. (DW9. Art. 25 u. 29, Art. 98 Ziff. 4.) c) Bei den auf eine bestimmte Zeit nach Sicht lautenden Wechseln ist die Wechselvorzeigung zur Annahme (zur Wiedersicht bei eigenen Wechseln) innerhalb der Präsentationsfrist für die Bestimmung der Verfallzeit wesentlich. Diese Wechselvorzeigung muß im Fale der Nichtannahme oder Nichtdatirung der Annahme, bei eigenen Wechseln im Falle der Nichtdatirung der Wiedersicht, in der Form eines Protestes dargethan werden. Ein Mangel hinsichtlich dieser Förmlichkeit kann von jedem Vormanne einer Regreßklage entgegengesetzt werden. Wie für die Klage gegen den Acceptanten die Nichtdatirung des Acceptes, ist auch für die Klage auf die Wechselsumme gegen den Aussteller des eigenen Wechsels die Nichtdatirung der Wiedersicht unschädlich 2), wogegen die Vormerkung derselben allerdings erforderlich ist. Wird auch diese Vormerkung verwei-5) In Anwendung des Art. 20 Abs. II der DW. muß im Falle der Vormerkung aber Nichtdatirung der Wiedersicht, wie beim Accepte, die Verfallzeit des Wechsels vom letzten Tage der Präsentations-=frist an gerechnet werden. Einreden in Wechselsachen. 245 gert, so ist ein Protest über die Wechselvorzeigung auch für die Wechselklage gegen den Aussteller des eigenen Wechsels ein Erforderniß, und somit der Mangel eines rechtsförmlichen Protestes ein Hinderniß (DWO. Art. 20 u. Art. 98 Ziff. 3; vgl. Konf.-Prot. S. 157). 3) Das Indossament enthält nicht bloß eine Wechselverpflichtung des Indossanten, sondern vermittelt in der Person des Nehmers zugleich die selbständige Berechtigung aus den vorhandenen lbrigen Wechselversprechen (Art. 9 u. 10 der DWO.). Auch in dieser Beziehung kommt die Rechtsförmlichkeit in Betracht, nämlich für die Legitimation. Ein wesentlicher Formmangel hinsichtlich des Indossaments, z. B. der Mangel der Unterschrift des Indossanten ist ein nicht nur für die Wechselverpflichtung, sondern zugleich auch für die Legitimation des Wechselnehmers erheblicher Mangel. Aber auch wenn die Indossamente für sich allein betrachtet förmlich sind, kann ein Formmangel bezüglich des Zusammenhanges der Indossamente gegeben sein, so, wenn sich auf dem Wechsel ein Indossament von einer Person befindet, welche nach der Wechselbeurkundung niemals oder zur Zeit des Indossaments nicht mehr Wechselberechtigter war (DWO. Art. 36). Eine Mangelhaftigkeit in der äußerlichen Form begründet gegen Jeden, auf welchen das äußerlich mangelhafte Indossament unmittelbar oder ein demselben nachfolgendes Indossament lautet, den Einwand der mangelnden Legitimation, und zwar sowohl für den Acceptanten oder den Aussteller eines eigenen Wechsels, als auch für die vor dem fehlerhaften Indossamente befindlichen Vormänner. Dagegen können Vormänner, welche erst nach, beziehungsweise mit dem kritischen Indossamente eine Wechselverpflichtung als weitere Indossanten übernommen haben, 246 Retrakt zu Gunsten eines Dritten. sich gegen die Regreßklage eines Nachmannes auf die Mangelhaftigkeit jenes Indossaments nicht berufen (vgl. die im Arch. f. D. W.-R. Bd. III S. 339 mitgetheilte Entscheidung des niederöster. Oberlandesgerichtes; ferner Jolly, im angef. Arch. Bd. V S. 67). (Fortsetzung folgt.) Mittheilungen aus der Praris. 1. Einrede gegen die Retraktsklage, daß der Kläger Anderen zu Gefallen in den Kauf stehe. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entnehmen wir Folgendes: „Der Beklagte hatte zu erweisen, daß Kläger nicht für sich, sondern Anderen zu Gefallen in den Kauf stehe. Nun war zwar bei Erhebung der Retraktsklage voraus zusehen, daß Retrahent bei seinem hohen Lebensalter es nur darauf abgesehen haben könne, das Gut alsbald wieder einem Dritten abzutreten. Allein diese aus der Person des Retrahenten im Allgemeinen entspringende Nothwendigkeit hat ihm sein Retraktrecht nicht benommen; vielmehr wäre hiezu die bestimmte Absicht oder Vorbereitung, das Gut einem Dritten zuzuwenden, erforderlich gewesen. Hätte aber auch Retrahent die bestimmte Absicht gehabt, das retrahirte Gut seiner Tochter zu überlassen, so fiele diese Absicht doch darum nicht unter den obigen Beweissatz, weil das Retraktrecht überhaupt den Zweck hat, die Güter den Familien zu erhalten Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen. 247 (Kommentar des Freiherrn von Schmid zum Landrecht von 1616 Tit. 10 Art. 5 Nr. 2) und die Gutsabtretung von Seite des Retrahenten an einen Deszendenten eben diesen Zweck erfüllt. — Nur einem exiraneus zu Gefallen konnte daher hier das Retractrecht nicht ausgeübt werden. OAGE. v. 15. Dez. 1860 RNr. 2010 5 96. 1 6• 2. Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen. S. Bd. XXIV S. 156, 325, 328, 332. Daß die Abschneidung eines überflüssigen Erfüllungseides keine unzulässige Kelormatio in pejus sei, wurde in einer Sache, worin die erste Instanz auf Erfüllungseid des Klägers erkannt, die zweite diesen Eid gestrichen und den Beklagten verurtheilt hatte, obgleich der klägerische Anwalt in der abgegebenen Nebenverantwortung nur um Bestätigung des erstrichterlichen Urtheiles gebeten hatte, gegen die Ausführung des Vertreters des Beklagten, daß hiedurch in pejus erkannt worden sei, im oberstrichterlichen Erkenntnisse lediglich motivirt durch Verweisung auf GO. Kap. XIII §. 2 Nr. 3 und Anm. hiezu lit. c, dann auf Leyser, Med. ad Pand., spec. 137 med. 3 mit 5: „jusjurandum superfluum, etsi per rem judicatam decretum, non admittendum.“ 1) OAGE. v. 21. Sept. 1860. Rhr. 1368 %% 1) Gleichen Inhaltes ein OAGE. v. 2. Okt. 1860. Rr. 132953 5/90. 248 Ruckiritt rom Ehegelöbniß an sich keine Injurie. 3. Begründet der Rücktritt von einem Ehegelöbnisse an sich schon den Thatbestand einer Inturie? Vgl. Bl. f. RA. Bd. VII S. 110; Arends, Samml. interess. Erk. Bd. 1 S. 266; Seuffert, Archiv f. Entsch. d. oberst. Ger. Bd. 1 Nr. 64. In den Erkenntnissen, welche an vorstehend genannten Orten mitgetheilt sind, hat der oberste Gerichtshof nach der bei Weber, Injurien Abth. 1 S. 39 f. ausgeführten Ansicht obige Frage verneint und den Rücktritt von einem Ehegelöbnisse nur dann als Injurie betrachtet, wenn derselbe von ehrenrührigen Vorwürfen begleitet oder in Formen ausgesprochen war, welche die Ehre des anderen Theiles kränken. Dieser Ansicht blieb der oberste Gerichtshof in einer Reihe neuerer Erkenntnisse treu, von denen wir folgende anführen können: v. 15. Dez. 1856 RNr. 12395 /466, v. 26. März 1860 RNr. 4905%, v. 19. Juni 1860 RNr. 994 5⅝669, v. 4. Aug. 1860 RNr. 1244 5 3/60, v. 1. März 1861 RNr. 12761. In dem letzterwähnten Erkenntnisse ist insbesondere ausgeführt, daß die älteren Schriftsteller, welche für die gegentheilige Meinung angeführt zu werden pflegen, meist nur den Satz aussprechen, daß für Vermögensnachtheile, welche der verlassene Theil durch den Rücktritt des anderen erlitt, Entschädigung verlangt werden könne, was mit der Aestimation einer im Rücktritte selbst angeblich bestehenden Injurie nicht verwechselt werden dürfe. Eben dieser Unterschied schließe auch die Berufung auf die Verordnungen vom 24. Juli 1769 (Gen.=Samml. v. 1771 S. 514), vom 15. Dez. 1776 Pachtverträge nach Fuldaischem Rechte. 249 (Gen.-Samml. v. 1784 Bd. 1 S. 148) und vom 2. Mai 1806 (Reg.-Bl. S. 175), welche ohnehin nicht in allen Theilen des Königreiches Geltung haben, aus. Denn wenn dieselben von einer aus dem Bruche der Sponsalien entspringenden Satisfaktionsforderung sprechen, so sei dieses aus dem bayer. Landrechte zu interpretiren, welches in Thl. IV. Kap. XV F§. 9, insbesondere Nr. 2 unter Satisfaktion die Ausgleichung vermögensrechtlicher Verluste, die Leistung des pekuniären Interesse verstehe, während das dortige Kap. XVII §. 6 die Aestimation der Schmach weder im Texte, noch in den Anmerkungen als Satisfaktion bezeichne. St. 4. Erforderniß obrigkeitlicher Bestätigung der Pachtrerträge nach Fuldaischem Rechte. Weber in seiner Darstellung der sämmtlichen Prov.= und Statutarrechte des Königreichs Bayern, Bd. III Th. II S. 1046 (§. 261 Nr. 2) lehrt, daß nach Fuldaischem Rechte Pachtverträge dann bei Strafe der Nichtigkeit von der Landesregierung bestätigt sein müssen, „wenn die Verpachtung an einen Fremden geschieht.“ Die Fuldaische Verordnung vom 9. Juli 1776, die Vorlage und Ratifikation der Pachtkontrakte im Auslande betr., ergibt, daß gerade das Umgekehrte richtig ist, daß nämlich die obrigkeitliche Bestätigung der Pachtverträge nur in dem Falle vorgeschrieben war, wenn Fuldaische Unterthanen Güter pachteten, welche außerhalb des Fuldaischen Gebiets lagen. So stellt auch die Sache dar: E. Thomas in seinem System Alier Fuldaischen Priyatrechte, Bd. III S. 127 (§. 554). Vgl. OAGE. v. 22. April 1861. Rr. 6rr 250 Grenzen des Auffichtsrechtes der Obergerichte. 5. Das Oberaufsichtsrecht der Obergerichte erstreckt sich nicht darauf, wegen eines von dem unteren Richter in Behandlung eines Prozesses begangenen Versebens denselben zur Entschädigung der Parteien anzuhalten. In einer Streitsache war dem Kläger eine Summe „vorbehaltlich der Ansprüche der Erben seiner Frau auf dieselbe“ zuerkannt worden. Der Sach-Instruent zahlte nach Deponirung des Betrages von Seite der beklagten Partei diesen ohne irgend eine andere Vorsichtsmaßregel als die bloße Wiederholung jenes Erkenntnißzusatzes sofort an den Kläger aus und verständigte später hievon die betheiligten Erben, welche zunächst gleichfalls keine weiteren Schritte thaten, sondern erst nach geraumer Zeit den früheren Kläger in einem besonderen Rechtsstreite um Bezahlung der ihnen gebührenden Summe belangten. Dieser Streit fiel auch an sich für sie günstig aus, blieb aber dadurch erfolglos, daß die Erekution gegen den Schuldner zu keinem Ziele führte, und auch sonst aus dessen schließlich der Gant unterworfenem Vermögen keine Befriedigung zu erwarten war. Unter solchen Verhältnissen wandten sich nun dieselben an das einschlägige Appellationsgericht mit der Bitte, das Landgericht B., welches durch sein schuldhaftes Verfahren bei Ausbezahlung jener Summe den Verlust ihrer Forderung herbeigeführt habe, zu deren vollem Ersatze anzuhalten. Dieses erließ hierauf den Bescheid, daß es sich von Oberaufsichtswegen zur Verbescheidung des gestellten Antrages nicht befugt erachte, sondern den Imploranten überlassen müsse, ihre vermeintlichen Ansprüche gegen wen immer auf dem Rechtswege geltend zu machen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von Grenzen des Auffichtsrechtes der Obergerichte. 251 dem obersten Gerichtshofe aus folgenden Motiven zurückgewiesen: „Die angefochtene Hinausgabe des Geldes erscheint als ein Judizialakt im Vollzuge eines rechtskräftigen Urtheiles, welcher allenfalls durch Remonstration oder Protestation angegriffen werden konnte, ein Einschreiten von Oberaufsichtswegen aber um so mehr ausschließt, als sich die Aufsicht der Obergerichte überhaupt nur darauf beschränkt, die Rechtspflege zu befördern, Verzögerungen und Mißbräuche abzustellen und außerhalb des Gebietes der Gesetzgebung allgemeine Anordnungen zu treffen, während eine Einmischung in die Art und Weise der Leitung und Entscheidung einzelner Rechtsfälle dieser Oberaussicht entrückt ist. Da nun die N.'schen Erben bereits mit Dekret vom 7. Dez. 1847 von jener Hinausgabe des Geldes speziell in Kenntniß gesetzt wurden, ohne hiegegen in einer anderen Art aufgetreten zu sein, als daß sie in einem gesonderten Rechtsstreite von ihrem Schuldner die Herausbezahlung des erhaltenen Geldes verlangten, in welchem sie auch durch rechtskräftiges Definitiverkenntniß die Verurtheilung desselben in Haupt= und Nebensache erwirkten, so liegt es in der Natur der Sache, daß, wenn sie auch von dem unterdessen in Konkurs gerathenen Schuldner keine Befriedigung ihrer Forderung erwarten dürfen, jetzt nach fast 13 Jahren bei durchaus veränderten persönlichen und faktischen Verhältnissen nicht von Oberaufsichtswegen dem k. Landgerichte N. die Refundirung dieser Summe aufgetragen werden kann, sondern daß es den N.'schen Erben überlassen bleiben muß, im Falle sie wirklich durch schuldhaftes Verfahren des besagten Gerichtes Schaden erlitten hätten, in Hinblick auf GO. Kap. 16 F. 3 gegen wen immer selbständig klagend aufzutreten.“ GE. v. 9. März 1861. RN. 568 56%1. 6. 252 Extinktivverjährung der Realla sten 2c. 6. Extinktivverjährung der Reallasten nach bayerischem Landrechte. Klagenverjährung. Der auf Bezahlung eines Grundzinses erhobenen Klage des Fiskus begegnete der Beklagte, welcher sich seit 16 Jahren im Besitze der angeblich zinspflichtigen Grundstücke befindet, unter Anderem auch mit der Einrede der Verjährung in der doppelten Bedeutung als Extinktivverjährung des Rechtes des Klägers, den Grundzins zu fordern, und als Klagenverjährung. leber die Statthaftigkeit dieses Einwandes sprechen sich die Motive des oberstrichterlichen Erkenntnisses in nachstehender Weise aus: Bezüglich der ersten Einrede ist zwar die Ansicht des k. Fiskus unrichtig, daß eine Immemorialpräskription nöthig sei, um die Erlöschung eines fiskalischen Anspruches in Folge von Nichtgebrauch zu bewirken, weil die Ansicht Kreitmayr's (Anmerk. zum bayer. LR. Th. II Kap. 4 §. 3 Nr. 9) ohne gesetzliche Sanktion geblieben ist, und sich auf Grundsätze des älteren Staatsrechtes stützt, welche durch die Vll. Tit. III S§. 6 und das Finanzgesetz vom 28. Dezbr. 1831 §. 30 (Ges.-Bl. S. 148) wesentliche Umgestaltungen erfahren haben. Mit Unrecht beharrt auch Revident auf dem schon von den Vorinstanzen widerlegten Beschwerdegrunde, daß die Grundzinsen, von denen es sich handelt, als Reallasten den Bestimmungen über Verjährung der Servituten nach LR. Th. II Kap. 7 8. 8 unterworfen seien. Wenn auch der Natur der Sache nach und beim Mangel sonstiger gesetzlicher Bestimmungen gewisse Verordnungen des römischen Rechts von Servituten um der Aehnlichkeit des Rechtsinstitutes willen in analoger Weise auf deutschrechtliche Reallasten angewendet werden, so fällt dieß doch hinweg, Extinktivverlährung der Reallasten 2c. 253 wo zureichende gesetzliche Bestimmungen vorliegen, die ihre Anwendung auf diese zulassen, oder wo die römisch-rechtlichen Bestimmungen auf Eigenthümlichkeiten der Servituten beruhen, die sich bei den deutschen Reallasten nicht finden. Dies ist bei der Frage, nach welchen Grundsätzen Grundzinsen durch Verjährung erlöschen, der Fall; denn hier verordnet LR. Th. 11 Kap. 4 §. 8 vgl. mit den Anmerk. dazu Nr. 2 lit. b, daß unkörperliche Dinge ohne Titel in 30 Jahren präskribirt werden, und bei Präskribirung jährlicher Zinsen oder Verreichnisse nicht nöthig sei, jede derselben besonders zu verjähren. .... Es haben auch die namhaftesten Rechtslehrer des gemeinen deutschen Privatrechtes: Gerber (Lehrb. §. 171 und Note 4), Eichhorn (Lehrb. S. 165, IIl, 3), Dunker (Reallasten S. 156), Heimbach (in Weiske, Rechtslex. Bd. 9 S. 121), Maurenbrecher (Lehrb. §. 324), Mittermaier (Lehrb. §. 198), Bluntschli (Lehrb. §. 92), so verschieden auch deren Ansichten über die Erlöschung der Reallasten durch Verjährung sind, doch einstimmig anerkannt, daß die Bestimmungen über die römisch-rechtlichen Servituten in diesem Punkte keine Anwendung auf deutsch-rechtliche Reallasten finden. Hienach kann es keinem Bedenken unterliegen, anzunehmen, daß den allegirten Bestimmungen des bayer. LR. die nämliche Rechtsanschauung zu Grunde liegt, wie sie stets vom obersten Gerichtshofe festgehalten worden ist. Vgl. Seuffert's Archiv Bd. III Nr. 3, Bd. V Nr. 6; Bl. f. RA. Bd. 13 S. 28 5 Ssall. eht sonach fest, daß in Folge 30jährigen Ni Eirleht das Recht des za oie die fraglichen Grundzinsen zu fordern, verloren gehen konnte. In vorliegenden Falle ist jedoch die dreißigjährige Verjährung unterbrochen. (Dieß wird sodann ausgeführt und weiter bemerkt:) 254 Näherrecht. Kempten'sches Statutarrecht, Das aus der Klagenverjährung erwachsende Recht geht, da es nur in Form einer Exzeption geltend gemacht werden kann, ebensowohl auf den Singular= als Universal-Successor, also auch auf den Käufer über, und kann unzweifelhaft von einem solchen, soferne die Klage dieselbe ist, deren Verjährung früher angefangen hatte, nach ihrer Vollendung geltend gemacht werden. Savigny, System des röm. Rechts Bd. 5 S. 362 ff. Hieraus folgt also auch, daß einem Nachfolger die Einrede der Klagenverjährung nicht versagt werden kann; eben darum muß er aber auch die Behauptung der Unterbrechung der Verjährung durch die gegen seinen Gutsvorfahrer erhobene Klage gegen sich gelten lassen. (Folgt dann der Nachweis, daß die Klagenverjährung auf diese Weise unterbrochen wurde.) OAGE. v. 11. Septbr. 1860. Rrr. 109% 7. Ueber das sogenannte Nachbarrecht nach fürstl. Kempten'=schem Statutarrechte. Die in Weber's Sammlung der Provinzialund Statutarrechte Bayerns Bd. IV Thl. 1 S. 125 im Originaltexte nicht mitgetheilte Verordnung des Reichsfürsten Romanus d. d. Licbenthann den 18. Nov. 1641 bestimmt in Art. 2 §F. 14 „Wenn auch weder Verwandten noch Gesellen noch gemein mitgiltbare Inhaber dergleichen alienirten Gutes sich befinden würden, alsdann und zuvor nicht soll sich dieß Anfallrecht an die Miteinwohner des Ortes, Einödinen, Weilers, Fleckens, Dorfes, Pfarr= und Herrschaftsleuke und unter diesen vor Allem auf diejenigen zuvörderst erstrecken, welche mit anderen ihren Gütern an das alienirte sonderbare Stuck (denn dieß allein von solchen zu ver- Näherrecht. Kempten'sches Statutarrecht. 255 stehen ist und nicht von ganzen Höfen, Huben oder Gütern, sie wären denn unter einer Gilt oder Zius begriffen und der Zinslosung unterworfen) anstößig sind und dieses die Marklosung genannt werden.“ Mehrmals wurde schon geltend gemacht, daß das Näherrecht des Nachbarn nach jenem Statutarrechte auf einzelne Grundstücke nicht beschränkt sei, vielmehr auf landwirthschaftliche Komplexe überhaupt Anwendung finde, und daß dadurch, daß nur ein einzelnes Grundstück Objekt des Anfalles sei, nur ein Vorzugsrecht des angrenzenden Miteinwohners unter den übrigen zum Anfalle berechtigten Miteinwohnern desselben Ortes begründet werde. Es muß indeß derjenigen Auslegung der Gesetzesstelle der Vorzug gegeben werden, welche das fragliche Näherrecht überhaupt nur auf den Kauf singulärer Grundstücke beschränkt. Das Retraktrecht, so ausgedehnt dasselbe im ehemals Kempten'schen Gebiete zugelassen ist, darf als Ausnahme von der Regel des freien Dispositionsrechtes nicht ausdehnend, sondern muß einschränkend ausgelegt werden, wie denn auch der Gesetzgeber im Eingange von Art. 2 jener Verordnung aussprach, daß es seine Absicht sei, mit diesem Gesetze den bisherigen Erweiterungen des Anfallrechtes Schranken zu setzen. Demgemäß kann das Gesetz nicht auf Gutskomplexe angewendet werden, bestehend aus einem Hause und mehreren Grundstücken. Das Gesetz wollte die Arrondirung der Höfe befördern und hat darum die Erwerbung einzelner Grundstücke erleichtert, wollte aber diese Erleichterung keineswegs auf Komplexe — gleichviel ob Höfe, Huben oder auch kleinere, aber für sich abgeschlossene, selbständige Komplexe — ausgedehnt haben. In diesem Sinne wurde das Gesetz auch bei einer Entscheidung der damaligen hochfürstl. Kempten'schen Regierung vom 12. Nov. 1756 aufgefaßt, welche es nicht ein- 256 Curiosum. mal auf Herbergen anwendbar erklärte, obwohl dieselben oft nur aus einzelnen Häusern bestehen. Ist dieses an das Pflegamt der Landvogtei diesseits der Iller ergangene Reskript auch nicht als mit dem Ansehen eines Gesetzes bekleidet zu erachten, so genießt es doch immerhin als eine der Verordnung vom 18. Nov. 1641 entsprechende und dem ursprün lichen Gedanken des Gesetzgebers näher stehende ric terliche Entscheidung eine auf inneren Gründen beruhende rechtliche Autorität. In gleicher Weise ist denn auch in neuerer Zeit eine um diese Rechtsfrage sich drehende Streitsache durch ein am 9. Dez. 1854 ergangenes appellationsgerichtliches, oberstrichterlich bestätigtes Erkenntniß entschieden worden. In derselben wollte der Bewohner eines unter der Herrschaft des erwähnten Statutarrechtes stehenden Ortes auf dem Grunde jenes Nachbarrechtes in den Kauf eines derselben Orts= und Flurmarkung angehörenden kleinen Anwesens eintreten, welches in einem Haus und in mehreren kleinen Grundstücken von zusammen 29 Dezimalen bestand. Der Beklagte wurde jedoch durch die Säbten Eerkenntuiss von der Flage entbunden. 5 Gut gefragt, Untersuchungsrichter! In Untersuchungsukten eines östlichen Nachbarstaates steht der Vorhalt: „N. N. hat wahrhaftig auszusagen, ob er am Dienstag den d. J. irgendwo gewesen sei und wo?“ Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Polt Ense, ((nbolhh Enke) in Erlangen. Druck von Junge & 2 Samstag den 24. August 1861. 26. Jahrgang. NM 17. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Kechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber die Ns von Einreden in Wechseliachen. — ezerior wird nach baye grischem Lanorechte von genen W 13 bezüglich der Illaten nicht durch jeden an denselben verübten diet det befreit. — Kurtosum zur Gerichtsordnung Kap. XIX 8. 3. Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsellachen. Zweiter Theil. (Fortsetzung.) B. Der wechselförmlichen Erklärung (Tratte, Eigenwechsel, Accept, Indossament), welche eine Wechselschuldforderung erzeugen soll, muß ein Wille zu Grunde liegen. Zu einer Wechsel-Verpflichtung gehört ein Verpflichtungswille. Dieser manifestirt sich in der Unter zeichnung der Wechhselerklärung. Die Unterzeichnung, diese äußerliche Manifestation des Verpflichtungswillens, hat die Wechselverpflichtung zur rechtlichen Folge (DWO. Art. 81), sie ist der entscheidende Akt auf den es ankommt, dieser Akt muß gewollt sein. Die subjektive Absicht, welche diesem Willensakte zu Grunde liegt, wird bei der formalen Natur der Wechselverpflichtung nicht untersucht; der Unterzeichner einer Wechselerklärung muß für die gewollte Handschrift unbedingt einstehen 6). (UVgl. 8) Daher ist die Simulation einer Wechselerklärung Neue Folge VI. Band. 258 Einreden in Wechselsachen.“ auch Borchardt, d. allgemeine deutsche Wechselordnung, Zus. 335, Aufl. gi ; s. auch Gelpke, Zeitschrift für Handelsrecht Heft ll S. 168 fg.) Der Mangel des erforderlichen Willensaktes bildet ein Hinderniß für die Wechfselverpflichtung, sei es, daß es an dem Willen in Betreff der Wechselunterzeichnung überhaupt, oder daß es an einem rechtsgiltigen Willen fehlt. a) Ersteres ist der Fall bei einem Zwange oder Betruge, insoferne dadurch der Wille, eine Fälihrerie#n zu unterzeichnen, gänzlich ausgeschlossen wird 7). Die Einrede eines Zwanges oder kein Hinderniß für die Ensstebunz einer Wechselverpflichtung. Der Akt der Wechselunterzeichnung, der rechtliche Erzeugungsgrund für die Wechselverpflichtung, ist gewollt ungeachtet der Simulation. Denn der in der Simulation liegende Mangel eines ernstlichen Willens berührt lediglich die subjektive Absicht. Inwieferne die Simulation als Einrede aus dem unterliegenden Verbältnisse geltend gemacht werden kann, wird unten am betreffen den Orte berührt werden. Vgl. auch über die Simulation das Erk. des OAG. Rostock v. 24. Mai 1853 im Arch. f. DW. Bd. III 101. Aus dem im Terte angegebenen Grunde haftet aus seiner Mitunterschrift auch derjenige wechselmäßig, welcher nach weislich hiemit nur seine ebeberrliche Genebmigung zur Wechselverpflichtung der Ehefrau auszudrücken beabsichtigte oder welcher nur in der Meinung eines Zeugen mitunterzeichnete. Anders, wenn dieses Verhältniß ausdrücklich im Wechselbriefe bemerkt ist; in diesem Falle steht der Annahme einer Wechselverpflichtung die Form selbst entgegen. Vgl. auch Erk. des Obertribunals zu Berlin v. 10. Juli 1854 im Arch. f. DWR. Bd. IV. S. 159, ferner die Motive zu §&. 74 des preußischen Entwurfes einer WO. 7) 3. B. durch unmittelbare Erzwingung der Unterschrift („Führen der Hand’), durch Mißbrauch eines Einreden in Wechselsachen. 259 Betruges dieser Art geht aus dem Wechselrechte hervor, sie ergibt sich aus der Natur des Wechselversprechens als einer Willenserklärung. Vcgl. auch DWO. Art. 1, ferner Art. 2 in dem Worte „Übernommen“. Hieher ist auch die Wechselfälschung zu rechnen (DW0. Art. 75 u. 76). Bei derselben liegt eine rechtsförmliche Wechselerklärung vor, aber derjenige, welcher unter derselben genannt ist, hat die Unterzeichnung nicht gewollt; er hat weder selbst unterzeichnet, noch für sich unterzeichnen lassen, noch die Unterzeichnung genehmigt. Ein ähnliches Verhältniß besteht bei der Wechselverfälschung, wenn nämlich eine ächte Wechselerklärung bezüglich ihres Inhaltes (Summe, Zahlungszeit u. s. w.) verändert wird. Hier ist der erforderliche Willensakt nur nach Maßgabe des ursprünglichen Inhaltes gegeben, er erstreckt sich nicht auf den später wider Willen veränderten Inhalt. Daher beruht die aus der Verfälschung des Inhaltes hergenommene Eimede gleichfalls im Wechselrechte, wenn auch die allg. deutsche Wechselordnung unmittelbar keine bezügliche Vorschrift enthält. Art. 75 u. 76 der DWO. sind nicht erschöpfend und haben auch nicht die Absicht, andere Fälle, als die darin behandelten, auszuschließen, wie die Motive u g8. 71 u. 72 des preuß. Entwurfes einer Wechgiein und die Leipziger Konferenz-Protokolle Nr. XXII S. 142 ergeben. Vgl. auch das Erk. als Adresse gegebenen Namens zu einem Bianko— Indossamente. — Der Fall eines den Willen gänzlich ausschließenden reinen Irrtbumes (ohne Betrug) wird bei einer Wechselunterzeichnung nicht wohl vorkommen. leber Betrug, Irrtbun, Zwang s. auch Thöl a. O. §S. 298 insb. a. E. * 260 Einreden in Wechselsachen. des Ob.-Trib. zu Berlin v. 3. Juni 1858 im Arch. f. densoe Wechselrecht und Handelsrecht, Bd. IXN S. 195 f(g. b) Der Mangel eines rechtsgiltigen Willens ist gegeben, wenn dem Unterzeichner des Wechselversprechens die Vertragsfähigkeit und somit die Wechselfähigkeit mangelt. (DWO. Art. 1.) An einem solchen Mangel leidet die Wechselerklärung eines Minderjährigen, eines erklärten Verschwenders, eines Irrsinnigen, einer Ehefrau, soferne sie nach dem einschlägigen bürgerlichen Rechte keine Verträge ohne Zustimmung ihres Ehemammes schließen kanns). 2) Ueber die Wirkung eines Willensmangels der einen, wie der anderen Art ergibt sich das rechtliche Prinzip aus Art. 3, sowie aus Art. 75 u. 76 der DW.O. Derjenige, in dessen Person der Willensmangel gegeben ist ?), kann sich darauf gegen jeden Wechselgläubiger berufen; denn für seine Person besteht 8) Ist die ehefräuliche Eigenschaft im Wechselbriefe angegeben, dann muß auch in demselben die Zustimmung des Ehemannes bemerkt sein; denn dieselbe ist ein wesentliches Erforderniß für die rechtswirksame Verpflichtung der Ebefrau, muß daher schon aus der Wechselform ersichtlich sein. Auf die Wechselverfälschung kann sich Jeder berufen, welcher vor der Veränderung des Wechselinhaltes seine Unterschrift gegeben; ein solcher haftet nur nach Maßgabe des ursprünglichen Inhaltes. Vgl. auch das Erk. des OAG. zu Rostock v. Nov. 1852 im Arch. f. DWR. Bd. III S. 108 fg.; Renaud, a. a. O. K. 16 S. ¼ bei Not. 9. Wer den Wechsel zwar vor der Verfälschung unterzeichnet, aber erst nach derselben gegeben hat, muß für den neuen Inhalt einstehen; den Wechselnehmern gegenüber muß er sich gefallen lassen, als Ratihabent der Veränderung des Inhaltes angesehen zu werden. 2 — Einreden in Wechselsachen. 261 keine Wechselverpflichtung 10). Ein Dritter dagegen, welcher eine Wechselerklärung auf dem betreffenden Wechsel unterzeichnet hat und beziehungsweise rechtsgiltig unterzeichnen konnte, kann mit jenem Mangel allein die eingegangene Wechselverpflichtung nicht beseitigen; ihm fehlte der erforderliche Wille nicht, mag derselbe auch durch eine irrthümliche Annahme, z. B. durch eine falsche, für ächt gehaltene Wechselerklärung, hervorgerufen worden #ele. Inwieferne auch eine wechselverpflichtete dritte Person einen solchen Mangel einem Wechselkläger aus dem Gesichtspunkte der mangelnden Wechselberechtigung entgegensetzen könne, läßt sich erst nach Entwicklung der Grundsätze über den Wechselerwerb angeben. C. Das Wechselversprechen wird bindend (Wechselverbindlichkeit), die Berechtigung aus dem Wechselversprechen (das Gläubigerrecht) wird begründet durch das Geben und Nehmen des Wechsels von Seite der berechtigten Personen 11). Mit Rücksicht auf die erforderliche Sicherheit im wechselgeschäftlichen Verkehre genügt jedoch schon das redliche Nehmen des Wechsels, wenn auch von einem nicht berechtigten Geber. (Vgl. Konf.-Prot. Nr. XXXI 10) Haufig wird die Einrede wegen Mangels des Nachweises nicht aufkommen können, so im Falle eines Zwanges, Betruges, einer Verfälschung, Geistesverwirrung. — Die Fälschungseinrede bingegen wird einfach dargethan durch eidliche Diffession. 11) Auch für den Accept kommt dieses in Anwendung; das bloße Niederschreiben des Acceptes genügt nicht, s. Thöl a. a. O. §F. 202, Biener, Wechselrechtliche Abhandlungen, S. 398 fg.; dagegen Renaud a. a. O. 7. 6 S. 93 u. 9 bei Not. 3. Art. 21 Abs. 4 stebt nicht entgegen. 262 Einreden in Wegshselsachen. S. 228 fg.). Nur böser Glaube oder grobe Fahrlössigreit bei der Erwerbung des Wechsels bildet ein Hinderniß für die Begründung der Wechselforderung. Diese Grundsätze gehen aus dem Art. 74 der allg. deutschen Wechselordnung hervor. Zufolge der Vorschrift desselben kann ein wechselförmlich vollkommen legitimirter Erwerber zur Herausgabe des Wechsels angehalten werden, wenn er bei der Erwerbung in bösem Glauben oder in grober Fahrlässigkeit sich befand; hingegen kann er nicht dazu angehalten werden, wenn er in gutem Glauben und ohne grobe ahrlässigkeit handelte. Daraus folgt nun aber: ür den umedlichen Erwerber ist das Recht aus dem Wechsel nicht begründet; der redliche Erwerber hingegen ist Wechselberechtigter 12). 12) Soll eine Begriffsbestimmung über den Wechsel aufgestellt werden, so läßt sich dieselbe nach den entwickelten drei Grundbestandtbeilen, welche jede Theorie über die rechtliche Natur des Wechsels auf Grund der allg. DWO. anerkennen muß, folgendermaßen geben: Der Wechsel ist ein förmliches Summenversprechen, wodurch jeder redliche Wechselnebmer selbständig berechtigt wird. Das Wechselversprechen wird nicht nur dem unmittelbaren Nebmer, sondern einem Jeden geleistet, welcher durch redlichen Erwerb Wechselinhaber auf Grund wechselförmiger Beurkundung wird. Die Wechselobligation entsteht aus dem Wechselversprechen im Momente des (redlichen) Nehmens der Tratte, des Eigenwechsels, des Acceptes, des Indossaments, und zwar entsteht dieselbe mit dem Akte des ersten Nehmens gegenüber dem ersten Nehmer, mit einem weiteren solchen Akte gegenüber dem weiteren Nehmer. Auch nach der Auffassung des Wechsels als eines Wapiergeldes entsteht aus dem Einlösungsversprechen die Einlösungsverbindlichkeit (obligatio) nicht schon mit dem einseitigen Akte der Schöpfung des Wech- Einreden in Wechselsachen. 263 1) Wer einen Wechsel durch Raub, Eutwendung, Unterschlagung, Fund u. s. w. an sich brachte, sele (Kreation), sondern erst mit dem reblichen Wechselerwerbe von Seite eines Anderen. Derjenige, welcher das Wechselpapier kreirt, ist nicht obligirt, so lange das Papier nicht an Jemand ausgegeben (emittirt) oder doch von Jemand in gutem Glauben erworben ist. Diesenigen, welche für die Wechselverbindlichkeit das Nehmen des Wechsels nicht für nothwendig erachten, sondern schon mit dem Sch öpfungsakte allein das Dasein einer Wechselobliga tion annehmen, können sich dem Einwande nicht verschließen, daß derselben die begriffliche Grundbedingung, nämlich ein berechtlgtes Subsekt (der Gläubiger) sehle. Wenn Einge, um diesem Mangel abzuhelfen, den Wechsel selbst als Gläubiger bezeichnen, so ist diese Idee, das Wechselpapier zu personifiziren, ohne irgend eine Realität, unjuristisch und den Anschauungen der Handelswelt fremd. Auf die theoretische Frage nach dem Entstehungsgrunde der Wechselobligotion, des nomen cambiale, welche sich bei Inhaberpapieren, wie bei Ordrepapieren in gleicher Weise aufwirft, kann an diesem Orte nicht eingegangen werden. Nur Folgendes sei bier bemerkt: Mit der Auffassung des Wechsels als eines Papiergeldes kommt man einer Lösung nicht näher; denn dabei fragt es sich immer wieder, welches der Entstehungsgrund für die Verbindlichkeit (obligatio) zur Einlösung des Wechselpapieres sei. Uebrigens liefert die Papiergeldtheorie mit dem Papiergelde nur ein rechtliches Gleichniß, welches in verschiedenen, keinesweges in allen Beziehungen zutrifft, allerdings aber von gewissen Verirrungen der Vertragstheorie abzuhalten geeignet ist. — Faßt man das Wechselgeben und Nehmen als Akt der Vertragserfüllung auf, welches in Beziebung auf einen bestehenden Vorvertrag richtig ist, so tritt, da die Erfüllung nicht in der Leistung einer Sache, sondern einer wechselmäßigen Obligation besteht, immer wieder die Frage nach dem Entstehudgsgrunde dieser Obligation her- 264 Einreden in Wechselsachen. wer wissentlich oder unter Umständen, welche eine grobe Fahrlässigkeit offenbaren, den Wechsel entweder unmittelbar von dem Räuber, Diebe, Finder u. s. w. erwarb, hat die Einrede des unredlichen Erwerbes gegen sich. Desgleichen steht demjenigen, welcher unter gleichen Umständen den Wechsel von solch' einem unredlichen zweiten Erwerber erlangte u. s. f., die Einrede des unredlichen Erwerbes entgegen. Hat hingegen Jemand den Wechsel von einem redlichen Erwerber erlangt, so schadet ihm das bloße Wissen des früheren unredlichen Vorganges nicht. Denn sein Geber ist als redlicher Erwerber wechselberechtigt; ist aber der Geber wechselberechtigt, so kann auf den Glauben des Nehmers nichts ankommen 17). vor. — Ein Vertrag läßt sich als Entstehungsgrund wohl für die regelmäßigen, aber nicht für alle Fälle einer Wechselverbindlichkeit konstruiren. In vielen Fällen liegt auf Seite eines Wechselschuldners ein Verpflichtungswille gegenüber dem legitimen Wechselinhaber gar nicht vor, wenn nämlich durch einen un berechtigten Geber der Wechsel an einen redlichen Nehmer gelangt ist. Hier wird von dem Gesetze der Verpflichtungswille gegenüber dem redlichen Nehmer, entsprechend dem allgemeinen Verkebrswillen, surrogirt (ein Analogon zum römischen Quafikontrakte). Zur Verdeutlichung mag ein Beispiel aus dem Civilrechte dienen: Jemand erwirbt von einer Pfandanstalt, welche als gutgläubige Pfandbesitzerin verfallene, wenn auch von einem Nichteigenthümer verpfändete Gegenstände zu ihrer Befriedigung verkaufen und in das Eigenthum des Käufers übertragen kann, im Wege der Versteigerung eine gestohlene, vom Diebe verpfändete Sache. Der Käufer wird Eigenthümer der Sache, selbst wenn er wußte oder vermuthete, daß dieselbe gestohlen war. Das Wissen allein ist kein Hinderniß; nur darf dasselbe nicht — Einreden in Wechselsachen. 265 Die Einrede des unredlichen Erwerbes steht zunächst demjenigen zu, welchem der Wechsel abhanden gekommen ist; sie kann aber auch von jedem Wechselbetheiligten, sei er Acceptant, Aussteller des eigenen Wechsels, oder ein im Regreßwege belangter Vormann, geltend gemacht werden als Einrede der mangelnden Wechselberechtigung 11). Denn ist auch ein Wechselschuldner einem Wechselnehmer selbständig verpflichtet, so ist er doch nur dem wechselberechtigten Nehmer, dem Wechselgläubiger, verpflichtet. Gegenüber einem unredlichen Erwerber, welcher kein Recht aus dem Wechsel hat, kann auch keine Wechselhaftung bestehen. Der Einwand der mangelnden Wechselberechtigung wegen unredlichen Erwerbes ist daher keine Einrede aus dem Rechte eines Dritten. 2) Aus diesem Gesichtspunkte können auch die unter B behandelten Willensmängel den übrigen Wechselbetheiligten gegenüber ihre rechtliche Wirkung äußern. Der Wechselbesitzer, welcher die Unterzeichnung durch Zwang oder Betrug erlangt oder die Fälschung vorgenommen hat, ist ein unredlicher Wechselinhaber und hat nach dem Prinzipe des Art. 74 der DW. ungeachtet der äußerlichen Legitimation, kein Recht aus dem Wechsel. Auf gleiche Weise verhält es sich mit einem Wechselnehmer, welcher wissentlich oder unter grober Fabrlässgeet einen Wechsel von einer zwar wechelberechtigten, aber wegen Veräußerungsunfähigkeit als irgend eine Art der Theilnabme am Diebstahl erscheinen. 14) Eine Wechselklage von Seite eines unredlichen Erwerbers ist auch ohne das Dazwischentreten einer Fälschung denkbar, wenn nämlich bei Erwerbung des Wechsels ein Bianko-Indossament vorhanden war. 266 Einreden in Wechselsachen. zur Weiterbegebung nicht berechtigten Person, z. B. von einem Minderjährigen, von einer ohne eheherrliche Zustimmung nicht veräußerungsfähigen Ehefrau 15), von einer Person, über welche die Gant erkannt ist, erhalten hat. Solchen Wechselinhabern steht der unredliche Erwerb entgegen. Auf Verhältnisse dieser Art wird das Prinzip des Art. 74 auch ausgedehnt in dem Erk. des OAG. zu Rostock v. 16. Dez. 1852, s. Arch. f. DWR. Bd. III S. 405. Den Mangel der Wechselberechtigung können nun auch diejenigen, welche in dem Wechsel ein rechtsgiltiges Wechselversprechen gegeben haben, der Klage des unredlichen Erwerbers entgegensetzen; nur dem redlichen Nehmer sind sie verpflichtet 15). Was insbesondere den Fall der Fälschung eines Indossaments betrifft, so steht Art. 36 Abs. 3 nicht 16) Mill ein Indossament der Ehefrau nicht als Wechselverpflichtung derselben geltend gemacht werden, sondern soll es nur, als Vermittler der Wechselberechtigung in der Person des Nebmers, die Legitimation begründen, so ist hiezu nicht nothwendig, daß die eheherrliche Zustimmung aus dem Wechsel erbelle. Denn im Falle redlichen Wechselerwerbes ist dieselbe kein nothwendiges Erforderniß für die Wechselberechtigung. Die Redlichkelt wird aber vermutbet und wenn diese Vermuthung durch die Angabe der ehefräulichen Eigenschaft der Indossantin im Wechsel aufgehoben ist, kann der Wechselinbaber einen solchen Gegenbeweisbehelf dadurch zerstören, daß er seine Redlichkeit, d. i. seinen guten Glauben an die Zustimmung des Ehemannes, auf eine im Wechselprozesse zulässige Weise darthut. — Vgl. biemit den verschiedenen Fall in Note 8. ) Gegen denjenigen, in dessen Person ein Willensmangel gegeben ist, besteht keine rechtswirksame Wechselverpflichtung; gegen denselben hat daber kein Wechselnehmer, auch nicht der redliche, ein Recht. 1 Reoeptum. Diebstahl. Bayer. Recht. 267 entgegen. Die Vorschrift, daß der Zahlende die Aechtheit der Indossamente zu prüfen nicht verpflichtet sei, sichert wohl den Wechselschuldner, wenn er an einen äußerlich legitimirten Wechselnehmer zahlt, gegen den Einwurf, daß er an einen unredlichen, daher unberechtigten Inhaber somit ungitte— gezahlt habe; diese Vorschrift schützt ihn durch die Rechtsvermuthung der Aechtheit, sie entzieht ihm aber nicht den Beweis der Unächtheit und Unredlichkeit 17). Aus der Nichtverpflichtung zur Aechtheitsprüfung kann also nicht die Nichtberechtigung hiezu gefolgert werden (vgl. auch das Erk. des Ob.-Trib. zu Berlin v 16. Sept. 1854 im Arch. f. DWR. Bd. V S. 98 fg.; Straß, ebend. Bd. IX S. 241, Hoffmann, ebend. Bd. V S. 294 u. 394 W¾v (Schluß folgt.) 50 Mittheilungen aus der Prarie. 1. Der Rezeptor wird nach bayerischem Landrechte von seiner Haftungspflicht bezuͤglich der Illaten nicht durch je den an denselben verübten Diebstahl befreit. E. übernachtete in einem Gasthofe zu M. und übergab bei seiner Ankunft dortselbst dem Portier : 7) Unzulässig ist freilich der Diffessionseid des Wechselschuldners über eine auf eine dritte Person bezügliche Unterschrift, und gegenüber der Vermutbung des redlichen Erwerbes ist es seine Sache, die Unredlichkeit nachzuweisen. 268 Receptum. Diebstahl. Bayer. Recht. oder Oberhausknecht des Gasthauses seinen Lederkoffer zur Aufbewahrung bis zum nächsten Morgen. Am folgenden Morgen war jedoch der Koffer abhanden gekommen. Der deßhalb um Entschädigung belangte Gastwirth behauptete, der Koffer sei von einer Bande fremder Diebe mittels Einbruches heimlich entwendet worden. Die erste Instanz von der Ansicht ausgehend, daß — obgleich Beklagter excipiendo einen Diebstahl mittels Einbruches behauptet hatte, — der Beisatz: „mittels Einbruches“ doch als überflüssig zu umgehen sei, weil unter die von der Haftung des Wirthes befreienden Ursachen Diebstahl überhaupt, nicht aber nur Diebstähle mittels Einbruches gerechnet werden müssen, — hat den Einredebeweis dahin normirt: „daß der zur Aufbewahrung übergebene Koffer von fremden Dieben entwendet worden sei“. Auf hiegegen eingelegte Appellation des Klägers wurden dem Beweissatze noch die Worte: „mittels gewaltsamen Einbruches“ beigefügt. Aus den zweitrichterlichen Motiven glauben wir Folgendes mittheilen zu sollen: « — — — Nach den Bestimmungen des Landrechtes Thl. IV Kap. 13 F. 10 haftet der Gastwirth bezüglich der rezipirten Sachen für dolus und alle, sogar levissima culba mit alleiniger Ausnahme unversehener Unglücksfälle, und es genügt ein Blick auf die Vorschrift des LRS# Thl. IV Kap. 1 F. 20 und die Aum. hiezu Nr. 6, um festzustellen, welcher Umfang der Haftung des Gastwirthes dadurch aufgelegt werden sollte, daß er culpam lerissimam zu prästiren hat. Denn dort ist nicht uur letztere als Nichtbeobachtung des höchsten Grades der diligenlia, welche nur den allerklügsten und aufmerksamsten Leuten eigen ist, bezeichnet, sondern es ergibt sich hauptsächlich aus den dort aufgeführten Receptum. Diebstahl. Bayer. Recht. 269 Beispielen mit voller Klarheit der Gegensatz, in welchen das Gesetz den durch culpa levissima verursachten Schaden zu dem zufälligen Verluste gebracht wissen wollte. Aus dem Zusammenhalte erwähnter Stellen des Gesetzes folgt mit unverkennbarer Sicherheit, daß eine Entwendung der anvertrauten Sachen durch Dritte den Gastwirth keinesweges unter allen Umständen von der Haftung für das Gut der Reisenden befreit, daß vielmehr dessen Verantwortlichkeit nur dann erlischt, wenn die Entwendung unter Umständen verübt wurde, welche auch bei der äußersten Sorgfalt des Gastwirthes jene nicht verhindert haben würden. Dahin gehört offenbar ein mittels Einbruches verübter Diebstahl; ein Diebstahl dagegen an Reiseeffekten in einem Gasthofe ohne Einbrechen (im Sinne der Diebstahlsnov. v. 1816) trägt niemals die Kriterien eines unversehenen Unglücksfalles an sich, weil nach den Erfahrungen des täglichen Lebens ohne Inmittetreten einer culpa ein Diebstahl an in verschließbaren Räumen befindlichen Effekten undenkbar ist.. Die erstrichterliche Bezugnahme auf die Anmerk. zum LR. Thl. IV Kap. 13 F. 10 ist unbehelflich; abgesehen davon, daß die Annotationen zum LR., wo sie mit dem Gesetzesterte in Widerspruch stehen, ohne Einfluß auf die richterliche Entscheidung sein müssen, so ist auch die erwähnte Auffassung jener Stelle eine unrichtige; — — denn wenn das LR. sich nicht der Theorie einzelner Rechtslehrer anschloß, welche den Zufall dem Gastwirthe auch dann zur Last legten, wenn derselbe in der Thätigkeit eines Menschen seinen Grund hat, so setzt es hiebei doch überall einen Zufall, bezw. bei Entwendungen eben einen solchen Diebstahl voraus, welcher nicht in einer culpa — sei diese auch lerissima — sondern in einem unabwendbaren Ereignisse seine Entstehung gefunden hat, und es sagen die Anmer- 270 Receptum. Diebstabl. Bayer. Recht. kungen nur, daß weil sich auch ein dem Zufalle rechtlich gleich kommender Diebstahl denken läßt, der Gastwirth nicht für je den Diebstahl einzustehen hat. Jede andere Auffassung der allegirten Stelle der Anmerkungen würde zu dem unzulässigen Resultate führen, daß durch sie das im LR. Thl. IV Kap. 13 S. 10 ausgesprochene Prinzip umgestoßen, sohin das Gesetz geändert würde. Die gegen das Erkenntniß II. Instanz erhobene, die Wiederherstellung des erstrichterlichen Bescheides anstrebende Revisionsbeschwerde blieb ohne Erfolg. Unter ausdrücklicher Hinweisung auf die der zweitrichterlichen Entscheidung unterstellten Motive legte der oberste Gerichtbhof seinem Ausspruche noch folgende Erwägungen zu Grunde: Die Annahme, als ob nach dem Wortlaute der Anmerkungen zum bayer. LR. Thl. IV Kap. 13 §. 10 jeder Diebstahl als ein den Rezeptor von seiner Haftungsverbindlichkeit befreiender Thatumstand betrachtet werden müsse, stellt sich bei näherer Betrachtung der fraglichen Stelle keineswege5 als unzweifelhaft dar. Nachdem nämlich vorgehend ausgeführt ist, daß und warum receptor omnem culpam auch levissimam zu prästiren habe, heißt es: „bei unversehenen Unglücksfällen distinguiren zwar viele Authores inter casum mere Lorluilum et illum, qui plerumque culpa hominis contingere #0. let, z. B. den Diebstabl, und legen receptori auch den letzteren zur Last; unser Codex geht aber cum communiori über diese Distinktion hinaus.“ Abgesehen davon, daß in dieser Stelle der Diebstahl nur als ein Beispiel für einen durch culpa veranlaßten casus gebraucht ist, und daß die Worte „diesen letzteren“ sich keinesweges auf den Diebstahl allein, sondern auf jenen casus, qui plerumquc culpa hominis contingerc solet, bezieht, Receptum. Diebstahl. Bayer. Recht. 271 so kann hieraus nicht im Mindesten geschlossen werden, daß der Verfasser der Anmerkungen im direkten Widerspruche mit dem Gesetze und seinen eigenen vorausgegangenen Erläuterungen nunmehr den Diebstahl ganz allgemein ohne Rücksicht auf den Grad der culpa als Befreiungsgrund von der Haftungspflicht habe erklären wollen, sondern läßt sich selbst dem Wortlaute nach nur annehmen, daß derselbe durch den Schlußsatz nichts anders habe sagen wollen, als daß es bei dem Ausspruche des Codes: der Rezeptor habe culpam levissimam zu prästiren, abgesehen von allen Distinktionen sein Verbleiben haben solle. Diese Annahme stellt sich als vollkommen gerechtfertigt dar, wenn man die im Thl. IV Kap. 1 §. 20 des b. LRs. aufgestellten Begriffsbestimmungen der culpa nach ihren verschiedenen Graden und die in den Anmerkungen hiezu gegebenen Beispiele in's Auge faßt. In Nr. 5 a. a. O. ist der die Befreiung des Rezeptor von der Haftungsverbindlichkeit allein bewirkende unversehene Unglücksfall mit dem casus mere fortuitus völlig gleichgestellt, und ausdrücklich bestimmt: „daß ein solcher nur dann nicht prästirt werden müsse, wenm er nicht durch vorläufige Saumseligkeit oder sonst zu prästirende culpa veranlaßt worden ist“. Bringt man hiemit in Verbindung, daß es nach den Kreittmayer'schen Anmerkungen zu dieser Stelle schon als Vernachlässigung dessen, was nur von den klügsten und aufmerksamsten Leuten beobachtet zu werden pflegt, sonach als culpa le-Vissima betrachtet werden soll, wenn sich ein Hausbesitzer gegen Diebstahl nicht durch das Schließen der Läden des oberen Stockes schützt, — so stellt sich die Annahme als unbeweislich dar, daß die Entwendung des fraglichen Koffers mittels einfachen Diebstahles als durch eine vorausgegangene Saum- 272 GO. Kap. XIX §&. 20 Nr. 3 seligkeit bei der Verwahrung desselben, durch culpa des Rezeptor oder seiner Leute veranlaßt angesehen werden müßte, daß dagegen nur dann ein casus mere tortuitus angenommen werden könnte, wenn nachgewiesen wird, daß trotz des bei Verwahrung des Koffers angewendeten höchsten Grades der diligentia solche durch ris major, durch einen die sorgfältigste Verwahrung unnütz machenden gewaltsamen Einbruch außer Einfluß gesetzt worden sei. OAGE. v. 19. Nov. 1860. RNr. 4361 2. Kuriosum zur Gerichtsordnung Kap XIX §. 20 Nr. 3. Der Gläubiger eines Ehepaares, dessen Anwesen sogar ohne förmlichen Konkurs im Wege eines s. g. Schuldenwesens subhastirt worden war, verlor dabei an seiner Hypothekenforderung und Zinsen 760 fl. Gleichzeitig schwebte ein Prozeß, der mit einer Verurtheilung jenes Gläubigers zur Zahlung von 330 fl. nebst Verzugsziusen an jene Eheleute endete. Als nun diese auf Zahlung anriefen, der Gläubiger aber mit jenem Hypothekenforderungsreste von 760 fl. kompensiren wollte, bestritten dieses die Eheleute auf den Grund obiger Gesetzesstelle, da sie seit ihrem Schuldemwvesen noch nicht zu Kräften gekommen seien!!! Natürlich wurden sie mit diesem frivolen Eingelenke in allen Instanzen abgewiesen. OA## Nr. 3726%1. 77. Redakt.: br. Steppes. Verl HPalm SEne# tn Eute) n Erlangen. Druck von Junge & Soh Samstag den 7. Sept. 1861. 26. Jahrgang. M. 18. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanvendung zunächst in Bayern. Inhalt: Zur Lebre von Kondonationen nach Würzburger Recht. — Ueber die Staltbastigleit von Einreden in Wechtelsachen. (Schluß.) — Vom Gewichte der oberstrich:erlichen Plenarbeschlusse. — Nichtigkeit des Verfadrens und Erkenntulsses, wenn wegen einer Uebertretung der österreichischen Jollgesete von bayerischen Gerichten ohne dessallsigen Antrag der ölter. relchlschen Behörden elngeschrinten und erlann wurde. WBur Fehre von Kondonationen nach Würzburger Recht. Vgl. Bd. XIX S. 209 u. 225. Bd. XXV S. 326. Die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft entsteht bekanntlich nach Würzburger Recht 1) durch eheliche Kinder, 2) durch Einkindschaft, 3) durch Kondonation. So wenig die Bezeichnung der beiden ersten Entstehungsarten einer Erläuterung bedarf, soschwierig ist die Beantwortung der Frage, wann eine Kondonation die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft begründet, da solches sich nur aus unklaren dem Wortlaute nach unter sich in Widerspruch stehenden Bestimmungen jenes Rechts feststellen läßt. Wir knüpfen unsere nachfolgenden kurzen Bemerkungen über die Entstehung der Gütergemeinschaft durch Kondonation an einen Rechtsfall, welcher von den Gerichten der ersten und zweiten Instanz nach Grundsätzen beurtheilt wurde, denen wir nicht beistimmen können. 1) 1) Die Rechtsache kam zwar auch an den obersten Ge-Neue Folge VI. Band. 274 Kondonationen des Würzburger Rechtes. Die kinderlose Wittwe E. S. und der ledige L. S., beide volljährig, hatten am 9. Jannar 1832 bei Gericht solgenden Vertrag zu Protokoll gegeben: „L. S. macht sich verbindlich, die E. S. zu ehelichen, dabei wird die erabmegu getroffen, daß beide Eheverlobte sich wechselseitig zu Erben einsetzen, so daß im Falle eines vor dem andern sterben sollte, das Letztlebende der Erbe des Erstverstorbenen sein soll, jedoch behält sich die Wittwe ausdrücklich 400 fl. zu ihrer freien Disposition vor.“ Einen Beschluß des Gerichtes darauf enthält das Protokoll nicht. Die beiden Vorinstanzen erklärten nun diesen Vertrag für eine Kondonation, welche im Sinne des Würzburger Rechts die allgemeine Gütergemeinschaft der paziszirenden Brautleute involvire, weil eine solche Kondonation vorhanden sei, wenn zwei Ehe= oder Brautleute festsetzten, daß derjenige, welcher von ihnen den Anderen überlebe, das Vermögen des Verstorbenen als daß Seinige erhalten solle.2) Dieser Auffassung stehen folgende Bedenken entgegen. Die von Kondonationen sprechenden Stellen der kaiserlichen Landgerichtsordnung Frankens?) und der nachgefolgten Verordnungen") stellen nirgendswo einen bestimmten Begriff derjenigen Kondonation auf, melche die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft zur rechtlichen Folge hat, insbesondere aber nicht in dem Sinne der Definition der Vorinstanzen. richtshof (OAGRNr. 920 3/89), allein die an denselben gerichteten Beschwerden gaben keine Veranlassung, die hier erörterte Frage direkt zu entscheiden. 2) Hiermit stimmt überein Schelhaß in binen Beiträgen zur deutschen Gesetzkunde S. 5# 2 2) Thl. III Tit. 68 §. 6, Tit. 120 8. 1 4) Verordnung vom 13. Juli 1709 Abs. 2 und Nr. 3 Kondonationen des Wuͤrzburger Rechtes. 275 2) Das Eingehen in eine eheliche allgemeine Gütergemeinschaft hat den eingreifendsten wichtigsten Einfluß auf die schon bei Lebzeiten der kontrahiren-— den Eheleute bestehenden Rechtsverhältnisse, und zwar nicht bloß unter sich, sondern auch gegenüber dritten Personen. ) Deßhalb kann nicht schon aus einer wechselseitigen Erbeinsetzung, welche nur eine Disposition über das nach dem Tode hinterlassene Vermögen enthält, geschlossen werden, daß damit die Kontrahenten auch für ihre Lebzeit eine eheliche allgemeine Gütergemeinschaft festsetzen wollten. In diesem Falle hat vielmehr der Vertrag eine bestimmte Disposition nicht blos über das nach dem Tode hinterlassene Vermögen, sondern auch über das bei Lebzeiten der Kontrahenten vorhandene, über alle Haab und Güter derselben, wie sich die kais. Landgerichtsordnung Frankens ausdrückt, zu enthalten ), und muß ein solcher Vertrag vom Gerichte (Landmand.-Sammlung Bd. I Seite 561), vom 3. Dezember 1768 (a. a. O. Bd. II Seite 881) und vom 22. Juli 1777 Nr. 4 und 10 (a. a. O. Bd. III Seite 150). 5) Das Vermögen eines jeden Ehegatten wird mit dem des anderen in der Art vermischt, daß keiner derselben mehr mit Wirkung sagen kann: dieses oder jenes ist mein. Kein Ebegatte kann ohne den anderen über das gemeinschaftliche Vermögen von Todeswegen verfügen, und jeder Ehegatte hat die Schulden des anderen, sie mögen schon vor oder während der Ehe gemacht worden sein, aus dem gemeinschaftlichen Vermögen zu bezahblen. Kaiserl. EGGO. Frankens Th. III Tit. 101 §&. 2 und Verordnung vom 27. Juni 1782 Seite 269 Abs. 3. (LM. Bd. III Seite 267.) Kaiserl. LGO. Th. III Tit. 101 §S. 2 und Tit. 120 1; Schneidt, elem. jur. Franc. §. 94. „In Franconia, Drout diri, communio bonorum universalis cerlis tantum in casibus subsistit, si nempe vel per pacta hanc communionem * 2 — 276 Kondonationen des Würzburger Rechtes. bestätigt werden, wie er auch nur von demselben wieder aufgehoben werden kann.) conjuges expresse inierint, quod omnimiodam bonorum condonationem appellamus —; testamenta vero conjugum etsi reeiproca, aut alia pacta communionem haud inducunt“. Kalserl. LO. Th. UI Tit. 120 8. 3. Angef. VO. vom 13. Juli 1709 Nr. 3 und vom 22. Juli 1777 Nr. 4 und 10. Zwar erklärt die Verordnung vom 3. Dezember 1768 die vom 13. Juli 1709 dahin, daß in denfenigen Fällen, wo die kontrahirenden Eheleute die Volllährigkeit bereits erlangt und keine Kinder haben oder sonst auch keine Minderjährige darunter begriffen sind, zu den abzuschließenden Kondonationen die landgerichtliche Bestätigung nicht erforderlich sei, sondern es dießfalls bei der kaiserl. 2GO. Th. III Tit. 39 K. 22 und Tit. 105 K. 3 sein Verbleiben babe, und besagen diese Stellen, daß Eheleute, welche keine Kinder haben, vor und während der Ehe unter sich Bedingungen oder Vermächtnisse ohne landgerichtliche Bestatigung gültig aufrichten können. Auch lehrt Schneidt a. a. O. 9. 92: „Quia Mandatum de 3. Dec. 1768 clare distinguit inter personas majorennes et minorennes, et respectu posteriorum tantum conlirmationem requirit, etium Mandatum subsequum de 1777 sub hac limitatione erit intelligendum“, welche Lehre Weber in seiner Darstellung der Provinzial- und Statutarrechte Bd. III Tb. 1 Seite-117 8. 104 Nr. 3 adoptirt hat. Allein diese spätere Verordnung vom 22. Juli 1777 nimmt sub nr. 4 auch Bezug auf eben jene Stelle der kaiserl. LGO. Ah. 1I1 Tit. 39 K. 22, unterscheidet sodann sub nr. 10 ausdrücklich zwischen Kondonationen, durch welche von den Eheleuten eine vollkommene Gütergemeinschaft eingegangen wird, und testamentis et pactis reciprocis, welche bei Lebzeiten der Eheleute noch keine communionem bonorum einführen, und bezeichnet jene Kondonatio-=nen als solche, welche vermöge der Verordnung vom 13. Juli 1709 am kalserl. Landgericht confirmirt Kondonationen des Würzburger Rechtes. 277 Der zwischen E. S. und dem L. S. abgeschlossene Verunn vom 9. Jannar 1832 enthält aber weder eine Bestimmung über das zu ihren Lebzeiten vorhandene Vermögen, noch eine gerichtliche Bestätigung. 3) Wollte man einen solchen Vertrag schon für eine die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft bewirkende Kondonation ansehen, so bestünde kein Unterschied zwischen gerichtlich bestätigten, die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft bewirkenden Kondonationen einerseits — und pactis successorlis Privatis und testamentis reciprocis andererseits, wie werden müssen, ohne dabei der Verordnung vom 3. Dezember 1768 und der darin vorkommenden Unterscheidung zwischen Volljährigen und Minderjährigen zu gedenken. Damit hat aber die spätere Verordnung vom 22. Juli 1777 von der Verordnung vom 3. Dezember 1768 und dem darin ausgesprochenen allgemeinen Grundsatze, daß zu Kondonationen volllähriger Eheleute ohne Kinder die landgerichtliche Bestätigung keineswegs erforderlich sei, bei denjenigen Kondonationen, durch welche von den Eheleuten eine allgemeine Gütergemeinschaft eingegangen wird, eine Ausnahme gemacht und bezüglich solcher Kondonationen die Vorschrift der Verordnung vom 13. Juli 1709 über die gerichtliche Bestätigung wiederhergestellt, wie diese Verordnung auf gleiche Weise in der Verordnung vom 20. August 1751 (LCMS. Bd. II Seite 611) bezüglich der Nahrungskontrakte und in der Verordnung vom 3. Mai 1782 Nr. 6 (LM6. Bd. III Seite 264) bezüglich der Einkindschaftsverträge ihre Erneuerung erhielt. Demnach wurde die ältere Verordnung vom 3. Dezember 1768 durch die neuere vom 22. Juli 1777 bezüglich dertenigen Kondonationen, mittelst welcher eine eheliche allgemeine Gütergemeinschaft *7 gangen wird, wieder abgeändert, l. 4 D. Ponas. 34 Prine. (1, 4) I. 00 de reg. jur. (50, — de poenis (48, 19). 10. man mit Schneidt und Weber die Ver- 278 Kondonationen des Würzburger Rechtes. doch das Würzburger Recht diese Unterscheidung ausdrücklich machts). Wkd. Nachschrift des Herausgebers. Obgleich in vorstehender Ausführung das vor und in Note 7 Erörterte der in Bd. XXV S. 3267) mitgetheilten oberstrichterlichen Entscheidung gerade zuwider läuft, glaubten wir dennoch dieselbe in unsere Blätter aufnehmen zu müssen. Von den oben erörterten Fragen sind die: ob ein Ehevertrag, der eine ordnung vom 22. Juli 1777 nach der in der Verordnung vom 3. Dezember 1768 vorkommenden Unterscheidung zwischen Volljährigen und Minderjährigen auslegen, so würde solches im offenbaren Widerspruche mit dem übrigen Inhalte der Bestimmung Nr. 10 jener ersten Verordnung stehen. Denn diese Bestimmung handelt zweifellos ganz im Allgemeinen von den schon oben bemerkten bekannten drei Entstehungsarten der ehelichen allgemeinen Gütergemeinschaft und den daraus nach Maßgabe des 8. 2 Tit. 101 Th. III der kaiserl. LGO. bezüglich der Bezahlung der Schulden für die Kontrahenten sich ergebenden rechtlichen Folgen; wären aber unter den dort als dritte Entstehungsart bezeichneten Kondonationen, welche vermöge der Verordnung vom 13. Juli 1709 am kaiterlichen Landgerichte konfirmirt werden müssen, nicht auch die der vollfjährigen Ebeleute ohne Kinder zu verstehen, so würde diese Bestimmung der gerichtlichen Bestätigung auf die Kondonationen solcher eine allgemeine Gütergemeinschaft eingehenden Eheleute gar nicht anwendbar, sondern auf dergleichen Kondonationen Minderläbriger beschränkt sein, was jedoch ohne Zweifel unrichtg ist. Vgl. auch diese Blätter Bd. XIX 8 Nr. 4 Abs. 2 und W. v. Schelhaß, Dar-* des Würzburger Landrechts, S. 46 8. 22 Abs. 1. 8) Verordnung vom 22. Juli 1777 Nr. 4 und 10. *)) Im Register zu Bd. XXV S. XII ist ad vocem: Kondonationen S. 426 statt: 326 angegeben, was hiemit berichtigt wird. Kondonationen des Würzburger Rechtes. 279 wechselseitige Erbseinsetzung der Ehegatten enthält, die fränkische Gütergemeinschaft zur Folge habe, — und: ob und wie ferne die — allgemeine Gütergemeinschaft festsetzenden Verträge nur gerichtlich und mit gerichtlicher Bestätigung errichtet (und aufgehoben) werden können, — von tief eingreifender Wichtigkeit für die Rechtsverhältnisse einer großen, starkbevölkerten und einen lebhaften und weitausgedehnten Verkehr treibenden Provinz. Darum ist es von großem Interesse, den Widerstreit der Ansichten der Schriftsteller hierüber und die mindestens indirekte Kontrarietät der Meinungen am obersten Gerichtshofe darüber zu konstatiren. Sollten weitere oberstrichterliche Entscheidungen im einen oder anderen Sinne eristiren, so bitten wir um deren Mittheilung oder Bezeichnung, da eine Plenarentscheidung der Kontroverse zu wünschen wäre. Weitere gründliche Erörterungen über oben bezeichnete und damit zusammenhängende Fragen werden bereitwillig aufgenommen werden. Wer fränkische Braut= oder Eheleute, welche eheliche Gütergemeinschaft errichten oder aufheben wollen, zu berathen hat, wird, bis die Kontroversen auf einem oder dem auderen Wege entschieden sein werden, wohl daran thun, seinen Rath so einzurichten, daß die Verträge ausdrücklich auf Eingehung der Gütergemeinschaft gerichtet, auch gerichtlich protokollirt und bestätigt werden. Letzteres ist um so wichtiger, als an der Nothwendigkeit einer gerichtlichen Bestätigung voraussichtlich auch durch die Gesetze über Gerichtsverfassung und Notariat nichts geändert werden wird (vgl. Entwurf des Ger--Verf.=Ges. Art. 18 Nr. 4 mit Entw. des Notariatsges. Art. 13), jedenfalls aber diese Gesetze nicht rückwirken. St. 280 Einreden in Wechselsachen. VUeber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. Zweiter Theil. (Schluß.) III. Rechtsaufhebende zerstörliche Einreden. Eine aus dem Wechselrechte hervorgehende Rechtsaufhebung kann auf verschiedenen Umständen allgemeiner (A, B) oder besonderer Natur (C) beruhen. A. Das Recht aus dem Wechsel (Accept, Eigenwechsel, Tratte, Indossament) wird aufgehoben, wenn ein wesentliches Moment, welches zur Begründung der Wechselschuldforderung gehört, in der Folge wieder wegfällt. 1) Dieses ist der Fall, wenn die Form, an welche die Wechselerklärung gebunden ist, zerstört wird 15). Eine gewöhnliche Art der Formzerstörung bildet die Durchstreichung der Wechselerklärung oder der Namensunterschrift. In Folge der Durchstreichung verliert eine Wechselerklärung ihre wechselrchtuche Wirkung 12). S. Thöl a. a. O. §. 294, I, Wächter im Arch. f. DWR. Bd. VI S. 7 . (Bo. VIII S. 125 fg.; vgl. Art. 36 Abs. 2 u. Art. 55 der DW0. 18) Von der Protestform ist hier nicht die Rede. Eine Protesturkunde kann aus dem Protestregister (DWO. Art. 90) jederzeit neu ausgefertigt werden. 1°) Eine andere, für den Anspruch auf Schadensersatz oder Ausstellung eines neuen Wechsels maßgebende Frage ist es, ob zur Durchstreichung eine Berechtigung vorlag. Vgl. Art. 21 Abs. 4, Art. 55 der DWO. Einreden in Wechselsachen. 281 Mittelbar wird auch die Wechselform zerstört durch eine der Rechtswirkung nach entgegenstehende wechselmäßige Form, nämlich durch Beurkundung eines Vorganges auf dem Wechselbriefe, wonach die rechtliche Funktion der Wechselform erfüllt ist oder sonst als beendigt erscheint. So steht der Form für das Recht aus dem Wechselversprechen die auf dem Wechsel geschehene Zahlungsbeurkundungsformel entgegen. Vgl. Thöl a. a. O. JF. 295 a. E. u. S. 294, II. a) Hat eine Formzerstörung von der Art stattgefunden, daß das ursprüngliche Vorhandensein eines wesentlichen Erfordernisses eines gezogenen oder eigenen Wechsels gar nicht mehr ersehen werden kann, so ist die wechselrechtliche Wirkung der Formzerstörung gleich derjenigen, welche dem Mangel eines wesentlichen Wechselerfordernisses zukommt (DWO. Art.7). b) Davon abgesehen, ist eine Formzerstörung nach Verschiedenheit der Wechselerklärungen, deren Form zerstört ist, verschieden zu beurtheilen. Zunächst wirkt dieselbe zu Gunsten desjenigen, welcher aus der zerstörten Form verpflichtet war, gegen jeden Wechselinhaber; sie äußert aber noch weiter ihre Wirkung zu Gunsten eines Jeden, welcher nur gegen Auslieferung der zu seiner eigenen wechselrechtlichen Befriedigung erforderlichen Wechselversprechen zu zahlen verpflichtet ist. Daher werden durch die Zerstörung der Form für den Accept oder den eigenen Wechsel nicht allein der Acceptant, beziehungsweise der Aussteller des eigenen Wechsels, durch die Zerstörung der Form für die Tratte oder das Indossament nicht allein der Trassant, beziehungsweise der betreffende Indossant befreit, sondern ersterenfalls (bei Zerstörung des Acceptes oder eigenen Wechsels) haben auch sämmtliche Regreßpflichtige, letzterenfalles (bei Zerstörung der Tratte oder eines Indossaments) alle regreßpflichtigen Nachmänner des Trassanten, 282 Einreden in Wechselsachen. beziehungsweise Indossanten die Einrede der zerstörten Form. Denn nach Art. 54 der DWO. ist ein Regreßpflichtiger nur gegen Aushändigung des Wechsels zu zahlen verpflichtet, d. i. des Wechsels in unversehrter rechtswirksamer Form, soweit es sich nämlich um diejenigen Wechselversprechen handelt, vermöge welcher der im Regreßwege belangte Wechselschuldner selbst wieder seinen Rückgriff an die regreßpflichtigen Vormänner (Trassant, Indossanten) nehmen oder seinen wechselmäßigen Anspruch gegen den direkten Schuldner (Acceptant, oder Aussteller des eigenen Wechsels) erheben kann. 2) Wie zur Begründung einer Wechselobligation das Nehmen des Wechsels erforderlich ist, so wird die Wechselobligation wieder aufgelöst durch Zurückgeben des Wechsels, vgl. Thöl, a. a. O. 8. 294, III. Diese Art der Rechtsaufhebung findet häufig zwischen Nach= und Vormännern in Regreßfällen Statt, kommt aber auch nicht selten außer Regreßfällen vor 20). Die Rückgabe des Wechsels kann als solche auch dritten Personen zu gut kommen. Durch die Rückgabe des Wechsels an den direkten Schuldner (Acceptanten, Aussteller des eigenen Wechsels) werden alle vorhandenen Regreßpflichtigen, durch die Rückgabe an einen Vormann alle vorhandenen inn-xr der Regreßleistung enthoben, weil 20) Aus dieser maechtsnufbetng läßt sich auch die Ansicht begründen, daß ein Vormann, welcher durch Zurückgabe des Wechsels wieder Wechselinhaber geworden, legitimirt sei, ungeachtet sein und seiner Nachmänner Judossamente nicht ausgestrichen sind. Freilich muß die Tbatsache der Zurückgabe dargetban sein, wozu das bloße Haben des Wechsels nicht genügen dürste. Vgl. den bei Borchardt a. a. O Zus. 196 mitgetheilten Fall. Einreden in Wechselsachen. 283 kein Nachmann den zum Regresse nothwendigen Wechsel hat. 3) Auf eine der beiden angeführten Arten wird die wechselrechtliche Aufhebung der Wechselobligation verwirklicht im Falle der Zahlung. Die Zahlung wird entweder auf dem Wechsel beurkundet, oder in Folge Zahlung wird der Wechsel dem Schuldner zurückgegeben (Wechseleinlösung); gewöhnlich geschieht beides zusammen, im Falle einer Theilzahlung aber findet nur die Beurkundung auf dem Wechsel Statt. D. W.-O. Art. 39, 48, 54, Art. 98 Ziff. 5 u. 6. Was insbesondere die wechselmäßige Zahlungsbeurkundung von dem Gesichtspunkte der Formzerstörung betrifft, so wirkt dieselbe allgemein, wenn in dem Wechselbriefe ganz allgemein bemerkt ist, daß der Wechsel (sbalt sei. Vgl. Thöl a. a. O. §. 294, II, §. 295 a. E., s. auch Renaud a. a. O. §. 79 bei Note 15. Auf diese Weise wird die Form für das Recht aus allen Wechselversprechen zerstört, was jeder Wechselverpflichtete gegen jeden Wechselkläger geltend machen kann. Bezieht sich die Zahlungsbeurkundung auf ein bestimmtes Wechselversprechen, z. B. Accept bezahlt: so gilt bezüglich ihrer Wirkung dasjenige, was von der Zerstörung der Form unter Nr. 1 lit. b bereits angeführt worden ist. Die Wirkung der Zahlung aus dem Gesichtspunkte der Erfüllung des Wechselversprechens ist nach den bei den außerwechselrechtlichen Einreden zu erörternden Grundsätzen zu beurtheilen. B. Wegen Wegfalls der Hauptsache (des rrineihese) wird das Recht auf die Mangels Annahme bestellte Sicherheit als accessorlum aufgehoben im Falle der Zahlung des Wechsels oder des Erlöschens seiner Wechselkraft. D. W.-O. Art. 28 Ziff. 3. 284 Einreden in Wechselsachen. Desgleichen wird dieses Recht aufgehoben durch Wegfall des Grundes, nämlich durch die nachträglich erfolgte Annahme des Wechsels. D. W.-O. Art. 28 Ziff. 1. Aus besonderen im Wechselrechte beruhenden Gründen findet eine Rechtsaufhebung Statt: 1) in Folge der Unterlassung von Handlungen, welche Wechselgeschäfte innerhalb eines bestimmten Zeitraumes ihrer Abwickelung entgegenzuführen geeignet sind. a) So erlischt die wechselmäßige Verpflichtung bei Wechseln, welche auf Sicht gestellt sind, wenn die Wechselvorzeigung zur Zahlung bei Wechseln, welche auf eine bestimmte Zeit nach Sicht lauten, wenn die Wechselvorzeigung zur Annahme nicht innerhalb der im Wechsel bestimmten oder gesetzlichen Frist erfolgt ist; desgleichen die Wechselverpflichtung des Ehrenacceptanten, wenn ihm der Wechsel nicht spätestens am zweiten Werktage nach dem Zahlungstage zur Zahlung vorgelegt wird. D. W.-O. Art 31 u. 19, Art. 98 Ziff. 3 u. 5; Art. 60. b) Wenn der Wechselinhaber oder ein vorausgehender Indossatar seinen unmittelbaren Vormann, oder falls von diesem dem Indossamente eine Ortsbezeichnung nicht beigefügt ist, den Vormann desselben von der Nichtzahlung des protestirten Wechsels nicht innerhalb der gesetzlichen Frist schriftlich benachrichtigt, so verliert er gegen die sämmtlichen oder die übersprungenen Vormänner den Anspruch auf die Nebensache (Zinsen und Kosten). D. W.-O. Art. 45 u. 47, Art. 98 Ziff. 6. c) Das Recht auf die Mangels Annahme bestellte Sicherheit geht verloren, wenn gegen den regreßpflichtigen Besteller die Klage auf Zahlung aus dem Wechsel nicht binnen Jahresfrist nach Verfall erhoben wird. D. W.-O. Art. 28 Ziff. 2. Gewicht der oberstrichterl. Plenarbeschlüsse. 285 d) Hieher gehört auch die Verjährung des Rechtes aus einem Wechselversprechen binnen kurzer Fristen, wenn innerhalb derselben weder die Klagbehändigung noch die Streitverkündung gegen den Wechselschuldner stattgefunden hat. . W.-O. Art. 77— 80, Art. 100, Art. 98 Ziff. 10. 2) Ein besonderer wechselrechtlicher Erlöschungsgrund bezüglich des Regresses gegen den Aussteller eines gezogenen Domizilwechsels und die Indossanten eines solchen ist es auch, wenn der Aussteller in dem Wechsel die Vorzeigung zur Annahme vorgeschrieben hat und diese Vorschrift rö5Pt beobachtet worden ist. D. W.-O. Art. 24 Abs. 1 3) Dasselbe ist der Fall Wh des Regresses gegen die Nachmänner des Honoraten von Seiten des Wechselinhabers, welcher die von einem Intervenienten angebotene Ehrenzahlung zurückweist. D. W.-O. Art. 62 Abs. III. Wem und gegen wen diese Einreden gegeben sind, ergibt sich einfach aus dem Inhalte der bezüglichen wechselrechtlichen Vorschriften von selbst und bedarf somit keiner Erörterung. Sr. Mittheilungen aus der Praris. 1. Vom Gewichte der oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse. Der F. 64 Abs. I11 des Hyp.-Ges. führte bekanntlich zu widersprechenden Entscheidungen darüber hin, ob das dort geregelte Einlösungsrecht um den Zuschlagspreis den Hypothekgläubigern, welche dadurch an ihrer Forderung verlieren würden, nach der dritten, oder nunmehr zweiten Versteigerung unbedingt, oder. nur für den Fall zustehe, wenn bei der gerichtlichen Versteigerung der Schätzungspreis nicht erreicht wurde. Der oberste Gerichtshof ent- 286 Gewicht der oberstrichterl. Plenarbeschlüsse. schied sich schon längst für diese letztere Ansicht durch seinen Plenarbeschluß vom 19. Mai 1847 (Reg.=Bl. 1847 S. 711). Dessenunerachtet vertheidigte ein Anwalt im Interesse des von ihm vertretenen Hypothekgläubigers in einem Konkurse durch die beiden unteren Instanzen die jenem Beschlusse entgegengesetzte Ansicht, wurde aber vom k. Appellationsgerichte durch bestätigendes Erkenntniß wegen Frivolität seiner Berufung aus diesem und dem weiteren Grunde, daß seine Partei auf das Einlösungsrecht noch überdies besonders verzichtet hatte, nebst dem Einzuge seiner Gebühren in 10 fl. Frivolitätsstrafe verurtheilt. Sein hiegegen ergriffener Rekurs wurde vom obersten Gerichtshofe als ungegründet verworfen und zwar in der Erwägung, daß, wenn die oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse, nach Art. II des Präjudiziengesetzes v. 1837 veröffentlicht, Präjudizien im Sinne des bayer. L R. Thl. 1 Kap. 2 8. 14 Nr. 3 bilden, welche in späteren gleichen Fällen zur Usualinterpretation dienen und gegen die alle Kontrarietät vermieden werden soll, gewiß alle Unter= und Obergerichte hierin den lebendigsten Antrieb finden, ihre Entscheidungen in zweifelhaften Fällen mit der oberstrichterlich kund gegebenen Rechtsansicht in Uebereinstimmung zu versetzen; — daß auch thatsächlich die Gerichte bisher kein Bedenken trugen, diesem ihnen vorgezeichneten Anhaltspunkte zu folgen und das Gewicht des Ansehens, welches dem obersten Gerichtshofe gebührt, nicht zu verläugnen, was für den Beschwerdeführer kein Geheimniß sein konnte; .. .. wonach also das Ankämpfen gegen die klare Entscheidung eines oberstrichterlichen Plenarbeschlusses sich von selbst als ein leichtfertiges Hilfsmittel der Rechtsverfolgung bezeichnet. Aus diesen Gründen .. . u. s. w. OAGErk. v. 5. Aug. 1861. RNMr. 1303 /0. Uebertretun gfremder Zollgesetze. Nichtigkeit. 287 2. Nichtigkeit des Verfahrens und Erkenntnisses, wenn wegen einer Uebertretung der österreichischen Zollgesetze von bayerischen Gerichten ohne desfallsigen Antrag der österreichischen Behörden eingeschritten und erkannt wurde. (Zolllartel v. 19. Febr. 1853 K. — Reg. 5P*v 6E 1308 und Ah. VO. v. 24 Dez. 1#1 5 . Bl. 7.) Ein Kaufmann in einer bayerischen Stadt an der österreichischen Grenze kam wegen eines Vorganges in Untersuchung, welcher Anfangs von den bayerischen Zollbehörden nur als eine Formalitätsverletzung des bayerischen Zollstrafgesetzes behandelt wurde. Die Untersuchung ergab jedoch Verdacht, daß die aufgegriffenen Waaren — Cigarren und Schnupftabak — zur Einschwärzung aus Bayern nach Oesterreich bestimmt waren. Nun stellte das bayerische Hauptzollamt K. den Antrag, jenen Kaufmann als intellektuellen Urheber einer Verletzung der österreichischen Zollgesetze durch Kontrebande zu bestrafen. Derselbe wurde auch in II. Instanz nach dem Antrage zu Geldstrafen verurtheilt, welche aber die Summe von 400 fl. nicht erreichten, welche zur Berufung an das Oberappellationsgericht erforderlich ist. Der Beschuldigte ergriff daher das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde an das Oberappellationsgericht, welches dieselbe auch konform mit einer früheren Entscheidung 1) für zulässig erkannte und die Aufhebung des verurtheilenden Erkenntnisses nebst dem Vorverfahren als nichtig aussprach. Aus den Gründen heben wir hervor: In denjenigen Fällen, in welchen es sich der allerh. VO. v. 24. Dez. 1853 (Reg.-Bl. S. 1847) zufolge um Uebertretung der österreichischen Zollgesetze handelt, greift eine Untersuchung und Abur-1) OAG. RMr. 375½2⅝ . 288 Uebertretung fremder Zollgesetze. Nichtigkeit. theilung nicht von Amts wegen Platz. In diesem Falle hat vielmehr nach §. 17 des mit Oesterreich abgeschlossenen Zollkartels, dessen 88. 12 — 26 gemäß Art. 8 der angeführten allerh. VO. einen integrirenden Bestandtheil dieser letzteren bilden, Untersuchung und Bestrafung von Uebertretungen der Ein-, Aus= und Durchgangs-Abgaben-Gesetze des anderen Staates (worunter nach F. 25 dieses Kartels auch die Einfuhrverbote fallen), nur auf Antrag einer zuständigen Behörde dieses anderen Staates einzutreten. Dieser von der betreffenden ausländischen Behörde gestellte Antrag verschafft erst den bayerischen Gerichten die Kompetenz zur Untersuchung und Aburtheilung einer angezeigten Zollstrafsache dieser Art, und selbst die Fortdauer dieser bereits begründeten Zuständigkeit hängt nach §. 22 des Zollkartels davon ab, daß nicht ein gegentheiliger Antrag dieser ausländischen Behörde die bereits eingeleitete Untersuchung, ja sogar ein schon gefälltes Enderkenntniß vor eingetretener Rechtskraft in jeder weiteren Wirksamkeit hemmt und die Sache wieder zur sofortigen Einstellung des Verfahrens zurückführt. Diese Feststellung der Kompetenzverhältnisse liegt in der Natur der Sache, da bei derartigen Untersuchungen und Abirtheilungen nur das Interesse des Auslandes in Frage kommt, und dieses eben deßhalb auch, wenn es die betreffenden Anträge stellt, die Kosten des Verfahrens und der Strafvollstreckung nach §. 20 Abs. 3 des Zollkartels zu erstatten hat, wenn sie nicht anderweitig zu decken sind. Daher erscheint das Erkenntniß vom .. . nebst dem vorgängigen Verfahren als unheilbar nichtig ... so daß es lediglich dem Hauptzollamte X. überlassen bleiben muß, im Hinblick auf §. 2 und 3 des Zollkartels das Weitere zu bethätigen. CuGErk. v. 20. April 1861. RNr. 64261. 77. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 21. Sept. 1861. 26. Jahrgang. M. 19. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Baßu dKr. lechuldner: — gemäß §. 107 der cbrotebnevee vom en Zuschlag der versteigerten Objekte von sich abwe [* — #% jene Lvcbtbelglaubeg belriedigen, deren Forbe. ungen noch nicht zur Exekution goeie sind und welche sich sonach Subbastatlonerrozesse nur in Folge der dur es Hyp.,Ges-. 1n5 . 90 de k Lipzesuootlle von 1½% 64 de tenen * betheiligi haund Erwerbfäblgkeit auegetretener Religiosen. — En#een Wn Beamten eignen sich zur -' intragung in die III. Rubrik, nicht aber auch in die I. Rubrik des Hypothekenduches. Muß der Schuldner, welcher gemäß §. 107 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 den HPuschlag der versteigerten Objekte von sich abwenden will, auch jene Hypothekgläubiger befriedigen, deren Forderungen noch nicht zur Erekution gediehen sind und welche sich sonach am Subhastationsprozesse nur in Folge der durch §. 66 des Hyp.-Ses. und §. 90 der Prozeßnovelle von 1837 gebotenen Ladung betheiligt haben? Diese Frage wird zu verneinen sein. Durch die Bestimmungen der 9§. 87 bis 107 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 bezüglich der Subhastation von als Exekutionsobjekte angegriffenen Immobilien ist an den allgemeinen Voraussetzungen jeder Exekution, wie sie in der Gerichtsordnung Kap. XVIII §. 1 aufgestellt sind, nichts geändert worden. Diesen gemäß soll die Erekution jeder Art, sei sie nun, wie z. B. die durch ausstehende Aktivforderungen, besonders dringlich oder nicht, nur statthaben auf Grund eines rechtskräftigen Urtheiles oder seiner Surrogate, des gerichtlichen Geständnisses, Vergleiches u. s. f. 1). Gleichwie demnach nur 1) Ist die Forderung eines nach dem letzten Abs. des Neue Folge VI. Band. 290 Prozeßnov. v. 1837 8. 90 und 107. derjenige Gläubiger, in dessen Person jene Voraussetzungen eingetreten sind, die gerichtliche Hilfsvollstreckung ansprechen kann, 1 muß der Schuldner hievon stets wieder befreit werden durch Befriedigung jener Gläubiger, deren Forderungen wirklich zur Exekution gediehen sind. Unter die Gläubiger, durch deren vollständige Befriedigung gemäß §. 107 der allegirten Novelle ein Schuldner bis zur wirklichen Versteigerung und auch nachher bis zu erfolgtem Zuschlag den öffentlichen Verkauf oder Zuschlag abzuwenden vermag, können daher nur diejenigen gerechnet werden, welche für ihre Forderungen wirklich die Exekntion erzielten und es ist dadurch, daß zu Gunsten eines Gläubigers die Exekution bis zur Feilbietung der Immobilien des Schuldners bereits vorgeschritten ist, diesem keineswegs das Recht abgeschnitten, gegen Existenz und Größe etwaiger Forderungen anderer Gläubiger seine Einwendungen vorzubringen und zu verlangen, daß er nur auf Grund eines rechtskräftigen Urtheiles oder dessen gesetzlicher Surrogate zur Erfüllung der schuldigen Leistung an diese letzteren angehalten werde. Vergl. v. Seuffert's Komm. Bd. IV S. 283 der I. (S. 335 der II.) Aufl. mit Gönner's Komm. zum Hyp.=Ges. Bd. 1 S. 540 fg. 2). Es ist zwar richtig, daß gemäß §. 66 des Hyp.-Ges. und §. 90 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 den sämmtlichen Gläubigern auch bei einer Feilbietung außer dem Konkurse dieselbe besonders &. 90 der Proz.-Nov. v. 1837 benachrichtigten Gläubigers durch ein rechtskräftiges Urtheil zum Vollzuge reif, so mag sich derselbe dem Subhastationsantrage anschliehen und dadurch den Vortheil des §. 107 auch für sich gewinnen. Außer Seuffert finden wir die Frage von keinem Schriftsteller über boyer. Prozeß und bayer. Hypothekenrecht berührt. 2 Prozeßnov. v. 1837 K. 90 und 107. 291 bekannt gemacht werden muß; allein diese Feilbietung und die hiedurch veranlaßte Einmischung der übrigen Gläubiger überhebt diese gegenüber dem Schuldner, welcher sich zu einem freiwilligen Anerkenntnisse nicht herbeilassen will, der Verbindlichkeit nicht, gegen Letzteren die vorgängige richterliche Fessstellung der Liquidität ihrer Forderungen zu erwiren. Insbesondere steht bei Hypothekforderungen selbst da, wo der Schuldner gegen deren Rechtsbestand keinen Einwand zu erheben hat, dem Hypothekgläubiger bei Gelegenheit der Wiedereinlösung des Gutes kein Anspruch auf augenblickliche Befriedigung zu, weil seine Forderung noch nicht fällig, der Schuldner gegen ihn nicht im Verzug ist. Die Thätigkeit der nach §. 66 des Hyp.-Ges. benachrichtigten Gläubiger im Versteigerungsprozesse ist nur für den Fall aufgerufen, daß die Adjudikation des versteigerten Objektes wirklich geschehen werde, in deren Folge die auf der Sache haftenden sämmtlichen Hypotheken gemäß §. 81 des Hyp.-Ges. erlöschen. Um in dieser Beziehung ihr in seiner Fortdauer gefährdetes dingliches Recht möglichst zu sichern und zu diesem Zwecke die erforderlichen Maßnahmen schon während des Versteigerungsaktes vorkehren zu können, hat das Gesetz ihre spezielle Ladung zur Feilbietung angeordnet. Die Wirksamkeit aller solcher Vorkehrungen tritt aber nur für den Fall der Gefahr für den Bestand des dinglichen Wechtes ein und diese Gefahr entsteht, wie bereits erwähnt, erst bei der Adjudikation, während das dingliche Recht, die Hypothek, durchaus in ihrem bisherigen Stande und in ihrer vollen Wirksamkeit verbleibt, wenn der Schuldner den Zuschlag nach s. 107 abwendet. So lange also die Adjudikation nicht erfolgt und dem Schuldner vom Gesetze noch die Möglichkeit gewährt ist, durch Befriedigung jener Gläubiger, zu deren Gunsten allein die Exe-=* 292 Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiosen. kution verhängt ist, diese von sich abzuwenden, haben auch die adcitirten Gläubiger, die zu dem Schuldner noch in keine direkte prozessuale Beziehung getreten sind, keinen Anspruch auf Realisirung ihrer noch nicht fälligen und vielleicht illiquiden Forderungen, wogegen ihnen selbstverständlich und nach dem Wortlaut des §. 107 der Ersatz der ihnen durch die Adcitation erwachsenen Kosten geleistet werden muß. . Mlittheilungen ans der Praris. 1. Besitz= und Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiosen. A. B. wurde am 11. Nov. 1840 als Novize im Benediktinerstifte zu Z. eingekleidet und leistete am 11. Nov. 1841 die Ordensprofeß. Er besaß damals ein eigenthümliches Vermögen von 5000 fl., welche er in Raten von 1500 fl., 500 fl., 1000 fl. und 2000 fl. in das Kloster einbrachte, so wie dasselbe auch noch weitere 500 fl. als Abfindung für eine dem A. B. nach der Profeßleistung gemeinschaftlich mit seinen Geschwistern angefallene Erbschaft von diesen erhalten hat. Mittelst der condictio sine causa forderte nun A. B., nachdem er laut Urkunde vom 20. Septbr. 1853 die nachgesuchte päbstliche Dispensation zum Austritte aus dem Kloster erlangt und auf den Grund derselben die Klostergemeinschaft verlassen hatte, die bezeichneten 5500 fl., vielmehr über zurückempfangene 2000 fl. den Restbetrag von 3500 fl. vom Kloster zurück, indem er behauptete, durch seinen Austritt aus dem Kloster sei die causa illationis jedenfalls hinweggefallen, übrigens sei wegen Erwerbfähigkelt ausgetretener Religiosen. 293 der bestehenden Amortisationsgesetze eine rechts giltige causa für das die Summe von 2000 fl. übersteigende Einbringen schon ursprünglich nicht vorhanden gewesen. Dieser Klage setzte das beklagte Stift vor Allem entgegen, daß, weil Kläger vom Gelübde der Armuth nicht entbunden worden, dessen durch die Profeßleistung hinweggefallene Vermögensfähigkeit mit dem Austritte aus dem Kloster keineswegs wiederaufgelebt habe, und Kläger sohin vor Gericht gegen das Kloster schon überhaupt nicht auftreten könne. Die durch diese Einwendung hervorgerufene Rechtsfrage wurde in erster Instanz für, in den beiden oberen Instanzen aber gegen das beklagte Stift entschieden. Es wird von Interesse sein, vorerst auch die Gründe der ersten Instanz zu vernehmen: Es besteht — so lauten dieselben — nach den sowohl im römischen als auch im kanonischen Rechte enthaltenen Bestimmungen volle Gewißheit darüber, daß im Augenblicke der Profeßleistung und zwar durch das in derselben inbegriffene Gelübde der Armuth dem Kläger die Fähigkeit, rechtlich ein Vermögen zu haben, verloren gegangen ist. Nov. 5 cap. 5, Nov. 123 cap. 38. Cap. 2, 4, 6, X de statu monach. (3, 35). Böhmer, Jus eccles. prot. tom. II lib. IIl tit. 27 8. 19. Eichhorn, Kirchenrecht Bd. II S. 596. Richter, Kirchenrecht §. 282 Not. 11. Permaneder, Kirchenrecht §. 274. So lange also den Kläger das Gelübde der Armuth bindet, so lange dauert auch dessen V ermögensunfähigkeit, und folgeweise auch die Unfähigkeit, ein Vermögensrecht vor Gericht geltend zu machen, und es fragt sich daher, welcher Einfluß der Dispensurkunde vom 20. Septbr. 1853 bezüglich der Fortdauer des Gelübdes beizumessen sei? 294 Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiosen. Die in dieser Urkunde zunächst durch den Bischof von K. in Folge eines päbstlichen Kommissoriums ausgesprochene Dispensation ist unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die in jenem Kommissorium aufgeführten Bedingungen ertheilt, weshalb der Umfang der Dispensation nur aus dem Kommissorium selbst ersehen werden kann. Durch dasselbe war der kommittirte Bischof ermächtigt, dem A. B., falls derselbe mit genügenden Subsistenzmitteln ausgestattet sei, die „lacultas manendi in sneculo“ jedoch mit der Einschräukung zu ertheilen, daß er die „Substantialia votorum sunc Prolessionis cum statu compatibilia“ heobachten und „in vim voti religiosi“ leben solle. Einer Befreiung vom Gelübde der Armuth ist hier nicht gedacht, sondern im Gegentheile die Be— obachtung sämmtlicher Gelübde im Wesentli— chen und in so weit gefordert, als dieses mit der dem Gesuchsteller zu verleihenden Befugniß, außerhalb des Klosters zu leben, vereinbar wäre. Sonach könnte ein Wiederaufleben der durch das Gelübde der Armuth erloschenen Vermögensfähigkeit des Klägers nur in so weit angenommen werden, als jenes Gelübde unvereinbar wäre mit dem Leben außerhalb des Klosters. Nun ist zwar allerdings richtig, daß der Mönch, welcher des Kloster verläßt, in dem er bisher seinen Unterhalt genossen hat, außerhalb desselben gar nicht leben kann, wenn ihm nicht in irgend einer anderen Weise der nöthige Lebensbedarf gereicht wird. Hieraus folgt jedoch nicht, daß der durch die veränderte Lebensweise des Mönches gebotenen Erweiterung seiner faktischen Herrschaft über körperliche Güter auch eine ähnliche Erweiterung seiner Rechtsfähigkeit entsprechen müsse. Da nämlich — analog dem lilius tamilias Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiosen. 295 des römischen Rechtes, wenn auch in geringerem Umfange — der Mäönch, so lange er im Kloster ist, mit Genehmigung seiner Vorgesetzten einen seiner Herrschaft faktisch unterworfenen Komplex von Vermögensbestandtheilen als peculium haben darf (Cap. 2 de statu monach. (3, 35), Conc. Trident. Sess. 25 de regularibus cap. 2, vergl. Eichhorn, Kirchenrecht Bd. 11 S. 591), so läßt sich die Thatsache, daß der mit Dispens aus dem Kloster getretene Mönch seinen Unterhalt nunmehr aus dem Vermögen eines Dritten bezieht, genügend aus einer ihm zu der faktischen Annahme und dem Verbrauche dieser Zuwendungen ertheilten Erlaubniß erklären, ohne daß es hiefür eines Wiederauflebens seiner civilrechtlichen Rechtsfähigkeit bedürfte. Und wenn sich auch Fälle denken lassen, in welchen dem auf Seite des Mönches durch den Austritt aus dem Kloster gegebenen Bedürfnisse eines selbständigen Unterhaltes nur durch Einräumung eines einzelnen Klagerechtes genügt werden könnte, wie z. B. wenn im vorliegenden Falle dem Kläger der ihm durch Fhrn. v. R. zugesicherte Tischtitel vorenthalten würde, so folgt daraus für die Rechtsfähigkeit des ausgetretenen Mönches im Allgemeinen so wenig, als etwa das ältere römische Recht, wenn es zur Sicherung des nothwemigen Lebensunterhaltes den in väterlicher Gewalt befindlichen Kindern sogar gegen den Vater eine Klage auf Alimentation zuspricht, (ktr. 25 S. 1 de agnosc. et alend. lib. 25, 1) und zu gleichem Zwecke unter Umständen selbst dem Sklaven einen Rechtsschutz verleiht (fr. 16 de annuis leg. 33, 1), damit eine allgemeine Fähigkeit der Hauskinder, dem Vater gegenüber ein selbständiges Vermögen rechtlich zu haben, oder eine allgemeine Rechtsfähigkeit der Sklaven anerkennen will. Aus der dem Kläger ertheilten Dispensation 296 Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiosen. kann daher die Beseitigung seines Armuthgelübdes und die hiedurch bedingte Wiederherstellung seiner privatrechtlichen Rechtsfähigkeit nicht gefolgert werden. Auch die bayerische Gesetzgebung enthält nichts, was hiemit im Widerspruche stünde. Wenn nämlich auch die Verordnung vom 17. Nov. 1803, die Eigenthums= und Erbfähigkeit der Religiosen betr. (Döllinger Bd. XI S. 1279), welche Verordnung übrigens für das Gebiet von Z. gar nicht publizirt ist, in Ziff. 1 „alle in unseren Erbstaaten bestehenden Verordnungen gegen die Eigenthums= und Erbfähigkeit der Klosterleute und Regularpersonen“ für aufgehoben erklärt, so zeigt doch schon Ziff. 2 der nämlichen Verordnung, daß sich ihre Bestimmungen nur auf jene Ordensmitglieder beziehen, welche entweder einer damals aufgelösten Klostergemeinde angehört hatten, oder mit landesherrlicher Bewilligung aus dem Kloster getreten waren. Keine dieser Voraussetzungen ist jedoch hier gegeben. — Dieser Ausführung gegenüber, jedoch gleichfalls davon ausgehend, daß der Kläger durch die Erlaubniß, aus dem Kloster zu treten, vom Gelübde der Armuth nicht entbunden worden sei, spricht sich die zweite Instanz in folgender Weise aus: Die Verpflichtung zur gänzlichen Armuth, welcher sich die einzelnen Ordensmitglieder unterziehen, ist nur von diesen selbst, nicht aber (mit Ausnahme der Franziskaner strengeren Ordens und der Kapuziner) von dem Orden als corpus zu verstehen, welcher allerdings Vermögen besitzen und erwerben kann (Conc. Trident. sess. XXV cap. 3 de regular. et monial.), und die Unfähigkeit der Mönche ist daher, indem Alles, was sie besitzen oder erwerben, dem Kloster zufällt, keine absolute, Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiosen. 297 sondern besteht nur respectu des Klosters: Can. 11 XII (9, 1).: „Non dicatis aliquid proprium, sed sint vobis omnia communia.“ Aus diesem Begriffe der paupertas religiosa folgt von selbst, daß, wenn der Mönch mit päbstlicher Erlaubniß die klösterliche Gemeinschaft verläßt, auch das Gelübde der Armuth nicht mehr in demjenigen Umfange bestehen kann, welcher durch die klösterliche Gemeinschaft bedingt ist, und daß daher der ausgetretene Mönch zwar noch vor seinem Gewissen verpflichtet bleibt, das Gelübde der Armuth zu bewahren, jedoch, da er seine Subsistenzmittel nicht mehr aus dem Kloster erhält, in foro externo zum selbständigen Erwerbe um so mehr berechtigt erkannt werden muß, als auch der Tischtitel nur für den Fall, daß der Priester sich den Lebensunterhalt nicht selbst verschaffen könnte, in Wirksamkeit tritt. Zwar spricht die Verordnung vom 14. Nov. 1793 (Döllinger, Bd. XI §. 956 S. 1276) sich dahin aus, daß die Religiosen aufgehobener Klöster, wenn sie von dem Gelübde der Armuth in Rom nicht besonders und ausdrücklich losgesprochen wären, niemals eine Erbschaft machen und an sich bringen können, sondern daß dergleichen Erbschaften und Legate den weltlichen Erben ohne Weiteres zufallen sollen; allein diese Verordnung ist, nachdem mittlerweile in Folge des Reichsdeputations-Hauptschlusses vom J. 1803 die Säkularisation so vieler Klöster und auch einzelner Mönche eingetreten war, durch die Verordn. vom 17. Nov. 1803 (Döllinger, Bd. XI S. 1279) als aufgehoben zu betrachten, indem dieselbe allen Religiosen von der Zeit der wirklich erfolgten Auflösung der respektiven Klostergemeinden oder des mit landesherrlicher Bewilligung erfolgten Austrittes aus fortbestehenden Klöstern die volle Eigenthums= und Erbfähigkeit zuspricht. 298 Erwerbfähigkelt ausgetretener Religiosen. Daß im vorliegenden Falle ein landesherrlicher Konsens des Austrittes nicht erholt ist, thut nichts zur Sache, weil statt dessen der päbstliche Konsens vorliegt, welchem, da der Austritt aus dem Kloster als geistliche Angelegenheit erscheint, ein um so entscheidenderes Gewicht beigelegt werden muß, als in dieser Verordnung der landeöherrliche Konsens überhaupt nur im Abgange des päbstlichen Konsenses gefordert wird. Aus den Eingangsworten der Verordnung geht dieses ganz klar hervor, indem sie vorzugsweise durch die in Folge des Reichsdeputations-Hauptschlusses über die Klöster ergangenen Verfügungen, also durch Verfügungen, welche geschichtsbekannt ohne Zustimmung des päbstlichen Stuhles erfolgt sind, und gegen welche sich derselbe ausdrücklich verwahrt hat, veranlaßt worden ist. Wem auch diese Verordnung für das Gebiet Z. nicht promulgirt ist, so kann dieses, ganz abgesehen davon, daß die Rechtsfähigkeit eines Menschen nach den Gesetzen seines Wohnortes zu beurtheilen ist, und daß Kläger nicht mehr in Z. domizilirt, doch kein Hinderniß bilden, wenigstens die durch keine örtlichen Grenzen eingeengten Grundsätze, wie sie als Folge der Säkularisation in jener Verordnung ausgesprochen sind, auch auf den hier gegebenen Fall anzuwenden, weil 1) jedenfalls kein ausdrückliches Gesetz besteht, nach welchem die Besitz= und Erwerbunfähigkeit des Religiosen auch nach dessen Säkularisation noch fortzudauern hätte; weil 2) diese Unfähigkeit eine der natürlichen Rechtsfähigkeit des einzelnen Menschen widerstrebende und nur auf der klösterlichen Gemeinschaft beruhende Anomalie ist, sofort mit dem Aufhören ihres Grundes gleichfalls verschwinden muß; weil 3) dem Staate, welcher zum Schutze der ein- Erwerbfaͤhigkeit ausgetretener Religiosen. 299 zelnen Persönlichkeiten verpflichtet ist, nicht zugemuthet werden kann, den ausgetretenen Mönch, für dessen Lebensunterhalt das Kloster nicht mehr sorgt, aus bloßer Rücksicht für dieses in einen Ausnahmszustand zu versetzen, welcher nach mancher Seite Rechtsunsicherheit für Andere erzeugen, den Mönch selbst aber verhindern würde, ein thätiges und nützliches Mitglied der Staatsgesellschaft zu werden; weil es 4) aus diesen und ähnlichen Gründen auch nicht an Kirchenrechtslehrern fehlt, welche die Eigenthums= und Erbfähigkeit der ausgeschiedenen Mönche als eine unmittelbare Rechtsfolge der Säkularisation erklären, es mag nun diese das Kloster selbst oder nur ein einzelnes Mitglied betroffen haben: Brendel, Handbuch des Kirchenrechts (Ausg. III) Bd. II S. 280 S. 888, 5) welche Ansicht auch durch verschiedene Partikularrechte begünstiget wird: Weiske, Rechtslexikon Bd. VI S. 178, und 6) selbst in der vorliegenden Dispensations-=urkunde nicht verläugnet wird: „dummodo orator Provisus sit de sufliciente patrimonio“ — und: „ila tamen, ul substantialin vetorum cum statu compatibilia observet,“ — indem durch diese Stellen, (von welchen die erstere unmöglich auf den Tischtitel eingeschränkt werden kann, weil der Ausdruck „Patrimonium“ ein der Natur des Tischtitels, als einer bloßen cautio, geradezu. entgegengesetzter ist) dem Kläger wenigstens eine beschränkte Besitz= und Erwerbfähigkeit eingeräumt wird, während es 7) unmöglich Sache des weltlichen Richters sein kann, das Maß dieser Beschränkung für die einzelnen Erwerbungen im Sinne der Dispensationsurkunde, also im geistlichen Sinne zu ermitteln, woraus wieder hervorgeht, daß 300 Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch. 8) diese Beschränkung nur in foro conscientiae, nicht aber vor dem Civilrichter und zwar um so weniger zu beachten ist, als 9) das Gelübde der Armuth auch neben den reichhaltigsten Erwerbungen durch entsprechende Verwendung derselben gewahrt werden kann. Dieser appellationsgerichtlichen Ausführung hat sich auf Revision des beklagten Stiftes der oberste Gerichtshof mit dem Beifügen angeschlossen, daß dem Kläger laut der Dispensationsurkunde mit Vermögensbesitz außerhalb des Klosters zu leben gestattet sei, und das Gelübde der Armuth nur in so ferne aufrecht bleibe, als es mit dem nunmehrigen Stande des Dispensirten vereinbar wäre, die Rechtsunfähigkeit aber mit dem Vermögensbesitze und mit dem Verbleiben im bürgerlichen Leben um so unvereinbarer erscheine, als die privatrechtliche Vertretung des Klägers durch das Kloster aufgehört habe und eine andere Gewalt oder Kuratel, welche dessen Vertretung vor Gericht zu übernehmen hätte, civilrechtlich nicht eristirt. OAGErk. v. 18. Juni 1856. Rr. 906 í m. 2. Besoldungen standesberrlicher Beamten eignen sich zur Eintragung in die III. Rubrik, nicht aber auch in die I. Rubrik des Hypotbekenbuches. Vgl. M. Frhr. du Prel, Samml. auserl. Rechtsfälle, Bd. 1 S. 111. Dem obersten Gerichtshofe lag die Frage zur Entscheidung vor, ob die Pension der Wittwe eines standesherrlichen Domanialkanzleibeamten, dessen Besoldung auf die Renten der besonderen Herrschaft B. angewiesen war, als Reallast in die I. Rubrik des Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch. 301 Hypothekenbuches, und als Hypothek sammt Rückstand hievon in die III. Rubrik einzutragen sei. Diese Frage wurde in erster Beziehung verneint, in letzter Hinsicht aber bejaht. Die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe enthalten hierüber Folgendes: Es obwaltet kein Zweifel, daß die Besoldung des Domanialkanzleibeamten und die an deren Stelle tretende Pension seiner Wittwe die Eigenschaft einer Reallast an sich trage, theils weil das Privileg, eine Domanialkanzlei anzuordnen und zu unterhalten, gemäß §. 58 der IV. Beilage zur Vll. ein Annexum der standesherrlichen Güter bildet, und die hieraus erwachsenden Ausgaben schon an sich wahre Gutslasten sind, theils aber auch, weil der zeitliche Standesherr und Fideikommißinhaber die fragliche Besoldung und Penston ausdrücklich auf die Renten der Herrschaft B.. eingewiesen und deren Zahlung aus diesen Gefällen angeordnet hat, was der Geldbesoldung oder Pension unverkennbar den Charakter einer Reallast verleiht; v. Gönner's Kommentar z. Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 571 in der Note. Hiemit ist jedoch keinesweges auch schon dargethan, daß die Besoldung oder Pension zur Einschreibung in die I. Rubrik des Hypothekenfoliums geeignet erscheine. Der §. 22 Nr. 5 des Hypothekengesetzes statuirt nicht, daß alle Reallasten in die J. Rubrik einzutragen seien, sondern nimmt mehrere hievon aus, und begreift unter den einzutragenden insbesondere diejenigen Reallasten, deren Dasein aus der Beschaffenheit des Gutes allein nicht zu entnehmen ist, und deßhalb einer Kundgabe durch das Hypothekenbuch bedarf, was bei Besoldungen der vorliegenden Art, welche als keine außerordentlichen, sondern als gewöhnliche und sich von selbst verstehende Gutslasten zu betrachten sind, nicht zutrifft. 302 Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch. Hlemit im Einklange verordnet die Instruktion über den Vollzug des Hypothekengesetzes im S. 16 Nr. 2, daß Ausgaben für Gerichtshalter, Gutsverwalter u. dgl. selbst dann, wenn mit diesem Personale besondere Verträge abgeschlossen worden wären, nicht als solche Lasten anzusehen seien, welche zum Eintrage in die I. Rubrik des Hypothekenbuches sich eignen. Es konnte daher die Vormerkung der Pension in der I. Rubrik nicht erfolgen. Anders verhält sich die Sache bezüglich des Eintrages oder der Vormerkung der fraglichen Pension in der III. Rubrik des Hypothekenbuches. Indem der zeitliche Standesherr und Fideikommißinhaber im Anstellungsdekrete und späteren Pensionsregulativen die Anordnung traf, daß die Besoldung und Pension aus den Revenüen der Herrschaft B. bezahlt werden soll, gab er durch diese Anweisung deutlich zu erkennen, daß die genannte Herrschaft für die darauf eingewiesene Besoldung und Pension zu haften habe. Hiemit ist aber auch die Einwilligung in die Hypothek von selbst ausgesprochen; Hyp.-Ges. §. 15; v. Gönner's Kommentar hiezu, Bd. 1 S. 224—225. Da auf solche Art der konventionelle Titel zur Hypothek vorliegt, da ferner durch die produzirten und beglaubigten Urkunden der Pensionsanspruch hinlänglich bescheinigt ist, so war nach §. 30 und 110 des Hyp.-Ges. dem Gesuche um Vormerkung der Pension und der seither hievon verfallenen Rückstände in der III. Rubrik des für die Herrschaft B., angelegten Hypothekenfoliums statt zu geben. OAGE. v. 30. Okttr. 1860. RNr. 1673 39/06. u. Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch. 303 Nachschrift des Herausgebers. Der erste Theil vorstehender Entscheidung, der Satz nämlich, daß Besoldungen standesherrlicher Domainenkanzleibeamten Reallasten der standesherrlichen Güter seien, sich aber gleichwohl zum Eintrage in die erste Rubrik des Hyp.-Buches nicht eignen, soll hier nicht angefochten werden. Er entspricht der konstanten Praxis des obersten Gerichtshofes; vgl. du Prel a. a. O. 1 Erheblichere Bedenken erregt dagegen der zweite Theil obiger Entscheidung, insoferne, als außer den Rückständen auch die Besoldungsforderung für die Zukunft als Hypothek in die dritte Rubrik einzutragen sei. Die Rückstände haben einen gesetzlichen Hyp.-Titel, die Nealrente selbst, so weit sie noch nicht Rückstand geworden, hat einen solchen nicht: Hyp.-Ges. §. 12 Nr. 4. Es muß also für die Besoldung selbst ein kon ventioneller Titel gegeben sein. Diesen aber schon daraus ableiten zu wollen, daß der Standesherr die Bezahlung der Besoldung oder Pension aus den Revenüen eines bestimmten Gutes anordnete, scheint denn doch bedenklich. Allerdings besteht eine ähnliche frühere Entscheidung 2), in welcher der konventionelle Hypothekentitel für die Besoldungsforderung selbst darin ge-1) Ueber jeden Zweifel ist derselbe wohl auch nicht erhaben. Denn wenn es auch richtig ist, daß derartige Besoldungen Reallasten sind und daß sie zu den gewöhnlichen Lasten standesherrlicher Güter gehören, so gebt doch daraus nicht hervor, wie viel sie betragen, während den Kreditgebern von großem Interesse ist, auch diesen Betrag, der in einzelnen Fällen ein ganz unverhältnißmäßig hoher sein kann, zu kennen. 2) OAGErtk. vom 16. Mai 1854. RNr. 26252/81. 304 Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch. funden wurde, daß der Standesherr im Anstellungsdekrete die Besoldung nicht blos auf die Revenüen zweier standesherrlicher Güter angewiesen, sondern daneben noch ausgesprochen hatte, daß diese Güter mit der Besoldung „belastet“ seien. Hieraus mochte eher der Wille, ein Pfandrecht zu gewähren, erkannt werden. Wo dagegen ein Standesherr eine Besoldung nur auf die aus einer einzelnen unter seinen Besitzungen erfließenden Renten und Gefälle anweist, da bezeichnet er blos diejenige seiner Kassen, welche die Besoldung auszuzahlen hat, und man kann gewiß nicht annehmen, daß der Dienstherr das Immobile, die Grundbesitzungen und Realrechte, mit einer Hypothek belastet habe, wenn er nur über die Verwendung des aus ihrer Verwaltung eingehenden Geldes — der beweglichsten aller Sachen — disponirt. Das Hyp.-Ges. §. 15 verlangt ausdrückliche Bewilligung einer Sn thek und von Gönner's Komm. Bd l S spricht nicht von der Anweisung von chsntenlen zu Bezahlung einer Besoldung, sondern von der Anweisung derselben auf ein bestimmtes Gut, also von der Belastung des Immobile selbst. St. Die Herren Mitarbeiter werden gebeten, Zusendungen an den Unterzeichneten ven nun an die Wohnungsangabe beizufügen: Briennerstraße Nr. 26¼. Dr. Steppes. Nedat. Dr. Steppes. Verl.: Palm SEnse Adolpb Enle) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den b. Okt. 1861. 26. Jahrgang. M. 20. Dr. J. A. Feuffe's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhal#: 2 uirorbeweguns in der neuesten Literatur des Civlkrechts n Anspruch eines unehellchen Kindes auf den 8 Abeii un E felnes Baters. insdesondere wenn demselben das geedilche Erbrecht in dem rn–]i" se? —## 8 t„ ar. tgetbellt von dem in Nördling — Au erhunten Haupteide darf der Richte i Amts w *!• imv vvrseitigen. — Berusungssumme in Poogessen über n“mvde"es Die VKeformbewegung in der neuesten iteratur des Tivilrechts. Nach dem bei Gründung dieser Zeitschrift kundgegebenen Programme waren neben anderen Zielpunkten in Aussicht gestellt: „Kurze Mittheilungen über die Ergebnisse der neueren wissenschaftlichen Forschungen im Gebiete der Rechtskunde.“ Eine Zeitlang wurde nicht nur dieser Zusage gedrängter Berichte entsprochen, sondern in einigen werthvollen ausführlicheren Referaten das anfänglich gesteckte Ziel noch etwas erweitert. Später verschwanden die „Mittheilungen aus der neuesten Literatur“ vollständig. Der dermalige Herausgeber hat den ursprünglich durchgeführten Gedanken wieder aufgenommen, indem er versprach, „den Lesern der Blätter vorzuführen, welche Ausbeute die neuere Theorie einer gesunden Praxis bietet“, und die Erfüllung dieses Versprechens wird demnächst stattfinden, indem in einzelnen praktisch wichtigen Lehren die bedeutenderen eivilistischen Forschungen der Gegenwart in ihrem Verhältnisse zur Rechtsanwendung besprochen werden sollen. Es wurde aber für zwecknäßig erachtet, diesen speziellen Artikeln Neue Folge VI. Band. 306 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. einen einleitenden Aufsatz voranzuschicken, worin das Augenmerk auf die Grundrichtungen der heutigen Wissenschaft des Civilrechts im Allgemeinen gelenkt und über die bemerkenswerthesten Reformvorschläge, welche die jüngste Zeit uns gebracht hat, Bericht erstattet wird 1). Indem ich den Versuch einer solchen allgemeinen Ueberschau wage, bin ich mir der Schwierigkeit des Unternehmens lebhaft bewußt: es wäre vermessen, auf wenige Blätter den „Geist“ und die mächtige Bewegung der Gegenwart bannen zu wollen; nur andeuten, Umrisse geben, zu eigener Lektüre der hervorragenden Leistungen anregen will die vorliegende Betrachtung. Dieselbe wird nicht in dem handgreiflichen Sinne praktisch sein, daß ihr Inhalt bei Abfassung einer Klageschrift oder eines Urtheiles direkt zu verwenden wäre; sie soll aber eine allgemeine Kenntniß des Bodens fördern, worauf xraktische Stoffe gepflegt werden, und dadurch den Grund legen für die nachfolgenden Spezialartikel. Die Literatur der einzelnen praktischen Lehren ist erfüllt und getragen von der allgemeinen Richtung der Zeit. Was die Erkenntniß der letzteren bereichert, kommt sofort dem Verständnisse praktischer Gegenstände zu statten. 1) Unter den Schriften, welche eine mehr oder weniger umfassende Uebersicht über die reformatorischen Bestrebungen der neuesten Zeit gewähren, find auszuzeichnen: Bluntschli, Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen. 1841. — Gerber, Zur Charakteristik der Deutschen Rechtswissenschaft. Eine akad. Rede. 1851. — Windscheid, Recht und Rechtswissenschaft. Eine Rede. 1854. — Kungze, in der Kritischen Ueberschau II. 2. (1854). — Ihering in seinen und v. Gerber's Jahrbüchern I. 1. (1856) Nr. I. — Kuntze, Der Wendepunkt der Rechtswissenschaft. 1856. — Bekker ¾l) seinem und Muther's Jahrbuch I. (1857) r. 1. Reformbewegung in der Literatur des Clvilrechts. 307 J. Die deutsche Nation, zuvor in der Pflege des römischen Rechts hinter den romanischen Völkern zurückstehend, ist mit dem Anfange des neunzehnten Jahrhunderts an die Spitze der civilistischen Thätigkeit getreten. Wir verdanken dies wesentlich der historischen Schule und ihrem großen Führer. Die größte That v. Savigny's war es, die allein wahre und würdige Ansicht über die Entstehung des positiven Rechts zur Anerkennung gebracht zu haben. Bis dahin war es herrschende Meinung, der Wille des Gesetzgebers mache das Recht; dasselbe sei ein Ausfluß menschlichen Beliebens, ein Produkt der verständigen Erwägung dessen, was gerade in einem gegebenen Zeitpunkte zweckmäßig erscheine; die Geschichte sei weiter nichts als eine moralisch= olitische Beispielsammlung. Das Recht — so lehrte Dem entgegen v. Savigny 2) — ist eine Seite des Volkslebens wie die Sprache und die Sitte. Durch die Vergangenheit der Nation nothwendig gegeben, aus ihrem innersten Wesen hervorgegangen, ist das Recht einer stetigen Entwicklung unterworfen. Es wächst mit dem Volke fort, bildet sich aus mit ihm und stirbt endlich ab, sobald das Volk seine Eigenthümlichkeit verliert. Der einzige Weg zur Erkenntniß unseres eigenen Zustandes ist daher die Geschichte. — Diese Auffassung des Rechtes war nach Windscheid's schönem Worte eine „Offenbarung“; ein neues Leben durchdrang die Rrchkswisfonshuß, „es war fast eine Auferstehung, welche sie feierte.“ 2) Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Behtsmissenlhat. 1814. Bes. Nr. 2. (In der 2. Aufl. (1828) S. 8— 15). — Zeitschrift für geschichtliche Rechtswiseuschaft v (155) Nr. I. 308 Keformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Eine Folge des augegebenen Grundgedankens der historischen Schule war eine völlig veränderte Stellung gegenüber den römischen Quellen: es vollzog sich eine „heilsame Reaktion aus der geistig matten Gesetzgebungsluft Justinians in die lebensfrische Bergluft der klassischen Jurisprudenz.“ Das Quellenstudium ward eifriger betrieben; durch eine glückliche Fügung geschah es, daß gleichzeitig wichtige Quellen neu entdeckt wurden; ; mit der Blüthe der Rechtsgeschichte verband sich ein kaum geahnter Fortschritt in der dogmatischen Erkenntniß des reinen römischen Rechts. In Monographien, denen v. Savigny's noch heute unübertroffenes Buch: „Das Recht des Besitzes“ als Muster diente, ward das feinste Detail erforscht, in den Systemen v. Savigny's und Puchta's der reiche Inhalt des römischen Privatrechts gegliedert und mit der Kraft des deutschen Geistes wissenschaftlich bewältigt; die Form der Darstellung, von v. Savigny, Puchta, Keller u. A. mit Meisterschaft gehandhabt, erhebt sich weit über die Arbeiten der früheren deutschen Juristen. Allerdings haben sich viele Anhänger der historischen Schule dem nicht ungerechten Vorwurfe ausgesetzt, häufig über antiquarischen Liebhabereien die Anforderungen des wirklichen Lebens zu mißachten; und die Entfremdung zwischen Theorie und Praxis, welche Jedermann beklagt, ist nicht ohne Beziehung zu der überwiegenden und zuweilen einseitigen Pflege der rein geschichtlichen Studien. Dennoch bleibt das Verdienst der hbistorischen Richtung in der Hauptsache ungeschmälert 2); ja 2) Es ist eine verspätete Anklage von etwas beschränktem Standpunkte aus, die in den allgemeinen Motiven zum neuesten Entwurfe eines bürgerlichen W setzbuches für das Königr. Sachsen (1860) S —470 gegen die geschichtliche Ansicht hiuben W Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 309 diese Richtung ist so sehr wissenschaftliches Gemeingut geworden, daß die Unterscheidung einer geschichtlichen und einer ungeschichtlichen, einer philosophischen und einer unphilosophischen Schule seit länger denn zwanzig Jahren alle Berechtigung verloren hat. Jeder gebildete Jurist weiß heutzutage, daß historischer und philosophischer Sinn sich vereinigen müssen, um den Forderungen unserer jetzigen Rechtswissenschaft zu genügen. II. Noch stand die Alleinherrschaft der historischen Schule in voller Blüthe, als ein Herold einer neuen Epoche auftrat. Mit philosophischem Geiste und radikaler Kühnheit erhob Kierulff?) Widerspruch gegen die herrschende Methode und forderte gegenüber den römischen Quellen ein Maaß wissenschaftlicher Freiheit, welches den Romanisten der damaligen Zeit unerhört erscheinen mußte. Aber Kierulff's Theorie des gemeinen Civilrechts blieb unvollendet und Nachfolger ließen sich lange nicht blicken. Es schien, als sollten seine Worte, von einsamer Höhe gesprochen, spurlos verhallen. Seit ungefähr zehn Jahren indessen mehren sich die Anzeichen eines Wendepunktes. Die Erscheinungen, in denen der Anfang einer neuen Entwicklungsperiode sich ausspricht, können füglich auf zwei Klassen zurückgeführt werden: die eine setzt sich aus Thatsachen und Bestrebungen zusammen, welche bereits zu allgemeinerer Anerkennung durchgedrungen sind; die andere wird erfüllt durch eine ichtung, die, noch wenig entwickelt und von der Mehrzahl der Fachgelehrten noch weniger gut ge-4) Theorie des gemeinen Cirilrechts I. Bd. 1839. Siehe bes. die Allg. Einleitung S. IX— XXIXI. 310 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. heißen, mit dem bedenklichen Namen der „Zukunftsjurisprudenz“ die Besorgniß ängstlicher Gemüther herausfordert. 1) Unter diejenigen Merkmale des gegenwärtigen Wendepunktes, welche bereits zu genügender Konsistenz gelangt sind, gehören insbesondere folgende Erscheinungen: a) Das Uebergewicht der geschichtlichen Forschung ist beseitigt, die Dogmatik, die Bearbeitung des praktischen Rechts ist wieder in den Vordergrund getreten. Man erinnert sich nachdrücklicher, welcher Unterschied bestehe zwischen Theorie des Rechts und vollends bloßer Rechtsgeschichte einerseits und Jurisprudenz andererseits. Die Er klärung von Brinz: „Wer nicht für ein geltendes Recht arbeitet, ist kein Jurist“ entspricht den heutigen Begriffen. Aber der geschichtliche Sinn ist darum nicht geopfert: die dogmatische Beschäftigung ruht auf dem wahren Grundgedanken der historischen Schule, und daß auch das ausschließend geschichtliche Streben sein Recht zu behaupten weiß, wird durch die erfreuliche Thatsache bezeugt, daß die eingegangene „Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft" demnächst eine Nachfolgerin erhalten wird 5). b) Von den mannichfaltigen Gegenständen der dogmatischen Bearbeitung werden diejenigen mit Vorliebe behandelt, welche am lebendigsten in den regen Verkehr der Gegenwart eingreifen. Das Obligationenrecht erfreut sich vorzugsweiser Beachtung, Handelsrecht und Wechselrecht haben eine wahrhaft juristische Gestaltung empfangen, ein Theil der Romanisten wetteifert mit den Germanisten, den Bedürfnissen des gesteigerten Verkehres gerecht zu 6) „Zeitschrift für Rechtsgeschichte“ von Rudorff, Bruns, Roth, Merkel und Böhlau. Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 311 werden und die Neubildungen des modernen Lebens wissenschaftlich zu begreifen und zu durchdringen s). c) In einer Reihe von Rechtsinstituten, die nicht von spezifisch nationalen Gedanken erfüllt sind, sondern dem mit wunderbar rascher Beweglichkeit vorwärts eilenden internationalen Verkehre angehören, ist ein neues jus gentium in der Entstehung begriffen 7). d) Die wissenschaftliche Bearbeitung der Partikularrechte, mit dem Aufange dieses Jahrhunderts ungebührlich vernachlässigt, wird nachgerade als ein immer dringenderes Bedürfniß empfunden, in den Einzelstaaten sowohl als von Seite der gemeinrechtlichen Doktrin ). Nicht mur durch zahlreiche und schätzenswerthe partikuläre Zeitschriften und Sammlungen von Richtersprüchen, sondern auch durch größere systematische Werke sucht man jenes Bedürfniß zu befriedigen. Was in letzterer Hinsicht v. Wächter für das Württembergische Privatrecht geleistet, hat den Ruhm des Classischen; Unger für Oesterreich, Roth und Meibom für Kurhessen sind in würdiger Weise gefolgt. Leider sind diese drei bedeutenden, auch die Theorie des gemeinen Rechtes fördernden Werke noch unvollendet. e) die vielbeklagte Scheidung von Theorie und Praxis beginnt einem freundlicheren Verhältnisse allmählig zu weichen. Wenngleich die Meister der geschichtlichen Schule zu verschiedenen 5) Eine Stimme bierüber, die nicht dem Kreise der kühneren Reformer angebört: Bekker un seinem und Muther's Jahrbuch I. S. 11— 7) G Bluntschli in der Ert *75* I. (1853) VIII; Bekker a. a. O. 9. 8) du Rotb und Weibgen — Privatrecht Bd. 1858. —IX. 312 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Malen auf die natürliche Einheit der Wissenschaft und der Anwendung des Rechtes energisch hingewiesen hatten J), so war doch ein großer Theil der Jünger von dem Vorwurfe, durch Mißachtung der Anforderungen des Lebens jene Kluft erweitert zu haben, nicht loszuzählen. Neuerdings ertönt allenthalben aus dem Munde von Männern der verschiedensten Richtungen die Mahnung, der bedauerlichen Entfremdung endlich ein Ziel zu setzen, und erfreulicher als Worte ist die schon begonnene That: die Theoretiker wirken mit im Anbau praktischer Fragen, und einer Reihe von Praktikern verdanken wir aus der jüngsten Zeit theils recht schätzenswerthe, theils sogar ganz ausgezeichnete wissenschaftliche Publikationen 16). Diese Besserung des Verhältnisses zwischen Theorie und Praxis vermag ich nicht zu konstatiren, ohne des hohen Verdienstes zu gebeuen, das in dieser Beziehung J. A. v. Seuffert in diesen Blättern, in seinem Archiv und in seinem gesammten segensreichen Wirken sich erworben. 2) Ein Hauptthema des geistigen Kampfes der jüngsten Vergangenheit und ein wesentliches, gleichfalls schon zu reiferer Entwicklung gediehenes Symptom des dermaligen Wendepunktes bildet das Verhältniß der deutschen Rechtswissenschaft zum römischen Rechte 11). Es ist noch nicht lange her, daß der germanistische Zweig der ") See 3. B. v. Savigny in der Zeitschr. f. gesch. (1815) S. 14. 15 und System des Röm. R. I. (1810) S. XIX fag. 10)) Ehrenvoller Erwähnung verdienen hier vor allem aus etwas früherer Zeit Liebe, nachher Bähr und Delbrück; Lenz und Dankwardt offenbaren eine mehr als gewöhnllche Wegabung; Schliemann, Endemann, Aarons u. A. liefern gute Arbeiten. 11) 286 hlerüber bef. Wiadsein a. a. O. S. 14—26 Ihering a. a. O. S. 2 2. Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 313 deutschen Juristen, geführt von Beseler, dem römischen Rechte und der romanistischen Wissenschaft in heftiger Opposition den Krieg erklärte, und auch an gereizten befangenen Gegenantworten hat es nicht gefehlt. Seit einiger Zeit indessen klären und mäßigen sich die Ansichten hier und dort. Der größere Theil der Romanisten wünscht mit gleicher Sehnsucht wie die Pfleger des deutschen Rechtes das Ende der gesetzlichen Herrschaft des Corpus Juris, und bis dieses Ziel vollständig erreicht ist, sucht einstweilen die Wissenschaft mit geistiger Freiheit den fremden Satzungen gegenüberzutreten. Nicht zufrieden mit der Erkenntniß und Darstellung des römischen Rechtes, erhebt man sich zu einer Kritik desselben, man erinnert sich lebendiger, daß es nicht das absolute Recht sei. Das Werk des Ausscheidens und Abstoßens national römischer Bestandtheile — ein Unternehmen, das allerdings schon seit der Reception niemals stille stand, — wird mit tieferer Einsicht und frischerer Energie fortgeführt; ein „Destruiren“ im wohlthätigen Sinne dient den Bedürfnissen des heutigen Lebens. Andererseits hat die wissenschaftliche Konstruktion des deutschen Rechtes, die ächt juristische Gestaltung seiner überreichen Mannichfaltigkeit so große Fortschritte gemacht, daß eben dadurch die Annäherung der romanistischen und germanistischen Betrachtungsweise eher ermöglicht ist. Wenn gleich Thöl und v. Gerber der Versuchung des unberechtigten „Romanisirens“ zuweilen erlagen, im großen Ganzen bleibt es ihr unvergeßliches Verdienst, die juristische Methode auf dem Gebiete des deutschen Rechtes verwirklicht zu haben, wie keiner ihrer Vorgänger. Nach alledem ist die Hoffnung vergönnt, daß der Gegensatz von Romanisten und Germanisten in nicht ferner Zukunft vollends ausgeglichen sein werde. Ist auch v. Gerber's Ausdruck etwas lebhaft gefärbt, 314 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. wenn er sagt, die früher berechtigte Opposition der Germanisten sei jetzt verspätet wie eine Türkenpredigt, so erblickt doch jeder Besonnene in jenem Gegensatze nicht mehr eine feindliche Entzweiung, sondern nur eine ersprießliche Arbeitstheilung. Und auch die letztere mag einst entbehrlich werden. „Die Generation, welche jetzt erzogen wird, wird nur einen Wahlspruch haben, der ist: nationales Recht. Es wird ihr Glaubenssatz sein, daß eine deutsche Rechtswissenschaft nur Wissenschaft des deutschen Rechtes sein dürfe. Aber zu gleicher Zeit wird sie anerkennen, daß derselben die Pflicht auferlegt sei, bei der Errichtung des Gebäudes des nationalen Rechtes alle die Kräfte und Materialien gewissenhaft zu verwenden, welche sie in dem römischen Rechte aus der Hand der Geschichte als ein königliches Geschenk empfangen hat“ 12). Die innere Verschmelzung der noch lebenskräftigen Bestandtheile des römischen Rechtes mit den ursprünglich deutschen und den modernen Elementen unseres Rechtszustandes zu einem einheitlichen Ganzen ist eine d höchsten Aufgaben der künftigen Wissenschaft 1 ! Auf eine neu erwachte Richtung, welche nun näher geschildert werden soll, wurde schon oben mit dem Namen „Zukunftsjurisprudenz“ hingewiesen. Ich gebrauche dieses Wort mit halbem Widerstreben, weil es, am häufigsten aus dem Munde der Freunde des Alten vernommen, von Mauchen weniger gebraucht wird, um die junge 13) Windscheid a. a. O. S. 20 135 Vgl. Delbrück in der Krit. nihersche I. S. 1268— 132; Windscheid a. ca. O. S. 25, 20; Leist, Eioilisisce Stunien J. ; (15 — 119; punkt S. 10. Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 345 Richtung zu bezeichnen, als um dieselbe zu verdächtigen. Allein jene Benennung ist den Fachgelehrten bereits ziemlich geläufig geworden, eine andere besteht nicht, und die Reformatoren können den nachgerade elwas in Verruf gekommenen Namen kaum mehr ablehnen, nachdem Ihering seine rechtshistorischen Grundgedanken geradezu als „das Evangelium der Rechtsgeschichte der Zukunft“ hingestellt hat, und er sowohl als geistesverwandte Schriftsteller auch für die Dogmatik ähnliche Aeußerungen gemacht haben. — Eine präzise allgemeine Charakteristik der besagten Richtung wäre mehr als schwierig, schon deswegen, weil die Neuerer unter sich nichts weniger als einig sind, selbst nicht in den „allgemeinen Fragen“, die hauptsächlich das Feld ihrer Diskussion bilden. Auch wäre eine zusammenfassende Schilderung mehr noch als eine getrennte dem oft gehörten Einwande: „Nicht verstanden“ allenthalben ausgesetzt. Ich werde deßhalb die bemerkenswerthesten Vertreter des Neuen, welche übrigens nicht alle „Zukunftsjuristen“ im gewöhnlich unterstellten Sinne sind, sogleich in den folgenden Einzelschilderungen (III — VI) selbst reden lassen und dadurch auch den Vorwurf vermeiden, dem eigenen Urtheile der Leser eine präokkupirende Stimmumg gegeben zu haben. (Fortsetzung folgt.) Mittheilungen aus der Prarie. 1. Ueber den Anspruch eines unehelichen Kindes auf den sechsten Theil des Rücklasses seines Vaters, insbesondere wenn demselben das gesetzliche Erbrecht in dem Alimentenregullrungsvertrage reservirt worden war. Mitgetbeilt von dem k. Adv. Arends in Nördlingen. Michael H. erzeugte ein außereheliches Kind 316 Erbrecht Unehelicher am vaͤterlichen Nachlaß. und es wurde demselben in dem Alimentenregulirungsvertrage v. 26. Febr. 1821 das gesetzliche Erbrecht für den Fall reservirt, daß dessen Vater ohne eheliche Leibeserben sterben würde, — welcher Vergleich die kuratelamtliche Genehmigung erhielt. Michael H. starb wirklich ohne eheliche Kinder, hinterließ jedoch ein Testament vom Jahre 1859, in welchem er die Maria Christine H. als Erbin seines Rücklasses einsetzte. Gegen die Letztere trat nun das uneheliche Kind des Erblassers, die Söldnersehefrau Maria K. mit einer Klage auf und verlangte auf Grund der Novelle 89 Kap. 12 F. 4 und der Bestimmung des obenerwähnten Vergleiches v. 26. Febr. 1821 den sechsten Theil des Nachlasses ihres außerebelichen Vaters. Es wurde jedoch die Beklagte von der Klage durch die zwei oberen Instanzen entbunden. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntntsses entnehmen wir Nachstehendes: Nach dem römischen Rechte, Nov. 89 Kap. 12 §S. 4 stand nur den Konkubinenkindern ein beschränktes Intestaterbrecht auf einen Sextanten des Rücklasses ihres natürlichen Vaters zu, wenn beim Tode des Letzteren keine Ehefrau und keine eheliche Deszendenz desselben vorhanden, und wenn kein dieses Intestaterbrecht ausschließendes Testament vom Erblasser errichtet worden war (si moriatur non dis-Ponens de substantia sua). Durch das kanonische Recht und die Reichspolizeiordnungen vom Jahre 1530 Tit. 33, von 1548 Tit. 25 und von 1577 Tit. 26 wurde dem Konkubinate seine im römischen Rechte begründete rechtliche Existenz genommen. Daraus ergibt sich, daß Konkubinenkinder von anderen unehelichen sich nicht weiter unterscheiden, und daß das im römischen Rechte ihnen beigelegte Erbrecht nicht mehr angewendet werden kann. Erbrecht Unehelicher am väterlichen Nachlaß. 317 Wenn gleichwohl einige ältere Rechtslehrer und selbst die Praxis einzelner Gerichtshöfe das den Konkubinenkindern im römischen Rechte eingeräumte Erbrecht auf die unehelichen Kinder überhaupt ausgedehnt haben, so fehlt hiezu nach dem heutigen gemeinen Rechte jede rechtliche Begründung, und es sind dieser Ansicht nicht nur die neueren Rechtslehrer entgegengetreten (vgl. Seuffert, Pand. F. 555, Mühlenbruch, Pand. §§. 631 und 633, Holzschuher Theorie und Kasuistik, Bd. II S. 549), sondern es widerstreitet jener Meinung auch die Praxis der meisten deutschen Gerichtehof, insbe--sondere auch die konstante Rechtsprechung des hiesigen obersten Gerichtshofes 1). Wenn daher das Herrschaftsgericht N. als Kuratelbehörde dem Vormunde der Klägerin den Auftrag ertheilte, das gesetzliche Erbrecht des Kindes vorzubehalten, so beruhte derselbe auf irriger Gesetzesauffassung. Denn nachdem die hier zunächst geltenden N.'schen Statuten über das Erbrecht unehelicher Kinder nichts enthalten, so ist das gemeine Recht entscheidend, wie die Parteien selbst anerkennen, welches aber für ein Erbrecht unehelicher Kinder ihrem Vater gegenüber keine Begründung gibt. Die Obervormundschaftsbehörde mochte zu ihrem Auftrage durch das im naheliegenden Mittelfranken theilweise geltende preußische Landrecht, insbesondere Th. II Tit. II S§. 652 und 655 veranlaßt worden sein. Durch diese aus Irrthum über die gemeinrechtlichen Bestimmungen hervorgerufene Stipulation im Vertrage vom 16. Febr. 1821 1) Vergl. Bl. f. Rechtsanw. Bd.XV S. 348. Das Gegenthell ist ausgesprochen in Seuffert's Archiv Bd. 1 S. 92 flgde. Nr. 87 u. 88. Anm. des Eins. 318 Ertrecht Unehelicher am väterlichen Nachlaß. wurden aber keine neuen Rechte für das Kind geschaffen, sondern wollten die vermeintlich im Gesetze bereits begründeten Rechte nur ausdrücklich verwahrt werden. In den Worten „dem unehelichen Kinde bleibt das Erbrecht auf den Fall reservirt, wenn dessen Vater ohne eheliche Leibeserben sterben würde“, ist von Seite des Kindsvaters keine bestimmte Zusicherung enthalten, welche unter allen Umständen dem Kinde ein Erbrecht einräumt; der Vater konnte sich die Reservirung des Erbrechtes für den Fall, daß er ohne Kinder versterben sollte, soweit sie im Gesetze begründet ist, ohne Nachtheil für sein Recht, beliebig zu testiren, gefallen lassen. Die Reservation setzt das Dasein eines Rechtes voraus; ist ein solche# Recht aber nicht vorhanden, so nützt eine bloße Reservation, welche ein Recht nicht schaffen kann, nichts. Nim ist aber selbst nach römischem Rechte den unehelichen Kindern ihrem Vater gegenüber zu keiner Zeit ein Notherbrecht, sondern nur den Konkubinenkindern ein durch verschiedene Voraussetzungen bedingtes Intestaterbrecht zugestanden, welches jederzeit durch Errichtung eines letzten Willens wieder ungiltig gemacht werden konnte. « In der mehrerwähnten Vertragsbestimmung ist nicht im Mindesten angedentet, daß von dem bestehenden Gesetze Umgang genommen und ein in diesem Gesetze selbst nicht begründetes Erbrecht für das Kind geschaffen und daß auf die nach dem Gesetze dem natürlichen Vater immerhin freistehende Befugniß, über sein Gesammtvermögen ohne Rücksicht auf außereheliche Kinder zu testiren, verzichtet werden wollte. Eine solche Willensmeinung hätte klar ausgesprochen werden müssen, was aber nicht der Fall ist. OAGErk. v. 14. Febr. 1861. NNr. 5176/ 1. Beseitigung überflüssiger Haupteide von Amts wegen. 319 2. Auch überflüssige Haupteide darf der Richter von Amts wegen beseitigen. (Vgl. Bd VIII S. 139; Bd. XXIV S. 266 u. S. 330 Not. 1.) An den vorstehend bezeichneten Stellen unserer Blätter sind zwei Erkenntnisse aufgeführt, in welchen der oberste Gerichtshof den in der Ueberschrift aufgestellten Satz zur Anwendung brachte. Auch neuerlich hat derselbe an diesem Satze festgehalten. Einem Beklagten war der Beweis der Zahlung eines Kaufschillingsrechts aufgelegt, den er durch zwei Zeugen, Bezugnahme auf Vorakten, Erbieten zum Erfüllungseide und eventuelle Delation des Haupteides, der vom Kläger auch angenommen wurde, antrat. Nach durchgeführtem Beweisverfahren hielt die erste Instanz den Beweis durch die primären Beweismittel so weit für erstellt, daß sie den Beklagten zum Erfüllungseide über die Zahlung zuließ. Der Kläger appellirte hiegegen mit der Bitte, den Beklagten nach der Klagbitte zu verurtheilen, eventuell statt des Erfüllungseides auf den Reinigungseid zu erkennen. Die lI. Inst. nahm an, es sei durch die primären Mittel gar kein Beweis erbracht und erkannte auf den Haupteid. Hiegegen ergriff Beklagter die Revision mit der Bitte um Wiederherstellung des Erkenntnisses I. Inst. Der oberste Gerichtshof gelangte jedoch bei Prüfung des ihm vorliegenden Beweismateriales zu dem Resultate, daß nicht nur, wie auch die IlI. IJust. angenommen hatte, durch die Zeugen gar kein Beweis der hier in Frage stehenden Zahlung erbracht sei, sondern daß aus gerichtlichen Geständnissen, welche 320 Ehehaftsreichnisse. Berufungssumme. der Kläger in einem Vorprozesse abgelegt hatte, im Zusammenhalte mit seinen eigenen Behauptungen und Geständnissen im jetzigen Streite und anderen notorischen Thatsachen voller Gegenbeweis dafür hervorgehe: daß der streitige Kaufschillingsrest zur Zeit der Klagestellung noch unbezahlt war. Hienach wurde der Beklagte zur Zahlung des Kaufschillingsrestes verurtheilt, obgleich der Kläger sich bei dem Erkenntnisse auf den Haupteid beruhigt hatte, und dieß damit motivirt, daß überflüssige Eide auf jede Weise vermieden werden sollen und der Beweis dem Richter, nicht der Partei geliefert werde, daher der Richter in der Prüfung des Resultates der Beweisführung, sofern er nur die Klagbitte nicht überschreite, nicht beschränkt und gezwungen werden könne, einen Eid über einen Thatumstand zu fordern, welcher bereits bewiesen sei. Ou GErk. v. 22. Dez. 1860 RNr. 1626%1. 77. 3. Berufungssumme in Prozessen über Ehehaftsreichnisse. Auch bei Streitigkeiten über Ehehaftsreichnisse ist die Zulässigkeit der Appellation und bzw. Revision vom Vorhandensein der gesetzlichen Beschwerdesumme abhängig, da jene Leistungen weder unter Ziffer 1 noch unter Ziffer 2 des Art. 1 d. Ges. v. 23. Mai 1846 ü. d. Berufungssumme sich subsumiren lassen. OAGE. v. 28. Juni 1850. RNr. 530 %¼0 u. v. 11. Septbr. 1854 RNr. 1296 5/84. n MNedalt. Dr Steppes. Verl.: Palm ## Enke (e#bolph Enke) in Erlangen, Druck von Junge & Soh Samstag den 19. GSkt. 1861. 26. Jahrgang. M. 21. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Die Nesormbewegung in der neuesten Literatur des Cirllrechts. (Fortsepung.) — Folge unstattbaster #berckchte Diezt. plinär ahndungewurd! -—- „Kr tion. — Di 424 2“ Edikies Bell. IX zur Pu. lellgesetzten Mekursfalalien n ’e (Rek uelen egen solche orkennmise #u ubalten, welche ger r*½— i O14½ die nicht zur Vergentallen: führen, aussprech Die Veformbewegung in der neuesten Citeratur des Tivilrechts. (Fortsetzung.) III. Es ist ein Hauptziel der heutigen Rechtswissenschaft, das Verhältniß des römischen und deutschen Rechtes zu einander und die Stellung beider zur modernen Rechtsentwickelung zum tieferen Verständniß zu bringen. Eine Reihe von Schriftstellern hat sich neuerdings mehr oder minder ausführlich an diese Aufgabe gewagt. Indem ich Ihering und Kuntze einer besonderen Besprechung vorbehalte (s. unten IV und VI), auf Andere aber, wie Esmarch und Röder, einzugehen durch Zweck und vorgesteckten Umfang dieses Aufsatzes abgehalten bin, will ich zuvörderst K. A. Schmidt und Lenz, dann Delbrück!") kurz berühren. In einem Werke, welches neben dem juristischen Interesse auch von politischen Anschauungen 14) Alle Drei fünd Praktiker, Lenz und Delbrück waren es immer. Neue Folge VI. Band. 322 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. beherrscht wird 15), hat K. A. Schmidt vom Standpunkte eines dazumal stark hervortretenden Conservatismus dem römischen Rechte den Prozeß gemacht und den Ruf nach einer „Umkehr“ auch auf das Gebiet des Privatrechtes übertragen. Die Grundlage der römischen Rechtsauffassung sei das Prinzip der Subjektivität, die der germanischen das Prinzip der Objektivität; dort bilde das eigene Ich, hier Gott und die den Einzelnen umgebende Welt den Ausgangspunkt aller Geistesthätigkeit. Dort das Prinzip der Volkssouveränetät, der absoluten Freiheit des Subjektes; hier die Herrschaft der sittlichen Weltordnung, die Perleitung des Rechtes von Gott. Und die praktische Schlußfolgerung: die Rezeption des römischen Rechtes sei ein krankhafter Entwickelungsprozeß gewesen; römisches und deutsches Recht seien unversöhnlich, das erstere dem deutschen Leben feind; das römische Recht soll nicht nur seiner formellen Geltung entkleidet, sondern auch in den materiellen Grundsätzen dem deutschen Rechte als dem höher stehenden, dem Produkte objektiver, sittlicher Prinzipien, den Platz räumen. Den schneidendsten Gegensatz zu diesem Standpunkte bildet der von Lenz. In seinem „der deutschen juristischen Jugend“ gewidmeten Buche 16) ist die vollständigste Apotheose des römischen Rechtes ausgesprochen. Gebildet in der Schule von Gans, von realistischer Weltansicht erfüllt, der historischen Schule gram (nur Savigny zwingt den Verf. zur Ehrerbietung), geht Lenz mit nichts Geringerem um als mit dem Plane, „eine Revolution auf dem Gebiete des Privatrechtes herbeizuführen und die 15) Der prinzipielle Unterschied hwischen dem römischen und germanischen Rechte. I. B 10) Ueber die geschichtliche —. 8 r“— Eine Kritik der bistorischen Schule. 1851. Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 323 Grundlage hinzustellen zu einer neuen Nova methodus docendae discendaeque jurisprudentiae“ (S. V). In der Sache selbst lautet das vom Verf. verkündigte Evangelium: „Das Recht ist, wie das Naturrecht des vorigen Jahrhundertes lehrt, ein absolutes; — das Recht ist, wie die geschichtliche Schule lehrt, geschichtlich entstanden; seine Enstehung hat aber nicht stattgefunden in und mit irgend einem Volke, sondern das Recht entstand und konnte nur entstehen bei einem Verein von Menschen, der kein Volk war; m. a. W.: das absolute Recht ist das römische“ (S. 35). — „Nicht bloß im Sachen-, im Obligationenrecht und im s. g. allgemeinen Theil unseres Privatrechtes, auch im Familien= und Erbrechte ist das römische Recht ausschließlich zur Herrschaft berufen; von unseren und anderen Volksrechtssitten ist zum Fortbestand nur berechtigt, was vor dem römischen Rechte, dem Jus, die Probe besteht, sich prinzipiell von ihm durchdringen läßt; sofern es in der That nicht juristisch konstruirbar ist, wollen wir das unrettbar Verlorene, ohne den morschen Trümmern nationaler Rechtssitte kindische Thränen nachzuweinen, seinem unvermeidlichen Untergange entgegengehen lassen.“ — Die Form der Len z'schen Schrift ist abstoßend, maaßlos, abenteuerlich. Dasselbe ist häufig von den Urtheilen des Verf. zu sagen; nichtsdestoweniger bleibt das Buch eine beachtenswerthe Erscheinung unter den Zeichen des dermaligen Wendepunktes. Mit einem zweiten Geistesprodukte verwandten Inhalts und ähnlich in der Darstellung hat uns der Verf. jüngst beschenkt 17). — 17) Das Recht des Besitzes und seine Grundlagen. Zur Einhltung in die Wissenschaft des römischen Rechts. 1860. * 324 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. In der Hervorziehung der Frage nach dem absoluten Rechte hat man ein Hauptverdienst von Lenz erkannt. Hören wir, wie sich ein gediegener Kritiker desselben zu dieser Frage verhält! Delbrück lehrt 18)t: „Es gibt ein absolutes Recht; das absolute Recht“ entstht geschichtlich; das absolute Recht ist das Recht der Gegenwart“ (S. 128). Um den dritten dieser Sätze, wodurch Delbrück gegen Lenz in Opposition tritt, zu würdigen, ist seine Begriffsbestimmung des absoluten Rechts anzugeben. „Das absolute Recht ist der Inbegriff dessen, was nach Ansicht einer bestimmten Zeit und eines bestimmten Volkes die vollendete Rechtsordnung ausmacht“; absolutes Recht ist „was für uns gerade jetzt und gerade hier Rechtens sein soll“ (S. 1209). „Betrachten wir auf diesem Standpunkte das Privatrecht der Gegenwart, . so werden wir behaupten können, daß im Ganzen und Großen genommen das absolute Recht und das positive Recht sich decken.“ „Das Privatrecht der Gegenwart ist weder römisch noch germanisch, es ist eine selbständige Schöpfung des modernen Geistes“, eine höhere Einheit, aus dem Kampfe der beiden ersten Rechte erzeugt; „diese materiell bereits vorhandene Einheit muß auch in der Wissenschaft zur Erscheinung gelangen“ (S. 129—132). IV. Die oberste Stelle unter den Männern, welche eine tiefgreifende Reform der zivilistischen Wissenschaft anstreben, scheint Ihering zu gebühren. Bekanntlich ist das großartig angelegte, noch lange nicht vollendete Werk „Geist des römischen Rechtes 15) Kritische Ueberschau I. (1853) S. 115—132. Reformbewegung in der Literatur des Clvilrechts. 325 auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung““!°) das Hauptorgan der Enthüllungen des Verf.; unter „historischer Etikette“", werden daselbst vielfach dogmamatische und rechtsphilosophische Betrachtungen angestellt. Die Zukunft der Rechtsphilosophie liegt nach der Ansicht Ihering's in einer energischeren Wiederaufnahme des historischen und konkreten Elementes, „in einer auf dem Wege der Analyse und Vergleichung des Einzelnen zu gewinnenden Naturlehre des Rechtes.“ Dazu Beiträge zu liefern ist der ausgesprochene Zweck seines Buches 20). Daneben hat sich der Verf. zu dogmatisch-praktischen Zwecken im Vereine mit v. Gerber eine Zeitschrift gegründet (seit 1856), deren Spalten vorzugsweise der „höheren Jurisprudenz“ geöffnet sein sollen: „Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechtes.“ Der einleitende Aufsatz hierzu (I. Bd. Nr. I: „lUnsere Aufgabe“) ist ein glänzender Ausdruck der neuen Richtung — voll Leben und Feuer und Berufsfreudigkeit, dabei kühn und nicht ohne hohes Selbstgefühl, dennoch gerecht und dankbar gegen die großen Erscheinungen der jüngsten Vergangenheit. „Die gegenwärtige Generation von Juristen muß darauf gerüstet sein, das römische Recht in seiner bisherigen Gestalt scheiden zu sehen; sie hat jedenfalls die Aufgabe, dies Ereigniß vorzubereiten, vielleicht auch no die, selbst mit Hand an's Werk zu legen.“ Da ist nun „zum Zweck der Auseinandersetzung mit dem römischen Rechte die vorherige Aufnahme einer Abrechnung erforderlich.“ 15) I. Theil 853 II. Th. 1. Abth. 1854, II. Th. 2 Abth. 20) Aus g Pachtsvunn sind xt n. susfen ab.l g. 1—6 und Th. I Abt 326 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. „Die herrschende Methode beschränkt sich auf eine Reproduktion der Rechtssätze und Begriffe, die von den Römern selbst aufgestellt sind. Ihr beständiger Refrain ist Quellenstudium, der kühnste Gedanke, dessen sie fähig ist, besteht in der Wiedererweckung der reinen römischen Theorie.“ Was uns aber jetzt Noth thut, ist eine Kritik des römischen Rechtes, ein Operiren mit allgemeinen Gesichtspunkten, eine Betrachtung aus der Ferne. „Statt der Lupe bedürfen wir der Teleskope d. h. statt einer Kritik, die die Ueberlieferungsform des römischen Rechtes, die Handschriften, Varianten u. s. w. zum Gegenstand hat, einer Kritik des Rechtes überhaupt, einer allgemeinen Naturlehre desselben“ 21). Die bisherige Jurisprudenz war wesentlich nur receptiv; für unsere Zeit hat die Wissenschaft ein neues Problem in Bereitschaft: sie hat „das Recht und den Beruf zur produktiven Gestaltung.“ Soll man den Gegensatz, um den es sich von jetzt an handeln wird, „in eine Formel bringen“, Ihering wüßte ihn nicht anders zu fassen als: „rezeptive und produktive Jurisprudenz““:2) — eine Formel, die unser Verf. häufiger mit dem Ausdrucke: „niedere und höhere Jurisprudenz“ vertauscht. — In der zweiten Abtheilung des zweiten Theiles des Werkes „Geist des römischen Rechtes“ gibt Ihering (F. 37 — 41) eine allgemeine Theorie der „juristischen Technik“; vorzugsweise dieser Abschnitt soll eine „Naturlehre des Rechtes“ begründen helfen. „Das Recht ist dazu da, daß es sich verwirkliche . Nicht der abstrakte Inhalt der Ge-21) Geist des römischen Rechtes I. Th. S. 2 — 11. 22) Jahrbücher von v. Gerber und Ihering I. Bd. S. 3, 4. 7 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 327 setze entscheidet über den Werth eines Rechtes, nicht die Gerechtigkeit auf dem Papiere und die Sittlichkeit in den Worten, sondern die Objektivirung des Rechtes im Leben, die Thatkraft, mit der das, was als nothwendig erkannt und ausgesprochen ist, ausgeführt und durchgesetzt wird“ (S. 334 a. a. O.). Auf dieser „Verwirklichungsfrage im Recht“ beruht die juristische Technik. Die Verwirklichung des Rechts „soll sein einerseits eine unausbleibliche, mithin sichere, gleichmäßige; andererseits eine leichte und rasche“ (S. 335). Die „formale Realisirbarkeit“ des Rechts herbeizuführen, ist nun vorzugsweise Sache der Technik. Den letzteren Ausdruck gebraucht aber der Verf. in einem doppelten Sinne. Im subjektiven versteht er unter Technik die juristische Kunst, deren Aufgabe die formale Vollendung des gegebenen Rechtsstoffes zum Zweck der sicheren und raschen Verwirklichung des Rechtes ist; im objektiven Sinne dagegen diejenige Einrichtung und Gestaltung des Rechtes, welche die Operation seiner Anwendung möglichst unterstützt (S. 339, 340). Die Thätigkeit der juristischen Technik läßt sich auf zwei Hauptzwecke zurückführen — Ihering nennt sie die technischen Interessen: l. die möglichste Erleichterung der subjektiven Beherrschung (Aneignung, Erkenntniß) des Rechtes; II. die möglichste Erleichterung der Operation der Anwendung desselben (Praktikabilität des Rechtes) 40). Das Mittel zur leichteren Beherrschung ist die Verein fachung des Rechtes, und zwar a) quantitative Vereinfachung (Gesetz der Sparsamkeit) mittelst 1) Zersetzung des Stoffes oder Reduktion desselben auf einfache Grundbestandtheile, 2) logischer Konzentration, 3) systematischer Anordnung, 4) Terminologie, 5) juristischer Oekonomie; b) qualitative Vereinfachung (Baustyl des Rechtes) mittelst juristischer Konstruktion (S. 341 328 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. — 346). — Ad ll handelt der Verf. näher von der Praktikabilität (S. 347—358), ad l noch ausführlicher (§. 39 — 41) von den „drei Fundamentaloperationen der Technik: der juristischen Analyse (Zerlegung des Stoffes in einfache Elemente — Chemie des Rechtes — Rechtsalphabet), der logischen Konzentration (Abstrahiren von Prinzipien aus Einzelnheiten) und der juristischen Konstruktion. Den Schwerpunkt der gesammten Technik und seiner eigenthümlichen Methode erkennt Ihering zusenscheintch in der juristischen Konstruktion 41). „Unsere heutige Jurisprudenz hat zwei nW/mlet beide erst seit etwa einem Menschenalter aufgebracht, . die Ausdrücke organisch und juristische Konstruktion. Der ganze Umschwung, der in unserer Wissenschaft seit den letzten fünfzig Jahren eingetreten, läßt sich mit diesen beiden Worten angeben; sie dürfen die Losungsworte der Jurisprudenz des neunzehnten Jahrhundertes genannt werden“ (S. 384). Aber über den Sinn derselben gibt sich Niemand genaue Rechenschaft. Ihering versucht es nun als der Erste, eine Theorie der juristischen Konstruktion aufzustellen. Der Weg dazu ist ihm die „höhere Jurisprudenz oder die naturhistorische Methode“. Die „Quintessenz“ seiner Ausführungen hierüber hat der Verf. ungefähr gleichzeitig in dem Programme zu 6 einen und v. Gerber's Jahrbüchern (I. Bd. Nr. 1) mitgetheilt; ich lasse die Hauptstelle (S. 7 — 11) unverkürzt volgen: „Der erste Anfang aller wissenschaftlichen Bearbeitung des Kechtes charakterisirt sich durch den unmittelbaren Anschluß an die Form, in der dasselbe im Gesetze erscheint, durch ein rein rezeptives Verhalten zu den Quellen. Interpretation der Gesetze ist die absolut niedrigste Stufe aller wissenschaftlichen Thätigkeit, aber zugleich die nothwendige Vorstufe aller höheren. Der erklärte Zweck derselben ist Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 329 Beschränkung auf den Willen des Gesetzgebers. Alles, was fie findet, ist unmittelbar oder mittelbar im Gesetze enthalten, und mit dem Rechtsstoff geht hier keine innere Umwandlung vor, denn er behält den Charakter, den er im Gesetze an sich trägt, den von Rechtssätzen, Rechtsregeln, Rechtsprinzipien. In den Bereich der Interpretation fällt aber nicht blos die Darlegung des unmitelbaren Inhaltes des Gesetzes, sondern auch die Erschließung des mittelbaren, also des Prinzipes aus den im Gesetze gegebenen einzelnen Entscheidungen und umgekehrt der Konseguenzen aus dem dort aufgestellten Prinzipe, das Abund Aufsteigen innerhalb des Gesetzes.“ „Die juristische Produktion geht nun theils über diesen Stoff hinaus, indem sie einen absolut neuen Stoff bervorbringt (was man die Deduktion aus der Natur der Sache genannt hat, man könnte sie auch die juristische Spekulation nennen), theils beschränkt sie sich auf ihn, operirt aber mit ihm in einer Weise, der sich das Prädikat einer neugestaltenden und mithin produktiven Thätigkeit nicht absprechen läßt „Ich unterscheide zwischen höherer und niederer Jurisprudenz, zwischen dem höberen und niederen Aggregatzustand des Rechtes. Die reguläre Erscheinungsform, in der das Recht in die Wirklichkeit tritt, ist die der Rechtsregel, möge letztere mehr allgemein sein, in welchem Falle man den Ausdruck Rechtsprinzip zu gebrauchen pflegt, oder mehr speziell und beschränkt, in welchem Falle der Ausdruck Rechtssatz gangbarer ist Ob die Regel äußerlich die imperativische Form an sich trägt, ist biefür vollkommen gleichgültig; das Imperativische liegt im Gegenstande selbst. Alle Operationen der Jurisprudenz nun, die dem Rechtsstoff diese seine ursprüngliche und unmittelbar praktische Form lassen, die es also über Rechtssätze und Rechtsprinzipien nicht hinausbringen, mögen sie dieselben selbst gefunden oder nur die vom Gesetzgeber gegebenen verarbeitet haben, rechne ich zur niederen Jurisprudenz.“ „Der Gegensatz der höheren zur niederen Jurisprudenz bestimmt sich durch den Gegensatz des Rechtsbegriffes (und des Rechtsinstitutes) :9) zu der Rechts-:3) Geist des röm. Rechtes II S. 387. 330 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. regel, und den Uebergang des Rechtes aus dem niederen in den höberen Aggregatzustand vermittelt die juristische Konstruktion, indem sie den gegebenen Rohstoff zu Begriffen verflüchtigt. Die Umwandlung, die hiermit erfolgt, besteht negativ darin, daß der Stoff seine unmittelbar praktische und imperativische Form völlig abstreift, positiv darin, daß er die Gestalt eines juristischen Körpers annimmt. Die Gesammtmasse des Rechtes erscheint jetzt nicht mehr als ein System von Sätzen, Gedanken, sondern als ein Inbegriff von juristischen Existenzen, so zu sagen lebenden Wesen, dienenden Geistern. Jeder (juristische) Körper hat seine besondere Art, Natur und Eigenschaften, vermöge deren er fähig ist, gewisse Wirkungen hervorzubringen. Unsere Aufgabe ihm gegenüber nimmt dadurch den Charakter einer naturhistorischen Untersuchung an. Wir haben also seine Eigenschaften und Kräfte zu ermitteln, die Art, wie er entsteht und untergeht, die Lagen und Zustände, in die er gerathen kann, den Einfluß, den er dadurch erleidet, die Metamorpbosen, deren er fäbig ist, anzugeben, seine Beziehungen zu anderen juristischen Größen, die Verbindungen, die er mit ihnen eingebt, die Konflikte, in die er mit ihnen gerätbh, zu bezeichnen, sodann auf Grund aller dieser vorangegangenen Untersuchungen die Natur desselben, seine juristische Individualität wie in einem logischen Brennpunkte im Begriff zu erfassen, schließlich aber in derselben Weise, wie der Naturforscher die naturhistorischen Objekte klassifzirt, die sämmtlichen juristischen Körper in und zu einem System zu ordnen. Es vereinigt sich hierbei die Aufgabe einer naturbistorischen Forschung mit der einer künstlerischen Schöpfung. Denn die Objekte, deren Natur und Wesen wir zu bestimmen haben, sollen wir selbst erst schaffen. Allerdings ist uns das Material dazu gegeben, allein das, was wir daraus machen, ist in der That unsere eigene Schöpfung, denn wir bringen den Stoff nicht blos in eine andere Ordnung, sondern wir spezifiziren ibn, wir konstruiren aus ihm spezifisch juristische Körper . . .“ Die Erhebung des Rechtsstoffes in einen höheren Aggregatzustand — heißt es an einer anderen Stelle 24) — „ist zugleich Erhebung der Jurisprudenz selbst. Von einer Lastträgerin des Gesetzgebers, einer Sammlerin positiver :1) Ebendas. II S. 389. Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 331 Einzelnheiten schwingt sie sich auf zu einer wahren Kunst und Wissenschaft; zu einer Kunst, die den Stoff künstlerisch bildet, gestaltet, ihm Leben einhaucht — zu einer Wissenschaft, die trotz des Positiven in ihrem Gegenstande sich als Naturwissenschaft im Elemente des Geistes bezeichnen läßt. Dieser Vergleich mit der Naturwissenschaft ist keine müßige Spielerei; denn es gibt . keinen Ausdruck, der das Wesen dieser Methode so völlig erfaßte und träfe, als den der naturhistorischen Methode. Auf dieser Methode beruht das ganze Geheimniß der Jurisprudenz, alle ihre Anziehungskraft, alle ihre Macht über den Stoff, ihre ganze Würde und Ehre.“ Die juristische Konstruktion d. i. „die Gestaltung des Rechtsstoffes im Sinne der naturhistorischen Methode“ hat ihre Gesetze und ihre eigenthümlichen Mittel (Konstruktionsapparat) 25). Ihren wissenschaftlichen und zumal ihren praktischen Werth weiß der Verf. in idealem Schwunge mit begeisterten Worten zu feiern25). So viel über Ihering's Theorie der Technik überhaupt und die juristische Konstruktion insbesondere. Je weniger es thunlich war, in diesem Berichte einen vollkommen genügenden Einblick in die geistige Werkstätte des Verf. zu gewähren, desto dringender ist einzuladen zu eigener Lektüre des „Geistes des römischen Rechts,“ einer glänzenden Arbeit, welche die vollste Beachtung nicht nur der Schule, sondern in gleichem Maaße des denkenden Praktikers verdient. Zumal der letztere wird inmitten geschichtlicher Untersuchungen durch tiefe Gedanken über die Strömung unseres heutigen Lebens sich überrascht finden und sicher in diesem Buche eine Quelle des reichsten Genusses liebgewinnen. — Zur Vervollständigung der Uebersicht des Ihering'schen Standpunktes ist noch zu berühren, wie 25) Ebendas. II S. 397—408. *“ Sbendal. U S. 408 — 413. — Jahrbücher 1 332 Folge unstatthafter Eideszuruͤckschlebung. sich der Verf. das Verhältniß unserer heutigen Wissenschaft zu dem Gegensatze der höheren (produktiven) und niederen (rezeptiven) Jurisprudenz denkt. Ihering hat sich hierüber einläßlich geäußert, sowohl in Bezug auf die romanistische als die germanistische Seite der Rechtswissenschaft?"). Er betont, daß er keineswegs überall die Prätension einer neuen Richtung erhebe; zum großen Theile gelte es nur, Savigny's Beispiele zu folgen, dessen Größe — mehr noch die des Juristen als die des Rechtshistorikers — mit dankbarer Bewunderung erkannt?3) und in helles Licht gesetzt wird gegenüber dem „Mumienkultus“, dessen sich der „orthodoxe Nomanismus“ schuldig gemacht. Nächst dem „Konstruiren“, worauf die Richtung der Zeit immer mehr hintreibe, wird das Destruiren als Aufgabe der Gegenwart verkündet d. i. das Ausscheiden der thatsächlich abgestorbenen römischen Sätze und Institute. Eine Verschmelzung des römischen und deutschen Rechtes soll vorbereitet, das letztere im Sinne Gerber's juristisch gestaltet werden. Der Wahlspruch sei: „Durch das römische Recht über das römische Recht hinaus.“ (Fortsetzung folgt.) Mittheilungen aus der Praris. 1. Folge unstatthafter Eideszurückschiebung. (Agl. Bd 1 S. 65 und Bd KVll S. 336 Nr 6.) Der a. a. O. vertheidigten und durch ein oberstrichterliches Erkenntniß bestätigten Ansicht folpte der oberste Gerichtshof auch in einem neueren Erkenntnisse 27) Jahrbücher 1 S. 21—.52. 28) Ebendas. S. 22—25. 39, 40. Folge unstatthafter Eideszurückschiebung. 333 gegen die von Bolgiano (vergleichende Darstellung des gem. d. und bayer. Civilproz. S. 196 Nr. 2) vertheidigte und von Seuffert (Kom. ü. d. bayer. GO. Ausg. II. Bd lll. S. 387) gebilligte mildere Meinung. Schon die zweite Instanz hatte den unzulässig referirten Haupteid für verweigert angenommen, wogegen die Delaten revidendo verlangten, zur Ableistung des referirten Eides zugelassen zu werden, und sich dafür auf die Anmerkungen zur GO. Kap. XIII §. 2 Nr 8 beriefen, wonach bei unzulässiger Relation Referent selbst zu schwören habe. Der oberste Gerichtshof bestätigte den Ausspruch der Vorinstanz. Die Stelle der Anmerkungen — sagen die Entscheidungsgründe — welche die Revidenten zu ihren Gunsten angezogen haben, ist keineswegs in der Art zu deuten, daß die Referenten wieder zum Schwure zu lassen seien, würde vielmehr, so verstanden, mit der Gerichtsordnung selbst nicht im Einklange stehen. Denn da weder in dieser noch in den Anmerkungen für den Fall unzulässiger Relation ein besonderer Rechtsnachtheil angedroht ist, so muß auch in dieser Beziehung die allgemeine Bestimmung der GO. Maaß geben, daß sich der Delat unter dem Rechtsnachtheile der Eidesverweigerung zu erklären habe, ob er den zugeschobenen Eid annehmen oder ihn zurückschieben oder sein Gewissen mit Beweis vertreten wolle. Wenn daher Delat den zugeschobenen Eid auf unstatthafte Weise zurückgeschoben hat, so kann er so wenig wieder auf die eigene Ableistung desselben zurückkommen, als wenn ihm seine Gewissensvertretung nicht gelungen ist. Er hat vielmehr durch die Zurückschiebung eben so, wie durch die Gewissensvertretung, auf die Acceptation und Ableistung des Eides rechtswirksam verzichtet. OAGErk. v. 19. Nov. 1860 RNr 50651. 77. 334 Disziplinär ahndungswürdige Prävarikation. 2. Disziplinär ahndungswürdige Prävarikation. Agl. Seuff ert's Komm. über die baver. GO. Aufl. II Bd. 1 S. 358 lit. b Note 55. Dem Advokaten eines Klägers wurde von diesem kurz vor Erlassung eines Erkenntnisses das Mandat gekündet und wurden ihm die Manualakten abgenommen. Nach Verkündung des Erkenntnisses, gegen welches Kläger appellirte, wandte sich Beklagter an den früheren Anwalt des Klägers und dieser fertigte die Nebenverantwortung, welche der Beklagte später bei Ertheilung förmlicher Vollmacht genehmigte. Das 2 G. ertheilte dem Advokaten einen Verweis, da dieses Verfahren durch GO. Kap. II §. 5 Nr. 6 verboten sei. Der Anwalt ergriff hiegegen unter Berufung auf die Anmerkungen zur angeführten Stelle der GO. lit. x Nr. 5 den Rekurs, wurde jedoch mit demselben abgewiesen, weil, wie der oberste Gerichtshof ausführte, das Verbot des Uebertrittes zur Gegenpartei in §. 5 Nr. 6 a. a. O. so unbedingt und uneingeschränkt aufgestellt sei, daß dagegen die Aeußerung Kreittmayr's in den Anmerkungen dazu nicht in Betracht kommen könne. OAGErk. v. 10. Septbr. 1861. RNr. 1242 5%1 77. 3. Die durch 8. 15 des Ediktes Beil. IX zur VU. festgesetzten Rekursfatalien sind auch bei Rekursen gegen solche Erkenntnisse einzuhalten, welche geringere Disziplinarstrafen, die nicht zur Vorgerichtstellung führen, aussprechen. Ueber die in der Aufschrift berührte Frage war früher die Ansicht der Gerichte und des obersten Gerichtshofes selbst getheilt. Von der einen Seite Rekurse in Dieziplinarsachen. 335 wurde angenommen, die durch F. 15 a. a. O. vorgezeichneten Rekursfristen seien in allen Fällen zu beobachten, in welchen Disziplinarstrafen gegen Staatsbeamte ausgesprochen werden, ohne das dabei zwischen einfachen und solchen Strafen, die zur Stellung vor Gericht führen, unterschieden werden dürfe. So urtheilt unter anderen ein OAGEtk. v. 25. Sept. 1840, RNr. 936 735. Die andere Meinung beschränkte die Vorschriften des §. 15 nach dessen Wortlaute auf Disziplinarfälle, in welchen Strafen mit der schweren Folge der Stellung vor Gericht erkannt wurden, vgl. z. B. OAGRNMr. 110 *¾0. Hienach fielen die Beschwerden gegen einfache Disziplinarstrafen unter den Begriff der Extrajudizialappellation, welche Ansicht schon im Bd. IX S. 132 dieser Blätter bekämpft wurde 1). Die erste dieser beiden Ansichten hat der oberste Gerichtshof in seiner neueren Praxis in den meisten Fällen adoptirt. Zwar kommen auch noch neuerlich einzelne Urtheile vor, in welchen Beschwerden gegen 1) Die dort bekämpfte Ansicht kann sich zwar allenfalls auf die Autorität von Gönner's in s. Komm. z. Prozeßnov. v. 1819 S. 331 Nr. 6 berufen. Allein Gönner spricht hier nicht von Dicgziplinarstrafen, sonst stünde er mit sich selbst im Widerspruche; vgl. S. 324 Nr. 1 lit. b. — Noch pflegt man anzuführen, es sei unbillig, für Strafen geringen Grades dieselben strengen Prozeßformen anzuwenden, als für die graveren Fälle. Dieser Grund ist wohl nicht stichhaltig, indem ja in allen Theilen des Rechtes die Rechtsmittel in geringen Sachen beschränkter und an kürzere Fristen gebunden sind, als in wichtigen. — Auch in Disziplinarsachen der Advokaten gelten bezüglich aller, geringer wie schwerer Strafen die beiden Fristen von 3 und 14 Tagen, wie sie der &. 15 des IX. Ediktes vorschreibt: VO. v. 23. März 1813 und Proz.-Nov. v. 1819 §S. 21 vgl. mit Gönner's Komm. hiezu, S. 330 Nr. 5. 336 Rekurse in Disziplinarsachen. geringe Disziplinarstrafen noch als Extrajudizialbeschwerden behandelt werden; vgl. OAGErk. v Nov. 1860 RNr. 15705/80. Allein in der Mehrzahl der neueren Urtheile hat der oberste Gerichtshof angenommen, die Vorschriften des §. 15 bezögen sich nicht blos auf die schwereren Fälle von Disziplinarstrafen, welche zur Stellung vor Gericht führen, sondern auf jede auch noch so leichte Strafe, welche gegen einen Beamten verhängt wird, sei es nach Durchführung einer fäörmlichen Disziplinaruntersuchung, oder gelegenheitlich von Amtswvisitationen oder in einzelnen Civil= oder Kriminalsachen, die zur Kognition der vorgesetzten Gerichte kommen. In Disziplinarfällen, welche durch die Strafrechtspflege veranlaßt waren, sind schon mehrere derartige Erkenntnisse veröffentlicht. Vgl. Sitzungsberichte Bd. 1 S. 200, Bd. V S. 23 bzw. S. 24 Nr. 5, S. 180 bzw. 181 Nr. 2, dann S. 205; Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. 1 S. 358 und Note. — (Aus neuester Zeit ist zu verweisen auf Urtheilsbuch von 1860 Nr. 92 und 129.) — Aber auch bei Rekursen gegen Disziplinarerkenntnisse, die von Civilgerichten erlassen wurden, wendet der oberste Gerichtshof denselben Satz aus denselben Gründen an, welche den oben verzeichneten Erkenntnissen des Kriminalsenates zu Grunde liegen. Indem wir hierüber auf die unten angeführten Urtheile verweisen, rathen wir jedem Staatsdiener, der sich bei Gerichten über Disziplinarstrafen zu beschweren hat, die im §S. 15 a. a. O. vorgeschriebenen Fermen genau einzuhalten. O . 9. März 1860 RNr. 581 5 5/89 und v. 7. Segt. 1861 Rr. 1182 65% 1 Redalt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Ente, Adolpb Enle) in Erlangen. Druck von Junge Samstag den 2. Nov. 1861. 26. Jahrgang. M. 22. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Die Nesormbewegung in der neuesten Llteratur des Ciovllrechts. (Jortsetzung.) — Kann nach bonerischen, Landrechte der Käufer eines Immoblle, welcher in dessen Beßitz geseszt ist, wegen uaccht am bestimmten Termine vollzogener Verirunchbtara * Jablung landesüb. Ponleirden verwelgern? Die VKeformbewegung in der neuesten Literatur des Tivilrechts. (Fortsetzung.) V. Auch Leist 29) fordert eine neue Richtung in der Behandlung des römischen Rechtes und unternimmt es, der gegenwärtig herrschenden Methode, die in Savigny ihren äußeren Anfangspunkt und ihr großes Vorbild hat, entgegenzutreten. Unsere Zeit ist bloß reproduktiv gewesen, allerdings mit Geist und Geschmack; sie hat ausgezeichnete Arbeiten geliefert, aber alles ist „aus dem Spiegel des römischen Rechtes heraus“ entwickelt. „Die Romanisten sind Ausleger fremder Gedanken“; wir, „die wir an theoretischen Brüsten gesäugt und mit doktri-28) Civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse. Drei Hefte: 1854, 1855, 1859. Mit einem Nachtrag: JFaturalis ratio und Natur der Sache, 1860. (So oft in dem Berichte über Leist Stellen ohne nähere Angabe angeführt werden, sind dieselben dem ersten Hefte der „eivilistischen Studien“ entnommen.) Neue Folge VI. Band. 338 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. närer Milch aufgefüttert sind,“ schauen zu viel nach Stellen in dem „alleinseligmachenden“ Corpus Juris; unsere romanistische Wissenschaft ist in gewisser Hinsicht „dem Papageien zu vergleichen, der eingelernte Worte ohne Verständniß nachspricht". Die Aufgabe der kommenden Zeit ist nun, produktiv zu werden; statt der Darstellung des römischen Rechtes muß das Ziel der dogmatischen Thätigkeit sein: „selbständige Analyse der bei uns bestehenden Rechtsinstitute.“ (S. 1—3 und S. 59, 60, 82.) Nachdem der Verf. die Ansicht ausgesprochen, das Corpus Juris sei in Deutschland nicht als ein Ganzes rezipirt worden, die praktische Geltung der einzelnen römischen Institute sei nicht zu präsumiren, sondern jedesmal nachzuweisen (§S. 5. 6), entwickelt er unter der Aufschrift: „Juristische Wissenschaftslehre“ den Kern seiner Anschauungen (S. 7—27). Sie vereinigen sich in den Begriffen: Studium der Natur, Erforschung der Natur im Rechte. Unter den Naturstudium versteht Leist die wissenschaftiche Erforschung der faktischen Lebensverhältnisse, „velche den Stoff der Rechtsverhältnisse bilden. Die Jurisprudenz ist nicht nur Wissenschaft des Rechtes („jusli alque injusli scientia“), sondern auch selbständige Kenntniß des Lebens („rerum humanarum nolitia“), und es entsteht daher die seither verabsäumte Pflicht, einmal ganz selbständig eine Wissenschaft des Privatlebens aufzubauen und eine bewußte Scheidung der Natursätze von den Rechtssätzen durchzuführen, wie man z. B. im Handel die Handelswissenschaft und das Handeltrecht unterscheidet (§. 9, 10). Natursätze nennt der Verf. „diejenigen Regeln, welche wir zur Charakteristik der konstant vorhandenen Natur eines bestimmten Lebensverhältnisses aufstellen können“ (S. 32). Das Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 339 Corpus Juris ist unendlich reich an reinen Natursätzen. Ein Beispiel bietet die Lehre vom guten Hausvater. Wenn wir nun, gleich den römischen Juristen, dem Studium der Natur der Lebensverhältnisse unsere Thätigkeit widmen, so handelt es sich darum, das Leben, das uns frisch und in bewegter Fülle umgibt, das Leben unserer Gegenwart, unserer Nation zu erkennen, aber nicht mittelst philosophischer Spekulation, sondern mittelst einer dogmatischen Verarbeitung des wirklich Bestehenden, oder, wie es der Verf. anderswo ausdrückt (III. Heft S. 2), einer physiologischen Untersuchung. Es handelt sich darum, die Dinge mit derselben exakten Genauigkeit zu beobachten, mit der der heutige Naturforscher seine Lupe verwendet; ja gleichsam die Dinge selbst sprechen zu lassen. (S. 11. 13. Das Recht im objektiven Sinne enthält ein formelles und ein materielles Element. Bisher beschäftigte man sich hauptsächlich nur mit dem ersteren: der äußeren Erscheinung, der formellen causa des Rechtes: Gesetz und Gewohnheitsrecht. Die Antwort in Betreff der inneren Qualität, der materiellen causa, fehlt in den heutigen Darstellungen gänzlich. Diese Antwort lautet nach Leist: Das Recht, insoweit es überhaupt eine ratio hat, ruht entweder lediglich auf dem Willen der rechtsetzenden Gewalt, oder es enthält einen in das Rechtsgebiet aufgenommenen Natursatz. Die Nömer bezeichnen das Erste als civilis, das Zweite als naturalis ratio; unser Verf. spricht dort von dem civilen, hier von dem naturalen Rechtselemente. Mit der heutigen Behandlung der Lehren, in denen das eivile Element waltet, wie Litiskontestatio, Ersitzung, Klagverjährung, Nov. 115 u. s. w. zeigt er sich leidlich zufrieden. Aber das zweite, größere Gebiet, das Gebiet der Natursätze, wartet des Anbaues, hier ist * 340 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. die Revision der romanistischen Wissenschaft zu vollziehen. (S. 15—21. An zwei Einzellehren: dem erlaubten ungerufenen Eingreifen in fremde Vermö (U. Heft) und dem Eigenthume (II. Heft) hat Leist seine Methode zu erproben, das naturale Element im Rechte zu begründen versucht. Es ist hier nicht der Ort, diesen Detailuntersuchungen zu folgen; es erübrigt nur die allgemeine Bemerkung, daß die Darstellung des Verf. eine ungewöhnliche Bilderfülle enthält: es dünkt ihm rathsam, ebenso wie die beginnende Menschheit in der Sprache die Dinge durch Bilder zu bezeichnen pflegt, so auch in unserer altgewordenen Wissenschaft neu zur Untersuchung kommende Punkte durch bildliche Vergleichungen dem Verständnisse näher zu führen (S. 73, 74). — Wir wenden uns nun zu einem Juristen, welcher, sonst sehr verschieden von Leist, in einer realistischen Grundrichtung mit ihm zusammentrifft: auch Dankwardt 10) sieht das Heil der heutigen Rechtswissenschaft in einer tieferen Würdigung der faktischen Lebensverhältnisse. Aber während Leist eine „physiologische“ Untersuchung von „Natursätzen“ unternahm, ohne sich anfangs, wie er offen genug bekennt, um Nationalökonomie irgend gekümmert zu haben ?71), erstrebt Dankwardt eine Reform der Jurisprudenz auf Grundlage der Nationalökonomie. Seine Arbeit will ein Fortschritt sein in der Behandlung des römischen Rechtes, im Allgemeinen im Anschlusse an Kierulff, aber mit Heranziehung eines neuen Elementes: der Vollswirthschaft Die Erfolge, die sich der Verf. 5. Nationalöfonomie und Jurisprudenz. Vier Hefte. 57—1859 57— . 31) Naturalis ratio und Natur der Sache S. 35 a. E. Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 341 hievon verspricht, sind in der That außerordentlich: die Nationalökonomie „deckt die Irrthümer der römischen Juristen auf und bezeichnet (bei den Controversen derselben) unter den verschiedenen Meinungen die richtige;“ sie lehrt uns, „was als wirklich Justinianeisches Recht zu betrachten,“ nicht minder, „was vom römisch Justinianeischen Rechte in Deutschland rezipirt sei;“ „sie allein führt zu einem wirklichen Systeme des Civilrechtes.“ „Vielleicht gelingt es mit ihrer Hülfe, das große Problem der Verschmelzung des gemeinen Civilrechtes und des deutschen Privatrechtes zu lösen“ (I. Heft S. 3—11). Spezifikation und Fruchterwerb (allgemein: Eigenthum des Produzenten am Produkte), Miethe, Schenkung, Spiel und Wette, Handel, Kredit werden in den vier biöher erschienenen Heften beleuchtet. Daß die praktischen Resultate im Gegensatze zur gemeinen Lehre oft sehr radikal ausfallen, kann nach dem bereits Mitgetheilten nicht Wunder nehmen. „Der Wille Justinian's kümmert (den Verf.) überall nicht“ (1. Heft S. 39). Einige Proben seiner Ergebnisse: Miethe ist Kauf — das zinsbare Darlehen fällt unter den Begriff der Miethe — der Tausch im weiteren Sinne umfaßt nicht nur die rei permutatio, emtio venditio, locatio conductio, sondern auch die s ocietas. VI. Der letzte Schriftsteller, der noch etwas ausführlicher vorgeführt werden soll, sei Kuntze :2). 22) Von den zahlreichen in rascher Folge publizirten Arbeiten Kuntze's (zwei umfassenden Monogra- 342 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Mag sich auch der besonnene Praktiker von der Maßlosigkeit der Gedanken und der Sprache, die diesem „Juristen der Zukunft“ eigen ist, zuweilen heftig abgestoßen fühlen: schon um seiner Originalität willen gehörte Kuntze als ein Hauptträger der neuen Richtung in das versuchte Charakterbild, selbst wenn ein reicher Geist, tiefes Wissen und rastloses Streben uns mit seiner Ueberschwänglichkeit weniger versöhnen würden, als es vielleicht der Fall ist. Unbefriedigt durch die bisherigen Leistungen, ist der Verf. erfüllt von dem Glauben an eine entscheidende Krisis und Wendung zum Besseren. Unter allen Wissenschaften fällt — so dünkt ihn — den Deutschen die Rechtswissenschaft am schwersten, sie ist verhältnißmäßig am weitesten zurück. Und warum? Weil der Deutsche „vielleicht unter allen (um die Spitze der Civilisation gruppirten) Völkern die kärglichste Mitgift an natürlicher Logik in sich hat.“ „Die deutsche Rechtswissenschaft mit aller ihrer Selbstgenügsamkeit und prunkenden Außenseite kommt (dem Verf.) manchmal noch vor wie ein gieriger Harpax, der des zusammengescharrten Goldes Haufen auf Haufen um sich aufthürmt und in den leblosen Massen und Klumpen, zwischen den seelenlosen Gestalten der geprägten Münze erstarrt und vertrocknet.“ „Philisterhafte Gebundenheit,“ „armseliges Niveau mikrologischer Pedanterei“ und eine Unzahl ähnlicher nicht schmeichelhafter Qualipbieen und vielen kleineren Abhandlungen und Journalartikeln) sind hier vornehmlich zu nennen: Kritische Ueberschau II. 2. (1851) Nr. VII. — Die Obligation und die Singularsuccession des römischen und beutigen Rechtes. 1856. S. V—X!I. und 8. 21, 92— 101. — Der Wendepunkt der Rechtswissenschaft. 1856. Reformbewegung in der Literatur des Clvilrechts. 343 täten werden der bisherigen Methode vorgeworfen. — „Das Gebiet der Rechtswissenschaft glich (bis unlängst) einer sanften, friedlichen, mit Lorbeerbäumen und reizenden Blumenbeeten wohl umsäumten Seefläche. Da bricht der Föhn hervor, Felsstücke sieht man in die früher so behagliche Ruhe stürzen, die Elemente werden rege und trübe steigt's vom tiefsten Boden auf, — der Friede ist gestört, in Frage gestellt die bisherige Basis; noch fehlt der Sieg, noch herrscht die Windsbraut, noch ist die neue Basis nicht gefunden; die Skepsis wirbelt durch die Wipfel, Ironie und Satyre streichen geisterhaft über die grauen Wellenkämme „Nirgends will das bisherige Maaß mehr genügen. Wüste scheint es in der Theorie geworden, Staub wird aufgeblasen, aber kein neues Leben gewonnen.“ Kurz wir bewegen uns in einer Periode „des Unfriedens und der Sehnsucht,“ wir hören „das Echo einer kaiserlosen Zeit.“ „Mißgeburten und Frühgeburten sind die Sturmvögel der erwarteten Neuzeit,“ „welche den Boden der Zukunft mit ihrem Opferblute düngen 7").“ Dennoch „scheint der Rechtswissenschaft nicht Niedergang, sondern Aufschwung beschieden zu sein;“ der Verf. lenkt „unseren letzten Blick auf das Dämmerlicht einer Morgenröthe“ und weissagt: „Durch das Haupthaar des gereiften Genius der Rechtswissenschaft wird dereinst ein Oelkranz sich schlingen, in seiner Rechten die Siegesgöttin winken, in seiner Linken das 22) Als Beispiel einer solchen „Mißgeburt“ wird Delbrück's „Uebernahme fremder Schulden“ angeführt, und unter die „Frühgeburten“ siebt sich neben Lenz auch Ihering's „Geist des röm. Rechts“ versetzt. Dabei ist Kuntze bescheiden genug, der Möglichkeit eingedenk zu bleiben, daß man auch seine Schöpfungen „unter diese fatalen Kategorieen zählen werde.“ 344 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Adlersscepter ruhig herrschen 31).“" — Doch genug von diesen vagen Ergüssen, worin mehr als wünschbar die Phrase ertönt und eine ungezügelte Phantasie den eben so geistvollen als gründlich gebildeten Verf. in Gefahr bringt, der ernsten Würdigung verlustig zu werden, welche seine Ideen zwar nicht immer, aber großentheils verdienen! Die dermaligen Reformbestrebungen gruppirt Kuntze folgendermaßen »5). Der Fortschritt, welcher angestrebt wird, bezieht sich theils auf den Stoff, theils auf die Methode. Was den Stoff anlangt, so soll 1) „mehr als bisher das antike (römische) und das moderne (germanischcchristliche) Element in einander verarbeitet und dogmatisch vermählt, 2) entschiedener als bisher der Horizont unserer Wissens chaft zu einer komparativen Jurispru— denz im umfassenden Weltsinne ausgeweitet werden.“ Die Anforderungen bezüglich der Reform der Methode lassen sich auf zwei Gesichtspunkte zurückführen: 1) die Behandlung des Rechtsstoffes soll praktischer werden; 2) der Geist der Theorie soll eine gründliche Erneuerung und Wiedergeburt erfahren. Das Letztere ist der eigentliche Kern des gegenwärtigen Wendepunktes, und hier soll eine dreifache Richtung unterschieden werden: „es ist an der Jurisprudenz und namentlich an der Rechtsdogmatik ein energisches Streben nach Verselbständigung (Emanzipirung), nach Verfeinerung (Sublimirung) und nach Versinnlichung (Symbolisirung) erkennbar 6). Diese drei Rich-24) Krit. Ueberschau II; S. 174—176. — Wendepunkt 4, 5, 64. — Obligatton S. VII. 373 — 375, 121, 22. 75) Wendepunkt S. 10—53. *“.) Der Verf. denkt bei der „Emanzipirung“ zunächst an die Kierulff'sche Tendenz, bei der „Subli- Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 345 tungen sind nicht bloße Symptome des Wendepunktes, sondern die Elemente der durchzuführenden Reform selbst.“ Mit der letzten Bemerkung eröffnet uns der Verf. einen Blick auf dasjenige, was ihm der Zielpunkt der künftigen Rechtswissenschaft dünkt. Es gilt hier nichts Geringeres, als „einer von Grund aus neuen Auffassung der gesammten Rechtswelt (1) eine prinzipielle Anerkennung zu verschaffen 37)." Gleichwohl ist nicht Alles, was Kuntze bietet, von solch' radikaler Neuheit, als man hiernach fürchten möchte; sind ihm ja doch „die feuerfesten Zellen und Gewebe des römischen Rechtes zum Riesenstamme geworden, an welchem die schwanken, schmächtigen Epheuranken seines civilistischen Instinktes oder Gewissens allmählig hinaufwuchsen,“ — hat er ja doch „Resignation gelernt, indem er wieder und immer wieder zu der erhabenen Gewalt und Größe des in Rom geschriebenen hieratischen Rechtsstyles hinaufsah ?6).“ Vielfach stimmen des Verf. Anforderungen und Vorschläge mit schon Bekanntem zusammen: Prodnuziren statt bloßem Rezipiren, Vergeistigung des römischen Rechtes, Naturlehre des Rechtes, Versöhnung der hhilosophischen und der historischen Richtung, der Romanisten und Germanisten, organische Vermählung der Theerie und Praxis — das Alles wird uns nicht zum ersten Male gesagt. Der hervorstechendste Charakterzug in Kuntze's „Formeln“ und Auseinandermirung“ an die Forschungen über den „Geist“ der Rechtsinstitute (Huschke, J. Christiansen, Puchta, Ibering), bei der „Symbollsirung“ insbesondere an die Bildersprache von Leist und die naturbistorische Auffassung von Ihering. 21) Wendepunkt S. 63. 35) Obligation S. V. VI. 346 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. setzungen über „unsere Aufgabe“ scheint mir seine Forderung, daß die Rechtswissenschaft in nähere Verbindung trete mit den übrigen Wissenschaften. Den Verf. drängt es, „einen Blick über die Schranken hinaus zu werfen, welche die Wissenschaft des Rechtes so kalt noch scheiden von ihren Schwestern,“ er will dieselbe „als dienendes Glied des ganzen Wissenschaftssystemes begreifen.“ „In die Herausarbeitung dieses Momentes wird dereinst die Spitze deutscher Rechtswissenschaft auslaufen 76).“ Demgemäß liebt es denn Kuntze, hinauszuschweifen über den juristischen Gesichtskreis, „andere Worte zu machen, als die sind, welche in die Juristenwelt eingepferchte Seelen zu vernehmen gewöhnt worden;“ — er liebt es, juristische Stoffe, welche man „nur allzulange für kalte Marmorblöcke gehalten und verschrieen,“ zu beleben durch Parallelen mit Natur und Sprache und Kunst und Religion. So wird z. B. in der Entwickelung der Rechtswissenschaft eine epische, lyrische, dramatische und hymnische Epoche unterschieden. Rom repräsentirt das Epos, die Germanen die Lyra, die Gegenwart ist zum Drama berufen, der Zukunft gehört das Höchste: der Hymnos. Und im Kleinen strahlt das Bild der welthistorischen Entwickelung zurück: „wir erblicken in dem gebundenen (persönlichen Sola-) Wechsel den epischen Unterbau, in dem Inhaberpapiere mit seiner ungezügelten Feuerseele die geheimnißvolle Lyrik und in dem Ordrepapiere die beruhigende, versöhnende Wendung zum Drama.“ Der eivilistische Hymnos der Vermögensrechte aber ist voraus das Autorrecht. Dieses mit dem Erbvertragsverhältnisse, dem Konkursrechte, dem Fir-37) Krit. Ueberschau II. S. 176, 177. Otbligation S. VI. Reformbewegung in der Literatur des Eivilrechts. 347 men= und Etikettenrechte bildet die sublimste Klasse der Vermögensrechte: die „Idealrechte“ (11) 16).— Es scheint nicht überflüssig, diesen wenigen Beispielen, denen hundert andere, zum Theile noch drastischere sich beifügen ließen, die Betheuerung des Verf. anzureihen, seine Vergleiche seien „mehr als ergötzliche Spielereien; sie (seien) ernst gemeint und müssen ernst verstanden werden 1).“ Wie Kuntze die anzustrebende Reform sich näher ansgedacht hat, kann nicht einläßlich wiedergegeben werden. Nur folgende Hindeutung sei noch gestattet. In der „Obligation“ (§. 97, 98) unterscheidet er ein absolutes oder logisches und ein relatives oder freiheitliches Element im Rechte und im relativen Elemente wiederum einen organischen, mechanischen, physikalischen und krystallinischen Bestandtheil. Das absolute Element bildet den Gegenstand der Metaphysik des Rechtes oder der reinen Rechtslehre, das relative Element aber den Gegenstand der angewandten Rechtslehre, welche in eine Psychologie, Physik, Krystallographie und Mechanik des Rechtes zerlegt wird. Weiter entwickelt finden wir diese naturwissenschaftliche Behandlung im „Wendepunkte“ (S. 61—102). Die „logischen Sätze“ sollen gesondert werden von den „organischen Grundphänomenen oder den irrationalen Größen der Rechtstheorie“. Es wird dem staunenden Leser eine „juristische Dynamik“ aufgebaut — eine „juristische Morphologie, Analysis und Biologie“, die Analysis ihrerseits versehen mit einem „Pol der Subjektivität und einem Pol der Objektivität“". Und zum Schlusse wird uns (S. 100 — 102) gar noch versichert, daß mit dieser „symbolischen Naturalistik“ dem deutschen Geiste 10) Obligation S. V, VIII, 8. 100, 101. *1) Ebend. S. 408. 348 Immobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht. eine Huldigung gebracht, das nationale Bedürfniß befriedigtt, „ein intellektueller Reflex des gothischen Styles“ hergestellt werde!! — — Indem wir hiermit von Kuntze scheiden, darf ich nicht verschweigen, daß kein Referat diesem eigenthümlichen Geiste völlig gerecht werden kann: die Skizze verwischt den Eindruck der trotz alles erzentrischen Gebahrens beachtenswerthen, zum Theile glänzenden Entwickelungen, und seine Verdienste um Einzellehren waren ohnehin nicht zu würdigen; es hätte sonst seine Lehre von den Inhaberpapieren, die Kreationstheorie im Wechselrechte und Anderes rühmende Erwähnung gefunden. Anknüpfend an das zuletzt Gesagte, unterlasse ich nicht, nochmals ausdrücklich zu betonen, daß die vorliegende Schilderung der civilistischen Reformbewegung sich überhaupt auf das Feld der „allgemeinen Fragen“ beschränken wollte. So kommt es, daß manche von den besten Männern der reformatorischen Richtung nur flüchtig berührt wurden: man wird Windscheid, Brinz, Bähr, u. A. in der ausführlicheren Besprechung ungern vermissen; allein es lag im Plane dieses Aufsatzes, die Reform des Einzelnen, vielleicht die wichtigere und fruchtbarere Seite des gegenwärtigen Fortschrittes, noch nicht in Betracht zu ziehen. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Praris. Kann nach bayerischem Landrechte der Käufer eines Immobile, welcher in dessen Besitz gesetzt ist, wegen nicht am bestimmten Termine vollzogener Vertragsverlautbarung die Zahlung landesüblicher Zinsen aus dem noch nicht erlegten Kaufschillinge verweigern? S. verkaufte sein Gesammtanwesen an M., und wurde dasselbe am 1. Dezember 1854 Letzte- Immobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht. 349 rem vollständig tradirt. Beim Kaufsabschlusse wurde vereinbart, daß Käufer an Hypothekkapitalien 8000 fl. sofort, den Kaufschillingsrest zu 12000 fl. aber bis 1. Dezember 1854 zu bezahlen habe. Käufer berichtigte jedoch diesen Rest erst später in einzelnen Fristen, und da er sich weigerte, die vom 1. Dezember 1854 bis zum wirklichen Zahltage sich berechnenden 5%/ gen Zinsen aus den einzelnen Fristen zu vergüten, erhob S. deßhalb Klage, welcher gegenüber der Beklagte eine Verpflichtung zur fraglichen Zmszahlung bestritt, weil der Vertrag erst am 31. März 1857 protokollirt, sohin ihm das Anwesen bis dahin nicht gehörig tradirt worden sei. Das Untergericht wies diesen Einwand als ungerechtfertigt zurück; die zweite Instanz erachtete dagegen denselben aus folgenden Erwägungen für erheblich: Es ist ein im bayer. LR. ausgemachter Rechtsgrundsatz, daß der Kaufschilling nicht von dem Käufer begehrt werden kann, ohne daß Verkäufer die Sache extradirt, und was ihm vermöge des Kontraktes obliegt, vollkommen prästirt hat: Bayer. LR. Thl. IV. Kap. 3 8. 11 Nr. 4 und Anm. Ziff. 1 lit. c. Eben so gewiß ist aber, daß zu dieser vollständigen Erfüllung der kontraktlichen Verbindlichkeit des Verkäufers bei Immobilien auch die Bewirkung von deren Umschreibung auf den Käufer in den öffentlichen Büchern gehört, ohne welche Letzterer sich nicht als den vollberechtigten Eigenthümer des Kaufsobjektes geriren, nicht frei über dasselbe disponiren kann, so daß der Verkäufer sich mit dem wichtigsten Akte der Tradition im Rückstande befindet, so lange er nicht in obiger Weise nn, Käuer zufrieden gestellt hat. B. LR. Thl. II K 1. Nun bestimmt m des Weiteren das bayer. LR. in Thl IV Kap. 3 S. 14 Nr. 1, daß der Kaufschilling a die morae mit den landesüblichen 350 Immobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht. Zinsen verinteressirt werden müsse, und erläutern hiezu die Anmerkungen, — indem sie zwar an bezüglicher Stelle (a. a. O. Nr. 2 lit. a, b, c) die Eigenthümlichkeit der Verzinsung des Kaufschillinges, im Falle auf Baarzahlung kontrahirt worden, durch die Aufstellung des Begriffes einer mora irregularis et realis anerkennen, — daß immerhin der codes civilis auch diese im gemeinen Rechte unter den usurae legales (vgl. Thibaut Pand.-R. §. 279 a. E.) begriffenen Zinsen auf eine mora zurückgeführt wissen wolle, ohne welche kein Interesse aufzubürden sei; die Anmerkungen sprechen es an angeführter Stelle lit. f deutlich aus, daß in vorstehender Weise der gemeinrechtliche Streit, ob Käufer, der den Kaufschilling aus rechtserheblicher Ursache zurückhält, nichts desto weniger die Interessen zu zahlen schuldig sei, entschieden sein soll. Hieraus erhellt, daß nach bayer. LR. der Anspruch des Verkäufers auf Verzinsung des Kaufschillinges durch das Vorhandensein eines Verzuges auf Seite des Käufers bedingt ist, und daß insbesondere in dem Falle (abgesehen von spezieller Stipulation) keine Zinsen aus dem Kaufpreise angesprochen werden können, wenn und in so lange Verkäufer seine Verpflichtung vollständiger Tradition durch Bewirkung der Umschreibung des Immobile auf den Käufer nicht nachgekommen ist .. ... Hiegegen kam Beklagter mit einer Revision ein, welche der oberste Gerichtshof als vollkommen begründet bezeichnete. Es kann nicht zugegeben werden, — sagen die einschlägigen Motive, — daß die Verbriefung eines Kaufvertrages nach bayer. LR. zu den wesentlichen Bestandtheilen der Uebergabe gehöre. Nur Dasjenige kann für den Bestandtheil einer Sache erachtet werden, was entweder von dem landläufigen Sprachgebrauche darunter allgemein Immobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht. 351 verstanden, oder was von dem Gesetze ausdrücklich als ein solcher bezeichnet wird. Nun aber versteht man im gewöhnlichen Leben unter der „Uebergabe einer Sache“ nur jene Handlung, womit ein körperlich greifbarer Gegenstand von einer Hand in die andere gelegt, und wenn die Sache kein beweglicher Gegenstand ist, womit eine äußerlich erkennbare Besitzergreifung in irgend einer Art zu erkennen gegeben wird. Ist namentlich der Gegenstand (wie hier) ein Landgut, und bewohnt der neue Erwerber das Haus, und benützt er die Grundstücke, so wird Jedermann annehmen, daß die Uebergabe vollzogen sei. Von dieser allgemein angenommenen Bedeutung des Wortes „lUebergabe“ macht nun das bayer. LR. keine Ausnahme, indem es weder im Thl. I1 Kap. 3 F. 7, wo die Uebergabe als eine Art, das Eigenthum zu erlangen, behandelt wird, noch im Thl. IV Kap. 3 F. 10, wo von der Uebergabe der verkauften Sache die Rede ist, eines anderen Erfordernisses zur Uebergabe als der körperlichen Vornahme derselben erwähnt, namentlich aber die Schrift oder gar die Verbriefung nirgends unter den Pflichten aufführt, welche der Käufer zu erfüllen hat. Wenn also die Verbriefung nicht zu den wesentlichen Bestandtheilen der Uebergabe gehört, so war keine Veranlassung gegeben, den Beklagten von der Zinsenforderung aus dem unbezahlten Kaufschillinge zu entbinden, nachdem der letztere einbekannt hat, daß er das erkaufte Anwesen bereits seit dem 1. Dezember 1854 besitze und dessen Nutzungen genieße; denn nach dem LR. a. a. O. S. 14 müssen vom Kaufschillinge von der Uebergabe der Sache an, wenn nicht anders bedungen wurde, die landesüblichen Zinsen entrichtet werden „weil — der Käufer von da an die Nutzungen des Gutes bezieht.“ Jedenfalls gibt also in vorliegender Sache für die Beurtheilung der streitigen Frage der an obiger 352 Immobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht. Stelle vom Gesetzgeber ausgesprochene Grundsatz den Ausschlag, daß Waare und Preis gleichzeitig in Einer Hand zu behalten Niemand berechtigt sei. Es würde dadurch der Eine unbilliger Weise beschädigt, während der Andere durch solchen Schaden des Gegentheiles bereichert würde. Zwar mag es allerdings unangenehm sein, möglicher Weise selbst Schaden veranlassen, — wenn der Käufer, weil noch keine Verlautbarung vorgenommen ist, keinen Eintrag in den ölbinttichen Büchern bezüglich seines erworbenen Eigenthumes bewirken kann; allein dieses Verhältniß steht nicht im unmittelbaren Zusammenhange mit dem Kaufvertrag, sondern erscheint als Ergebniß von Bestimmungen der Staatsgewalt, welche aus Rücksichten auf das öffentliche Wohl, auf Hebung des Kredits u. dgl. erlassen worden sind, und außerhalb der Verträge liegen 1). — Hierauf bei Zeiten Rücksicht zu nehmen, wäre Sache des Käufers gewesen, welcher sich beim Abschlusse des Vertrages die vorgängige Verbriefung vor Zahlung des Kaufsschillinges ausbedingen konnte. Es steht also so viel fest, daß der Beklagte verpflichtet ist, vom Tage der Uebergabe des Gutes an die landesüblichen Zinsen aus dem Kausschillinge, so weit er noch nicht bezahlt war, zu entrichten. — — GéE. v. 17. März 1860. RNr. 497 .52. * 1) Diese Behauptung dürfte etwas zu weit geben. Wo der Verkäufer versprochen hat, bis zu einem bestimmten Zeitpunkte die Verbriefung zu bewirken, da liegt die Verbriefung allerdings innerhalb des Vertrages; der Käufer kann die Erfüllung des Versprechens verlangen und, wenn er durch Nichterfüllung jenes Versprechens erweislich einen Schaden erlitten hat, auch diesen einklagen, obgleich ihn jene Nichterfüllung nicht von der Verbindlichkeit zur Verzinsung des Kaufpreises befreit. St. Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 16. Rov. 1861. 26. Jahrgang. N. 22. Dr. J. A. FZeuffert's Plütter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhali: Die Neserubeegung in der neuesten Llieratur des Clollrechls. Se — Condietio alno causs. Unterliegen die neuerrichte. n—i (insbesondere der Benediktinerorden) den bavertschen IAmor# Wt Die Ueformbewegung in der neuesten Titeratur des Civilrechts. (Schluß.) VII. Fragen wir nach der Aufnahme, die das besprochene Neue in den betheiligten Kreisen gefunden, so ist zu antworten, daß die Praktifer, wie natürlich, bis jetzt wenig Kenntniß davon nehmen, die Theorie aber das Schauspiel tiefgehender Meinungsverschiedenheit darbietet. Die Reformvorschläge an sich und das nicht selten fesselnde Gewand, worin dieselben hervortraten, konnten nicht verfehlen, auf viele, zumal jüngere Juristen Eindruck zu machen. Von der Mehrzahl dagegen, worunter die bewährtesten Männer der herrschenden Richtung, verhalten sich die Einen mißtrauisch und zuwartend, während Andere offen und mit Bitterkeit die ganze Bewegung und ihre Tendenzen verdammen. Auch die gemäßigte Reform mußte dabei öfters entgelten, was einzelne in „Wind“ oder „Sturm“ voraneilende Vorkämpfer verbrochen hatten. Ich sammle im Folgenden einige Stimmen des Tadels und der Neue Folge VI. Band. 354 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Abwehr, gerichtet gegen die „Zukunftsjurisprudenz“ überhaupt und vorzugsweise gegen Ihering, welcher die Verantwortung tragen soll, die ganze Richtung hervorgerufen zu haben. Unter den mißbilligenden Aeußerungen verdienstvoller älterer Gelehrten sind beispielsweise zu nennen die kurzen Bemerkungen von Walter ½) und Rudorff:) und das Votum von Lang "). Die „Sturmvögel der Zukunftsjurisprudenz“ werden insbesondere von Lang der Selbstüberhebung und Gesetzesverachtung und destruktiver Tendenzen beschuldigt; der Jurist soll „ein Diener der Gesetze sein, nicht ihr Herr und Meister“. — Ausnehmend gereizt ließen sich jüngere Schriftsteller vernehmen, die mit ganzer Seele den Ueberlieferungen der historischen Schule zugethan sind. Zwar Bekker ") bewahrt die würdige Form und hält Maaß in seinem verwerfenden Urtheile; Muther dagegen) schießt über das Ziel hinaus, indem er seinen rechtswissenschaftlichen Anschauungen einen politischen, dazu ultrakonservativen Hintergrund gibt (S. V, VI) und über die ganze Richtung statt über deren Auswüchse heftiger als geziemend abspricht. „Der Ruf nach Neuem — sagt Muther — konnte nicht erschallen, ohne in den krankhaft erregten Gemüthern der Zeitgenossen einen Nachhall zu finden; schmeichelte er doch dem geistigen Hochmuth der „Bürger des 19. Jahrhunderts“, welche auf „der Höhe“ eines Jahrhunderts zu stehen wähnen, das, von der Beschränktheit und Mangelhaftigkeit der 12) Juristische Encyklopädie (1856) S. 52, 53 mit Note. 13) Römische Rechtegeschichte I. Bd. 1857. S. VII. 19) Beiträge zur Hermeneutik des Römischen Rechtes. 1857. S. UI—XV */5) In seinem und Mutber: Lehruche des gemeinen deutschen Rechtes I. (1857) S. 10—22. 18) Sequestration und Arrest 1reSen S V— Reformbewegung in der Literatur des Cwilrechts. 355 menschlichen Natur befreit, auf die vergangenen Zeiten hochvornehm und geringschätzend herabzusehen berechtigt sei. Ein Reformator nach dem anderen trat an. Jeder von seiner Unfehlbarkeit überzeugt Keiner aber erkannte den Anderen recht an, und darin gerade zeigte sich die Pfeudoprophetennatur derselben, daß nur das Negative sie vereinte Noch haben wir es nicht gesehen, das Ende des abenteuerlichen Zuges jener „Ritter vom Geiste“, deren oft halbkomischer, zuweilen tollphantastischer Aufputz die schwächlich= zwergenhaften Gestalten als Eiganten erscheinen lassen soll; — aber es läßt sich schon jetzt mit Bestimmtheit erkennen, daß er, ohne großartige Eindrücke und ein dauerndes Andenken zu hinterlassen, vorübergehen wird“ (S. VI, VII) Das Rechtsleben ist „eine unmittelbar göttliche Schöpfung“; die Rechtswissenschaft soll daher „nicht in arger Vermessenheit es unternehmen, das Rechtsleben mit Ausgeburten menschlicher Phantasie bereichern zu wollen“ (S. IX) — kurz es ist „Richard Wagner'schen Phantasieen von Kunstwerken der Zukunft auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft keine Spanne Raums zu gönnen“ (S. X). — Unter den namhaften Zeitschriften nimmt besonders Zarncke'ß Literarisches Centralblatt jede Gelegenheit wahr, den „Juristen der Zukunft“ seine Mißachtung fühlbar zu machen. So äußert z. B. der Referent über Kuntze's „Wendepunkt“ daselbst 47) bezüglich der neuen Richtung überhaupt: „Es wird Zeit, daß endlich einmal wirkliche Autoritäten aufstehen, um die Ausgeburten großentheils halbgelehrter Forschung und epigoner Philosophie in ihre Schranken zurückzuweisen und das Mißverständniß aufzuhellen, daß das neue Recht der Zukunft, es kleide 47) Jahrgang 1857 Sp. 185, 186. Vgl. auch z. B. Jabrg. 1856 Sp. 800, 801. 2 356 Reformbewegung in der Literatur des Clvilrechts. sich nun in die Gewänder höherer Jurisprudenz oder symbolisch-naturalistischer Betrachtungsweise, etwas Anderes sei als natur= und bedürfnißmäßige Erweiterung grundwahrer Anschauungen einerseits und eindringlichere Präzisirung gang und gäber Rechtslehren . andererseits"“. „An eine naturhistorische oder gar phänomene Rechtswissenschaft zu denken ist ein Unding“ ... lebrigens ist der genannte Ref. überzeugt, „es werden die wolkenwandelnden Ideen der jungen Richtung allmählig in das Bett der historischen Schule zurückkehren, die in der That alles, was man anzustreben glaubt, längst im gesundesten Keime in sich trägt“. — — So viel über das Verhalten der Kritik im Allgemeinen. Es läßt sich in dem Gedanken zusammenfassen, das Meiste von den Reformvorschlägen sei nicht wesentlich neu, das Neue aber nicht empfehlenswerth, zum Theile sogar gefährlich. Welche Stellung die Kritik zu den einzelnen oben (II—VI) besprochenen Schriftstellern genommen, vermag ich nur ganz kurz anzudeuten. Die Einseitigkeit der gegensätzlichen Ansichten von C. A. Schmidt und Lenz ist wohl allgemein durchschaut worden "#). Was Leist als eine neue Methode in der Behandlung des Civilrechtes vorgetragen, hat im Ganzen wenig Anklang gefunden, so sehr man die gründliche Gelehrsamkeit des Verf. zu schätzen weiß. Nicht ohne Grund wird gegen Leist geltend gemacht, die Theorie der „Natursätze“ sei 1) Ein gediegenes Urtbeil über Lenz wurde bereits oben erwähnt (III: Delbrück). Das Buch von Schmidt bat zu einer sehr ausführlichen Entgegnung Anlaß gegeben: v. Hahn Die materielle Uebereinstimmung der römischen und germanischen Rechtsprinzipien. 1856. — Ueber Lenz und Schmidt ist auch zu vergl. Kuntze in der Krit. Ueberschau II. Bd. Nr. VII. Reformbewegung in der Literatur des Clvilrechts. 357 weniger neu als ihm dünkt und dadurch getrübt, daß wahre Gedanken über die Gebühr herausgekehrt und mit irrthümlichem Beiwerke gemischt werden "°?). Dankwardt's Auftreten ward von der Tagespresse sowohl als von Nationalökonomen freudiger bewillkommt als von juristischer Seite. Eine gute Beurtheilung Dankwardt's hat Kuntze veröffentlicht: er erkennt das Verdienstliche in der Beachtung volkswirthschaftlicher Gesichtspunkte an, rügt aber die Verflachung der Rechtswissenschaft durch deren Herabdrücken auf einen nationalökono-=mischen Standpunkt 5°). Welche Urtheile über Kuntze selbst ergangen, läßt sich schon nach dem obigen Bericht errathen: nicht nur daß berühmte „Juristen der Gegenwart“ wie v. Vangerow in Kuntze's „erhabenem Fluge“ nur „blauen Dunst und Nebel“ sehen, und vollends das Literarische Centralblatt denselben mit beißendem Spotte überhäuft 51): auch die vorgerücktesten Reformfreunde können ihm bei aller Anerkennung eine energische Zurechtweisung nicht ersparen 22). In Bezug auf 4% Siehe über esg Srinte in Schletter's Jahrbüchern I. S. 10—13, 1 133; Kuntze Wendepunkt S. 25—48; r*-t in seinem Jahrbuch I. S. 17, 18, 22; Windscheid in Pözl's Vierteltahrsschrift I. S. 294—301. Schletter's Jahrbücher V. (1859) S. 301—308. So erklärt z. B. diese Zeitschrift Kuntze's absonderliches Wesen durch dessen „eiteln Gedanken, er sei es ja, auf den die Rechtswissenschaft der Zukunft hoffe“; und über seinen „Wendepunkt“ urtheilt dasselbe Blatt Jahrg. 1857 Sp. 185: „Es ist uns nie eine juristische Rarität aufgestoßen, welche diesem Sommernachtstraume wissenschaftlicher Trunkenheit nur annähernd zur Seite treten könnte.“ Ibering in seinen und v. Gerber's Jahrbüchern I. S. 27 Note 7 sagt in Bezug auf Kunve's „Obligation“: „Je freudiger ich das bedeutende Ta-50 51 — 52 358 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Ihering endlich wurde schon bemerkt, daß der ganze Unwille über die Neuerer sich in erster Linie wider ihn, den hochbegabten Führer der Bewegung, gekehrt hat. Das Bedeutendste, was von einem parteilosen Standpunkte aus über und zum Theile gegen Ihering's „juristische Technik“ geschrieben ward, ist die Kritik von Brinz 5), worin derselbe insbesondere die Theorie der „juristischen Konstruktion“ mit zersetzender, zuweilen vernichtender Logik angreift (S. 21—36). VIII. Es ist nicht meine Absicht, den vorstehenden Bericht mit einem ausführlichen eigenen Votum über Werth und Gehalt der geschilderten reformatorischen Bewegung zu beschließen. Nur einige allgemeinere Andeutungen seien mir noch erlaubt, nachdem eine Ansicht über die bemerkenswerthesten Persönlichkeiten ohnehin schon in die bisherige Darstellung, wenn auch äöfters nur mittelbar oder nur mit einem Worte, verwebt worden ist. Auch ich bin der Ueberzeugung, daß die Wislent für juristische Konstruktion, das sich in seiner Schrift ausspricht, anerkenne, und je mehr ich mir von demselben für die Zukunft verspreche, um so mehr muß ich es bedauern, daß der Verf. sich selbst den Erfolg seiner Schrift durch eine Darstellungsweise beeinträchtigt hat, die an Ueberschwenglichkeit, Verwegenheit, Maßlosigkeit und wahrhaft abschreckender Geschmacklosigkeit, kurz an stylistischer Trunkenheit alle bisberigen Leistungen in dieser Beziehung — und was ist uns darin bereits geboten! — weit hinter sich läßt und das Buch zu einem wahren w*Ws WjWT¾∆è•" Kuriofum macht.“ Vgl. auch ebendas. S. 2, *#) zn Porl' xl„ kllin Vierteljabrsschrift II. (1860) Reformbewegung in der Literatur des Clvilrechts. 359 senschaft des Civilrechtes an einem Wendepunkte angelangt ist und der Ruf nach Reform — nicht nach Umwälzung — den Anspruch hat, gehört zu werden. Die vorwiegende Pflege der Rechtsdogmatik, die tiefere Beachtung des modernen Lebens und seiner Bedürfnisse, sowohl überhaupt als in ihrer besonderen Gestaltung in unserem deutschen Vaterlande, das Streben nach einer praktischen Jurisprudenz, die Abrechnung mit dem römischen Rechte und hierbei die Scheidung der ewig wahren Bildungselemente desselben von zufälligen Bestandtheilen, die dogmatische Vermählung des römischen und deutschen Rechtsstoffes, das Bewußtsein des Zusammenhanges der Rechtswissenschaft mit dem großen, einheitlichen Ganzen der Wissenschaft überhaupt — das alles hat seine volle, innerste Berechtigung, theils als schon gemachte Errungenschaft, theils als Aufgabe der kommenden Zeit. Was aber die eigentliche „Zukunfts jurisprudenz“ anbelangt, so ist zwischen den Vorschlägen Berufener und Unberufener zu unterscheiden. Mögen auch Letztere ein verwerfendes Urtheil reichlich verschuldet haben; ist es auch wahr, daß manches neuerungssüchtige Produkt seine Quelle in nichts Anderem hat als in Eitelkeit, Seichtigkeit und Schen vor ernster Arbeit: man hat kein Recht, Männer wie Ihering für solche Verirrungen verantwortlich zu machen, über die ihr Urtheil „nicht anders lautet als das aller Verständigen“ 5"). Auch Bekker's Witzwort: „es gäbe doch wohl keine Zauberlehr-=linge, wenn keine Hexenmeister da wären“, — reicht nicht aus, Ihering's berechtigten Protest wider den Unfug der „Geisterbeschwörer“ zu entkräften. 54) brbücher von v. Gerber und Ibering J. S. 7. — Ibering Geist des röm. R. II. 2. S. 7* VI. 360 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Sondert man nun die Leistungen der Fuͤhrer der Reformrichtung von „dem Spuk der Zauberlehrlinge“, so verdient vor allem, ganz abgesehen von realen, bleibenden Ergebnissen, die Anregung und die Erfrischung des wissenschaftlichen Lebens, welche der gegenwärtigen Bewegung entstammt, unsern Dank. „Selten gelingt dem Entdecker auch schon die Besitznahme des ganzen Gebietes“; es bleibt darum kein geringes Verdienst, neue Bahnen erschlossen zu haben, wäre es auch in unvollkommenen Anfängen. Jnsbesondere enthält die sogenannte naturwissenschaftliche Methode ansprechende, fruchtbare Gedanken ?5°); der befriedigende Ausbau derselben ist freilich erst zu gewärtigen und mancher Abweg hierbei unvermeidlich. Auch der Beruf der Jurisprudenz zur produktiven Thätigkeit ist keine Täuschung; man erinnere sich nur z. B. der Mission des Juristen, der Gesetzgebung vorzuarbeiten und namentlich die Neubildungen des Verkehres zu begreifen und rechtlich zu ordnen. Und vollends in Deutschland, das jetzt nach endlicher Befreiung von der formellen Autorität fremder Satzungen sich sehnt, ist es nicht genug, daß der Jurist nur seiner „konservativen“ Natur als „treuer Diener des Gesetzes“ eingedenk bleibe. Wer mithilft am Ausscheiden abgestorbener Rechtselemente, ist nicht „destruktiv“ im schlimmen Sinne. Können wir demnach dem Neuen eine bemessene Anerkennung nicht versagen, so ist doch die Gefahr der Ueberschätzung und einseitigen Verfolgung gewisser Reformgedanken nicht zu übersehen. Was uns nicht minder Noth thut als Reformversuche im groß-55) Ein Urtbeil bierüber, dessen durchdringende Schärfe unbestochen bleibt gegenüber den geistreichsten Ideen und blendender Ausfübrung: Brinz Krit. Blätter Nr. 3 (1853) S. 2 und in Pözl's Vierteljahrsschrift II. S. 35. Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 361 artigen Style ist das unverdrossene Fortarbeiten an den Aufgaben, die seit vielen Jahren die Wissenschaft beschäftigen; — ein solides, wenn auch oft unscheinbares Durchforschen des Einzelnen, welches niemals unter der Besprechung allgemeiner Fragen und unter philosophischen Kombinationen leiden darf; — eine gründliche Bearbeitung auch alles dessen, was vermöge der — wie mir scheint nicht glücklichen — Unterscheidung einer höheren und niederen Jurisprudenz der letzeren zufällt. Wer mit außergewöhnlicher Kraft begabt ist, versuche sich immerhin daran, den „Geist“ des Rechtes zu ergründen; wir Anderen wollen auch rezeptiver Thätigkeit und' sogenannter niederer Jurisprudenz uns nicht, schämen. Werden die Reformvorschläge ohne blinde Bewunderung des Neuen oder in neuem Gewande Gegebenen, wie ohne befangene Vorliebe für das Hergebrachte aufgenommen und besonnen geprüft, so wird es gelingen, die bereits gewonnenen Güter, die man, allzu ängstlich, bedroht glaubt, treu zu bewahren und den Fortschritt zum Besseren hinzuzufügen. — Im Eingange dieses Aufsatzes wurde dem Inhalte desselben zunächst eine mittelbare Bedeutung für die Praxis zugeeignet. Gleichwohl fehlt es der besprochenen Bewegung nicht an einer auch unmittelbar praktischen Seite. Die Stimmen über das Verhältniß von Theorie und Praxis mögen hierher nicht gerechnet werden, weil dasselbe nicht bloß unter den Reformfreunden erörtert wird. Daß aber Angriffe auf die gesetzliche Geltung des Corpus Juris, wie solche von Kierulff, Leist, Dankwardt gemacht wurden, ja selbst ein geringeres Maaß freier Bewegung gegenüber dem römischen Recht, wie es täglich mehr zur Geltung kommt, praktische Bedeutung beanspruchen, wer wollte das verkennen? Wenn ferner — um nur zwei speziellere Beispiele noch anzuführen — Leist's 362 Cond. sine eausa. Amortisationsgesetze. Theorie der „Natursätze“ zur Herrschaft gelangte, sie würde ohne Zweifel praktisch sehr folgenreich, vielleicht gefährlich sein, so wie eine Anerkemung der Behauptung Jhering's 55): den eigenen Konstruktionen des Geseegebens fehle die bindende Kraft — eine sicher nicht unerhebliche Anzahl in der Praris feststehender Rechtssätze umstoßen könnte. Es scheint also klar, daß nicht nur ein rein wissenschaftliches Interesse, sondern auch die eigene Berufsstellung den Praktiker veranlassen dürfte, die geschilderte Reformbewegung mit einiger Theilnahme zu verfolgen und zu prüfen. Dr. Franz Samhaber. Mittheilungen aus der Praris. Condictiob sine causu. Unterliegen die neuerrichteten Klöster (insbesondere der Benediktiner-Orden) den bayerischen Amortisationsgesetzen? Vgl. Bd. XXII S. 131 und 4401). In der oben S. 292 angeführten Streitsache erkannten sämmtliche Instanzen übereinstimmend, daß durch die Behathung, mit dem Austritte aus dem Kloster sei der Rechtsgrund weggefallen, unter welchem dieses die bezeichneten 5500 fl. empfangen habe, ein Rückforderungsrecht des Klägers nicht begründet werde. Es ist nämlich — so sagen die aus den Erkenntnissen der drei Instanzen in Kürze zusammengefaßten Entscheidungsgrinde, — die Profeß=56) Geist des röm. R. II. S. 399. 1) Die dort aufgestellten Sätze über die fortdauernde Giltigkeit der Amortisationsgesetze und die Wirkungslosigkeit einer nachträglichen Dispensation find bezüglich eines im Gebiete des bayerischen Landrechtes gelegenen Frauenklosters auch zur Anwendung gekommen in einem Obrk. v. 5. Juli 1856 ZNr. 93731 Cond. sine causa. Amortisationsgesetze. 363 leistung, durch welche der Religiose eigenthumsunfähig wird, und Alles, was er im Zeitpunkte derselben besitzt oder nach diesem erwirbt, dem Kloster ufällt: Cap. 2, 6 X de statu monach. (3. 35), ov. 123 cap. 38: Conc. Trid. sess. XXV cap. 2 de regular. et monial.; und da dieser Eigenthumsübergang nicht als eine Gegenleistung für den Unterhalt des Professen im Kloster angesehen werden darf, weil der Unterhaltsanspruch des Professen schon kraft des Gesetzes und ohne Rücksicht auf das Vermögen erworben wird, sowie auch die Aufnahme von keinem pretium abhängig gemacht werden soll: Cap. 2 X de stat. monach. (3. 35), Permaneder, Kirchenrecht 8. 276, Eichhorn, Kirchenrecht Bd. II S. 589, — so bildet den Rechtsgrund für die Erwerbungen des Klosters nicht das Verbleiben in demselben, sondern lediglich der Eintritt, und die fortdauernde Giltigkeit dieses Rechtsgrundes könnte daher nur durch kirchenrechtliche Nichtigkeitserklärung (irrilatio) oder Restitution beseitigt werden, aber schlechterdings nicht durch eine, wenn auch noch so weit gehende Dispensation, da diese nach ihrer regelmäßigen Natur ohne rückwirkende Kraft ist und nur auf neuentstehende Rechtsverhältnisse von Einfluß sein kann. Nov. 5 cap. 4; Brendel, Kirchenrecht Bd. II S. 887 Note; Bochmer, Princ. jur. can. s. 424, VO. v. 17. Nov. 1803 (Reg.-Bl. S. 997). Deshalb können die Grundsätze über Rückgabe der dos nach aufgelöster Ehe eine analoge Anwendung, wie Kläger meint, um so weniger finden, als, abgesehen davon, daß dieselben auf Spezialnormen beruhen, die dos nicht für die Eingehung, sondern immer nur für die Dauer der Ehe bestellt wird und die Ehefrau, weit entfernt eigenthumsunfähig zu werden, während der Ehe das dominium naturale an der Brautgabe behält. 364 Cond. sine causa. Amortisationsgesetze. So weit die Klage auf die Amortisationsgesetze gegründet ist, wurde von der ersten Instanz gleichfallt gegen den Kläger erkannt, weil jene Gesetze für das Gebiet Z. niemals promulgirt worden seien, und eine Unterwerfung unter dieselben durch die den Benediktinerorden in Bayern wiederherstellenden Verordnungen nicht stattgefunden habe; vielmehr sri die Konstituirung des Stiftes Z. durch die allerhöchste Entschließung vom 20. Dez. 1834 (Döllinger, Bd. VIII S. 811) ohne irgend eine Beschränkung im Vermögenserwerbe erfolgt, und die Absicht solcher Beschränkung sei um so ferner gelegen, als in der allerhöchsten Entschließung vom 15. Nov. 1835 (Döllinger, Bd XI S. 1287) sogar ausgesprochen sei, daß die Amortisationsgesetze, als mit der II. Verfass.-Beil. im Widerspruche stehend, auf die neuerrichteten Klöster keine Anwendung finden können. Dagegen spricht sich die zweite Instanz über diese Frage in nachstehender Weise aus: In der vom beklagten Stifte auszugsweise selbst vorgelegten und in Döllinger's VO.-Samml. Bd. XXIII S. 250 abgedruckten allerh. VO. v. 20. Nov. 1836 ist sub nro. III erklärt, daß der Benedikkinerorden in Bayern ohne höhere Ermächtigung nicht weiter als bis zu dem durch die Amortisationsgesetze festgestellten Maximalbetrage zum Eigenthumserwerbe berechtiget sei. Der Beisatz: daß seine Majestät der König den Entschluß zu erklären gernht habe, eine Dispensation von den Amortisationsgesetzen so lange ertheilen zu wollen, bis jede Abtei zu einem Dotationsvermögen von 400,000 fl. gelangt sein werde, stellt die Ertheilung der Dispensation lediglich in Aussicht, ohne dem Orden ein Recht zu verleihen und ohne ihn der vorgängigen Erbittung des landesherrlichen Konsenses für die einzelnen Erwerbungen zu überheben. Denn bei entgegengesetzter Annahme Cond. sine causa. Amortisationsgesetze. 365 wäre der Hauptsatz geradezu bedeutungslos und hätte die ganze Bestimmung in anderer Art und zwar so gefaßt werden müssen, daß die einzelnen Abteien erst dann, wenn sie ein Dotationsvermögen von 400,000 fl. erlangt haben werden, den Amortisationsgesetzen unterworfen seien. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß der Landesherr, wenn auch in Ermangelung der Promulgation die bayer. Amortisationsgesetze nicht zum örtlichen Rechte von Z. gehören, das beklagte Stift denselben dennoch unterwerfen konnte, weil der Charakter einer juristischen Person überhaupt nur durch die höchste Gewalt im Staate verliehen werden kam, derselben also hiedurch allein schon die Befugniß eingeräumt ist, auch die Bedingungen der Existenz jeder juristischen Person festzusetzen. Obwohl nun juristische Personen durch den einseitigen Willen des Staates wieder aufgelöst werden können, (welches Recht bezüglich der kirchlichen Korporationen vom päbstlichen Stuhle gleichwohl nicht anerkannt wird) und aus dem Nechte der gänzlichen Auflösung doch sicher auch das Recht zur Vorschreibung der Bedingungen für die Fortexistenz einer schon geschaffenen juristischen Person folgen würde, so kann doch hier die Beantwortung der Frage, ob die Staatsgewalt das Stift nur im Augenblicke seiner Konstituirung oder auch später noch den Amortisationsgesetzen zu unterwerfen befugt gewesen sei, füglich umgangen werden, weil dasselbe wirklich schon bei seiner Konstituirung in der besagten Art den Amortisationsgesetzen unterworfen worden ist. (Nun folgt ausführlicher Nachweis, daß die allerh. Entschließung vom 20. Dez. 1831 die Konstituirung des Benediktinerordens nur angebahnt habe und daß erst die allerh. Entschließung vom 20. Nov. 1836 die wirkliche Konstituirungsurkunde sei.) Wenn das Gericht I. Inst. annimmt, es sei in 366 Cond. sine causa. Amortisationsgesetze. der allerh. Entschließung vom 20. Nov. 1836 wie in jener vom 16. Juni 1836 unter Beziehung auf. die allerh. Entschließung vom 15. Nov. 1835 die Erholung der Dispensation von den Amortisationsgesetzen nur als angemessen erachtet, nur aus Zweckmäßigkeitsrücksichten angeordnet, nicht aber zur Rechtsverbindlichkeit erhoben worden, so kann diesem nicht beigestimmt werden. Die Entschließung vom 15. Nov. 1835 ist nämlich eine Antwort auf eine gestellte Frage und lautet dahin, daß die älteren Amortisationsverordnungen nur für die früher bestandenen, längst aufgelösten Klöster gegeben, mit Aufhebung ihrer Objekte schon vor der Verfassung erloschen gewesen seien und seit dem 26. Mai 1818, als mit der II. Verf.-Beil. im Widerspruche stehend, förmlich derogirt erscheinen und folglich auf das Stift Z., so wie überhaupt auf die nach Art. VII des Konkordates errichteten Klöster keine Anwendung finden. Es ist an sich klar, daß hiedurch eine Aufhebung der Amortisationsgesetze nicht ausgesprochen wurde, auch bei dem großen Einflusse derselben auf das Privateigenthum nach Verf.-Urk. Titel VII S. 2 gar nicht ausgesprochen werden konnte; auch wollte den gedachten Klöstein keine Dispensation eingeräumt werden, indem ja von der Annahme ausgegangen wurde, daß sie den Amortisationsgesetzen schon ohnedies nicht unterliegen; vielmehr zeigt die ganze Fassung und Motivirung der gedachten Entschließung, daß durch dieselbe lediglich eine Rechtsansicht als Antwort auf eine gestellte Anfrage kundzugeben beabsichtiget worden sei. Jeder etwaige Zweifel hiegegen müßte bei Betrachtung der allerh. Verordnung vom 16. Juni 1836 verschwinden, durch welche die Erholung der landesherrlichen Dispensation von den Amortisationsgesetzen für jede denselben unterliegende Erwerbung nicht aus bloßer Angemessenheit oder Zweckmäßigkeit Cond. sine causa. Amortisationsgesetze. 367 im Gegensatze einer Rechtsnothwendigkeit, sondern, wie diese Entschließung ausdrücklich sagt, deshalb angeordnet worden ist: „damit die Rechtsgiltigkeit dieser Erwerbungen über jeden denkbaren Zweifel erhoben und unbedingt gesichert werde.“ In dieser Weise hätte unmöglich gesprochen werden können, wenn die Entschließung vom 15. Nov. 1835 von der Staatsregierung selbst als ein Akt der Gesetzgebung oder als eine allgemeine Dispensation von den Amortisationögesetzen betrachtet worden wäre, und von Zweckmäßigkeitsrücksichten kann hier nur insoferne die Rede sein, als die Staatsregierung über den Einfluß der II. Verf.-Beil. auf jene Gesetze mit sich selbst nicht vollständig im Reinen war und deshalb die VO. vom 26. Juni 1836 im Verwaltungsgebiete erlassen hat. Nachdem aber eine Aufhebung der Amortisationsgesetze durch besonderes Gesetz niemals geschehen und deren Unvereinbarlichkeit mit der II. Verf.-Beil. aus zureichenden Gründen nicht zu behaupten ist, so kann das beklagte Stift, welches titulo lucrativo 5500 fl. intuitu des Klägers in Empfang genommen und hievon nur 2000 fl. zurückgegeben hat, den die pragmatische Summe von 2000 fl. übersteigenden Betrag von 1500 fl. mit Recht nicht behalten; denn die unter Bezug auf Permaneder's Kirchenrecht §. 702 vom beklagten Stifte aufgestellte Behauptung, daß nur auf Einmal nicht mehr als 2000 fl. eingebracht werden können, hier aber keine der einzelnen Erwerbungen die Summe von 2000 fl. überschritten habe, kann jenes Recht nicht begründen, weil das Mandat vom 13. Okt. 1764 Sub nro. II (Frhr. v. Kreittmayr's Anmerk. zum bayer. LR. Thl. V Kap. 19 8. 39 Nr. 11) auedrücklich sagt, daß die Summe von 2000 fl. weder durch einen Religiosen noch durch einen Anderen öfter als einmal in das Kloster gebracht werden könne, es geschehe gleich ex eudem vel diversa causa, für 368 Cond. sine causa. Amortisationsgesetze. sich selbst oder per substitutos, per actum inter vivos vel mortis causa. Unrichtig ist auch die weitere Behauptung des beklagten Stiftes, daß, wenn eine landesherrliche Dispensation zu diesen Erwerbungen bisher nicht erfolgte, dieselbe doch mit Giltigkeit nachträglich beigebracht werden könnte; denn überall, wo die Gesetze ausdrücklich einen vorausgehenden Konsens erfordern, ist die Wirkung der Ratihabition ausgeschlossen, und ausdrücklich verfügt das churfürstliche Dekret vom 1. Aug. 1701, daß die unter das Amortisationsgesetz fallenden Erwerbungen null und nichtig seien, wenn sie ohne vorläufigen landesherrlichen Konsens gemacht wurden. Der Grund dieser Bestimmung liegt sehr nahe, weil die nachfolgende Bestätigung einen Eingriff in bereits erworbene Privatrechte in sich schlöße: v. Kreittmayr's Anmerk. zum LR. Thl. I1 Kap. 2 K. 4 Nr. 11; vergl. Puchta, Pandekten §. 51 Note e und §. # nebst Vorlesungen. Daß aus den hier von der zweiten Instanz ausgeführten Gründen das Stift den Amortisationsgesetzen unterworfen sei, sofort den Betrag von 1500 fl. mit Recht nicht behalten könne, hat, obwohl eine nachträglich erholte königliche Dispensation des Stiftes von den Amortisationsgesetzen mit der Revisionsschrift vorgelegt wurde, auch der oberste Gerichtshof angenommen; theilweise ungleichförmige Erkenntnisse der zweiten und dritten Instanz ergingen aber bezüglich der weiteren Frage, ob, wenn das Stift jene 1500 fl. nicht behalten könne, das Revokationsrecht dem Kläger oder nicht vielmehr dessen Geschwistern zustehe? Diese Erkenntnisse werden wir im nächstfolgenden Blatte mittheilen. OAGErk. v. 18. Juni 1856 RNr. 600 in Nedaln#: Dr. Steppes. Verl.: Palm Ente (Ad W Eule) 2 Erlangen. Druck von Junge & Soh Samstag den 30. Nov. 1861. 26. Jahrgang. M. 24. Dr. J. A. Feuffert's Plütter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber die Etomwasiigtel, — Einreden in Mechselsachen. Drinter Thell. — Zuständigkeit in Rachdruckesachen. Offiztal larülung' der Zuständigkeit in der Revisionsinstanz. — tätimation zu den- Szu die Amorktfations. geseye sich gründenden Nevolktoner te. — Ptlo non numeraiso Pecuniac gegen eine fei Jahre a urkunde. “n*v- durch Eidesdelation ausgeschlossen Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. Dritter Theil. Außerwechselrechtliche Einreden. Zu der Klasse von Einreden, auf welche sich die zweite Alternative des Art. 82 der allgemeinen deutschen Wechselordnung bezieht, gehören Einreden, die ihr rechtliches Fundament außerhalb des wechselrechtlichen Gebietes, nämlich im Civilrechte haben. Welche Umstände nach civilrechtlichen Grundsätzen Einreden begründen, ist aus den einschlägigen Civil-Gesetzen zu ermitteln. Hier ist nur die Frage zu erörtern, unter welchen Voraussetzungen außerwechselrechtliche Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel Platz greifen, welchen Wechselverpflichteten 14 gegen welche Wechselberechtigte sie diesen zustehen? Hieran reihl sich dann eine Betrachtung einzelner außerwechselrechtlicher Einreden im Besonderen, nämlich der Einreden, welche aus dem einem Neue Folge VI. Band. 370 Einreden in Wechselsachen. Wechselversprechen unterliegenden Rechtsverhältnisse entnommen werden, sowie der Einrede der Zahlung als Erfüllung eines Wechselversprechens. 1. Von den außerwechselrechtlichen Einreden im Allgemeinen. Nach der allgemeinen deutschen Wechselordnung Art. 82 kann sich der Beklagte solcher Einreden bedienen, deren rechtliches Fundament nicht im Wechselrechte sondern im Civilrechte beruht, wenn sie „ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen.“ — Der in dieser Gesetzesbestimmung enthaltene Grundsatz ist des Näheren zu entwickeln. 1) Jeder Wechselgläubiger ist selbständig berechtigt, jeder Wechselschuldner aus seiner Wechselerklärung selbständig verpflichtet; daher muß die Einrede, wenn sie einer Wechselklage gegenüber begründet sein soll, unmittelbar aus der Person des Klägers hergeleitet und dem Beklagten selbst zuständig sein; sie muß also aus einem zwischen dem Kläger und Beklagten bestehenden Rechtsverhältnisse entspringen. Die Zahlung des Beklagten muß an den Kläger geleistet, der Erlaß der Wechselschuld des Beklagten vom Kläger ausgegangen, die rechtskräftige Aburtheilung über die Wechselverbindlichkeit des Beklagten in einem Streite mit dem Kläger erfolgt sein u s. w. Die Zahlung an einen Vormann des Klägers oder der Erlaß von Seite des Vormannes, wenn auch zu einer Zeit wo der Vormann noch legitimirter Wechselinhaber war, die rechtskräftige Entbindung in dem Rechtsstreite mit einem früheren Wechselinhaber begründet für den Beklagten keine Einrede gegen den nunmehrigen Kläger 1)0. 1) Insoferne der beklagte Wechselschuldner nicht allein seinem unmittelbaren, sondern auch jedem späteren Einreden in Wechselsachen. 371 Unter der angegebenen Voraussetzung sind im Allemeinen alle civilrechtlichen Einreden an sich zulässig. Aus den Leipziger Konferenz-Protokollen läßt sich hierüber Folgendes entnehmen: „In der Sache selbst war man mit Nr. 3 allgemein einverstanden, dagegen wurde Nr. 2 einstimmig verworfen 2), indem man der Ansicht war, daß alle aus der Person des Inhabers herzuleitenden Einreden, also auch diejenige der Simulation und Kompensation, sofern sie auf der Stelle liquid zu machen seien, -.. werden müssen.“ Konf.-Prot. Nr. XXV S. Sonach sind auch Einreden ahien eet Natur zulässig (Stundung ohne Beurkundung im Wechsel, durch Gläubigermehrheit erzwungene Befristung gemäß §. 70 des bayer. Proz.-Ges. v. 1837); in Betreff zerstörlicher Einreden können nicht bloß rechtliche Vorgänge, welche die Tilgung der Wechselschuld unmittelbar bezwecken, wie Zahlung, Erlaß, Novation, sondern auch Rechtsverhältnisse, welche eine Rechtsaufhebung nur mittelbar bewilsen, insbesondere Gegenforderungen im Wege der Einrede geltend gemacht werden. 2) Das Wechselversprechen ist ein abstraktes, d. h. es bedarf zu seiner Giltigkeit keines materiellen Rechtsgrundes; durch das wechselmäßige Summenversprechen an sich wird die Verpflichtung gegen den Nehmer begründet. Das einer Wechselverpflichtung unterliegende Rechtsverhältniß, welches thatsächlich den materiellen Grund derselben enthält 2), redlichen Wechselnehmer selbständig verpflichtet ist, kann von der Anwendung des Grundsatzes: nemo plus juris translerre polest, quam ipse habet, nicht die Rede sein. 2) Den Wortlaut der Sätze -r, 2 u. 3 f. oben im ersten Theil, S. 111 Note 1. 2) Vgl. über die oishenne i6 des Grundes des 372 Einreden n Wechselsachen. ist darum gleichgiltig für das Recht aus dem Wechsel. S. Thöl a. a. O. §. 184; (Liebe:) die Allg. deutsch. Wechselordnung, S. XXIX fg. (Leipzig 1848). Für die Begründung und den Rechtsbestand der Wechsel-Schuldforderung bildet daher die Arfechtbarkeit oder die Ungiltigkeit des unterliegenden Rechtsgeschäftes, überhaupt der Mangel eines materiellen Rechtsgrundes kein Hinderniß. Mag bei der Wechselverpflichtung eines Haussohnes ein Darlehen, bei der Wechselverpflichtung einer Frauensperson eine Intercession der Grund gewesen, mag bei dem unterliegenden Geschäfte ein Irrthum oder Betrug unterlaufen, mag das Wechselversprechen aus einem wucherischen Geschäfte entsprungen oder für eine Spielschuld gegeben worden ein, — diese Umstände bilden kein Hinderniß für die Entstehung des Rechtes aus dem Wechsel und begründen in dieser Richtung") keine Einrede. So läßt sich der Wechselklage gegenüber die Einrede aus dem Macedonianischen oder aus dem Vellejanischen Senatsbeschlusse nicht fundiren, weil das Recht aus dem Wechsel eben keine Darlehensforderung, keine Forderung aus einer Intercession ist, auf das unterliegende Verhältniß aber für jenes abstrakte Recht aus dem Wechsel nichts ankommt. So kann auch die Einrede der Vorausklage (exc. ordinis) oder der Theilung (exc. divisionis) nicht aufkommen, wenn gleich die Wechselgebung ausweislich nur Bürgschaftshalber geschah; die Wechselverpflichtung ist eben keine Bürgschaft, da das Wechselrecht von jedem materiellen Rechtsgrunde absieht. Wechselzebens und Nehmens: Thöl a. a. O. 1) — aus solchen Umständen dennoch Einreden gebildet werden können, wird unten (II A. II) besonders betrachtet werden. Einreden in Wechselsachen. 373 Vgl. Renaud a. a. O. 8. 79 Not. 14 S. 203; D. W.-O. Art. 81; Konf.-Prot. S. 144. Hiernach erleidet der Grundsatz, daß alle civilrechtlichen, aus einem zwischen dem Kläger und Beklagten bestehenden Rechtsverhältnisse entspringenden Einreden Platz greifen, einigermassen eine Modifikation, nämlich, die eivilrechtlichen Einreden dürfen ihrer Begründung nach mit der Natur einer Wechselverpflichtung nicht unvereinbar sein. 3) Das gesetzliche Erforderniß, daß die Einrede unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger begrüimert sein müsse, hat in dem selbständigen Rechte des Wechselklägers seinen Grund, bezieht sich somit nicht auf Fälle, wo der Kläger kein selbständiges Recht aus dem Wechsel hat, sondern nur das Recht eines Anderen ausübt. Dies geht auch aus den Konferenzprotokollen deutlich hervor. „In der Sache selbst“, so lauten dieselben Nr. XXV, S. 168, „war man mit Nr. 3 allgemein einverstanden.“ In Nr. 3 ward aber der Grundsatz aufgestellt, daß die aus der Person des Indossanten dem Inhaber entgegenzusetzenden Einreden im Wechselprozesse nicht Statt haben, „sofern nicht der Kläger als Cessionar anzusehen ist.“ Derjenige, welcher das Recht eines Anderen ausübt, hat kein anderes und darum auch kein besseres Recht, als derjenige, dessen Recht ausgeübt wird. Diejenigen Einreden, welche dem Beklagten gegen den Letzteren selbst zuständen, muß sich daher vuch der das fremde Recht ausübende Wechselkläger gefallen lassen. Dieser Grundsatz kommt nicht nur in Anwendung, wenn ein Prokuraindossatar, oder ein Erbe des Wechselgläubigers, oder ein eigentlicher Cessionar die Wechselklage erhebt, sondern auch, wenn der 374 Einreden in Wechselsachen. Wechselkläger ein Indossatar ist, an welchen der Wechsel namentlich oder in bianco erst nach Protesterhebung Mangels Zahlung indossirt worden 5). Ein solcher Indossatar 5) hat nur die Rechte seines Indossanten. D. W.-O. Art. 16 Abs. 2 Art. 98 iff. 2. f Derselbe Grundsatz findet auch im Falle der Weiterbegebung eines Wechsels Anwendung, soferne der Aussteller oder ein Indossant dieselbe im Wechsel ausdrücklich untersagt hat. Das Indossament eines „nicht an Ordre“ lautenden Wechsels hat keine wechselrechtliche Wirkung, es begründet daher kein selbständiges oder eigenes Recht für den Indossatar. D. W.-O. il“ 9 Abs. II, Art. 98 Ziff. 2; Konf.-Prot. Nr. VI S. 23. Der Indossatar eines solchen Wechsels kann, wenn das dem fraglichen Indossamente unterliegende civilrechtliche Geschäft (Cession, Einkassirungsvollmacht ic.) eine Rechtsausübung verleiht, nur das wechselmäßige Recht des Remittenten ausüben und muß sich alle Einreden aus der Person desselben gefallen lassen. Lautet auf einem Ordrewechsel ein Indossament „nicht an Ordre“, so begründet eine weitere Begebung des Wechsels gegen den Indossanten, welcher das weitere Indossiren verboten hat, kein Wechselregreßrecht für die Nachmänner seines unmittelbaren Indossatars. Diese haben jenem In-*) Dasselbe muß von einem Wechselinbaber gelten, welcher auf Grund eines vor der Protesterbebung vorhandenen Blankoindossaments den Wechsel von einem Blankoindossatar erst nach der Protesterhebung erlangte. Ob derselbe als Cessionar erscheint, muß das unterliegende Rechtsverhältniß ergeben; er kann auch nur .. htigter sein. r— O Einreden in Wechselsachen. 375 dossanten gegenüber kein selbständiges Recht aus dem Wechsel, sondern können gegen denselben nur das Recht seines unmittelbaren Indossatars verfolgen, müssen somit die Einreden aus der Person desselben von Seite des verbietenden Indossanten eutgegensehen lassen. D. W.-O. Art. 15, Art. 98 Ziff. 2. JInnwieferne denjenigen, welche nicht ein selbständiges Wechselrecht haben, sondern das Recht eines Anderen geltend machen, Einreden entgegengesetzt werden können, die gegenüber ihrer eigenen Person begründet sind, ist nach civilrechtlichen Grundsätzen zu beurtheilen?). (Fortsetzung folgt.) 7) Uebt der Kläger das Recht für eigene Rechnung (in rem suum) aus, wie der Cessionar oder Erbe, so ist jede gegenüber seiner eigenen Person begründete Einrede zulässig, namentlich auch eine Kompensationseinrede. Wird das Wechselrecht nur in Stellvertretung eines Anderen geltend gemacht, wie im Falle eines Prokuraindossamentes, so sind nur Einreden zulässi, welche gegen den Geschäftsherrn begründet find. Der Prokuraindossatar ist nur Stellrertreter (D. W.-O. Art. 17), wabrer Kläger ist derjenige, welcher das Prokuraindossament ertheilt bat. Daher eignet sich eine dem Beklagten gegen den Prokuraindossatar zustebende Forderung nicht zur Kompen--sotion. Eine gegen den Prinzipal begründete Einrede liegt dagegen vor, wenn der bevollmächtigte Stellvertreter die Zahlung des Wechsels erhalten, einen Vergleich, Nachlaß je. bezüglich des Wechsels eingegangen hat. Nach denselben Grundsätzen ist auch zu entscheiden im Falle eines Indossamentes, welches nach einer Protesterhebung Mangels Zahlung ertheilt wurde oder in Folge eines „nicht an Ordre“ lautenden Wechsels oder „nicht an Ordre“ lautenden Indossaments kein selbständiges Wechselrecht begründet. 376 Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialprüfung. Mittheilungen aus der Praris. 1. Zuständigkeit in Nachdrucksachen. Offzialprüfung der Zuständigkeit in der Revisionsinstanz. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIX S. 337; Bd. XXV S. 282. Ein Sprachlehrer hatte wegen Nachdrucks einer von ihm herausgegebenen Sprachlehre Klage auf Entschädigung gegen einen Buchdruckereibesitzer bei einem Bezirksgerichte erhoben. Die Kompetenz dieses Gerichtes in der Eigenschaft als das der streitigen Gerichtsbarkeit kam bei der Verhandlung und Entscheidung der Sache in I. Instanz weder von Seite der Streitstheile noch von der des Gerichtes selbst zur Sprache. Auf die vom Kläger über die Beweisnormirung erhobene Berufung stellte sich dagegen die lI. Instanz jene Kompetenzfrage von Amtswegen, sprach jedoch in ihrem bestätigenden Erkenntnisse aus, daß eine Justizsache vorliege und daß das Bezirksgericht in der bemerkten Eigenschaft kompetent sei. In der Revision gegen dieses zweitinstanzliche Erkenntniß erneuerte Kläger nur seine Berufungsbeschwerde über die Beweisnormirung, wor-Es kommt bier darauf an, ob nach dem unterliegenden Verhältnisse das Wechselrecht des Anderen auf eigene Rechnung oder in Stellvertretung desselben geltend gemacht wird, ob z. B. eine Cession oder aber ein Einkassirungsmandat mit der fraglichen Indossirung gemeint ist. Ist dem fraglichen Indossamente keine die Bevollmächtigung ausdrückende Formel (Art. 1 der D. WO.) beigefügt, so spricht die Vermutbung dafür, daß das Wechselrecht zur Ausübung auf eigene Rechnung Üübertragen wurde; wäre gleichwohl nur eine Bevollmächtigung gemeint, so müßte dies replicando dargethan werden. Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialprüfung. 377 auf aber der oberste Gerichtshof die Klage wegen Inkompetenz der Gerichte der streitigen Gerichtsbarkeit aus folgenden Gründen von Amtswegen abwies: „Der rechtswidrige Nachdruck von Erzeugnissen der Literatur ist sowohl zufolge deutscher Bundesbeschlüsse 1), als auch der älteren und neueren bayerischen Gesetze:) ein Delikt, und zwar nach Art. VI bis XII des Gesetzes vom 15. April 1840, den Schutz des Eigenthums an Erzeugnissen der Literatur betr., ein solches, welches polizeilich strafbar und — was den privatrechtlichen Anspruch des durch das Delikt Beschädigten betrifft — administrativ-kontentiöser Natur ist, worüber in allen Instanzen die Verwaltungsbehörden in ihrer polizeirichterlichen Eigenschaft zu entscheiden haben 2). 1) Dr. Jolly Lehre vom Nachdruck (Beile. bet zu Bd. 35 des Arch. f. eiv. Praxis) S. 59 Nr. 1 8. 1. Brater, Blätter f. adm. Praxis Bd. II- S. 251 1. be. Kletke,. Gesetzgebung des KR. Bayern über den Schutz des Eigentbums an Erzeugnifsen der Literatur S. 71 Nr. XIII. den Bundesbeschluß v. 9. Nov. 183“ betr. Bekanntmachung vom 2. September 1845, den Bundesbeschluß vom "18 enni 1845 betr. (Regbl. von 1845 Nr. 31 S. Strafgesetzbuch von 25 ;. 1 Art. 397 Abs. 3 und Anmerk. hiezu Bd. 3 S. Gesetz vom 15. April en den Schutz des Eigentbums an Erzeugn. der Literatur betr. Regierungsentwurf des Gesetzes vom 15. April 1810 Art. VII Abs. 2 nebst Motiven hiezu. (Verhandl. der Kammer der Abgeordn. vom Jabre 1840. Beil. Bd. 1 S. 1 u. 13 Abs. 4, S. 16 Abs. 2 u. 3). Vortrag des Abgeordneten Dr. Bayer über diesen Entwurf (Verhandl. der Kammer d. Abgeordn. "b a. O. S. 425 zu 1 bis S. 428 Abs. 2 und 429 zu 2 bis S. 430 Abs. 1). 5non. des Gesetzgebungs= sowie des I. u. III. Aus-* — — 378 Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialprüfung. Diese Kompetenzverhältnisse haben bisher keine Aenderung erlitten. Denn durch den F. 7 deß Edikts vom 4. Juni 1848 über die Freiheit der Presse und des Buchhandels, welcher bei Polizeiübertretungen durch die Presse, sowie bei Uebertretungen gesetzlicher Vorschriften über Presse und Buchhandel die Strafgerichtsbarkeit den Gerichten zuweist, sind die im Art. X des obigen Gesetzes vom 15. April 1840 enthaltenen Bestimmungen über die Kompeten: der Verwaltungsbehörden in ihrer polizeirichterlichen Eigenschaft nicht aufgehoben") und nach Art. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 1. Juli 1856 verbleibt es bei der bisherigen Kompetenz der Polizeibehörden in Bezug auf streitige Rechtssachen. Erst zufolge des der gegenwärtigen Ständeversammlung noch zur Berathung unterliegenden Gesetzentwurfes, die Einführung des Strafgesetzbuches und des Polizeistrafgesetzbuches betr. — worin auch nach den Beschlüssen der Gesetzgebungsausschiüsse schusses barüber (Verbandl. d. K. d. Abg S. 447 Abs. 6 S. 150 Abs. 1 u. S. 5 # . Strauß Forts. der Döllinger'schen Verordg.=Sammlung Bd. XXI S. 9 letzt. Abs., wo die Rekurse zur dritten Instanz gegen die nach dem Gesetze v. 15. April 1810 sowobl bezüglich der Entschädigung als bezüglich der Strafe ergangenen Erkenntnisse als eine neue (21.) Rubrik denjenigen Rekursen beigezäblt werden, über die zufolge der Instruktion des k. Staatsratbs vom 18. Novbr. 1825 8. 7 lit. B Nr. I. 23 ein Ausschuß desselben zu entscheiden hat. 4) Erkenntniß des k. Staatsrathsausschusses vom 30. Januar 1851 (Strauß Forts. der Döllinger-=schen Verordg.-Samml. Bd. XXII S. 151 8. 105). Erkenntniß des obersten Gerichtshofes vom 20. Juni 1855, Kanxeznatonflitt betr. (Regbl. von 1855 Nr. 31 S Brater, für administr. Praxis Bd. IV S. J00, die Zuständigkeit in Nachdrucksachen betr. Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialpiüfung. 379 beider Kammern (s. Art. 3 Nr. 7 Abs. 2) das Gesetz vom 15. April 1840 über den Schutz des Eigenthums an Erzeugnissen der Literatur für aufrecht bleibend erklärt ist, — sind die in diesem Gesetze verbotenen Handlungen und zwar gemäß Art. 9 u. 10 des Regierungsentwurfes und Seite 9 Abs. 2 der Motive hiezu (Art. 9 u. 31 nach den Beschlüssen der genannten Gesetzgebungsausschüsse) den Bezirksgerichten zur Entscheidung zugewiesen und soll die strafrichterliche Kompetenz der Verwaltungsbehörden über jene Handtlungen aufhören. Die II. Instanz legt zwar für ihre Anerkennung der Kompetenz der Gerichte der streitigen Gerichtsbarkeit ein besonderes Gewicht auf den Umstand, daß nur auf Entschädigung ohne Antrag auf Untersuchung und Bestrafung geklagt worden ist; allein wie schon aus der erstinstanzlichen Beweisauflage sich ergibt, so kommt es immerhin auch bei der bloßen Geltendmachung des Entschädigungsanspruches auf das Vorhandensein des objektiven Thatbestandes der im Gesetze vom 15. April 1840 verbotenen Handlungen an und kennt dieses Gesetz eine derartige Klage wie die angestellte nicht, sondern weist der Art. X Abs. 2 desselben vielmehr die Entscheidung über die Entschädigung auch den Verwaltungsbehörden ausdrücklich zu. Gegen den zweitinstanzglichen Ausspruch, daß eine Justigsache vorliege, wurde zwar von den Streitstheilen keine Beschwerde erhoben, bezüglich jener Foge hat jedoch der oberste Gerichtshof seine eigene ompetenz von Amtswegen zu prüfen und nach Befund darüber zu entscheiden). OAGE. v. 19. Okt. 1861. RNMr. 1625 W. O ö5) Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes vom 3. Januar 1856, 3. April und 21. Juli 1860 (Bl. f. R. 380 Amort.-Gesetze. Legitimation zur Revokation. 2. Legitimation zu dem auf die Amortisationsgesetze sich gründenden Rerokationsrechte. In der Streitsache des A. B. gegen das Stift Z. sind die beiden obern Instanzen, wie oben S. 368 mitgetheilt wurde, zu dem Ergebniße gekommen, daß das beklagte Stift von den erhaltenen 5500 fl. über zurückgegebene 2000 fl. den weiteren Betrag von 1500 fl. mit Recht nicht behalten könne. Hieraus — so fährt die zweite Instanz weiter — folgt aber noch nicht von selbst, daß gerade der Kläger zur Zurückforderung berechtigt sei. Das Mandat vom 13. Okt. 1764 verfügt sub Nr. 5, daß der die pragmatische Summe überschreitende Betrag den Erben und Successoren zukomme, und Frhr. v. Kreittmayr sagt daher in den Anmerk. zum LR. Thl. II Kap. 2 8. 4 Nr. 9 mit Recht, daß, wenn einem Religiosen nach seiner Profeßleistung eine Erbschaft zufalle, das Kloster unter den erforderlichen Voraussetzungen nur 2000 fl. erhalten könne, das Uebrige aber intuitu religiosi vel monasterli wegfalle und denjenigen zugehe, welche, wenn kein Religios existirte, succedirt hätten. Hieraus ergibt sich, daß Kläger auf jene 500 fl., welche als Abfindung für die nach der Profeßleistung eröffnete Erbschaft von dessen Geschwistern an das Kloster bezahlt wurden, ein Recht schon vorhinein niemals erworben hat, weil der ganze Erbtheil des Klägers, nachdem intuitu desselben das Bd. XXII S. 438 Nr. 2 und Bd. XXV S. 282 Nr. 3). Amort.-Gesetze. Legitimation zur Revolation. 381 Stift schon mehr als 2000 fl. empfangen hatte, dessen Geschwistern accresziren mußte, so daß also auch nur diesen ein Revokationsrecht zugestanden werden könnte. Was aber die weiteren 5000 fl. betrifft, welche zur Zeit der Profeßleistung ein vom Kläger bereits erworbenes Vermögen waren, so muß zwar allerdings zugegeben werden, daß, weil der Kläger wegen der Profeßleistung das Revokationsrecht gegen das Kloster, welchem er angehörte, nicht auszuüben vermochte, dieses Recht sogleich von denjenigen hätte ausgeübt werden können, welche denselben, wenn er verstorben gewesen wäre, beerbt hätten; nachdem aber die Geschwister des Klägers das Nevokationsrecht bisher nicht ausgeübt haben, der Kläger mittlerweile (ex nunc) wieder besitz= und erwerbfähig geworden ist, und das Revokationsrecht nicht blos dritten, sondern, und zwar in erster Linie dem Alienanten selbst, als welcher hier der Kläger erscheint, zugestanden wird (Frhr. v. Kreittmayr Anm. a. a. O. Nr. 7 lit. b), so kann dessen Recht, den die pragmatische Summe überschreitenden, noch in 1000 fl. bestehenden Betrag vom Kloster zurückzufordern, nicht mehr beanstandet werden. Hiegegen läßt sich nicht einwenden, daß das Revokationsrecht der Geschwister nicht blos ein subsidiäres sei, sondern wegen der Profeßleistung bereits die Eigenschaft eines unmittelbaren angenommen habe, und daß es gegen die allgemeinen Grundsätze über Erwerbung und Verlust von Rechten verstoßen würde, anzunehmen, daß ihnen dieses Recht durch eine einseitige Handlung des Klägers, als welche ihnen gegenüber dessen Austritt aus dem Kloster erscheint, wieder zu Verlust gegangen sei. Denn das auf die Amortisationsgesetze sich gründende Revokationsrecht der Geschwister läßt sich schon überhaupt nicht, so lange Kläger am Leben ist, als 382 Amort.-Gesetze. Legitimation zur Revokation. ein unter allen Verhältnissen unwiderrufliches denken, wenn man nicht unbedingt eine hereditas viventis statuiren will; andererseits aber erscheint dieses auf das Vermögen des lebenden Klägers gerichtete Recht der Geschwister nicht als ein solches, welches ihnen zum Zwecke der eigenen Vermögenserweiterung gegeben wäre, sondern als ein lediglich zu dem Zwecke gegebenes, damit, weil der im Kloster befindliche Kläger nicht auftreten konnte, den Amortisationsgesetzen der Vollzug gesichert werde, so wie man denn auch, „wenn sich der Erb nicht rührt“, das nemliche Recht dem Fiskus einräumt (Frhr. v. Kreittmayr Anmerk. a. a. O.), so daß wegen der rein fakultativen Natur dieses mehren Individuen subsidiär zustehenden Rechtes angenommen werden muß, daß die Geschwister dieses Recht jedenfalls noch vor dem Austritte des Klägers aus dem Kloster hätten geltend machen müssen, wenn es, nachdem der Kläger personam standi gegen das Kloster wieder erlangt hat, der gegenwärtigen Klage präjudiziren soll. Demnach verurtheilte die zweite Instanz das beklagte Stift zur Herausgabe von 1000 fl. an den Kläger, wogegen der oberste Gerichtshof diese Verurtheilung auch noch auf die weiteren 500 fl. ausdehnte. Die Gründe lauten wie folgt: Das beklagte Stift hat die von den Geschwistern des A. B. einbezahlten 500 fl. als Abfindungssumme einer dem Konventualen angefallenen Erbsportion acquirirt, und diese Summe daher, so wie ihm das schon vorher erworbene Vermögen des Klägers überantwortet worden ist, gleichfalls intuitu des Klägers in Empfang genommen. Dieser ist demnach der zunächst betheiligte Interessent und als solcher bezüglich der 1000 fl. und (gegen die Ansicht der Vorinstanz) auch be- Exceptio non numeralae pecuniae. Gegenbeweis. 383 züglich der vorerwähnten 500 fl. zum Revokations-=rechte legitimirt, da die aus nationalökonomischen Rücksichten gegebenen Amortisationsgesetze, wenn sie unter den Rückforderungsberechtigten nur die Erben des Konventualen, bzw. den Fiskus benennen, nur die Fälle im Auge haben, wo der Professus entweder wegen Fortdauer seines Mönchsstandes noch unfähig ist, Vermögen zu besitzen oder derselbe inzwischen das Zeitliche verlassen hat. Dem Geiste und Zwecke dieser Spezialgesetze, welche nur die Anhäufung des Vermögens in todter Hand zu verhindern streben, und die unverweilte Rückzahlung der summa excedens an Vermögensbesigsöhige zur Sicherung des Vollzuges dieser politischen Maßregel vorgezeichnet haben, widerstrebt die unmittelbare Hinausgabe des betreffenden Vermögenstheiles an den früheren Konventualen offenbar dann nicht, wenn dieser eigentlich primär betheiligte Interessent zur Zeit der Erhebung des Rückforderunganspruches wieder eigenthumöfähig geworden ist, und auch, weil von einer andern Seite keine solche Ansprüche gemacht worden sind, noch res integra vorliegt. OAG. Erk. v. 18. Juni 1856. RNr. S 6 %% m. 3. Exceptio non numeratac pecunine gegen eine zwei Jahre alte Urkunde. Beweis durch Eidesdelation ausgeschlossen. Vgl. von Zink. Erläuter, des Ges. v. 26. März 1859 über die Einrede des nicht gezahlten Geldes 2c. in Dollmanu's Gesetzgebung des Königr. Bayern Thl. 1 Bd. III S. 291 u. ff. A. hatte den B. auf Rückzahlung eines verzinslichen Hypothekenkapitals von 2000 fl. ver- 384 Exceptio non numeratae pecuniae. Gegenbeweis. klagt. Der Schuld= und Hypothekenbrief war im Jahre 1842 errichtet und galt im betreffenden Bezirke gemeines Recht. Der Beklagte setzte der Klage bezw. der mit derselben vorgelegten Schuldurkunde die exceptio non numeratae pecuniac entgegen, indem er behauptete, er habe auf diese Urkunde nicht mehr als 1337 fl. ausbezahlt erhalten. Es wurde dem Beklagten der Beweis auferlegt: „daß er auf den Schuld= und Hyp.=Brief vom .. .. vom Kläger im Ganzen nur eine Valuta von 1337 fl. oder wie viel mehr, aber weniger als 2000 fl. erhalten habe.“ Beide Theile ließen dieses Interlokut rechtskräftig werden, und der Beklagte bediente sich lediglich der Delation des Haupteides mit der Formel: „daß der Beklagte auf den .. Opyp.-Brief nicht bloß 1337 fl. oder überhaupt weniger als 2000 fl., sondern diese 2000 fl. vollständig erhalten habe“. Auf Einwendungen des Klägers gegen die Zulässigkeit dieses Eides verurtheilte die I. Inst. den Beklagten nach der Klagbitte. Dieses Erkenntniß wurde in den beiden oberen Instanzen bestätigt, weil der Beweis des Klägers direkt gegen den Inhalt der Schuldurkunde, bezw. gegen das darin verbriefte Geständniß, 2000 fl. erhalten zu haben, gerichtet, in der That also nur ein direkter Gegenbeweis gegen den durch die Urkunde erstellten Beweis des Empfanges von 2000 fl. sei, der direkte Gegenbeweis gegen voll erbrachten Hauptbeweis aber nicht durch Eidesdelation geführt werden könne. OAGErk. v. 6. Nov. 1860. RNr. 1740 55/50. 77. Nedalt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke *i*) Eure) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 14. Dez. 1861. 26. Jahrgang. W. 25. Dr. J. A. Feusffert's Plütter für Rehtsanbendung zunächst in Bayern. Inhalt: rm 116 ——s von Elmeden In Wechsetlechen. Dvüner bell — Darie welche Ebefrauen obne Zustimmung lbres PSe lrrsN—nx’• erben. znd die Vortcten den ba#griicnen. Landrechies Tbl. 1 Kap. 6 F. 27 anwendbar. — tr die Perbindlich · kerndes bbenanmes, seiner Ubetcau nach erwirksem dilanhe — “* aus geinem Berschuloen von Kisch und #*z*4 geirennte, — biße nn von ieiner vermöglichen Frau Alimente verlange l o ulässtskeit gegen Ghatn. u#urch 8 E— von der Ger 98 welle zurückgewiesen wurde. — * räge mit Analpha · beten cht bayerlschem Rechte. — Berichilgun Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. Drltter Theil. (Fortsetzung.) II. Von einzelnen außerwechselrechtlichen Einreden im Besonderen. Eine besondere Betrachtung verdienen außerwechselrechtliche Einreden, welche der abstrakten Natur des Wechselversprechens gegenüber in ihrer gewöhnlichen civilrechtlichen Form nicht zur Geltung gelangen können, sondern für ihre Begründung gegenüber dem Rechte aus dem Wechsel einer eigenthümlichen rechtlichen Struktur bedürfen. Desgleichen ist auch der Zahlung von dem Gesichtspunkte der außer dem Wechselrechte liegenden Erfüllung des Wechselversprechens noch eine besondere Rücksicht zu widmen. A. Einreden aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse. Aus dem Rechtsverhältnisse, welches dem Wechselversprechen (Tratte, Indossament, Accept, Eigenwechsel) unterliegt, kann, wie erörtert wurde, Neue Folge VI. Band. 366 Einreden in Wechselsachen. (s. 1, 2) eine Bestreitung des rechtlichen Bestandes der Wechselschuldforderung nicht hergeleitet werden. Aus dem unterliegenden Verhältnisse kann aber für den Beklagten ein selbständiger Gegenanspruch gegen den Wechselkläger begründet und dieser Anspruch geeignet sein, daß er der Geltendmachung des Wechsels im Wege der Einrede entgegengesetzt werde. J. 1) Das unterliegende Rechtsverhältniß kann ein Uebereinkommen in sich begreifen, dessen Intention dahin geht, daß der Kläger sein Recht aus dem Wechsel gegen den Beklagten nicht geltend machen dürfe. Wird z. B. um einem Wechsel, welchen A. auf einen auswärtigen Ort abgeben will, Kredit zu verschaffen, der Wechsel von B. an die Ordre des A. gezogen und von A. durch Indossament in Umlauf gesetzt unter dem beiderseitigen Einverständnisse, daß A. dem Bezogenen rechtzeitig Deckung gebe und keinesfalls den Wechsel gegen den Kreditgeber B. geltend machen dürfe, so hat der Beklagte B. gegen den klagenden A. aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse einen vertragsmäßigen Anspruch auf Nichtgeltendmachung des Wechsels ihm gegenüber. Hieher gehört auch die Simulation eines Wechselversprechens, soweit das wirklich gemeinte (dissimulirte) Geschäft nicht schon einen besonderen Gegenanspruch in sich schließt. Denn der Simulation liegt ausdrücklich oder stillschweigend das Einverständniß unter den Betheiligten zu Grunde, daß der simulirte Wechsel (Tratte, Indossament, Eigenwechsel, Accept) gegen den Wechselgeber von seinem Nehmer nicht geltend gemacht werden dürfe und der Erstere hat einen Anspruch hierauf gegen den Letzeren. Hieher können auch die von Borchardt a. a. O. Einreden in Wechselsachen. 387 Zus. 358 Nr. 1 u. 3 S. 216, ferner die im Arch. f. D. W.-R. Bd. VII S. 95 mitgetheilten Fälle gerechnet werden. 2) Ein derartiger Anspruch aus dem unterliegenden Verhältnisse kann der Wechselklage im Wege der Einrede entgegengesetzt werden. Die Einrede aus einem solchen Anspruche ist gegen die Ausübung des Rechtes aus dem Wechsel gerichtet. II. 1) Aus dem unterliegenden Verhältnisse kann dem Beklagten ein Rückforderungsrecht gegen den Wechselkläger zustehen. a) Dieses kann aus einem Vertrage entspringen, z. B. der Beklagte hat dem Wecsfaincger den Auftrag zum Einkauf von Waaren (Einkaufskommission) ertheilt und ihm zur Deckung wegen des Kaufpreises im Voraus Wechsel (Nimessen) übersendet, d. h. an dessen Ordre ausgestellt oder indossirt. Der Waareneinkauf unterblieb jedoch in Folge rechtzeitiger Zurücknahme des Auftrages oder aus anderen Gründen. Hier hat der Kommittent gegen den die Nimessen einkflagenden Kommissionär ein RückforderungSrecht aus der Kommission actio mandati directa, cf. I. 20 D. mand. (17, 1). Hieher gehört auch der Fall eines bei dem Wechselvorvertrage geübten Zwanges oder Betruges, auf Grund dessen mit der Kontraktsklage die Reseission dieses Vertrages herbeigeführt werden kann (v. Vangerow, Leitfaden für Pandektenvorlesungen, Bd. III S. 605 Anm. 1, II S. 275 fg.). In Folge der Reseission des Vorvertrages ist auch dis Rückforderung des Wechsels begründet. Hieher ist anch der von Borchardt, a. a. O. Zus. 358 Ziff. 20 S. 221 mitgetheile Fall zu zählen, in welchem eingewendet wurde, daß der Beklagte dem Kläger den eingeklagten Wechsel nur zur 1 388 Einreden in Wechselsachen. Sicherheit für einen nicht eingetretenen Fall ausgestellt habe (Rückforderung mit der Pfosbkomtralestlage. arg. I. 9 S. 3 5 D. de pignerat. (13, 7). b) Ohne einen die Rückforderung begründenden Vertrag kann dem Beklagten nach civilrechtlichen Grundsätzen ein Rückforderungsrecht zustehen, wenn seine Wechselverpflichtung dem Wechselkläger gegenüber ohne rechtlichen Grund erfolgt ist, mag der Grund, weßhalb das Wechselversprechen gegeben wurde, ein unrichtiger (condictio indebiti, condictio causa data causa non secuta) oder ein rechtswidriger (condictio ob injustam oder ob turpem causam) oder überhaupt kein rechtswirksamer Grund (condictio sine causa) sein. Auf diese Weise kann ein Rückforderungsrecht begründet werden, wenn der Kläger den Wechsel vom Beklagten in Folge eines unverbindlichen Rechtsgeschäftes (ungiltige Schenkung, Intercession) erhalten hat, vorausgesetzt, daß, soferne das Cidvilrecht eine Nichtkenntniß dieses rechtlichen Umstandes bei der Hingabe erfordert, kein wissentliches Geben des Wechsels 5) in Mitte liegt (onddeetio indebiti): I. 53 de reg. juris (50, 17);, bix. C. de cond. indeb. (4, 5), I. 9 0. 4 C. Veilc (4, 29); vgl. v. Vangerow, a. a. O. §. 628. Anm.]I, , 17 Bd. III S. 386 (VI. Ausg. S. 425). *) In Beziehung auf den Vorvertrag erscheint das Wechselgeben als Erfüllung, mithin als solutio (s. im zweiten Theil Note 12 S. 262). Daher besteht, wenn Kläger den Wechsel für ein Darlehen, das einem Haussohne gegeben wurde, erhielt, kein Rückforderungsrecht, weil eine condictio des bereits Geleisteten in einem solchen Falle überhaupt nicht stattfindet, vgl. Puchta. Pandekten §. 306 bei Note 2. Somit ist auch für eine exceptio 8. C. Macedoniaai einem Wechsel gegenüber kein Raum gegeben. Einreden in Wechselsachen. 389 Ebenso besteht ein Rückforderungsrecht, wenn der Beklagte dem Kläger den Wechsel in Folge eines verbotenen Rechtsgeschäftes, z. B. für eine Spielschuld, für wucherische Zinsen (condictio sine Causa), oder um eines erwarteten, aber nicht eingetretenen Erfolges willen (condictio causa data causa non secuta), z. B. als Heirathsgut mit Rücksicht auf die künftige, aber nicht erfolgte Ehe (dos praenumerata) gegeben hat. 2) Gegenstand der Zurückforderung ist die aus dem Wechselversprechen (Tratte, Eigenwechsel, Accept, Indossament) entspringende Wechselobligation, das in der Wechselform gegebene, aus dem Vermögen des Wechselgebers in das des Wechselinhabers übergegangene nomen, I. 1 pr. D. de cond. sine causa (12, 7). Die Rückgabe dieses Vermögensbestandtheiles besteht in der Befreiung von der Wechselobligation. Hierauf ist der mit einer condictio verfolgbare Anspruch gerichtet: I. 3 D. eod. Gegenstand der Nückorderung kann auch der Wechselbrief selbst sein, wie ja schon gewöhnliche Schuldurkunden kondizirt werden können, I. 3 Cod. de cond. ind. (4, 5). In der Endwirkung kommt die Rückforderung des Wechselbriefes der Rückforderung des nomen cambiale gleich, da die obligatio an die Wechselform gebunden ist. 3) Das dem Beklagten gegen den klagenden Wechselinhaber zustehende Rückforderun recht, welches der Erstere klagweise verfolgen könnte, kann im Wege der Einrede insoweit unbedenklich geltend gemacht werden, als dasselbe gegen die Ausübung des Rechtes aus dem Wechsel gerichtet ist. Dagegen müßte die Rückgabe des Wechsels mit einer Widerklage gefordert werden, da eine Einrede nur Entbindung von der Klage zur Folge haben kann. — 390 Einreden in Wechselsachen. Thöl, a. a. O. §. 297, l, denkt sich als Gegenstand des Restitutionsrechtes die Zahlungssumme, welche, wenn sie auf Grund des Wechselversprechens wäre geleistet worden, zurückgefordert werden könnte. Doch „dieses Recht auf Restitution“ kann „im Wege der Einrede“ nicht geltend gemacht werden; denn zur Zeit des Einredevorbringens besteht dasselbe noch nicht, weil ja die Zahlungssumme noch nicht geleistet wurde. Thöl sieht sich auch in der Note 2 a. a. O. genöthigt, den Rechtssatz: dolo facit, qui petit, quod redditurus est, zu Hülfe zu nehmen. Seine Auffassung läuft somit auf die exceptio doli generalis hinaus; dies hat jedoch etwas Mißliches, in soferne dem abstrakten Wechselnomen gegenüber für die Rechtswirksamkeit eines dolus gener alis kein Raum bleiben und das Hereinziehen römischrechtlicher Grundsätze über die Zulässigkeit der exc. doli gen. gegen Klagen aus Formalverträgen in das Wechselrecht sehr erheblichen Bedenken unterliegen dürfte. III. Aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse kann der Wechselkläger dem Beklagten zu einer Gegenleistung oder zu einer Entschädigung verpflichtet sein. 1) Eine Gegenleistung kann mit der Kompensationseinrede zur Geltung gebracht werden, wenn sie auf eine Geldsumme gerichtet ist, oder sich in ihrem Endergebnisse in eine Geldsumme auflöst. Auf diese Weise kann der dem Beklagten unmittelbar gegen den Wechselkläger zustehende Anspruch auf die Valuta oder auf die Deckung, soferne sie in Geld bestehen, ompensando geltend gemacht werden. S. auch Renaud a. a. O. §. 79 Note 10 S. 201; Thöl a. a. O. g. 297, II. Einreden in Wechselsachen. 391 Verhalten sich dagegen Wechselschuldforderung und Gegenleistung dem Objekte nach ungleichartig, so frägt es sich, ob der Wechselbeklagte wegen Nichterfüllung seiner Gegenforderung die Wechsel-, beziehungsweise Regreßsumme zurückbehalten (retiniren) könne? Diese Frage entsteht z. B., wenn der Beklagte dem Kläger den Wechsel gegen Lieferung von Waaren gegeben, letzterer aber die verabredete Lieferung noch nicht ausgeführt hat. Unbedingt kann dem Wechselbeklagten ein Rückbehaltungsrecht weder zu= noch abgesprochen werden. — In Fällen, wo bei dem unterliegenden mit dem Wechselkläger eingegangenen Geschäfte nicht die Absicht bestand, daß auch ihm gegenüber der Wechselgeber zur Wechselzahlung unabhängig von der demselben zustehenden, wenn auch fälligen Gegenforderung gehalten sein solle, dürfte die Retentionseinrede, soferne der Anspruch auf die Gegenleistung fällig ist, nicht zu versagen sein. — Hieher wird der von Borchardt a. a. O. Zus. 358 Nr. 23 S. 222 mitgetheilte Fall zu rechnen sein. 2) Ein Anspruch auf Entschädigung (id Juock interest) läßt sich einredeweise mittelst der ompensation geltend machen. Auf diese Weise kann namentlich auch ein Betrug des Klägers (dolus specialis) eine Einrede begründen; so wenn bei dem Vorvertrage mit dem Beklagten ein Betrug unterlief, welcher keine Reseission dieses Vertrages, sondern nur eine Entschädigungsforderung zu begründen geeignet ist, desgleichen wenn der Kläger den Beklagten betrüglich zur Wechselunterschrift verleitete (z. B. durch die Vorspiegelung, er habe nur als Zeuge zu fungiren), ferner wenn der Kläger im hinterlistigen Einverständnisse mit dem Vormanne das Indossament sich ertheilen ließ, damit der Beklagte um seine Einreden gebracht werde u. s. w. Der Beklagte hat hier 392 Einreden in Wechselsachen. einen Anspruch auf Entschädigung, welcher ersterenfalls mit der Kontraktsklage (v. Vangerow, a. a. O. §. 605 Anm. 1 Nr. II), in den beiden anderen Fällen mit der actio doli (Seuffert, Pand.-Recht §. 424 Bd. II S. 375 fg.) von ihm gegen den Kläger selbständig verfolgt werden könnte; diesen Anspruch kann er im Wege der Eimede gegen die Wechselordnung kompensiren. Hier sind die Fälle unterzubringen, welche Borchardt a. a. O. Zus. 358 Nr. 2 u. 5, Nr. 10 u. Zus. 368 S. 216 fg. mittheilt. — Die unter A. behandelten Einreden werden wegen Mangels der Liquidität?) im Wechselprozesse nur selten aufkommen. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Praris. 1. Auch auf Darlehen, welche von Ehefrauen obne Zustimmung ihres Ebemannes aufgenommen werden, find die Vorschriften des bayer. Landrechtes Thl. 1 Kap. 6 KF. 27 anwendbar. Ueber obigen Satz entnehmen wir den Entscheidungsgründen eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachstehendes. *) Nach der depet, Wechs.= u. Merk.-GO. v. 1785 Kap. III S. 4 Lit. B. erscheint die Eidesantragung zur Liquidstellung solcher Ginreden nicht als statthaft. — Nach dem preuß. Einführungsgesetze Zum bayerischen LR. Thl. I Kap. 6 SF. 27. 393 Schon nach dem Wortlaute des bayer. LR. Thl. 1 Kap. 6 8. 27 fällt ein von der Frau ohne Zustimmung des Ehemannes aufgenommenes Darlehen unter die dort aufsgestellte gesetzliche Regel, weil ihr überhaupt etwas zu thun untersagt ist, was ihr zu Schaden kommen oder zur Schmälerung ihrer Güter, soweit sie unter des Mannes Verwaltung und Nutznießung sich befinden, gereichen möchte, Schuldenmachen oder die Kontrahirung der Verbindlichkeit zur Darlehensrückzahlung aber, wenn auch hierin keine direkte Veräußerung ihrer Güter liegt, doch behufs der Solution und Exekution dieselben verstricken und indirekt zu deren Veräußerung und Schmälerung führen würde. Kraut, Vormundschaftsrecht Bd. II S. 406, 415. Sophistisch und trüglich ist das von der Revidentin vorgebrachte Argument, daß die Aufnahme eines Darlehens von Seiten der Frau die Rechte des Mannes an ihren Dotal= und Paraphernalgü— tern niemals beeinträchtige, wenn sie auch mit ihren Gütern für die Rückzahlung des Darlehens einstehen müsse, weil das darlehensweise von der Frau aufgenommene Geld nach Maaßgabe des LR. Thl. I Kap. 6 8. 23 zu ihrem Paraphernalgute zu zählen sei, mithin die Rechte des Mannes wachsen, wenn das Paraphernalgut vermehrt werde, und weil er mit dem Paraphernalgute, der Natur der Sache zufolge, in der Rückzahlung des Darlehens nur so viel erstatte, als um wie viel die Frau ihr Paraphernalgut durch Empfang des Darlehens vermehrt habe. Denn wenn die Frau das darlehensweise vom 15. Febr. 1850 §. 7 ist in dentenigen Landestheilen, wo die Allg. Gerichtsordnung gilt, nicht nur die Eideszuschiebung, sondern auch ein beschränkter Zeugenbeweis zulässig; vgl. auch Preuß. LR. Th. U. Tit. 8 F. 917 u. 918. 394 Zun bayer. SR. Thl. 1 Kap. 6 8. 27. empfangene Geld veräußert oder gar verschwendet, bevor es in des Mannes Verwaltung und Nutznießung gekommen ist, so daß er nur das leere Nachsehen hätte, kann von einer Vergrößerung der in des Mannes Händen befindlichen Substanz des Paraphernalgutes keine Rede sein. Zugleich aber ist zu erwägen, daß die Frau einen Dariehenskontrakt unter Bedingungen eingehen kann, welche dem Mann als unbillige und höchst schädliche Belastungen und Schmälerungen der Güter seiner Frau erscheinen. Die Möglichkeit, daß in einzelnen Fileen die Frau ein Darlehen zu ihres Mannes Nutzen aufnehme, ist also weit entfernt, zu der Annahme zu berechtigen, daß von der gesetzlichen Regel, wonach Frauen ohne des Mannes Wissen und Willen mit Anderen keine onerosen Verträge eingehen dürfen, rücksichtlich der Darlehensaufnahme eine Ausnahme zu machen sei. Nimmt übrigens der Mann das von der Frau als Darlehen aufgenommene Geld wissentlich in Empfang, so liegt hierin seine Ratihabition des Darlehens, und wiefern außerdem der Mann, falls das aufgenommene Geld in seinen Nutzen oder zur effektiven Vermehrung des in seiner Nutzung befindlichen Paraphernalgutes verwandt worden ist, etwa nach den Grundsätzen der versio in rem (Anm. zum LR. Thl. IV Kap. 2 8. 3 Nr. 9) mit dem Paraphernalgute zu haften habe, ist hier nicht zu erörtern. Aus der Bestimmung des LR. Thl. 1 Kap. 6 § 30 ferner, wonach Kauf, Tausch, Miethe, Darlehen, Pfandschaft, Hinterlegung und all andere Handlungen sowohl von Todeswegen als unter Lebendigen, welche nicht in den Rechten besonders ausgenommen sind (wie die §F.31 erwähnten Schenkungen), unter Eheleuten auf die nämliche Art wie bei Anderen Platz greifen, kann durchaus kein Bischöfliches Toleranzdekret. Alimente. 395 Argument dafür gewonnen werden, daß Kontrakte der Ehefrau mit Dritten ohne Wissen und Willen des Ehemannes in einem weiteren Umfange, als oben erörtert worden, giltig seien. Denn wohl ist in den bemerkten Arten von Kontrakten die Ehefrau selbst uit dem Ehemanne zu handeln fähig; dieses hindert aber nicht, daß ihre Verträge mit Dritten der Art, welche das LR. Thl. 1 Kap. 6 8. 27 vorschreibt, an die eheherrliche Zustimmung gebunden Nur ein Mißverständniß endlich kann in Thl. 1 Kap. 6 §F. 33 Nr. 2 eine Bestätigung der Ansicht finden, daß die Ehefrau ohne den Konsens des Ehemamnes Darlehen kontrahiren könne, wenn nur das entnommene Geld zu ihrem eigenen sonderbaren Nutzen verwendet werde, weil in dem angezogenen K. überhaupt nur von Korrealobligationen und Interzessionen der Eheleute die Rede ist, und Nr. 2 insbesondere lediglich die Fälle behandelt, in welchen die Frau als Mitschuldnerin, Selbstschuldnerin oder Interzedentin für eine Schuld des Mannes auftritt, in welchen Fällen sie sich giltig dem Dritten nur dann verhaftet, wenn das vom Manne aufgenommene Geld zu ihrem eigenen sonderbaren Nutzen verwendet worden, oder sie auf ihre weiblichen Freiheiten gehörig renuncirt hat. In solchen Fällen wird sogar der eheherrliche Konsens in der Regel gern ausdrücklich gegeben werden oder nicht zu bezweifeln sein. . ... OAGErk. v. 27. März 1861. RNr. 504 6-. 2. Ueber die Verbindlichkeit des Ehemannes, seiner Ehefrau nach erwirktem bischöflichen Toleranzdekrete Alimente zu verabreichen. Vergl. Bd. XVI S. 241. Diese Verbindlichkeit wurde in einem oberst- 396 Bischöfliches Toleranzdekret. Alimente. richterlichen Erkenntnisse aus nachstehenden Gründen anerkannt. Von dem Beklagten und Revidenten wird der Klägerin das Recht bestritten, gegen ihn eine Klage auf Verabreichung von Alimenten zu erheben, weil die im bayerischen Landrechte Theil 1 Kap. VI 8. 43 vorgeschriebenen Erfordernisse nicht vorhanden seien; denn es sei weder die Ehe dem Bande nach aufgelöset, noch seien die Eheleute von Tisch und Bett geschieden, noch sei ein Ehescheidungsprozeß zur Zeit anhängig gemacht worden, sondern es sei der Klägerin gemäß Dekretes des bischöflichen Konsistoriums zu R. v. 5. Dezember 1859 nur bewilliget worden, auf 2 Jahre nach Wohnung, Tisch und Bett getrennt zu leben, dieses Toleranzdekret begründe aber keinen Anspruch auf Alimentation. In diesem Toleranzdekrete wurde angeführt, „daß der Klägerin aus Schuld ihres Ehemannes die Bewilligung ertheilt werde, sich von ihrem Ehemanne auch gegen dessen Willen auf 2 Jahre nach Wohnung, Tisch und Bett zu trennen und also getrennt zu leben, wenn nicht entweder sie selbst sich früher wieder mit ihrem Ehemanne vereinige, oder das bischöfliche Konsistorium anders zu verfügen sich veranlaßt sehe.“ Durch dieses Toleranzdekret ist über die persönlichen Ehestandsverhältnisse der Eheleute noch nicht in definitiver und bleibender Weise entschieden, die Frage, ob die Ehe zu trennen sei oder nicht, hat noch keine Erledigung erhalten, sondern es ist nur eine vorläufige in ihrer Wirkung auf die Dauer von 2 Jahren beschränkte und auch während dieser Zeit abänderbare Verfügung vom bischöflichen Konsistorium erlassen worden, durch welche lediglich ein faktischer Zustand geordnet wurde, indem der Klägerin die Entfernung aus der häuslichen Gemeinschaft gestattet worden ist. Dieses Konsistorialdekret Universalvollmacht. Geständniß. 397 trägt daher alle Merkmale eines Provisoriums an sich. Einer solchen von der zuständigen Behörde erlassenen Provisionalverfügung müssen aber auch rechtliche Wirkungen zukommen, weil sonst deren Zweck und Bestand vereitelt werden würde. Wenn die klagende Ehefrau eine gerechte Ursache hatte, sich mit ihren 3 Kindern von ihrem Ehemanne zu entfernen, und wenn diese Trennung durch das Verschulden des Ehemannes veranlaßt wurde, so kann ein rechtswidriges schuldhaftes Benehmen dem Ehemanne niemals zu einem Rechtsgrunde dienen, sich von einer ihm gesetzlich obliegenden Verbindlichkeit loszusagen; er kann nicht das Recht in Anspruch nehmen, das vorhandene eheliche Vermögen zu seinem ausschließenden Genusse zu verwenden; die Lasten der Ehe dauern, da die Ehe nicht getrennt ist, noch fort, zu diesen Lasten gehört die Verbindlichkeit des Ehemanmes seine Frau und seine Kinder zu ernähren. Das bayerische Landrecht enthält keine vom gemeinen Rechte abweichenden Bestimmungen. Die Ehefrau ist befugt, von ihrem Ehemanne bis zur Auflösung der Ehe standesmäßigen Unterhalt zu begehren. Sie wird dieser Befugniß nicht dadurch verlustig, daß sie den Ehemann auf einige Zeit verläßt, wenn nur die Schuld dieser Verlassung nicht an ihr, sondern an dem Ehemanne liegt. Vergl. Hellfeld, jurispr. for. §. 1225 und Hofacker princ. jur. rom. germ. 8. 414. OAGErk. v. 28. Mai 1861 RdNr. 100150611. 9§. 3. Wirkung einer Universalvollmacht für Abgabe von Gestaͤndnissen. Vergl. Bd. XI S. 286; Bb. XXIIl S. 32. In einem Provokationsstreite hatte der mit einer Universalvollmacht versehene Anwalt des Pro- 396 Universalvollmacht. Oeständniß. vokaten die von den Provokanten in Anspruch genommenen Forstberechtigungen im Allgemeinen anerkannt, vorbehaltlich der gerichtlichen Austragung des Zwiespaltes über deren Umfang. In dem späteren Prozesse focht der vormalige Provokat diese Erklärung wegen Mangels einer genügenden Ermächtigung hiezu von seiner Seite als rechtsunwirksam an, und das betreffende A. theilte diese Anschauung, weil der k. Adv. N. vermöge der unbestritten in seinem Besitze befindlich gewesenen Vollmachtsurkunde v. 4. April 1855 zwar im Allgemeinen zu der Vertretung des Provokaten im Provokationsstreite autorisirt gewesen sei, aber daraus kein genügendes Spezialmandat für die gedachte präjudizielle Erklärung abgeleitet werden könne. Der oberste Gerichtshof war anderer Ansicht: „Augenfällig enthält die fraguche Vollmachtsurkunde eine Universalvollmacht für alle Rechtsstreitigkeiten, und zwar sowohl in genereller, als spezieller Beziehung. Namentlich sind darin als Gegenstand der Ermächtigung des Anwaltes nicht nur die einzelnen hervorgehobenen Handlungen, sondern auch diejenigen, welche die GO. Kap. 7 F. 9 Nr. 4 aufzählt, begriffen, weil das Vollmachtsinstrument auf die dort bezeichneten Rechtsgeschäfte ausdrücklich Bezug nimmt. Diese spezielle Bezugnahme steht mit der Beifügung der Klausel: cum libera, vel rati et grati u. s. w. — keineswegs auf einer Stufe; vgl. Seuffert, Komm. ü. d. GO. Bd. 2 S. 386 Anm. 1, c. u. OAGE. v. 1. Sept. 1857 RNr. 13995% Uebrigens zählt die GO. zu den eines Spezialmandates bedürftigen Handlungen nicht jedes Zugeständniß eines Anwaltes, welches theilweise in jeder Antwort auf eine Klage vorzukommen pflegt, sondern nur ein solches, inhaltlich dessen auf den Streit gänzlich verzichtet wird, wovon hier gemäß der Ebescheidung. Alimente. Bayer. R. 399 Erklärung des k. Adv. N. im Provokationsprozesse keine Rede ist. OAGE. v. 27. Sept. 1859. RNr. 1258 5/29. 6. 4. Kann nach bayerischem Rechte der aus seinem Verschulden von Tisch und Bett getrennte, erwerbsunfählge Mann von seiner vermöglichen Frau Alimente verlangen? Diese Frage hat der oberste Gerichtshof in einem — den Ausspruch der 2. Instanz reformirenden Erkenntnisse verneint. Gründe: Das bayer. LR. setzt in Thl. J Kap. 6 F. 12 Nr. 7 als Regel fest, daß die Ehegatten von einander die Ernährung anzusprechen haben, wenn sie nicht im Stande sind, ihren Unterhalt aus eigenem Vermögen zu bestreiten, und aus g. 43 daselbst erhellt, daß diese Verbindlichkeit auch nach Trennung der Ehe fortbesteht, wenn diese Trennung ohne Verschulden des einen oder anderen Theiles herbeigeführt worden ist. Für den Fall eines Verschuldens hat sodann das Eesesz die daraus entstehenden Folgen ausgezählt ... .. Unter diesen Folgen ist in solchem Verschuldeöfale der Ali , nicht erwähnt, ausgenommen dann, wenn der Mann die Administration und Nutznießung der ehefräulichen Paraphernalgüter behalten hat, und die Frau keine !W ihrem Unterhalte hinreichenden Rezeptizgüter besitzt. Daraus geht nun hervor, daß die Ehefrau, welche an der Trennung schuld ist, vom Manne nichts anzusprechen hat, ausgenommen er besitzt und nützt deren Paraphernalgüter, um so viel mehr also, daß — weil diese Bestimmung als eine Ausnahme von der Regel dargestellt ist — der schuldige Ehe- 400 Bayer. Landr. Thl. IV Kap. 18. 6 Nr. 4. atte keine Alimentation von der unschuldigen Ehesen verlangen kann. — OAGErk. v. 26. Juli 1 1861. Rr. 1211% 5. Revisionsunzulässigkeit gegen Beschlüsse, wodurch das Arrestgesuch von der Gerichtsschwelle zurückgewiesen wurde. Vergl. Seuffert 8 Komgent. Aufl. 2 Bd. IV “ T Note 35 l. f. Ru. Bd. XIV S. Wenn S. 54 Nr. 5 der Proz.-Nov. von 1837 gegen zwei in der Hauptsache gleichförmige Erkenntgrhe, wodurch ein Arrest verhängt worden, ein Revisionsgesuch zur III. Just. ausschloß, so schlägt das argumenlum e contrario auf solche Beschlüsse, welche den verlangten Arrest sofort abschlugen, keineswegs an, weil hiefür schon in ersten Punkte dieser Gesetzesstelle (J. 54 Nr. 1, bzw. 8. 52 Nr. 1) hinlängliche Vorsorge getroffen worden. OAGErk. v. 15. Juni 1861. RNr. 1159 6½1 * 6. Verträge mit Analphabeten nach Bayerlschem Rechte. Unter Bezugnahme auf ein in diesen Blättern (Bd. XIV S. 169) mitgetheiltes oberstrichterliches Erkenntniß vom 12. März 1847 hat das Oberappellationsgericht unterm 22. Juni 1861 wiederholt ausgesprochen, daß das bayer. LR. in Thl. IV Kap. 1 §. 6 Nr. 4 den des Lesens unkundigen Personen bei Kontraktsabschlüssen die Zuziehung des Gerichtes oder eines Notars oder von Zeugen nicht als Nothwendigkeit geboten, sondern nur angerathen hat. OAGErk. v. 22. Juni 1861. RNr. 1069 * Berl chtigung. GS. 453 Note 3 89 v. o. statt: „Vorurthelle“ lles: „Vortheile Redakt.: br. Steppes. Verl.: Palm &4 Enke (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 28. Dej. 1861. 26. Jahrgang. M. 26. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zuniächst in Bayern. Inhalt: Ueber die Stollbalngkeit von Einreden in Wechselsachen. Driner Theil Das icht des Fiekus, einem unwüroigen die Erbschaft zu Intbeiten. ist eunt die iien ½. l §Sc-chcai»bbo— er ist Fenlihann ulcht t befugt. — Förm Aichteien der Schenkungen uu19 0 Tod nesen nach gemel an miechte. er den Umsang der kr flicht in E frepctantenssach B ibellweiser Abtretung des zu ent senn egennan — Armentecht. VUeber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsetsachen. Dritter Theil. (Schluß.) B. Die Einrede der außerwechselrechtlichen Zablung. Eine Zahlung, welche nicht gegen Aushändigung des Wechselbriefes oder gegen Abquittirung der * zahlten Summe auf dem Wechsel eschah, ist ein wechselrechtlicher, sondern ein ußerhale des Wechselrechtes liegender Vorgang, welcher nach den civilrechtlichen Grundsätzen über die Erfüllung einer Verbindlichkeit beurtheilt werden muß. Die Eigenthümlichkeit des Wechsels bietet für diese Beurtheilung nicht geringe Schwierigkeiten. Dieselben knüpfen sich an die Fragen, an wen und von wem die (außerwechselrechtliche) Zahlung geleistet sein muß, auf daß der Beklagte aus derselben eine wirksame Einrede gegen den Wechselkläger herleiten könne? I. 1) Da der klagende Wechselinhaber aus jedem der mehreren im Wechselbriefe enthaltenen Wechsel-Neue Folge VI Band. 402 Einreden in Wechselsachen. versprechen (Tratte, Accept und Indossament; Eigenwechsel und Indossament) ein selbständiges, nicht bloß ein abgeleitetes Recht hat, so muß die Zahlung an ihn geleistet sein, m. a. W. es muß an den zur Zeit der Klage legitimirten Wechselinhaber gezahlt sein. S. Thöl, a. a. O §. 295, 1I. Eine Zahlung an einen anderen Wechselbetheiligten, mag derselbe auch zur Zeit der Zahlung legitimirt gewesen sein, kann gegen den Wechselkläger nicht geltend gemacht werden. DW. Art. 82 in der zweiten Alternative. Hat ein Wechselinhaber des Zahlungsempfanges ungeachtet den Wechsel noch weiter begeben, so ist der weitere Wechselnehmer selbständig berechtigt. Doch dürfte dieses nur von dem redlichen Nehmer (DW. Art. 74) anzunehmen sein, während gegenüber dem von dem Umstande der Zahlung wissenden, somit unredlichen Wechselnehmer allerdings eine Einrede auf Grund der Thatsache der Zahlung und der Unredlichkeit zugelassen werden dürfte. 2) Wird von dem Wechselkläger nur ein abgeleitetes Recht oder der Wechsel in Vollmacht eines Anderen geltend gemacht, z. B. auf Grund eines nach der Protesterhebung erfolgten Indossamentes (DWO. Art. 16 Abs. 2) oder eines Prokuraindossamentes (DWO. Art. 17) u. s. w. 10), so kann dem Kläger auch eine Zahlung, welche an denjenigen geleistet wurde, dessen wechselmäßiges Recht mit der Klage geltend gemacht wird, entgeengesetzt werden. Hiebei kommt jedoch, soferne es 64 um eine Cession handelt, auch die Benachrichtigung des Schuldners von derselben (denunciatio) in Betracht. 3) Sind mehrere Personen gleichzeitig wechsel-10) S. oben S. 373 unter Ziff. 3. Einreden in Wechselsachen. 403 berechtigt, wie gemeinsame Indossatare, ferner Mittrassanten gegenüber dem Acceptanten, so kommt in Frage, ob eine Zahlung an Einen auch den übrigen Mitberechtigten gegenüber Wirkung habe? Die Frage bejaht sich, soferne man eine Sammtforderung (aktive Korreal= oder Solidarobligation) annimmt. Ein besonderes Gesetz oder Gewohnheitsrecht spricht jedoch nicht für eine solche Annahme; es kommt daher darauf an, ob das einschlägige Ergänzungsrecht die getheilte Forderung als Regel und die Sammtforderung als Ausnahme behandelt, wie das gemeine Recht 11), oder umgekehrt. Ersterenfalls ist die Wechselberechtigung der Mittrassanten und gemeinsamen Invdossatare nicht als Sammtforderung zu betrachten, weßhalb dießfalls die Zahlung des Schuldners an Einen der Gläubiger jenen den übrigen Wechselberechtigten gegenüber nicht befreien kann. II. Es muß die an den Wechselkläger bestandene Wechselschuld des Beklagten bezahlt sein. Gleichgiltig ist, ob letzterer selbst oder ein Dritter dieselbe bezahlt hat: 1. 23, 40 D. de sol. (46, 3). So hat insbesondere der Honorak gegen den Wechselkläger, welcher von einem Intervenienten Zahlung erhalten hat, die Einrede der Zahlung. Der in einem Wechsel bestehende Zusammenhang der Wechselversprechen bringt es übrigens mit sich, daß die Zahlung eines Wechselverpflichteten huch für weitere Wechselverpflichtete befreiend wiren kann. 11) So auch das bayerische Landrecht und das franzöf. Civ.-Ges.-Buch (e 11977. Vgl. auch das preuß. Landrecht (Thl. 1 Tit. 5 §. 450). - 404 Einreden in Wechselsachen. 1) Mehrere Wechselversprechen in einem Wechsel haben einen und denselben Verpflichtungsgegenstand; es besteht dann eine Sammtverbindlichkeit unter denjenigen, welche die bezüglichen Wechselversprechen gegeben haben. Eine Untersuchung, in welchen Fällen eine korreale, in welchen eine solidarische Obligation im Sinne der noch herrschenden römischrechtlichen Anschauung vorliege, ist überflüssig, da die Zahlung Eines Schuldners in dem einen wie in dem anderen Falle auch die übrigen Sammtverpflichteten befreit 7?7). S. v. Vangerow, Leitfaden §. 573 12) Nach der Ansicht, welche sich der Verkasser dieser Abhaudlung über die prinzipiellen Streitfragen in der Lehre von der Sammtverbindlichkeit gebildet hat, dürfte überhaupt eine naturgemäße Auffassung dieses Rechtsinstitutes zu einer Verneinung der im Texte aufgefübrten Unterscheidung führen, sowelt nicht eine bestimmte Vorschrift eines Gesetzes entgegensteht, wie denn auch neuere Gesetzgebungen und Entwürfe die Unterscheidung fallen lassen. (Bgl. bayer. Entw. e. bürgerl. Gesetzb. Th. II Art. 221 ff. u. Motive S. 116). Schuldet A. und B. an C. 1000 fl., jeder auf das Ganze, so hat C. in seinem Vermögen nicht zwei Obligationen 1000 fl., sondern nur Eine Obligation zu 1000 fl. Er hat aber zwei Schuldner für dieselbe Obligation und kann die ganze Forderung zu 1000 fl. gegen A. oder gegen B. geltend machen. Nach der Vermögensselte (obiektiv) genommen, kann also von Einer Obligation gesprochen werden, nach der persönlichen Beziehung (sublektiv) betrachtet, von einem mehrfachen Obligationsverhöältnisse. Diese doppelseitige Natur ist jeder Sammtoerbindlichkeit gemein sam. Lediglich in Ansehung der Wirkung der Aufbebungsakte besteht einige Verschiedenheit. Soweit diese Verschiedenheit besteht, bat sie nicht ihren Grund in der Einheit oder Nichteinbeit der Obligation, vielmehr gründet sich die verschiedene Behandlung bezüglich Einreden in Wechselsachen. 405 Anm. 5 Bd. III S. 89 u. 100 u. Anm. 1 Nr. II S. 71; Puchta, Kurs. der Justitutionen §. 263 Bd. III S. 38 u. 39. a) Eine Identität des Gegenstandes ist gegeben, wenn Mehrere dasselbe Wechselversprechen unterzeichnet haben. Aus dem Wechselversprechen mehrerer Mitaussteller einer Tratte, oder eines eigenen Wechsels, mehrerer Mitacceptanten, mehrerer Mitindossanten entspringt eine Sammtverbindlichder Aufhebungsakte auf den ausdrücklichen oder stillschweigenden oder gesetzlich unterstellten Willen der Vetheiligten. Da die Begründung einer Sammtoerbindlichkeit verschiedene Motive (leichtere Rechtsverfolgung, Sicherheit) haben kann, so kann der Wille der Betbeiligten sein, daß durch Streiteinlassung, Urtheil, Vergleich einem einzelnen Verpflichteten gegenüber die gesammte Verbindlichkeit erlöschen, oder aber durch einen solchen Akt mit einem einzelnen die Verbindlichkeit der übrigen Verpflichteten unberührt bleiben solle, — ein Wille, der auch vom Gesetze substitulrt sein kann. « In den meisten Fällen der Rechtsaufhebung bestebt eine Verschiedenbeit bezüglich ibrer Wirkungen nicht. Ergreift ein Aufhebungsakt den Vermögensinhalt der Obligation (Zablung, Kompensation), so werden bei jeder Sammtverbindlichkeit sämmtliche Verpflichtete befreit, während gleichfalls bei leder Sammtverbindllchkeit die Auflösung der persönlichen Beziebung eines Einzelnen (pactum de non petendo, confusio) für die Uebrigen nicht wirkt. Diese Erscheinung weist für jede Sammtverbindlichkeit auf eine Einheit dem Vermögensinhalte nach und auf eine Mehrheit von Verbindlichkeiten nach den Personen hin. Eine Eigenthümlichkeit der Sammtoerbindlichkeit von Wechselverpflichteten kann der Verfasser nicht anerkennen. Die Eigenthümlichkeiten bezüglich der Wechselzahlung, des Regresses u. s. w. hängen nicht mit der Sammtverbindlichkeit zusammen, sondern haben ihre besonderen wechselrechtlichen Gründe. 406 Einreden in Wechselsachen. keit 12). Gegenüber dem befriedigten Wechselgläubiger befreit daher die Zahlung eines Mittrassanten jeden weiteren Mittrassanten, die Zahlung eines Mitindossanten jeden weiteren Mitindossanten, die Zahlung eines Mitausstellers des eigenen Wechsels jeden weiteren Mitaussteller. b) Ein und denselben Gegenstand haben ferner die mittelbaren Wechselversprechen, nämlich das Wechselversprechen des Trassanten und die Wechselversprechen der Indossanten. Für den jeweiligen Wechselgläubiger ist die Regreßsumme gegenüber sämmtlichen Regreßpflichtigen durchaus dieselbe. Ein und derselbe Wechselgläubiger hat gegen jeden Regreßpflichtigen die gleiche Summe, inbegriffen Zinsen, Provisionen und Kosten, zu fordern. Demselben gegenüber besteht daher eine Sammtverbindlichkeit unter sämmtlichen Regreßpflichtigen und befreit die Zahlung Eines Regreßpflichtigen auch die Uebrigen, Vormänner wie Nachmänner. Nach Thöl hat nur ein Nachmann aus der von einem Vormanne bewirkten Zahlung der Regreßsumme eine Einrede gegen den klagenden Wechselinhaber, welcher Zahlung erlangt hat, und diese Einrede des Nachmannes soll dadurch begründet sein, daß der Vormann die Zahlung nicht allein für sich, sondern auch für jeden Nachmann leiste. Thöl, a. a. O. §. 295 II, 2 vgl. §. 292 III, 2. — Ohne die Annahme einer Sammtverbindlichkeit würde jedoch der angeführte Grund auch für eine Einrede des Nachmannes nicht ausreichen. Denn besteht keine Sammtverbindlichkeit, sondern eine Sonderschuld, so hilft die Absicht, die Zahlung auch für 12) Thöl (a. a. O. S. 409 fg. u. S. 513) u. Renaud, (Arch. f. deutsch. Wechselrecht u. Hand.-Recht, tun. VIII S. 295) nehmen hier eine Korrealobligaon an. Einreden in Wechselsachen. 407 einen Anderen geleistet haben zu wollen, nichts. Der Vormann hat dann bloß seine Schuld bezahlt; um auch den Anderen zu befreien, müßte er uoch dessen Schuld besonders zahlen. Nimmt aber Thöl, welcher eine Korrealität verneint, ohne über die Frage der Solidarität sich auszusprechen, eine solidarische Verbindlichkeit an 14), dann liegt kein Grund vor, die Zahlungseinrede auf die Nachmänner des Zahlers zu beschränken, da durch Zahlung eines Solidarschuldners alle Solidarschuld--ner befreit werden. Soll jedoch die Zahlungseinrede gegen den befriedigten Wechselinhaber für alle Regreßpflichtige begründet sein, so muß eine reine Zahlung vorliegen, wie es der Fall ist, wenn die Regreßsumme ohne einen Vorbehalt oder eine Verabredung mit dem Regreßnehmer geleistet und der Wechselbrief nur aus Versehen des Zahlers oder in Erwartung nachträglicher Aushändigung dem Wechselgläubiger gelassen wurde. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Zahler zum Zwecke der Regreßnahme gegen seine Vormänner den Wechsel nebst Protest dem befriedigten Wechselgläubiger in Händen läßt, welches auf verschiedenen Gründen beruhen kann. In einem solchen Falle ist die Meinung, daß der Gläubiger von der vorhandenen Wechselform noch weiteren Gebrauch gegen die übrigen Wechselverpflichteten mache. Hier tritt nur Ein Schuldner aus dem Obligationsverhältnisse heraus, es liegt keine reine Zahlung der Regreßsumme in Mitte 15). 14) Liebe (a. a. O. §. 49 S. 159 u. §. 82 S. 217) betrachtet die Wechselverpflichteten als correi und gestattet jedem Regreßpflichtigen aus der von einem Nachmanne geleisteten Zahlung eine Einrede („wegen Illegitimation“). 1!5) Hier handelt es sich nicht um das einfache Rechts- 408 Einreden in Wechselsachen. Da nun aber ein Belassen des Wechsels in Händen des Gläubigers in der Erwartung nachfolgender Aushändigung oder aus Versehen des Zahlers als eine Ausnahme im Wechselverkehr betrachtet werden muß, so spricht das Haben des Wechsels für ein absichtliches Belassen desselben in des Gläubigers Händen; der belangte Regreßpflichtige muß daher eine unter einer solchen Ausnahme stattgehabte Regreßleistung Seitens eines auderen Regreßpflichtigen darthun, wenn die Zahlungseinrede wirksam sein soll. 2) Das direkte Wechselversprechen (Accept und Eigenwechsel) und das indirekte Wechselversprechen (Tratte und Indossaoment) haben einen verschiedenen Gegenstand; ersteres geht auf die Wechselsumme, letzteres auf die Wechselregreßsumme. Die Wechselsumme erhält nach der Protesterhebung Mangels Zahlung einen Zuwachs an Zinsen und Kosten, sie ist aber gleichwohl von der Wechselregrebsumme numerisch noch verschieden. Denn der Wechselinhaber, welcher die Wechselsumme gegen den Acceptanten oder Aussteller des eigenen Wechsels verfolgt, hat kein Recht auf eine Provision aus eigener Person, er kann nur Ersatz der von ihm selbst einem Wechselregreßnehmer entrichteten Provision und Auslagen fordern. Vgl. auch den Nürnberger Kommissionsbericht, mehrere zur allg. deutsch. Gchift der Jablung, sondern um ein durch den egreß veranlaßtes Uebereinkommen, welchem gemäß der Wechselinhaber die weitere Regreßverfolgung für Rechnung des Zablers übernimmt. Aus einem solchen Geschäfte entsteht keine Einrede für Dritte. er Fall kann auch so gelagert sein, daß der Wechselinhaber die für das Indossament gegebene Valuta zurückerhält und auf Grund der vorhandenen Wechselform für den Indoffanten die Regreßsumme von dessen Bormännern einhebt. Einreden in Wechselsachen. 409 Wechselordnung in Anregung gekommene Fragen betr., S. LV. zwischen dem Schuldner der Wechselsumme und den Mechseiregrehiftichtinen dürfte somit wegen Verschiedenheit des Verpflichtungsgegenstandes keine Sammtverbindlichkeit angenommen werden. Wechselsumme und Wechselregreßsumme stehen aber in einem Zusammenhange, vermöge dessen die Zahlung der einen Summe für den Anspruch auf die andere Summe nicht ohne Einfluß ist. Die Wechselregreßsumme stellt sich als das wechselrechtlich normirte Interesse dar, welches der indirekte Wechselschuldner (Trassant, Indossant) dafür zu leisten hat, daß der direkte Wechselschuldner die Wechselsumme zur Verfallzeit nicht gezahlt hat. Nach dieser Auffassung besteht ein alternatives Verhältniß in der Art, daß der nämliche Wechselgläubiger, welcher eine Zahlung des einen von beiderlei Ansprüchen erlangt hat, den anderen nicht mehr, beziehungsweise nur mehr auf den Mehrbetrag verfolgen kann. a) Wird nachträglich die Wechselsumme an den Wechselgläubiger geleistet, so mindert sich um den Betrag der Leistung sein Interesse wegen Nichtzahlung der Wechselsumme, sohin sein Anspruch auf die Wechselregreßfumme. Er kann daher nur auf den Rest Regreß nehmen; gegen eine Mehrforderung hat jeder belangie Negrotiostehtige eine Einrede aus dem Grunde der nachträglichen Zahlung der Wechselsumme. Thöl nimmt hier eine Befreiung der Wechselregreßpflichtigen an, weil nunmehr die Bedingung des Regresses fehle, a. a. O. Bd. II F. 295 bei Note 3. (Dagegen Renand, Arch. f. d. WR. u. HR. Bd. VIII S. 298 u. 299). b) Wird die Wechselregreßsumme an den Wechfelgläubiger bezahlt, so hat er damit sein Interesse wegen Nichtzahlung der Wechsel- 410 Einreden in Wechselsachen. summe erhalten, mithin keinen Anspruch mehr auf Zahlung der Wechselsumme. Der Acceptant oder Aussteller des eigenen Wechsels hat daher eine Einrede gegen den Wechselgläubiger, welcher die Zahlung der Wechselregreßsumme erlangt hat. Auch hier gilt jedoch, was unter 1, b bei Not. 14 hervorgehoben wurde, daß nämlich eine reine Zahlung vorliegen müsse; wenn dagegen der Zahler der Wechselregreßfumme den befriedigten Gläubiger gleichwohl im Besitze der Wechselformen zur weiteren Verfolgung des Wechselregresses für seine, des Zahlers, Rechnung läßt, dann hat freilich der Acceptant oder Aussteller des eigenen Wechsels keine Einrede aus der Zahlung des Dritten. Thöl (a. a. O. Bd. II S. 528 bei Note 1) nimmt im Falle der Zahlung der Regreßsumme eine Tilgung des Begebungsvertrages gegenüber dem befriedigten Wechselgläubiger an un spricht auch dem Acceptanten eine Einrede zu, weil es dem Kläger „an der Legitimation aus dem (getilgten) Begebungsvertrage“ fehle. Die Annahme eines Mangels der Legitimation dürfte mit der erwähnten Ansicht dieses Rechtslehrers, wonach die Zahlung eines Regreßpflichtigen für seine Vormänner keine Einrede gegen den befriedigten Regreßnehmer begründet, nicht in Einklang zu bringen sein. Auch ist eine Tilgung des Begebungsvertrages gegenüber dem Schuldner der Wechselsumme durch Zahlung der Wechselregreßsumme nicht für gegeben zu erachten. Ist nämlich der erste Wechselnehmer (Remittent) der Wechselinhaber, so wird durch die Zahlung der Regreßsumme Seitens des Trassanten zwar der zwischen diesen beiden vorliegende Begebungsvertrag „getilgt“, aber nicht der Begebungsvertrag zwischen dem Remittenten und Acceptanten. Ist ein Indossatar der Wechselinhaber, so Einreden in Wechselsachen. 411 könnte argumentirt werden, durch die Zahlung der Regreßsumme sei dessen Recht aus dem Indossamente getilgt, sohin das Verbindungsglied weggefallen, welches die Verfolgung der aus dem Wechselversprechen des Acceptanten oder Ausstellers des eigenen Wechsels entspringenden Wechselobligation ermögliche. Allein bei dieser Schlußfolgerung würde die mehrfache Funktion des Indossamentes außer Acht gelassen werden. Einmal enthält das Indossament ein Wechselversprechen des Jndossanten; die Berechtigung aus diesem Wechselversprechen ist durch dessen Erfüllung erloschen. Sodann vermittelt das Indossament die selbständige Berechtigung des Indossatars aus den vorausgehenden Wechselversprechen der übrigen Vormänner (Trassant und Indossanten); diese Berechtigung erlischt durch Zahlung der Regreßsumme für den befriedigten Wechselinhaber nach den Grundsätzen unter 1, b Endlich vermittelt das Indossament für den Indossatar die selbständige Berechtigung aus dem Wechselversprechen des Acceptanten, wie des Eigenwechsel-Ausstellers. Diese Verbindung ist durch die Zahlung der Regreßsumme nicht gelöst, weil diese Zahlung keine Erfüllung des auf die Wechselsumme gerichteten Versprechens ist. Das Erlöschen des Anspruches auf die Wechselsumme in Folge der Zahlung der Regreßsumme erklärt sich sohin nicht auf diese Weise, dasselbe beruht vielmehr auf dem hier hervorgehobenen alternativen Verhältnisse zwischen beiderlei Ansprüchen. r 412 Bona ereptoria. Verf.-Urk. Tit. VIII K. 6. Mittheilungen aue der Praris. 1. Das Recht des Fiskus, einem Unwürdigen die Erschoft 1 entreißen, ist durch die Verfassungsurkunde Tit. VIII S. 6 nicht aufgeboben. Der Fiskus vindizirte einen Erbschaftstheil, weil der Sohn, der ab intestato zu demselben berufen gewesen wäre, sich der Erbschaft durch Theilnahme am Morde des Erblassers als Miturheber im Komplotte unwürdig gemacht hatte. Die beiden ersten Instanzen wiesen die Klage wegen oben erwähnter Bestimmung unserer Verfassung ab, der oberste Gerichtshof sprach dem Fiskus die Erbschaft zu. Nachstehend das Wesentlichste aus den Gründen dieser Entscheidung. Das Recht des Fißkus, dem Unwürdigen eine Erbschaft zu entrien * durchaus verschieden von den in Tit. VIII §. 6 der Verf.-Urk. genannten Konfiskationen und daher unter dem Verbote der letzteren nicht begriffen. Bei der Konfiskation fällt dem Fiskus ein ganzes Vermögen, ein Theil desselben oder ein Gegenstand aus demselben ohne alle Rücksicht darauf zu, wann, wie und woher das Vermögen erworben wurde. Die Entreißung dagegen bezieht sich lediglich auf einen bestimmten Erbschaftsanfall und läßt das aus jedem anderen Grunde vom Beklagten erworbene Vermögen ganz unberührt. Die Verf.-Urk. a. a. O. hebt nur jenen Heimfall des Vermögens der Staatsbürger an den Fiskus auf, welcher früher als öffentliche Strafe mancher Verbrechen bestand. Der §. 6 der Vll. v. 1818 ist aus Tit. V S. VI der Konstitution von 1808 entnommen, diese Bestimmung aber wieder durch das Edikt vom 29. Aug. 1808 über die Außereheliche Vaterschaft. 413 Konfiskationen dahin authentisch interpretirt, daß darunter die Einziehung des ganzen Vermögens oder einer Quote desselben verstanden sei, welche als Strafe eines Verbrechens in Gesetzen vorkomme. Das Recht des Fiskus, die von einem Unwürdigen erworbene Erbschaft demselben abzufordern, ist aber nicht Verbrechensstrafe, wie sich schon daraus ergibt, daß es auch Unwürdigkeitsgründe gibt, die gar nicht als Verbrechen strafbar sind. Jenes Recht beruht vielmehr auf civilrechtlichen Bestimmungen, ist nur auf dem Wege des Civilprozesses realisirbar und die Handlung, aus welcher sich die Unwürdigkeit des Erben ableitet, kommt dabei nicht als Thatbestand eines Verbrechens, sondern lediglich als der thatsächliche Grund in Betracht, aus welchem einer Person die privatrechtliche Fähigkeit zur wirksamen Erwerbung einer bestimmten Erbschaft entzogen ist. OAGErk. v. 28. Juni 1859 RNr. 783 53/66. 77. 2. Die außereheliche Mutter ist nach dem Tode des Kindes ohne eigenes pekuntäres Interesse zur Erbebung der Klage auf Anerkennung der Paterschaft nicht befugt. Vgl. Bd. XVII S. 222 Nr. 7, S. 331 ff.; Bd. XXI S. 29. Ueber obigen Satz spricht sich ein oberstrichterliches Erkenntniß folgender Maßen aus: Die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft ist für eine außereheliche Mutter nur die Grundlage von pekuniären Ansprüchen, also lediglich das Mittel, den unehelichen Vater zu pekuniären Leistungen zu zwingen, und setzt daher, soll von deren Statthaftigkeit überhaupt die Rede sein können, nothwendig 414 Schenkungen von Todes wegen. Gem. R. voraus, daß das Kind, um dessen Vaterschaft es sich handelt, noch am Leben sei, oder daß wenigstens eine Weigerung bestehe, Ansprüche zu befriebigen, die aus dem Verhältniß der Vaterschaft für die Mutter entsprungen sein mögen, wie Tauf- und Kindbettkosten, Alimente und Beerdigungskosten des Kindes. Denn es läßt sich für eine Frauensperson, die außereheliche Mutter wurde, das Klagerecht auf einfache Anerkennung der Vaterschaft des Kindes, wenn damit keinerlei Entschädigungsansprüche verbunden sind, aus den Gesetzen nicht ableiten, und ebenso wenig hat die neuere Gerichtspraxis ein derartiges Recht anerkannt. OAGE. v. 14. April 1860. RNr. 657 7986. 2 3. Förmlichkeiten der Schenkungen von Todes wegen nach gemeinem Rechte. Hierüber hat von Dollmann in diesen Blättern Bd. VII S. 330 Nr. 4 diejenige Auslegung der C. 4 de mortis c. don. (8, 57) vertheidigt, wonach der Geber die Wahl hat, entweder die Formen, welche für Schenkungen unter Lebenden vorgeschrieben sind, oder die Form eines Kodizilles anzuwenden. Diese Ansicht hat der oberste Gerichtshof in dem unten bezeichneten Erkenntnisse auch zu der seinigen gemacht und dafür außer obigem Allegate sich noch auf Seuffert (prakt. Pand.-R. §. 647), v. Wening-Ingenheim (gem. Civilr. Buch 5 8. 54), Holzschuher (Theorie und Kasuistik Bd. 2 S. 881 zu 1) und v. Vangerow (Pand. §. 563) bezogen. OAGErk. v. 18. Juni 1861 Rr. 591% Expropriatlon. Werthsberechnung. 415 4. Ueber den Umfang der Entschädigungspflicht in Expropriatlonssachen bei theilweiser Abtretung des zu entwährenden Gegenstandes. Bgl. Bd. Il S. 25. In einem Expropriationsprozesse hatte der enteignende Theil gegenüber dem Entschädigungsausspruche der Vorinstanzen die Behauptung aufgestellt, die zuzuerkennende Entschädigung wegen Abtretung von 64 Dez. könne einschlüssig der zu vergütenden Nebenschäden gnantitativ nie größer sein, als der gemeine Werth des ganzen enteigneten Weihers zu 4 Tagw. 72 Dez. Der oberste Gerichtshof wies aber dieselbe aus folgenden Gründen als unhaltbar zurück. Ob Expropriant den ganzen Weiher erwerben wollte, um auf diesem Wege vermeintlich zur Vergütung eines geringeren Expropriationsschillings zu kommen, unterlag seinem Ermessen. Derselbe hat eine solche Enteignung des Ganzen nicht verlangt, muß also auch die aus einer nur theilweisen Expropriation entspringenden Konsequenzen sich gefallen lassen. Wenn diese partielle Enteignung durch die Nothwendigkeit, dem verbleibenden Weiherkomplexe neue Zuflüsse und Abflüsse zu schaffen, Auslagen, Aufwendungen und Vorkehrungen erheischt, die bei einer Enteignung des ganzen Weihers nicht fraglich geworden wären, und die dießfallsigen Auslagen den emeinen Werth des bisherigen ganzen Weihers übersteigen, so ist dieses Alles nur eine nothwendige Folge der partiellen Enteignung, die für die nun aus einem Ganzen gebildeten zwei ungleichen Hälften eine Veränderung der Zuflüsse und Abflüsse nöthig macht, während früher der vorhandene Zustand nach beiden Richtungen für den ganzen Weiher vollständig ausreichte. 416 Armenrecht. Nicht minder muß grundsätzlich festgestellt bleiben, daß der Expropriat bei einer partialen Enteignung seines nun ungleich getheilten ganzen Eigenthumes nicht verbunden ist, einen Weiher in eine Wiese zu verwandeln. Wem daher der Weiher in eine Wiese umgewandelt wird und das Erzeugniß an Heu, Grummet oder Schilf eben so viel Reinertrag gewährt, als der Weiher als solcher in der abgetretenen Fläche ertragen hat, so folgt daraus nicht, daß kein Grund zur Entschädigung vorliegt. Ob Expropriat seinen nicht abgetretenen Weiher ganz oder theilweise in Grasland verwandeln will, bleibt nach wie vor der Expropriation seinem freien Ermessen anheimgestellt, und ist somit diese Aenderung in der Benützungsweise ohne allen Einfluß auf die Frage der Entschädigung. OAGErk. v. 9. Dez. 1859 RNr. 152 55/60. 6. 5. Armenrecht. Ein städtischer Handwerker, der ein Haus im Werthe von 1500 fl. besaß, auf dem 400 fl. Schulden hafteten, wollte die Zinsen aus dem hienach freibleibenden Vermögenswerth auf 44 fl. berechnen und aus dem geringen Jahresbetrag dieser Rente seine Unfähigkeit zur Zahlung von Prozeßkosten ableiten. Diese Rechnungsmanipulation wurde für unzulässig erklärt und das erbetene Armenrecht abgeschlagen. OAGErk. v. 9. Ang. 1861 RNr. 12826%1. - 77. Nedatt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm &4 Enke (abolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Soh Ergänzungsblatt M. 1. 26. Jahrgang. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanvendung zunächst in Bayern. Inyalt: Zur Lehre von der Uebernabme sremder Hypotbekschulden. — Besei. ligung überflüssiger Elde von Amts wegen. — Unstatthaftigkelt der- r% werden zum Oberapp r—i- in Betreff der Sdlätzungen im Erunon#het Flxirungs-Verfabre Zur Fehre von der Uebernahme fremder Hypothekschulden. Von Dr. Hermann Seuffert. Es ist eine alltägliche Erscheinung des Verkehrs, daß der Käufer eines Anwesens die auf demselben lastenden Hypotheken ganz oder zum Theil in Anrechnung auf den Kaufpreis als eigene Schuld übernimmt. Betheiligt sich der Hypothekgläubiger bei dem Geschäfte in der Weise, daß er den bisherigen Schuldner seiner Verbindlichkeit entläßt und den Käufer als seinen neuen Schuldner anerkennt, oder gibt er nachher seinen desfallsigen Willen durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung kund, so kann er den ersteren nicht mehr belangen. · Ist aber eine solche Beitrittserklärung nicht erfolgt, so kann der Gläubiger nach wie vor den ursprünglichen Schuldner in Anspruch nehmen und dieser hat es nicht in seinem Belieben, ihn an den Gutsübernehmer zu verweisen, da der zwischen ihm und dem letzteren abgeschlossene Kaufvertrag für den ersteren als eine res inter alios acta in keiner Weise maßgebend werden kann. Wird nun der Verkäufer vom Hypothekgläubiger in Anspruch genommen, so wird er in einem solchen Falle den Käufer auffor-Neue Folge VI. Vand. 448 Uebernahme fremder Hypothekschulden. dern, statt seiner zu zahlen, und wenn dieser nicht Folge leistet, so zuan er von ihm allen Schaden, der aus dessen Zahlungssäumniß erwachsen ist, mit der Klage aus dem VFrtrage ersetzt verlangen, in welchem die Uebernahme der Schulden stipulirt worden war. Ist der Käufer solvent, so wird diese Klage zur Schadloshaltung des Verkäufers zureichen. Befindet sich aber der Käufer in schlechten Vermögensverhältnissen, ist insbesondere das Kaufsobjekt außer den übernommenen Schulden mit beträchtlichen Hypotheken aus der Zeit nach der Uebernahme des Käufers belastet, welche seinen Werth für sich allein erschöpfen oder übersteigen, so würde der Verkäufer in dem über den Käufer ausgebrochenen Konkurse mit seinem aus dem Kaufvertrage erhobenen Anspruche, da derselbe lediglich als Kurrentforderung lozirt werden könnte, in beträchtlichen Nachtheil gerathen. Allein die Forderung des Verkäufers erscheint den Wachhypotheken gegenüber jedenfalls als die bessere. In ihr liegt der Grund, daß die Nachhypothekgläubiger überhaupt eine hypothekarische Sicherheit gefunden haben. Wir daher die Forderung desjenigen, welcher das Geld zur Erhaltung oder Perbesserung einer verpfändeten Sache hergab, vor den auf dieselbe gemachten älteren Schulden einen Vorzug hat, — Vangerow, Lehrbuch Bd. 1 Ausg. 6 S. 1004 — so ist auch der Anspruch des Verkäufers, vor den Hypothekgläubigern aus der Zeit noch dem Verkaufe befriedigt zu werden, ein gerechtfertigtrr. Dernburg im eivil. Archiv 8. Man wird aber diesem Anspruche nur dadurch gerecht werden können, wenn man dem zohlenden Schuldner verstattet, von dem Gläubiger vor der Zahlung die Abtretung der diesem gegen den jetzigen Be- Uebernahme sremder Hypothelschulden. 419 fitzer des Anwesens zustehenden Klagen zu verlangen. Es ist daher zu untersuchen, wie sich ein desfallsiges Verlangen des zahlenden Verkäufers konstruiren lasse. Zu diesem Behufe ist auf das Wesen und die Bedeutung der mehrfachen Sicherung einer Forderung überhaupt zurückzugehen. Hat ein Gläubiger hinreichendes Vertrauen auf die dauernde Zahlungsfähigkeit und den guten Willen seines Schuldners, so wird ihm das einfache Versprechen der Zahlung genügen. In der einen oder anderen Beziehung kann er aber Mißtrauen hegen und die Kontrahlrung oder den Fortbestand der Schuld von der Beschaffung einer besseren oder weiteren Sicherheit abhängig machen. Eine solche kann ihm in verschiedener Weise geboten werden. Der bisherige Schuldner findet einen anderen, dem Gläubiger besser scheinenden Schuldner, der mit des letzteren Zustimmung seine Stelle einnimmt, während er (der bisherige Schuldner) ganz aus dem Obligationsnexus scheidet (Novation, expromissio). Oder der Schuldner bewirkt den prinzipalen oder accessorischen Beitritt eines anderen (ächte — unächte Korrealobligation — Bürgschaft). Die Haftung mehrerer Personen kann sich aus einem Ereignisse ergeben, welches dieselben unabhängig von einem besonders darauf gerichteten Willen der Einzelnen nebeneinander verpflichtet (Verhältniß mehrerer Argentarien, Magistrate, Kontutoren). In diesen Fällen wird statt der bisherigen Verbindlichkeit oder neben derselben eine neue und zwar persönliche begründet. Die Sicherung des Gläubigers kann aber auch durch Beschaffung einer dinglichen Haftung erzielt werden, indem der Schuldner eine eigene oder mit Zustimmung des Eigenthümers eine fremde Sache haftbar macht, so zwar, daß der Gläubiger, wenn er aus der persönlichen r-* 40 Uebernahme fremder Hypothekschulden. Haftung keine Befriedigung erlangt, dieselbe in der dinglichen suchen darf ). . Mögen nun mehrere persönliche oder neben der persönlichen eine dingliche Haftung begründet sein, immer steht so viel fest, daß mit der Befriedigung des Gläubigers aus der einen die andere erlischt, indem der Grund ihres Bestehens weggefallen ist und die Konstituirung einer mehrfachen Haftung nicht zur Bereicherung, sondern zur Sicherheit des Gläubigers effektuirt wurde 7). Unter den mehreren haftbaren Personen, — bet einer dinglichen Haftung insbesondere daun, wenn das die Sicherheit gewährende Objekt den Eigenthümer gewechselt hat, können aber Beziehungen bestehen, welche die eine, wenn die andere in Anspruch genommen wird, ganz oder zum Theil als ersatz-Pflichtig erscheinen lassen; und aus den Eingangs gemachten Bemerkungen mag erhellen, daß für den, der Zahlung leisten muß, ein wesentliches Interesse bestehen kann, daß er seine Ansprüche gegen den Mithaftenden auf andere Weise, als mit der Klage aut dem Rechtsgeschäfte, welches die Mithaftung begründet hat, und zwar mit der Klage, welche dem Gläubiger gegen den Anderen zusteht, geltend machen könne. Deshalb wird man gegen die Auforderungen der Konsequenz, wornach eine Forderung durch Zahlung erlischt, die Möglichkeit des Fortbestandes derselben, auch wenn der Gläubiger befriedigt ist, zugestehen müssen ). 1) Der Fall, daß der Schuldner eine fremde Sache ohne Zustimmung des Eigenthümers verpfändet, das Pfandrecht aber doch wirksam wird, weil er nachher die Sache erwirbt, erscheint als Ausnahme und braucht Uebernahme fremder Hypothekschulden. 421 Fassen wir das Römische Recht in's Auge und untersuchen, inwieweit es um der erkannten Forderung der Billigkeit willen ein derartiges Abgehen von der strengen Rechtskonsequenz zugelassen hat, so ergibt sich für die einzelnen Fälle der Sicherung einer Forderung Folgendes: War in Folge einer Novation der neueintretende Schuldner in Nachtheil gekommen, so konnte unter gewissen Voraussetzungen durch eine reslitutio in integrum abgeholfen werden, durch welche die Haftung des früheren Schuldners wieder hergestellt wurde"). Wird ein Korrealschuldner 5), Einer von mehreren blos solidarisch Haftenden 6) oder ein Bürge'7) in Anspruch genommen, so kann er, wofern ihm deswegen überhaupt der Regreß gegen die mithaftenden Haupt= und Nebenschuldner zusteht, vor der Zahlung die Abtretung der gegen diese gerichteten Klagen verlangen; er erkauft sich gewissermassen Zug um Zug durch die Zahlung den Anspruch des Gläubigers gegen die Anderen, cum — pretium magis mandatarum actionum solutum, quam actlo, qdune fuit, peremta videatur. — L. 76 de solut. (46, 3). Ist die dingliche Haftung bei einem Anderen begründet, als die persönliche und wird der dinglich Haftende in Anspruch genommen, so kann er gegen Befriedigung des Gläubigers nicht bloß die Abtretung des Anspruches gegen den persönlich Haften-4) L. unic. C. de reput. quac fiunt in jud. in integr. rest. (2, 48). 5) L. 62 ad leg. Falc. (35, 2), I. 2 C. de duob. reis (8, 40). 6) I. 47 loc. cond. (19, 2); L. 15, I.1 S. 13 8. 18 de tut. et rat. distr. (27.3); I. 41 S. 1 de didejuss. (46, 1); L. 95 K. 10 de solut. (46, 3). ) L. 17 de fidcj. (46, 1). 422 Uebernahme fremder Hypothekschulden. den verlangen, sondern er erlangt selbst ein Recht auf den Fortbestand der dinglichen Haftung, um sich damit gegen Gläubiger zu schützen, welche ein schlechteres Recht haben, als der, welcher gegen ihn aufgetreten ist 8). Wir finden also im Römischen Rechte, wenn es sich um die Regreßnahme eines unter mehreren nebeneinander Haftenden gegenüber den Anderen handelt, in sehr allgemeiner Weise die Berechtigung desselben anerkannt, vor der Zahlung die Abtretung der Rechte des Gläubigers gegen die anderen zu verlangen, ja wir finden wegen der Sicherstellung des in Anspruch genommenen die Möglichkeit anerkannt, daß Eigenthum und dingliches Recht an derselben Sache wenigstens in den Wirkungen bei einer Person fortbestehe ?). Die Berechtigung des ursprünglichen Schuldners gegen Bezahlung der Schuld sich die Ansprüche gegen den dritten Pfandbesitzer cediren zu lassen, ist in den Quellen nicht erwähnt, aber nicht aus dem Grunde, weil sie nicht anerkannt werden wollte, sondern weil sich kein Bedürfniß dazu ergab. Die Uebernahme der Pfandschuld des Verkäufers durch 2) L. 1 C. de his qui (8, 19); L. 12 S. 9 qui pot. in pign. (20. 4); L. 17 cod.; L. 3 C. de hbie; L. 19 qui pot.; L. 12 8. 8 eod.; L. 3 qune res pign. (20, 3). *) Siehe Dernburg a. a. O. S. 29. Meines Erachtens ist es nicht von praktischem Belange, ob man sagt, es bestünden Eigenthum und Pfandrecht bei einer Person fort, oder ob man das Eigenthumerecht des den Gläubiger abzahlenden dritten Besitzers „eine dem getilgten Pfandrechte gleiche Stellung einnehmen“ läßt. Derselbe erwirbt durch die Abtretung des Pfandrechtes eine wirksame Einrede gegen die Klage eines nachstehenden Pfandgläubigers. Vergl. S'fer prake. PR. K#. 202. Note 6 (4. Ausg. 274). Uebernahme fremder Hypothekschulden. 423 den Käufer war den Römern, wie überhaupt die Uebernahme einer fremden Schuld, ohne daß unter Beitritt des Gläubigers eine Aenderung im Bestande der ganzen obligatio erfolgt wäre, etwas Fremdartiges. Sie hatten die strenge Beschränkung der obligatio auf die Kontrahenten, wohl mit Rücksicht auf den Forderungsberechtigten und auch hier in Anlehnang an das schon vorhandene Institut der Stellvertretung im Progesse 10), durch Gestattung der Cession und deren Ausbildung mittels der Denunziation durchbrochen, bezüglich der Uebertragung aber eines Schuldverhältnisses hatten sie diesen Schritt noch nicht gewagt 11), und finden sich in dem Institute der delensio nur geringe Ansätze dazu 12). Mit Sicherheit aber dürfen wir annehmen, daß sie, wenn ihnen ein solcher Uebergang der Schuld geläufig gewesen wäre, dem ursprünglichen Schuldner, der ein Interesse daran haben muß, daß der neueintretende seiner Verbindlichkeit nachkomme, und daß er, wenn dieß nicht geschieht, die Rechte des befriedigten Gläubigers gegen ihn geltend machen könne — den Anspruch auf Abtretung derselben zugestanden hätten. Für den Fall, daß ein Gläubiger zur Sicherheit seiner Forderung einen Bürgen und ein Pfand erhalten hat, ist das Recht des Bürgen anerkannt, 10) Windscheid in der kritischen Ueberschau Bd. 1 S. 41; Bähr in den Jahrb. für Dogmatik Bd. 1 7. S. 11) Windscheivb a. a. O. S. 32; Bähr in den Jahrb. f. Dogm. 1 360 12) L. 28 de don. (39, 5); L. 22 C. de den. (8, * ½ 1. 74 8. 2 de evict. (312 L. 35 5 k.6 de Winoscheir a. a. D. S. 3 1 5# (2, M; P.42 K 4,5 de 7.335, "(4 2); L B de pec. leg. ( 8). 424 Uebernahme fremder Hypothekschulden. dem Zahlung verlangenden Gläubiger gegenüber die Abtretung des Pfandes zu verlangen. — Creditori, qui pro codem debito et pignora et licejussorem accepit, licet, si malit, sidejussorem convenire in eam pecuniam, in qua se obligaverit; quod cum facit, debet jus pignorum in eum transtkerre. L. 2 C. de lidej. (8, 41.) Es muß daher lediglich als eine Fortbildung des Römischen Rechtes im Sinne und Geiste seiner Urheber erachtet werden, wenn wir dem Verkäufer eines Pfandobjektes, welcher vom Gläubiger in Anspruch genommen wird, das Recht zugestehen, von demselben die Abtretung seines Pfandrechtes und seiner Klage gegen den Käufer, der sich zur Bezahlung der Pfandschuld verpflichtet hatte, zu verlangen. Der Verkäufer, welcher den Gläubiger befriedigt, befindet sich in der gleichen Lage, wie der eine von mehreren gegen einander regreßpflichtigen Korrealschuldnern, welcher sich vor der Befriedigung des Gläubigers die Klagen gegen die übrigen cediren läßt. Durch Befriedigung desselben erkauft er sich gewissermassen dessen Forderung und zwar dessen durch Pfandrecht gesicherte Forderung und macht dieselbe nun gegen den Käufer und Schuldübernehmer geltend. Wenn es möglich ist, daß ein Hypothekgläubiger seine Forderung an einen Anderen mit allen Rechten übertrage, wenn es als zulässig erachtet wird, daß eine solche Uebertragung auch an den ursprünglichen Schuldner, der nicht mehr Eigenthümer des Pfandobjektes ist, stattfinde, ja wenn die neuere Rechtsbildung keinen Anstoß daran findet, daß die Cession einer Hypothekforderung an den das Pfandobjekt selbst besitzenden Schuldner vorgenommen werde, wohin der Fall zu erklären ist, daß Uebernahme fremder Hypothekschulden. 425 dieser auf geschehene Befriedigung des Gläubigers nicht löschen läßt, sondern sich den Rang der heimbezahlten Hypotheken offen behält 12): so ist nicht abzusehen, warum nicht eine Cession der Forderung mit ihrer pfandrechtlichen Sicherheit an den ursprünglichen, das Pfandobjekt nicht mehr besitzenden Schuldner zulässig sein soll, wenn dieser nicht freiwillig, sondern auf Andringen des Gläubigers die Schuld bezahlt. Kann aber der Verkäufer die Rechte des befriedigten Gläubigers geltend machen, so kömmt er im Konkurse des Käufers vor allen Gläubigern aus der Besitzzeit des Letzteren zum Zuge und muß sich eine Lozirung unter die Kurrentschuldner nur insoweit gefallen lassen, als er außer der Pfandforderung noch Ersatz für den ihm aus der Weigerung des Käufers, zu rechter Zeit Zahlung zu leisten, etwa erwachsenen Schaden geltend machen will. Was das bayerische Recht betrifft, so hat auch dieses im §. 58 des Sppothekengesetzes vom 1. Juni 1822 zunächst nur den Anspruch des belangten dritten Besitzers auf Geltendmachung aller Rechte des befriedigten Hypothekgläubigers gegen den, der zum Ersatze des Schadens nach den Civilzesetzen verbunden ist, anerkannt. Die besondere Gestaltung der Hypothekenklage aber und die positive Bestimmung des §F. 56 des erwähnten Gesetzes bezüglich der Uebernahme der auf dem Anwesen lastenden Hypotheken durch den Käufer, enthalten ganz unmittelbar dasjenige, was vorher für das gemeine Recht als Fortbildung und Entwickelung des Römischen Rechtes dargestellt wurde. Anlangend zunächst die Bedeutung der Hypothekenklage, so ist dieselbe allerdings noch im Gegensatz zu der aus dem Schuldverhältniß entspringenden persönli-12) Simon im eiv. Arch. Bd. 41 S. 56. S. 62. 426 Uebernahme fremder Hypothekschulden. chen eine dingliche geblieben, welche gegen den Besitzer des Pfandobjektes als solchen angestellt wird, allein ihr Zweck ist ein wesentlich verschiedener von dem der gemeinrechtlichen actio hypothecaria. Diese war wegen der entgegenstehenden exceptio excussionis eine subsidiäre, und auf Herausgabe des Pfandobjektes gerichtet, damit sich der Gläubiger durch dieses bezahlt machen könne. Als facultas alternativa des Besitzers erschien es, durch die Befriedigung des Gläubigers den Verlust der Sache abzuwenden. Die Hypothekenklage dagegen des bayerischen Rechtes ist zunächst auf Bezahlung der Hypothekschuld gerichtet, prinzipiell ist bei derselben die exceptio excussionis ausgeschlossen und der Besitzer kann umgekehrt statt der Befriedigung des Gläubigers die Ueberlassung des Objektes an denselben wählen und sich dadurch von seiner Haftbarkeit befreien. Ist aber dieselbe eine selbständige Klage — dem Gläubiger zu unmittelbarer Befriedigung seiner Forderung gewährt, — so liegt die Möglichkeit, daß dieselbe an den in Anspruch genommenen ursprünglichen Schuldner vor der Zahlung abgetreten werde, noch viel näher, als nach gemeinem Rechte. Kein Zweifel über die Möglichkeit und Richtigkeit dieser Konstruktion wird aber mehr übrig bleiben, wenn wir die Bestimmung des 8. 56 des Hypothelengesetzes in's Auge fassen. Dieselbe lautet: „Die Haftung des dritten redlichen Besitzers für sämmtliche eingetragene Hypotheken und vorgemerkte Forderungen erstreckt sich nicht weiter, als das Gut zu ihrer Befriedigung hinreicht. Er kann sich daher von allen Ansprüchen dieser Gläubiger befreien, wenn er ihnen das Gut abtritt; es wäre denn, daß er diese Schulden besonders übernommen hätte, in welchem Falle er für Uebernahme fremder Hypothekschulden. 427 die übernommenen Forderungen als Schuldner auch mit seinem übrigen Vermögen haften muß und von den Gläubigern mit einer persönlichen Klage belangt werden kann.“ Hiebei an den Fall zu denken, daß der Gläubiger bei dem Uebernahmsvertrage mitgewirkt und den Eintritt des neuen Schuldners in das obligatorische Verhältniß ausdrücklich oder später durch konkludente Handlungen genehmigt habe, geht bei der allgemeinen Fassung des Gesetzes um so weniger an 141), als dasselbe gerade die Hebung des Kredites durch einen möglichst lebendigen, aller hemmenden Schranken entbundenen Verkehr mit Forderungen und Schulden bezweckte 15). Ist aber die Beiziehung des Gläubigers nicht erforderlich, um den neuen Anwesensbesitzer in Bezug auf die lbernommenen Schulden persönlich haftbar zu machen, so ist durch die desfallsige Bestimmung in der That dasjenige erreicht, was Delbrück in seiner Schrift „die Uebernahme fremder Schulden“ und Windscheid in der Kritik hierüber in Bd. 1 der kritischen Ueberschau, insbesondere S. 44 für das heutige Recht in Fortbildung des in dieser Bejiehung als Produkt der Wissenschaft erscheinenden Römischen Rechtes erreichen wollen. Es ist dadurch die Möglichkeit des Verkehres mit Schulden, gerade wie des mit Forderungen gesetzlich sanktionirt. Da es aber dem Gläubiger nicht gleichgültig sein kann, ob der A oder der B sein Schuldner, indem nicht Jeder gleichmäßig zahlungsfähig ist, da ihm also durch einen unter diesen abgeschlossenen Vertrag in seinen Rechten gegen den ursprünglichen 11) Let. Gönner's Kommentar zum HG. Bd. 1 455. 15) en den Eingang zum 5. sowie die Einleitung bei Gönner a. a. O. F. 1. 428 Uebernahme fremder Hypothekschulden. Schuldner nicht präjudizirt werden kann, so hat er, wenn eine solche Uebereinkunft ohne seinen speziellen Beitritt abgeschlossen wurde, das Wahlrecht, bei welchem er seine Befriedigung suchen will; was er von dem einen nicht bekömmt, kann er von dem anderen holen. Dem gegenüber dürfte es keine zu gewagte Behauptung sein, daß durch die Bestimmung des §. 56 des Hypothekengesetzes zwischen dem ursprünglichen Schuldner und Uebernehmer einerseits und zwischen beiden und dem Gläubiger anderseits ein Korrealverhältniß begründet werde. Es besteht in Wirklichkeit nur Eine obligatio; von jedem der darin verwickelten Schuldner kann der Gläubiger das Ganze fordern; jeder ist zur Leistung des Ganzen verpflichtet; durch die Zahlung des Einen wird die obligatlio auch für den anderen ihrem Bestande nach vernichtet. Was den Entstehungsgrund dieser Korrealobligation gegenüber dem Gläubiger anlangt, so liegt derselbe unmittelbar in der Bestimmung des Gesetzes selbst. Es greift hier ein ähnliches Verhältniß Platz, wie bei der Korrealobligation, welche durch letztwillige Verfügung begründet wird. Wie der Legatar, wenn die Bestimmung im Testamente also lautet: „Ille aut ille heres . . centum dato“ 15), beide Erben als Korrealschuldner verpflichtet erhält, so wird auch dem Hypothekgläubiger der Käufer eines Anwesens, welcher die Bezahlung der darauf lastenden Schulden dem Verkäufer gegenüber übernimmt, es ipsa legis dispositione neben dem letzteren als correus debendi verhaftet. Es greift ein ähnliches Verhältniß Platz, wie dieß nach Römischen Recht der Fall war, wenn Jemand mit 16) I. 25 de leg. II. (32, 1). Uebernahme fremder Hypothekschulden. 429 einem von mehreren ihr Gewerbe gemeinschaftlich treibenden Argentarien in Bezug duf ihr Gewerbe ein Geschäft abschloß 17). Die anderen argentarii wurden dem Gläubiger, ohne daß er mit ihnen speziell kontrahirt hätte, in solidum verhaftet, und erstreckte sich diese Haftung auch auf den, der nachher dem Geschäfte beitrat. Daß im vorliegenden Falle die persönliche Haftung des einen noch durch eine dingliche verstärft ist, ändert an dem Bestande der obligatio nichts. Erscheinen aber der ursprüngliche Schuldner und der Uebernehmer als correi debendi, von denen der letztere dem ersteren regreßpflichtig ist, so ist es nur eine unmittelbare Anwendung der Bestimmungen des Römischen Rechtes, wenn man dem in Anspruch genommenen ursprünglichen Schuldner das Recht auf Abtretung der dem Gläubiger gegen den Uebernehmer zustehenden Forderung mit ihrer pfandrechtlichen Sicherheit zugesteht. Der Anspruch auf eine solche Abtretung dürfte um so weniger einem gegründeten Bedenken unterliegen, als ja das Recht auf Klagenzession bei den gewöhnlichen Fällen der Korrealobtigation auch von denen, welche sich gegen die prinzipielle Zulassung desselben aussprechen, immer dann zugestanden wird, wenn die mehreren correi in einem Regreßverhältniß zu einander stehen 15). Wollte sich der Gläubiger nicht freiwillig zur Klagenzession herbeilassen, so muß der Verkäufer die Einklagung abwarten und dann seinen Anspruch auf Cession der Klage und des Pfandrechtes im Wege der Einrede geltend machen. Wenn der Käufer, welcher die auf dem An-IV) Vangerow, Lehrb. Bd. 3 (6. Aufl.) S. 75. 18) Vangerow, Lehrb. Bd. 3 (6. Aufl.) S. 79. 450 Uebernahme fremder Hypothekschulden. wesen lastenden Schulden zur Selbstzahlung übernommen hat, das Gut gleichfalls in der Weise weiter verkauft, daß der neue (zweite Käufer) die Schulden als Theil des Kaufpreises übernimmt, so besteht, was das gemeine Recht anlangt, wohl kein. Zweifel, daß der erstere, wofern er sich nicht i in bestimmter Weise dem Gläubiger gegenüber als Selbstschuldner erklärt hatte, hiedurch jeder Haftung für die auf demselben lastenden Schulden entbunden werde; deun so lange sein Eintritt in das Schuldverhältniß nicht dem Gläubiger gegenüber erfolgt ist, steht er mit diesem in keinerlei Beziehungen. Wein er daher den Grund, aus welchem er mit letzterem in Beziehungen hätte treten können, — nämlich den Besitz des Anwesens — beseitigt, so mangelt es demselben an jeder causa, um ihn zu belangen. Auch ist zu bemerken, daß der Gläubiger nicht aus jeder Handlung des Käufers, welche irgendwie auf eine Anerkennung seiner Schuldbeziehungen schließen ließe, einen persönlichen Anspruch gegen denselben ableiten könne 1½). Es müssen Handlungen. sein, ans welchen unzweideutig die Absicht des ersten Käufers hervorgeht, sich dem Gläubiger gegenüber als Selbstschuldner zu verpflichten. Die bloße Zinszahlung würde für sich allein noch nicht hinreichen, um eine solche Verbindlichkeit zu begründen. Anders verhält sich die Sache nach bayerischem Rechte. Nach diesem wird der Käufer des Anwesens, welcher die darauf lastenden Hypotheken zur Abzahlung übernimmt, ohne daß es einer Beitrittserklärung des Gläubigers bedürfte, diesem gerade so, wie der ursprüngliche Schuldner, ex ipsa legis disposi-19) Gönner a. a. O. S. 456; Windscheid a. a. O. S. 15. Beseitigung uberflüͤssiger Eide von Amts megen. 431 tione unmittelbar persönlich verhaftet und kann sich dieser Haftung so wenig wie der ursprüngliche Schuldner durch den Verkanf des Anwesens entziehen. * Demgemäß kann der Gläubiger jeden, der einmal Besitzer des Anwesens war und in dem Vertrage, durch welchen er dasselbe an sich brachte, die auf demselben lastenden Schulden zur Zahlung übernommen hat, mit der persönlichen Klage in Anspruch nehmen 20). (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Prarie. 1. Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen. S. oben S. 247. Die Vorinstanz hatte auf den Erfüllungseid des Klägers erkannt und der Beklagte ergriff dagegen die Revision in der Absicht, die Entbindung von der Klage zu erlangen. Der oberste Gerichtshof fand die Beschwerde nicht nur ungegründet, sondern auch den Beweis des Klägers, zu dessen Ergänzung die Vorinstanz den Erfülunglen verlangt hatte, vollkommen erbracht. Er verurtheilte sofort den Beklagten definitiv und rechtfertigte dieß unter Bezugnahme auf Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 246 und Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 239 S. 301 mit folgenden Worten: 20) Natürlich steht aber auch jedem also Belangten das benelicium cedendarum actionum und der Eintritt in die Hypothekenrechte an der Stelle des befriedigten Glaubigers, wie oben gezeigt, zu. 432 Fizirungsverfahren. Beschwerde über Schätzungen. „Mit dem Beweise jener Thatsachen hat der Kläger die Bedingungen erfüllt, von welchen die durch das Beweicinterlokut in Aussicht gestellte Verurtheilung des Beklagten in die Erfüllung des Vertrages v0r abhängt, und diese Verurtheilung mußte sofort, obgleich von dem Kläger keine Beschwerde über die ihm gemachte Auflage des Erfüllungseides anher gediehen ist, mit Beseitigung dieser Auflage von Amtswegen ausgesprochen werden, da die vom Beklagten eingewandte Beschwerde über das vom Richter ll. Inst. gezogene Resultat des klägerischen Beweises nach der GO. Kap. XV g. 9 Nr. 1 den Oberrichter aufgefordert hat, alles was von der nochmaligen Prüfung jenes Resultates abhängt, d. h. alle logischen und rechtlichen Folgerungen aus dem klägerischen Beweise festzustellen, daher denn der in conereto vom Nichter II. Inst. begehrte, seinem Begriffe nach als nothwendig gedachte Erfüllungseid, weil er in der That überflüssig ist, nicht zugelassen werden konnte.“ OAGErk. v. 9. März 1860 RNr. 27452/82. 6. 2. Unstatthaftigkeit der Beschwerden zum Oberappellationsgericht in Betreff der Schätzungen im Grundlasten-Fixirungs-Verfahren. Vgl. Bd. XV S. 308 ff. Den a. a. O. angeführten Erkenntnissen kann ein weiteres (CAG. RMNr. 1052 5/21) beigefügt werden, wo die Beschwerde an den obersten Gerichtshof als unzulässig erkannt wurde, obgleich ausgeführt war, das Appellationsgericht habe ein Zravamen extrajudiciale zugefügt. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Ergänzungsblatt 2. 26. Jahrgang Dr. J. A. Heuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Indalt: Ueber die Unterschristaweise schrlltlicher ime erbg —. die HKö# zalihkeen bei letztwilligen Verfügungen ad schaffenb' der Willenserklärung beim mundlichen Tsente 8 z dizille —8 das Erlorderniß der Einbeit der Handlung bei einem zur Zeit der Herrschaft #einer ansteckenden Krankbeit errichfeten Testamente oder Kodizille — dargestelll an einem Rechtssalle. — Jur Lehre von der Uebernabme fremder Hyrotbekschulden. (Schluß.) — Exörterungen und Enicche eidungen zu dem Gerichtsversasfungegesetze vom 1. Juli l Vorlemer ung. — ie Streitigkeilen über die Auflösung der im irt 2 benannten dienstlichen und gewerblichen Verbölinisst n vor - Einzelurichter. Ueber die Unterschriftsweise schriftlicher Testamente oder Kodizille, die Förmlichkeiten bei lehtwilligen Verfügungen ad pias causas, die Beschaffenheit der Willeneerklärung beim mümlichen Testamente oder Kodizille und das Srforderniß der Einheit der Handlung bei einem zur Beit der Herrschaft einer ansteckenden Krankheit errichteten Testamente oder Kodizille — dargestellt an einem BRechtefalle. S. 1. Am 10. September 1854 Morgens ein Uhr verstarb zu A. der Müller T. O. an der Cholera, welche um die besagte Zeit dortselbst epidemisch herrschte. Bei der am 11. September 1854 vorgenommenen Obsignation nahm die Sperrkommission ein Testament zu Gerichtshanden. Dieses bestand aus zwei losen Bogen und befand sich in einem mit drei fremden Privatsiegeln verschlossenen und einer von dritter Hand gefertigten Aufschrift versehenen Umschlage. Es war am 9. Sept. 1854, wenige Stunden vor dem Tode des Th. O. errichtet, von dem Geistlichen, welcher ihn vor sei-Neue Folge VI. Band. 434 Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. nem Hintritte noch mit den Tröstungen der Religion versah, geschrieben und von dem Erblasser so wie zwei weiteren Zeugen, jedoch ohne Beidrückung von Siegeln, unterschrieben. Die Unterschriften befanden sich insgesammt auf dem Schlußbogen, während der erste Bogen die Hauptdispositionen, nämlich die Erbseinsetzung und die namhafteren Legate enthielt. An Vermächtnissen sind ausser der Haushälterin und vielen Verwandten und Freunden des Verlebten insbesondere das Benefizium zu St. Rochus im allgemeinen Krankenhause zu A. mit 2000 fl., die Pfarrkirche seiner Heimathögemeinde mit 200 fl. bedacht, die beträchtliche Summe von 10,000 fl. aber ward für die Errichtung eines Kaplaneibenefiziums an einer der Pfarrkirchen von A. bestimmt. Zwischen den Erben kam es alsbald zur rechtskräftigen Entscheidung, daß die besagte letztwillige Verfügung als Testament nichtig sei und die Intestaterbfolge in den Nachlaß des Th. O. einzutreten habe; dagegen versuchten die Legatare sich mit jedem ihnen zu Gebote stehenden Rechtsmittel, um die mit der Kodizillarklausel versehene letztwillige Verfügung aufrecht zu erhalten. In den Urtheilen vom 14. März 1857 und 13. Juli 1860, dann vom 2. Okt. 1858 und 5. März 18611) brachten das Appellationsgericht und der oberste Gerichtshof die in den folgenden §§. entwickelten Grundsätze zur Anwendung. S. 2. Vor Allem entstand die Frage, ob die vom Gesetze für schriftliche Kodizille vorgeschriebenen Förmlichkeiten vorhanden sind. Diese Frage war zu verneinen. Zu den vom Gesetze als unerläßlich erklärten 1) O####nr. 1210 6/6½ und 16r406. Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. 435 Solennien gehört bei Testamenten und Kodizillen ganz besonders die Unterzeichnung des Disponenten und der Zeugen. Solche Unterschrift gehört zur Fertigung dieser Gattung von Urkunden selbst, bestätigt die Aechtheit der letztwilligen Disposition und begründet wesentlich deren Anthentizität. Der Natur der Sache nach genügt es hiebei nicht, wenn allenfalls die Unterschrift nur auf einem der losen Blätter des Instrumentes sich vorfindet, indem dann die Gewähr ermangeln würde, daß die Bestätigung gerade für die beigelegten weiteren Blätter gegeben worden sei. Wollte man das Unterschreiben auf einem losen Blatte, allenfalls auf einem lose beigelegten Schlußbogen, schon für formgerecht ansehen, so würde es Jedermann in der Hand haben, gerade die gewöhnlich am Anfange vorkommenden Hauptbestimmungen späterhin durch Auswechslung der Blätter beliebig zu ändern. Die Vorschriften über die Sorge für die Aechtheit der Dokumente, die Einheit der Handlung, die Nothwendigkeit aller Förmlichkeiten bei neuen Dispositionen würden hierdurch illusorisch gemacht werden. Diesemgemäß ordnet die kaiserliche Notariatsordnung von 1512 Nr. II, 7 an, daß das Testament, wenn den Zeugen der Inhalt nicht bekannt gegeben werden will, denselben verbunden oder eingewickelt (in einem Umschlage) vorgelegt werden soll, was bei der Gleichheit des Grundes und der Verhältnisse ebenfalls bei den durch Zeugen bestätigten Kodizillen Anwendung finden muß. Auch L. 21 C. de test. (6, 23) schreibt vor, daß die den Zeugen im Inhalte nicht bekannt gegebenen Dispositionen denselben zur Unterschrift verschnürt oder eingewickelt vorgelegt werden sollen und die Rechtslehrer stimmen hiemit überein. (Glück's Komm. Bd. 34 S. 434, 438, 462; Seuffert's prakt. Pand.-Recht Bd. III §. 525 S. 137 der 1# 436 Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. III. Aufl.) Insbesondere lehrt Vangerow in seinem Lehrbuch der Pandekten S. 445 Anm. 2 lit. b (VI. Aufl. Bd. I1 S. 169— 171), daß zwar die einmalige Namensunterschrift und selbst eine auf einem Umschlage angebrachte genüge, jedoch werde vorausgesetzt, daß das Kouvert von den Zeugen selbst verschlossen oder ihnen verschlossen vorgelegt wird. Claproth in der Abhandlung über Testamente und Kodizille Thl. III §. 25 erörtert, daß zwar häufig der Testator am Ende jeder Seite zu unterfertigen pflege, jedoch diese beschwerliche Vorsichtsmaßregel unnöthig sei, wenn nur ein aus mehreren Bogen bestehendes Testament mit einem Faden zusammengeheftet und an beiden Enden gesiegelt werde, womit Puchta's Pandektenrecht §. 464 nicht im Widerstreite ist, der nur im Allgemeinen von der Nothwendigkeit einer Unterschrift in der Urkunde oder außen auf dem Unschlage spricht 2). Endlich bemerkt B. v. Kreittmayr in seinen Anmerkungen zur bayer. Ger.-Ord. Kap. XI §. 9, wo von Ungültigkeit oder doch Verdächtigkeit der mit sichtigen Mängeln behafteten Urkunde die Sprache ist, daß die Schnüre (deren Dasein als selbstverständlich vorausgesetzt wird) unverletzt sein müssen, weil ungeheftete Bögen leicht aus= und eingewechselt werden mögen. Dieser Ansicht gemäß sagt auch B. v. Kreittmayr in den Anmerkungen zum bayer. Landr. Thl. III Kap. 3 S. 4 u. 5 Nr. 8 lit. h, wo von der Gültigkeit der Unterschrift auf dem Unmschlage die Sprache ist: „Ein Anderes wäre, wenn dieses auf einem ganz 2) Vgll. Puchta's Vorlesungen Bd. II S. 331 der I. Aufl. Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. 437 besonderen, mit der Testamentsschnur nicht eingezogenen Bogen geschähe; denn da wäre man niemals sicher, ob der attestirte letzte Wille der nemliche, welchem die Gezeugen beigewohnt haben, oder ein anderer sei.“ Die bayer. Gerichtsordnung überläßt zwar die Beurtheilung des Einflusses eines solchen sichtbaren Mangels auf die Gültigkeit oder Verdächtigkeit des betreffenden Dokumentes dem richterlichen Ermessen nach Maaßgabe der Wichtigkeit des Formfehlers und Qualität der Sache, es hindert aber gerade diese Bestimmung den Richter nicht, bei der formwidrigen Anfertigung einer letztwilligen Disposition durch Gebrauch loser Blätter und einmaliger Unterschrift auf dem losen Schlußbogen ohne Vorlage der Gesammturkunde in einem verschlossenen Umschlage oder mit einer den Zusammenhang äußerlich genügend darstellenden Verschnürung einen wesentlichen Mangel in der Solennität der Unterschriftsweise anzunehmen, da die Natur der letztwilligen Dispositionen eine besondere Vorsicht rechtfertigt, so wie einer strengen Anforderung der Förmlichkeiten das Wort redet. Das hier zu prüfende Testament leidet nun aber sichtlich an obigem Mangel einer ausreichenden Unterschriftsweise, indem es nur auf einem losen Schlußbogen von zwei Zeugen unterzeichnet ist, während der damit äußerlich in keinen hinlänglichen Zusammenhang gebrachte vorausgehende Bogen gerade die Hauptdisposition enthält und das gesetzlich vorgeschriebene Authentizitätszeichen nicht an sich trägt. Die in Frage befindliche Disposition, welche zwar im Hinblicke auf das Gesetz vom 28. Dechr. 1831 nur von zwei Zeugen unterschrieben zu werden brauchte, kann daher selbst als Kodizill nicht aufrecht erhalten werden und zwar um so weniger, als die fragliche Formwidrigkeit durch den Umstand, daß 438 Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. die Urkunde nicht vom Disponenten selbst geschrieben wurde, um so größer hervortritt. Es steht nicht entgegen, daß die fraglichen zwei Bogen nach des Testators Tode in einem mit drei Privatsiegeln verschlossenen und mit einer Aufschrift versehenen Umschlage vorgefunden wurden, da dieses Kouvert kein gesetzliches Zeichen der Authentizität an sich hat, augenscheinlich ebenfalls von einem Dritten überschrieben wurde und nicht einmal das Siegel das des Disponenten ist. Nachdem das Kouvert der Natur der Sache nach erst später angelegt worden sein konnte, weil sich der Schlußbogen mit den Unterschriften darin befand, so erscheint dieser unbestätigte Umschlag als ungenügend zur Hebung des im Dokumente selbst ersichtlichen Solennitätsmangels. Es besteht nicht die geringste Gewähr dafür, daß die beiden Bogen sofort nach Errichtung des letzten Willens in dieses Konvolut kamen, daß keinerlei Aenderungen mit denselben vorgingen. Es kann ferner auch nicht zweifelhaft sein, daß sich die Ungültigkeit der fraglichen letztwilligen Verfügung auf das ganze Instrument, somit auch auf alle jene Legate erstreckt, die auf dem letzten Bogen, der vom Testator und den Zeugen unterzeichnet ist, stehen. Der letzte Bogen stellt sich schon auf den ersten Anblick nur als Fortsetzung einer Urkunde dar und läßt gänzlich ungewiß, was auf den früheren Bestandtheilen des Instrumentes steht. Die Unvollständigkeit und Mangelhaftigkest des mit der Fertigung versehenen Theiles der letztwilligen Verfügung tritt ganz besonders augenscheinlich in diesem Falle hervor, wo der letzte Bogen über die Person des mit den Legaten Onerirten gar keinen Aufschluß gibt. Hievon abgesehen hat aber gewiß der Testator kein Stückwerk gewollt und nichts wird berechtigter sein als die Annahme, daß er seinen letzten Willen lieber gar nicht als blos Unterschriftsweise schriftl. Testamente ꝛc. 439 in solchen geringfügigen Bestandtheilen vollzogen haben wollte. Auch die Frage muß verneint werden, ob es den Legataren verstattet sein kann, die Aechtheit und Identität der fraglichen letztwilligen Verfügung auf andere Weise darzuthun. Die Gesetze gestatten nicht, eine speziell bei letztwilligen Dispositionen vorgezeichnete, zur Gültigkeit des schriftlichen Instrumentes selbst dienende äußere Solennität zu surrogiren. Die Urkunde bildet hier selbst das Objekt des Rechtsgeschäftes. Fällt diese zusammen, so hat auch die durch dieselbe begründete letztwillige Verfügung keine Gültigkeit. Die Testaments= oder Kodizillszeugen sind nicht gewöhnliche Beweis-, sondern Solennitätszeugen; deßwegen kann nicht aus einzelnen Fragmenten des Testamentes oder Kodizilles und ihren Aussagen der Testamentsinhalt vervollständigt werden. Auch aus dem Gesichtspunkte eines Vermächtnisses zu frommen Zwecken läßt sich endlich das vorliegende Kodizill nicht aufrecht erhalten. Denn bei schriftlichen Vermächtnissen ad pias causas muß gleichfalls die rechtsförmliche Unterschrift vorhanden sein. Vergl. die Notariatsordnung von 1512 a. a. O., welche von besonders erleichterten Förmlichkeiten bei schriftlichen Vermächtnissen ad plas caudas schweigt, ferner Seuffert's prakt. Pand.=Recht §. 530 und Zusatznote S. 422 der III. Aufl., Pfeiffer in seinen prakt. Ausf. Bd. II S. 339 fg., Glück's Komm. Bd. 34 S. 185, Holzschuher's Theorie u. Kasuistik Thl. II Abth. I S. 575, welche Schriftsteller den Bestimmungen des kanonischen Rechtes, insbesondere des cap. 10 X de test. (3, 26), im Gebiete des gemeinen Rechtes keinen abändernden Einfluß gestatten und die Anordnung der kaiserlichen Notariatsordnung als maaßgebend ansehen. (Schluß folgt.) 440 Uebernahme fremder Hypothelschulden. Bur Lehre von der Uebernahme fremder Hypothekschulden. (Schluß.) Eine weitere Frage, welche sich bei der Uebernahme der auf einem Anwesen lastenden Schulden durch den Käufer ergeben kann, ist die, ob derselbe, wenn er vom Gläubiger auf Bezahlung der Pfandschuld belangt wird, vom benelicium escussionis Gebrauch machen könne. Für das bayerische Recht wurde diese Frage durch §. 57 des Hypothekengesetzes entschieden. Durch diesen §. ist nämlich die exceptio excussionis nur dann zugelassen, wenn die Hypothek wegen einer für einen Anderen geleisteten Bürgschaft erworben wurde, dagegen insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Besitzer des Anwesens als Selbstschuldner anzusehen ist. Ebenso versteht sich der Ausschlu der exceplio excussionis für das gemeine Recht in dem Falle von selbst, wenn die Schuldübernahme dem Gläubiger gegenüber in bindender Weise erfolgt ist. Das Gleiche muß aber auch für den Fall beh auptet werden, wenn der Gläubiger dem zwischen Verkänfer und Käufer abgeschlossenen Vertrage nicht beigetreten ist. Hier wäre zwar an sich die exceptio exeussionis begründet, indem der zwischen dem verklagten Käufer und dem Verkäufer abgeschlossene Kaufvertrag so wenig zum Vortheil wie zum Nachtheil des Gläubigers geltend gemacht werden kann. Allein der Gläubiger würde der exceptio excussionis mit Erfolg die replica doli entgegenhalten. Denn wenn er in Stattgebung der exceptio execussionis an den ursprünglichen Schuldner gewiesen würde, so könnte dieser nach dem Vorgehenden Befriedigung des Gläubigers die Abtre- Uebernahme fremder Hypothekschulden. 441 tung der demselben gegen den Käufer zustehenden Ansprüche verlangen, und letzterer müßte sich nunmehr dieselbe Klage, wie zuvor gefallen lassen, wozu sich noch die Klage aus dem Kaufvertrage wegen des Schadens, welcher dem Verkäufer aus der Zahlungsweigerung des Käufers erwachsen ist, gesellen würde. Saepe .. dguod quis es Sua Persona non habet, hoc per extraneum petere potest 21). — Schließlich kömmt noch die Frage zu erörtern, wie sich die Sache verhalte, wenn der Verkäufer eines mit Hypotheken belasteten Anwesens, deren Bezahlung der Käufer übernommen hat, Erbe des Gläubigers oder der Gläubiger Erbe des Verkäufers wird 27). Da der Verkäufer, wofern er nicht unter Beistimmung des Gläubigers aus dem Schuldverhältnisse ausgeschieden ist, fortwährend noch als Schuldner erscheint, so könnte man meinen, daß durch das Zusammentreffen von Schuld und Forderung in einer Person die obligalio erlöschen würde. Das wäre aber in der That ein höchst unbefriedigendes Resultat zum Nachtheile des Erben, zum ungebührlichen Vortheile des Käufers. Demgegenüber tritt uns die in neuerer Zeit immer mehr sich geltend machende Ansicht von der Uebertragbarkeit einer obligatio sowohl in ihrer aktiven als passiven Seite entgegen, wornach ein Wechsel nicht blos in der Person des Gläubigers, sondern auch in der des Schuldners mit dem Fortbestande der obligatio, als wohl vereinbar erachtet wird, wonach dieser Uebergang immer dann als 21) L. 3 quae res pign. (20, 3); vergl. noch L. 16 pr. de pact. (2, 14). 22) Wird der Gläubiger Erbe des Käufers oder der Käufer Erbe des Gläubigers, so treffen Anspruch und Verpflichtung in einer Person zusammen, und erlischt so das ganze Schuldverhältniß. 442 Uebernahme fremder Hypothekschulden. bewirkt erscheint, wenn zu der zwischen dem ursprünglichen Schuldner und dem Uebernehmer abgeschlossenen Uebereinkunft die in irgend einer Weise bündige Erklärung des Gläubigers hinzugekommen ist, daß er sich den Wechsel in der Person seines Schuldners gefallen lassen wolle. Würde nun auch in den vorausgesetzten Beerbungsfällen der Gläubiger vor dem Eintritte des den Erbanfall bewirkenden Todes keine solche konkludente Handlung vorgenommen haben, so ist doch jedenfalls in dem von ihm oder, wenn er gestorben ist, in dem vom Verkäufer bethätigten Erbschaftsantritte die unzweidentige Erklärung enthalten, daß der bisherige Schuldner seiner Haftung entlassen, daß der zwischen diesem und dem Uebernehmer abgeschlossene Vertrag bezüglich der Uebernahme der Schulden von dem Forderungsberechtigten genehmigt sei, und daß dieser die Person des Uebernehmers als Schuldner anerkenne. Durch den Erbschaftsantritt selbst gibt der Antretende, wenn er der Gläubiger ist, zu erkennen, daß der bisherige Schuldner entlassen sein solle; — der Schuldner, der nunmehr Gläubiger wird, daß er seine Rolle als Schulduer aufgeben wolle. Ein solches Auseinanderhalten der in einer Person zusammentreffenden Gläubiger= und Schuldnerrollen erscheint auch nicht als eine Singularität. Das Römische Recht hat es prinzipiell anerkaunt, daß der Erbe durch den Gebrauch des benelicium inventarü sich seine Forderungen gegen den Erblasser erhalten könne. Si vero et ipse aliquas contra defunctum habent actiones, non hae confundantur, sedsimilem cum alüs creditoribus per omnia habeat fortunam — L. 22 8. 9 C. de sure delib. (6, 30). Besondere Erwähnung verdient hier noch die Lex 59 ad senalusconsultum Trebellianum Uebernahme fremder Hypothelschulden. 443 (36, 1). In derselben ist folgender Fall behandelt. Ein Pfandschuldner hatte seinen Gläubiger zum Erben eingesetzt und ihm die Restitution der Erbschaft an seine (des Testators) Tochter aufgetragen. Der Gläubiger hatte die Erbschaft auf Geheiß des Prätors angetreten und restituirt, verlangte aber begreiflicher Weise die Einräumung des Eigenthums an der verpfändeten Sache. Paulus ertheilte darauf das Responsum, es sei zwar die Forderung durch den Erbschaftsantritt erloschen, allein der Gläubiger könne sowohl das Pfandobjekt der auf Herausgabe klagenden Fideikommissarin vorenthalten, als auch, wenn sie im Besitze desselben wäre, die actio Serviana gebrauchen: verum est enim, non esse solutam pecuniam. . .. Igitur non tantum retentio, sed etiam petitio — pignoris nomine competit, et solutum non repetatur. Remanet ergo propter pignus naturalis obligatio. Durch diese Entscheidung ist nicht etwa eine Besonderheit beim Pfandrechte statuirt worden, es spricht sich darin vielmehr eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes aus:?), daß die Ansprüche des Erben an die Erbschaftsmasse, wenn er auf Grund des Trebellianischen Senatuskonsultes restitutren muß, wieder hergestellt werden, es ist darin jedenfalls anerkannt, daß der Confusio einer Obligatio durch Erbgang, wenn dadurch eine Benachtheiligung des Erben gegenüber dritten Personen herbeigeführt würde, keine Wirkung beigemessen werden solle. Da nun durch den Erbschaftsantritt der durch den Kaufvertrag begonnene Uebergang der Schuld auf 22) Sintenis, gem. Pfandrecht S. 108; Bekker „die Wirkung der Kagenverläbrung in den Jahrb. des gem. deutsch. R. Bd. 4 S. 421. 444 Uebernahme fremder Hypothekschulden. den Käufer zur Vollendung gebracht wird, so steht dem Erben, der bisher schon Gläubiger war, oder es durch den Erbschaftsantritt geworden ist, kein Hinderniß im Wege, die Forderung gegen den neuen Schuldner geltend zu machen und da mit der Forderung das Pfandrecht fortbesteht oder übergegangen ist, die Pfandklage gegen denselben zu erheben. Nach bayerischem Rechte macht die Sache den vorher gegebenen Ausführungen zufolge noch weniger Schwierigkeiten. Durch die Beerbung des einen Correus debendi Seitens des Gläubigers und umgekehrt erlischt das Obligationsverhältniß nur zwischen diesen; bezüglich der Anderen aber besteht es fort. ... cum duo rei promittendi sint, et alteri heres extiterit creditor: justa dubitatio est, utrum alter quoque liberatus est... Et pulo, aditione hereditatis, conlusione obligationis eximi personam. . .. Igitur alterum reum ejusdem pecuniac non liberar!“ — L. 71 pr. de sidej. (46, 1). Da mun der Käufer, welcher die auf dem Gute lastenden Schulden übernimmt, nach bayerischem Rechte als Correus debendi erscheint, so unterliegt der Fortbestand seiner Verbindlichkeit und der damit zusammenhängenden Pfandsicherheit keinem Zweifel. Wird der ursprüngliche Schuldner Erbe des Gläubigers, so kann er den Eintrag des Ueberganges der Forderung auf ihn im Hypothekenbuche verlangen. Wird aber der Gläubiger Erbe des ursprünglichen Schuldners, so stellt er die ihm zustehende Klage an, gerade als wenn er nicht Erbe geworden wäre. Wollte ihm dann die Einrede entgegengesetzt werden, seine Forderung sei durch Konfusion erloschen, so ergibt sich deren Ungrund aus den vorstehenden Ausführungen. Gerichtsverfassungsgesetz vom 1. Juli 1856. 445 Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichteverfassungegesetze vom 1. Juli 1856. Fortsetzung zu Bd. XXV S. 417, 442, 457, 465, 484 und 501. Vorbemerkung. Von mehreren Seiten sind wir ersucht worden, eine Portsezng vder der in den Ergänzungsblättern zum Bd. XXV I. f. RA. unter obiger Aufschrift veröffentlichten Mitzbismann erscheinen zu lassen. Es ließe sich zweifeln, ob jetzt, wo die Kammerberathungen über ein neues Gerichtsverfassungsgesetz in vollem Gange sind, die rechte Zeit dazu sei. — Wir glaubten jedoch nicht, uns durch dieses Bedenken von der Mittheilung abhalten lassen zu dürfen. Denn nach dem Stande, auf welchem die gesetzgeberische Berathung steht, läßt sich als ziemlich gewiß annehmen, daß an sehr vielen Bestimmungen des Gesetzes vom 1. Juli 1856 nichts geändert werden wird. Doch hat uns jenes Bedenken zu einer Beschränkung der Mittheilungen geführt, indem wir von dem uns vorliegenden Material Alles zurücklegten, was auf Punkte Bezug hat, welche durch das in Aussicht stehende Gesetz irgend eine Abänderung erleiden werden. Im lUebrigen werden wir, wie Kecher, die strafrechtlichen Materien ausschließen, dagegen die Bestimmungen des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 über das mündliche Verhör hereinziehen 1). St. 1) Noch in einer anderen Beziehung legten wir uns eine Beschränkung auf. Wir hätten noch viel mehr abschreckende Beispiele der Gesetzanwendung liefern können. Namentlich gibt es, wie wir schon einige 446 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 2. XXXIII. Zu Art. 3 Nr. 2. Die Streitigkeiten über die Auflösung der im Art. 3 Nr. 2 benannten dienstlichen und gewerblichen Verhältnisse gehören vor den Einzelnrichter. Im September 1856 hatte der technische Dirigent des einer Aktiengesellschaft gehörigen Hüttenwerkes zu S. den J. W. als Schweißmeister (Vorarbeiter an einem Schweißofen) gegen monatlichen Lohn von 60 fl. eingestellt und ihm bald darauf schriftlich zugesichert, daß er ihn zwei Jahre im Dienste behalten werde, wenn er sich treu und fleißig verhalte und dem bestehenden Werkreglement nachkomme. Ein Jahr später traf der Betriebsdirektor die allgemeine Anordnung, daß das Eisen, welches bis dah'n von anderen Arbeitern an die Oefen verbracht wurde, in Zukunft von der die einzelnen Oefen bedienenden Mannschaft an diese transportirt werden solle. J. W. weigerte sich, dieser Anordnung Folge zu leisten, weil er als Schweihmeister angestellt sei, der Eisentransport zu den Oefen aber nach der Uebung der Hüttenwerke nicht zu dem Dienste der Schweißer gehöre. Er wurde wegen dieser Weigerung aus dem Dienste entlassen und stellte bei dem betreffenden Landgerichte unter dem Anführen, dEn er sich nicht weigere, die Dienste in der Eigenschaft Male bei Mittheilungen über Kompetenzkonstikts=Entscheidungen zu bemerken hatten, manche Gerichte, die in unbegründeten Ablehnungen ihrer Zuständigkeit Erstaunliches leisten. Sollte man es z. B. für möglich halten, daß ein Einzelnrichter sich bezüglich einer ästimatorischen Injurienklage für inkompetent erklärt, weil die eingeklagte Aestimationssumme 150 fl. Überstieg? — Und doch kam das vor! Streite über aufgelöste Dienstverhältntsse. 447 als Schweißmeister zu leisten, Klage gegen den Betriebsdirektor auf 720 fl. vertragsmäßigen Lohnes für das zweite Dienstjahr. Der Beklagte erhob auf Grund des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 1. Juli 1856 Art. 3 Nr. 15 die gerichtsablehnende Einrede, die in erster Instanz verworfen wurde, weil die Sache nach Art. 3 Nr. 2 a. a. O. ohne Rücksicht auf die Größe des Streitgegenstandes vom Einzelnrichter zu erledigen sei. Auf Berufung des Beklagten erkannte aber das betr. AG. auf Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit des Landgerichtes. Die Gründe der II. Instanz gehen im Wesentlichen dahin, daß der Art. 3 Nr. 2 „unverkennbar ein Bestehen eines Dienstverhältnisses zwischen Kläger und Beklagtem voraussetze“, daher er keine Anwendung finden könne, wo ein solches Verhältniß gar nicht mehr existire, was hier der Fall sei, wo schon nach der Klageschrift feststehe, daß das Dienstverhältniß thatsächlich nicht mehr bestehe, auch die vorliegende Differenz keine so einfache sei, daß nach deren Hebung die Wiederaufnahme des früher bestandenen Dienstverhältnisses von selbst herbeigeführt werde. Wir halten diese Interpretation des Art. 3 Nr. 2 für zu eng. Allerdings bestand zur Zeit der Klagestellung das Dienstverhältniß faktisch nicht mehr; allein die Streitfrage war eben, ob der Dienstherr zu dessen einseitiger Aufhebung befugt war, ob nicht trotz solcher das Dienstverhältniß rechtlich fortbestand, ob, nachdem der Arbeiter sich zur Fortsetzung des Dienstes in dem Maße, als er sich verpflichtet hielt, erboten hatte, der Dienstherr auch seinerseits zur Erfüllung des Dienstvertrages durch Zahlung des Lohnes verbunden sei. Solche Rechtsstreite fallen offenbar unter die Bestimmung der Nr. 2, mag man diese nach ihrem Wortlaute oder nach ihrem Zwecke betrachten. Denn nirgends be- 448 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 2. schränkt das Gesetz die einzelnrichterliche Kompetenz auf die während des faktischen Fortbestehens des Dienstverhältnisses zur Klage kommenden Streitigkeiten; vielmehr lassen die Worte des Gesetzes: „Die Streitigkeiten — hinsichtlich des — dienstlichen — Verhältnisses“ sich nicht anders, als von allen aus der Eingehung, dem Vollzuge und der Wiederauflösung des Rechtsverhältnisses entstehenden Klagen und Ansprüchen verstehen. Auch wäre eine solche beschränkende Auslegung des Gesetzes offenbar gegen dessen Zweck. Die Wohlthat beschleunigter Erledigung der in Frage stehenden Streitigkeiten würde in den meisten Fällen wegfallen. Denn erfahrungsgemäß bezieht sich an sich schon ein sehr erheblicher Bruchtheil dieser Streitigkeiten auf die Frage, ob augenblicklich oder in welchen Fristen das Dienstverhältniß einseitig aufgelöst werden kann. Fast jede, während des Dienstverhältnisses entstehende Streitigkeit könnte aber bei jener beschränkenden Interpretation der Nr. 2 der Herrschaft dieses Gesetzes entrückt und unter Nr. 15 dadurch verwiesen werden, daß der eine oder der andere Theil die Differenz zur faktischen Auflösung des Dienstes, zum Fortschicken oder Fortlaufen misbrrncht. Daß Prozesse der Arbeiter an Hüttenwerken, insbesondere auch an fabrikmäßig betriebenen, wie das in Frage stehende, gegen ihre Dienstherrschaft unter die Streitigkeiten zwischen Gewerbsunternehmern und ihren Arbeitern gehören, von denen unsere Gesetzstelle handelt, wurde mit Recht von keiner Seite beanstandet. St. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm M r*i Wl W Enle) in Erlangen. Druck von Junge & 3 Ergänzungsblatt A 3. 26. Jahrgang. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanbendung zunächst in Bayern. am Lelstung einer versyor 6. asen odne Rückuücht aul die einen vo % ben —- Fluch die zu Folge gericht lae Vergleiches festgeseszten Ganschheiengan. ichr 9 aube erehelich Geschwächten Sebören vor den Einzelurichter. — * vrüche elnes Beibãliers gegen einen weite eren onkumbenten sall W unter die Bestimmungen des Art. 3 Ziff 7 des arsne — We 1 vor dem Kollegialgerichte auf eln Hvrotbekenkariral und desien Zinsen aus chen letzten zuel Jabren die Klage anbängigel kann doch noch ver dem Einzelurichter auf diese ##sen geklagt we: gen7 — Ueber die unierschristewelle schriftlicher uontué oder Kodizille, die Förmlichkelten bel lezwllligen Verfügungen * schaffenhelt der Wlllenserklürung beim 8 5 #etamen oder K # Zelt der Herrschaft einer ansteckenden Krankbel! — e stameiile oder Kodizille — darge#ellt an einem Rechtssalle. (Schluß Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichtsverfassungegesetze vom 1. Juli 1856 XXXIV. Zu Art. 3 Nr. 7. Klagen auf Leistung einer versprochenen Deflorations-Entschädigung gehören obne Rücksicht auf die Summe vor den Einzelnrichter. In einer beim Einzelnrichter eingereichten Klage wurde für Defloration, Kindbettkosten 2c. die Summe von eintausend Gulden mit der Behauptung verlangt, daß sich der Beklagte zur Entrichtung dieses Betrages verpflichtet habe. Ueber die Kompetenz des angegangenen Richters äußern die Motive eines bestätigenden oberstrichterlichen Erkenmntnisses, was folgt: — — Wem auch im vorliegenden Falle mit Recht von den Vorinstanzen das angebliche Versprechen als das fundamentum agendi prokimum bezeichnet wurde, so stellt sich doch die von der Klägerin aufgestellte Gehrupeing „, daß sie nach vor-Neue Folge VI. Band. 450 Gerichtsverf- Ges. Art. 3 Nr. 7. gängiger Verführung zum Beischlaf durch den Beklagten von diesem deflorirt worden sei, als jene Thatsache dar, welcher der klägerische Anspruch ursprünglich seine Entstehung verdankt, welche sonach dem Rechtsanspruche seinen rechtlichen Charakter verleiht. Die Klage beruht sonach immer auf der Verpflichtung des Beklagten zur Entschädigung einer von ihm deflorirten Weibsperson, und kann der Umstand, daß diese Verpflichtung an sich sowohl als nach ihrer Größe durch das hinzugetretene Versprechen fixirt worden, dem bestehenden Rechtsverhältnisse seinen ursprünglichen Charakter nicht mehr entziehen. Nun weist aber Ziff. 7 des Art. 3 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 alle Klagen auf Entschädigung einer außerehelich Geschwächten zum Einzelnrichter und bleibt dessen Kompetenz auch begründet, wenn klagbar behauptet ist, daß diese Entschädigung durch ein hinzugekommenes Versprechen übereinkunftsgemäß auf eine höhere Summe als 150 fl. festgesetzt worden sei:) OAGE. v. 29. Belbt. 1860. RNNr. 2426%/1. * XXXV. Zu Art. 3 Nr. 7. Auch die zu Folge gerichtlichen Vergleiches festgesetzten Entschädigungsansprüche einer außerehelich Geschwächten gehören vor den Einzelnrichter. Maria H. erhob gegen Andreas D. Klage, weil sich dieser bei Gericht als Vater des von ihr außerehelich geborenen Kindes Andreas bekannt und verbindlich gemacht haben soll, ihr für den Fall, daß er sie nicht eheliche, eine Entschädigung von 2000 fl. zu zahlen, und zwar sobald als er 5 die 144%„ Erunasite find ausgesprochen in einem OAGE. v. 27. März 18661. RNr. 7586% 1 Streit mehrerer Beihaͤlter über Regrehansprüche. 451 eine andere Verehelichung treffen würde, der Beklagte aber, obgleich mittlerweile mit einer anderen verehelicht, dieser Verbindlichkeit nicht nachkomme. Sowohl das Bezirksgericht als der Einzelurichter lehnten ihre Zuständigkeit zur Verhandlung ab, worauf das Appellationsgericht von Oberbayern sich unter'm 29. Dezember 1858 (RNr. 525 v. 1856) für die einzelnrichterliche Kompetenz entschied in der Erwägung: daß Andreas D. in jenem gerichtlichen Protokolle der Klägerin offenbar mit Rücksicht auf das mit derselben erzeugte Kind die Ehe in Aussicht gestellt, und im Falle diese nicht erfelgen sollte, eine Entschädigung von 2000 fl. zugesichert hat, welche bei den obwaltenden Verhältnissen als Dotations anspruch anzusehen ist; daß demnach dieses Protokoll lediglich eine vergleichsmäßige Regelung und Feststellung der aus der Schwängerung hervorgegangenen Entschädigungsansprüche der Kindesmutter an den Stuprator enthält, somit, da nach GO. Kap. 17 8. 1 Nr. 14 aus dem Vergleiche eine Novation nicht präsumirt wird, der klägerische Anspruch die Natur einer Klage auf Entschädigung der außerehelich Geschwächten beibehält, wolche Klage der Kompetenz des Einzelnrichters zugewiesen ist. *5 XXNVI. Zu Art. 3 Nr. 7. Regreßansprüche eines Beihälters gegen einen weiteren Konkumbenten fallen nicht unter die Bestimmungen des « Art. 3 Ziff. 7 des Gerichtsverf.-Ges. In einer Paternitäts= und Alimentensache wurde der Beklagte R. vom k. Landgerichte B. verurtheilt, seinem mit der Klägerin außerehelich erzeugten Kinde vom Tage der Geburt bis zu dessen zurückgelegten 14. Lebensjahre einen jährlichen Alir“ 452 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 7. mentenbeitrag von 22 fl. ic. zu bezahlen; dem Beklagten jedoch der Regreß gegen einen zweiten Beihälter E. wegen Mitalimentirung vorbehalten. R. stellte nun beim Bezirksgericht gegen diesen Klage auf Miternährung des in Frage stehenden Kindes und Ersatz der Hälfte der bereits ausgelegten Alimente, welche Klage vom Bezirksgerichte unter Bezugnahme auf Art. 3 Ziff. 7 des Ger.-Verf.-Ges. „von dort“ abgewiesen wurde. Allein auf eingelegte Berufung entschied sich das k. AG. von Oberbayern (RNr. 822 v. 1860) für die Kompetenz des Bezirksgerichtes und zwar aus folgenden Erwägungen: Wenn der frühere Belangte und nunmehrige Kläger R. vom Mitbeihälter E. die Mitübernahme der durch vorgedachtes Erkenntniß ihm allein überbürdeten Leistungen und die theilweise Vergütung der von ihm hiernach schon geleisteten Zahlungen fordert, so kanu es wohl keinem Zweifel unterliegen, daß seine hierauf gerichtete Klage nicht eine Klage „auf Reichung des Lebensunterhaltes“ ist, und nicht schon ihrer Natur nach vor das treffende Einzelurichteramt gehört, sondern daß sie die Verwirklichung der ihm durch das gedachte Erkenntniß vorbehaltenen und auch ohne diesen Vorbehalt zu Folge LR. Thl. IV Kap. 16 §. 4 Nr. 5 und Kap. 1 8. 23 gesetzlich zustehenden Rechte gegen E., als den Mitbeihälter der ursprünglichen Klägerin bezweckt; und daß — nachdem zur Verweisung derselben an das k. Landgericht B. als Einzelnrichteramt die hiezu erföordcrlichen Voraussetzungen der G. Kap. 1 8. 10 nicht gegeben sind, — für Entscheidung der Frage, bei welchem Gerichte sie anzubringen ist, lediglich der Streitsbwerth Maß geben kann. Als solcher erscheint aber nicht die Hälfte der vom Kläger zu ⁊* des Eingangs berührten Erkenntnisses biser geleisteten Zahlungen, sondern die Hälfte der Wenn vor dem Kolleglalgerichte auf Kapital und 2c. 453 ihm vermäöge desselben obliegenden Gesammtschuld. Da nun diese Hälfte den Betrag von mehr als 150 fl. entziffert, — stellt sich der angefochtene Beschluß, welcher die Klage des K. wegen Unzuständigkeit abgewiesen hat, nicht als gerechtferügtdar *). XXXVII. Zu Art. 3 Nr. 9. Wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hypothekenkapital und dessen Zinsen aus den letzten zwei Jahren die Klage anhängig ist, kann doch noch vor dem Einzelnrichter auf diese Zinsen geklagt werden? Wenn der Hypothekschuldner mit Zahlung der Zinsen im Rückstande bleibt, so wird häufig das Kapital gekündigt und mit dem Zinsrückstande eingeklagt, was bei jedem 150 fl. übersteigenden Kapitale vor dem Bezirksgerichte als Kollegialgericht geschehen muß ?). In vielen solchen Fällen wird *) Zu Art. 3 Nr. 7 s. auch Nr. XXXVIII S. 470. 2) Herr Mitarbeiter V. hat, um der Beitreibung von Hypothekenkapitalien wenigstens das abgekürzte Verfahren des mündlichen Verhöres zuzuwenden, den Vorschlag gemacht, der Gläubiger solle bei Eingehung des Darlehensvertrages auf der ausdrücklichen Uebereinkunft bestehen, daß der Schuldner wegen des Hypothekenkapitals vor dem Einzelnrichter Recht nehmen wolle. — Wir können uns von einer solchen Uebereinkunft keine erheblichen Vorurtheile versprechen. Ist der Schuldner im Zeitpunkte der Einklagung zahlungsunfähig und will er die Sache verzögern, so gibt ihm die Einklagung des Hypothekenkapitales vor dem Einzelnrichter dazu das weitere Mittel, die Zuständigkeit desselben unter Abläugnung jener Uebereinkunft und eventueller Bestreitung. ihrer Rechtswirksamkeit anzufechten und so ein Präjudizialverfahren über die Gerichtsablehnung herbeizuführen. Dagegen bietet dem Gläubiger die Zulässigkeit des 454 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 9. vom Beklagten, wenn auch nur um Zeit zu gewinnen, die klägerische Forderung bestritten und der Prozeß durch alle Instanzen getrieben. Muß in einem solchen Falle der Gläubiger anch mit den verfallenen Zinsen zuwarten, bis der Prozeß wegen des Kapitales im gewöhnlichen Verfahren beendet ist, oder kann er schon vorher und so lange jener Prozeß noch rechtshängig ist, nach §. 52 des Hyp.-Ges. und Art. 3 Nr. 9 des Gerichtsverf.-Ges. den Einzelnrichter um Beitreibung des Zinsrückstaudes angehen, — mit anderen Worten: kann bei Anstellung einer Hypothekzinsenklage unter den angegebenen Verhältnissen der Beklagte dieser Klage die Einrede der bereits anhängigen Sache (exc. litis pendentis) mit Wirksamkeit entgegensetzen? — Die Frage wird in dieser letzten Fassung zu verneinen sein. Nach allgemeinen Grundsätzen hat die Litispendenz allerdings den Ausschluß einer anderweitigen Geltendmachung des bereits im Streite befangenen Rechtes zur Folge. Dessenungeachtet wird aber die Bezugnahme auf die Litispendenz in dem von uns betrachteten Falle wegen der besonderen Eigenthümlichkeiten des §. 52 des Hyp.-Ges. nicht zuzulassen sein. Bei Erlassung des zur Belebung und Befestigung des Kredits bestimmten Hypothekengesetzes wurde besonderes Augenmerk auf die rückständigen bedungenen Zinsen von Hypothekkapitalien gerichtet, weil gerade in der dem Gläubiger möglichst Exekutivprozesses zur Einklagung von Hypothekenkapitalien (vgl. Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 135, Bd. XX S. 14) ein viel besseres Mittel zur Beschleunigung der Sache. Auch steht zu erwarten, daß nach Einführung des Notariates über Darlehen auf Hypotheken häufiger, als bisher, exekutorische Urkunden errichtet werden. St. Wenn vor dem Kollegialgerichte auf Kapital und 2c. 455 gesicherten, richtigen und ununterbrochenen Zahlung dieser Zinsen eine der größten Garantieen für den erwähnten Zweck des neuen Hypothekeninstitutes gefunden werden muß. Von diesem Gesichtspunkte ausgehend wurden denn auch im §. 52 des Hyp.-Gesetzes hinsichtlich rückständiger Zinsen von den zwei letzten Jahren (igenthümliche Bestimmungen gerroffen. Bezüglich der Ausklagung des Hypothekapitales und um diesem Kapitale auch nicht indirekt eine außerordentliche Begünstigung zugehen zu lassen, beließ man es zwar im Falle der Ausklagung des Kapitales mit den Zinsen bei den bestehenden Prozeßregeln und erachtete diese für ausreichend. Dagegen wurde der Fall, wenn rückständige Zinsen ohne gleichzeitige Einklagung des Kapitales gefordert werden, einer besonderen Begünstigung theilhaftig. Offenbar von der Ansicht ausgehend, daß in der Nichtzahlung der in den beiden letzten Jahren verfallenen Zinsen von einem in die öffentlichen Bücher als verzinslich eingetragenen Kapitale ein lactum nullo jure justilicabile und überdieß ein Unterlassen liege, welches beim Verzuge das gemeine Wohl — den Kredit — gefährde, führte man für den Fall bloßer Ausklagung solcher Zinsen ein dem unbedingten Mandatsprozesse ähnliches, nur noch strengeres Verfahren ein. Hiedurch soll der Schuldner, wenn die betreffende Forderung in vorgeschriebener Weise bescheinigt ist, sogleich beauftragt werden, dieselbe binnen 8 Tagen bei Vermeidung der Erxekution zu berichtigen und soll derselbe, während beim unbedingten Mandatsprozesse eine Bescheinigung allenfallsiger Einreden genügt, mit keiner Einrede gehört werden, die er nicht auf der Stelle durch Urkunden beweisen kann, wogegen ihm jedoch nach geschehener Zahlung die Rechtsverfolgung vorbehalten bleibt. Das Gerichtsverf.-Ges. v. 1856 fügte dieser 456 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 9. Bevorzugung der Hypothekenzinsen noch die weitere bei, daß es das Verfahren dem Einzelnrichter überwies und so die gewährte summarische Rechtshülfe noch leichter zugänglich machte. " Aus dem Zwecke und der Natur dieser Bestimmungen über das Verfahren und die Kompetenz, wodurch jede Verzögerung, jeder Aufenthalt beseitigt werden soll, ergibt sich von selbst, daß der Litispendenz hier jene Wirkung nicht beigelegt werden kann, welche ihr außerdem zukommt. So wenig es angehen kann, der Zinsenforderung nach §F. 52 des Hyp.-Ges. einen bloßen Widerspruch oder unerwiesene Einreden entgegenzusetzen, ebensowenig kann es angehen, das erwähnte Verfahren durch einfache Hinweisung auf einen bereits erhobenen Widerspruch oder auf eine illiquide Klage oder Einrede zu beseitigen. Weder aus dem Wortlaute und noch weniger aus dem Geiste des Gesetzes läßt sich entnehmen, daß der Hypothekgläubiger durch Geltendmachung des Kapitales oder des Kapitales und der Zinsverbindlichkeit seines Schuldners als auf die gesonderte privilegirte Geltendmachung der rückständigen zweijährigen Hypothekzinsen verzichtend anzusehen sei, was doch angenommen werden müßte, wenn der Schuldner durch die bloße Einrede der Litispendenz sich gegen die Zinsenklage zu schützen vermöchte. Die Gestattung der Einrede der Litispendenz hätte für den Gläubiger aber auch noch die sehr gefährliche Folge, daß es dem Schuldner immer unbenommen bliebe, dem Gläubiger durch Stellung einer Klage auf Löschung des Kapitales zuvorzukommen und so dessen Rechte zu paralysiren. Deßhalb behaupten denn auch Lehner im Lehrb. des Hyp.-Rechtes §. 97 S. 138 und Seuffert im Komm. ü. d. GO. Bd. II S. 74 Note 4 (II. Aufl.) mit Recht: Der Umstand, daß der Wenn vor dem Kollegialgerichte auf Kapital und 2c. 457 Gläubiger das Kapital einklagt und seine Klage selbst auf die Zinsen erstreckt, mache denselben des Rechtes nicht verlustig, bei längerer Dauer des Prozesses über das Kapital hinsichtlich der Zinsen der beiden letzten Jahre den besonderen Antrag zu stellen, welcher dem Hypothekengläubiger in §. 52 des Hyp.=Gesetzes gestattet ist. Die Gesetzesworte: „werden bloß rückständige Zinsen eines im Hypothekenbuche eingetragenen Kapitales von den zwei letzten Jahren gefordert“ — und Gönner's Komm. Bd. 1 S. 432 können diesem Resultate nicht entgegenstehen; denn dort wollte lediglich ausgedrückt werden, daß das Privilegium des §. 52 des Hypothekengesetzes nur den Zinsen allein zukomme und daß daher diese Gesetzesbestimmung dann keine Anwendung finden könne, wenn mit dem Zinsrückstande auch die Zahlung des Kapitales in Einem Libelle verlangt wird. Endlich wird sich hiegegen auch nicht einwenden lassen, daß der §. 52 des Hypothekengesetzes alle Einreden, wenn sie nur liquid gemacht sind, zulasse, folglich auch die Einrede der Litispendenz nicht ausgeschlossen sein könne. Denn das Gesetz sagt keineswegs, daß alle liquiden Einreden zuzulassen seien, sondern bestimmt nur, daß keine Einrede, welche nicht auf der Stelle bewiesen werden kann, als zulässig erscheine. Einem argumentum a contrario aber, das ohnedieß immerhin als bedenklich erscheint (vgl. v. Savigny's System Bd. J S. 153), kann hier umsoweniger Raum gegeben werden, als es sich um ein ganz eigenthümliches, mit den gewöhnlichen Prozeßvorschriften nicht im Einklang stehendes Verfahren handelt, und die durch dieses argumentum a contrario begründete Auslegung mit der Natur und dem Zwecke der in §. 52 des Hypothekengesetzes gegebenen Bestimmungen in Widerspruch stünde. 458 Unterschriftsweise schriftl. Testamente ac. Der Einzelmrichter kann daher auf den Grund der Einrede der Litispendenz die Sache nicht von sich ab und an denjenigen Richter verweisen, bei welchem bereits Kapital und Zinsen eingeklagt sind. G. VUeber die Unterschriftsweise schriftlicher Testamente oder Kodizille, die Förmlichkeiten bei lehttwilligen Verfügungen ad pias causas, bie Beschaffenheit der Willenserklärung beim mündlichen Testamente oder Kodizille und das Erforderniß der Einheit der Handlung bei einem zur Beit der Herrschaft einer ansteckenden Krankheit errichteten Testamente oder Kodizille — dargestellt an einem Rechtefalle. (Schluß.) g. 3. Es ist nunmehr zu untersuchen, inwieferne und unter welchen Voraussetzungen die Intestaterben auf den Grund einer allenfallsigen mündlichen Disposition von den Legataren in Anspruch genommen werden können, — eine Rechtsverfolgung, welcher die Bestimmung der L. 8 C. (6, 36) nicht entgegensteht, nachdem nicht Erben sondern Legatare es sind, welche ihre Ansprüche geltend machen 2). In dieser Beziehung ist vor Allem eine Abscheidung der profanen Srgate von den Legaten zu frommen Zwecken geboten, weil den Letzteren eine bevorzugte Entstehungsweise durch Umgehung aller Solennitäten zugestanden zu werden pflegt und zwar mit Recht. Die Ansichten der Lehrer des gemeinen Rechtes gehen hier allerdings in verschiedener Richtung aus-3) Seuffert's prakt. Pand.-Recht G. 602. Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. 459 die kaiserliche Notariatsordnung von 1512 ganz aufgehoben, andere verlangen auf den Grund deß kanonischen Rechtes wenigstens zwei Zeugen gewöhnlicher Art, worunter namentlich auch Frauenzimmer, wieder andere erheischen wenigstens zwei Solennitätszeugen mämnlichen Geschlechtes mit Rogation ). Die Mehrzahl der neueren Schriftsteller schließt sich indeß der Meinung an, daß die mündlichen legata ad pias causas gar keiner Solennität bedürfen und es bei denselben lediglich auf den Nachweis der Gewißheit über die Willensmeinung des Disponenten, gleichviel mit welchen Mitteln, ankömmt 5). Dieser Ansicht, mit welcher nicht nur allein das bayer. Landrecht sondern auch noch viele andere auf das gemeine Recht fußende Partikularrechte harmoniren, ist der Vorzug zu geben. Die einschlägigen Hauptstellen des Gesetzes bilden die Dekretalen cap. 4 u. 11 X (3, 26), woraus hervorgeht, daß jedenfalls bei derlei mündlichen Dispositionen von Todeswegen keine Solennien erforderlich sind. Die Dekretale Kap. 4 begungt sich ausdrücklich mit den bloßen Worten. Ein nudis verbis errichtetes Legat ad piam causam soll „per omnia“ geleistet werden, die Wahrheit der mündlichen Disposition vorausgesetzt. Die Dekretale cap. 11 aber ordnet an, daß hiebei nur nach dem kanonischen nicht aber nach dem 4) Val. Zubiettig in Glück s Komm. Bd. XIII S. 133 131; Seuffert's sürchi-“ für oberstr. unesceidungen Bd. VIII S. 211. 5) Hellfeld jvrispr. forensis §. 1479: Bochmer, jus can. 5. 615; Heimbach in Wetste's Rechtslexikon Bd. X G. 869—875; Pfeiffer in seinen prakt. Erört. Bd. II S. 332 Seuffert's Pand. im Mochtrage zu §. 530 II. Aufl. S. 422; Puchta's Pand. §. 468 a. E. Note 8; Ertn?6 Anm. zum t. Kr. Thl. III Kap. IV g. 5 460 Unterschriftswelse schriftl. Testamente 2c. Civilrechte entschieden werden soll, welch Ersteres keine formelle Beschränkung bei Legaten ad pias causas kennt; denn die Kirche hat von jeher den Grundsatz aufgestellt, daß das jus naturale mit dem Rechte der Kirche zusammentreffe. Dieses jus naturale aber verlangt für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes keine bestimmten, auf positiven Festsetzungen beruhenden Formen sondern bloße Wahrheit und Gewißheit. Insbesondere steht nicht entgegen, daß das kanonische Recht a. a. O. von testibus idoneis oder legitimis redet, da darunter nur taugliche Zuugen im Sinne des kanonischen Rechtes gemeint sein können, weil eben die Vorschriften des gemeinen Rechtes nicht zur Anwendung kommen sollen ). Ebensowenig steht entgegen, daß von legitimis testibus requisilis die Sprache ist, weil dieser Ausdruck nicht mit rogatis gleichigeachtet werden kann, vielmehr auf die ordentliche Be ziehung der allenfalls vor Gericht gebrauchten Zeugen, auf das prozessualische Requiriren der Zeugen durch richterlichen Erlaß hinweist?). Endlich kann man auch den Ausdruck: „tribus aut duobus testibus reduisitis“ nicht so deuten, als müßten nun in jedem Falle zwei Zeugen beigezogen werden. Demn die Genesis dieser Gesetzesstelle und die ratio legis, welche jeder formellen Beschränkung der letztwilligen Zuwendungen für Kirchen und sonstige gute Zwecke entgegentreten wollte, dann die unbestimmte Sprachweise: „tribus aut duobus testibus“, welche le-*) Nach der ausdrücklichen Entscheidung des Pabstes sollen bier nicht die leges humanae sondern die leges divinge allein berücksichtigt werden, im Geiste des kanonischen Rechtes find jedoch testes legitimi alle diejenigen, welche weder die Natur noch das kononische-Recht Zeugniß abzulegen hindert. )) Brissonius de V. S. sub voce: requirere. Unterschriftsweise schriftl. Testamente re. 461 diglich auf eine motivirende Allegation aus der heiligen Schrift hindeutet, lassen in Verbindung mit Cap. 4 a. a. O. der Auffassung keinen Raum, als habe der Gesetzgeber eine dispositive Bestimmung über die Unerläßlichkeit von zwei Solennitäts= oder doch von zwei gewöhnlichen Zeugen gegeben. Zwar wird die Anwendbarkeit der Bestimmungen des kanonischen Rechtes auf testamenta ad pias causas bestritten, weil die kaiserliche Notariatsordnung von 1512 von einer solchen privilegirten Testaments= beziehungsweise Dispositionsform schweigt; allein ohne zureichenden Grund. Denn abgesehen davon, daß die allegirten Rechtslehrer beinahe durchgängig von der Aufrechthaltung des kanonischen Rechtes nach konstantem Gerichtsgebrauch sprechen, kann dem Stillschweigen der betreffenden Instruktion für die damaligen Notare keinesweges die Wirkung beigemessen werden, als sei die betreffende Spezialbestimmung des kanonischen Rechtes hiedurch rechtsförmlich aufgehoben worden. Aus dieser Lösung der eben behandelten gemeinrechtlichen Kantroverse ergibt sich dann von selbst, daß die allein entscheidende Frage nach der Gewißheit des Willens des Disponenten lediglich nach den gewöhnlichen Normen über die Beweismittel des Civilprozesses gelöst werden muß, daß daher z. B. des Erblassers Wille, zu Gunsten einer frommen Stiftung etwas zu vermachen, als erwiesen gelten wird, wenn er aus einer im Beisein von wenigstens zwei Zeugen erfolgten Willenserklärung hervorgeht (Ger.-Ord. Kap. X §. 17). Weiters ergibt sich, daß das Erforderniß der Rogation bei dem Testamente und Kodizille ad piam causam wegfällt, da das Erforderniß der Rogation lediglich seinen Grund in der Solennität hat, die Zeugen aber nur Beweiszeugen sind, endlich, daß auch Frauenspersonen gültige Zeugen sein können. 462 Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. S. 4. Hieran reiht sich indeß eine den Legaten zu frommen Zwecken und den profanen Legaten gemeinsame Betrachtung. Es ist nicht unwahrscheinlich, daß derjenige, welcher das Testament schrieb, den letzten Willen des Disponenten, wie er ihn vermuthen mochte, zu Papier brachte, ihm sodann das ganze Operat in Gegenwart der Zeugen vorlas und daß der Erblasser hierauf erklärte: Es sei ihm so recht. Auf einen solchen Vorgang vermöchte keiner der Legatare und anch das bedachte pium corpus nicht einen Anspruch zu gründen. · Schon nach allgemeinen Grundsätzen von konkludenten Handlungen und Auslegung von Willenserklärungen kann in dem Falle keine Gewißheit des Willens des Testators angenommen werden, wenn demselben in den letzten Stunden seines Lebens und unter dem nothwendig störenden Einflusse einer schnell dahinraffenden, schmerzlichen Krankheit auf Gedächtnißtreue und die erforderliche Sammlung und Spannkraft des Geistes eine von einem Dritten eutworfene, vier Blätter füllende letztwillige Disposition abgelesen wurde und der Kranke am Schlusse erklärte: „es sei ihm so recht.“ Bei einem solchen Verfahren bleibt es gänzlich unsicher und ungewiß, ob der Testirer diese Erklärung im erforderlichen Bewußtsein aller ihm vorgehaltenen Zuwendungen abgab, welche einzelne Vermächtnisse seinem wirklichen Willen entsprechend sind und welche nicht. In noch höherem Maaße muß die Unzulässigkeit einer solchen Erklärung des Disponenten beim mündlichen, feierlichen Kodizille gelten, dessen Wesen erade darin besteht, daß derselbe seinen letzten illen vollständig und mit gehöriger Deutlichkeit, d. h. auf solche Art erkläre, daß den Zeugen der Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. 463 ganze Inhalt der letztwilligen Verfügung und der Name dessen, dem etwas hinterlassen werden soll, bekannt gemacht werde und daß der Disponent selbst und im Beisein der Zeugen so laut und vernehmlich sich äußere, daß ihn die Zeugen hören und verstehen können. Es ist zwar richtig, daß wenn der Testirende sich in einem Zustande körperlicher Infirmität befindet, welcher ihn an einem zusammenhängenden Vortrage hindert, so daß er nur mit einzelnen Worten, in abgebrochenen Sätzen seine Gedanken ausdrücken kann, auch eine vorgängige Befragung desselben Seitens der Zeugen die Gültigkeit des letzten Willens nicht aufhebt, da es zunächst nur darauf ankömmt, daß der Wille unter den vorgeschriebenen Solennitäten, nicht aber darauf, wie er erklärt ist. Allein ein solches Befragen kann doch nur dann dem Testamente oder Kodizille unnachtheilig sein, wenn es sich auf das Detail der Willensmeinung bezieht, wenn auf eine allgemeine Frage eine spezielle Antwort oder wenigstens auf eine spezielle Suggestivfrage eine derselben entsprechende Antwort erfolgte. Ein bloßes Ja oder wohl gar nur ein Kopfnicken auf einzelne, die Namen der Vermächtnißnehmer und die ihnen zugewendeten Vermögenstheile umfassende Vorhalte, noch mehr aber eine allgemeine Zustimmung für eine abgelesene, vielumfassende und von einem Dritten verfertigte Willensmeinung muß für nichtig und ungültig erklärt werden, wenn nicht Erbschleichereien und Testamentswühlungen ein freier Spielraum verstattet werden oll 5). *) Vgl. Heimbach a. a. O. S. 881 u. 882; Holzschuher a. a. O. Bd. II S. 602; Seuffert's Archiv für oberstr. Entsch. Bd. III Nr. 182 S. 205 fg. Glück's Komm. Bd. XLIV S. 23—26. 464 Unterschriftsweise schriftl. Testamente 2c. S. 5. Die Beweisaufgabe hinsichtlich der profanen Legate unterliegt keinen besonderen Bedenken. Die betreffenden Vermächtnißnehmer haben zu erproben, daß am 9. Septbr. 1854 die in der Klageschrift benannten Personen von Th. O. oder mit dessen Zustimmung von einer dritten Person zum Zeugnisse bei Erklärung seines letzten Willens aufgefordert wurden, und daß Th. O. alsdann am 9. Sept. 1854 mündlich diesen Zeugen die in Frage befindlichen Vermächtnisse erklärte. Die Frage, ob die Beweisauflage nicht auch darauf sich erstrecke, daß die Erklärung der Legate vor den Zeugen in Einer Handlung geschah, ist zu verneinen. Notorisch herrschte zur Zeit der fraglichen Disposition im September 1854 am zusemthalssore des Disponenten die asiatische Cholera und es starb derselbe auch schon Tags darauf. Diesemgemäß finden laut Gesetz vom 28. Dezbr. 1831 8. 1 die Bestimmungen über letztwillige Verfügungen zur Pestzeit statt, wobei insbesondere noch die Zahl der gesetzlich erforderlichen Zeugen allgemein auf zwei beschränkt ist. Nach dem Wortlaute der einschlägigen L. 8 C. de testam. (6, 23) ist nun die Förmlichkeit der Einheit der Handlung bei der Zeugenzuziehung wegen der Ansteckungsgefahr erlassen, womit auch die bei weitem größte Zahl der Rechtslehrer harmonirt?). ** *) Weiske, sieelegseo Bd. X S. 815; Mühlen--bruch, Pand. §. 699; Seuffert, Pand. F. 529; Arndts, Pand. S. 488; Puchta, Pand. 8. 46 vergl. auch bayer. R. Thl. IIIl Kap. 4 S. 6 Nr. 3 und Bl. f. RA. Bd. XXII S. 13. Redakt.: br. Steppes. Verl.: Palm M Enke (Adolph Enke) n Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Ergänzungeblatt A 4. 26. Jahrgang. Dr. J. A. Feuffert's Plütter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Können auch die Folgen der Eutlassung von der Instanz durch Rebabilitation geulgt werden? — HGrörterungen und Entscheidungen zu dem Zu » ,koeedeacsnvnschsegenotecnlchcungeineineum odervieseastcungeineshctleendstxhsekleoem"kn«.—eelb-* 2 3 2 2 3 * 2 2 r 2 2 3 *r -p ⁊ - — . . tret-gegenstand»ls)0fl.übeksteth,seist dassolleslalsteklmlos-wesent-Zustandlqlm,wenncrunvlastea SIkeltgegenstandsinLGericht-ablebnmvecinkcvem Können auch die Folgen der Entlassung von der Instanz durch Mehabilitation getilgt werden?! Nach Art. 1 des Gesetzes vom 10. Juli 1861, die Aufhebung der Straffolgen betr. (Gesetzbl. S. 11), kann die Wiedereinsetzung eines wegen Verbrechens oder Vergehens Verurtheilten in die bürgerlichen oder politischen Rechte, welche er in Folge der rechtskräftigen Verurtheilung gemäß der hierüber im Strafgesetzbuche oder in anderen Gesetzen enthaltenen Bestimmungen verloren hat, durch königliche Gnade gewährt werden. Für Straffälle, welche unter der Herrschaft der Prozeßnovelle vom 10. November 1848 zur richterlichen Aburtheilung gelangt sind oder noch gelangen, ist diese Vorschrift auch ihrem Wortlaute mch vollkommen erschöpfend. Denn wir kennen nur mehr eine Freisprechung und eine Verurtheilung. Erstere ist mit nachtheiligen rechtlichen Folgen weder in bürgerlicher noch in politischer Beziehung verknüpft, letztere läßt die Rehabilitation zweifellos zu. Es lebt aber noch eine große Zahl von Personen, Neue Folge VI. Band. 466 Rehabilitation bei Entlassung von der Instanz. welche unter der Herrschaft der im Jahre 1813 geschaffenen Strafgesetzgebung weder verurtheilt noch freigesprochen, sondern elediglich von der Instanz entlassen worden sind. Die Entlassung von der Instanz nun zieht eine Reihe nachtheiliger Folgen sowohl in bürgerlicher als in politischer Hinsicht nach sich: in bürgerlicher Beziehung die Beschräukung der Beweistüchtigkeit als Zeuge (Bl. f. Rll. Bd. VII S. 202), in politischer Beziehung die Unfähigkeit, ein Gemeindeamt oder die Ehrenstelle eines Distrikts= oder Landrathes zu bekleiden (Gemeindewahlordnung vom 5. August 1818 Art. 16 Ziff. 3; revidirtes Gemeindeedikt vom 1. Juli 1834 8. 78 litt. c; Gesetz, die Distriktsräthe betr., vom 28. Mai 1852 Art. 7, und Gesetz, die Landrätze betr., vom gleichen Tage Art. 8). Es entsteht nun die Frage: können diese Folgen der Instanzentlassung durch königliche Guade in Gemäßheit des Gesetzes über Aufhebung der Straffolgen beseitigt werden oder nicht? Diese Frage wird mit „Ja“ beantwortet werden müssen. Für die Verneinung derselben ließe sich etwa Folgendes anführen: Schon der Titel des Gesetzes spricht von Aufhebung der Straffolgen. Der Art. I gestattet die Wiedereinsetzung eines wegen Verbrechens oder Vergehens Verurtheilten bezüglich der durch rechtskräftige Verurtheilung entstandenen Folgen. Un" ter Verurtheilung wird Schuldigsprechung und Verhängung einer Strafe verstanden. Derjenige, welcher von der Instanz entlassen wird, ist aber weder schuldig gesprochen, noch wurde eine Strafe gegen ihn verhängt. Daß die Instanzentlassung von dem Gesetze als Verurtheilung nicht betrachtet wird, ergibt sich daraus, daß im Marginale zu dem über die Instanzentlassung handelnden Art. 356 Thl. II des Ste# B. „von der Einstellung des Verfahrens“ gesprochen wird, während erst das Rehabilitation bei Entlassung von der Instanz. 467 Marginale zu Art. 358, der über Strafverhängung handelt, „von den verurtheilenden Erkenntnissen“ spricht. Ebenso haben auch die neueren Gesetze, wenn sie von verurtheilenden Erkenntnissen handeln, immer Schuld- und Strafausspruch im Auge (Gesetz, „die Wahl der Abgeordneten betr.“ vom 11. Juni 1848 Art. 5; Gesetz, „die Einführung der Schwurgerichte betr.“ vom 3. August 1848 Art. 2 Ziff. 6; Strafprozeßnovelle vom 10. Nov. 1848 Art. 76 Ziff. 6, Art. 204, 213 Ziff. 2 u. s. w.). Dieser dem Ausdrucke „Verurtheilung“ stets unterlegte Sinn muß daher auch hier als der allein richtige betrachtet werden. — Gleichwohl sprechen überwiegende Gründe dafür, auch die Folgen der Entlassung von der Instanz der Herrschaft des Gesetzes vom 10. Juli 1861 zu unterwerfen. Eben weil nach unserer gegenwärtigen Gesetzgebung auf Entlassung von der Instanz nicht mehr erkannt werden kann, liegt es nahe, daß bei Erlaß des Gesetzes vom 10. Juli 1861 man an diesen Fall auch gar nicht dachte und so kommt es, daß weder bei der Motivirung des Entwurfes noch im Ausschusse noch bei den Kammerverhaudlungen dieses alles Erwähnung geschah. Hätte man die be-Falene Absicht gehabt, denselben ausschließen zu wollen, man hätte dieses irgendwie angedeutet, und wenn weder die ausdrückliche Ausschließung noch die ausdrückliche Einreihung unter das Gesetz erfolgte, so bleibt keine andere Annahme als die übrig, daß der Gesetzgeber an diesen Fall nicht dachte und für denselben überhaupt keine Vorsorge traf. Es liegt daher offenbar eine Lücke vor und fragt es sich, ob nicht das erlassene Gesetz wegen Gleichheit des Grundes auf diesen nicht vorhergesehenen Fall unveränderte Anwendung zu finden habe, ähnlich wie die für Vergehen erlassenen Bestimmungen über Verjährung an den nicht vorgesehenen Fall einer Polizei=W 468 Rehabilitation bei Entlassung von der Instanz. übertretung anzuwenden sind Heitschr- f. Gesetzgebung u. Rechtspfl. Bd. 1 S. 445 ff.). Diese Frage ist aber Dach zu bejahen. Der Grund, welchem das Gesetz vom 10. Juli 1861 sein Entstehen verdankt, ist in den auch von den übrigen Gesetzgebungsfaktoren anerkannten Motiven des Entwurfes klar enthalten, wo es heißt: „Die absolute Untilgbarkeit der vom Gesetze bestimmten Straffolgen wird nicht selten im Rückblick auf die inzwischen eingetretene, durch tadelloses Verhalten erprobte Besserung des Verurtheilten den Charakter übergroßer Härte an sich tragen; sie wird häufig dem Eintritte der Besserung hemmend entgegenwirken, weil der Verurtheilte, der im Voraus weiß, daß ihm keine Möglichkeit offen steht, selbst durch das ausgezeichnetste Wohlverhalten die verlorene Stellung in der bürgerlichen Gesellschaft wieder zu erringen, leicht dahin gebracht werden kann, in stumpfer Gleichgültigkeit oder in trotzigem Hasse gegen diese Gesellschaft jedes bessere Streben aufzugeben; sie kann endlich in dem einen oder anderen Falle, selbst mit dem Staats= oder Gemeindeinteresse ollidiren, wenn ein Mann, der vielleicht in öffentlichen Funktionen die ersprießlichsten Dienste zu leisten geeignet wäre, gleichwohl in Folge einer früheren, durch seinen seitherigen Lebenswandel längst gesühnten Verschuldung für immer von allen solchen Fiunwtanen ausgeschlossen bleiben muß. Diesen Uebeltänden kann nur durch ein Gesetz abgeholfen werden, welches die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung des Verurtheilten in die durch seine Verurtheilung verlorenen bürgerlichen und goltischen Rechte feststellt und eget Ferh. K. d. Abg. 18 5/61 Beil.-Bd. IV S. 4 Alle diese Sns sind nur in erhöhtem Maaße für den Fall gültig, in welchem das Beweismaterial nicht zu einer vollen Verurtheilung, sondern blos zur Entlassung von der Instanz hirnreichte, Rehabilitation bei Entlassung von der Instanz. 469 gleichwohl aber nachtheilige Folgen in bürgerlicher und in politischer Hinsicht eingetreten sind. Soll dem schuldig Erklärten die Möglichkeit des Wiedereintrittes in die volle bürgerliche und politische Rechtsfähigkeit offen bleiben, so muß dieses in noch höherem Maße bei Demjenigen der Fall sein, dessen Verschulden nicht so über jeden Zweifel erhaben feststeht, daß man ihn schuldig sprechen konnte. Es läßt sich gar kein vernünftiges Motiv denken, weßhalb der Gesetzgeber dem von der Instanz Entlassenen die Möglichkeit der Rehabilitation weniger hätte offen lassen sollen, als dem schuldig Gesprochenen. Offenbar ist daher ein übersehener Fall in Frage, auf welchen das Gesetz nach seinem zweifellosen Grunde Anwendung finden muß. Man wird aber dieser Anwendbarkeit um so weniger Bedenken entgegenstellen können, als in der That die Entlassung von der Instanz auch als eine Art Verurtheilung betrachtet werden kann. Der II. Theil des Strafgesetzbuches neunt sie zwar nicht Verurtheilung, aber auch nicht Unschuldigerklärung oder Lossprechung (Art. 353 und 354 Thl. II des St GB.). Unter einer Gesetzgebung, welche nur mehr Verurtheilung und Freisprechung kennt, wird daher erst zu erwägen sein, mit welcher von beiden die Entlassung von der Instanz größere Aehulichkeit hat. In der Entlassung von der Instanz liegt nun aber offenbar die Annahme einer Verschuldung des Entlassenen, wenn diese auch nicht hinreicht, um eine Strafe zu verhängen!). Denn nur so läßt es sich 1) Die gesetzlichen Folgen der Entlassung von der Instanz dürften sich unbedenklich als außerordentliche Strafen, als Verdachtsstrafen kennzeichnen lassen, wie sie auch der Cod. jur. bav. crimin. v. J. 1751 Ib. I Kap. XII §&. 11 noch kannte. Der Streit über die Zulässigkeit solcher Strafen war zur Zeit, wo das StGB. v. 1813 entstand, noch nicht völlig erloschen und auch Thl. 1 Art. 106 d. StGB. enthält Strafandrohungen, die gegenüber der strengen Be- 470 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 7. erklären, daß dem von der Instanz Entlassenen ein Rechtsmittel eingeräumt wird (Art. 370 Thl. II des StGB.), daß derselbe Sicherheit zu leisten hat oder längere Zeit in Verwahrung belassen wird (Art. 378 und 390 das.), daß er die Kosten zu tragen verpflichtet ist (Art. 407 das.), daß ihn eine Reihe von nachtheiligen Rechtsfolgen trifft (vgl. die vorangeführten Bestimmungen der Gemeinde-, Distrikts= und Landrathsgesetze, dann Bl. f. RA. Bd. III S. 330 ff., Bd. VII S. 202). Diese Momente prägen der Entlassung von der Instanz so viele Aehnlichkeit mit einer Verurtheilung auf, daß man nur um so unbedenklicher die Bestimmungen des Gesetzes vom 10. Juli 1861 auf Fälle der Entlassung von der Instanz anwenden kann. Gf. Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichtsverfassungsgesetze vom 1. Juli 1856. XXXVIII. Zu Art. 3 Nr. 7. Alle Klagen auf Reichung des Lebensunterhaltes gehören vor den Einzelnrichter. Es wurden Austragsrückstände im Betrage von 451 fl. vor dem Einzelnrichteramte eingeklagt, welches hierüber sof ort verhandelte und entschied. Auf ergriffene Berufung sprach das Gericht II. Instanz die Inkompetenz des Einzelnrichteramtes aus, der oberste Gerichtshof jedoch entschied die Kompetenzfrage im Sinne der I. Instanz aus nachstehenden Gründen: weistheorie jenes Gesetzbuches — trotz aller Verwahrungen der Anmerkungen (Bd. 1 S. 216 ff.) — doch eben auch in keine andere Rubrik als in die der Verdachtsstrafen passen. St. Geldanschlag für Alimentenrückstände. 471 Nach Art. 3 Nr. 7 des Gerichtsverf.-Ges. 1. Juli 1856 sind alle Klagen auf Reichung dör Lebensunterhaltes in erster Instanz bei den Bezirksgerichten und Landgerichten durch Einzelnurichter zu erledigen. Irrig ist die Meinung des Richters II. Instanz, daß unter diese gesetzliche Bestimmung eine Klage nicht subsumirt werden könne, durch welche der Unterhaltsberechtigte die Bezahlung eines Geldanschlages von mehr als 150 fl. für einen Naturalgesammtrückstand anspricht, welcher unrichtig als „kapitalisirter“ Rückstand bezcichnet wird. Siteht, wie hier, die Eigenschaft des eingeklagten Betrages als Alimenten forderung fest, so ist in Ansehung der richterlichen Kompetenz jeder Zweifel ausgeschlossen. Der Umstand, daß statt des bedungenen Natural auszuges das entsprechende Surrogat an Geld verlangt wird, sowie der Umstand, daß statt der Reichnisse für ein Jahr Austragsrückstände für mehrere Jahre eingeklagt wurden, kann auf die Kompetenzfrage um so minder irgend einen Einfluß üben, als das Gesetz in fraglicher Richtung nicht im Entferntesten eine Unterscheidung statuirt, so daß die Zuständigkeit des Einzelnrichters nicht blos über alle verfallenen Leistungen, sondern auch über die Alimentationspflicht selbst .. sich zu erstrecken hat; vgl. Edel, Kommentar S. 42 Nr. 5. O##e. v. 28. Jannar 1860 RNr. 21559/66. 147. XXXIX. Zu Art. 3 Nr. 14. Ueber den Begriff von „Klagen, welche den Einspruch gegen die Errichtung eines neuen oder die Aenderung eines bestehenden Werkes betreffen.“ Hierüber lassen die Motive eines oberstrichterlich bestätigten Erkenntnisses zweiter Instanz Nachstehendes entnehmen: — — In Folge des Gerichtsverf.-Gesetzes vom 1. Juli 1856 sind den Einzelnrichterämtern 472 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 14. bloß jene Streitigkeiten zugewiesen, welche hiezu durch Geringfügigkeit des Gegenstandes, oder Einfachheit des Sach= und Rechtsverhältnisses oder Nothwendigkeit schleuniger Entscheidung — sei es wegen Bedrohung öffentlicher Ordnung, sei es wegen Verzugsgefahr — geeignet sind. Vgll. Motive zum Ges.-Entw. Verh. d. K. d. Abgeordneten v. J. 185 /86 Beil. Bd. 3 S. 52 u. 53. Motive zum Entw. des Ges. v. 25. Juli 1850 Verh. d. K. d. Reichsräthe v. J. 1849 Beil. Bd. 1 S. 359 u. 360. Aus letzterem Motive, der Nothwendigkeit einer schleunigen, richterlichen Abhülfe, sind die im Art. 3 Ziff. 14 aufgezählten Differenzen dem Einzelnrichter zugewiesen, sämmtliche dortselbst (Ziff. 14) aufgeführte Klagen bezwecken ihrer Natur nach keine definitve Regelung des Streites, sondern nur vorsorgliche Erlasse und setzen außer Zweifel, daß die Ziffer 14 auf dem Grundgedanken beruht, provisorische, mit dem Vorbehalte späterer Verhandlung und Entscheidung der Hauptsache zu erlassende Verfügungen wegen deren Dringlichkeit dem einzelnrichterlichen Ressort zuzuweisen. Vgl. Edel's Komment. Aufl. 1 S. 44 (Aufl. 2 S. 51). Erwägt man nun, daß die „Klagen, welche den Einspruch gegen die Errichtung eines neuen oder die Aenderung eines bestehenden Werkes betreffen“, neben den Klagen auf Erwirkung vorsorglicher Verfügung wegen Selbsthülfe u. dergl. in Ziff. 14 eingereiht sind, so liegt die Annahme nahe, daß der Gesetzgeber unter jenen Klagen lediglich die auf einen Provisionalbescheid abzielende operis novi nunciatio verstund, welche jedem Benachtheiligten gegen ein ihm präjudizirliches auf Grund und Boden angelegtes, jedoch noch un vollendetes Werk zusteht und die Einstellung des Baues bis zur Erledigung der Präjudizialfrage über die Bauberechtigung zum Gegenstand hat. — Arrestklagen und inzidente Arrestgesuche. 473 Im vorliegenden Falle ist aber nicht die einstweilige Inhibition eines Werkes in Frage, sondern die Kläger wollen einen definitiven Ausspruch darüber: daß Beklagter gehalten sei, die an seiner Mühle vorgenommenen und bereits vollen deten angeblich vertragswidrigen baulichen Aenderungen wieder zu entfernen und den in Mitte liegenden Vertrag zu erfüllen. Allein die Entscheidung dieser Streitpunkte kommt dem Einzelnrichter, dessen Kompetenz strenge auf die in Art. 3 angegebenen Fälle zu beschränken ist, nicht zu. OAGE. v. 22. Mai 1860. RNr. 729 5 /0. e. XL. Zu Art. 3 Nr. 14. Selbständige Arrestkllagen gebören ohne Rücksicht auf den Betrag des Streit= oder Arrestgegenstandes vor den Einzelnrichter, dagegen Arrestgesuche, welche incidenter in einem bereits anhängigen Prozesse angebracht werden, vor den Gerichtsstand der Hauptsache. Die Grundsätze, welche Edel in seinem Kommentar über unser Gesetz (Ausg. 1 S. 39 und 43 —45, Ausg. 2 S. 45 und 49—51) über die Kompetenz bei Arrestgesuchen aufgestellt hat, haben in der Praxis bereits Anerkennung gefunden. So hat der oberste Gerichtshof in einem Falle, wo ein Gläubiger zur provisorischen Sicherung einer Forderung von 1100 fl. ohne gleichzeitige Einklagnug derselben um Arrestanlage auf eine ausstehende Kanfchillingerestiorderung seines Schuldners zu 10 den Antrag beim Einzelurichter gestellt hatte, dessen Kompetenz mit dem Bemerken anerkannt, daß unter den Klagen auf Erwirkung einer vorsorglichen Verfügung wegen dringender Gefahr insonderheit auch Klagen auf Erzielung eines Arrestes verstanden werden. OAGErk. v. 13. Aug. 1860 RNr. 1445593/50. Dagegen kam bei dem k. AG. von Oberbayern nachfolgender Kompetenzkonflikt zur Entscheidung: 474 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 14. W. stellte beim Bezirksgerichte als Kollegialgericht Klage wegen einer Forderung zu 13660 fl. Hauptsache. Am nämlichen Tage überreichte er bei demselben Gerichte eine Arrestklage, worin er bat, zur Sicherung seiner Forderung eine Hypothekforderung der Beklagten mit Beschlag zu belegen. Das Bezirksgericht als Kollegialgericht lehnte jedoch bezüglich der Arrestklage unter Hinweisung auf Art. 3 Ziff. 14 des Ger.-Verf.-Ges. seine Zuständigkeit ab; aber auch der Einzelnrichter am Bezirksgerichte erklärte sich für inkompetent, weil jene Klage lediglich ein mit der zum Kollegialgericht ressortirenden Hauptklage eingelaufener Antrag sei. Dieser negative Kompetenzkonflikt wurde unter'm 28. Juli 1860 (RNr. 232 v. 1860) dahin entschieden, daß das Bezirksgericht als Kollegialgegericht zuständig sei. . Gründe: Allerdings gehören zu den Klagen auf Erwirkung einer vorsorglichen Verfügung wegen dringender Gefahr, die nach Art. 3 Ziff. 14 des Ger.-Verf.-Ges. der einzelnrichterlichen Zuständigkeit zugewiesen sind, auch Klagen auf Erwirkung eines Arrestes. Dieses gilt jedoch nur von jenen Arrestklagen, welche die Verhängung eines Real= oder Personalarrestes zur Begründung des sorum arresti für die Hauptklage bezwecken; nicht aber auch von Arrestgesuchen, welche im Laufe eines anhängigen Rechtsstreites zur Sicherung der künftigen Exekution gestellt werden. Solche Arrestgesuche wie die letzterwähnten setzen die Existenz eines Hauptstreites voraus; sie bilden gleichviel, ob sie in der Form selbständiger Gesuche angebracht wurden oder nicht — einen Inzidentpunkt desselben und gehören nach GO. Kap. I §. 10, so wie nach dem in fr. 54 D. (5, 1) ausgesprochenen und auch im Ger.-Verf.-Ges. anerkannten Grundsatze: per minorem causam majori cognitioni praejudicium lieri non oportet; major enim quaestio minorem Streitgegenstand. Klagenhäufung. 475 causam ad se trahit, — zur Zuständigkeit des für die Hauptsache kompetenten Gerichtes und zwar selbst dann, wenn dieses ein Kollegialgericht ist; vgl. auch Edel's Komment. a. a. O. Da nun fragliches Arrestgesuch nicht die Begründung des fori arresti, sondern lediglich die Sicherung der künftigen Exekution in der beim Kollegialgerichte gleichzeitig anhängig gemachten Klagsache bezweckt, und deßhalb, wenn gleich als gesondertes Gesuch Übergeben, nicht als selbständige Arrestklage sich darstellt, so erscheint obiger Ausführung gemäß das Kollegialgerlcht zur. Instruktion und Verbescheidung fraglichen Gesuches zuständig. .; - 7·7.·. Hijt » ZuAther 15«)undAtt-9. Klagen, welche alternativ auf Herausgabe von Gegenständen oder Ersatz ihres Werthes in einem. Betrage von mehr als 150 fl. gerichtet sind, gehören auch dann vor das Kollegialgericht, wenn der Beklagte einen geringeren Werth als 150 fl. behauptet. Klagenhäufung. FF. verpachtete seine Wirthschaft sammt Inventar an P. Nach aufgelöstem Pachtvertrage entstanden über Restituirung der Pachtobjekte Differenzen, in Folge deren F. gegen den Pächter den Rechtsweg betrat mit der Bitte, auszusprechen: der Beklagte sei schuldig, die in der Klage näher bezeichneten Gegenstände entweder in natura im nämlichen Zustande, in dem er solche erhalten, zu restituiren, oder den beigesetzten Werth von 154 fl. 36 kr. zu ersetzen. Dieser beim Bezirkögerichte als Kollegialgericht eingereichten Klage opponirte der Beklagte die 4) Ueber die Berücksichtigung des Interesses beider Parteien bei der Schätzung des Streitgegenstandes findet sich eine Mittbeilung in der Bchschr. des Anwaltvereines f. Bayern Bd. 1. S. - 476 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 15 und Art. 9. Einrede des inkompetenten Gerichtes, da keiner der reflamirten Gegenstände einen Werth über 150 fl. habe, aber auch sämmtliche reklamirte Gegenstände zusammen kaum einen Werth von 100 fl. haben. Diesem forideklinatorischen Einwande wurde durch bezirksgerichtliches Erkenntniß statt gegeben in der Erwägung, daß Kläger nur den Werth ersetzt verlangen könne, den die zurückgeforderten Objekte in ihrem durch Abnützung während des Pachtjahres geminderten Zustande haben, daß die Abnützung solcher Gegenstände, welche dem täglichen Gebrauche unterliegen, mindestens auf 5% anzuschlagen sei, und sich daher mit Bestimmtheit sagen lasse, daß die Gegenstände jedenfalls um 7 fl. weniger werth seien, als Kläger angegeben habe, der sie zu einem Werthe veranschlagt, welchen sie nur neu gehabt haben können. Die vom Kläger ergriffene Berufung wurde vom k. AG. von Oberbayern durch Erkenntniß vom 24. Juli 1860 (NNr. 788 v. 1860) als begründet erachtet, da die Entscheidung der Frage: ob die Gegenstände, deren Rückgabe bezw. Wertbersatz Kläger verlangt, einen geringeren Werth als 154 fl. 36 kr. haben, — zugleich einen Ausspruch in der Hauptsache selbst enthalte, welche Entscheidung aber nur von dem in der Hauptsache selbst zuständigen Richter erfolgen könne. Es ist daher — so fahren die Gründe des oberrichterlichen Erkennknisses fort — das Untergericht damit, daß es sich für inkompetent erklärte, zugleich aber die zwischen den Parteien streitige Frage entschied, ob Kläger berechtigt sei, die Rückgabe der fraglichen Gegenstände in dem Zustande, wie er sie dem Beklagten übergeben habe, zu verlangen, bezw. ob der Beklagte für deren Abnutzung keinen Ersatz zu leisten hätte, in einen inneren Widerspruch gerathen?). 5) Das Untergericht verftel hier in denselben Fehler, der Streitgegenstand. Klagenhäufung. 477 Daß aber der Streitwerth in conereto über 150 fl. beträgt, geht daraus hervor, daß die Entscheidung des Untergerichtes darüber angerufen ist, ob die fraglichen Gegenstände zur Zeit der Pachtauflösung jenen Werth hatten. — — Die Frage: ob Kläger berechtigt sei, eine Entschädigung von 154 fl. 36 kr. vom Beklagten zu verlangen, kann sohin nach Art. 3 Ziff. 15 und Art. 8 des Ger.-Verf.-Ges. nur vom Kollegialgerichte entschieden werden. — Beklagter suchte zwar seine gerichtsablehnende Einrede auch durch das Vorbringen zu begründen, daß keiner der reklamirten Gegenstände einen Werth über 150 fl. habe, und eine Zusammenzählung der Werthe der einzelnen Objekte unstatthaft sei. Allein eine solche Zusammenrechnung ist nur im Falle einer Klagenkumulation ausgeschlossen; eine solche liegt jedoch hier nicht vor, da die Rückgabe, bezw. der Werthersatz all' dieser Gegenstände mit einer und derselben Klage aus dem Miethverhältnisse verlangt wird. * XIIII. Zu Art. 3 Nr. 15. Wenn sich nicht bestimmen läßt, ob der Werth des Streitgegenstandes 150 fl. übersteigt, so ist das Kollegialgericht kompetent. Diesen von Edel (Ausg. 1 S. 47 ff., Ausg. II S. 54 ff. seines Komm.) in manchfachen zuweilen bel Prüfung der Berufungssumme begangen wird, indem der Oberrichter aussorlcht, die Beschwerde sei nicht in dem Umfang begründet, in welchem sie angebracht wurde, der bienach übrig bleibende Bescwerdegegenstand erreiche aber die Berufungssumme nicht. Vgl. Seuffert, Komm. u. d. GO. Bo. IV Ausg. 1 S. 31, Ausg. II S. 36. s t. 478 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 15. Anwendungen vertheidigten Satz hat der oberste Gerichtshof in einem Falle zur Entscheidungsnorm genommen, wo der Kläger vom Beklagten demselben anvertraute Urkunden (das Einkaufsbuch einer Bräuerei und einen Kaufvertrag) vor dem Einzelnrichter zurückforderte, der Beklagte aber die Einrede des unzuständigen Gerichtes vorbrachte, weil die Urkunden als Beweismittel in einem bereits anhängigen 22,000 fl. betreffenden Prozesse dienlich seien, daher einen so hohen Werth hätten. Die erste Instanz hatte diese Einrede verworfen, weil die Urkunden keinen höheren Werth als 150 fl. hätten. Die beiden oberen Instanzen erklärten den Einzelnrichter für unzuständig, erwägend, daß Urkunden der hier vorliegenden Art an sich keinen Gebrauchswerth hätten, das Interesse der Parteien an deren Inhalt aber keinen festen Geldanschlag zulasse 5), daher die ordentliche Gerichtsbarkeit des Bezirksgerichtes als Kollegialgericht eintrete. 77. XIIII. Zu Art. 3 Nr. 157) und Art. 6, 7, 8. Zuständigkeit, wenn Grundlasten Streitgegenstand find. Gerichtsablehnende Einreden. Eine Standesherrschaft verklagte einen Grundholden vor dem Bezirksgerichte als Kollegialgericht 6) Anders verbält es sich offenbar, wo die Urkunde lediglich Beweismittel über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen Gegenstand von unmittelbar bestimmbarem Geldwerthe ist, z. B. eine Anweisung auf 10 fl., eine Bescheinigung über den Empfang eines Buches, dessen Ladenpreis 3 fl. beträgt, eine quittirte Rechnung über Handwerksarbeiten im Betrage von 12 fl. 1) Die Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes durch Streitsumme. Gerichtsablebnende Einreden. 479 auf Anerkennung und Zahlung eines realen Frohndgeldes von jährlich 5 fl. Der Beklagte erhob die forideklinatorische Einrede, daß das Landgericht als Einzelnrichteramt, in dessen Bezirk die pflichtige Sache liegt, nach Art 3 Nr. 15 des Ger.-Verf.=Ges. zuständig sei, verband aber mit dieser Einrede die Vernehmlassung in der Hauptsache. Nach durchgeführter Verhandlung verwarf das B. die gerichtsablehnende Einrede und bezog sich zur Rechtfertigung dieses Ausspruches zuerst auf die Erörterung in diesen Blättern Bd. XXV. S. 472 ff. 8), sodann aufügend, daß auch der 5 1 des Ges. v. 23. Mai 1846 U. d. Berufungssumme die Anwendbarkeit des angeführten Art. 3 Nr. 15 ausschließe. Die beiden oberen Instanzen erklärten die gerichtsablehnende Einrede für begründet und sagen in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen Folgendes: Doas Allegat aus den Bl. f. RA. passe nicht, nachdem es sich weder um eine Beschwerde wegen unheilbarer Nichtigkeit zu Anfechtung eines rechtskräftigen Erkenntnisses, noch um ein offizielles Vordas k. Appellationsgericht von Unterfranken, worin, wie bei der oben mitgetheilten oberstrichterlichen, die in Bd. XXV S. 458 Nr. XII entwickelten Grundsätze zur Anwendung kamen, ist mitgetbeilt in der Zeitschrift f. Gesetzg. u. Rechtspfl. d. K. B. Bd. VII S. 239 Nr. 2. Wie das Gericht zu dieser Ansicht und zu dieser Begründung derselben gelangen konnte, ist rein unbegreistich. Nach derselben müßte jede aus der Kompetenzabtheilung zwischen Kollegialgerichten und Einzelnrichtern abgeleitete forideklinatorische Einrede wenigstens dann verworfen werden, wenn damit die Einlassung verbunden wird. Dies widerstreitet aber geradezu den Vorschriften des Art. 7 Abs. 2 und des Art. 8 pr., wo solche forideklinatorische Einreden ganz ausdrücklich zugelassen sind und deren Gebrauch nur der Zeit nach beschränkt ist. * 480 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 15 und Art. 6, 7, 8. gehen des Oberrichters zur Verhütung einer zu befürchtenden unheilbaren Nichtigkeit, sondern um eine gerichtsablehnende Einrede handle, welche der Beklagte schon mit seiner Antwort auf die Klage verbunden und mittelst Berufung zur zweiten Instanz verfolgt habe. Niemand, und sei die Nichtanerkennung des Klagsanspruches noch so ungerechtfertigt, sei schuldig, einem unzuständigen Richter zu folgen. Das Gesetz vom 23. Mai 1846, als nur für die Obergerichte und zu Regulirung ihrer Zuständigkeit erlassen, passe schon an sich nicht für die Frage nach der Zuständigkeit der Gerichte erster Instanz und habe es sich bei dessen Erlassung nur um Abhilfe gegen den Mißstand gehandelt, daß Gegenstände von sehr hohem Betrage für die Berechtigten wegen ihrer Vertheilung auf viele Pflichtigen in kleinen Beträgen nicht an die höheren Instanzen gebracht werden konnten. — Aus dem Ger.-Verf.=Ges. Art. 3 Nr. 15 sei dagegen der zweite Satz des §. 1 Nr. 1 des Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 absichtlich weggelassen worden und habe unbedenklich weggelassen werden können, da die früher als ewige Rechte unschätzbaren Grundlasten durch das Ablösungsgesetz vom 4. Juni 1848 einen nach dessen Art. 29 leicht zu ermittelnden Werth erlangt haben ?). OAGErk. v. 28. Mai 1861 RNr. 10236%1 77. ?*) Praktische Belege zur Erörterung Nr. XVI (Bd. XXV S. 466) f. unten zu Art. 13 über die Berufungsfrist in Expropriationssachen, welche von Einzelnrichtern entschieden find. Redakt.: Dr. Steppes. 2 Palm nke (Adolpb Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Ergänzungsblatt AX 5. 26. Jahrgang. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für RKechtsanbendung zunächst in Bayern. Inbalt: Ueber die Notbwendigkeit gerichklicher Inventarisation bei Verlassenschaften von Ehegatten im Falle Vorbandenseins zierhbr Kin. der. — Elsen Strrerungen und Eutscheidungen zu dem Gerichtsverf., Ges. . 1. Ju : rorogation durch stillschweigende k,eberelinkung. — nt achsen Augeburgische Protokollirorbnung vom *-Ueber die Mothwendigkeit gerichtlicher Inventarisation bei Verlassenschaften von Ehegatten im Falle Vorhandenseins minderjähriger Kinder. Seit dem Vollzuge der allerhöchsten Verordnung vom 15. Juni 1855, die Behandlung der Komptabilitäts= und Finanzgegenstände bei den k. Landgerichten und den k. Kreis= und Stadtgerichten betr., ist aus Anlaß der Bestimmungen der I§. 19 und 20 des Taxgesetzes vom 28. Mai 1852 eine genaue Präzisirung der Fälle, in denen die Erben wider ihren Willen die Inventarserrichtung sich aufdringen lassen müssen, für Verlassenschaftsbehörden und Parteien zum besonders dringenden Bedürfnisse geworden. Es dürfte deshalb manchem Leser der Bl. f. RA. erwünscht sein, die Ergebnisse der Praxis kennen zu lernen, wie sie sich in jüngster Zeit für das gemeine Recht, das bayerische Landrecht und einige Statute in den Fällen gebildet hat, in welchen ein Elterntheil mit Hinterlassung noch minderjähriger Kinder stirbt. Denn in diesen Fällen wird die Nothwendigkeit der gerichtlichen Inventarserrichtung am häufigsten behauptet und bestritten. Der Fall des Vorabsterbens der Mutter bietet gemeinrechtlich keine erheblichen Zweifel Neue Folge VI. Band. 482 Indventarserrichtung bei Verlassenschaften. dar. Hier ist der Vater in der Regel nicht ver— bunden, sich eine gerichtliche Inventarisation wider seinen Willen gefallen zu lassen. Denn nach dem Tode der Mutter ist der überlebende Vater natürlicher Vormund seiner Kinder und übt ungehindert die ihm zukommenden Rechte und Pflichten mit treuer Verwaltung des seinen Kindern angefallenen mütterlichen Vermögens. Er hat zwar, wenn man auch nach gemeinem Rechte von einer Auszeigung des Muttergutes sprechen will, zu diesem Zwecke ein Verzeichniß des mütterlichen Rücklasses der Verlassenschaftsbehörde zu übergeben; allein hier genügt in der Regel ein außergerichtliches Privatverzeichniß, zumal es ja auch den Interessenten und dem für die minderjährigen Kinder zu bestellenden Spezialkurator unbenommen bleibt, dasselbe je nach dem Resultate ihrer Nachforschungen zu ergänzen und, wenn ihnen bei Ausübung dieser Kontrole vom Vater Hindernisse in den Weg gelegt werden sollten, zu deren Wegräumung die geeigneten Anträge zu stellen 1). Dasselbe Verfahren rechtfertigt sich auch nach bayerischem Landrecht. Hier ist zwar Thl. III Kap. 1 §S. 18 verordnet, daß die Inventur unter Lebenden unter anderen auch in dem Falle gegen den Willen der Erben nothwendig sei, wenn sich unter diesen Minderjährige befinden, in welchem 1) In diesem Sinne ward erkannt durch Urtheil des k. Appellationsgerichts von Schwaben und Neuburg vom 1. März 1861. Gleiche Bestimmungen entbält die Pflegordnung der Stadt Augsburg von 1799 AK. XXXI. Einzelne Partikularrechte, wie z. B. das hochstiftl. Augsburg sche Dekret vom 29. Febr. 1768, lassen nur dann Ausnahmen zu, wenn der überlebende Ebetbeil zur zweiten Ehe schreiten will, oder zu befürchten steht, daß er das Vermögen verschwende. Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. 483 Falle sogar ein Verbot oder Nachlaß derselben durch letztwillige Verfügung nicht zu beachten sei. Allein schon im vorhergehenden §. 17 Nr. 9 war als Ausnahme von dieser Regel zugelassen, daß, nachdem der Eheleute Vermögen im Rückblicke auf Thl. 1 Kap. VI §F. 23 Nr. 1 im Zweifel allzeit mehr dem Ehemanne als der Ehefrau angehörig zu sein gemuthmaßt werde, „auf Absterben der letzteren in Lebzeiten des ersteren keine Inventur, folglich auch keine Sperre vorgenommen werden folle, sondern der Mann dasjenige, was er von seiner Ehefrau Mitteln den Rechten nach etwa auszuzeigen oder herauszugeben habe, gleichwohl selbst seiner Zeit redlich auszeigen, respektive herausgeben solle.“ Indem wir für die Lehre von der Auszeigung des Muttergutes nach bayer. Recht auf diese Blätter Bd. VIII S. 321, 343, 359, 373, 385, Bd. IX S. 157, Bd. XVI S. 281, Bd. XVII S. 140, Bd. XXI S. 385, Bd. XXVI S. 97, 138 verweisen, lassen wir zur Erläuterung obiger * noch einige oberstrichterliche Entscheidungen olgen. 1) Daß die Minderjährigkeit der vorhandenen Kinder den Vater nicht zur Inventarserrichtung verpflichte, dafür hat der oberste Gerichtshof folgende Gründe 2) angeführt: Im bayer. Landr. Thl. III Kap. 1 8. 18 Nr. 9 ist zwar verordnet, daß dann inventirt werden müsse, wenn einer der Erben minderjährig ist. Allein daß diese Bestimmung dem Vater gegenüber nicht gelte, ergibt sich klar daraus, daß in den Anmerkungen zum Landrechte Thl. III Kap. 1 8. 18 Nr. 2 der Grund für die Nothwendigkrit der Inventur dahin angegeben ist, weil das Inventarium 2) OAGE. v. 12. Dez. 1848, RNr. 189/. * 484 Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. die Basis der Vormundschaftsadministration werden müsse. Dieser Erund paßt aber nicht auf den Vater, der nach 8. 17 Nr. 9 a. a. O. zu nichts weiter verbunden ist, als zur Auszeige des Muttergutes, da, sobald dieses geschehen ist, gar keine Vormundschaft für seine Kinder bestellt wird. Durch die Vorschrift des §. 18 Nr. 9 wird daher die im 8. 17 Nr. 9 enthaltene besondere Bestimmung für den überlebenden Vater nicht aufgehoben. 2) Ueber die Inventarserrichtung bei dem Tode von Bauersfrauen sagen die Entscheidungsgründe eines anderen oberstrichterlichen Erkenntnisses 1): Das bayerische Landrecht von 1756 befreit den eheleiblichen Vater als natürlichen Vormund und Nutznießer des Kindervermögens von der Obliegenheit, hierüber ein Inventar errichten zu lassen, und verpflichtet ihn lediglich zu einer gebührenden Auszeige, wie die Gesetzesstellen Thl. 1 Kap. V F. 5 Nr. 4 und Kap. VI §. 37, dann Thl. III Kap. 1 S. 17 Nr. 9 entnehmen lassen, und im Thl. II Kap. IX §. 6 Nr. 7 ausdrücklich wiederholt ist. Der Grund dieser Vergünstigung liegt, wie die Anmerkungen Thl. II Kap. IX S. VI Nr. 1 und 2 erläutern, vornehmlich in dem besonderen Vertrauen, welches dem ehelichen Vater hinsichtlich der vollständigen Erfüllung aller Vaterpflichten und der redlichen Obsorge für das wahre Interesse der Kinder gewährt wird. Diesem gemäß kann diese gesetzliche Begünstigung namentlich nicht durch einen Antrag der Kinder oder deren Vertreter — spezielle Fälle wie z. B. Verschleuderungsgefahr u. dgl. ausgenommen — 2) OAGE. v. 10. Nov. 1866, RNr. 88% 2. — Ueber die Inventur bei dem Tode von Bauersfrauen nach Oberpfälzischem Rechte s. oben S. 44 dieses Bandes. Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. 485 neutralisirt werden, und zwar um so weniger, als dem Vater gerade den Kindern gegenüber eine blose Muttergutsauszeige ohne Inventarisation in der Regel gesetzlich gestattet ist. Von dieser allgemeinen Regel macht zwar das bayerische Landrecht Thl. III Kap. 1 §S. 17 Nr. 9, S. 18 Nr. 8 und 9 eine Ausnahme, indem es die Inventursvornahme auch bei Vorabsterben der Ehefrau gebietet, wenn es sich um Verlassenschaften der Bauersleute handelt; jedoch beschränkt es diese Ausnahme auf diejenigen vier Fälle, welche in der erneuerten Taxordnung vom 29. Januar 1735 (Gen. Samml. v. 1771 Bd. 1 S. 40 ff., bezw. S. 67 Abs. 1 u. 2) vorgesehen sind, weshalb in jedem einzelnen Falle untersucht werden muß, ob das konkrete Sachverhältniß hierauf paßt. Die allgemeine provisorische Taxordnung vom 8. Oktober 1810 gibt hierin kein Maß, indem dieselbe im S. 57 nur allgemein anordnet: es solle da inventirt werden, wo es die Gesetze erfordern oder die Betheiligten verlangen, Letzteres selbstverständlich dann, wenn kein Spezialgesetz in Mitte liegt, welches Jemanden eine besondere Vergünstigung verleiht. In der weiteren Ausführung wurde dargelegt, daß keiner jener vier Ausnahmsfälle vorhanden sei, in welchen der Vater zur Errichtung eines Inventares zum Zwecke der Ermittelung des Muttergutes verpflichtet sei. 3) In einem der eben genannten Ausnahmsfälle wurde die Inventarserrichtung aus folgenden Gründen gebilligt "): a) Es ist keinem Zweifel unterworfen, daß die Bestimmung des Landrechtes Thl. III Kap. 1 §S. 17 Nr. 9 in ihrer Anwendung nicht blos auf den Fall “) OAGE. v. 6. Mai 1854, Mr. 4583 2/14. 486 Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. beschränkt werden kann, wenn es sich nur allein um die Muttergutsauszeige von Seite des überlebenden Mannes an seine eigenen mit der verlebten Ehefrau erzeugten Kinder handelt, sondern daß dieselbe vielmehr auch dann in Kraft tritt, wenn auch Kinder aus einer früheren Ehe der verstorbenen Ehefrau, gleichviel ob bereits volljährig oder noch minderjährig, vorhanden sind, weil hierin nicht blos von „Auszeigen“ sondern auch von „Herausgeben“ des mütterlichen Vermögens gesprochen wird, und die hiemit in unzertrennlicher Verbindung stehende weitere Bestimmung Thl. 1 Kap. VI F. 37 Nr. 1 und 2 keinen Zweifel übrig läßt, daß sich der erste jener Ausdrücke auf die eigenen, der zweite aber auf die vorehelichen Kinder zu beziehen hat ?). b) Als Grund (ralio legis), warum auf Vorabsterben einer Ehefrau weder eine Sperre noch eine Inventur vorgenommen werden soll, wird in der Gesetzesstelle Thl. III Kap. 1 §. 17 Nr. 9 ausdrücklich die bereits Thl. I Kap. VI S. 23 Nr. 1 statuirte Vermuthung bezeichnet, nach welcher der Eheleute Vermögen im Zweifel allzeit mehr dem Ehemanne als der Ehefrau angehörig zu erachten ist. Inhaltlich der Anmerkungen hiezu ist jedoch diese Rechtsvermuthung nur eine einfache, indem zu ihrer Entkräftung keineswegs voller Beweis erforderlich, sondern auch schon eine bloße Konjekturalprobe für zureichend erklärt ist. Wird nun aber derselben durch einen solchen Nachweis des Gegentheiles ihre Wirksamkeit entzogen, so fällt damit auch die auf ihr als ihrem Beweggrunde beruhende gesetzliche Vorschrift von selbst zusammen; denn es tritt sodann in Kraft, was das Landrecht Thl. 1 Kap. 1 8. 10 *) Vgl. OAGE. v. 18. Juni 1856 RNr. 2285/06. Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. 487 Nr. 3 verordnet: „daß nemlich eine in generalen terminis lautende Ordnung in besonderen Fällen dann eingeschränkt werden solle, wenn offenbar und angenscheinlich ist, daß die ratio letzis vollkommen und gänzlich hierin cessirt.“ Dieser Fall ist aber hier ganz unzweifelhaft gegeben. Denn mochte es auch im Augenblicke des Ablebens der Ehefrau L. noch ungewiß sein, ob und in wie weit in Ansehung des ehelichen Gesammtvermögens die oben angeführte Vermuthung Platz greife, und hat somit auch das Gericht M. auf den Grund der gesetzlichen Bestimmung Thl. III Kap. I §. 17 Nr. 9 die Vornahme einer Obsignation mit Recht unterlassen, so hat doch die Verkündung der von der Verstorbenen hinterlassenen letztwilligen Verordnungen im Vereine mit dem hierin in Bezug genommenen gerichtlichen Ehevertrage die vollständigste Ueberzeugung gewährt, daß der bei weitem größte Theil, ja mit Ausnahme der umbedeutenden eheherrlichen Widerlage und der Werthshälfte der dem Manne zum Mlteigenthume angeheiratheten Realitäten alles übrige zur Zeit des Todes der Ehefrau L. vorhandene Vermögen das ausschließende Eigenthum derselben war und dem überlebenden Manne wegen dessen ausdrücklich erklärter Rezeptizeigenschaft, kraft deren es als in die Ehe niemals wirklich eingebracht auch kein Gegenstand der Auszeige oder Herausgabe durch denselben werden konnte, schon während der Ehe jede Disposition hierüber entzogen war, endlich, daß hierüber von der Verstorbenen letztwillige Verordnungen getroffen worden sind, welche von der Art sind, daß sie die Vornahme einer gerichtlichen Inventur gesetzlich erheischen. Mit Recht hat daher die Verlassenschaftsbehörde die Vornahme der gerichtlichen Inventur augeordnet. Bei der Frage, ob nach bayer. Landrecht der 488 Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. Vater bei dem Tode seiner Ehefrau Inventar zu errichten habe, macht es auch keinen Unterschied, ob von den Ehegatten allgemeine Gütergemeinschaft bedungen war oder das Dotalsystem, welches das bayerische Landrecht als die gesetzliche Regel für den Güterstand der Ehegatten aufstellt, maßgebend ist. Das bayer. Landrecht hat in Thl. 1 Kap. VI g. 32 Nr. 1 und 2 auch die allgemeine Gütergemeinschaft zugelassen und in seinen Schutz genommen, wo dieselbe durch besonderes Geding ausdrücklich beliebt oder, was diesem gleichkömmt, durch ein Lokalstatut oder Herkommen eingeführt ist 0). Wenn nun gleich für den Fall der allgemeinen Gütergemeinschaft die Rechtsvermuthung für das Eigenthum des Mannes in Bezug auf das Gesammtbesitzthum der Familie wegfällt, so ist doch kein Grund abzusehen, warum dem Vater in diesem Falle jene Glaubwürdigkeit seinen Kindern gegenüber versagt sein sollte, welche das Gesetz auf der Grundlage des Dotalsystemes seiner Redlichkeit schenkte. Die gerichtliche Inventur ist eine Erhebung des ganzen zu vertheilenden Nachlasses durch Augenschein und Haussuchung, die Auszeige setzt an deren Stelle ein Geständniß, nach Umständen durch den Manifestationseid bekräftigt, wogegen noch immer Einwendungen und Gegenbeweise zur Vervollständigung und Berichtigung Gehör finden, welches aber in der Regel in einem gütlichen Einverständnisse aller Glieder der Familie und übrigen Interessenten seine Besiegelung findet. Ob sodann die hiebei berielte Ausscheidung des vermischten Vermögens beider Ehegatten nach dem Verhältnisse von präsumtiver Regel und erweislicher Ausnahme, von llrbesitz und Einbringen oder nach aliquoten Theilen zu er— 5 B. Landr. Thl. 1 Kap. II 8. 13 Mr. 1. u. g 5 15 Nr. 1. Gerichtsordnung Kap. XIV g. 7 Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. 489 folgen hat, ist für die Verlässigkeit der Anhaltspunkte, woran sich die Operation anlehnt, völlig gleichgültig. In dem einen wie in dem anderen Falle erweckt das Gewissen des Vaters als die Quelle zur Abgrenzung der Gebührniß seiner Kinder das gleiche Vertrauen, so lange dasselbe nicht durch besondere Umstände erschüttert wird. Dazu kömmt noch die weitere Betrachtung, daß die Inventur nach bayer. Landr. Thl. III Kap. 1 §. 18 Nr. 8 nicht um des Eigennutzes, d. i. des Einzuges der Taxgefälle, sondern der Sicherheit wegen vorgenommen werden soll, und daß in den meisten Fällen auch das Vermögen des überlebenden Ehegatten selbst mit gestürzt und inventirt werden müßte, was man gewiß keiner Gesellschaft bei dem Hinscheiden eines ihrer Mitglieder aufdringen kann. Aus solchen Motiven erkannte denn auch bereits der oberste Gerichtshof in einem Falle, wo die beiden Gatten im Heirathbriefe allgemeine und unbedingte Gütergemeinschaft bedungen hatten und die Ehefrau mit Hinterlassung des Ehemannes und fünf minderjähriger Kinder mit Tod abgegangen war, daß von der Seitens der Verlassenschaftsbehörde beschlossenen Inventur des Nachlasses der Mutter zum Behufe der Abschichtung ihrer Kinder Umgang zu nehmen sei' In gleicher Weise wird es aber auch bei bedungener oder herkömmlicher fortgesetzter allgemeiner Gütergemeinschaft im Falle des Vorabsterbens des Vaters gehalten und hier ist, nachdem das bayerische Landrecht in dieser Richtung näherer Bestimmung entbehrt und somit auf die Grundsätze des gemeinen Rechts zurückgegangen werden muß, eine gemeinsame Betrachtung ermöglicht. ) O#. v. 9. Marz 1861, RNr. 638801. 490 Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. Sowohl dann, wenn kraft Vereinbarung der Betheiligten die Wirkungen der Ehe auf die Gestaltung der ehelichen Güter auch jenseits der Ehe noch eine Zeit lang in ihrem faktischen Bestande festgehalten werden, als auch dann, wenn dieses nach dem geltenden Partikulargesetze oder Herkommen von selbst eintritt, stellt sich ein unmittelbar nach dem Tode des Mannes errichtetes Inventar eben so unnothwendig als unnütz dar. Im Zweifel ist anzunehmen, daß auch die überlebende Mutter das Gesammtvermögen mit den nämlichen Rechten verwaltet und benützt, wie der Ehemann während der Ehe 5), ein Grundsatz, welcher auch durch offenbare Billigkeitsgründe unterstützt wirdt; denn die überlebende Mutter soll für die Ernährung, Erziehung und Bildung der Kinder sorgen. Soll der Mutter jenes Nutzungs= und Verwaltungsrecht nicht geschmälert werden, so darf sie nicht jenen Beschränkungen unterworfen sein, welche ihr durch das gewöhnliche Vormundschaftsrecht auferlegt sind. Mit anderen Worten: Die vormundschaftliche Thätigkeit während der Periode der Fortsetzung der Gemeinschaft darf dem Administrationsrechte der Wittwe gegenüber nicht bis zu einer rechnerischen, ziffermäßigen Kontrole eingreifen, sondern hat sich mit einer allgemeinen Uleberschau zu begnügen, um bei wahrnehmbarer Deterioration auf Vermögensabtheilung zu dringen. Ferner bemißt sich bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft der Erbanspruch der abzuschichtenden Kinder an dem Vermögen des verstorbenen Vaters nicht nach dem gegenwärtigen Stande des gemeinschaftlichen Vermögens der Eltern, sondern nach dem Stande bei dem künftigen Abschlusse der Wirth-8) Mitte#n aier's Grundsät des deutschen Privatr. 1 S. 126 (VII. Aufl.) Inventarserrichtung bei Verlaffenschaften. 491 schaftsperiode der Mutter. Die Vertheilung der Masse richtet sich nach dem Stande des Vermögens, wie sich dasselbe zur Zeit der Auflösung der fortgesetzten Gütergemeinschaft befindet?). Es begreift sich von selbst, daß ein unmittelbar nach dem Tode des Vaters errichtetes Inventar keine verlässige Grundlage für die künftige Vermögensabtheilung zu bilden vermag. Dieses schließt natürlich nicht aus, daß zum Zwecke der durch die Eigenthümlichkeit der Sachlage allerdings modifizirten obervormundschaftlichen Ueberwachung von der Wittwe ein unter Mitwirkung des Vormundes gefertigtes Privatverzeichniß gefordert werden kann, wie dies z. B. von der auf ganz gleichen Prinzipien fußenden Augsburger Pflegordnung §. 37 geschieht. Eine gerichtliche Inventarisation aber mit den an dieselbe sich anknüpfenden Inkonvenienzen und lästigen Obliegenheiten braucht sich die Wittwe nicht gefallen zu lassen 10). Nur dann wird eine Inventarisation nicht wohl zu umgehen sein, wenn die Abschichtung mit den Kindern entweder von der überlebenden Mutter selbst verlangt wird oder wenn dieselbe zur zweiten Ehe schreitet oder verschwenderisch wirthschaftet oder sonst wegen schlechten Lebenswandels des nöthigen Vertrauens sich verlustig gemacht hat. Nach diesen Grundsätzen hat der Gerichtshof von Schwaben und Neuburg die angeregte Frage bisher gleichförmig entschieden!!). Ganz in gleichem Sinne hat sich auch der oberste Gerichtshof in einer nach hochfürstl. Kempten'schem Statutarrechte zu regulirenden ¶ Verlasenschaftsache ausgesprochen 12). 8 Mittermaier a. a. O. 128. 10) S. Verer s deutsches Eip §. 236 Anm. 3 S. II) A.-Urtheile vom 25. Januar u. 1. Februar 1861. 12) OAGE. v. 8. Mai 1860, RhMr. Bibetro, 492 Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. Nach diesem Statutarrechte (Erhard'sche Landesordnung 8. 3 Art. 91) ist nemlich der überlebenden Mutter das „Recht der Nrtznießung und des Gebrauches des väterlichen Gutes mit den Kindern und aller Verwaltung unbeirrt männiglichs bis zu Ende ihres Lebens oder Greifung zur anderen Ehe eingeräumt.“ Im besagten Erkenntnisse konstatirte nun vor Allem der oberste Gerichtshof auf dem Grunde der genauesten Recherchen bei allen Gerichten, in deren Sprengel jenes Partikularrecht gilt, daß so wenig eine spezielle Gesetzesbestimmung wie ein Gerichtsgebrauch besteht, wonach im Gebiete des fürstl. Kempten'schen Rechts bei prorogirter Gütergemein-=schaft in der Regel ein Inventarium zu errichten ist, und fügte sodann noch bei, wie es sich hienach aus allgemeinen Erwägungen und den Wirkungen der Prorogirung der Gütergemeinschaft von selbst ergebe, daß bei der communio bonorum prorogata auch beim Vorhandensein minderjähriger Kinder die überlebende Wittwe nur aus besonders erheblichen Gründen, als Ausnahme von der Regel, zur Vornahme einer förmlichen Inventur, insbesondere einer gerichtlichen, angehalten werden soll. In allen übrigen Fällen außer der sogen. fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft wird beim Vorableben des Vaters und Vorhandensein mindersähriger Kinder zum Vollzuge der Bestimmung der L. 7 pr. D. de admin, et peric. (26, 7) und L. uli. S. 1 C. arb. tut. (5, 51) die allgemein übliche 12) gerichtliche Iwentarisation sich selten umgehen lassen. Doch ist eine positive Rechtsregel dieses Inhaltes nirgends erfindlich, vielmehr werden die Verlassenschaftsbehörden, dem Grundsatze getreu, daß den Unterthanen durch gerichtliche Hand-12) Val. Seuffert's prakt. Pand.-Recht §. 499 Bd. 1II S. 90 der III. Aufl. Prorogation. 493 lungen keine vergeblichen Kosten gemacht werden sollen, in jedem einzelnen Falle zu erwägen haben, ob nicht auch ein außergerichtlich unter Mitwirkung des Vormundes errichtetes Inventar eben so gut als Grundlage der vormundschaftlichen Geschäftsführung und Rechnungsstellung, sowie der obervormundschaftlichen Kontrole benützt werden kann. Eine derartige Auffassung scheint selbst dem bayer. Landrecht nicht ferne zu liegen, indem in den Anmerkungen zu Thl. III Kap. I §S. 18, 2do erwähnt ist, daß, „wen einer der Erben etwa abwesend oder minderjährig sein sollte, das Irwentarium von der künftigen Vol dministration basis et fundamentum sein muß, folglich nicht wohl unterlassen werden kann.“ . Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichteverfassungogesetze vom 1. Juli 1856. XIIV. Zu Art. 6. Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunft. Vgl. Bl. f à#. Bd. 25 S. 472 u. flg. — Sebiert- 8 Komm. Aufl. 2 Bd. I S. 259 Bd. II S. Die Motive eines reformirenden oberstrichterlichen Erkenntnisses äußern sich hierüber, wie folgt: — — Die Zuständigkeit des angegangenen Einzelurichters durch Prorogation nach GO. Kap. 1 S. 17 und Art. 6 des Gerichtsverf.-Ges. ist gegeben, da der Beklagte ohne Protestation bei demselben sich eingelassen hat. — Zur Prorogation wird zwar allerdings erfordert, daß die Theile die Unzuständigkeit des Gerichtes, bei welchem sie sich einlassen, kennen. Daß dieses aber auf Seite des Beklagten wirklich der Fall war, kann um so weniger bezweifelt 494 Gerichtsverf.-Ges. Art. 6. werden, als die anderweitige Inkompetenz des Landgerichtes N. sich aus dem Gesetze klar ergibt, Jedermann gehörig rublizirte Gesetze zu kennen schuldig ist, und der Beklagte auch durchaus keine Thatsachen dafür anzubringen wußte, daß er sich zur Zeit seiner Einlassung vor dem Landgerichte überhaupt im Irrthum befunden habe, — welcher zudem in keinem Falle vermuthet wird, — und daß dieser Irrthum ein entschuldbarer gewesen. — — — — Daß die Ladung des Beklagten zur Verhandlung nicht nach §. 3 Abs. 2 des Proz.-Ges. vom Jahre 1837 erfolgte, steht dem nicht entgegen, da die Annahme einer stillschweigenden Uebereinkunft der Parteien nicht auf den dort aufgeführten Fall beschränkt wurde, wie sich aus dem beigesetzten Worte „insbesondere“ klar ergibt, vielmehr der Richter bei der Würdigung der Thatsachen, aus welchen der Abschluß einer stillschweigenden Uebereinkunft hervorgehen soll, durch das Gesetz, welches nur Einen Fall besonders hervorzuheben beabsichtigte, vollkommen uneingeschränkt geblieben ist. OE. v. 22. Mai 1860 RNr. 72959%. 2. Mittheilungen aus der Praris. Statutenkollision. Hochstift Augsburzische Protokollirordnung vom 29. Dez. 1775. Vgl. Bd. XII S. 41 d. Erg.-Bl. und Bd. XXI S. 377. Die Wittwe B. von Biberbach, k. Landgerichts Wertingen, schloß mit J. B. G. in Biberbach einen Kaufvertrag über eine Waldparzelle ab, welche sie auf der Gemarkung von Herbertshofen, gleichen Landgerichts, besaß. In Herbertshofen, nicht aber in Biberbach, gilt Hochstift Augsburgisches Recht. Der Käufer klagte später auf Rückzahlung des zum größten Theil bereits bezahlten Kaufschillings aus Statutenkollision. Augsburg. Protokollirordn. 495 dem Grunde, weil der Kaufvertrag nach der Hochstiftischen Protokollirordnung v. 29. Dez. 1775 wegen mangelnder gerichtlicher Protokollirung nichtig sei. Die zweite Instanz hielt diese Klage für begründet, weil es sich um die Wirkung eines Vertrages handle, diese aber nach den Gesetzen des Ortes, wo der Vertrag zu vollziehen sei, also hier nach den zu Herbertshofen geltenden, zu beurtheilen sei. Der oberste Gerichtöhof bestätigte diesen Ausspruch, jedoch aus nachstehenden, von denen der Vorinstanz abweichenden Gründen: Im vorliegenden Rechtsstreite handelt es sich nicht, wie die Vorinstanz annahm, um die Wirkungen eines Vertrages. Denn es ist ja bestritten, ob ein giltiger, einer rechtlichen Wirkung fähiger Vertrag überhaupt existire, ob nicht vielmehr das, was die Beklagten für einen solchen Vertrag angesehen wissen wollen, eine durchaus nichtige, rechtlich unwirksame Handlung sei, weil diejenigen Förmlichkeiten mangeln, welche das Gesetz zur Entstehung eines Vertrages der in Frage stehenden Art erfordert. Es handelt sich also recht eigentlich um die Form und Solennität eines Rechtsgeschäftes. Damit ist aber noch keineswegs entschieden, daß die Gesetze des Ortes Biberbach, wo fragliche Handlung vorgenommen wurde, zur Anwendung zu kommen haben. Bei der Kollision von Statuten muß stets vorerst untersucht werden, ob denn nicht das Partikulargesetz selbst, dessen Amwendung in Frage steht, Bestimmungen enthalte, welche die Anwendung fremden Rechtes ausschließen, da die Rechtsregel: locus regit actum — lediglich auf gemeinrechtlichem Gerichtsgebrauche beruht, daher sie positiven statutarrechtlichen Vorschriften über den örtlichen Umfang der Giltigkeit eben dieser Statute weichen muß und nur subsidiär bei dem Mangel partikularrechtlicher Vorschriften zur Anwendung kommen kann. 496 Statutenkollision. Augsburg. Protokollirordn. Nun verordnet die Hochstift Augsburgische Protokollirordnung v. 29. Dez. 1775, daß Kaufverträge über Liegenschaften gerichtlich protokollirt werden sollen, daß die Unterlassung der Protokollirung Nichtigkeit des Geschäftes und sonstige Strafe zur Folge habe, daß ohne Unterschied der kontrahirenden Personen die Obrigkeit, worunter solche Güter gelegen sind, die Protokollirung vornehmen soll, endlich, daß kein Verzicht auf die Protokollirung giltig ist. Aus allen diesen Bestimmungen folgt, daß über die Giltigkeit von Kaufverträgen über Immobilien, die im Fürstenthum Augsburg gelegen sind, nur die Bestimmungen der dortigen Gesetze Maß geben, daß kein derartiger Kauf zum Vollzug gelangen kann, dem die Protokollirung der Augsburgischen Obrigkeit fehlt, selbst wenn die Kontrahenten ihrer Person nach den Augsburgischen Gesetzen nicht unterworfen sind oder die Verabredung des Kaufes außerhalb des Augsburgischen Gebietes erfolgte. Gegenüber den absolut zwingenden und prohibitiven Bestimmungen der Protokollirordnung könnte von einer Kollision anderer Statuten mit ihr nur da die Rede sein, wo das vermeintlich kollidirende Statut ein entgegenstehendes Verbot enthielte, im vorliegenden Falle also, wenn in Biberbach die gerichtliche Protokollirung der Verträge verboten wäre, welcher Fall aber weder in Biberbach, noch sonstwo je eintreten wird. An den älteren, spezielleren und prohibitiven Bestimmungen des Statutes v. 29. Dez. 1775 konnte denn auch die Vorschrift der GO. Kap. XIV S. 7 Nr. 8, als des im Augsburgischen erst nach der Protokollirordnung eingeführten, allgemeineren und nicht prohibitiven Gesetzes, nichts ändern. OAGE. v. 28. Dez. 1861 NRNr. 159660, 51 St. Nedatl.. Dr. Steppes. Verl. Palm Foen#e. ** Ente) in Erlangen. Druck von Junge 4 Ergänzungsblatt M. 6. 26. Jahrgang. Dr. J. A. Seuffert's Plätter für Rechtsanbendung zunächst in Bayern. Indalt: —— und Entscheirungen zu dem Gerichtsversahfungegelet. en 1. Juli 1856: Die einmal begründete Kompetenz kann durch eine m Lause des anbängigen · Nun des Fee nicht ete verändert werden. — Der Gizeliuchter ist bei den auf Grund des Art. 3 „Hiff. 15 des Ger.-Verf.-Gel. gebrachten Klagen nicht beingt, seine Kompetenz von kneen u · eintrekSummeaawkaøoungeachtququeuKlsqequnt bei demselben eine Klage rrh werden, welche obne diese Verbindung, der Summe nach, vor den 1 Einzelurschter ge. bören wwi — *mn nach Art - undn XK des Ges set vom 17. 163 über die lür elliner Iwecke# Verufunge und Ed da u · sand aten des Einzelurichters in * l nbetts und ine sacheu. — Zur Priorliätsordnung 5. 2 . 1. — Kurlof Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichteverfassungsgesetze vom 1. Juli 1856. XIV. Zu Art. 6, 7 und 8 10). Die einmal begründete Kompetenz kann durch eine erst im Laufe des anhängigen Rechtsstreites vorgenommene Schätzung des Streitobjektes nicht mehr verändert werden. Der oberste Gerichtshof hat in dem unten bezeichneten Erkenntnisse die Nichtigkeitsbeschwerde des 2. Pf. in seiner Sache gegen die Gemeinde B. wegen Viehtriebes abgewiesen. Wir theilen einfach die Gründe dieser Entscheidung mit, welche über die Prozeßgeschichte genugsamen Aufschluß ertheilen. Diese Rechtssache bietet einen recht auffallenden Beweis, zu welchen durchaus verkehrten Resultaten die Gerichte gelangen können und müssen, welche die von Edel in seinem Komm. ü. d. Gerichtsverf.=Ges. vom 1. Juli 1856 Ausg. 1 S. 76 und 79, Ausg. 2 S. 99, 101 und 102, dann von uns im 1%) Zu obigen Artikeln s. auch S. 477 u. flg. Nr. XLII und XIIII. Neue Folge VI. Band. 498 Gerichtsverf.-Ges. Art. 6, 7, 8. Bd. XXV S. 478 f. und S. 484 so eindringlich hervorgehobene Rechtsregel unbeachtet lassen, daß die Kompetenzfrage zwischen Kollegialgericht und Einzelurichteramt vor der Einlassung auf die Hauptsache definitiv fest zustellen sei, später aber von keiner Seite her, aus keinem Grunde und durch kein Mittel mehr angefochten werden könne. Entscheidungsgründe: L. Pf. greift mit seiner an den obersten Gerichtshof gebrachten Nichtigkeitsbeschwerde vom 3. Septbr. 1860 die in dieser Streitsache nicht nur vom k. Bez.-Ger. B. getroffenen Verfügungen nebst dem Erkenntnisse des k. App.-Gerichts von vom 8. Januar 1858 und das dasselbe theils bestätigende theils abändernde Erkenntniß des k. App.-Gerichtes v. 13. Aug. 1858, sondern auch die von von da an vom k. Landger. H. getroffenen Verfügungen nebst dessen Erkenntnisse vom 7. August 1860 als nichtig an, und will den Prozeß auf die Lage vom 1. Oktober 1857 zurückgeführt wissen. Allein diese Nichtigkeitsbeschwerde ist theils gegenstandslos, theils unzulässig an den obersten Gerichtshof gebracht, wie sich aus Folgendem ergibt. Als nach der Angabe des Klägers einen Werthsgegenstand von mehreren hundert Gulden betreffend wurde diese beim k. Landger. H. anhängig gewesene Klagsache nach Vorschrift des Gerichtsverf.-Gesetzes mit dem 1. Okt. 1857, als noch die Frist zur Abgabe der Replik im Laufe war, an das k. Bez.=Gericht B. abgegeben, welches nach Einkommen der Replik und Duplik unterm 8. Jan. 1858 auf Beweis erkannte, welcher auf Berufung des Klägers vom k. App.-Ger. unterm 13. Aug. 1858 anders normirt wurde, und zu dessen Antritte das k. App.-Ger., weil die zur Erhebung der Berufungssumme gepflogene Schätzung zum Resultate hatte, daß es sich um einen Werthsgegenstand von kaum 100 fl. Verspätete Schätzung. 499 handle, eine nur 14 tägige Frist vorsetzte. Daraus nahm das k. Bez.-Ger. B. sofort Veranlassung, diese Klagsache, als nach seiner Meinung zum Einzelnrichteramte sich eignend, wieder an das k. Landger. H. abzugeben, welches zwar seine Kompetenz zur Fortführung des Prozesses anerkannte, jedoch vorerst die Erklärungen der Parteien einholte, ob sie alles Bisherige als Grundlage der weiteren Prozeßführung gelten lassen wollten. Da die Erklärung der beklagten Gemeinde bejahend, die der Kläger aber verneinend ausfiel, erfolgte die landgerichtliche Eröffnung, nach den gegebenen Erklärungen sei zwar die nummehrige Kompetenz des k. Landgerichtes, auch die vom k. Bez.-Ger. B. gepflogene Instruktion der ersten vier Sätze und die Spruchreife der Akten anerkannt, dem Weiterschreiten in dieser Sache durch den Einzelurichter müsse jedoch ein rechtskräftiges Erkenntniß über die vom Kläger behauptete Nullität der bezirksgerichtlichen und appellgerichtlichen Beweisinterlokute vorausgehen, welches Erkenntniß zu erwirken Sache des Klägers. — Auf Berufung des Klägers wegen Annahme der Spruchreife der Akten und wegen verfügten Prozeßstillstandes erfolgte vom k. App.-Ger. die Ordination, daß ein Stillstand im Prozesse nicht stattfinden dürfe, daher auf die Sache eingehend zu verfahren sei, im llebrigen aber bestätigendes Erkenntniß. Das k. Landgericht, eine Zeit lang im Ungewissen, worin sein auf die Sache eingehendes Verfahren bestehen solle, entschloß sich endlich unterm 7. Aug. 1860, die seiner Meinung nach nichtigen Erkenntnisse des k. Bez.-Ger. B. vom 8. Jan. 1858 und des k. App.-Ger. vom 13. Aug. 1858 als nicht vorhanden zu erachten und selbst auf die vier Sätze hin ein Beweisinterlokut zu fällen, welches mit dem appellationsgerichtlichen Erkenntnisse gleichlautend ist. — Hierauf hat nun Kläger an den obersten Gerichtshof die Nichtigkeitsbeschwerde * 500 Gerichtsverf.-Ges. Art. 6, 7, 8. obigen Inhaltes ergriffen mit dem Bemerken, an das k. App.-Ger. habe er sich nicht wenden können, weil dasselbe durch seine Ordination, in der Sache materiell zu verfahren, das k. Landgericht gezwungen habe, gegen dessen Erklärung, daß es vor Annullirung des Vorausgegangenen nicht weiter verfahren könne, doch ein neues Beweiserkenntniß zu fällen, und dadurch eine Nichtigkeit zu begehen. Von der Zurückweisung der Sache Seitens des k. Bez.-Ger. an das k. Landgericht an gibt das vorliegende Verfahren ein höchst unerfreuliches Bild der Monstrosität, welche unmöglich, wie auch wirklich nicht, das Produkt gesetzlicher Bestimmungen ist. Es ist ein prozessualischer Grundsatz, daß die Rechtshängigkeit einer Klagsache bei einem zur Zeit des Rechtshängigwerdens nach Lage der Akten kompetenten Gerichte die Fortdauer der Gerichtsbarkeit bis zur Beendigung des Rechtsstreites begründet, sollten auch im Verlaufe des Prozesses in der Person des Beklagten oder mit dem Streitsgegenstande Veränderungen eingetreten sein, welche, wenn sie vor eingetretener Rechtshängigkeit vorgelegen wären, einen anderen Gerichtsstand begründet hätten. Von diesem Grundsatze tritt eine Ausnahme ein, wenn in Folge organisatorischer Gesetze die Gerichtsbarkeit eine Aenderung erleidet. In einem solchen Falle fällt eine rechtshängige Sache sofort oder mit dem Beginne des nächsten Prozeßstadiums von der Jurisdiktion des bisherigen unter die eines anderen Gerichtes. Sobald aber der Uebergang geschehen, hat nach obigem Grundsatze die Jurisdiktion des neuen Gerichtes wieder unabhängig von nachherigen Aenderungen ihre Fortdauer bis am Ende des Streites. Nachdem gegenwärtige Klagsache als nach Angabe des Klägers einen Werthgegenstand von 650 fl. betreffend vom k. Landger. H. mit dem 1. Okt. 1857 während des Laufes der Replikfrist an das k. Bez.- Verspätete Schätzung. 501 Ger. B. nach Vorschrift des Gerichtsverf.-Gesetzes vom 1. Juli 1856 abgegeben und, weil dieses zu einer Schätzung des Streitsgegenstandes von Amts wegen sich nicht veranlaßt sah, auch die beklagte Gemeinde nicht bestritten hatte, daß das Interesse des Klägers mehr als 150 fl. betrage, beim k. Bez.-Ger. B. rechtshängig geworden war, war die erst sieben Vierteljahre nachher, nachdem schon ein bezirksgerichtliches und appellationsgerichtliches Beweiserkenntniß in Mitte gelegen, erfolgte Zurückgabe der Klagsache an das k. Landger. H. eine Verletzung des mehrerwähnten prozessualischen Grundsatzes. Obgleich sich in Folge der Erhebung der Berufungssumme ergeben hatte, daß die Sache beim k. Landger. H. hätte verbleiben sollen, mußte nun doch das k. Bez..-Ger. B., nachdem die Sache einmal bei ihm rechtshängig geworden war, dieselbe behalten und mit Instruktion des Beweisverfahrens im gewöhnlichen Prozesse verfahren, wenn auch im Hinblicke auf die vom k. AG. vorgesetzte Beweisantretungsfrist unter Beobachtung der Vorschrift des §. 43 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837. Zur Vermeidung des Rechtshängigwerdens der Sache beim k. Bez.-Ger. B. mußten im Hinblicke auf Art. 7 und 8 des Gerichtsverfassungsgesetzes sofort als die Klagsache vom k. Landgerichte H. an das k. Bez.-Ger. B. abgegeben wurde, entweder Seitens des einen oder anderen Streittheiles Einwendung gegen die bezirksgerichtliche Zuständigkeit eingelegt, oder Seitens des Gerichts von Amts wegen Schätzung erhoben werden. Angesichts der eben bezeichneten Gesetzesartikel ist eine spätere Beanstandung der Gerichts zustandigkeit unzulässig. Nichtsdestoweniger kann die gesetzwidrige Zurückverweisung der Sache an das Einzelurichteramt, und das solche Gesetzwidrigkeit krönende Beweisinterlokut des k. Landgerichtes H., wodurch das schon 502 Gerichtsverf.-Ges. Art. 6, 7, 8. vorgelegene bezirksgerichtliche und appellationsgerichtliche Beweiserkenntniß als gar nicht vorhanden behandelt wurde, dem Kläger zu der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde einen Grund nicht geben. Kläger bezweckt dadurch die Annullirung des bezirksgerichtlichen Verfahrens und. Beweiserkenntnisses, sowie des auf letzteres gebauten appellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 13. Aug. 1858, weil er die Zuständigkeit des Einzelnrichteramtes für begründet hält, und es wäre als mit gegen ein appellationsgerichtliches Erkenntniß gerichtet die beim obersten Gerichtshofe angebrachte Nichtigkeitsbeschwerde formell zulässig. Sie ist aber völlig gegenstandslos; denn nachdem das k. Landgericht H. unterm 7. Aug. 1860 Beweisinterlrkut gefällt hat, als wären das bezirksgerichtliche und appellationsgerichtliche Erkenntniß gar nicht vorhanden, stehen dem Kläger diese seiner Meinung nach inkompetenten Erkenntnisse in keiner Weise mehr im Wege; die von ihm beim obersten Gerichtshofe nachgesuchte Beseitigung dieser Erkenntnisse hat er bereits durch das landgerichtliche Beweisinterlokut erlangt. Es stellt sich sohin, wie schon im Eingange bemerkt worden, die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie formell zulässig ist, als gegenstandslos dar. Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde aber die Nichtigkeit des landgerichtlichen Erkenntnisses vom 7. Aug. 1860 und, wie es scheint, die vorausgegangenen oben erwähnten appellationsgerichtlichen Ordinationen zum Gegenstande hat, ist dieselbe unzulässig an den obersten Gerichtshof gebracht. Daß gegen ein untergerichtliches Erkenntniß nicht beim obersten Gerichtshofe Nichtigkeitsquerel geführt werden kann, bedarf gar keiner Erörterung. Es sucht auch deshalb Querulant seine Beschwerde dadurch formell zu begründen, daß er vorbringt, das k. App.-Ger. habe, nachdem das k. Landgericht sich bereits dahin Offizialprüfung der einzelnrichterl. Komp. 503 ausgesprochen habe, daß es in Sachen vor kompetenzmäßig erwirkter Annullirung des bezirksgerichtlichen Verfahrens und Erkenntnisses, sowie des appellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 13. Aug. 1858 nicht weiter verfahren könne, dasselbe beauftragt, auf die Sache selbst eingehend zu verfahren und so den Unterrichter gezwungen, gegen seine Ueberzeugung Beweisinterlokut zu fällen, sohin an dem landgerichtlichen Verstoße gegen Rechtskraft selbst Theil und Schuld. Allein diese gravirlichen appellationsgerichtlichen Ordinationen waren als einfach prozeßleitende nicht einmal stelbständig appellabel, geschweige Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde. Die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war daher abzuweisen. COAGE. v. 3. Juni 1861 RNr. 173759/60. 77. XVI. Zu Art. 7. Der Einzelnrichter ist bei den auf Grund des Art. 3 Zif. 15 des Ger.-Verf.-Ges. vor ihn gebrachten Klagen nicht befugt, seine Kompetenz dem Kollegialgerichte gegenüber von Amts wegen zu prüfen. Die Motive eines Erkenntnisses des Gerichtshofes zu Freising vom 20. Nov. 1860 RNr. 1251 führen mit Bezug auf Edel's Komm. 1. Aufl. S. 80, 2. Aufl. S. 103 aus, daß erst dann, wenn vom Beklagten eine Beanstandung der in der Klage enthaltenen Taxation des Streitgegenstandes erhoben wird, der Einzelnrichter berechtigt ist, den Werth des Streitobjektes festzustellen; vorher aber desfalls eine Recherche dem Einzelnrichter nicht zusteht und ebensowenig derselbe eine solche Klage a limine abweisen könne. 7*5 504 Gerichtsverf.-Ges. Art. 9. XLVII. Zu Art. 9. Mit einer der Summe nach vor das Kollegialgericht gehörigen Klage kann bei demselben eine Klage verbunden werden, welche ohne diese Verbindung, der Summe nach, vor den Einzelnrichter gehören würde. Bei dem Bezirksgerichte W. war eine Klage eingereicht worden, in welcher ein Weinkaufschillingsrest von 2857 fl. und eine Darlehensforderung zu 150 fl. eingeklagt wurde. Vom Beklagten wurde die Einrede der unzulässigen Klagenhäufung entgegengesetzt, und zwar auch deswegen, weil die Klage wegen der Darlehensforderung an einen anderen Richter — an den Einzelnrichter — gehöre, und weil die Darlehensklage in einer anderen Prozeßart im mündlichen Verhöre — zu verhandeln sei. Die Verwerfung dieser Einrede ist in dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 14. Dez. 1861 RNr. 1545 /69 durch folgende Gründe motivirt: Der Beklagte suchte seinen Antrag auf Abweisung der Klage in der angebrachten Art insbesondere auch durch Bezugnahme auf Artikel 3 Nr. 15 und Artikel 13 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 zu rechtfertigen und die Kumulirung der beiden Klagen als unstatthaft zu erklären, weil die Darlehensklage, welche nur 150 fl. betreffe, vor einen anderen Richter — vor den Einzelnrichter des k. Landgerichtes K. — gehöre. Allein nachdem die Zuständigkeit des k. Bezirksgerichtes W. in der Klagsache wegen Weinkaufschillingsrestes zu 2857 fl. jedenfalls begründet und von dem Beklagten unbeanstandet anerkannt ist, so fragt es sich nur, ob mit dieser im gewöhnlichen (ordentlichen) Verfahren verhandelten Klage die an- Klagenhäufung. 505 dere an und für sich zur Verhandlung im beschleunigten Verfahren geeignete Klage aus dem Darlehensvertrage verbunden werden konntei!)2 Diese Frage muß bejaht werden. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts W. wurde eben durch das prozessuale Recht, mehrere Klagen kumuliren zu dürfen, begründet, und es hat, wenn die eine der Klagen vor das Kollegialgericht gehört, nicht darauf anzukommen, ob die andere damit verbundene Klage mehr oder weniger als 150 fl. beträgt. In dem größeren Umfange der Kompetenz des Bezirkögerichtes, als Kollegialgerichts, liegt der Rechtfertigungsgrund, aus welchem es gestattet ist, mit einer dahin gehörigen Klage auch eine solche Klage zu verbinden, welche wegen ihres geringeren Betrages an sich beim Einzelurichter anzubringen wäre!2). Es würde eine Verletzung des in der G. Kap. I. §. 10 anerkannten Prozeßgrundsatzes sein, wenn Forderungssachen, welche gleichzeitig in einem Prozesse verhandelt und entschieden werden können, von einander getrennt würden, lediglich zu dem Zwecke, um den Gläubiger zur Verzögerung der Rechtshilfe gegen einen zahlungssäumigen Schuldner zu einer gesonderten neuen Prozeßführung zu zwingen. 11) Im Art. 154 Abs. 2 des Entwurfes einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ist bestimmt: „Bei Kolle gialgerichten wird die Verbindung dadurch nicht gehindert, daß die Klagen theils zu dem regelmäßigen, tbeils zu dem beschleunigten Verfahren geeignet sind. In solchem Falle folgt die ganze Verbandlung den Grundsätzen des regelmäßigen Verfahrens.“ 12) Major enim qunestio minorem ad se truhit. L. 51 de judicüs (5, 1). 506 Gerichtsverf.-Ges. Art. 9. Die engere Grenze der Zuständigkeit, welche für den Einzelnrichter durch die Bestimmungen des Artikels 3 Nr. 15, sowie der Artikel 6 und 9 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 gezogen worden ist, kann dagegen nicht dadurch erweitert werden, daß mit einer den Betrag von 150 fl. nicht übersteigenden und deshalb von dem Einzelurichter zu verhandelnden Klage eine andere Klage, welche einen Sreitgegenstand von einem größeren Werthe betrifft, kumulirt und vor den Einzelrichter gezogen werde; denn die Kompetenz des Einzelurichters in Bezug auf Klagenhäufung ist durch die spezielle Bestimmung des Artikels 9 a. a. O. ausdrücklich beschränkt und an die Voraussetzung gebunden, daß jede einzelne Klage für sich den Betrag von 150 fl. an Geld oder Geldeswerth nicht übersteige; im Falle der Kumulirung mehrerer solcher Klagen wird die Zuständigkeit des Einzelnrichters nur durch den Umstand nicht ausgeschlossen, daß die mehreren Klagen erst durch Zusammenrechnung einen höheren Geldbetrag oder Geldeswerth als 150 fl. betreffen. Der weitere Einwand, daß die Klagenhäufung unzulässig sei, weil die Darlehensklage in einer anderen Prozeßart — nicht im ordentlichen Prozeßwege sondern nach den Vorschriften des beschleunigten Verfahrens im mündlichen Verhöre — zu verhandeln sei, erweist sich als völlig grundlos; denn daß das beschleunigte Verfahren im mündlichen Verhöre nicht für eine besondere Prozeßart erklärt werden könne, ist im §. 52 Nr. 3 des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 ausdrücklich bestimmt und auch im Artikel 14 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 anerkannt. Durch die Einklagung der beiden Forderungen im gewöhnlichen Verfahren wurde der Beklagte, wenn auch die eine Forderung, falls sie den alleinigen Gegenstand des Rechtsstreites ausmachen würde, sich zur Verhandlung vor dem Expropriationsprozeß. Berufungsfrist. 507 Einzelnrichter im mündlichen Verhöre eignet, an seinem Rechte der Vertheidigung nicht beschränkt, und es wurde auch bei der Einfachheit der thatsächlichen Verhältnisse eine Verwirrung im Prozesse nicht verursacht 19). OAGE. v. 14. Dez. 1861 RNr. 1546/67. 97. XLVIII. Zu Art. 14. Streitigkeiten nach Art. XIX und XX des Gesetzes vom Nov. 1837 über die Zwangsabtretung von Grundeigen-1n für öffentliche Jwecke. Berufungs= und Redvifionsfrist dabei. In Bd. XXV S. 466 ff. haben wir ausgeführt, daß die Kompetenz in Expropriationsprozessen sich nach der Streitsumme, nach dem Werthe des abzutretenden Gegenstandes, bzw. nach dem Betrage der dafür zu leistenden Entschädigung richtet. Inzwischen haben wir erfahren, daß der oberste Gerichtshof die Frage schon vielfach nach den dort aufgestellten Grundsätzen entschieden habe. Auch ist es häufig vorgekommen, daß Entschädigungsforderungen über 150 fl. durch freiwillige Einigung der Parteien bei den Landgerichten als Einzelurichterämtern zur Verhandlung und Entscheidung gelangten. Dabei entstand die Frage, ob in den bei Einzelurichtern anhängigen Expropiationsprozessen das 12) Zu Art. 9 s. auch oben S. 475 Nr. XII. 508 Gerichtsverf.“Ges. Art. 14. Berufungs= und Revisionsfatale nach Art. XX a. a. O. 30 Tage oder nach dem Proz.-Ges. vom 17. November 1837 §. 64 Nr. 2 nur 14 Tage betrage. In vielen Fällen, von denen wir unten einige beispielsweise anführen, entschied sich der oberste Gerichtshof für die zweite Alternative, weil das 30tägige Fatale nur für diejenigen Prozesse genannter Art Anwendung finde, welche bei den Bezirksgerichten als Kollegialgerichten anhängig seien, dagegen in §. 64 des Prozeßgesetzes von 1837 für alle im mündlichen Verhöre verhandelten Rechtsstreitigkeiten ein 14 tägiges Fatale festgesetzt und für Prozeßsachen der fraglichen Gattung, wenn sie in diesem und nicht in dem gewöhnlichen Verfahren verhandelt wurden, eine Ausnahme nicht gemacht, auch nirgends unterschieden sei, ob die Sache wegen gesetzlicher Nothwendigkeit oder wegen Prorogation im mündlichen Verhöre verhandelt wurde 14). OAGE. vom 12. Nov. 1858 RMr. 1437 5 /86, v. 14. Dez. 1858 RNr. 1085 5/5 und v. 27. Juli 1860 RNr. 1356 5 3/60. 14) der Zeinchlt des Anwaltvereins für Bayern I 164 ff. ist unter der Ueberschrift: !277 MurnE Mandatprozesse — ein polemischer Artikel gegen unsere in Bd. XXV S. 501 Nr. XXIX aufgestellte Ansicht, daß der Art. 11 des Gerichtsverf.-Ges., wo er vom Mandatsprrzesse spricht, nur das unbedingte Mandat im Sinne habe, das bedingte Maudat dagegen bei den Einzelnrichtern keine Anwendung finde, entbalten. Die Vernehmlassung ist aber so umfangreich, daß die Replik unter diesen Erörterungen keinen Platz finden kann, wir uns daber vorbebalten müssen, dieselbe in einem späteren Lander zu bringen. Verschollenheitssachen. 509 XLIX. Zu Art. 1815). Zuständigkeit des Einzelnrichters in Verschollenheits= und Verlassenschaftssachen. In der Verschollenheitssache des Melchior Sch. war bereits durch Beschluß des Kreis= und Stadtgerichts A. v. 19. Dez. 1837 der Katharina Sch., einer Schwester des Verschollenen, dessen in 617 fl. bestehendes Kapitalvermögen gegen Hypothekenbe-=stellung ausgehändigt worden. Am 9. Aug. 1860 wurde von dem Einzelurichteramte die Ediktalladung erlassen, in welcher Melchior Sch. aufgefordert wurde, sich innerhalb 3 Monaten zur lebernahme des Vermögens anzumelden, widrigenfalls dasselbe dem Johann A. R., dem Erben der inzwischen verstorbenen Katharina Sch. verabfolgt und die eingetragene Hypothek gelöscht werden würde. Innerhalb dieser Frist trat Joseph Sch. mit Intestaterbrechtsansprüchen hervor, suchte sein Verwandtschaftsverhältniß zu dem Verschollenen nachzuweisen und stellte den Antrag, den Melchior Sch. als todt und verschollen zu erklären und dessen Vermögen zu 617 fl. an ihn als den nächsten und einzigen Leibeserben pleno jure herauszugeben. Durch Beschluß des Einzelurichters v. 7. Dez. 1860 wurde jedoch das in der Ediktalladung angedrohte Präjudiz ausgesprochen, und Joseph Sch. mit den erhobenen Erbschaftsansprüchen in der Erwägung abgewiesen, daß nach dem Mainzer Land-15) Zu diesem Artikel s. auch den Ministerialerlaß vom 31. Juli 1860 über die Pflegschaftstabellen in der Zeitschr. f. Gesetzgeb. u. Rechtspflege. Bd. VII S. 297. 510 Gerichtsverf.-Ges. Art. 18. rechte das Vermögen eines seit 25 Jahren Verschollenen demjenigen erbschaftlich anfalle, welcher bei Ablauf des 25 jährigen Zeitraumes der nächste Verwandte desselben sei, daß eine wirkliche Erbfolge auf den Grund der im Jahre 1837 ausgesprochenen Verschollenheitserklärung durch Verabfolgung des Vermögens an die zu jener Zeit zunächst berechtigte Erbin Katharina Sch. bereits stattgefunden habe, und daß das Erbrecht des Joseph Sch. zu jener Zeit nicht näher als jenes der Katharina Sch. gewesen sei. Die gegen diesen Beschluß erhobene Extrajudizialbeschwerde des Joseph Sch. wurde durch Erkenntniß des k. AGerichtes v. 15. Febr. 1861, in welchem die Gründe des Einzelnrichters gebilligt wurden, verworfen. Oberstrichterlich wurde erkannt, es sei der Beschluß des Einzelnrichters am k. Bezirksgerichte A. v. 7. Dez. 1860 und das Erkenntniß des k. AGerichtes vom 15. Febr. 1861 außer Wirksamkeit zu setzen, und Joseph Sch. zur Austragung seiner Erbrechtsansprüche an den Nachlaß des Melchior Sch. gegen den Erben Johann A. R. auf den Prozeß-=weg zu verweisen. Gründe: Das Einzelurichteramt war zur Erlüssung des Beschlusses v. 7. Dez. 1860 nicht zuständig. a) Die Behandlung der Verschollenheits= und Verlassenschaftssachen gehört zu den Rechtssachen der unstreitigen Gerichtsbarkeit. Insoferne nun dem Einzelnrichter nach Artikel 18 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 die Verwaltung der unstreitigen Gerichtsbarkeit übertragen ist, muß er genau die gesetzlichen Grenzen seines Wirkungskreises einhalten. Im gegenwärtigen Falle hat er aber seine Kompetenz überschritten, weil er über eine in einer Ver- Verschollenheitssachen. 511 lassenschaftssache angeregte Streitfrage, über die Ansprüche zweier kollidirenden Erbschaftsprätendenten eine Entscheidung erlassen hat, durch welche der Nachlaß des Verschollenen dem Einen zuerkannt und dem Anderen aberkannt worden ist. b) Es ist zwar der Einzelnrichter auch zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig, allein es ist hiezu erforderlich, daß eine derjenigen Voraussetzungen des Art. 3 und 4 Abs. 1 des Gesetzes v. 1. Juli 1856 gegeben sei, durch welche die Zuständigkeit des Einzelnrichters begründet wird; diese Voraussetzung fehlt aber, denn die Streitsache betrifft ein Erbschaftsvermögen von 617 fl., nach Art. 3 Nr. 15 sind den Einzelnrichtern nur solche Rechtsstreitigkeiten zugewiesen, welche in der Hauptsache den Werthbetrag von 150 fl. nicht übersteigen. c) Es unterliegt wohl keinem Zweifel, daß der Einzelnrichter nach durchgeführtem Verschollenheitsverfahren zuständig sei, die Todeserklärung auszusprechen, und auch in einzelnen Fällen die Hinausgabe des Vermögens des Verschollenen an die legitimirten Erben zu verfügen; allein es kann diese Vermögensauslieferung von dem Einzelnrichter nur dann beschlossen werden, wenn die aufgetretenen Erben ihre Erbansprüche gegenseitig anerkennen, wenn sie sich ihr Erbrecht nicht bestreiten, wenn gegen die Hinausgabe des Erbvermögens an den Einzelnen von Seite der übrigen Interessenten kein Widerspruch erhoben und von dem Einen gegen den Anderen ein vorzüglicheres Recht nicht geltend zu machen gesucht wurde. Tritt einer dieser Fälle ein, so muß die Thätigkeit des Einzelnrichters solange suspendirt bleiben, bis von dem zuständigen Gerichte über die beider- 512 Zur Priorttätsordnung §F. 24 Nr. 1. seitigen Erbrechtsansprüche ein Erkenntniß erlassen und acchtekräfti geworden ist 10). OAGE. v. 17. Mai 1861 RNr. 923 6/1 Mittheilungen aus der Praris. Zur —] K. 21 Nr. 1. VBol. Bd. Xll S 85; Bd. XXV S. 20, S. 270. Ein zankpfanentag war nur bun ein constitutum possessorium vollzogen worden. Das Pfandobjekt gelangte niemals in die Detention des Gläubigers, es blieb in der des Schuldners, bis der Konkurs über diesen ausbrach und der Gegenstand zur Masse gezogen wurde. Daß ein solcher Pfandvertrag im Konkurse keine Wirkung habe, kein Vorzugsrecht gewähre, selbst dann nicht, wenn kein besonderer Verdacht der Simulation des Vertrages vorliege, ist vom obersten Gerichtshofe neuerlich wieder anerkannt worden. OAGE. v. 17. Juli 1861 RNr. 13166%1. 77. Kuriosum. Eine Beweisauflage lautete: daß eine Abgabe „seit unvordenklicher Zeit oder seit wie viel weniger Jahren“ gereicht wurde. Wenn das erfunden wäre, wäre es gut erfunden. Es ist aber (leider!) wahr und gar nicht lange her. X S. 185 und Bb. XXIII z 2005 OG. v. *& Februar 1855 Rr. 305 5 /85, v. is. Mäzz 1856 RNr. 62415 5/16, v. 10. Nov. 1857 RNr. 83 6 /8 und vom 16. Jan. 1860 RNr. 3 ½ ⅝. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.; Palm 4& Enke (##balbt Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn 16) Vergl. Sassrt Athir de- 1 r*# 119 Nr. 112; Bl. f. RA. 258, Bd.