Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern, gegründet von Johann Adam Seuffert und Christlan Carl Glück, nun herausgegeben von chriedrich Steppes. Neue Folge XVI. Band. Der gesammten Folge XXXVI. Band. Erlangen, 1871. Verlag von Palm & Enke. (Adolph Enke.) Druck von Junge & Sohn in Erlangen. Alphabetisches Register zum sechsunddreißigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge XVI. Band. Abnährunga ertrag, wobei der Rücklaß des Abzunäßhrenden als egenlestung #berlassen wird (Preuß. Landr.) 305, 314 Abtretbarkeik s. Cessibi Abtrekung des aalon einer Hypothel im Aache meinen. 209, 316, 317 Deegleichen einer Sicherheilshypother insbesondere .. 21 Aetio finium regundorum s. Grenzberichtigungsklage. Actio negatoria s. Negatorienklage. KAotio Pauliana s. Paulianisches Rechtemittel. Adventizgut: Ratihabition einer von Hauskindern vorgenommenen G#senga r**ç. hirzu gehorigen Ovpothet- Kapitales (Art. 14 d. 51. aAaln ea 2 zsss sitcze gegen Eerbsberi r nach Vorschrift des K. 65 des Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 verhängt wurden, sind bezüglich der — des 7 mittels, der Frist“ hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Enischcidung hierüber auch nach dem 1. Juli 1870 die Diociplinarvorschristen v. 23. *si?½m 1813 und 28. Jan. 1822 anwendbar 13 Alternative Veroinbrisreis uͤrt. 14 bes Nol. Ees. beieiner solchen 377 Amortisation von Hypothekforderungen nach Ss. 82 und 166 des Hyp.-Gel. 17 Anerkennung einer * iter *: Buiasfiatei von Klagen hierauf .. 759 Anerkennung von Vere Antr#ge: hansächiche W deisclben * ber. * - rdu. v. IV Alphabetisches Regisier. Seite Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner anfallenden Erdschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen, gewährt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigen 124 list: haftel der Cedent elner Hypothekforderung, wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine sichere ausgibt, oder wenn er die Uneinbringlichkeit der Forderung wissentlich verschweigt? . 26, 28, 31, 88, 92 Kanfsanflösung wegen voloser Verleitung zur Annahme einer brerbsen als Kausschillingszahlung 42, 43 Auflösung von Vereinen 297 Auftrag zu einem Immobiliarvertrage (Art. 14 b. Not- Gel.) Ausstattung: Wirkung der Nürnberger ehellchen Güter-Femeinschalt und des Beisitzes des i#lrlebenen Ehegatten mit den Kindern im Falle der Ausstatlung eines der Kinder während dieses Beisitzes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Ausstaltung bei der Realabtheilung 257 Ballotage f. Vereir * Vemberger Recht s. GErbver tras, Grundtheilungen, Testament. Baulast: Herkommen als Klagegrund bei Mechtsstreillgkelten über die Kirchenbanlast 271 Die Baulast der Dezimatoren erstreckt sich nach gemelnem und fränkischem echte nicht auf Filiallirchen; der Rückersatz der Baukosten, die in Folge adminiütrativer Provisionalbeschlüsse zu leisten waren, kann nicht. gegen bie Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insusfizient ist, sondern nur gegen den nunmehr eintrelenden Baupflichtigen erichtet werden. Die polilische Gemeinde kann nach #ensständen an die Stelle der baupflichtigen Filialkirchengemeinde treten 379 Die Bestimmung des bayer. Londr. Th. # Kop. VI g. 1i Nr. 2 (vgl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von tirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar 139, 142 nsährung der Negatorsenklage in Bauͤfaũsachen (bayer.“ u e6x Recht s. Bauilasi, Ehefrau, Eitemann, Erbe, Grenzberichtigungsklage, Hypothek, Intestaterbfolge, Kuratel, Natiitätbtermin, Vereine, Verjährung. Verschollenhelt. Bayreuther Recht f. Retrakt. HBegründung: Fusci der Anträge nach der Proz.=Ordn. v. 1869 387 Beisitv: Wirkung der Nürnberger ehelichen Güergemein E und des Beisitzes des überlebenden Gbetatten mit den Kindern im Falle der Ausstattung eines der Kinder während dieses Beislhes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Ausstattung bei der Realabtheilunng 2957 Alphabetisches Register. V Selie Berichtigungen zum ltmanischen Miger u Bd. XXV 48 a. Elsenbahnbauanlage. Einfluß des S bucch epe auf die beage Besitz: Ueber die Ersahansprüche, welche bei Ausllbun des Retrakterechtes ex jure condominiü nach Bayreuther Recht aus dem. von dem Käufer bereits innegehabten Besitze dee Kaufeösektes zwischen dem Käuer und nl weafene er-. 119 s 1 Arglist Beweis eincs mündlich errichteten Testamentes. Zu einem solchen genünt nicht die Auosage von zweien der beigezogenen sieben Zeugen 136 Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Ausübung elner unerlauben Handlung enistandenen Verletzung (Preuß. Landr.) 95 Beweislast bei Mchawgrrnlagen, mit welchen die bKrenßet von kirchlicher Baulast geltend wird 139, 142 Beweislast hinsichtlich der Ilalton des hopothekarisch versicherten ehefräulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers G tüberschuldeten Ehemannens 344, 343 Bonz fides f. G Bürgermeister: 16 hccten, welche in mehrere dititie mit eigenen Distriktsvorstehern eingetheile sind, sieht den Gerichtsvollziehern in den durch Art. 197 der Proz.-Ordn. v. 1869 vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den n Bürgermeister oder an den Distritie vorsteher bes ruh Oistriktes zu bewirke 321 Bürg • für einen Iannerileriailchiuin (Art. 14 d. Not. 49 Der Ersatzanspruch des Prinzipals gegen seinen Handelslehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daer auch nicht die deßfalls geleistete Bürgschaft 59 Cessibilität von Konkursprivilegien. . 40, 41 Oesgleichen des der Ehefrau durch 8. 23 Nr. 3 ier Pri--ritäts-Ordn. eingeräumten Vorzuorchtes .. 325 Desgleichen der Sicherbeitohypotheken 177 Cession: Zur Lehre von derselben und der Zurückforderung. des Gegebenen wegen mangelnden Rechtsgrundss 55 Cession des Hypothektitels 193 Desglelchen der Forderungen aus dem Grundverhãltnis bei Sicherheitehypotheken 182 Motihabirion einer von Hauskindern vorgenommenen Ces sion bezüglich eines Zm Adventizgute behbrigen Hypothekkapitales (Art. 14 d. Not.-Gel.) 51, 52 Haftet der Cedent einer Hppothertferderung, wenn er bieselbe gegen sein besseres Wissen « als eine vollkommen sichere ausgibtn 88, 92 VI Alphabelisches Register. Desgleichen wenn er d uneinbringlichkeit der Forderung wissentlich verschweigt?. Kauschuslafo wegen doloser Verleltung zur Annahme einer Hypothekcession an Zahlungostatt Condiotio eine causa: Zur Lehre Let der Cession und“ der Jurückferderung des Gegebenen wegen mangelnden Rechtsgrund Zur r*r des Iurürderun, des vhne dieciorund ve zahlten Cart prodigi (Fränk. Recht). Delikt: der Ersatzanspruch des Prinzipales gegen seinen Handelolehrling wegen durch ein gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Landelisach, daher auch nicht die desfalls geleistete Bürgschaft Dezimatoren s. Baulast. Dictum: unterliegt nicht blos ein Ergvossum, sondern auch ein Dictum dem Art. 14 des Not.-Ges. Dienstlohn: Verjährung desselben Desgleichen beiunbestimmt gelassener Dienstzeit (Baycr. Landr. ¾l Dingliche Last, kein Wirthshaus zu banen Digciplinarvorschriften v. 23. März 1813 und 26. Jan. 1622: dieselben sind auch nach dem 1. Juli 1870 auf Beschwerden der Advokaten gPegen Eeldrafen. in welche sie nach Vorschrift des SK. 65 des Proz-Ges. v. 17. Nop. 1837 verurtheilt wurden, Käüdiich ber Einlegung des Rechtsmittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahren und der Entscheidung hierüber anwendbar Dispositionsbeschränkung: Beschränkung des Sohnes in der Disposilion über den Rücklaß des Valers, in dessen T#stament angtordnet. Begrenzung derselben (Preuß. Distriktarathogesetze v. 18. Mai 1852 gebildelen, ältere vor deren Konflituirung entstandene Privatrechtstitel als Repräsentanten der früheren Oistriktsgemeinden geltend zu machen Distriktsvorsteher: in Städten, welche in mehrere Distrikle mit eigenen Distriktsvorstehern Pingetbeilt sind, sleht den Gerichtsvollziehern in den durch Art. 197 der Proz.-Ordn. ¾ 1869 vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die gut an den Bürgermeister oder an den Duritiador eher des einschlägi en Disttikies zu bewirken ... Voll-as list. Dos s. Heireib#rn. Eheeinbringen s. Ehefra Ehefrau: Beweieslast hirsthuule, der Illalion bes h *“ risch versicherten ehefräulichen Vermögens auf Wide runh eines Gläubigers des üÜberschuldeten Chemannes r.) 05 Distriktogemein den: tber die Legitimalion der nach dem Seite b 28, 31 321 Alphabetisches Register. S Tessibllität des der Ehefrau durch . * Nr. 3 der Prior.=ron. eingeräumten Vorzugere Geht der der Ehefrau hinsichtlich br- Ilaten zusiehende gesetzliche Hypotheklitel von nelett auf den n Erwirber des Hauhtrechtes über. . ... S. Ehemann. Sbeinkn! I. Inv Ehekonsens: he ar vor- und obervormundichallli. chen nach preuß. Lan r .. ... Eheleute s. Ehem Eheliches Slbremet 2 Ehefrau, Ehemann, Inven Ehemann: Verfügungsrecht desselben über das gemeinschaftliche Vermögen nach Würzburger Recht Ueber das nach Thurnauer Recht dem Chemanne wäbrend der Ehe zustehende Verfügungerecht und die Rechtlsverhältnisse nach dem Ableben eines der Ehegatten 372, Eine Geschäftsführung Shme Austrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschifte seiner Ehefrau besorgt (Bayer. Landr.) Eigenthumsübertragung durch umscrhma- eines Immobile imn Münchener Grundbuch .. Einführungegesetz zur Proz--Ordn. v. 29. Apr. 1869 s. dasselbe n %leemalls4ten Register. Einrede des nicht empfangenen Geldes s. Schuldurkunde. Einser zus und Wiedereinsetzung nach der Proz. Ordn. v. 29. 1869 97, esiiehe, Eintragungsféhigkeit j. S#poiherenu Eisenbahnbauanlage: Beschädigung fremden Eigenthumes hiedurch. Einfluß des Erptoprialionetesehes auf die bezügliche Klage Entschädigung: über die Anfpre hierauf, welche bei Ausübung des Reetrartorechte ex jure condominü nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits innteger habten Besitze des Kaufsobjektes zwischen dem Käuser und Retrahenten erwachsen . EthacherLanbtechtf Immobiliarverkrag. Erbe: das Recht des älteren Manneserben ist nicht von vorgängiger Darlegung der Mittel zur Befriedigung des Miterben abhängig (Bayer. Landr.) . Die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerhung des Erbrechtes durch den zuus heres sind auf nur „unabgetheilte“ Kinder im Sinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar Behandlung eines während der VVerlassenschaftsauseinandersetzung von einem Miterben vollendeten Neubaues bei der Theilung des Rücklasses (Preuß. R.) Erbschaft: Verzicht auf eine achlen- au der Grundvermögen gehört (Art. 14 d. Not .-Ges.) ....,. 113 392 119 262 319 VIII Alphabelisches Register. Seite Erbschaftsanfall # rinen e ia für tobi ertlärten Abwesenden. Beweislast . . Crbichaftothulung nach ikanz Recht D Erbrecht f. Erbe. Erbvertr " ß; Erecktauche Nebenbestimmungen zu einem solchen nach Bamberger Landr. 401 238 Auslegung einer von Ehegatten getroffenen Rücklaßdleposi- · tcoicchEtbvektkag,techlltcheSlelluugbekaldNachekbmbestimmten beiderseitigen Verwandten derselben, insbesondere Zulässigkeit der Errichtung von Universalftdeikommissen in Erbverträ daen und Glelchstellung solcher Fideikommisse auch bezüglich des Anspruches auf Realkaulion mit lehwoinliges Iuleikammissen nech Wür#urger und subsidiär gemeinem 5d . Er änzung s. Fideikomm Ersatz s. nelerebellag. G seiiration. Erwerbung s. Gutszertrümmerung. Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter Exceptio non numeratae pecuniaes. Schuldurkunde. Erpopratiensgeese 6: Einfluß desselben auf die Klage wehen Beschädigung fremden Eigenthumes durch eine Eisen ahnbauanlage .. Extradition eines anderen * * binnn Orunbfüse (Art. 14 d. Not.-Ges.) gantlirnmisbettowauste l. Fideikommisse. ideikommisse: Ergänzung des Familienstdeikommißvermshens durch eigene 5räaercheitung der Fidelkommihnutznießer, wenn auch die Schuld ch Hypothek auf deren Allodialvermögen sicher geseent n E als unstatthaft S. auch Erbvert * Filialkirchen s. Bau last. Forderung f. Anerkennung, Cession, Hypothek, Sihehcitohhotb k. Forstberechtigungen: kann deren unvordenkliche Uebung über die Zeit der Verkündigung des Forstgeletzes hinaus zum Unvordenklichkeitsbeweise benützt werden) Fränkisches Recht "| Waulaßt Ehemann, Erbe, Erbvertrag, Versch Französisches Recht s. Eneee beitur, Koltenfestsetzung, Schiedsgerichte Geldstrafen s. Abdvokatenrekurse. Gemeindemarkung: Weidegerechligkeit auf einer solchen. Deren nothwendige Beschränkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gem Gerichtsvollzleher: wa n weiche i in mehrere r* mit elgenen Distriktsvorstehern ngelbeint olnd, steht d Gerichtsvollzlehern in der durch Art. 197 der Proz. Drtn. vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den 169 255 * Alphabelisches Register. Sei Bürgermaeiser oder an den Distriktsvorsteher des nsclläs. en Distriktes zu bewirken “*ie äftsführung ohne Auftrag: Forderung #aus solcher zun nützlicher Verwendung in Folge Sirvon (Preuß. Eine solche kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Eeschäfte seiner Chefrau besorgt (Beyerandr. 1 ellschaften, welche von dem Ees. v. 29. Apr. 4869. die privatrechtliche Stellung von Vereinen betr., nicht berührt werden e ellschaftsvertrag zur Erwerbung und“ Zertrümmerung eines Gutes (Art. 14 d. Not.-Gel. Gewährschaftsklage: über die Verlhrung. berselben. Ausschluß der kürzeren Verjährungofrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschafteoklage durch rüsrerit,g 7*' dem für die Sacht selbst zu-2 ständigen Gericht- (Preuß. R.) Gewerbsgesetz v. 30. — 1868: Einfluß des Art. 26 desselben auf — der bisherigen Gewerbo- Augen 344, 12 Glaube, guter, des Bauenden auch bei einer vorläufig außernotariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung Bäser Glaute gegenüber den Einträgen im Hypothekenrrcuche onigungeilehe findet solche insbesondere nach bayer. Landr. statt, wenn der Kläger eine bestimmte Grenzlinie bezeichnet und die innerhalb derselben gelegene Grundfläche zlo zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch t nimm Grundthe ilun g en Form derselben nach Bamberger Landr. Güterrecht, eheliches s. Ehefrau, Ehemann, Illaten. Eutszertrümmerung: Gesellschaftsvertrag zur Erwerbung und Zertrümmerung eines Gutes (Art. 14 d. Not.-Ges.) Kestangzn Cession. andelsle b rling: der Ersatzanspruch des Beinbipel, egen denselben wegen durch gewöhnliches Delikt Oter Beschädigung bildet keine ri’“e baher 2 nicht die deesau- gelelstete Bürgschaft Handelssachen s. Kompete Handlung, unerlaubte s. Seeschuroen. Hauskinder: Ralifkation einer von solchen vorgenommenen Cession eines zum Adventizgute gebdrigen Oypolheltapitales (Art. 14 d. Not.-Ges. Heirathgut: zur Lehre hievon und'“ zu uri. 14 bes Not. 5 Herkommen als Klagegrund bel Nechtestrelliekeinen. über die Kirchenbaulast ... Honoratioren f. Inventar. 50 . 52 15½#6 X Alphabetisches Register. S Hypotbek: Grundsatz des bayer. Hyp.-Ges., daß eine solche nur für eine der Summe nach bestimmte Forderung eingetragen werden könne. Ausnahmen hlevon 129, 130 Hypothek für künstig mögliche Forberungen. Enscheimungs sormen derselben . 131, 132 Wicksamkei elner Nachhypother nach röm. 225 Unwiresamkein ciner Personalservitut auf fee w’unwrn ypot .. ,1 Verpfändung der Hypothelen im —— 197 Voraussetzungen hiezu nach bayer. Recht 1399 Abtretung des Vorranges Fluer „Hypother -.. 209, 316, 317 S. auch Sicherheitöhyp Hypothekenbuch= aMianse besselben. Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personal servltut ... 20 Böser Glaube gegenüber den Einträgen in demselben . 221 Eintragungsfähigkeit einer einzelnen aus dem Grundverhältnisse kener Sicherbeitshypocher entspringenden Forderung in dasselb 61 Eintragqung ber Lession der Forderungen aus dem Grundverhältnisse in dasselbe 184 In demselben find die auf den ersleigerten Immobilien vor= " emerkten Dispositionsbeschränkungen und eingetragenen ypotheken auf Antrag des Ansteigerers zu Uschen, sobald der Kausschilling vollständig Grichelg! ist 335 Hypothekenerneuerung nach g. 84 Abs. 1 des baher. Hyp.-Ges. 225 Anwendung derselden auf Sicherheitshypotheten ... 232 5# otberensorderung: Lokation einer vorhemergten im kurstet 299, 301, 302 Konu 2 einer beim Zwangsverkaufe unbefricdigi ge: bliebenen (Art. 14 d. Not.-Gel.) 55, 56 Reatlhabltion einer von Hauskindern vorgenommenen Cession einer solchen zum Adventizgute gehörigen (Art. 14 d. n- besseiben ist durch Art. 14 (5 2 pot eken bebe der 16 esse en ist durch Art. . os? n g. 6 bes Landiagsabschiebes v. 29. drt ko nicht .. . uWZLUnd Ziff 5 dbesselben 366 P un über die beweglichen gerigeen betselben ist ein Perzeichniß nicht absolut notbwendig 366 ** ... 2 56 — Vn der Cess on desselben .-.. 198 S. auch Ehefrau. Iileten! . Ehefra nmabilrea: ein hlebei dem Notar erklärter, aber aus Versehen deoselben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. 5v (Art. 14 d. Not.-Ges.) 3 Alphabetisches Register. XI Seite. Zweiselhafter Inhalt der Notarlätsurkunde Uber eine n solchen 34 Fälschliche Verwpiegelung über die Beschaffenheit eines Grundslückes bei einem solch . allle zu einem achen- (Ari. 44 d. Not.-Ge es.) . Insinualion eines delchen nach Erbacher Lander. #97. 371 Inädifikation: Guter Glaube des Bauenden auch bei einer vorläufig außernotariellen Grunderwerbung. Umsans seiner Ersatzberechtigung Inbaltn gehsehafter, einer Notariatsurkunde (Art. 14 b. ot. Innung: Weiderecht einer solchen unter dem Einslussed Art. 26 des Gewerbsges. v. 30. Jan. 1868 344, 346, 415 Intestaterbfolge: Ausschluß der Unehelichen bei Beerbung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und lür sich zur Erbschast berusen gewesen wäre (Bayer. Land Inventar: Eheinventar der Honoratioren #mleinerhandr 86 Decegleichen und specilicatio jurata nach Mainzer Landr. 273, 283 Irrthum, wessenlicher, bei Abschluß eines Kaufvertrages Landr.) ... Juristische Prön#iichkei- anerkannter Mr#eine 292 " *“ Kauf-: Beurtheilung der Kausverlragsbestimmung, der Kaufschilling solle bis zur gänzlichen Fertrümmerung des verkansten Anwesens #nagennober — sein 331, 333 Wesentlicher Irrthum bei Abschluß eines Kausverwages (Preuß. Land. Ettradition eines anderen statt des vittaufien Grundstückes Art. 14 d. Not.-Ges.) , Auflösun desselben, wegen boloser Verleitun zur Annahme einer Vodethercesson als Kausschillingszahlung *i 43 Büresche für einen ““2 (Art. 14 ot S. auch Gensirlchesichkeng, Netrakt. Kaution f. Erbvertrag. Kinder: die hrertrog-. des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechteg durch den suus heres sind auf nur „unadgetheilte“ Kinder im Siune des fränkisshen Nechtes nicht anwendbar . . .283 Kirchenbaulast s. Baula ast. Klage auf Anertennung einer Forderung Klaßegr rund s. Baula Kollalion s. Erbschaftstheilun Kompetenz: Der Ersatzanspruch des Prinzipal gegen seinen Handelolehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die dsfalls geleistete Bürgschaft, weßhalb die hiewegen angestellte ast vor die ordentlichen Gerichte gehört. 59 Konkurs otati Konkare alse: in bieselbe fällt, was einzelne Eläubiger mit· telst der aotio Pauliana erstreitten L .. 79 I Alphabetisches Reglsler. Seite. Konkursprilegien: Fsteren Cessibilitͤßt. . 10, 41, 325 n Kündigung: Beurtheilung der Kaufvertragsbestimmung, der Kausschilling solle bis zur Känglichen Zertrümmerung des verkausten Anwesens unaufkündbar sein .. 331, 335 Ansprüche des Vermiethers bei faktischer Forlbenützung. der hemietheten Wohnungorèume durch den Miether nach abgelaufener Kündigungefrist . . 317 Kuratel über Verschwender (Fränk. Landr.) . 85 Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung der vom Vormunde gemachten un örblichem ——m- bei der Pflegschaftsentlassung (Bayer. 399 Langtaabschied v. 29. Apr. 1265, 8 Hypothekeneset Legitimation f. Distriktsgemeinden. Lebtwillige Verfügung: wenn elne solche dem Notare verschlossen Übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mengel der Dioposition nicht daraus abgeleitet werden, daß b konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben rnes (Art. 64 d. Not.-Ges.) 303 Lichter= und Trüpfrecht der Nürnberger Reformation“ 94 Löschung: einem Antrage des Ansteigerers im Subhastationsverfahren auf Löschung der Dispositionsbeschränkungen und Hopotheken ist vom Gerichte zu entsprechen, sobald der Kaufschilling vollständig berichtigt ist 335 Lokation vorgemerkter kiohnewemion im Konkurse 299, 301, 302 Rainer Kondrechte Andentar. Malsa, sid es s. Gla inbegrissen 56 Münchener Grundbuch: die Unischeeiung eines Immo-=-n in demselben bewirkt den Uebergang des vollen Eigen- ½3 Moks#-, außereheliche: arziehungerecht derselben 255 Nachhypotbek: Wirksamkeit derselben nach röm. Recht 225 Nativitätstermin: Berechnung deslelben nach bayer. kamne 369 Negatorienklage: die Bestimmung des bayer. Landr. Th. 1 Kap. VII §. 11 2 (vgl. Einf.-Ges. zur Proz.= —#n Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf eine solche, mit welcher die Frelbenn von klrchlicher Baulast geltend gemacht wird, anendbar 139. 14 * der Negatorlenklage in Vaufallsachen (bayer.. 143 Alphabetisches Register. Einfluß des #reprtattenegesehes auf dle Negatorlenklage bel Beschädigung fremden Eigenthumes durch elne - Negotiorum gestio s Geschäftsführ ung. XII Seite 392 Notariatsgesetz: Art. 14 f. Erbschaft, Extradition, Gutszertrümmerung, Heirathgut, Hypothekengesetz. 5# ##efthekfor derung. 6 Pothesschuldübernahme, Immobiliarvertrag, Promissum Art. 19 f. Inventar. Art. 60, 61, 69 s. Testamentsfor Notariatou *s nde: Lorifelhaster *8 einer solchen Novation: gehörige Erklärung d n mrnerern Recht s. Auantung, bichter- und Trüpfrecht. Obligationen: Unterschied bei solchen zwischen dem obligatorischen Multerverhältnisse (Stammebligallon), welches #mtttelbar durch den Vertrag, das Delikt u. s. w. hervorgebracht wird, und den Forderungoverhältnt en, welche sich daraus bald in der Ein= bald in der Me aßl entwickeln (Zweigobligation) Oeffentlichkeit f. Hypothekenduch. Opposition gegen die Koltensesllehung in der Kassations· instanz nach pfälzischem Prozeßrechte Paulianisches Rechismittel: was einzelne Konkurs-Mäuöiger mittelst desselben erstreiten, *6 in die Kenkurs=Pese#nalerdituten 1. Servituten. Perfönlichkeit, kuristische s. Vereine. Pertinenzen: ein Verzeichniß über die beweglichen eines Hypothekenobjektes ist nicht absolut nothwendig .. Dläl#sches Recht 1 Frnssisches Recht. Pfandrecht, Zweck deesel Pfle ga irhcelin, ukellans Kuratel. Pflichtthei bschaftstheilung. Eluchthen 6Gerschaft 4 aavertras— Ehekonsens, Geschältsführung, Irrthum, Schuldurkunde, „Verjähruns, Verlassenschaftstheilung, Verschulden. Prioritäts-= Onnung; Cessibilität des der Ehefrau durch . 23 Nr. 3-derlelben. eingeräumten Vorzugerchtes u S. 12 und 23 derselben . Privat-Vereinsrecht, bayerisches . Das Gesetz v. 29. Apr. 1869 findet auf Gewerbsvereine, welche nach den Bestimmungen des Art. 25 des Ges. v. 30. Jan. 1868, ** Gewerbswesen betr., errichtet sind, keine Anwendu Promissum: unpetlegt r blos ein solches, sondern cauch 34 374 31 366 325 40, 41 289 IXtV Alphabelisches Register. ein Dictum in einem Immobilien betreffenben Vertrage dem Art. 14 des Not.-Ge Protokollirung: Siesert der mangelhasten durch den Notar, welchem bei einem Immobiliarvertrag der ie *5 t der Kontrahenten rtlärt wurde (Art. 145 ot.- t der Ger.-Ordn. erwachsen sind Prozeßloßen: Zu Art. 14 des Einf. Ges. zur neuen Proz. Ordn. bezüglich der Entscheidung über solche, welche unter Hder Herrschaft der Ger.-Ordn. erwachsen sind Opposition gegen die Kostenfestsetzung in der Kassallonsinstanz nach psfälzischem Prokeßeechte Prozeß-Ordnung v. 29. Apr. 1869 - dieselbe im #estematischen Register. Rangabtretung s. Abtretung. Neiiabinkon erner von Hauskindern vorgenommenen Cession eines zum nkkgiee gebörigen Oypothellapitales ) (Art. 14 d. Not. Rtiir#n als solche im Sinne der S& 26 und 27 t IX. Beil. zur Verf.-Urk. gilt die Uebertragung einer Pls-ib nicht. Derd frühere Standesgehalt ist im größeren Bezuge für eine militärische Verwenbung von selst inbegrissen . . Reallast s. dingliche W Repudiation s. Verzich Retrakt; über die esnriche, welche bei Ausübung des Retraktsrechtes ex jure condominü nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer berelts innegehabten Besitze des Kaufsobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten erwachsen Schenkung unter Lebenden ..... Schiedogerichte: zur Lehre hievon Schreibencunkunde: wenn aine ichtwillige Berjügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Dieposition nicht daraus abgeleitet werden, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht babe Slchreiben können . Schuldübernahme s. Hopothekschuldübernahme. Schuldurkunde: die Bestimmungen des preuß. Landr. Th. I Tit. 41 8. 758 ff. Über die Bewelskraft einer solchen Seite 156 Alphabetisches Register. W Seite sind durch das Ges. v. 26. März 188 die Einrebe des nicht gezahlten Geldes betr., nicht berührt Seitenverwandte: Aueschluß der Unehelichen bei Beerbung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschaft berusen gewesen wäre (Bayer. Landr.) Servituten: Folgen der unterlassenen Eintragung einer · Personalservituk. efsentlichkeit des Hypothekenbuches 20 Unwiirsamgenn einer Personalservitut auf füher eingetragene Hypotheken . 248, 251 Sicherheitshypo thek:: Begriff derselben D 133 Die Hauptverbindlichkeit bei derselben Rechuiche Natur des hieraus uentspringenden Hypothekrechtes 1 Verhältniß derselben zur Vormerkung 154 Eintragungsfähigkeit der einzelnen aus dem Grundvergältnisse einer Sicherheitshypothek entspringenden Forderungen in das Hypothekenbuch Voraussetzung der Erhöhung und emsßigung einer Sicherheitshypothek . . 64 167 Abtretbarkelt derselben ....... 177 Von der Verpfändung. einer bichen 6200 Vorzugsabtretung bei solchen · Erneuerung derselben kraft 8. 50 bs. 1 bes dyp.el ,„24 Eisiuß deo Jwangsverkauses bes Unterpfandes auf bieselbe' 246 au p Specificatio jurata unb Inventar nach Mainzer Laner Stammobligation: Begriff derselben .. . . 5.. Formen derselben .. 14449 Subhastationsverfahren s Löschung Testament, mündliches: zum Nachweise eines solchen genügt nicht die Auesage von zweien der beitenogenen sieben Huz 136 Mündliche Nebenbestimmungen zu elnem gemeinschastlichen Testamente nach Bamberger Landr. . Testamentsform nach. ur. 60 und ss bes Not.= -Ges. . 106 Desgleichen nach Art. 303 Thatfrage: zur Lehre San und vom neuen Vorbringen nt der herusungtiustanz' nach franz. Prozeßrechte und der roz.-Tenächliche DeZ vber 1r * 2 r* Ordn. v. 186 337 Thurnauer Honr- s. Ehem Trüpfrecht s. Lichter- und Trapfrecht. Uneheliche: Ausschluß derselben bel Beerbung durch de Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschalt be gewesen wäre (bayer. Landr.) *5 75 uUniversalfideikommiß s. Erbvertrag. XVI Alphabetisches Register. Seilt Unvordenklichkeit: kann dieselbe bei Forstberechtigungen über die Zeit der Verkündunz des Ferstgesehe Vreusreichent) Vater s. Dispositionsbeschränkung. Veräußerungen, ungeseliche, durch 4 Vormund. Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung derselben bel der Plieslgestarnuas suns (bayer. Landr.) Vereine: Ges. v. Apr. 1869, die privatrechuliche Sienung derselben *'- . . JnusltschePetIönlcchkctt der anerkannten Vereine Autonomie derselben bezüglich der Aufnahme von Mitgitern Desgleichen bezüglich der Auflösung des Vereines Verjährung der Gewährschaftoklage. Auschluß der kürzeren Verjährungefrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel bestcht; Wahrung der Gewährschaftskloge durch Sireitverlündung bei dem für die Sache seibst zuständigen Gerichte düeun0, der Megaiorientiage in Vauseisechen beher. ) an Desgleichen des Dienstlohnes . Ebenso desselben bei unbestimmt geasener. Cienstzeit (bayer. andr. vrrs lenschafletheilung- Behandlung eines während on einem Miterben Sat Neubaues bei der Theilung bdes Mualasses (Preuß. Landr.) Verletzung: Bew is deo Verschuldeno bezüglich eeiner bei Ausübung einer Wlles entstandenens(Preuß. andr Vermielher: Ausprüche decselben bei faklischer Fortbenütz ung der gemietheten, Wohnungoräume durch den Miether nach abgelausener Kündigun afrist . ·.. Verpfändung von Hypotheken im Allgemeinen ... VotallsleyunenhleznnaelsbayerNchle...... Einer Eichergeitep onhe insbesondere. Verschollenheit: Erbschafloanfall an einen später für iodi erklärten Abwesenden. Beweislast. (Bayer. Recht) Verschulden: Beweis desselben bezüglich einer bei AusnO ung eine 1nerlonbten Handlung entstandenen Verlehung. (Preuß. Landr.) Verschwender: Mnraiel über solche (Fränk. Lantr.) Vertrag s. Abnährungsvertrag, Gesellschaftsvertrag, Immobilre trag. Verwendung, nülhliche: Vorderung wegen solcher in Folge Geschäftsführung (Preuß. Landr. Verzicht auf eine angefalle ne Erhschaft, zu dir Grunddermögen gehört .·.-Vorbringen, neues, in der Verufungsinstanz. .oo2-401 Alphabelisches Register. - XVI S Vormerkung: Lokation Vorgemerker 5pothelforderungen0 7 Konkurse S. auch Sicherheitshypot hek Vor= und berdorm unddha falicher Ehekonsens. Widerruf desselben nach preuß. 2 Vormund: ungesetzliche i durch benselben. Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehan r derselben bei der Pflegschafteentlassung (Bayer. L Vorspiegelung, fälschliche, t#r die Wwe eines verkauften Grundstückes (Art. 14 d. N es.) Vorzugorecht: ein Vorzug 0%4 4 Glänbigern. wird urch Anweisung eines solchen, aus einer dem Schuldner anfallenden Erbschaft vorweg seine Seftiedigung zu nehmen, nicht gewährt Abtretung des Hypochekvorzugörechtes im udemeinen Bei der Sicherheilshypothek inobesondere .. Cessibilität der Konkuroprivilegien 40, Insbesondere des der Ehefrau durch 5 23 Fr. 3 der Prior.-Ordn. eingeräumten Vorzugsrechtes Weiderecht einer bisherlgen Gewerbs-Innung unter dem Einflusse des Art. 26 des Gewerbsges. v. 30. Jan. 1868 314, 346, 412, 415 Desgleichen auf einer Gemeindemarkung. Dessen notbwendige ##schränkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde Widerruf der vor= und obervormundschastlichen Verehelichungobewilligung nach preuß. Landr. Wiedereinsebung und Einfpruch nach der 4 oren 1869 Mbeihehen dingliche La Würzburger Recht l. S4 Recht. BZertrümmerung f. Gutszertrümmerung. E I. COondictio sine causa. ustellung: in Städten, welche in mehrere Distrikte mit eigenen Oistriktsvorslehern Eingetheilt - steht den Gerichtsvollziehern in den durch Art. 197 ber Proz. Oldn. em ar-een. Inhali einer mnoterieisukund= En 4 3Lbd Wer,-el.)1. «·« g Igation Begnffbetielbeu.--s knien « « Wsisvdiqe Natu- verteiim......... 234 113 XVIII Systematisches Neglster. Fystematisches Register. Eintheilung. I. Civilrecht (einschließlich des Handelerechtes). II. Civilprozeß. A. Gesetzgebung seit 29. April 1869. 1) Prozeßordnung. 2) Einführungsgesetz zu derselben. B. Aellere Gesetzgebung. 1) Gerichtsordnung von 1753 mit Novellen. 2) Priorilätsgesetz von 1822. 3) Notariatsgeset von 1861. III. Oeffentlicheo Recht. « I. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. 1) Rechtoquellen. Herkommen als Klaggrund bei Rechtsstreiten Über die Kirchenbaulast. 271. 2) Rechie und deren Schutz. a) Verjährung der Negatorienklage. Baver. LN. 143. b) Verjährung des Dienstlohnes. 377. c) Verjährung der Diensliehnsorderung bei unbestimm; gelassener Dienstzeit. Bayer. LR. 347. d) Ueber die Verjährung der Gewährschaftoklage. Ausschluß der kürzeren Verjährungefrist, wenn in der Erfüllung des Verlrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschaftoklage durch Streitverkündung bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte. Preuß. LR. 110. 3) Personen. a) Physische. æ) Berechnung des Zeltraumes zwischen der Geburt eines Kindes und dem derselben vorausgegangenen Beischlase nach bayer. LM. Th. I Kap. III §. 2 Nr. 9. 369. 8) Verschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer. LR. 44. — b) Juristische. c) Gemeinden. Nothwendige Beschränkung der Rechte von Privaten auf der Gemeindemarkung durch die naturgemäße Entwicklung der Gemeindc. 362. 4) Ueber Stellvertretung der politischen Gemeinde für die Filialkirchengemeinde in Kirchenbausachen. 379. 7) Ueber die Legilimation der nach dem ODistriktsrathögesetze v. 18. Mai 1852 gebildelen Distriktogemeinden, Altere vor deren Konslituirung entstandene Privatrechtstitel als Repräsentanten der früheren Distriktsgemeinden geltend zu machen. 352. J) Vermögensrechte der olten Zünfte, dann Gewerbevereine nach dem Oa v. 1825. Bedentung der Art. 25 u. 26 des Gewerbsges. v. 1868 für diese Nechte. Unanwendbarkeit des Privalvereinsgesetzes v. 29. Apr. 1869 auf die nach Art. 25 des letzteren Gesetzes gebildeten Systematisches Register. XII freien Gewerbsvereine. 344. 346. 412. 416. e) Zum bayerischen Privatvereinsrechte. Juristische Persönlichkelt der Privalvereine. Autonomie derselben bezüglich der Mltgliederaufnahme und der Auflösung des Vereines. 289. 4) Handlungen. Rechtogeschäfte. à) Fällchliche Voriegelun über die Beschaffenheit eines verkausten Grundstückes. 34. b) Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annabme “*“ç0o Hypothekcession als Kausschilingcablung. 42. 43 c) Arglist bei der Cession von Hypothekkapitalien. 26. 28. 31. 88. 92. d) Weelentlicher Irrthum bei Abschluß eines Kausvertrages. Preuß. 357. e) Beweis des Verschulbens bezüglich einer bei Ausri* unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. Preuß. 5) Naum= und Zeitverhälltnisse. Können Maetn lungen, welche erst nach Publikation des Forslges. v 1852 vorgekommen sind, zum Unwordenglichsilton weise von Forst berechiigungen benützt werden? 1. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum. a) Inädiflkallon. Guler Glaube des Bauenden auch bei einer vorläufig auhnetarienen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung. 265. b) Die Umsschreibung elnes mmobile im Münchener Grundbucke bewirkt den Uebergang des vollen Eigenthumes. 73. c) Zur Grenzberichtigungsklage. Findet solche insbesonderc nach bayer. LR. slatt, wenn der Kläger eine bestimmie Grenzlinie begeichnct und die innerhalb derselben gelegene Grundfläche als zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch nimmt? 353. d) Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahnbauanlage. Actio negatorla. Einfluß des Exproprialioncgesetzes zu die *së“v - 32 e) Die Bestimmung des bayer. Th. II. K 11 Nr. 2 (vel. Einf.-Ges. zur Proz.=S Art. 27 ein 175 26) ist auch auf NRegatorienklagen, mit welchen die Freihelt von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. 139. 142. f) Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachn. Bayer. LR. 143. Seroltuten. a) Prädialservituten. c) Zu dem Lichterund B#en der Nürnberger Reformation. 94. 6) Die bei dem Erwerbe von Grundstücken vertragsmäßig eingegangene dingliche Seschänkung, auf denselben eine Wirihschalt nicht zu errichten, ist selbst für den Fall wirksam, wenn das Wirtschaftogebäude nur zum Theile auf diese Grundstücke zu stehen kommt. 57. 7) S. auch inter der folgenden Ziss. 3 lit. a und b: Forslberechtigungen und Welderechte. b) Personalservituten. ce) Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut in das Hypothekenbuch. 20. 6) uunwisonkeit einer Personalservitut auf früher eingetragene Hypobberen.2 . 8 25c)Negatonentlagelnnek111 e Deutsche Realgerechtsame und besondere Güterverhl en a) Forstberechtigungen. Können Besitzhandlungen, welche erst nach Publikatlon des bayer. Forstges, vom 28. XX Eystematlsches Register. tes * einen nach Art. 25 des E— v. 30. Jan. 406 * bildelen freien Gewerbsverein. 412. 416. — c) Baulast. a) Herlemmen als Klaggrund bei Rechtestreiten über die Kirchenbaulost. #n Die Baupflicht der Dezimatoren erstreckt sich nach gemeinem — fränlischem Rechte nicht auf Filialkirchen. Der Rückersatz d Baukosten, die in Folge administrativer Provisionalbeschlüsse leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insuffizient ist, sondern nur gegen den nunmehr elntretenden Baupflichtigen gerichtet werden. Die politische Gemeinde kann nach Umständen an die Stelle der bauxhibigen Flltkirchen emelnde treten. J 9. 7) Die Bestimmungen des bayer. L R. Th. II -ap. VII K. 11 Nr. 2 (vergl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negetorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. 139. 142. C) Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachen. Bayer. M. 143. — d) Familienfideikommisse. Ergänzung des Familienfideikommißvermögeno durch eigene Schuldverschreibung des Fideikommißnutznießero, wenn auch die Schuld durch Hypotbek auf deren Allodialvermögen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft. 187. — e) Retrakt. Ueber die Ersatzansprüche, welche bei Ausübung des Retrakterechtes ex jure condominii nach Bayreutber Recht aus dem vom Käufer bereits innegehabten Besitze des Kauf-*1 wwilce dem Käufer und Retrahenten erwachsen. 119. and= und insonderheit s e a) * . in#n 145. b) Gehen die geleplichen Hypothektel auf den Erwerber der Forderung, für we * der Titel gegeben ist, über 7 193. c) Der §. 16 des Hyp.-Gel. ist durch das Not.=Ges. und den K. 60 des Landtagsabschiedes v. l Apr. 1869 nicht ausgehoben. 6. d) Die Sicherheitshypothek: a) Einleitung. 129. 8) Die künftig mögliche Forderung. 131. 7) Begriff der Sicherheitshypothek. 133. 9) Die Hauptwerbindlichreit r Sicherheitsbypotheken. 145. 5) Stammobligation und Zweigobligation. 147. 149. 2) Rechtliche Natur des aus der Sicherheitehypothek entspringenden Hypothekrechtes. 152. 7) Eintragungssähigkeit der einzelnen aus dem Grundverhältnisse entspringenden Forderungen. 161. 5) Erhöhung und Ermäßigung der Sicherheit. 164. 167. ) Abtretbarkeit der Sicherheitshypotheken. 107 182. 184. 4) Von der Cession des Hypothekentitels. 193. 1) Von der Verpfändung der Hypotheken und der Sicherheitshypotheken insbesondere. 197. 200. Bon der Abtrekung des Vorzugerechtes, insonderheit bei Sicherbusheeoet 209. 216. u) Hypothekerneuerung nach . 84 Abs. 1 yp.jGes., inobesondere in Anwendung auf Sicherheitshypo-6 67)7 Rechtsprechung des obersten Gerichlohofeo# hierüber. 225. 2. 241. 5) Die S#crrhcltebpother im Subhaslations= und —— Systemalisches Register. XXI Konkursverfahren. 246. — e) Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches. Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalserollut. 20. Böser Glaube gegenüber den Einträgen im Hypothekenbuche. 221. #AUnwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingelragene HOypotheken. 248. 251. h) Lokation vorgemerkter O#ponbeolerde. ungen im Konkurse 299. 301. 302. i) Zu g8. 34 und 130 Ziff. 5 des Hyp.-Ges. Bewegliche Pertinenzen des # Ein Verzeichniß hierüber nicht absolult nothwendig. 366. k) Ratihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Cession eines zum Advent#zzhue gehörigen Hypothekkapitales. 51. 52. 1) Uebernahme einer elm gerichtlichen Zwangoverkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypothekforderung. 55. 56. m) Abtretung des Vorranges einer Hypothek (s. auch lit d, ). 316. 317. n) Löschung der vorgemerkten Dioposilionsbeschränkungen und eingetragenen Hypotheken auf Antrag des Steigerers im Subhahti Guvofahrem 335. o) Verfahren bei der Augortistrung von Hypotheksorderungen nach F. 82 u. 166 des Hyp.-Ges. C. Obligationenrecht. 7 Allgemeines. a) Künstig mögliche Forderungen und unteskche derselben von betagten und woingten Stamm= und Zweigobligation bei ersteren. 131. 147. 149. b.) Ein bei einem Immobiliarvertrage dem Notar erklärter, aber aus Versehen desselben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. 37. c) S. Abschn. A Ziff. 4 oben S. XIX. d) Gewährschafteklage und deren Verjährung. Ausschluß der kürzeren Verjährungofrist, wenn in der Erfüllung deo Vertrages 4 wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel befleht; Wahrung der Gewährschaftsklage durch Htreitverünun bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte. Witt LR. 110. e) Gehörige Erklärung der Novation. 374. f) Cession der 6. ) Ee ce) Zur Lehre von der Cession und der Zurückforderung des Gegebenen wegen mangelnden Rechtögrundes. 65. 6) Ratihabition einer von Hauekindern vorgenommenen Cession eines zum Abdventlägute gehörigen Hypothekkapitoles. 51. 52. y) Cession der Sicherheitohypotheken. 177. J) Cession des Hypothekiitels. 193. e) Cesst-Mlitit von Konkursprivilegien. 40. 41. ) Cessibilität des der Ehefrau durch F. 23 Nr. 3 der Prior.-Ordn. eingeräumten Vorzugsrechtes. 325. 1) — der Cedent, wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine sichere ausgibt oder wenn er die Uneinbring-=lichkeit der Forderung wissentlich verschweigt? 26. 31. 88. 92. 9) Kaufsauflösung wegen doloser Verleilung zur Annahme einer Hypothekcession als Kansschillingszahlung. 42. 43.— 8) Ueber die Zuläs-Ligren der Klagen auf Anerkennung der Existenz einer Forderung. 5. bp, Insinuation der Verträge über Gehenschasten nach Erbacher i 371. i) Im Uebrigen f. über die Form der Verträge über Win- die Abth. II B 3 zu Art. 14 des Not.-Ges. unten XXVI. 2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und vertragsähnlichen Verhältnissen. XXNn Systematisches Register. a) Darlehen. Die Bestimmungen des preuß. 2K. Th. 1 Tit. 41 S. 753 ff. sind durch das Gesetz v. 26. März 1859, die Einrede des nicht empfangenen Geldes betr., nicht berührt. 223. b) Kauf. a#) Beurtheilung der Kausvertragsbestimmung, der Kausschilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung deo verkauften Anwesens unauskündbar sein. 331. 333. 4) Wesentlicher Irrthum bei Abschluß eines Kaufvertrages. Preuß. LN. 357. 7) Erxtradltion eines anderen statt des verkausten Grundstückes. 36. 37. ) Kaussauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypotbekcession als Kaufschillingszahlung. 42. 43. 6) S. auch Über Immobilienkäuse: Art. 14 des Nok.-Ges. unten S. XXVI Abth. II B 3; — über Gewöbrschaft: oben S. XXI Ziff. 1 lit. d; — über Retrakt: oben S. XX Ziff. 3 lit e. e) Miethe, Dienstmiethe und sonstige Dienstverträge. a) Ansprüche des Vermlethers bei faklischer Fortbenltzung der gemietbeten Wohnungoräume durch den Miether nach abgelausener Kündungsfrist. 317. 6) Verjährung des DOiensllohnes. 378. 7) Inosbesondere bei unbestimmt gelassener Dienstzeit. Bayer. M. 347. C) Abnährungsvertrag, wobei der Rücklaß des Abzunährenden als Gegenleistung Überlossen wird. Bäterliche Beschränkung in der Disposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben. Preuß. LR. 305. 314. e) Staatsdlenst s. unten S. XXVII Abth. III Ziff. 5. d) Mandat und Geschäftsführung. ay) Auftrag zu einem Immobiliarvertrage. 50. é64) Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner ansallenden Erbschaft vorweg selne Befriedigung zu nehmen, gewährt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern. 124. 7) Forderung wegen Dienstleistungen für Andere, insonderheit wegen Geschästoführung ohne Auftrag und wegen nützlicher Verwendung in Folgze dieser Dienstleistungen. Preuß. LÖ#5 202. q) Geschäftsführung ohne Austrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt. 207. ) Gesellschaft und Rechtsgemeinschaft. a) Gesellschaftsvertrag zur Erwerbung und Zertrümmerung eineo Gutes. 50. Aj Rechiogemeinschaft in Folge Ueberganges eines Weiderechtes von einer Innung auf die einzelnen Innungagenossen. 344. 346. 412. 416 f) Schenkung unter Lebenden. 377. « . g) Vergleich und Kompromiß. Zur Lehre von den Schiebogerichten. 385. « ) Intercessionen. a) Bürgschaft für einen Immobiliarkaufschilling. 49. §) Uebernahme einer beim gerichtlicben Zwangsverkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypothekforderung. 55. 56. 7) Dle Bürgschaft für den Ersatanspruch des Prinzipales hegen seinen Handelslehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelosache. 59. ·· 3) Obligationen aus unerlaubten Handlungen und den Übrigen Entstehungsgründen. a) Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Auslübung einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. Preuß. ÖR. 95. b) Der Ersatzanspruch Syslematisches Register. XXII des Prinzipales beßen leinen Handelslehrling wegen durch gewöhn. liches Delikt zugelügter Beschädigung bildet keine Handelssache. 59. e) Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahnbauanlage. Actio negatoria. Einfluh des Expropriationsgesetzes auf die bezügliche Klage. 392. d-) Was einzelne Konkurêgläubiger mittelst der actio Pauliana erstreiten, fällt in die Konkuromasse. 31. e) Kondiktionen: c#) Zur Lehre von der Cession und der Zurückforderung des Gegebenen wegen mangeluden Rechtogrundes. 65. 65) Zur teire von der Zurückforderung des ohne Rechtsgrund Bezahlten. 1 D. Familieurecht. he. a) Widerruf der vormundschaftlichen und obervormunin Sen Verhelichungqobewiligung nach pre WM. b) Zur Lehre vom Heirathynte. 218. c) Beweislast hinsichllich der Illation des hypothekarisch versicherten ehefräulichen Vermögens auf Widerspruch einee Gläubigers des überschuldeten Etemaneg 341. 343. d) Cessibilität des der Ehefrau durch 8. 2 . 3 der Prior.-Ordn. eingeräumten Vorzu Stechtes. 325. e) Se ber Anspruch der Ehelran auf hypothekarlsche Versicherung des Eingebrachten auf den Cessionar über? 194. 1) Dispositionesbesugniß des Ehemanneo über das gemeinschaftliche Vermögen nach Würzburger Recht 400. g) Ueber das nach Thurnauer Recht dem Ehemanne während der Ehe zustehende Verfügungorecht und die Rechloverhältnisse nach dem Ableben eineo der Ehegatten. 372. 373. b) Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt. 207. i! Wirkung der Nürnberger ehelichen Gütergemeinschast und des Beisitzes des überlebenden Ehegalten mit den Kindern im Falle der Ansslattung eines der KRinder während dieses Beisizes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Anostaltung bei der Realtheilung. 257. k) Form der Grundtheilungen nach Bamberger h Eheinventar der Honoratioren nach Moinzer LR. 86. m) Inventar und specificatio jurata nach Mainzer LN. 273. 283. 2) Väterliche Gewalt. Kindervermögen. a) Berechnung des Zceitraumes zwischen der Geburt eines Kindes und dem derselben vorausgegangenen Belschlafe nach bayer. LN. Th. 1 Kap. III # . 2 Nr. 9. 369. b) Erzichungorecht der außerehelichen Mutter gegenüber den Verlügungen des Vormundeo. 255. c) Ausstattung der Kinder nach Nürnberger R. 257. ) Ratihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Cession eineo zum Adventizgute geborigen Hypothekkapitales. 51. 52. 3) Vormundschaft. a) Béäterliche Beschränkung in der Dioposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben. 305. b) Erziehungorecht der außerehelichen Muller gegenüber den Verfügungen des Vormundes. 255. c) Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung der vom Vormunde gemachten ungehlichen Vazäußerungen bei der Pflegschaftsentlassung. Bayer. LR. 399. d) Widerruf der vor- und- rbe nschafllichen Verehelichungobewollligung nach Preuß.2 234. e) Kuratel über Berschwender nach fränk. M. 8 XIV Systemallsches Reglsler. E. Erbrecht. a) Erbschastsanfall an elnen späler für todt erklärten Abwesenden. Bewelslast. Bayer. LN. 44. b) Zum Nachweise elnes mündlich errichteten Testamentes genügt nicht die Aussage von zweien der beigezogenen sieben Zeugen 136. c) Testamentsform nach Art. 60 u. 69 des Not.-Ges. 106. d) Wenn eine letzwillige Versügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Disposition nicht daraus abgeleitet werden, daß bloß konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können. Not.=Ges. Art. 61. 303 e) Mündliche Nebenbestimmungen zu einem Hemeinschallichen. Testamente oder Erbvertrage nach Bamberger M. 38. f) Ausschluß der Unehelichen dei Beerbung, durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschaft berusen gewesen wäre. Bayer. M. 75. 8) Auslegung einer von Ehegatten getrofsenen Rücklaßdisposition als Erbvertrag; rechtliche Stellung der als Nacherben destimmten beiderseitigen Verwandien derselben; insbesondere Zulässigkelt der Errichtung von Universolfideikommissen in Erbverträgen und Gleichstellung solcher Fideikommisse auch bezüglich des Anspruches auf Rcalkaulion mit leyztwilligen Fideikommissen nach Würzburger und dem subsidiären gemelnen Rechte. 169. h) Die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechtes durch den suus heres sind auf nur „unabgetheilte“ Kinder im Sinne des fränk. R. nicht anwendbar. 284. i) Verzicht auf eine angefallene Erbschaft, zu der Grundvermögen gehört. 191. k) Behandlung eines während der Verlassenschaft inandersetzung von einem Milerben vollendeten Neubaues bei der Theilung des Rücklasses. Preuß. LN. 319. 1) Das Rccht des älieren Mannecerben ist nicht von vorgängiger Darlegung der Mittel zur Befkriedigung der Miterben abhängig. Bayer. R. Th. III Kap. I 8. 14 Nr. 13. 252. m)) Zur Lehre von der Erbschaftstheilung nach franz. R. Kollation. Pflichlibeil. Geschenkte Nutznießungen. Schenkung von Gütern aus dem Vermögen beider Eltern zu ungleichen Theilen. 401. un) Bterliche Beschränkung in der Disposition über den Rücklaß, Begrenzung derselben. Preuß. MR. 305. II. Civilprozeß. A. Gesetzgebung seit 29. April 1869. 1) Prozeßordnung. Arl. 81. Bei dem Mangel einer (zur Zeil im Geletzeswege noch nicht erlassenen) Advokatenordnung sind auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche sie nach Vorschrist des K. 65 des ’Pf’'“7 v. 17. Nov. 1837 verurtheilt wurden, *— der Cinlegung des Rechlemiltels, der Frist hiezu, der Zu ändigkeit, des Versahrens und der Enischeldung hlerüber auch nach dem Systemalisches Register. XXV 1. Juli 1870 die Dioziplinarvorschriften v. 23. März# 1813 und 28. * 1822 anwendbar. 14. . 106. Einfluß der Bestimmungen des Art. 14 des Einf.=Gel. 4 bie Enischeidung über Prozeßkosten, welche zuntr der Herrschaft der Er#ichtoordaung von 1753 erwachsen sind. 8 Ar .Opposition gegen die — m der Kassallone 8 nach pfälz. Pros -Rechte. 3 rt. b 164, 165. Ueber S .. der tbatssächlichen Begrankirt 144 Parleianträgen nach der Prozeßordnung. 337. Art. 197. In Städien, welche in mehrere Disteikte mit eigenen Distriktsvorstehern eingetheilt sind, stcht den Gerichlovollziehern in den in diesem Art. vorauggesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den Bürgermeister oder an den Olstriklsvorsleher des nschbögigen Oistriktes zu bewirken. 321. 216, 247, 309. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Fon ast 216, Ir- von Tagfahrten und Frlsten im Prozesse und r Verhältniß zum Einspruch gegen Versäumungsurkbeile. 97. 113. Art. 434, 437. Unterscheldung zwischen Sachverständigen und Sihtricter. 385. t. 522. S. Art. 216. rt. 707, 791. Zur Lehre von der Thalfrage und vom neuen Vorbringen in der Berufungeinstanz. 401. Art. 1078, 1079. Einem *8 des Austeigerers im Subhaltalioneverfahren. auf Löschung der Dlopositionsbeschränkungen und Hypotheken ist vom Gerlchte zu entsprechen, sobald der Kaufschilling ossen berichtigt ist. 335. Art. 1115. — brir Vorschristen bei dem Bestehen von Sigesrro au 07 Art. 1 * 1118—1121. Subsumtion der Sicherheitohypotheken unker ditse. Wohchristen 247. Itt 300. S. Irt. 110. 109. S. A Itt 1319, 1332. ru Vhre von den Schledsgerichten. 385. 2) Einführungsgesetz zur Prozeßordnung v. 29. April 1869. Art. 14. Einfluß der Bestimmungen dieses Art. auf die Entscheidung über Prozeßkosten, ziie unter der Herrschaft der Gei.-Ordn. v. 1753 erwachsen sind. 8 Art. 19. Die Vorschrift“ lr Art. ill auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafsen, in welche sie gemäß §. 65 des Proz.=Ges. v. 17. Nov. 1837 verurthellt wurden, nicht anwendbar. 14. B. Aeltere Gesetzgebung. 1)) Gerichtsordnung von 1753 mit Novellen. Erstes Kapitel. K. 13. Die Klage des Prinzipals —F die Vormundschaft seines Lehrlings wegen Ersatz eines dem XXVI Systematischeo Register. zipal durch ein gewöhnliches Delikt des Lehrlings zusesügtene Schadens sowie die Klage gegen den Bürgen kür eine solche Schuld bzw. dessen Erben gehört nicht vor das Handelsgericht. 59. Zweites Kapitel. §. 5. Auf Beschwerden der Advokalen egen Geldstrafen, in welche sie nach Vorschriii des & 65 des Broz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 verurtheilt wurden, sind beüglich der Elnlegung des Rechtemittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Versahren, und der Entscheidung hierüber auch nach dem 1. Juli 1870 die Dicoziplinarvorschristen v. 23. März 1813 und 28. Jan 1822 anwendbar. 14. Neunzehntes Kapitel. §s. 19. Was einzelne Konkursläubiger mittelst der actio Pauliana erstreiten, fällt in die Konurenua 31. nzigstes Kapitel. s. 6. Beweielast hinsichtlich der Zlachr 1 Vopotberaedt# versicherten ehefräulichen Vermögens — Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes. 2)) Prioritätsordnung von 1622. 8 1. Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner ansallenden Erbschaft vorweg seine Belriedigung zu nehmen, gewährt kein Vorzugeret vor anderen Gläubigern. 124. Cessibilität von Konkuroprivilegien. 40. 41. 15. „Lokation vorgemerkler Forderungen im Konkurse. 299. 301. 502 K. 23. a) S. F. 12. b) Celfibilität: *5 dr t bbefran durch Nr. 3 dieses 8. eingeröumten Vorzugercchtes. 3 3) Notariatsgesetz von 1861 mit K. 60 des Landiageabschiedes von 1869. Art. 14. a) Durch das Notariatsgesetz und den K. 60 des Londtaygabschledes. v. 29. April 1869 ist der §K. 16 des Hyp. Ges. nicht aufgehoben. 6. b) Art. 14 bei alternativen Verbindlichkellen. 377. c) Ralihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Cession eines zum Aventgute gehörigen S#pptekopuitalo. öl, 52. d) Unterliegt nicht blos ein Promissum, sondein auch ein Dictum dem Art. 14. 26. 28. e) Uebernahme einer beim gerichtlichen Zwangsverkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypotheksorderung. 656. f). Immobilienkauf. Fälschliche Vorwpiegelung über dic Beschaffenheit eines verkauften Grundslückes. 33. 34. 8) Ertradition eines anderen statt des verkauflen Frunästa. “ 37. b auch Art. 16 lit. b. i) Austrag zu einem Immobiliarvertrage. 50. k) Gesenschastsvertra zur Erwerdung und Zertrümmerung eines Gutes. 50.= 1) Bür *8•„ für einen Immobillarkaufschilling. 49. m) Verzicht 2li eine angefallene Erbschalt, zu der Grundvermögen gehört. 19 Zweifelbafter Inhalt“ einer Notariatsmkunde. 34. 55 E. be einem Immobilliarvertrage dem Notar Systematisches Register. XXVII erklärier, aber aus Versehen desielben nicht beurkundeter Vertregs bunkt. bann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. 37. 16. - ezur Lehre vom Helrathgute und zu Art. 16 des r*- Ges. b! Ersetzt die notarielle Beurkundung die vom Erbacher 2 vorgeschriebene Insinnation der Immobiliarverträge? 87. 37 trt. 19. #a) Eheinventar der Honoratioren nach Mainzer LR. 86. b) Inventar und specificatio jurata nach Mainzer LR. 273. 259. 60. Teslamentosform. Zu Ark. 60 und 69. 106. - 61. Wenn eine letztwillige Verfügu de Notarc ver-* übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Disposition nicht daraus rnin“v“ werden, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht 65 e schreiben können. 303. Art. 69. urt. 150. * t 14 lit a und Art. 19 lit. a u. b. III. Oeffentliches Recht. 4) Indigenat. Gebot des §. 36 der kgl. Verordnung vom 10. Febr. 1865 über die Mobiliarseuerversicherungen, daß nur boperiche Staatsangehörige als Schiedsrichter verwendet werden dürfen. 386. 2) Expropriation. Ueber den Einfluß des Expropriationsgesetzes auf die Klage wegen Beschädigung des Eigenkhums durch Eisenbahndauanlagen. 392. 3) Kirchen. 3) Ueber Ebe f. Abth. 1 (Civilrecht) Absch. D amilienrect) Ziff. 1 oben S. XXIII. b) Ueber Kullusbaulaßt s. Abth. I Abschn. B (Sachenrecht) Ziff. 3 lit. c oben S. amilienfideikommisse. Ergänzung deo a#uenfdeikommißvermögens durch eigene Schuldverschreibung der Fideikommißnutznießer, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Allodialvermögen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft. 187. 5) Staatsdienst. Die Uebertragung einer Milltärhienst stelle gilt nicht ale Reaklivirung im Sinne der &#. 26 u. 27 der IX. Beil. zur Verf.-Urkunde. Der frühere Etand#egehalt ist im gröeren auge für eine mililärische Verwendung von selbst inberiffen. 15 s Gemeinden. a) Nothwendige Beschränkung der Weibegerechtlgkeit auf einer Gemeindemarkurg durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde. 362. b) Vertretung einer Filialkirchengemeinde durch die politische Gemeinde. 379. o) Ueber die Legitimation der nach dem Distriktorathsgesetze vom 18. Mai 1852 gebildeten Distriklsgemeinden, ältere vor deren Konstituirung entstandene Privatrechtslitel als Repräsentanten der früheren Distrikisgemeinden en gten zu machen. 352. ewerbswesen. a) Einfluß des Art. 26 des Ges. v 30. en 1868, das Gewerbswesen betr., auf Weiderechte der bieherigen Gewerb-Innungen. 344. 346. b) Freie Gewerbövereine, errichtet nach den Bestimmungen des Art. 25 des Ges. v. 30. Jan. XXVIII Systemattsches Register. 1866, das Gewerbswesen belr., treten in die Vermögensrechte der Innungen ein, welche die betreffenden Gewerbsgenossen bilbeten. Auf solche Vereine finden die Vorschristen des Privatvereinsgesetzes v. 29. April 1869 keine Auwendung. 412. 416. 8) Gemollenschaften und Vereine. a) Zum bayerischen Privat-Vereinorecht. 28 b) Unanwendbarkelt des Privatvereins-=Lletee v. 29. Esr 1555 aus freie Gewerbsvereine (Gew.= Ges. v. 868 Art. 25). 4 Berichtigungen.) S. 218 in der Ueberschrist der Nr. 1 stalt: „Art. 14“ lies: 16“. S. 391 in dem Eilate zur Ueberschrift statt: „Arl. m lie: : „Art. 114“. Samstag den 7. Januar 1871. 36. Jahrgang. 1. Dr. J. A. Feuffert't Plätter für RKechtsanwendung zunichst in Bayern. Inhalt: “* rehenlengen welche erst nach Publila#tion des bayer. m 2. März 1852 vorgekommen flu crke m Unvord Lertg.n von Forstderechtt un benagt f skiateepssaddea. des Land Coebsbe *2 1837 verurthellt wurden, i ezüglich der Einlegung des Rechtsulitels, der Frist hlezu, der —— des Versahrens und der Entscheidung hierüber auch nach dem 1. Jult 1870 die Disziplinarvorschristen vom 23. März 1613 * W. Jan. 1822 anwendbar. Können Besitzhandlungen, welche erst nach Tubsita. tion des bayer. Jorstgesetzes vom 28. März 1852 vorgekommen sind, zum Inordenlichteilskeweise von Lorflberechligungen benützt werden? Vergl. Bl. 5 e Erg.-Bd. 1 S. 191; Bo. n S 17 u. 33; . XXIIV E. 253; BVd. XXXV S. Ueber diese Frage sind difforme enucheihungen des obersten Gerichtshofes vorhanden und es wird daher wohl am Platze sein, wenn dieselbe neuerdings in Betrachtung gezogen und hiedurch vielleicht zu einem weiteren Meinungsaustausche Veranlassung gegeben wird. · Daß Art. 34 des Forstgesetzes, indem nach demselben nene Forstberechtigungen nicht mehr erworben werden können, eine im öffentlichen Interesse erlassene Prohibitivbestimmung enthält, kann für sich allein den Ausschluß fernerer Besitzhandlungen vom Beweise der Unvordenklichkeit nicht rechtfertigen, weil sonst der im kanonischen Rechte begründete Satz, daß die Unvordenklichkeit auch in jenen Fällen, in welchen das jus commune der Erwerbung entgegensteht, statt eines rechtmäßigen Titels gelte, geradezu über Bord geworfen wäre. · Neue Folge XVI. Band. 2 Forstberechtigungen. Unvordtallichteit. Der erwähnte Art. 34 enthält weder eine Strafbestimmung noch betrifft er ein mit der Erreichung deb Staatszweckes in wesentlichem und unmittelbarem Zusammenhange stehendes Verhältniß; auch ist er keine forstpolizeiliche Mahregel sondern berührt lediglich Privatrechte, welche, nachdem für deren Ablösbarkeit schon verschiedene ältere Verordnungen Sorge getragen haben, in nationalökonomischer Beziehung nicht mehr für so nachtheilig erkannt worden sind, daß der Geseszgeber sich veranlaßt gesehen hätte, die fortdauernde Ausübung derselben zu untersagen. Besteht aber kein solches Verbot, so läßt sich von den nach der Publikation des Forstgesetzes vorgekommenen und noch vorkommenden Besitzhandlungen ohne nähere Untersuchung des Rechtstitess derselben nicht schon vorhinein behaupten, daß sie unrechtinäßig seien, und sie können daher pon dem Beweise der Unvordenklichkeit um so weniger ausgeschlossen werden, als hiedurch selbst die bestbegründeten Forstberechtigungen, gegen welche das Gesetz schlechterdings nicht gerichtet ist, des in der Unvordenklichkeit liegenden Schutzes sehr leicht beraubt werden könnten, wenn ihr Rechtstitel durch die Länge der Zeit in Vergessenheit geriethe und nun alle Diejenigen, welche über die dem Forstgesetze vorausgegangenen 40 Jahre das erforderliche positive Zeugniß abzulegen im Stande wären, die Zeitlichkeit längst verlassen haben müßten. Andererseits wäre durch jenen Ausschluß einem der Entstehung neuer Forstrechte fast gleichkommenden Zustaude nicht vorgebeugt, weil auch durch einen erst nach dem Erscheinen des Gesetzes begonnenen und nicht durch Klagestellung angefochtenen Besitzstand auf dem Wege der Extinktivverjährung ein Rechtsverhältniß geschaffen werden könnte, welches, wenn schon durch diese Verjährung nicht das Recht, Forstberechtigungen. Unvordenklichkeit. 3 sonde#rmi, nur'der Schutz debselben durch Klage uverloreh wird, in den meisten Fällen die Vortheile, der Unwordenklichkeit genügend ersetzen, sohin die Erschwerungem und selbst den gänzlichen Ausschluße derssolben, beinahe wirkungölos machen würde:" -. Hieraus ersieht man nicht undeutlich, daß. Art. 34 gar nicht darauf berechnet sein kann, die fragklichen Besitzhandlungen vom Immemorialbeweise auszuschließen, sowie denn auch seine ganze Dispositiowund Ausdruckswelse, sich wesentlich von jenen.)Gesetzen #icnterscheidet, welche über jenen Ausschluß keillen (Zweifel : zulassen., wie z. B., das Gesetze vom 60. März. 1850, die Ausübung der Jagd-betr., welches kdie Jagdgerechtigkeit auf. fremdem Grund und Boden Amfhebt- und. jede künftige Bestellung derselben als Grundgerechtigkeit verbetet oder das Generale vom 26. Mai 1775 (M. G.-S. Bd. II.S, wonach, die Ausübung des Weiderechtes. „auf öden [Gründen allen Denjenigen versagt zwird) welche nicht eile Ausdrückliche- Konzession hierum aufzuweisen (haben, oder das Generale“ vom. 10.,, Nov. 1790 (M. G.-S. Bd. VIS. 2040, durch welches #die dort bezeichneten Dienstbarkeitsansprüche nebst allen chierüber. ertheilten landesfürstlichon., Guaden= und Konzessionsbriefen und dem unvordenklichen Verjähru##gsrechte für immer und allenthalben aufgehoben, zwiernufen und abgethan erklärt werden: — Maan hat die bisherige Behandlung der landrechtlichen Bestimmungen über das Laudemialquantum (Lergl. Bd. XXXIII S. 34) nicht als Beispiel zur giechei Bezbun unserer Frage gelten lassell wollen) weil in der bloßen Begrenzung der Handlohnsgröße nicht auch das absolute- Verbot eines höheren Prozentsatzes liege; wenn aber die Gesetzgebung nicht, das Handlohm an sich, sondern. nur ein Uebermaaß desselben“ als der gemeinen Wohlfahrt [chäducch, „erkannt-,und deshalb ein nicht zurüber-#hrei ond es „Quantum festgestellt bat/ so wird 4 Forstberechtigungen. Unvordenklichkeit. man doch zugeben müssen, daß diese Feststellung ein Prohibitivgesetz, als welches sie auch von den Kommentatoren, des älteren und neueren Landrechtes ausdrücklich bezeichnet wird, nicht minder sei, als wenn das Forstgesetz nur die Erwerbung neuer, Forstberechtigungen, nicht aber die fernere. Ausübung der bisher ausgeübten verbietet. ·- « —- sAlssunbeziveifelbakzutreffendIvirdisumnsinbessen Bachstehendes Beispiel anerkennen müssen. *“.. Allenthalben hat man angenommen, daß nach Publikation der Verordn. vom. 1. Dez. 41804 die „Entstehung neuer Realgewerbe nicht. mehr stattfinden konnte. Hiedurch hat sich jedoch der oberste Gerichtshof (Bl. f. RA. Bd. XI,S. 93), nicht abhalten lassen, durch Erkenntniß v. 22. Dez. 1845 neben ausdrücklicher Anerkennung des jede Vermehrung der bestehenden Realgewerbe hindernden Verbotes anzunehmen, daß bei der s. g. Immemorial-=verjährung auch die der, Verordn. v. 1. Deze 1804 nachgefolgte Zeit einzurechnen sei. Und diese Anschauung hat, so weit es dem Verfasser dieser Zeilen bekannt ist, auch bei den späteren Entscheidungen des obersten Gerichtshofes die Oberhand behalten. „ I. Der Erörterung in Bd. XXXIII S. 17 u. 33 ist auch entgegengehalten worden (siehe Bd. XXXV S. 316), es wäre, wenn daselbst zugegeben, werde, daß einer erst nach Publikation des Forstgesetzes begonnenen Ausllbbung die Wirkungen der Unvordenklichkeit nicht zukommen, eine mißliche Konsequenz, dlese Wirkungen für. eine erst unmittelbar vor der Puolikation des Gesetzes begonnene Ausübung aufrecht halten zu müssen. Diesem Einwurfe ist unschwer zu begegnen. Wenn die Besitzakte erst nach dem 2. April 1852 — dem Publikationstage des Gesetzes — begonnen haben, so sind dieselben bei einer später auftauchenden Unvordenklichkeitsfrage nicht an und für sich sondern blos deshalb für. unwirksam zu erachten, weil man den Anfang der Forstberechtigungen. Unvordenklichkeit. 5 Säche kennt und dieser in eine Zelt fällt, in wetcher ein rechtmäßiger-Anfang nicht mehr möglich, war. Wurde aber dev. erste Besitzakt noch am 4. April 1852 vorgenommen, so konnte er sich auf einen rechtmäßigen Titel stützen, wonach es, umadje Unwirksamkeit der folgenden Akte darzuthun, nicht genügt, blos den Anfang der Sache zu zeigen, sondern auch die Unrechtmäßigkeit dieses Anfanges besondeis###erwiesen werden muh. (Savig n, Sÿst! Bd. IV S. 534). Wegen dieses diametralen unterschiedes beider Fälle ist von dem einen auf den anderen kein giltiger Schluß zu ziehen und daher die Behauptung, daß, wenn eine nach dem 2. April 1852 begonneme. Uebung unwirksam ist, auch eine Uebung, welche zum größeren oder geringeren Theile in diese spätere Zeit fällt, als wirksame unvordenkliche Uebung nicht mehr aufgefaßt werden könne, sicher nicht gerechtfertigt. s Wenn übrigens die Unvordenklichkeit nicht rechtserzeugend wirkt, wenn, durch sie ein Recht nicht entsteht, nicht erworben. wird, sondern wenn sie nur die Vermuthung gewährt, daß das Recht in unbekannter Vorzeit durch rechtmäßigen Titel erworbei worden sei, so muß der Ausschluß der fraglichen Besitzhandlungen schon nach dem Wortlaute des Art. 34, indem er nur neue Erwerbungen verbietet, als unzulässig erscheinen; und wenn biegegen behauptet wird, daß jene Verniuthung an die rechtswirksame Ausübung in den letzten zwei Menschenaltern geknüpft sei und daß sie hinwegfalle, wenn die Ausübung nicht. wenigstens in dieser Zeit eine fortdauernd rechtswirksame ist, so #äßt sich zwar die Richtigkeit dieser Behauptung nicht bestreiten, es darf aber, wenn sie für unsere Frage entscheidend sein soll, die Rechtsunwirksamkeit der nach dem 2. April 1852 vorgenommenen Akte nicht als selbstverständlich vorausgesetzt sondern sie muß auch durch 6 Hyp.-G.. 16. Not.-G. Art. 14. Landt.-Absch. v. 1869 8. 60. Darlegung eines Unrechtmäßigen Anfanges gehörig bewiesen werden, da, was nicht oft genug wiederholt werden kann, Art. 34 die fernere Ausübung von Forstberechtigungen schlechterdings nicht verbietet. Rm. Cutscheidungen des obersten Gerichtshofes für ) #ern rechts des Rheines. 1. Durch das Notariatsgesetz und den §. 60 des Landtagsabschiedes vom 29. April 1869 ist der §. 16 des Hypothekengesetzes nicht ausgehoben. Vergl. Bd. XXXIII S. 147, 180, 351; Bd. XXXIV S. 164. Nach obigem Satze erkannte der oberste Gerichtshof aus folgenden Gründen: Mit Necht haben sowohl die beiden streitenden Theile als die beiden Vorinstanzen angenommen, daß die Entscheidung des vorliegenden Prozesses allein von der Beantwortung der Rechtsfrage abhänge, ob der §. 16 des Hypothekengesetzes noch in Geltung stehe oder ob die in demselben enthaltene gesetzliche Bestimmung durch das Notariatsgesetz vom 10. Nov. 1861 beziehungsweise den §. 60 des Landtagsabschiedes vom 29. Apr. 1869 aufgehoben sei. Denn für den Fall fortdauernder Giltigkeit des 8. 16 des HG. sind allerdings alle faktischen Voraussetzungen für dessen Anwendung auf den vorliegenden Fall gegeben, da feststeht, daß für die Forderung des Beklagten eine Hypothek eingetragen ist und weder die Richtigkeit der Forderung, noch die Thatsachen bestritten sind, daß die Schuldnerin zur Vornahme dieser Eintragung gehörig geladen war, sie aber dennoch ohne Einspruch vor sich gehen ließ. Was die Frage der Aufhebung des §. 16 des Hyp.-G. F. 16. Not.-G. Art. 14. Landt.-Absch. v. 1869 S. 60. 7 HG. durch das Not.-Ges. und den 8. 60 deß Landt.-Absch. von 1869 betrifft, so hat schon die Vorinstanz dieselbe aus überzeugenden Gründen verneint. — Die letztgenannten beiden Gesetze enthalten eine ausdrückliche Aufhebung des F. 16 des H., wie eine solche rücksichtlich anderer §#§#. des H. in Art. 3 Ziff. 13 des Einf.-Ges. zur Civ.=Proz.-Ordn. vom 29. Apr. 1869 ausgesprochen ist, nicht. Es steht daher nur in Frage, ob F. 16 des HG. unter die clausula derogatoria des Art. 150 Abs. 2 des NG. fällt. In dieser Beziehung ist die Behauptung der Revidenten in ihrer Replik, daß die im letztgenannten Abs. 2 enthaltene Aufzählung aufgehobener Gesetze bzw. Gesetzesstellen keine ausschließliche, sondern nur eine exemplißzirende sei, zwar ganz richtig, allein eben so unbestreitbar ist, daß von der nebst dieser Aufzählung im Art. 150 ausgesprochenen Aufhebung aller entgegenstehenden Gesetze und Verordnungen nur solche gesetzliche Bestimmungen getroffen werden, welche mit den Bestimmungen des neuen Gesetzes wirklich unvereinbar sind, während Bestimmungen älterer Gesetze, welche auch neben den durch das neue aufgestellten Vorschriften noch zur Anwendung kommen können, fortbestehen. Von der klagenden Partei sind alt diejenigen Bestimmungen des Notariatsgesetzes, welche mit g. 16 des HG. unvereinbar sein und darum dessen Aufhebung in sich schließen sollen, der Nrt. 12 Abs. 2 und Art. 14 des ersteren Gesetzes bezeichnet. Art. 12 Abs. 2 kann jedoch hiefür nicht angezogen werden, da derselbe im Zusammenhalte mit dem vorausgehenden Art. 11 und dem Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. vom 10. Nov. 1861 nur die Kompetenzausscheidung zwischen den Einzelugerichten und den Notaren bezüglich der Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nicht aber Vorschriften über die zur Giltigkeit der dabei genannten Rechtsgeschäfte nothwendige Form enthält. Es kann daher auch der 8 Hyp.-G. S. 16. Not.-G. Art. 14. Landt.-Absch. v. 1869 8. 60. 8. 40 Tit, 3. Th. 1 des preuß. Landr. nicht auf jene. Rechtsgeschäfte angewendet werden, und eine eigene Androhung, der Nichtigkeit für den Fall der Nichtbeachtung der darin getroffenen Kompetenzbestimmung, enthalten Art. 11 u. 12 ohnehin nicht. Dagegen verordnet allerdings-Art. 44. des Not- -Ges., Wdaß Verträge, welche dingliche Rechte an! unbeweglichen. Sachen betreffen, nichtig sind, wenn ihnen die Form notarieller Beurkundung- abgeht. Daß diese Vorschrift sich auf Verträge erstreckt, wodurch der Schuldner seinem- Gläubiger für dessen Forderung eine Hypothek einräumt, kann an sich nicht bezweifelt werden,, ergibt sich aber auch noch speziell aus Landt.-Absch. v. 1869, 8. 60, aus welchem klar hervorgeht, daß der Gesetzgeber den Hypothekbestellungsvertrag der Vorschrift des Art. 14 des NG. unterwerfen wollte. Was nun den S. 16 des HG. betrifft, so steht derselbe in unverkennbarem Zusammenhange mit dessen §§. 9, 10 und 21. Nach diesen Gesetzesstellen entsteht eine Hypothekii in der Regel nur aus dem Vorhandensein zweier Erfordernisse, des Rechtstitels zur Erwerbung der Hypothek und der Eintragung in das Hypothekenbuch, so daß der Hypothektitel allein das dingliche Recht noch nicht erzeugt, sondern erst die auf Grund des vorher exworbenen Titels erfolgte. Eintragung. " Von dieser Regel statuirt §. 16 eine Andnahurs dahin, daß die Eintragung allein, ohne Existenz eines Rechtstitels, die Hypothek dann erzeugt, wenn die drei Voraussetzungen misammentreffen daß die Forderung an sich richtig ist, daß der. Schuldner zur Eintragung gehörig geladen war und daß er trotzdem die Eintragung ohne Einspruch geschehen lie b. So gewiß aber die eben bezeichneten drei Voraussetzungen gegeben sein müssen, wenn der Eintrag der Hypothek ohne Existenz, eines Rechtstitels Hyp.-G. F. 16. Not.-G. Art. 14. Landt.-Absch. v. 18698. 60.9 das Hypothekrecht erzeugen. soll, so gewiß ist auch, daß weitere Voraussetzungen, als jene drei, nicht erfordert werden. Insbefondere fällt die in. g. 16 der Eintragung beigelegte Wirkung nicht hinweg, wenn das Hypothekenamt dabel andere Vorschriften des Hyp.-Ges. als die der gehörlgen Ladung (S. 110) außer Acht gelassen hat, z. B. die des §. 15 oder 105. Durch eine solche Nichtbeachtung kann eine Haftung des Hyp.-Amtes gegenüber dem durch sein Verfahren Beschädigten entstehen; die Anwendung des §. 16 gber wird dadurch nicht ausgeschlossen, weil das Gesetz außer jenen drei neben dem wirklichen Eintrage vorgeschriebenen Erfordernissen keine weiteren aufstellt.: Iu obiger Auffassung- des g. 16, welche sich sowohl. durch dessen Wortlaut als durch die darin vorkommende ausdrückliche Hinweisung kauf §. 9 rechtfertigt, kömmt aber derselbe, mit Art. 14 des NG. in, gar keinen Konflikt. Nach Art. 14 ist der Vertrag, durch welchen eine Hypothek bewilligt werden will, ohne notarielle Beurkundung nichtig. Die Wirkung der genaunten Gesetzesstelle ist also die, baß der nicht verbriefte Vertrag so angesehen wird, als sei gar kein Vertrag vorhanden. Es entsteht au5 dem nicht. beurkundeten. Vertrage keim Rechtstitel zur Hypothek. — : Ee sieht aber eben ß. 16 des 86. die Fäle vor, daß der Eintkag einer Hypothek erfolgte, ohne daß“ ein Rechtstitel zu derselben vorhanden war, oder, was rechtlich gleichbedentend ist, daß der Eintrag, auf den Grund eines vermeintlichen Rechtötitels erfolgte, welcher aber nichtig war. Gerade diese Fälle sind es ja, für welche §. 16 die Vorsorge trifft, die Anfechtung der eingetragenen Hypothek aus dem Grunde, daß für diese kein Rechtstitel vorhanden gewesen sei, zu verbieten. . Angewandt auf den vorliegenden Fall, macht Art. 14 des NG.“ allerdings den Vertrag nichtig, 10 Hyp.-G. F. 16. Not.-G. Art. 14. Lanbt.-Absch. v 18698. 604 welchen die Wittwe C. S. mit G. B. dadi#tch abs schloß, daß sie ihm in dem Schuldscheine # woind 21 Febr. 1866, in. einer Privaturkunde, eine Hypothek für sein Darlehen von 6000 fl., bewilligte. Nachdem aber für diese 6000 fl. dennoch eine Hypothek eingetragen wuxde, nachdem die. Schuldnerin zu deren Eintrag richtlg geladen war) ihn aber dennoch vor sich gehen ließ) nachdem endlich auch die Richtigkeit der Forderung selbst nicht bestritten-nist kann diese Hypothek aus dem Grunde daß für sie wegen Nichtigkeit des Vertrages vom 2. Febr. 4866 kein Titel vorhanden war, nicht angefochten werden. Ob das Hyp.-Amt richtig verfuhr, als nes auf den Schuldschein vom 2. Febr. Vormerkung und Ladung nach §. 110 des HG. vornahm, ob es nicht vielmehr nach §. 105 den Antragsteller G. B. hätte anweisen sollen, vorerst eine notarielle Urkunde über die Bewilligung der Hypothek von Seite der Wittwe C. S. beizubringen, das kömmt hier nicht zu untersuchen, weil #zhieraus nach Obigem nur eine Haftung des Hypothekenamteß, nicht aber die Unanwendbarkeit des §. 16 folgen, kannel-Das oben über das Verhältniß dos Art. 14 des NG. zum §. 16 des H. gewonnene Resultat wird noch bedeutend bestärkt durch die Bettachtung, daß ja das Hyp.-Ges. mit sich selbst in Widerspruch geriethe, wenn man dessen §#16 anders, als in obigen Motiven geschehen, auffassen wollte. Denn das Hyp.-Ges. hält in §. 15 für den durch Vertrag entstehenden Hyp.-Titel die gesetzliche Bestimm: ung des bayer. Landrechtes Th. II Kap. VI. J. -9 und der übrigen Partikularrechte, welche eine #gleiche Vorschrift enthalten, aufrecht. Für, ungefähr die Hälfte des Königreiches galt also bezüglich des Hypothek-Bestellungsvertrages schon nach dem. Hyp.-Ges. dasselbe, was Art. 14 bezüglich dieses Vertrages für das ganze Königreich vorschreibt, mit dem einzigen, HhpaG.8. 16. Not. G. Art. 14. Landd-Absch= v. 18698. 60, 11 hler nicht in Betracht kommenden Unterschiedel, daß dieröffentliche Urkunde über den Vertrag jetzt bei Strafe der Nichtigkeit von einem Notar zu errichten ist, während sie früher bei gleicher Strafe von dem Gerichte. beziehungsweise in siegelmäßiger Form errichtet werden mußte. Gleichwohl stellt das eich nebem, den §#. 15 den. S. 16 hin, und es läßt sich doch gewiß &P t der. Gesetzgeber habe dön vorneherein dem §. 16 für daß 2ganze große Gebietb des bayerischen) Landrechtes nebst einigen anderen kleineren Gebletstheilen die Wirkung versagen wollen. „Man darf nur lesen, welche Wichtigkeit. Gönner (Komm:-Bd. I S., 227 u. 228.. dem: ## 16; beilegt, umssich zu- überzeugen, daß eine sblche, räumliche Beschränkung der Wirkung des 8§.16 unmöglich der Wille des Gesetgebers sein konnte. Wenn aber S. 16 des- HG.. mitt- bayer. LR.. Th. II Kap: VI. Si. Oi verelnbar war, so kann: er ummöglich mit dem die Vorschrift,jener Landrechtsstelle auf dasübrige Bayern ausdehnenden Art. 14 des NG. umereinbar sein und'’ deswegen der’clausula derogatbrig des §. 450 des N. verfallen. Auch enthalten die Verhandlungen über das Notariatsgesetz nicht die-mindeste Spur Von. einer Absicht? des Gesetzgebers, durch den Art. 14 oder Art. 150 oder durch irgond elne audere Bestimmung des. Not.-Ges. peino#z#so weiktragemde Vorschrift des Hypl= Gese, nrals dessen-S. 16 enthält., aufzuheben; vielmehr zeigt sich dort überall die Absicht, am Hyp--Ges.so wenig als möglich und nur so viel abzuändern, als. nothwendig ist. uN#m- das Notariatsgeset delnselben anzupassen.; 1 Esnist darum die ouch neben der Vorschrift des Art. 14 des NG. noch fortbestehende Geltung des §. 46 des H#G. in Doktrin und Praxib anerkannt (v. Zink-z. Not-Ges. in Dollmann Gesetzg. d KR. Baͤhern Th. II Bd. 3. S. 442 und dessen 12 Hyp.-G. s. 16. Not.-G. Art. 14. Landt-Absch. v. 18698. 60. weitere Erliiterungen daselbst Bell.-Heft zu Th. 11 Bd. 3 S. 73 lit. g; oberstr. Erk. v. 27. Apr. 1868 in Bl. f. R. De. 33 S. 351). An dieser fortdauernden Geltung des §. 16 des H G. kann aber auch §. 60 des LändtagSabsch: v. 29. Apr. 1869 nichts ändern. Dieses Gesetz spricht bestimmt auß, daß es eine authentische Interpretation, also keine Aenderung eines Gesetzes sein wolle, und daß es den Art. 14°/des N., also nicht andere Stellen dieses Gesetzes oder andere Gesetze interpretire. Da nun Art. 14 bei dem Mangel der notariellen Beurkundung nur Verträge der Nichtigkeit unterwirft, so kann die Bestimmung, daß die Acceptation des Berechtigten dem Gebote des Art. 14 nicht unterworfen sei, nur den Sinn haben, daß der Vertrag der Nichtigkeit schon dann entgehe, wenn nur über die Erklärung des Vertragswillens des Verpflichteten eine Notariatsurkunde errichtet wurde. Da nun aber im §. 16 des HG. ein Hyp.-Bewilligungsvertrag zur Entstehung und Rechtsgiltigkelt einer Hypothek nicht erfordert ist, indem ein solcher Vertrag nur einen Rechtstitel zur Erwerbung der Hypothek bildet (HG. §. 9 Ziff. 1 2 mit §. 13), nicht aber die Hypothek selbst gibt, während nach 8. 16 der Mangel eines solchen Titels unter den aufgestellten Voraussetzungen nicht als Anfechtungsgrund- der, ein getragenen Hypothek benützt werden darf, —.. kam §F. 60 des Ldt.-Absch. ebensowenig, als Art. 1 des NG. selbst dem §. 16 des HG. entgegenstehen und denselben aufheben. Wenn der S. 60 bei Hypothekbewilligungsverträgen die Acceptatlon des Berechtigten (Gläubigers) dem Gebote des Art. 14 entzieht, ko geht das hieraus abzuleitende argumentum a contrario nicht weiter, als daß das Versprechen des sich durch den Vertrag Verpflichtenden (des Schuldners) dem Gebote des Art. 14 unterworfen bleibt. Daraus aber, daß §. 60 die Unterwerfung des Hypothekenvertrages Hyp.-G.. 16. Not-. G. Art. 14. Landt.-Absch. v. 18698. 60. 13 bezügiich der dazu gehörigen Willenserklärung des Schuldners unter Art. 14 fortbestehen läßt, läßt sich die Folgerung nicht ziehen, dah die Wirkung, welche §. 16 dem bloßen Vorsichgehenlassen des Hypothekeneintrages, also der Nichterklärung eines Willens in Verbindung mit anderen Voraussetzungen beilegt, aufgehoben sei. E— Könnte hieran noch irgend ein Zweifel aufkommen, so würde er beseitigt durch die bei der Entstehung des §. 60 deß Landt. -Absch. kundgegebene Absicht des Gesetzgebers. Die in §. 60 gegebene authentische Interpretation des Art. 14 hatte ja den allerseits ausgesprochenen und anerkannten Zweck, den. Immobiliarkredit, zu befestigen. Durch eine Aufhebung des 8.1 16 würde aber gerade die entgegengesetzte Wirkung hervorgebracht. — Es wurde ferner in der Kammer der Abgeordneten mehrfach .(vgl. z. B. Sten. Ber. Bd. V S. 119, 124, 125, 126, 129) ausgesprochen, daß es bei der. authentischen Interpretation des Art. 14 darauf abgesehen sei, diesen Art. den Bestimmungen des Hyp.-Ges. anzupassen, also nicht darauf, Aenderungrn am Hyp.=Ges. vorzunehmen. — Endlich wurde von dem Referenten der Kammer der Reichsräthe (Beil.-Bd. VII S. 661, Prot.-Bd. VIII S. 451, 452) die neben dem Art. 14 des NG. fortbestehende Geltung des §+. 16 de5 HG. ausdrücklich anerkannt, und fand dieß nirgends einen Widerspruch. Hienach stellt sich die von den Vorinstanzen uusgesprochene Entbindung des Beklagten von der gegen ihn angebrachten Klage auf Löschung der für seine Forderung von 6000 fl. eingetragenen Hypothek als vollkommen gerechtfertigt d OAGErk. v. 20. Sept. 1870 #Amrr 303. « t. 14 Advokatenrekurse nach dem 1. Juli 1870. 2. Auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche sie nach Vorschrift des §. 65 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 verurtheilt wurden, sind bezüglich der Einlegung des Rechtsmittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Entscheidung hierüber auch nach deu 1. Juli 1870 die Disziplinarvorschriften vom 23. März 1813 und 28. Jan. 1822 anwendbar. In einer vor dem 1. Juli 1870 anhäugig gewordenen Streitsache hatte das mit einer Berufung des Klägers befaßte Appellationsgericht durch Erkenntniß v. 28. Juni 1870 die Berufung des Klägers wegen Mangels der Berufungssumme als unzulässig abgewiesen und den Anwalt des Appellanten, Advokaten H., unter Abstrich der Gebühren für die Berusungsschrift zu Gunsten der Partei auf den Grund des 8. 65 der Prozeßnovelle von 1837 in eine Geldstrafe von 10 fl. verurtheilt. Gegen diesen Strafausspruch wurde von Letzterem Beschwerde erhoben, und um Aufhebung das Gesuch gestellt. Das am 28. Juni 1870 gefällte appellationsgerichtliche Erkenntniß war am 16. Juli 1870 den Parteien beziehungsweise dem Beschwerde führenden Anwolte verkündet worden. Der oberste Gerichtêhof erachtete sich daher Angesichts der neuen Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und des Art. 19 des Einführungsgesetzes v. 29. Apr. 1869 zunächst mit der Frage befaßt, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen die Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels, die Frist für die Geltendmachung und die Zuständigkeit zur Entscheidung hierüber zu bemessen sei, und sprach sich hierüber dahin auß: „Von der Auffassung ausgehend, daß der a#OD walt, welcher ein offenbar unstatthaftes Rechtsmittel einlegt, seine Dienstespflicht verletze, erklärt die Bestimmung der Ziff. 10 der Verordnung v. 23. März 1813, die Disziplinarvorschriften für die Advokaten Abvokatenrekurse nach dem 1. Juli 1870. 145 betteffend, eine solche pflichtwidrige Handlungswelse jals einen Disziplinarstraffall, und es: kann, hienach sowie- nach der feststehenden Praxis des obersten Gerichtshofes, welche: für die Beschwerdeführung der Anwälte gogen die nach. ð. 65 der ProgeHßnovelle won-i1837 ergangenen Strafbeschlüsse die Einhaltung derl in (der Verordnung v. :23. März 1813 unter Tit à und h worgezeichneten Fristen fordert, in Uebex-Linstimmungimit der auch—wün oberstrichterlichen Plenarbeschlusse v: 25. Jan. 1844 enthaltenen Andentmng, welche im Falle der Verhängung der Strafe des!#§. 65 der angezogenen Prozeß novelle gegen die Partei jauf diel Zulässigkeit eines gleichzeitigen Ausspruches einer Frivolitätsstrafe gegen den Auwalt hinwelst##keinem. gegründeten Zweifel: unterliegen, DLa#ssich bei Anwendung der genannten Gesetzes-Oestiumung deß5 G. 65 in der Richtung. gegen einen Anwalt um eine disziplinäre Ahndung handelt, hiemit aber der erlassene Strafansspruch, wenn er auch u-Bezug= auf die Strafgattung und das Strafmaß auf eine 'spezielle Bestimmung des angezogenen Progeßgesetzes sich stützt, einen Akt der gerichtlichen Disziplil#argewalt in. sich-schließt. Einem solchen Erkenntnisse gegenüber kann daher die Vorschrift des Art. 19/ des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung von 11869 nicht Platz greifen, weil die bespondere-Bestimmung des Art. 81 dieser neuen Progeßordnung die Verhältnisse der Advokaten in Bezug auf Disziplin der Regelung durch eine im Gesetzeswege zu erlassende Advokatenordnung Überweist, und Tetzteres Gesetz zur Zeit noch „nicht gegeben ist. Im Eiklange mit der angezogenen besonderen Bestimm-Ung des Art. 81 der neuen Civilprozeßordnung und in folgerichtiger Nothwendigkeit schweigt auch das Einführungsgesetz. bei. Anführung jeuer Gesetze, die in Folge der neuen ProzeHhordnung außer Kraft treten, von einer Aufhebungder Verordnungen v. 23. März 1813 und 28. Jan. 1822, die Disziplinarvorschriften 16 Adrokatenrekurse nach dem 1. Juli 1870. für die Advokaten und beziehungsweise deren Revision betr., völlig, und erübrigt demgemäß nur, für die vorliegende Beschwerde nach allen Beziehungen — sowohl was die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die Frist zur Geltendmachung als auch was das Verfahren, die Zuständigkeit und die Entscheidung hierüber betrifft, auf die Bestimmungen dieser Disziplinarvorschriften, die in Ermangelung einer Abänderung als noch in unverrückter Geltung bestehend erachtet werden müssen, zurückzugehen.“ Da die Beschwerde auch diesen Vorschriften entsprechend rechtzeitig angemeldet und ausgeführt war, trat dann der oberste Gerichtshof in die materielle Beurtheilung derselben ein. OAGErk. v. 23. Aug. 1870 RNr. 815. Konform wurde in einem anderen ganz gleichgearteten Falle am 26. Aug. 1870 (RNr. 197) entschieden. In einem dritten Falle wurde durch Erkenniniß eines Appellationsgerichtes v. 23. Juni 1870 die Berufung eines Gantgläubigers gegen Dekrete des Gantgerichtes als formell unzulässig verworfen und der Anwalt mit einer Geldstrafe von 10 fl. beahndet. Diese5 Erkenntniß wurde vom Gantgerichte dem Anwalte am 15. Juli 1870 durch Zustellung verkündet. Dieser reichte am 20. Juli eine Beschwerde gegen das Straferkenntniß bei der Gerichtsschreiberei des Appellationsgerichtes, welches dasselbe erlassen hatte, ein. Die Beschwerde wurde aus den oben dargelegten Gründen wegen Versäumung der Anmeldefrist als formell unzulässig abgewiesen, da nach der Disziplinarverordnung v. 23. März 1813 der Rekms des Anwaltes innerhalb drei Tagen dem Richter, welcher die Strafentschließung eröffnet hat, häte angezeigt werden müssen. . OAGErkvLZ Aug 1870 Rat. 814. 77 Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm 4 r (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 21. Januar 1871. 36. Jahrgang. 6 T. Dr. J. A. Feußfert's Blätter für Kechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbhalit: Uebeer. das Amortisattonsversahren. — Oesfentlichkelt des Loothe buches. Folgen der unterlassenen Eintrgung ver rlonet ser-6* — Untertiegt nicht blos ein Proml, son # 4 Dleium den Ari. 4 n rEer # 9n st tel 8 #. eine schere a Sst S* wenn er ai lr ahsed, v*r gaen woislenulich) ver chwelge ne K gläubiger mittels streiten, sällt in die Konkurmasse. — For II der Grund-heilsaqunach Bamberger Landrecht. Ueber das Amortifationsverfahren. Bekanntlich enthält die neue Civilprozeßordnung über das Amortisations-Verfahren, sei es, daß dasselbe die Amortisirung von Urkunden nach Maßgabe der Verordnung vom 10. Okt. 1810 (Reg.=Bl. S. 953) oder die Amortisirung von Hypothekforderungen nach §. 82, 166 des Hyp.-Gesetzes zum Gegenstande habe, keine Bestimmung, und es drängte sich daher die Frage auf, ob dergleichen Amortisirungen nach dem gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung in das Bereich der streitigen oder nicht streltigen Rechtspflege gehören. In Bezug auf das Verfahren bei Amortisirung von Urkunden 1) wurden bereits in Bd. XXXV S. 273 ff. dieser Blätter mehrere Erkenntnisse mitgetheilt. Was aber das auf §F. 82 u. 166 des Hyp.=1) Vergl. Just.-Min.-Entschl. vom 5. gduri 1858 in Zätfchr. f. Gesetzgeb. u. Rechtspfl. Bd. V S. 140; Seuffert, Komm. z. Ger.-Ordn. 2 Aufl. Bd. il S. 2|3, Nr. 5; Edel, Komm. z. Ger.-Verf.-Ges. von 1861 S. 34. Neue Folge T. Band. 18 „Ueber das Amoktisationsverfahren. Gesetzes sich gründende Verfahren wegen Amorttsirung von Hypothekenforderungen 2) betrifft, so kam die beregte Frage, ob hier ein Gegenstand der streitigen oder nicht streitigen Rechtspflege vorliege, kürzlich bei dem Appell.-Gerichte von Unterfranken und Aschaffenburg zur Entscheidung. Es wurde nämlich von Seite des Besitzers eines Hypothekobjektes der Antrag auf CLöschung eines Hypothekkapitals zu 350 fl. auf Grund der allegirten Bestimmungen des Hypothekengesetzes gestellt und dleser Antrag mit Rücksicht auf die Summe des Kapitals und in der Voraussetzung, daß es sich hier um eine kontentiöse Rechtssache handle, bei einem Bezirksgerichte angebracht. Dieses erklärte jedoch die Sache für einen Gegenstand der nicht streitigen Rechtspflege und wies daher den Antrag /von hier“ ab. Auf hiegegen ergriffene Beschwerde wurde voin Appellationsgerichte in Uebereinstimmung mit dem Antrage des Oberstaatsanwaltes die Beschwerde als unbegrünbdet verworfen, und zwar hauptsächlich in Erwägung: · --."' «·,,daß·"dervorwürsigeattfdie-bezeichneten«Bestimmungen des Hyp.-Gesetzes sich stützende Antrag nicht die Erlassung des Ausspruches, daß eine bestimmte Person die Löschung der auf fraglichen Immobilien eingetragenen Hypothek zu bewirken schuldig sei, sondern die Ermittlung etwaiger Personen, welche auf die verhypothezirte Forderung Anspruch machen zu können glauben, und wenn solche Personen nicht ermittelt werden, die Konstatirung dieser Thatsache und die Löschung der Hypothek beziele; 2) Vergl. Gönner, Komm. z. Hyp.-Gesetz Bd. I S. 572 ff.; Lehner, Hyp.-Recht Bd. 1 §. 164; Oberstrichterl. Erk. v. 29. Jan. 1853 in Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 13*; Seuffert, Komm. a. a. O. Nr. 4. Ueber das Amortisationsverfahren. : 19 .udaß hienach zwar, ein Gegenstand der bürgerüichen Rechtspflege, aber nicht eine Streitsache, zu deren Begriff wes sentlich gehöre, daß. ein Privatrechtsanspruch wider einen bestimmten Gegner zur Geltung gebracht werde, sondern ein Gegenstand der nicht streitigen Rechtspflege vorliege; daß von dieser Ansicht nuch bel Erlassung. ber Civilprozeßordnung ausgegangen worden sei, weil dieselbe Bestimmungen wegen Amortisation, von Hypothekforderungen nicht enthält, überhaupt., ein Verfahren gegen unbekannte Interessenten — abgesehen von der Gant — nicht kennt, der §. 82. und der §S. 166 des Hyp.-Gesetzes aber. demungeachtet weder in der Prozeßordnung selbst noch in dem Einführungsgesetze hiezu als fortbestehend bezeichnet sind, und daher, obgleich diese §§. zu den nach Art. 3 letzteren Gesetzes außer Kraft gesetzten (nurbeispielsweise aufgeführten) Gesetzesbestimmungen nicht gehörig in dem. Falle, wenn die Amortisirung von Hypotheken zur streitigen Rechtspflege ressortirte, für aufgehoben erachtet werden müßten, so daß dann eine Amortisirung von Hypotheken wegen, Mangels gesetzlicher Bestimmungen hierüber nicht mehr Platz greifen könnte; daß deur nicht entgegengehalten werden könne, die Aberkennung eines Privatrechtsanspruches ressortire nicht zur freiwilligon Rechtspflege, weil auche- in letzterer der Richter. vielfach auf Grund. vorgängiger Untersuchung — praevia causae cognitione — Beschluß zu fassen oder Erkenntniß zu erlassen hat, und bei Amortisirung einer #botee. nicht die Abtretung eines Rechte, sondern die Konstattrung, daß ein Anspruch auf die vorwürsige Forderung von Niemand gemacht werden könne und deßhalb die H#pothe als erloschen zu- betrachten sei, im- Frage Daan Erwägungen, des Gerichlztofes wäre 20 Personalservikuten. Oeffentlichk, des Hyp.-Buches. noch der- Geslchtspunkt anzureihen, daß der Antrag auf Amortisirung einer Hypothekforderung nach dem Systeme der Progeßordnung nicht anders, als mittels einfacher Vorstellung geltend gemacht werden könnte, dieses Verfahren aber sich nach Art. 642 der Prozeßordnung auf die in diesem Gesetze speziell aufgefühtten Fälle beschränkt. ! Luch wurden nach einer konstanten und von Oberaufsichtswegen nicht beanstandeten Praxis dergleichen. Amortisirungen bisher im Wege der Hypothekenbereinigung von den Einzelngerichten: ohste Rücksicht auf die Größe der äu amortisitenden Forderung. behandelt. "«." Nachschrift des Herausgebers. Es llegt noch eine Erörterung über denselben Gegenstand vor', welche jedoch das Verhältniß der neuen Civilprogeßordnung zu der besrochenen Frage nicht beachtet, sondern diese nur vom Standpumnkte des alten. Verfahrens aus in's. Auge faßt, daher deren Abdruck unterbleibt. k-- T'-« ff ·T..’!!«I .'s.·-,J,', Entscheidungen des obersten wherihtshofe sur Bayern rechts des Rheines. ** des Hpotheienbuches. Folden der bruun Eintragung einer Personalservitut. Die Ansicht, daß eine im Hyp. „Vuche nicht eingetragene Personalservitut gegen einen dritten (redlichen) Besitzer des dienenden Grundstückes nicht geltend gemacht werden könne, ist zwar schon in Personalservituten. Oeffentlichk, des Hyp.-Buches. 21 Bd. XXXII. S. 133 Siff- 3 dieser Blätter gründ-#lichst widerlegt worden; da aber immer wieder Erkenntnisse zum Vorscheine kommen, in welchen diese Ansicht festgehalten wird, so dürfte es sich von selbst zempfehlen, wenn hiemit an obige Erörterung erinnert und das Gewicht derselben durch Mitthellung eines oberstrichterlichen Erkenntnisses der- neuesten Zeit verstärkt wird!). !. B. hatte als Eigenthümer eineß Anwesens dasselbe mit der Personaldienstbarkeit beschwert, daß die Wittwe R. in dem zu diesem Anwesen gehörigen „Nebenhäuschen auf die Dauer ihres Lebens unentgeltlich wohnen dürfe. Diiese Servitut wurde im Hyp.= Buche nicht eingetragen und auch, als B. das Anwesen an J. und dieser an L. verkaufte, dem neuen Besitzer nicht besonders. überbürdet. .- · Lstelltenuihwetlerdas Anwesen. in gutem Glauben an den Inhalt des Hypothekenbuches erworben habe, gegen die Wittwe R. Klage mit der Bitte, sein Anwesen von- fraglicher Bürde loszusprechen und die Beklagte zu beauftragen, daß sie das Nebenhäuschen zu räumen habe. Die J. Instanz entsprach der Klagsbitte, die i. Instang. legte der Beklagten den Beweis auf, daß Kläger beim Erwerbe des Anwesens. von dem bestehenden Wohnungsrechte Kenntniß gehabt habe; der oberste Gerichtshof aber entband die Beklagte von der Klage aus folgenden Gründen: Hat B. als früherer Eigenthümer des Anweseus dieses mit der Personaldienstbarkelt beschwert, daß die Beklagte im Nebenhäuschen auf die Dauer ihres Lebens unentgeltlich wohnen darf, so ist die fragliche 1) Ach in einem oberstrichterlichen Erkenstuis vom .. 1. Juli 1869 r is 118 ist nach den Sleichen Brund-. sätzen entschieden: 22 Personalserottuten. Oestentlichr. des Oyp.-Buchts. Last mit dem Anwesen: von B. nuf dessen Besitzuachfolger J. und von letzterem auf den. Kläger als den nunmehrigen Besitzer übergegangen, da Bi. nicht mehr Rechte auf seine Besitznachfolger übertragen konnte, als. ihm selbst zustanden. Es muß daher Kläger auch seinerseits das. Weohnunsẽrecht der Beklagten anerkennen. & Hieran ändert nichts, daß dieses Recht. icht in das. Hypothekenbuch eingetragen wurde. Allerdings, verordnet der S. 22 Ziff. 7, des Hyp.-Gesi, daß Rechtsgeschäfte und Verhältnisse „ woduech die Befugniß des Besitzers, über die Sache zu verfügen, eingeschränkt wird, wie die einem Dritten zustehende Nutznießung und das nach LR. Th. II Kap. IX 8. 11 u. 12 sich der letzteren anschließende Wohnungsrecht, in das Hypothekenbuch eingetragen werden müssen (Gönner, Komm. Bd. II. S. 235), aber nicht unter dem Rechtsnachtheile, daß das die Dispositionsbefugniß beschränkende Recht nicht zur Existenz gelangt oder, im Falle es vor Anlegung des Hypothelenfoliums entstanden war, rechtlich erlischt, sondern unter den im §F. 25= und. S. 26 des Hyp.-Ges. bestimmten Rechtsfolgen, und diese Rechtsfolgen bestehen gemäß der im §. 26 erläuterten Vorschrift des S. 25, — wonach jede im. Vertrauen auf den Inhalt des Hypothekenbuches vorgenommene Handlung, soweit sie mit dem Hypothekenwesen in Verbindung steht, in Ansehung desjenigen, welcher nach den im Hypothekenbuche befindlichen Einträgen ingutem Glauben gehandelt hat, alles jene rechtlichen Wirkungen hervorbringt, welche der Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind, — für denjenigen, der sein Wohnungsrecht im Hypothekenbuche nicht eintragen ließ, darin, daß er dieses Recht den ginße tragenen Hypothekengläubigern gegenüber, im Falle dieselben bel einem Verkaufe des Hauses mit der Last der Personalservituten. Oeffentlichk, des Hyp.-Buches. 28 Wohnungsservitut nicht vollständig befriedigt werden, dieses sein Wohnungsrecht nicht zur Geltung bringen kann, sondern es sich gefallen lassen muß, daß zur Erzielung eines höheren Erlöses das verhypothezirte Haus, gleich als bestände das Wohnungsrecht nicht, ohne die Last des letzteren — somit frei von bieser Last — zum Verkaufe gebracht wird. Die Vorschrift des §. 22 Ziff. 7 deg Hhp.-Ges. hat nicht zum Zwecke, das Wohnungsrecht überhaupt, und insbesondere dem Erwerber des belasteten Hauses gegenüber, wirksam zu machen; sie bezielt nur, dasselbe gegen die MWirkungen zu schützen, welche die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches in Beziehung auf die hypothekenrechtlichen Verhältnisse äußert, so daß es für das zwischen dem Wohnungsberechtigten und dem Besitzer des Hauses bestehende Rechlsverhältniß ganz gleichgiltig erscheint, ob das Wohnungsrecht inedas vvpothekenbuch eingetragen it, oder nicht. Dies ergibt sich aus der Natur des SHypathekenbuches, welches nicht die Eigenschaft eines Grund= und Lager-Buches hat, sondern sich blos mit den auf das Hypothekenwesen sich beziehenden Verhältnissen befaßt, weshalb auch für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung des §. 22 Ziff. 7 nicht der Verlust des treffenden Rechtes angedroht, sondern lediglich auf die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches hingewiesen ist (Gönner, Komm. Bd. J 259 Ziff. 2 u. 3), sowie aus dem Umstande, daß nicht blos bezüglich der Realdienstbarkeiten, welche nach §. 22 Ziff. 5 in das Hypothekenbuch nicht einzutragen sind, sondern selbst bezüglich des Eigenthums, und zwar in Ansehung des letzteren durch die Bestimmung, die im §. 26 Ziff. 2 für den Fall getroffen ist, daß Jemand aus einem im . Hypothekenbuche weder eingetragenen noch vorge- 4 Perfotialservituten. Oeffentlicht. des Hyp Buches. merkten Rechtstitel für den Eigenthümer der Sache erklärt wird, das Gesetz anerkannt hat, daß es zut wirtsamen Geltendmachung der treffenden' Rechte gegen den im Hypothekenbuche eigetragenen Besützer #einer Hyp.-Buchseinschreibung nicht bedarf. Wenn aber dem im Hypothekenbuche eingetragenen Besitzer im Wege der Vindlkation das ganze Objekt aus einem im Hypothekenbuche nicht vorge-Mlrkten-Titel entzogen werden kann, so muß auch ein nichtn#eingetragenes bloßes Wohnungsrecht gegen denselben. zur Geltung gebracht werden können. ..-- stdseßnmeine Konsequenz des dem Hypothekengesete zu Grunde liegenden, im Gönner'-schenKommentare Bd. I S. 279 hervorgehobenen Prlnzips, daß das Civilgesetz in allen Beziehüngen fortwirkt, und durch das Hypothekengesetz nicht weiter behindert. wird, als dessen Zweck erfordert, nämlich in denjenigen Verhältnissen, welche mit dem Hypothekenwesen in Verbindung stehen. Darum behält, wie Gönner a. a O. bemerkt, der Grundherr seine grundherrlichen Rechte, wenn er auch davon nichts in das Hypothekenbuch elntragen lieh, nur kann er die ohne seinen Kousens bestellten Hypotheken nicht anfechten; — die Verjährung des Eigenthums richtet sich auch gegen den im HSypothekenbuche benannten Besitzer nach dem Civilgesetze, es muß aber derjenige, welcher in Folge derselben das Eigenthum erhäit, die auf der Sache eingetragenen Hypotheken anerkennen, — und wenn daß Civil-Gesetz unter zwei Käufern derselben Sache jenem den Vorzug zuspricht, dem #sie tradirt wurde, kann der Andere nicht um deswillen, weil #er den Kauf in das Hypothekenbuch eintragen ließ, vor jenem einen Vorzug verlangen, indem der Streit der Käufer über den Erwerb der Sache das (Hypothekenwesen. nicht berührt. Hlenach ist aber die Ansicht: der Vorinstan, Personalservituten. Oeffentlichk. des Hyp.-Buches. 23 daß das Wohnungbrecht ein Verhältniß sei, bei welchem das Hyp.-Gesetz auch in Ansehung des Besitzers oder Eigenthümers des Hauses hindernd in das Civilrecht eingreife, unrichtig. Das k. Appellationsgericht horl sich zur Rechtfertigung dieser Aufstellung auf die Schluhbestimmung des §. 22 Ziff. 5 des Hyp.-Ges., und auf die Aeußerungen Gönner's im Komm. Bd= H S. 235 und Bd. I S. 276 Ziff. 2 bezogen. Allein aus der Schlußbestimmung des §. 22 Ziff. 5 im Zusammenhalte mit der Vorschrift des §. 22 Ziff. 7 geht blos so viel hervor, daß die Personalservituten HKuter der im Eingange des 8. 22 bezeichneten Rechtsfolge in das Hypothekenbuch einzutragen sind, — und in der ersterwähnten Stelle des Kommentars ist. nur angeführt, daß die servitus habitationis wie das Nuszuießungörecht. in die zweite Rubrik des Hyp.-Buches gehören, — während in der letztberegten Stelle nichts weiter besagt wird, als daß die Oeffentlichkeit des Hyp.-Buchs, insoferne diese die Verhältnisse umfaßt, welche mit dem Hypothekenwesen in Verbindung stehen, sich in ihren Wirkungen auch auf die Beschränkungen des Eigenthums z. B. auf die Nutznießung erstrecke, oder mit anderen Worten, daß Eigenthumsbeschränkungen, wenn sie im Hypothekenbuche nicht eingetragen sind, die im Vertrauen auf den Inhalt des Hypothekenbuches ekworbenen Hypotheken nicht benachtheiligen können. Was endlich die dem angefochtenen Erkenntuisse unterstellte Erwägung betrifft, daß der Schutz des öffentlichen Kredits die Eintragung der Personaldienstbarkeiten in daß Hyp.= Buch. erheische, well Personalservituten nicht in gleichem Maße wie die Realseroituten der Offenkunde unterlägen, so handelt es sich im gegebenen Falle nicht darum, ob das Wohnungbrecht der Verklagten überhaupt unter die Vorschrift des #S##. 22 des Hyp.-Gesetzes fällt, 26 Haftung des Cedenten. Dolus. sondern um, die Frage, welche Wirkung die erfolgte Unterlassung des Eintrages desselben dem Kläger als Besitzer des belasteten Hauses gegenüber äußert, und bezüglich dieser Frage ist das k. Appellationsgericht nur dadurch zu der unrichtigen Entscheidung gelangt, es habe hier die Bestimmung des §. 25 Abs. 1 des Hyp. Ges. in Anwendung zu kommen, daß dasselbe die in dieser Bestimmung enthaltene Einschränkung der Wirkungen der Oeffentlichkeit auf die mit, dem Hypothbekenwesen in Verbindung stebenden: Handlungen auher Acht gelassen hat. - OAGEtkv9 Aug 1870RNr 852 vR1869 Rm. 2. Unterliegt nicht blos ein Promiseum, sondern auch, ein Oictum dem Art. 14 des Notariatögesetzes? Haftek der Cedent, wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine schere ausgibt oder wenn er die Uneinbringllchkeit der Vorderung wissentlich verschweig!t? «-I. A. hatte dem B. eine Hhpothekforderung pon 7000 fl. cedirt. Nachdem dieselbe in dem gegen den Schuldner durchgesührten Subhastationsverfahren und Schuldenwesen durchgefallen war, stellte B. gegen A. eine Klage auf Entschädigung, weil A. die schon zur Zeit der Cession bestandene Insolpenz des Schuldners und die Uneinbringlichkeit der Forderung wohl gekannt, ihm aber verschwiegen habe. Der oberste Gerichtshof erkannte, daß hierin ein dolus liege, welcher nach fr. 74 §. 3 de evict. (21, 2) den Cedenten haftbar mache. " OAGErk. v. 11. Okt. 1870 RNr. 1373 v. 1869. II. C. hatte an D. eine Hypothekforderung von. 3500 fl. abgetreten und wurde nun, nachdem dieselbe in der Subhastation des Hyppthekobjektes Haftung des Cedenten. Dolus. A zzu Verlust gegangen war, von. D. um Entschädigung belangt, wobei Kläger anführte; Bektagter habe ihm vorgespiegelt, daß das abgetretene Kapital eine gute und sichere Hypothek sei, und habe ihn. hiedurch zur Elngehung der Cession bestimmt. Als weiteren Klagegrund führte Kläger an, daß Beklagter die. Gantmäßigkeit des Hypothekobjektes gekannt, ihm. aber bei Eingehung der Cession verschwiegen habe. Die Klage wurde *§sl beiden Beziehungen als unbegründet erkannt. Die oberstrichterlichen Mo sagen hierüber: Die erstere Behauptung des Kügers ist nicht geeignet: die geltend gemachte Ersatzforderung aufrecht zu halten. Dieß ergiebt die einfache Erwägung, daß die dem: Verklagten zur Last gelegte Vorspiegelung, da sie nicht eine Thatsache oder nein thatsächliches Verhältniß zum Gegenstande hat, sondern eine seinerzeit erst hervortreten solleude Eigeuschaft betrifft, nicht unter den Begriff eines Betruges fällt, sondern rechtlich nur als die vertragsmäßige Gewährleistung der Güte des abgetretenen Kapitals, als eine Vertragsbestimmung erscheint, welche unter den gegebenen Umständen, um von Erfolg zu sein, hätte notariell verlautbart werden müssen. Denn wenn es auch richtig ist, daß die Uebernahme der Haftung für die Einbringlichkeit einer abgetretenen Hypothek im Hinblicke auf den Inhalt des Versprescchens und das Wesen der hiedurch begründeten Verbindlichkeit der notariellen Verbriefung nicht bedarf, so verhält es sich doch anders, wenn diese Haftungserklärung den Erwerber de5 Kapitals zum Abschlusse des Geschäftes bestimmt haben soll, folglich der Vertragserrichtung vorausgegangen war, weil die Notariatsurkunde den ganzen Vertrag d. h. alle Verabredungen enthalten muß, welche unter den Parteien gelten sollen. –– 1 28 Haftung des Cedenten. Dolus. AUboer auch der zweite Klagegrund ist haltlos. Die Gantmäßigkeit zeines Hypothekenobjektes beweist wohl, daß der Besitzer seinen Schuldverbindlichkeiten, sie mögen auf was immer für einem Grunde beruhen, nicht nachzukommen im Stande ist, keineswegs aber, daß dabselbe den eingetragenen Glänbigern- nicht genügende Sicherheit bietet. Aus dem gedachten Umstande allein. — und etwas Weiteres hat Kläger in dieser Beziehung nicht behauptet — läßt sich mithin eine Verpflichtung des Verklagten zum Ersatze der zu Verlust gegangenen Forderung des Klägers nicht ableiten, und zwar um so weniger, als letzterem, bei deren Abtretung der Rang derselben und „der Betrag der vorausgehenden Hypotheken ausdrücklich bekannt gegeben worden war, die Oeffentlichkeit,des Hypothekenbuches es ihm jeden Augenbick möglich machte, sich von den etwa sonst noch bbezüglich des Hypothekenobjektes bestehenden Verhältnissen Kenntniß zu verschaffen, er somit in der Lage war, genau zu prüfen, ob er ohne Gefährde seines Interesse sich auf. die angebotene Cession einlassen könne. . .OAGErk. v. 24. Okt. 1870. RAr. 640. .o Nachschrift des Einsender. Durch bie in Rechtsfalle II aufgestellte Behauptung des Klägers, daß ihm der- Beklagte eine gute und sichere Hypothek vorgespiegelt habe, wollte die Klage sicher nur auf einen Betrug gestützt werden, da man unter Vorspiegelung eine absichtliche Täuschung, eine wissentliche Verfälschung der Wahrheit zu verstehen pflegt. Hat Kläger das Wort „vorspiegeln“ wirklich in diesem Sinne gebraucht, worüber wohl der übrige Inhalt der Klage in seiner Zusammenfassung bestimmten Aufschluß geben dürfte, so fehlt es auch nicht an gehöriger Substanzirung des Betruges, und es wird wohl kaum Jemand Haftung des Cedenten. Dolus. 20 läugnen wollen, daß, wenn der Kläger, den Worten des Beklagten vertrauend, eine gute und sichere Hypothek zu erwerben glaubte, er hiedurch sehr wohl veranlaßt werden konnte, die Cession. einzugehen, ohne sich die- Einbringlichkeit der Forderung förmlich versprechen zu lassen Wenn. unn die behauptete Vorspiegelung schon alß Dictum, welches von##einem Promissum wohl zu tunterscheiden ist — fr. 19 F. 2 de aedil. edict. EtS 1), vergl. Seuffert's Archiv Bd. XVII S. 204 — und daher dem Art. 14 des Not.-Gesnicht unterworfen sein kann, den Cedenten ex dolo ersatzpflichtig macht, fr.= 37 de dolo-malo (4, 3)—. so ist dem Cessionar durch das Erkenntniß II. Just., indem- dasselbe das bloße Dictum zu einem Promissum, zu einem förmlichen Garantievertrage erhebt und als solchen mitrelst des Art. 14 des Not-Geslpaus dem Wege: räumt, wohl sicher du wehe geschehen. ½ Anbelangend die mihlichen, Vermögensverhält, amisse des debitor- cessus in beiden mitgetheilten Rechtsfällen, geht zwar die fast einskimmige Rechtslehre dahin, daß der Cedent selbst dann nicht für die Einbringlichkeit der Forderung zu haften habe, wenn der debitor cessus schon zur Zeit der Cession insolvent war; dieses läßt sich aber dann nicht annehmen, wenn der Cedent gute Kenntniß von der schon bestehenden Insolvenz hehabt, biese aber absichtlich verschwiegen hat. Besaß er solche. Kenniuß, so erscheint. die Verheünllchung. als Betrug, da es. sich hier um einen Forderungskauf handelt, in. welchem, wie in jedem anderen Kaufe, der Käufer von dem Verkäufer Offenheit zu erwarten hberechtigt ist — fr. 37 de dolo malo (4, 3), fr. 35 8. 8, fr. 43 S. 2 de contr. emt. (18, 1), fr. 18 de act. emt. (19, 1), fr. 14 8. 9 de aedil, ed. (21, 1). Hienach er- 60 Hoftung des. Cedenten. Dolus. sciest. das Erkenntniß. 1 vollkommen. cerechtertiget. ":...... -.,-Jsalle II ist das. Segverzältuß etwas anders gestaltet. Während im Falle 1 behauptet ist,, der Cedent habe von der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderung Kenntniß gehabt, behauptete im Falle II der Kläger nur, daß #dem: Beklagten die Gantmäßigkeit. des Hpypothekobjektes. belaunt gewesen sei. Hiegegen bemerkt der oberste Oerichtshof. utt vollem Rechte, daß. diese. Gantmäßigkeit noch keineswegs den Mangel genügender Sicherheit der abgetretenen Forderung beweise; denn wenn schon der wirklich eingetretene Verlust der Forderung an- diesem Mangel nicht mehr zweifeln läßt) so, ist doch durch die behauptete Kenntniß des Cedenten nicht ausgeschlossen, daß er ungeachtet derselben die Hypothek für eine sichere und, da ja der Schuldner nicht blos mit dem Hyp. Objekte, sondern mit, seinem ganzen Vermögen haftet, die Forderung für eine einbringliche gehalten haben konnte, wonach sich alsdann sein Schweigen. nicht mehr“ als: dolus betrachten ließe. Dagegen kann der, uUnstand, daß. dem Kläzer bei- der Cession der Rang der abgetretenen Hypothek und der Betrag der vorausgehenden Hypotheken ausdrücklich bekannt gemacht wurde, einen vorhandenen dolus auicht beseitigen, weil sich die, Sicherheit einer Hypothek hauptsächlich nach dem Werthe. des Hypothekobjektes bemißt. Freilich wird #uden Entscheidungsgründen gesagt, daß es Sache des Cessionars gewesen wäre, mit Hülfe des ihm zugönglichen Hypothekenbuches genau zu prüfen, ob er sich ohne Gefährdung seines Interesse auf die angebotene Cession einlassen. könne; dieser Abweisungsgrund läuft aber dem behaupteten dolus. gegenüber. auf Zur aotio Pauliana. 31 den Satz hinaus, daß der Betrug durch ein Verschulden des Betrogenen aufgewogen werde. Wann wird endlich einmal dieser unsittliche Grundsatz, welcher (Ergänz.-Bd. 1 S. 407 und Bd. XXXV S. 282) den Betrug belohnt und den guten Glauben bestraft, aus unserer Rechtsprechung verbannt werden? *) Rm. 3. Was einzelne Konkursgläubiger mittels der actio Pauliana erstreiten, fällt in die Konkursmasse. Bd. XXX S. 107, 129; Bo. XXXUI S. 48. So wurde wiederholt erkannt durch OAGEtrk. v. 24. Okt. 1870 RNr. 488. Vergl. hiezu Proz.-Ordn. v. 29. April 1869 Art. 1230. *) In einem Erk. des obersten Gerichtshofes v. 17. Okt. 1870 (RNr. 93) handelte es sich um Entschädigung wegen doloser Verschweigung auf einem verkauften Gute haftender bedeutender Bodenzinse und einer Kirchengilt und wegen der Vorspiegelung, daß außer den Staatssteuern keine sonstigen Abgaben auf dem Anwesen lasten, wogegen der Beklagte einwandte, der Kläger habe sich aus dem Hyp.-Buche und anderen öffentlichen Büchern von den Belastungsver-Bltnissen leicht Aufschluß verschaffen können. Diesen inwand verwarf der oberste Gerichtshof, indem er unter Bezugnahme auf Savigny, System Bd. III S. 314 und Seuffert, Archiv Bd. XIII Nr. 86 anführte, daß nicht ein einfacher Irrthum als solcher, bei dem die Entschuldbarkeit von Einfluß wäre, sondern ein durch Betrug herbeigeführter Irrthum in Frage stehe, wo lediglich die Widerrechtlichkeit der Handlung des Betrügers enlscheide. Anm, des Herausg. 32 Form der Grundtheilungen. Bamberger LR. 4. Form der Grundtheilungen nach Bamberger Landrecht. Nach dem Bamberger Landrechte konnten auch mit Gutsübergaben verbundene Grundtheilungen vor dem Erscheinen des Notariatsgesetzes außergerichtlich abgeschlossen werden, indem dieses Landrecht nicht nur keine desfallsige beschränkende Bestimmung enthält, sondern nach der VI. Verordnung zum II Theile lit. a S. 414 — wenn auch hier nur eine Taxbestimmung in Frage steht — das Gegentheil („wozu sie die Obrigkeit beizuziehen nicht schuldig sind“) als das bestehende Recht vorausgesetzt wird, indem ferner die in dem Handbuche des Bamberger Provinzialrechtes von Spies aufgestellte gegentheilige Ansicht jeder Begründung entbehrt, weil die hier in Bezug genommene Verordnung vom 12. Jan. 1757, welche die gerichtliche Errichtung vorschreiben soll, nicht existirt, eine Verordnung von diesem Tage nur auf die einseitig abgeschlossenen Verträge der Ehemänner sich bezieht). OAGEtk. v. 24. Okt. 1870 RNr. 285. hh. 1) velll. Bi. f. RA. Bd. XIV S. 316. Nur im e kuratelmäßiger Betheiligter ist die gerichtliche 3 geboten. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm 4 Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Sanmistag den 4. Vebruar 1871. 36. Jahrgang. M N1 Dor. 3. A. Feusfertt4 T für * zunidst in Bayern., 9 Inhal#t: te zum Arl. 14 des Norlats-Gese es. — Ein b nem **5 „ 1# beurkundeler Vertrespunke konn durch Klage oder Elnrede 5°• Kaufsausiösung wegen doloser Verleltung #r EH elner Hy## E thelcesslon E— Kausschilingszahlung. — Etbschasisanfall an rinen *“ später für tobt err ittr ten Adwesenden. Veweislast. Beayerische- Recht. T her richtlgungen . . . -'.« *-Einigen zim Art. 14 des Notariats- Gesehes. alschliche Vorfpiegelung über die Besbeffendeit se Gtund-8 «-Nach Inhalt einer notariellen Kaufsurkunde hatte A. von B. fünf verschiedene nach ihren Plannummern bezeichnete Grundstücke, theils Aecker, theils Wiesen, erkauft. .Nuun behauptete A., er habe nicht verschiedene unzusammenhängende Grundstücke, sondern ein einziges Grundstück und zwar eine Wiese gekauft und deshalb schon bei Errichtung der Kaufsurkunde gegen die in dieselbe ausgenommene Bezeichnung des Kaufsobjektes Einsprache erhoben, worauf aber der Verkäufer erklärt habe: diese Bezeichnung geschehe nur, um die Kaufsurkunde mit dem Steuerkataster in Uebereinstimmung zu bringen, allein die im Kataster bezeichneten fünf Grundstücke selen nunmehr durch Kultivirung in eine einzige zusammenhängende Wiese umgewandelt. Käufer behauptete nun weiter, diese Erklärung Neue Folge XVI. Vand. 34 Emiges zum Art 14 des Nöt.-Ges., des Verkäufers, wegen welcher er sich bei der protokollirten Bezeichnung beruhigt habe, sel eine durchaus unwahre und fälschliche, und er erhab deshalb Entschädigungsanfprüche mittelst gerichtlicher Klage Die I. Instanz legte ihm den Beweis seines Klagegrundes auf; die II. Instanz aber entband den Beklagten von der Klage; von der IIL. Instanz wurde dieses Erkenntniß bestätigt. Die Zusicherung des Verkäufers sei –% wird in den oberstrichterlichen Gründen gesagt — nicht in die Notariatsurkunde aufgenommen, und es wäre deshalb Sache des Klägers gewesen, die notarielle Beurkundung derselben zu veranlassen. Kläger hätte auch, statt der Erklärung des Beklagten bllubem Glauben zu schenken, sich von der Beschaffenheit des Kaufsobjektesz durch Einsichtnahme desselben überzeugen. sollen. Daßger dieses nicht gethan, sei eine schuldhafte Unterlassung, weshalb er den ihm zugehenden Schaden sich selbst zuzuschreiben habe und keinen Ersatz vom Beklogten fordern, könne. OAGErk. v. 11. Dez. 1868 Rrr. 919. - Nachschrift des Einsenders. Wie gesetzwidrig und unsittlich der Grundsatz sei- daß. dolus durch culpa aufgewogen werden könne, ist in diesen Blättern 7 chon wiederholt dargelegt worden; neu ist aber die im vorstehenden Erkenntnisse geltend gemachte Ausdehnung des Art. 14 des NotGes., wonach dem in einem Immobiliar-Vertrage Betrogenen nicht. solle geholfen werden können, wenn nicht * fälschliche Vorspiegelung notariell beurkund L. Zweifelhafter Inhalt einer Notariats-=U#funde (vergl. LHeuet= Archiv Bd. Bei einem Auwesen, welches A. an Be.-. ver- Emiges zum Art. 14 des Not.-Ges. 35 kauft hatte, befand sich eine Waldparzelle, von wals cher nach dem Inhaste der notariellen Kaufburkunde nicht außer allem Zweifel war, ob sie im Kaufe mitbegriffen sei. Deer auf Extradition der fraglichen Parzelle bekingte A. widersprach dieses und behauptete, daß dieselbe vom Kaufe ausgenommen gewesen sei. : Zur Begründung, dieses Einwandes berief er sich auf verschiedene Thatsachen, nach welchen die Abficht der Kontrahenten nicht dahin gegangen wäre, fragliche Parzelle in den Kauf einzuschließen: - Kläger bestritt auf den Grund des Art. 14 des Not.-Ges. die Zulässigkeit dieser in die Not.=Urkunde nicht aufgenommenen Thatsachen; der oberste Gerichtshof setzte sie jedoch dem Beciagen zum Beweis aus) zu dessen Begründung angeführt ist: Läßt die Kaufsurkunde den fraglichen Punkt ungewiß und zweifelhaft, so muß auf anderweitige Behelfe, nämlich auf die Parteierklärungen rekurrirt werden, welche hinsichtlich des erwähnten, Waldbestandes dem Verbriefungsakte vorangegangen und bemselben nachgefolgt sind. Von diesem Gesichtspunkte aus sind die Einwendungen, welche dem Beklagten zum Beweise auferlegt wurden, nicht als Nebenvevabredungen, sondern als solche Thatsachen aufzufassen, welche zur Erforschung des Willens der Kontrahenten und zur Interpretatlon der vorliegenden Notariatsurkunde diensam erscheinen, und da in Fällen, in welchen die Absicht der Paciszentemn in dem errichteten Vertragsinstrumente bestimmten und klaren Ausdruck nicht gefunden hat, der bezügliche Mangel durch andere Beweise zu ergänzen ist, so kann das in der vorliegenden Sache erlassene-Interlokut mit Grund nicht beanstandet werden (Zinb, Erläutevungen zum Not.-Ges. in Dollmann's Samml. S. 421 u. 422). OAGErk. v. 1. Febr. 1669 RNr. 964 v. 1868. * 36 Einiges, zum: Art. 14. des: Not.-Gest II. Extradition###einss anderen stütt 'des verkauften Grundstückes, hatte an B. ein Anwesen verkauft und beklagte den Käufer um einen Kaufschillings-Rest von 320 fl. B. erwiderte, daß er diese 320 fl. retinire, weil ihm die zu dem erkauften Anwesen gehörige Bergangerwiese nicht extradirt worden sei, wogegen A. replizirte, er habe nach einer mit B. geschlossenen Uebereinkunft diesem statt der Bergangerwiese den sogenannten Stockgarten extradirt, was vom Beklagten einfach widersprochen wurde. Der oberste Gerichtshof legte dem Klöger den Beweis seiner Repliksbehauptung. auf, was in. nachstehender Weise motivirt ist: Die Repliksbehauptung ist. nicht so aufzufassen, als ob damit der Kaufvertrag in einem wesentlichen Punkte eine Abänderung erlitten habe, sondern vielmehr so, daß. B. auf einen Theil des stipulirten Kaufsobjektes verzichtet habe, gegen Entschädigung durch ein anderes Grundstück. Ein solches Uebereinkommen bedurfte der Verbriefung nach Art. 14 des Notariats-Gesetzes nicht, um auf rechtsgiltige Weise den Verkäufer von der Traditionspflicht in Beziehung auf die Bergangerwiese zu entbinden; denn wenn fragliches Uebereinkommen zu Stande gekommen ist, so ist Kläger berechtigt, den Kaufschillingsrest von 320 fl. auch ohne Tradition der Bergangerwiese zu verlangen oder die letztere insolange zurückzubehalten, bis ihm Verklagter den Stockgarten herausgegeben haben wird. Sein Recht auf den Kausfschillingsrest kann aber in seiner Verwirklichung nicht durch etwaige Verzögerung oder gängicche Nichterfüllung der Restitutionspflicht des erklagten in. Betreff des Stockgartens aufgehalten werden. OAGErk. v. 11. Febr., 1869 RNr. 859 v. 1868. Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokollirung: 37 Nachschrift des Einsenders. Man könnte vielleicht einwenden wollen, daß die in der Replik behauptete Uebereinkunft, welche ganz sicher unter die Vorschrift des Art. 14 des Not.-Ges. fällt, in Ermangelung notarieller Beurkundung gar nicht zu beachten gewesen wäre; der oberste Gerichtshof hat sie aber mit vollem Rechte beachtet und zum Beweise ausgesetzt. Deer Beklagte hätte die aus Art. 14 folgende Nichtigkelt gar nicht geltend machen können, ohne zugleich die Rückgabe des Stockgartens anzubieten, wenn er denselben auf Grund jener Uebereinkunft wirklich erhalten hat; da aber ein solches Anerbieten nicht geschehen ist, so war es auch nicht Sache des Richters, die Nichtigkeit wahrzunehmen. - Es ist ein ähnliches Verhältniß, wie in dem Falle, wenn ein Kaufschillingstheil in der Not.-Urkunde verschwiegen wurde und nun der Käufer dasjenige, was er als Zahlung für den verschwiegenen Kaufschillingstheil hingegeben hat, zurückfordern will. Er kann (vergl. Bl. f. RA. Bd. XXXIII S. 214, Bd. XXXV. S. 365) nicht kondiziren, was er gegeben, und zugleich behalten, was er empfangen hat. Er muß die Nichtigkeit nach beiden Seiten anerkennen; sonst steht ihm die exceptio doli entgegen. " · -(Schlußfvlgt·) Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für * ayern rechts des Rheines. Ein beie einem Immobiliarvertrage dem Notar eerklärker, aber aus Versehen desselben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. Bl. . N. SS.,KXIxIIz.S. 355: Bb. XXXV S. 321. Erfreulicherweisse hat der oberste Gerichtshof 38 Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokolllrung. vorstehenden Satz wieder einmal angenommen. Man konn mit vollem Rechte sagen „erfreulicherweise"“, weil auf anderem Wege dem verletzten Kontrahenten nicht, oder wenigstens nicht ausreichend geholfen werden kann. * Z · Der Rechtsfall ist folgender: Ein zwischen N. und K. abgeschlossener und notarlell beurkundeter Tauschvertrag, welcher den Umtausch der von den Kontrahenten bisher innegehabten Anwesen betrifft, enthält die Bestimmung daß K. sein Anwesen mit allen vorhandenen Hausund Baumannsfahrnissen, Futter= und Getreide-Vorräthen und dem Viehstande an N. überläßt. Gestützt auf diese Vertragsbestimmung bezelchnet N. in einer Klage gegen K. mehrere zum eingetauschten Anwesen gehörige Inventarstücke im Werthsanschlage von 554 fl., welche ihm belm Volle zuge des Tauschvertroges von K. nicht extradirt worden seien, und verlangt deshalb die Herausgabe djeser Gegenstände oder den Ersatz des Werthsanschlages. Gecgen diese Klage erinnerte K., daß nach dem überelnstimmenden Willen der Vertragstheile die fraglichen Gegenstände vom Tausche ausgenommen wyurden und daß auch dieser Wille von den Kontrahenten bei der Beurkundung des Tauschvertrages dem beurkundenden Notar erklärt, von diesem aber aus Versehen in die Notariatsurkunde nicht aufgenommen worden sei. . ., 5 Das Gericht I. Instanz hat den Beklagten zum Beweise dieses Vorbringens zugelassen, wobei es auch, nachdem die II. Instanz denselben abgestrichen hatte, der oberste Gerichtshof aus folgenden Gründen belassen hat: « "·DieBeweiökkafteitlerVertxags-Ur«k«undeberuht auf der Rechtsvermuthung, daß der Inhalt der Urkunde den wahren Willen der Vertragstheile Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protollirung. 39 ausdrücke. Diese Vermuthung schließt aber nach dem geltenden Prozeßrechte"“) den Beweis des Gegentheiles nicht aus, gleichviel, ob der Vertrag in einer Privaturkunde niedergelegt oder ob er ein gerichtlicher oder notariell beurkundeter ist. Sind daher bei Abfassung der Urkunde die von den Betheiligten getroffenen Vereinbarungen im Widerspruche mit dem wirklichen VertragSwillen beurkundet worden, so kann dem dadurch benachtheiligten Konmrahehten der Gegenbeweis, daß das aus dem Inhalte der Urkunde abgeleitete Klagerecht auf falsche, dem wahren Vertragswillen zuwiderlaufende Thatsachen gestützt sei, nicht entzogen werden. Diiese vor dem Erscheinen des Notariatsgesetzes unbeanstandet gebliebene Prozeßregel ist durch Art. 14 dieses Gesetzes nicht berührt worden. « Die Bestimmung, daß über alle Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen, bei Strafe der Nichtigkeit Notariatsurkunden zu errichten sind, hat nicht die Bedeutung, daß die notariell beurkundeten Erklärungen bei solchen Verträgen von nun an die Eigenschaft unumstöhlicher Wahrheit mit Ausschließung des Gegenbeweises auch dann annehmen, wenn Beurkundung und erklärter Vertragswille mit einander nicht im Einklange stehen. Die Rechtsfolge des Art. 14 beschränkt sich darauf, daß nur die in der Notariatsurkunde vorgeführten Vertragspunkte Anspruch auf Giltigkeit haben und durch außer Beurkundung gelassene Vereinbarungen oder Nebenbered=*) Die Prozeßordnung v. 29. Apr., 1869 (vergl. Art. 322, 354, 399, 457) dürfte der Sache — mindestens dem praktischen Erfolge nach — eine andere „ Gestalt geben. Hicrüber würde eine Erörterung gerne in diese Blätter aufnehmen. » .. ' «« der Herausgeber. 40 Cessibilität von Konkursprivilegien. ungen weder geändert noch eergänzt werden können. Dagegen muß die vom Notar gepflogene Beurkundung der Vertragspunkte gleichwie bei jedem anderen Rechtsgeschäfte so auch bei Immobiliarverkrägen mit der Willenserklärung der Betheiligten-übereinstimmen, und in so weit diese Uebereinstimmung nicht besteht, kann auch bei Immobiliarverträgen auf den zwar be- « urkundetenaberntchtgewollteanhaltdekNotw riats-Urkunde kein Klagerecht gestützt werden. Indem nun Beklagter behauptet, daß bei Beurkundung des Tauschvertrages von den Vertragstheilen vor dem Notar erklärt worden sei, daß die fraglichen Gegenstände vom Vertrage ausgenommen sein sollen, während diese Ausnahme in der Urkunde weggelassen ist, handelt es sich nicht um einen außerhalb des Notariatsaktes liegenden sondern um einen dem Notar erklärten Vertragspunkt, dessen Beurkundung aber dem ausdrücklich bekannt gegebenen Willen der Disponenten zuwiderläuft und lediglich durch Versehen des Notars in Widerspruch mit dem erklärten Vertragswillen gerathen ist. « Es ist daher Aufgabe des richterlichen Urtheiles, diesen zwischen Erklärung und Beurkundung bestehenden Widerspruch zu heben und den mangelhaften Inhalt der Urkunde auf den wirklichen und wahren Willen der Betheiligten zurückzuführen. OAGErk. v. 12. Nov. 1870 Rrr. 200. - s m. . 2. Cessibilität von Konkursprivilegien. Ein Hypothekgläubiger, welcher im gerichtlichen Zwangsverkaufe ein Anwesen ersteigert, dann die zum Schuldenstande gehörigen 9362 fl. érarialischer Cessibilität von Konkursprivilegien. 41 Malzaufschlagsrückstände und 973 fl. Dienstbotenlöhnungen gegen Cession dieser Forderungen wegbezahlt hatte, verlangte, nachdem später der Untversalkonkurs erkannt worden war, nach Prior.-Ordn. 12 Nr. 4 u. 6 die Einreihung in die I. Prioritätsklasse, wogegen eingewendet wurde, daß die Vorugsrechte, um welche es sich hier handle, priviegia personae seien und daher durch eine vor Eröffnung des Konkurses stattgefundene Cession nicht hätten übertragen werden können (vgl. Bl. f. Ru. Bd. XXXIV S. 115). Vom obersten Gerlchtshofe wurden beide Forderungen in die I. Klasse gesetzt, weil die fraalschen Vorzugsrechte nach dem Wortlaute des Gesetzes nicht den Personen sondern den Forderungen eingeräumt, sohin privilegia causae seien. . Od- p#ok. v. 9. Juli 1870. Rr. 501. Nachschrift des Einsenders. Zum oberstsüierihe Erkenntnisse vom 10. Dez. 1867 (Bl. RA. Bd. XXXIII S. 153) ist das Vorzugsrecht der Aufschlagsrückstände als priv. personae erklärt, wogegen der Herausgeber dieser Blätter schon bei der Mittheilung des Erkenntnisseß seine Bedenken geäußert hat. Diese Bedenken sind auch sehr gegründet und es ist die heute mitgetheilte Entscheidung gewiß die richtige. Man vergleiche nur die Wortfassng' in §. 12 Nr. 1—9 mit jener in. 23. Nr. 1—6, der Prior.-Ordn. Ersterenfalls sind es stets die Forderungen, welchen das Vorzugsrecht zugesprochen ist, während letzterenfalls nur die bestimmten Personen als die Träger des Privileglums bezeichnet sind. ' Dieser Unterschted in der Wortfassung darf— nicht einem bloßen Zufalle, er a einer Absiht des Gesetzgebers, hiedurch Unters male 42 Cession an Zahlungsstatt. Betrug. zwischen priv. causae et personae zu geben, zugeschrieben werden. " - Rm. 3. Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypothekcession als Kaufschillingszahlung. ·-Vergl. oben S. 26 u. 28. J. hatte an M. ein Anwesen verkauft, wobei ihm als Zahlung eines Kaufschillingstheiles ein bei K. versichertes Hypothek-Kapital von 1350 fl. vom Käufer cedirt worden war. Als Letzterer auf Kaufserfüllung klagte, verweigerte J. dieselbe und verlangte Auflösung des Kaufvertrages, weil ihn der Käufer zur Eingehung desselben durch Arglist in Beziehung auf die bemerkte Cession verleitet habe. Der oberste Gerichtshof erachtete die Einrede bezw. Widerklage des Beklagten als begründet und legte demselben den Beweis auf, daß ihm Kläger vor dem Kaufsabschlusse vorgespiegelt habe, entweder, der erste Hypothekgläubiger des K. habe sich verpflichtet, die fragliche Hyp.-Forderung von 1350 fl. in den nächsten Tagen einzulösen, oder, diese Hypothek sei eine gute, während Kläger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Werthlosigkeit der Hypothek gekannt habe. .-«Nachdem-der"obersteGerichtshoficIdensEnv- entwickelt hatte, Kläger habe aus den das ganze Kaufs-Geschäft begleitenden Umständen ersehen müssen, daß der Verkäufer sich nur unter der Voraussetzung, daß er den Kausfschilling baar oder durch Cession einer augenblicklich in Baargeld umzuwandelnden Hypothek-Forderung erhalten werde, zum Verkaufe seines Anwesens entschlossen Lession an Zahlungsstatt. Betrug. 43 habe, wird ausführlich gezeigt, daß die zum Beweise ausgesetzten Thatsachen als ein Betrug erscheinen, ohne welchen sich der Verkäufer auf den Verkauf gar nicht eingelassen hätte. Ferner wird dem Kläger in Beziehung auf die erste Beweisalternative entgegnet, diese Vorspiegelung sei keineswegs eine bloße Anpreisung, sondern enthalte unter Verletzung von Treu und Glauben eine bestimmte und greifbare Thatsache, durch welche der Verkäufer sehr wohl. in Irrthum habe versetzt werden können. - VölligbelangloöIeiauchdieElnwendungdeö Klägers, daß die den Gegenstand der Beweis-Auflage bildende Aeußerung nicht in die Notariatsurkunde aufgenommen sei. Diese Aufnahme wäre nur dann nothwendig gewesen, wenn die Einlösung der Hypothekforderung als Bedingung gestellt worden wäre und demnach eine Nebenabrede gebildet hätte. Zur zweiten Beweisalternative bemerken die Entscheidungsgründe, daß auf dem Hypothekobjekte, dessen Werth sich höchstens auf 3000 fl. belaufe, 3800 fl. im Vorrange vor den cedirten 1350 fl. eingetragen seien und daß die Einwendung des Klägers, der Beklagte müsse sich den Schaden selbst zuschreiben, weil er es schuldhaft unterlassen habe, ber die Vermögensverhältnisse des Hypothekschuldners und den Werth der Hypothek eigene Nachforschung anzustellen, keine Beachtung verdiene, weil eS gegenlber der behaupteten Arglist, für welche, wenn sie wirklich stattgefunden, Kläger unbedingt einstehen müsse, ganz gleichgiltig sei, ob es dem Beklagten bei gehöriger Aufmerksamkeit und Besonnenheit möglich gewesen wäre, die Täuschung zu durchschauen. . OAGErk.v.5.Nov.1870RNr.178. EswirdsichallerdingserstimBeweiövev 14 Verschollenhelt. Erbschaftsanfall. Bayer. LR. fahren zeigen, ob Kläger die fraglichen Vorspiegelungen wirklich gemacht habe; eß ist aber jetzt schon gewiß, daß er eine Hypothek. welche keinen Groschen werth war, um 1350 fl. veräußerte und daß seine ganze Vertheidigung außer dem Widerspruche der zum Beweise ausgesetzten Thatsachen nur darauf hinausläuft, daß sich Beklagter nicht hätte betrügen lassen sollen. Solche verwerfliche Vorkommnisee si sind in neuester Zeit an der Tagesordnung; sie werden aber bei der nun eingeführten Oeffentlichkeit des Gerichtsverfahrens gewiß seltener werden, zumal wenn die Gerichte die über den dolus bestehenden Grundsätze mit aller Strenge zur Anwendung bringen und stets im Auge behalten, daß nach const. 6 de dolo malo (2, 21) der Beweis des dolus auch durch bloße Anzeigungen hergestellt werden. bann). " Hm. 4. erisnfeeh an einen später für todt erklärten Abwesenden. Beweislast. Bayerisches Recht. Gabriel H. starb am 6. Apr. 1837. Ein nach oberpfälzischem Landrechte vereinkindschafteter Sohn desselben, Wolfgang W., geboren 1797, war schon lange landesabwesend, ohne daß von seinem Leben oder Tode Nachricht in die Heimath gelangt. war. Die Verlassenschaft des Gabriel H. kam später in Folge verschiedener Verhandlungen und Vereinbarungen zwischen den als Prätendenten Auf-1) Vgl. hiezu Pro Cebn. v. 29. Apr. 1869 Art. 322 Abfl. 2. ,- 2«-..--- - Vexschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer. M. 45 getretenen gegen Kaution in den Besitz einer Stiftung. Als noch später, nach Ablauf von 70 Jahren nach der Geburt des Wolfgang W., dieser für todt erklärt worden war, traten zwei Personen klagend auf Herausgabe de5 Gabriel Hsschen Nachlasses gegen die Stiftung auf, weil dieser Nachlaß bei Gabriel H.“s Tode dem Wolfgang W. als Erben angefallen sei, die Kläger aber die Erben des nun für todt erklärten Wolfgang W. geworden seien.; Die zweite Instanz hatte den Klägern den Beweis: daß sie Erben, des für todt erklärten Wolfgong W. geworden seien, — und. eventuell der Belagten den Beweis auferlegt: daß dieser Wolfgang W. schon vor dem am 6. Apr. 1837. verstorbenen Gabrsel H. gestorben sel. Der oberste Gerichtshof änderte diese. Beweisauflage auf Revision der Beklagten dahin ab: Kläger. haben zu beweisen: ·a9d990 daß der für todt erklärte Wolfgang W. den, am 6. Apr. 1837 verstorbenen Gabriel H. überlebt habe; 2) daß Kläger Erben dieses Wolfgang W. geworden seien. . Bezüglich der Beweisauflage zu 1) sagen die Ensscheskungsgründe über die Rechtofrage: Die Würdigung der Revision häcgt von der Frage ab, ob bei in Mitte liegender Verschollenheit einer Person, welche im Falle des Ueberlebens zur Erbschaft eines Dritten berufen gewesen wäre, derjeuige, welcher diese Erbschaft als einen Bestandtheil des Vermögens des Abwesenden anspricht, behaupten und beweisen muß, daß der Verschollene den Dritten überlebt habe, oder ob dieß dem Gegentheile Hischtlich des früheren Todes des Verschollenen obliege #e züglich dleser Frage hat sich die neuere Theorie zund Praxls für das Erstere entschieden und 46 Vertschollenheit. Erbschaftsanfall. Baher. M. zwar in der Erwägung, daß nur einem Lebenden eine Erbschaft mit der rechtlichen Wirkung der Transmission seiner Erbrechte auf seine eigenen Erben anfallen könne, sohin der Anspruch der Exben ves Verschollenen auf die Erbschaft eines Dritten wesentlich dadurch bedingt sei, daß der Verschollene zur Zeit des Ablebens dieses Dritten noch am Leben gewesen, eine Vermuthung aber für die Fortdauer des Lebens eines Verschollenen nicht angenommen werden könne. S. Seuffert, Archiv Bd. XV Nr. 200; Roth, bayerisches Civilrecht Bd. I Sl. 162 ff. 1); Bl. f. R. Bd. XIX S. 17, 33, 49 u. Bb. XXVi S. 17, 33, 49; oberstrichterl. Erkenntnisse daselbst, Bd. XIX S. 49“ u. 64*, Bd. XXV S. 378, Bd. XXVI S. 20, Bd. XXVIII S. 167 u. Bb. XXX S. 133. "- « -Daß-sichdieneueröTheorleuankaxlössiu diesem Sinne ausspricht, wird von der Vorinstaus auch nicht bestritten, und von Letzterer nur geltend gemacht, daß diese Recht sanschaung. vorzugsweise auf dem Standpunkte des gemeinen Rechtes steh# während in vorllegendetn Falle die Entscheidung nach dem bayerischen Landrechte zu bemessen sei, das sich zweifellos der zur Zelt seines Erscheinens vorherrschenden gegentheiligen Ansicht angeschlossen habe. Zum Nachweise dieser Behauptung betuft sich die Vorinstanz zuvörderst auf die Bestimmung des bayer. LR. Th. I Kap. VII §. 39 Nr. 6, Wonach, falls die Abwesenheit so lange dauert, daß man entweder hieraus oder sonst aus anderen Umständen den Tod wahrscheinlich vermuthen kann, es keines 1) Der Herausgeber freut sich, dieses Werk, für welcheg die dayerische Rechtöpflege seinem Verfasser züm zumt richtigsten Danke verpflichtet ist, so bald nach seinenr — vom obersten Gerlchtshofe angeführt zu mden. -- sie 2 Verschollenhelt. Erbschaftsanfall. Bayer. M. 47 Kuratel mehr bedarf, sondern der Abwesende für verstorben erklärt und seine Hinterlassenschaft auf Art und Weise, wie in Sterbfällen gebräuchlich, gegen Kaution seinen rechtmäßigen Successoren ausefolgt werden soll. Hieraus glaubt die Vorinstanz Haesn. zu können, daß, da unter den rechtmäßigen Succkessoren blos diejenigen gemeint sein könnten, welche zur Zeit der den Sterbfall repräsentirenden Todeserklärung diese Eigenschaft besitzen, hiemit deutlich gesagt sei, daß der den Erbanfall bedingende Tod erst von der Zeit der Todeserklärung zu rechnen sei, oder mit anderen Worten, daß inm der Annahme der successio ex nunc, wie solche obiger Bestimmung zu Grunde liege, von selbst die der KrbensPräsun tion liege. Allein diese Schlußfolgerung ist durchaus nicht richtig. Fragliche Gesetzesstelle hat lediglich den Zweck, der Ungewißheit über Leben oder Tod des Verschollenen sowie der sich daran knüpfenden Unsicherheit bezüglich der vermögensrechtlichen Bezlehungen mittels der Rechtsfiktion des eingetretenen Todes ein Ende zu machen und nimmt nur an, daß der Verschollene nicht mehr lebe, nicht aber auch, daß er bis zu diesem Zeitpunkte wirklich gelebt habe. Es liegt auch hierin keineswegs eine Inkonsequenz, indem bei der Ungewißheit über die Lebensdauer oder Todeßzeit eines Verschollenen sich weder für die eine noch andere dieser Voraussetzungen eine bestimmte Vermuthung aufstellen läßt und daher derjenige, der auf eine jener Alternativen: einen Rechtserwerb gründen will, erst den Beweis! darüber zu führen hat. Die Vorinstanz beruft sich ferner auf die Anm. zum LR. Th. III Kap. 1 §. 9 Nr. 4 lit. b’sowie auf die Anm. zur GO. Kap. XII §S. 2 Nr. 10. Die in letzterer Stelle erwähnte Vermuthung betrifft indeß den Fall, da Eltern und Kinder in demselben Unglücksfalle umgekommen sind, und kann 48 Verscholleuheit. Erbshafteanfall Bayer 2# nicht auf natürliche Todesfälle ausgedehnt werdeii. Seuffert, Archiv Bd. II Nr. 125; Savigny, System des heut. röm. Rechtes Bd. II. S. 20 Ziff. 2. Dagegen sagt ersterwähnte Stelle allerdings, daß das Leben allezeit mehr als der Tod zu präsumiren sei; dieselbe bestimmt aber keineswegs, daß jenes bis zum Beweise des. Gegentheiles für wahr geachtet werden soll, sie ist daher nur eine einfache Rechtsvermuthung und nicht geeignet, an der Beweislast etwas zu ändern. GO. Kap. XII g. 2 Nr. 2 u. 3 u. Anm. hiezu. . .. „ Aus dem Erörterten ergibt sich, baht das bayerische Recht hinsichtlich der angeregten Rechtsfrage nichts Besonderes enthält, und daß sohin nicht der Beklagten der Beweis obliegt, daß. W. zur Zeit des Ablebens des Gabriel H. bereits mit Tod abgegangen sei, sondern daß die Kläger zu beweisen haben, daß W. seinen Stiefvater H. überlebt habe, weshalb in dieser Beziehung der Revisionsbeschwerde gemäß das zweitrichterliche Erkenntniß abzuändern war. Daß in dieser Beweisauflage der Beweis einer Negative liege, wie klägerischerseits geltend gemacht wird, ist nicht abzusehen. OuGErk. v. 26. Nov, 1870 ai . PBeri i#sstsce Oben S. 29 . 14 v. o- J — niß II. Just.“, lies: Erkenntniß 11“. — Ebenda statt: „kr 13“ lies: „#. 13 pr.“ Berichtigungen zum- sy hemetischen Register des XXXV. Bandes: S. XIX 3. 8 (Zur Lehre von der Tradilion nach preuß. “ ban- 73155 lies: „400““. S. XXIII Z. 7 v. o. statt: „Sinng“ lies: „Sinne“. — S. Z. 7 v. o. statt: „vorslehenden“ lies: „vorliegenden“. * 11.1 –— Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Veain 4 n *— Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 18. Tebruar 1871. 36. Lahrgang M 46 Dr. J. A. Feuffert'st n Plütter für Rechtsanwendung zunächst in- Bay ern. !n Indatt: Einisse. Jum Art. 14 des Notarkats= Geseet. — Uebernahme einer beim ge richtlichen. Swensverteul Wr ist. Woltebnen, Hppothekso "4 ng · des Notarlats-G e bei dem Erwerbe von rmimuili Wne Fieleet. . o oise aet beschtänkung auf denselben elne Wirihschaft nicht zu errichten, ist sel Fall wirksam, wenn da MWicuhschaltsgebs chur. ’ zant neb Grundstücke zu stehen konimi. — MWt pals gegen nrik o n ienPehrn wegen *# wöbuliches Delier 1 ser Des hung bicbee keine bbndelesecheh, daber auch nicht —. Einiges zum Jrt. 14 des — zurme (Schluß.) IV. Bürsschaft- für einen Immobiliar-Kaufschilling. . Ein um die Zahlung eines solchen Hausschi--linges beklagter Bürge hatte entgegengesetzt, daß, weil die Bürgschaft ein Nebenvertrag sei, Nebenverträge aber den gesetzlichen Formen des Haup stvertrages unterliegen, die von ihm geleistete Bürgschaft bei Ermangelung notarieller Errichtung. unverbindlich sei. Dieser, Einwand wurde vom obersten. Gerichtshofe verworfen, weil die Bürgschaft ein Nebenvertrag nur insoferne sei, als sie die Existenz einer Hauptforderung voraussetze woraus aber nicht gefolgert werden könne, daß, wenn die Giltigkeit der Hauptobligation von notarieller Beurkundung ab-Neue Folge XVI. Band. 50 Einigeszum Art. 14 des Not.-Ges.. hängt, das Gleiche auch von. der Verbindlichkeit des Bürgen gelte. . OAGErk v. 23. Febr. 1869 Rr. 1164 v. 1868. V. uftrag zu ein em.: #mlekicte wertrase (Bl. f. RA. Bd. XXXI S. 384). In diesem Betreffe ist in den Gründen eines cbersiͤhttlhn Erkenntnisses vom 17. Dez. 1869 (Rr. 541) gesagt: Durch mehrfache oberstrichterliche Erkenntnisse ist die Annahme festgestellt, daß für die Ertheilung eines Auftrages an einen Dritten, wonach derselbe ermächtigt sein soll, mit einem Anderen Verträge über Erwerbung oder Veräußerung von Immobilien abzuschließen, einf. notarielle Verlautbarung nicht erforderk werde, dal hierin nur eine daß Kauf= oder Tausch-Geschäft erst vorbereitende, sonach nur eine die persönliche Verbindlichkeit und Berechtigung des Beauftragten umfassende Handlung gefunden werden könne, welche nicht unmittelbar ein Immobile betrifft. daß dagegen die nachträgliche Genehmigung deß bereits abgeschlossenen Vertrages lber Immobilien. allerdings dem Art. 14 des Not.-Gesetzes untetliege. VI.4 Oesellschaftsvertrag. zur Erwerbung und Zertrümmerung eines Gutes (Bl. ß— R. 2 XXX S. 80, Erg.-Bd. 1 S. *r XXXIII S. 387). #Ia B. und C. hatten verabredet, das Anwesen des Z. gegen gleiche Einlage zu erwerben und gegen gleichen Gewinn parzellenweise zu veräußern. Einiges zum. Art. 14. des Not.-Ges. 54. Al. solle zwar nur allein gegen Z. als Käufer. auftreten und auch als alleiniger Käufer in der zuu errichtenden Kaufsurkunde vorgetragen werden (was sodann auch geschehen ist), nichtsdestoweniger aber sollen auch B. und C. Miteigenthümer des Anwesens werden und“ bis zur weiteren Verzußerung verbleiben., — -. ' Als. sp ter C. den A., auf Rechnunzsablage qus, dem Zertrümmerungsgeschäfte beklagte, wendete Letzterer ein, daß der zwischen ihm, B. und C, abgeschlossene Vertrug, indem er Eigenthumseinräum-=ung eines unbeweglichen Gutes zum Gegenstande habe, wegen Mangels. notarieller Beurkundung nichtig. sei. VWVom. obersten. Gerichtshofe wurde diese kinwendung verworfen und hiebei ausgeführt, der fragliche. Vertrag enthalte neben dem Gesellschaftsvertrage nicht noch ein besonderes Uebereinkommen über eine mit dem erkauften Anwesen vorzunehmende Besitzveränderung; sondern stelle nur fest, wie die Beziehungen der Gesellschafter zu diesem Gute bis zu dessen Weiterveräußerung rechtlich zu beurtheilen seien, und durch die Erklärung, daß das erkaufte Gut als gemeinschaftliches Eigenthum der Gesellschafter augesehen werden solle, sei nur ausgesprochen, was sich aus der Vereinigung zum gemeinschaftlichen“ Ankaufe von selbst ergebe. OAGErk. v 31 Dez. 1869 Ryr. 502. vn. Natihabttion einer von --nustinbren vorgenommenen Cession eines zum Adventisgute Mntn Spothettales. .G. S. W–-- seinen belden volljährlgen 1 52 Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges. Töchtern ein hypothekarisch versichertes Muttergut von 6000 fl., welches diese laut Notariats-Urkunde. vom 28. Sept. 1868 an M. L. cedirten. Als Letzterer die cedirte Forderung gegen G. S. einklagte, wurde von diesem entgegnet, die Cession sei nichtig, weil seine beiden Töchter zur Zeit der Cession noch unter seiner väterlichen Gewalt gestanden seien. Diese Einwendung veranlaßte den Kläger, den beiden Cedentinnen den Streit zu verkünden, worauf Letztere, nachdem sie mittlerweile auß der väterlichen Gewalt getreten waren, in einer von ihrem bevollmächtigten Anwalte exhibirten Prozeßschrift die vorausgegangene Cession ratihabirten. Hiemit stellte sich jedoch der Beklagte nicht zufrieden, sondern behauptete, daß die Ratihabition der #ursprünglichen Cession wegen deren Nichtigkeit rechtsgiltigerweise nur durch eine Notariatsurkunde bätte geschehen können. Diese Einwendung wurde vom obersten Gerichtshofe als unbegründet erkannt, weil eine bloße Anerkennung eines bereits abgeschlossenen und verbrieften Cessionsvertrages nicht einen neuen Vertrag enthalte. Durch die obgleich nur in einer Prozeßschrift geschehene Anerkennung sei der ursprüngliche wegen Mangels der Einwilligung des Vaters der Cedentinnen ungiltige Cessionsvertrag giltig geworden; denn wenn der Grund der Ungiltigkeit, wie hier der Fall sel, in einer persönlichen Qualität des Urhebers liegt, so können, wenn dieses hinderliche Verhältniß ufhört, die wegen ehemaliger persönlicher Unfähigkeit unverbindlichen Geschäfte durch nachträgliche Genehmigung verbindlich werden. OAGErk. v. 27. Sept. 1870 RNr. 340. Nachschrift des Einsenders. Man würde Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges. 53 sehr irren, wenn man annähme, der oberste Gerichtshof habe den entscheidenden Satz, daß durch die Ratihabition nicht ein neues Geschäft geschlossen werde, nicht blos für vorliegenden Fall, sondern als allgemeine Regel aufstellen wollen. 4 Eine Ratihabition, welche von einem Subjekte des Rechtsgeschäftes ausgeht, ist, wenn dasselbe nichtig und nicht blos anfechtbar ist, aus dem Grunde, weil es an einem Anknüpfungspunkte an eine frühere Wirkung fehlt, in der That eine neue Schließung des Geschäftes, welches, gleichwie es alle Wirkungen eines neuen Geschäftes hat, auch allen Erfordernissen desselben unterworfen ist (Puchta, Pand. §. 51 Note c und Vorlef.; Vangerow, Leitfaden §. 88; Anm. zum bayer. LR. Th. IV Kap. I 8. 24 lit. g). Der oberste Gerichtshof hat zwar den Grund der Ungiltigkeit der Cession in dem Mangel der Einwilligung des Vaters im Zusammenhange mit der persönlichen Unfähigkeit der Töchter, als Urheberinnen des Geschäftes ersehen; nichts desto weniger aber mußte er die Cession doch nur als anfechtbar betrachtet haben, well er sonst zur entgegengesetzten Entscheidung des Einwandes des Beklagten hätte gelangen müssen. Es lag auch wirklich keine Nichtigkeit, sondern nur eine Anfechtbarkeit, und zwar ganz allein von Seite des Vaters, als eines Dritten, vor. Die cedirte Forderung bildete als Muttergut ein peculium adventilium, an welchem den Hauskindern das Eigenthum, dem Vater aber die Nutznießung und Verwaltung zusteht. Diese Verwaltung ist aber keine autoritative ur nothwendigen Vertretung der Kinder, als ob iese. sellst noch nach erlangter Volljährigkeit zur 51 Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges. Eingehung von Rechtsgeschäften unfähig wären. Es fehlte den Cedentinnen nicht die persönliche Fählgkeit, sondern nur eine vollkommene Herrschaft über den Gegenstand, weil ein Recht des Vaters entgegenstund, und zwar ein eigenes und selbndiges Recht desselben; denn seine Verwaltung beruht theils auf seinem Nießbrauche, theils auf seiner ummittelbaren Betheiligung an der Erhaltung des Vermögens der Kinder, indem er dieselben im Falle ihrer Dürftigkeit zu etnähren verbunden ist (const. 8 S. 5 de bon. quae lib. 6, 61). Uebrigens ist den Hauskindern, während Verußerungen des Adventizgutes durch den Vater (nur drei Fälle ausgenommen) nichtig sind („legibus interdictae sunt“ — Const. 8 a. a. O.), ausdrücklich die Befugniß eingeräumt, solche Güter mit dem Willen des Vaters zu veräußern. Geschieht die Veräußerung ohne dessen Einwilligung, so enthält sie keine Uebertretung eines verbietenden Gesetzes, wohl aber einen Eingriff in das väterliche Recht, und deshalb ist sie auch nicht mit Nullität behaftet, sondern nur anfechtbar durch den Vater („Si hoc feceript, patria potestas in eos exercenda est“ — Cconst. 6 8. 2 eod.). Der Giltigkeit der vorliegenden Cession stund also niemals etwas Anderes als der Mangel der Einwilligung des Vaters als eines Dritten entgegen und dieser Mangel hat sich von selbst geoben (Savigny, Syst. Bd. IV S. 537 u. 59), nachdem mittlerweile die väterliche Gewalt beendigt worden ist. Da hienach eine Ratihabition der Töchter schon übethaupt nicht erforderlich gewesen wäre, so kann begreiflich auch keine notarielle Beurkundung derselben verlangt werden. Rm. Zwangsverkauf. Hyp.-Schuldübern. Not.-Ges. Art. 14. 55 Entscheidungen des obersten Geri “ ofes Bayern rechts n*- "F *# 4t - 1. Uebernahme einer beim gerichtlichen Zwangsvefkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypothekforderung. Ärt. 14 bes Notariats=Gesetzes. hatte ein dem gerichtlichen zwangsverkaufe techattees Anwesen, um das Meistgebot von 30000 fl. ersteigert. Da dieses Meistgebot im Verhältnisse zum Anwesenswerthe so gering war, daß der Zuschlag einen bedeutenden Gewinn in Aussicht stellte, St. aber befürchtete, daß F., dessen auf dem Anwesen stehende Hypothek von 5800 fl. durch das Meistgebot nicht gedeckt war, das Einlösungs-Recht ausüben werde, so trat er mit F. in Unterhandlung und schloß mit demselben ein Uebereinkommen, wonach dieser auf die Ausübung des Einlösungsrechtes verzichtete, und St. sich dagegen verbindlich machte, die Forderung des F. mit 5800 fl. als Hypothek auf das ersteigerte Anwesen zu übernehmen und nach zwei Nnhren zu bezahlen. 4 die Erfüllung dieses Versprechens verwellcte und F. deshalb gerichtliche Klage stellte, erkannte der oberste GerichtShof auf Klagsentbindung, weil das getroffene Uebereinkommen der notariellen Beurkundung entbehrte, diese aber zur Rechtsgiltigkeit desselben unerläßlich gewesen se. Das Versprechen des Gantkäufers, eine vom Vorbesitzer bestellte, jedoch in Folge des Zwangsverkaufes wegen Nichtbefriedigung. erloschene Hypothek fortbestehen zu lassen, sei durchaus gleich bedeutend mit der Bestellung einer neuen Hypothek, 56 Zwangsverkauf. Hyp.-Schuldübern. Not.-Ges. Art. 14. betreffe sohin ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache und falle daher unter die Bestimmung des Art. 14 des Not.-Gesetzes. Auch von den Kontrahenten sei die Errichtung einer Notariatsurkunde für nothwendig erachtet und deshalb ausgemacht worden, daß dieses Abkommen notariell beurkundet werde. Nachdem aber St. noch vorher seinen Rücktritt erklärt habe, könne von F. aus diesem zu einem giltigen Vertrage nicht gediehenen Uebereinkommen ein vKlagerecht auf Erfullung nicht abgele tet werden. OAGE rk. v. 10. Dez. 1870 T 203. Nachschrift des Einsenders. Die notarielle Beurkundung des vorliegenden Vertrages war nur hinsichtlich der hypotbekarischen Versicherung der von St. zur Zahlung übernommenen 5800 fl. erforderlich, während Art. 14 des Not.=Ges. die Rechtsgiltigkeit der von St. eingegangenen persönlichen Verbindlichkeit nicht beelnträchtigen und daher auch die Lossprechung von derselben nicht begründen konnte, da diese Verbindlichkeit mit der hypothekarischen Versicherung in keinem unzertrennlichen Zusammenhange steht und auch nach Wegfall der Hypothek ein Rechtsgeschäft übrigbleibt, welches für sich allein als selbständiger Vertrag bestehen kann. Utile per inutile non vitiatur — fr. 1 S. 5 de verb. oblig. (45, 1), cap. 37 de reg. jur. in VI to (5, 12). Vergl. Puchta, Pand. §S. 67 und Vorles., und v. 3## k, nachträgliche Erläuterungen zum Not.-Ges. S. 78. Auch der Umstand, daß die Kontrahenten die notarielle Vertragsverlautbarung verabredet haben, konnte den Beklagten nicht zum einseitigen Rücktitte berechtigen, weil vorliegende Rechtssache nach Dingliche Last, kein Wirthshaus zu bauen. 57 bayerischem Landrechte zu entscheiden war und dieses, alle desfallsigen Kontroversen des gemeinen Rechtes abschneidend, in Th. IV Kap. I §F. 6 mit aller Entschiedenheit verordnet, daß eine solche Verabredung die Perfektion des Vertrages nur dann hindertt, wenn diese Folge Specialiter vorbehalten wurde. Rm. . 2. Die bei dem Erwerbe von Grundstücken vertragsmäßig eingegangene dingliche Beschränkung, auf denselben eine Wirthschaft nicht zu errichten, ist selbst für den Fall wirksam, „wenn das Wirthschaftsgebäude nur zum Theilc auf diese Grundstücke zu stehen kommt. Hiierüber enthalten die Motive eines oberstrichterlichen Erkenntnisses: · * Unbestritten ist, daß, als Beklagter die in Frage stehenden drei Grundstücke am 23. Okt. 1863 durch Kauf erwarb, er für sich und seine Besitznachfolger die Verpflichtung einging, auf diesen Grundstücken so lange, als der Allgäuerhof in X. als Wirthschaft bestehe, eine solche nicht zu errichten, daß er also zu Gunsten des Allgäuerhofes, dessen Besitzer jetzt der Kläger ist, den erworbenen Grundstücken diese Dienstbarkeit auflegte. . Unbestritten ist ferner, daß Beklagter dieser Verpflichtung zuwidergehandelt undn in einem Gebäude, welches zum Theil auf den in Frage stehenden Grundstücken errichtet ist, nach erlangter Konzession eine Wirthschaft begonnen hat. » Beklagter behauptet nun, er sei zum Betriebe dieser Wirthschaft berechtigt, und zwar zunächst, weil die in Frage stehende Stipulation inhonest sei, weil sie die persönliche Freiheit, namentlich die Gewerbefreiheit, beschränke und deshalb keine Verpflichtung begründe. « 58 Dingliche Last, kein. Wirthshaus zu bauen. Diese Behauptung ist offenbar völlig grundlos. Es genügt, dem Beklagten entgegen zu halten, daß, wenn er die 3 in Frage stehenden Grundstücke gar nicht erworben hätte, wenn sie noch fremdes Eigenthum wären, er sicher noch weniger ein Recht hätte, eine Wirthschaft darauf zu errichten, nichts desto weniger aber seine persönliche Freiheit und seine Gewerbsfreiheit ganz unversehrt wären. Wenn er beim Ankaufe der 3 Grundstücke darauf verzichtete, fragliches Recht mitzuerwerben, wenn er sich gefallen ließ, daß ihm die Ausllbung dieses Rechtes auch fernerhin versagt bleibe, so blieb er eben nur im nämlichen Zustande, in welchem er sich vor dem Ankaufe befand, und büßte von seiner Freiheit nicht das Geringste ein. Wenn sich Beklagter, weiter auf die ihm ertheilte Konzession beruft, so ist zu bemerken, daß nach anerkannnten und nie bestrittenen Grundsätzen die Konzession zu einer Gewerbsausübung nur ausspricht, daß vom gewerbspolizeilichen Standpunkte kein Einwand gegen die Ausübung des . Geschäftes bestehe, nie aber sich anmaßen will, in Privatrechtsverhältnisse ändernd einzugreifen. « SchließlichberuftfichBeklagterdarauf,daß, wenn er in demjenigen Theile seines Anwesens, welcher auf fraglichen 3 Grundstücken errichtet ist, die Wirthschaft nicht ausüben dürfe, ihm hiemit auch diese Ausübung in dem servitutfreien Theile unmöglich sei, und glaubt den Grundsatz der Untheilbarkeit seiner Konzession in Anspruch nehmen zu können. Dieser Einwand hat nicht im Geringsten mehr Werth als die beiden anderen. · Als Beklagter das in Frage stehende Gebäude aufführte, wußte er, welche Dienstbarkeit auf einem Theile der überbauten Fläche ruhe. Es kann nun offenbar nicht statthaft sein, daß er sich willkürlich Handelslehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. 50 einen Zustand der Untheilbarkeit, schaffe, um sich dann auf denselben zum Zwecke der Vertragsverletzung berufen zu können. Uebrigens ganz abgesehen hievon, ist es jedenfalls seine Pflicht, den Vertrag, welchen er freiwillig eingegangen hat, zu halten und àdie Grenzen seiner Rechtssphäre nicht zu überschreiten. . Welche Nachtheile daraus für ihn entstehen, ist gleichgiltig; denn mögen diese auch noch so groß sein, 8 können sie nie das Recht ändern. OAGErk. v. 29. Nov. 1870 RNr. 121 33. q Der Ersatzanspruch des Prinzipals gegen seinen Handelslehrling wegen durch gewöhnliches Delitt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daher auch dicht die desfalls geleistete Bürgschaft. Ueber diese Frage lauten die Entscheidungsgründe eines. den Ausspruch der Vorinstanz abaͤndernden oberstrichterlichen Erkenntnisses: Chr. Th. R. hat seine Klage zunächst. gegen die Vormundschaft des Hermann S. gerichtet, zugleich aber auch die Mutter und Geschwister des Herm. S., jedoch erst in zweiter Linie und nur in so weit belangt, als das Vermögen des Herm. S. zu seiner Befriedigung nicht ausreicht, sohin zwei Klagen mit einander verbunden, welche bei der Beurtheilung des Streitverhältnisses von einander getrennt werden müssen. I. Faßt man zuerst die gegen Herm. S. gestellte Klage in's Auge, so eignet sich dieselbe nach ihrem Gegenstande offenbar nicht für das Handelsgericht. Die Zuständigkeit der Handelsgerichte ist nur eine ausnahmsweise und erstreckt sich nach rt. 62 des Einf.-Ges. zum allg. d. HGB. nur 60 Handelelehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. auf Handelssachen. Zu den Handelssachen gehören nun zwar nach Art. 63 Z. 4 des Einf.-Ges. allerdings die Rechtsverhältuisse zwischen den Kaufleuten und ihren Handlungsgehilfen, zu welchen Art. 57 des HGB. auch die Handlungslehrlinge rechnet. Dlese Bestimmung darf jedoch nicht so weit ausgedehnt werden, als seien darunter alle möglichen Ansprüche begriffen, welche aus waß immer für einem Grunde von einem Kaufmanne gegen seinen Handlungsgehilfen oder von einem Handlungsgehilfen gegen seinen Prinzipal erhoben werden können, sondern das Rechtsverhältniß, welches zwischen einem Kaufmanne als Prinzipal und seinem Handlungêßgehilfen als solchem besteht, muß entweder selbst den Streitgegenstand bilden oder doch auf die Entscheidung des Streites von wesentlichem Einflusse sein. «-Den Kompetenzbesti gen im Art. 63 a. a. O. liegt nämlich die Absicht zu Grunde, den Handelbgerichten nur solche Gegenstände zuzuvweisen, welche nach Handelsrecht zu beurtheilen sind. Vgll. Motive zum Entwurfe d. Einf.-Ges. in den Verh. der Gesetzg.-Aussch. Bd. I S. 70; Lutz, Komm. z. Einf.-Ges. S. 172; Endemann, das deutsche Handelsrecht 2. Aufl. S. 26. Konnte auch mit Rücksicht auf die innige Verbindung des Handelsrechtes mit dem allgemeinen bürgerlichen Rechte — Art. 1 de5 a. d. HGB. — bei der Kompetenzausscheidung nicht von der Voraussetzung ausgegangen werden, als hätten die Handelsgerichte blos Handelsrecht und die gewöhnlichen Civilgerichte blos allgemeines bürgerliches Recht anzuwenden und als könnten weder die Handelßbßgerichte in die Lage kommen, das allgemeine bürgerliche Recht, noch für die gewöhnlichen Gerichte die Nothwendig- Handelslehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. 61 keit sich ergeben, Sätze des Haudelsrechtes ihren Entscheidungen zu Grunde zu legen, — Endemann a. a. O. S. 28, — so ist doch jedenfalls hinlänglicher Grund zu der Annahme gegeben, daß solche Rechtsverhältnisse, über welche dab Handelsrecht gar keine Normen enthält und welche ausschließlich nach den Bestimmungen des allgemeinen bürgerlichen Rechtes zu beurtheilen sind, nicht den Handelsgerichten zugewiesen werden wollten-Demgemäß können nach Art. 63 Ziff. 4 de5 Einf.=Ges. zwar zu den Handelssachen Streitigkeiten nicht blos über solche zwischen dem Prinzipal und Handlungsgehilfen gegen einander erhobene Ansprüche gerechnet werden, welche sich direkt aus dem unter ihnen geschlossenen Dienst= oder Lehrvertrage ableiten lassen, sondern auch über solche Ansprüche, welche erst später bei dem Vollzuge dieses Vertrages nach den handelörechtlichen Bestimmungen als gesetzliche Folgen des hiedurch herbeigeführten Verhältnisses zwischen ihnen entstanden sind, wie z. B. über die Schadlobhaltung des Prinzipals durch einen Prokuristen, der durch Ueberschreitung seiner Befugnisse den Prinzipal Dritten gegenüber haftbar, oder der Vorschrift im Art. 56 des HGB. zuwider für eigene Rechnung Geschäfte gemacht hat. Endemann a. a. O. S. 27; Lutßz a. a. O. S. 176, 177. Dabei wird jedoch immer vorausgesetzt, daß Prinzipal und Gehilfe in dieser ihrer Eigenschaft gegen einander auftreten, und daß der erhobene Anspruch in dem Verhältnisse, in welchem beide als solche einander gegenüber standen, seine rechtliche Begründung findet. Maaßen im Archiv für Theorie und Praxis des a. d. Handelbrechtes von Busch, Bd. II S. 272 Nr. 16. · Die Klage des Chr. Th. R. gegen Herm. S. 602 Handelslehrling. Deliet. Ersatz= u. Bürgschaftist iedoch auf Ersatz des Schadens gerichtet, walcher ihm von diesem durch Unterschlagung zugefügt wurde. Dle Unterschlagung ist zwar von H. S. zu: einer Zeit begangen worden, während er als Handelslehrling dem Kläger untergeben war, und diess Stellung hatte . ihm auch die Gelegenheit dazu gegeben. Allein der Ersatzanspruch des Klägers wegen dieser Unterschlagung ist nicht eine BVesetzliche Folge des Verhältnisses, welches zwischen ihm als Prinzipal und dem H. S. als seinem Lehrlinge bestang“ sondern gründet sich lediglich auf eine Unerz aubte Handlung, welche mit jenem Verhältnisse in keinem rechtlichen, sondern nur in einem thatsächlichen und zufälligen Zusammenhange stand. Deun für die rechtliche Beurtheilung der aus der Unter: schlagung entsprungenen Ersatzpflicht ist es vollkommen gleichgiltig, ob H. S. die Gelegenheit zur Verübung der That durch sein Verhältniß zum Kläger als dessen Handlungslehrling oder auf einem anderen Wege erhielt. Das aus einer solchen unerlaubten Handlung entspringende Rechtsverhältniß bildet nun einen Gegenstand, über welchen das Handelsrecht keine Bestimmungen enthält und dessen Beurtheilung ausschließend dem Bereiche des allgemeinen bürgerlichen Rechtes anheim fällt. Es kann daher eine Handelssache darin nicht erblickt werden. Samml. wicht. Entsch. d. bayer. HAG. Bd. I S.,3 u. 274. . -- « ·«,·«-»l Aurch der Umstand vermag hieran nichts zu ändern, daß in dem Lehrvertrage vom 15. Juli 1862 die Verbindlichkeit des H. S. zur Treue gegen seinen Prinzipal noch besonders ausbedungen wurde. Demn die Unterschlagung zleht schon nach dem Gesetze die Verbindlichkeit zur Ersatzleistung nach, sich. Zur Begründung, dieser Verbindlichkeit Handelslehrling. Delikt. Ersab. Bürgschaft. 63 bedurfte es daher nicht erst noch einer vertragsmäßigen Bestimmung. : , -Das-GerichtIl-.Jnst.fcheintfernernachden Entscheidungsgründen zu seinem Urtheile die Zuständigkeit des angegangenen Gerichtes auch noch deshalb beanstandet zu haben, weil durch die Vertheidigung der Beklagten die nur durch Kaufleute zu lösende Frage angeregt worden sei, ob nicht Kläger dadurch, daß er dem H. S. Geschäfte aufgetragen, mit welchen Handlungslehrlinge gebrauchsemäß nicht betraut zu werden pflegen, seine Bejeue überschritten und den ihm zugegangenen Schaden theilweise selbst verschuldet habe. Hätte es jedoch auf diese Frage in der Sache überhaupt anzukommen, so könnte doch jedenfalls bei Entscheidung der Kompetenzfrage hierauf keine Rücksicht genommen werden. Denn abgesehen davon, daß dieser Punkt nicht von H. S., sondern nur vön dessen Mutter und Geschwistern angeregt wurde, und daß es auch dem gewöhnlichen Civilgerichte zustände, über eine nur durch Kaufleute zu lösende Frage Sachverständige mit ihrem Gutachten zu vernehmen, würde sich obige Frage nur auf eine Einrede der Beklagten beziehen, welche den Klagegrund gänzlich unberührt läßt. Für die Kompetenzfcage kann aber selbstverständlich nur die Beschaffenheit der Klage, nicht, die eines hiegegen möglichen Vertheidigungsmittels, entscheidend sein. Ein Grund für die Zuständigkeit des Handelsgerichtes könnte daher auch hierin nicht gefunden werden. E II. Was dann die Klage gegen die Mutter und. Geschwister des H. S. beteifft, so stützt sich dieselbe auf die Bestimmung im §. 2 des Lehrvertrages vom 15. Juli 1862, worin sich deren Erblasser für die Redichkeit seines Sohnes H. S. verbürgte und „im. unglücklichen Falle“ für Alles, was dieser etwa —. 64 Haͤndelslehrling. Deliet. Ersatz. Bürgschaft. dem Geschäfte des Klägers Nachtheiliges zufügen sollte Ersatz zu leisten versprach. Auch für diese Klage ist das angegangene Gericht als zuständig zu betrachten. Die Abhängigkeit der Verbindlichkeit des Bürgen von der des Hauptschuldners — 5. J. (3, 20 al. 21); preuß. R. Th. I Tik. 14 8. 251 u. 310 — bringt es bn. sich, daß die Beschaffenheit der letzteren, jer nachdem diese eine Handelßsache bildet, oder nicht, im Allgemeinen auch darauf einen entscheidenden Einfluß äußern muß, ob- die Verbindlichkeit des Bürgen die Eigenschaft einer Handelßsache an sich trägt. War daher nicht schon die Eingehung einer Bürgschaft an sich selbst ein Handelsgeschaͤft, so kaun die hieraus entsprungene Verbindlichkelt nur dann als Gegenstand einer Handelssache betrachtet werden, wenn die Bürgschaft für eine Handelsschutd, aegungen wurde. Art. 281 d. HGB., Alch. v. Busch, Bd. II S. 180, Bd. III S. 198. In der Eingehung der Bürgschaft bei dem Abschlusse des Vertrages vom 15. Juli 1862 lag für den Vater des H. S. kein Handelsgeschäft. Denn derselbe übernahm hlebei weder eine Wersicherung gegen Prämie (Art. 271 Ziff. 3 d. HGB.), noch Kurde hiebei die Bürgschaft von- einem Kaufmanne im Betriebe seines Handelsgewerbes eingegangen (Art. 273 das.; Arch. v. Busch Bd. III S. 197). Die Verbindlichkeit, für welche sich dor Vater in dem erwähnten Vertrage verbürgte, bestand ferner bloß in dem Ersatze von Schäden, welche sein. Sohn dem Kläger durch unredliche Handlungen zufügen könnte. Daß diese Verbindlichkeit nicht die Merkmale einer Handelsschuld an sich trägt, wurde bereits im Vorhergehenden gezeigt. OAGErt. v. 10. Dez. 1870 T 429. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm # (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 4. März 1871. 36. Jahrgang. AM. S. Dr. J. A. Feuffert's Plütter für Kechtsanwendung zunächst in Bayern. mangelnden Rechtsgrundes. — Die Umschrelbung elnes Immobile im Münchener Grundbuche bewirkt den Uebergang des vollen Elgenthumes. — Ausschluß der Unehelichen dei Beerbung durch die Seltenverwandien auch in dem Falle, wenn die Mutier der ersteren vorverslorben und für sich Iunr Erbschaft gerulen gewesen wäre. Bayer. Landrecht. — Ueber die Zulässigkeli von Klagen auf Anerkennung der Eritenz elner orderung. " . Jus-tu Zur Lehre von der Cession und der Zurücksorderung des Gegebenen . wegen r1 ie Zur Lehre von der Cession und der Zurückforderung des Gegebenen wegen mangelnden Rechts-, « grjrundes. Folgender Fall dürfte wegen der richterlichen Beurtheilung, welche er gefunden hat, und der verschieden gestalteten Anschanungen, denen er Raum gibt, von größerem Interesse sein, daher hier dessen Mittheilung folgt. « - ·-Für A. war auf dem Anwesen seines Vaters eine Muttergutsforderung zu 1600 fl. mit näheren Bestimmungen über deren Verzinslichkelt und Zahlbarkeit (neben anderen Muttergütern seiner Geschwister) am 9. Nov. 1868 an 13. Stelle hypothekarisch eingetragen worden. Kurze Zeit darauf wurde für zwei Gläubiger der Eltern des A. bzw. der Kinder und Erben der verstorbenen Mutter eine einfache Protestation „gegen jede Verfügung über dieses Muttergut“ im Hypothekenbuche eingetragen. Bald hierauf cedirte A. seine Muttergutsforderung zu 1600 fl. um 600 fl. an B. und erhielt den Cessionspreis auch ausbezahlt. In dem über die Cession aufgenommenen notariellen Akte vom 13. April 1869 ist insbesondere auch festgestellt, daß der Cessionar von den eingetragenen Protestationen. Neue Folge XVI. Band. 66 Cession. Condiotig, sine Pausa. Kenntniß habe. Wegen dieser Protestationen wurde die Cession im Hypothekenbuche blos vorgemerkt, om Cedenten übrigens in der Urkunde die Umkärelbtenn bewilligt. Die beiden Gläubiger, welche den. Eintrag der Protestationen bewirkt hatten, haben fast gleichzeitig mit diesen ihre Forderungen gegen A. und seine Geschwister sowie gegen den Vater derselben als solidarisch haftbar bei dem betreffenden Handelsgerichte eingeklagt und erwirkten auch die Verurtheilung in beiden Instanzen. Die Urtheile sind vom März und April 1869. Auf Betrieb der Hilfsvollstreckung wurde die am 13. Apr. von A. an B. cedirte Muttergutsforderung zunächst durch handelsgerichtliches--Dekret vom 22. Apr. 1869 als Exekutionsobjekt mit Beschlag belegt, mit weiterem Dekrete vom 1. Mai 1869 den Gläubigern zur Befriedigung ihrer Forderungen zu 10000 fl. und 1000 fl. förmlich überwiesen und hierauf am 7. debs. M. auf diese Gläubiger im Hypothekenbuche umgeschrieben. ; ·, Nun klagte der Cessionar gegen den Cedenten A., nachdem eine frühere Klage auf volle Interesseleistung in der angebrachten Art abgewiesen worden war, auf Auflösung des Cessionsvertrages wegen nicht eingetretener Erfüllung von Seite des Cedenten und auf Rückgabe des Cessionspreises zu 600 fl. Der Beklagte wendete ein, er habe nach Lage der Sache den Cessionsvertrag erfüllt und der Cessionar, der von der Sachlage — den Protestationen — Kenntniß hatte, nur ein gewagtes Geschäft gemacht. Schließlich wurde der Klagsanspruch, nachdem solcher verschiedenartige Betrachtung erfahren hatte, als unstatthaft erklärt und zwar in der einfachen Erwägung, daß aus dem Cessionsvertrage geklagt, dieser aber erfüllt sei mit dem urkundlichen Abschlusse des Cessionsaktes, der auch die Bewilligung zur Cesston.. Condictio sine eauss. 67 Umschreibung der Forderung im Hypothekenbuche auf den Cessionar enthalte, — daß die cedirte Forderung in Richtigkeit bestand, eine Haftung für deren Einbringlichkeit aber nicht bedungen worden sei, obwohl der Cessionar von den eingetragenen Protestationen Kenntniß hatte, und daß eben debhalb auch eine Haftung für die Einbringlichkeit wegen Dolus als ausgeschlossen erscheine. — daß es endlich Sache des Cessionars gewesen wäre, den Vollzug des Eintrages im Hypothekenbuche zu erwirken und sein Recht gegen die später eingetretene Exekution an der Forderung geltend zu machen, und daß, nachdem er dieses, nicht gethan habe, er nur den Eintritt eines Ereignisses über sich habe ergehen lassen, saeches bereits zur Zeit der Cession angezeigt gewesen. .. E— Es wird sich nun um die Richtigkeit dieser Gründe, überhaupt darum fragen, welche Auffassung. der vorliegende Fall vom juridischen Standpunkte aus zu erfahren habe. -.. . Zunächst steht fest, daß es sich nicht um den Verkauf einer streitigen Forderung Chandelte, aber nicht blos deßhalb, weil deren Rechtsbestand vom Schuldner nicht angegriffen war, da auch Dritte die Forderung z. B. wegen erlangter Aktivlegitimation. iezu hätten in Anspruch nehmen können; ferner daß eine weitere Uebertragung der Forderung, als solche der Cessionsakt selbst enthielt, nicht erfordert war, indem insbesondere auch das bayerische Landrecht, nach welchem dieser Fall zunächst zu entscheiden kam, den Cessionsvertrag mit der erfolgten Uebereinstimmung beider Vertragschließenden für perfekt erklärt (Th. II Kap. III §. 8 Nr. 1) und einen weiteren Akt der Uebertragung nicht erfordert. Es lag ferner hier kein Grund vor, wonach dem Cedenten eine Haftung für die Einbringlichkeit der verkauften Forderung obgelegen wäre, indem eine solche * 68 Cession. Condictio sine cause. Haftung weder bedungen wurde, noch wegen bezüglicher Gefährde des Cedenten durchführbar wäre und in der That auch gar nicht geltend zu machen versucht wurde; es steht die Güte der Forderung überhaupt nicht in Frage. Auch wird die Nothwendigkeit eines weiteren Uebertragungsaktes wegen der mit der Forderung verbundenen Hypothek sich nicht behaupten lassen. Wohl müssen alle an der Hypothek sich ergebenden Veränderungen im Hypothekenbuche eingetragen werden (Hypoth.-Gesetz 8. 22 Ziff. 8 und S. 144). Auch die Umschreibung der cedirten Hypothekforderung auf den Cessionar hatte aber der Cedent nach der Vertragsurkunde bereits bewilligt, und falls der Eintrag von bloßen Protestationen (ohne Angabe der denselben zu Grunde liegenden Berechtigung) nur zur Vormerkung der Cession statt zu deren förmlichem Eintrage nach 8. 27 u. 28 des Hypotheken-Gesetzes rechtlichen Anlaß hätte bieten können, so war eine Sachlage gegeben, die dem Cessionar bei Abschluß des Vertrages bereits bekannt war. Den Protestationen lag übrigens eine materielle Berechtigung, ein erworbenes Recht auf die Forderung, nicht zu Grunde. Als bloße Gläubiger des Cedenten hätten die Protestirenden nur einen Arrestschlag auf die Forderung. bewirken können und dann wäre dieser, nicht aber eine einfaché Protestation, im Hypothekenbuche einzutragen gewesen. Aus den Protestationen konnte nicht mehr entnommen werden, als daß der Cedent Gläubiger hatte und daß diese dessen Muttergutsforderung als Exekutionsobjekt in Aussicht nahmen. Die Protestationen hinderten den Cessionsvertrag daher in keiner Weise und ob Cedent die Verpflichtung hatte, solche durch Bezahlung der Gläubiger wirkungslos zu machen, ist eine Frage, die mit einer anderweitigen Betrachtung der Sache zusammenhängt. Cession. Condiotio eine cause. 69 , Die Cession war ferner vor Ueberweisung der cedirten Forderung an die beiden Gläubiger erfolgt, und in so ferne entsteht die weitere Frage, ob die Forderung noch als Exekutionsmittel wirksam in Angriff genommen werden konnte. Weder der Cedent noch der Cessionar sind aber gegen die exekutionsweise Inangriffnahme aufgetreten, wahrscheinlich deßhalb, weil der Cessionsvertrag der Anfechtung durch das paulianische Rechtsmittel unterlegen wäre. An der Bekämpfung der Exekution hätte übrigens auch der Cessionar ein Interesse gehabt, indem er den Cessionspreis für die verkaufte Forderung in Händen hatte, somit an der Aufrechthaltung des Cessionsvertrages betheiligt war. Nachdem nun aber den Gläubigern gegenüber der Cessionsvertrag thatsächlich von keiner Seite geltend gemacht worden ist, der Cedent selbst eine deßfallsige Einwendung der Klage nicht einmal entgegengesetzt hat, vielmehr die am 1. Mai 1869 erfolgte handelsgerichtliche Ueberweisung der cedirten Forderung an die Gläubiger des Cedenten als ein gegenüber der Cession wirksamer Vorgang von beiden Theilen als unbestritten anerkannt erscheint, so können nur die Folgen dieser- Ueberweisung allein in Frage kommen und hienach gestaltet sich die Entscheidung der Sache sehr einfach, aber in ganz anderer Weise. Die Forderungsüberweisung hat die Bedeutung und Wirkung einer zwangsweisen Cession der Forderung an die Gläubiger Behufs deren Befriedigung für den Betrag der überwiesenen Forderung (vgl. bayer. Landrecht Th. II Kap. III §S. 8, Anmerk. Nr. 4 lit. a und Weiske's Rechtslexikon Bd. II S. 640) und ist auch nach dem Hypothekengesetze als Cession zu behandeln (von Gönner's Komm. zum Syp.-Ges. Bd. II S. 280 Note). · 70 Cession. Condiotio sine oausũ. Es wird hiebei der Wille des Schuldners zur Cession durch den gerichtlichen Ueberweisungsakt nur ersetzt, gerade so wie bei dem Zwangsverkaufe irgend eines anderen Vermögenstheiles des Schuldners. Dem Wesen nach steht somit eine nothwendige Cession zur Befriedigung elnes Gläubigers einer freiwilligen Cession zu demselben Zwecke ganz gleich. Beides sind Veräußerungsakte, deren Gegenstand die übertragene Forderung ist, und bei welchen die Lberirung des Schuldners als von diesem erlangte Gegenleistung erscheint. Die nothwendige und freiwillige Cession enthalten gleichmäßig eine Verwerthung der an den Gläubiger überwiesenen. Forderung zugleich im Interesse des Schuldners. Ist in dieser Weise mit oder ohne den Willen des Schuldners zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers verfügt worden, so kann neben dieser Verfügung eine nochmalige Verfügung über dieselbe Forderung durch Verkauf derselben gegen Erlangung eines Cessionspreises nicht bestehen. Dieselbe Forderung kann nicht das Objekt zweier verschiedener selbständiger Veräußerungsakte sein. Das Bestehen des einen schlleßt daher das Bestehen des anderen nothwendig aus. Es ist nicht erforderlich, deßhalb den Gesichtspunkt geltend zu machen, in der Anerkennung des einen Aktes liege der thatsächliche Verzicht auf den anderen. Auch ohne solchen Verzicht sind beide Mte un unvereinbar und schließen sich mit Nothwendigeit aus. Es kann dieselbe Forderung nicht zweimal verwerthet werden, einmal als Befriedigungsmittel der Gläubiger durch Ueberlassung an Zahlungsstatt gegen das Aequivalent entsprechender Liberirung des Schuldners, und dann wieder als Gegenstand eines Kaufes gegen Erlangung eines Cessionspreises. Im gegebenen Falle hätte A., wäre die Entscheidung, daß die Cession. Condiotio sibe bauen. 11 Klage unbegründet sei, richtig, für dieseibe Forderung Liberirung von einem entsprechenden Schuldbetrage und. außerdem noch einen Cessionspreis von 600 fl., sonach ein doppeltes Aeautvalent aus zwei verschiedenen Titeln erhalten, von denen jeder die volle Abtretung der Forderung voraussetzt. . * Der Cessionsvertrag vom 13. Apr. hat durch die von keiner Seite beanstandete gerichtliche Forderungsüberweisung vom 1. Mai von selbst sein Objekt verloren, ist daher gegenstandlos und hinfällig geworden. —-Der Rechtsgrund, aus welchem A. den Cessionsprels in Händen hatte, ist daher nothwendig beseitigt und somit A. zur Rückgabe des Cessionspreises, um die es sich hier allein handelt, gesetzlich (Landrecht Th. IV Kap. XIII §. 9) verpflichtet. Diieser aus der Sachlage nothwendig sich ergebenden Auffassung gegenüber erscheinen die oben angeführten Gründe für die Entbindung von der Klage als völlig unzutreffend, indem sie den eigentlichen Streitpunkt gar nicht einmal berühren. Allerdings bestand die cedirte Forderung in Richtigkeit, aber gerade weil sie wirklich zum Vermögen des Cedenten gehörte, konnte sie Exekutionsgegenstand für dessen Gläubiger werden. Die Güte der Forderung dem Schuldner derselben — dem Vater des Cedenten — gegenüber steht gar nicht in Frage. Für diese Güte hatte der Cedent allerdings nicht zu haften. Aber von der Frage über diese Haftung völli verschieden ist die Frage, ob es dem Cedenten noch freistand, den Cessionspreis auch dann noch zu behalten, nachdem der ursprüngliche Cessionsvertrag gegenstandlos geworden, über die Forderung in selbständiger anderer Weise zu seiner Lberirung von einer Schuld verfügt worden wär. Daß der Cessionar von den eingetragenen Pro- 72 Cession. Condiotio sine causa. testationen Kenntniß hatte, ist nicht von entscheidendem Einflusse. Diesen Protestationen lag keine bereits zur Existenz gelangte Berechtigung zu Grunde, sie ließen keine weitere Thatsache entnehmen, als daß der Cedent Gläubiger hatte, die ihre Befriedigung suchten. Aus dem Umstande, daß der Cessionar dieß bei Abschluß des Cessionsvertrages wußte, kann mindestens nicht geschlossen werden, daß er auf Rückforderung des bezahlten Cessionspreises auch für den Fall verzichte, wenn die cedirte Forderung den Gläubigern später im Exekutionswege zu ihrer Befriedigung überwiesen werden würde. Diie Feststellung der fraglichen Wissenschaft in dem Cessionsakte hat ihre natürliche Beziehung nur zu den Einträgen im Hypothekenbuche. Die Einschreibung der Protestationen sollte kein Aufechtungsgrund für daß Cessionsgeschäft sein, und ihr Einfluß auf den Eintrag der Cession momentan kein Hinderniß bieten. Gleichfalls ohne Einfluß ist selbstverständlich der Betrag des Cessionspreises, auf welchen die verschiedenartigsten Momente Einwirkung haben konnten. · -. « Daß die Klage nach einigen Andeutungen als Kontraktsklage gemeint gewesen, ist unerheblich. Das wirkliche Faktum ist in derselben erschöpfend vorgetragen und zweifellos blieb, was Kläger wollte, nämlich Rückgabe des bezahlten Cessionspreises, weil die cedirte Forderung nachher Gegenstand einer nothwendigen Cession im Interesse des Cedenten geworden war. Den Klagbanspruch nach der dargestellten Sachlage zu beurtheilen, war Aufgabe des Richters. Uebrigens ist nicht einzusehen, warum in einem Falle, wle der gegebene, die Vertragsklage mit der Kondiktion nicht konkurriren könne. In den Rechtsquellen ist diese Konkurrenz in ganz gleich gearteten Fällen zugelassen; vergl. fr. 11 S. 6 de A. E. V. (19, 1). Münchener Grundbuch. Eigenthumsübertragung. 73 „. Die der. Klage entgegengestellten Gründe sind sonach unhaltbar. Es ist auch in Fällen, in welchen ein verkauftes und tradirtes Besitzthum aus haltbaren oder nicht haltbaren Gründen, z. B. wegen noch mangelnder Berichtigung des Besitztitels im Hypothekenbuche, für Gläubiger des Verkäufers rechtskräftig als Exekutionsobjekt behandelt wurde, die Rückforderung des bezahlten Kausschillinges nicht beanstandet worden. Mit Fällen dieser Art ist aber der vorliegende rechtlich ganz identisch. Eine gegentheilige Rechtsprechung könnte nur dazu führen, ein tiefbegründetes Rechtsgefühl gänzlich irre zu machen. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Hagyern rechts des Mheines. . 1. Die Umschreibung eines Immobile im Münchener Grundbuche bewirkt den Uebergang des vollen Eigenthumes. A., von Z. auf Vergütung für fortgesetzte Beschädigungen, welche er als Nachbar dem Anwesen des Z. zugefügt habe, verklagt, bestritt diesem die Legitimation zur Sache, weil Z. schon früher, als die angeblichen Beschädigungen erfolgt sein sollten, sein Anwesen dem V. durch uotariellen Vertrag verkauft und im Grundbuchsé habe zuschreiben lassen. *-Z. hielt sich gleichwohl zur Klage berechtigt, weil er dem V. das Anwesen nicht tradirt habe, sondern in demselben wohnen geblieben sei, auch B. den Kaufpreis nicht bezahlt habe, daher auch Z. das Anwesen später (nach der Zeit der erlittenen Beschädigungen) wegen dieser Kaufschillingsforderung beim Zwangsverkaufe wieder erworben habe. A. wurde von der Klage in angebrachter Art entbunden und sagen hiebei die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe über obige Frage: 74 Münchener Grimdbuch. Eigenthumsübertiagung. Nach Maßgabe der zu München geltenden Grundbuchsordnung bewirkt die auf Grund elnes Kaufvertrages im Grundbuche stattgehabte Umschreibung des Kaufsobjektes auf den Käufer als Eigenthümer sofort den EigenthumöUübergang, ohne daß es noch eines weiteren Traditionsaktes bedarf; es kann eine desfallsige weitere Begründung unterlassen werden, da Revident diese Rechtßansicht ausdrücklich als richtig anerkannt hat. Vergl. übrigens Bl. 8 RA. Bd. 13 S. 257, Bd. 27 S. 85 und Bb. 31 . 152. « Wenn Revident geltend macht, daß das Eigenthum an jenem Anwesen während des Zeitraumes, in welchem es im Grundbuche dem P. zugeschrieben war, kein volles und ungeschmälertes im Sinne des bayer. Landrechtes Th. II Kap. II S. 1, 2 und 6 war und daß solches Eigenthum nicht alle im Eigenthume begriffenen Befugnisse umfaßte, sondern nur einen Theil derselben; daß V. in Folge der Verlautbarung und Umschreibung deß fraglichen Anwesens wohl Veräuß erungsSverträge über dieses Anwesen giltig abschließen, auch mit Hypotheken dasselbe belasten konnte, daß solches Anwesen auch als Exekutionsobjekt für Schulden des B. versteigert werden konnte, daß aber V. niemals das Recht auf den körperlichen Besitz, Gebrauch und Genuß erworben habe, weil Z. fortwährend im körperlichen Besitze geblieben sei, und dieser faktische Besitz und Genuß ihm nicht genommen werden konnte, so lange der Kaufschilling nicht bezahlt worden, so ist dleser Aufstellung gegenüber zu bemerken, daß V. jenes Anwesen durch Kauf erworben, daß hienach das volle Elgenthum, nicht blos daß Verkauförecht, zu Überlassen war und daß, da nach der Grundbuchsordnung für München daß Eigenthum durch Umschreibung des Verkaufsobjektes im Grundbuche ohne sonstigen Traditionsakt erworben wurde, folge- Intestaterbfolge. Uneheliche. Bayer. L 75 gemäß alle im Eigenthume begriffenen Rechte, insbesondere auch das Recht auf den Besitz und Genuß, übergehen mußten. Eine derartige Unterscheidung zwischen formalem grundbuchsmäßigem und materiellem Eigenthume, wie der klägerische Anwalt annimmt, ist den Gesetzen völlig unbekannt und umfaßt demgemäß das. durch Umschreibung im Grundbuche in Folge eines Kaufes erworbene Eigenthum alle Rechte, welche im bayer. Landr. Th. II Kap. II aufgeführt und nicht durch Gesetz oder entgegenstehende Rechte (jura in re aliena) beschränkt sind. « Der Umstand, daß Z., wie er behauptet, fortwährend den faktischen Besitz behielt, steht also dem Erwerb des Eigenthumes seitens des V. nicht entgegen, und ebenso wird durch die faktische Besitzausübung allein eine Servitus ususfructus, usus seu babitationis nicht erworben. . Da ein rechtswirksamer Eigenthumsvorbehalt nicht stattgefunden hat, konnte nach dem Wesen des Grundbuchsinstitutes, wonach nur der im Grundbuche vorgetragene Eigenthümer als solcher zu gelten hat, selbstverständlich auch der Umstand, daß V. den Kaufpreis nicht bezahlt haben soll, den Eigenthumsübergang nicht hindern, wie auch daraus hervorgeht, daß Z. das Eigenthum des Anwesens durch Kauf bzw. Adjudikatlon wieder neu erwerben mußte. OAGErk. v. 26. Nov. 1870 RNr. 276— 2. Ausschluß der Unehelichen bei Beerbung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschaft gerufen gewesen wäre. Bayer. Landrecht. In einem Erbschaftsfalle waren Geschwister und Geschwisterkinder des Erblassers gesetzlich zur 76 Intestaterbfolge. Uneheliche. Bayer. LR. Erbfolge berufen. Von einer bereits verstorbenen Schwester desselben waren 2 außereheliche Kinder vorhanden, welche gleichfalls das Miterbrecht geltend machten und zwar deßhalb, weil ihre Mutter zur Erbschaft berufen gewesen wäre, sie aber als gesetzliche Repräsentanten ihrer Mutter erscheinen, da sie dieselbe beerbten. Die erste Instanz erachtete in sehr eingehender Ausführung die Klage als begründet, insbesondere wegen des hier zur Anwendung kommenden Repräsentationsrechtes, gegen dessen Ausschluß spezielle Motive nicht vorlägen, und kam somit zu dem Schlusse, daß die Bestimmungen des bayer. LR. Th. III Kap. XII §S. 4 Nr. 10 nur auf jene Seitenverwandte beziehbar seien, bei welchen das Repräsentationsrecht nicht mehr von Einfluß sei. Diese Anschauung fand jedoch bei den oberen Instanzen keine Billigung. Die Motive des oberstrichterlichen 2 nisses enthalten hierüber Folgendes: Das Revisionsgesuch, welches die Kläger gegen den Ausspruch der II. Instanz mit dem Antrage auf Wiederherstellung des erstrichterlichen Erkenntnisses eingelegt haben, erscheint nicht als begründet. . ,DasSnccefsionsrechtderunehelichGeborenen ist,wieim§.2II.3desLaudrechte6T.h.Ills Kap. XII bezüglich der Erbfolge der Descendenten. und Ascendenten, so auch im S. 4 a. a. O. bezüglich. der Erbfolge der Seitenverwandten für die ganze betreffende Successionsordnung festgestellt, und nicht blos für besondere Grade innerhalb der Successionsordnung. Dieß ergibt sich aus der allgemeinen Fassung der betreffenden Gesetzesstellen, insbesondere des §. 4 Nr. 10 a. a. O. von selbst. Die Vorschrift der Nr. 10, wonach unehelich Geborene nur in Ermangelung von anderen rechtmäßigen Verwandten succediren, umfaßt nach ihrem Intestaterbfolge. Uneheliche. Bayer. LR. 77 Wortlaute und ihrer Stellung die Erbfolge in der Seitenlinie überhaupt, wie solche Gegenstand des S. 4 ist, dessen Abschluß die Nr. 10 bildet. Die Annahme der ersten Instanz und der Revidenten, die Nr. 10 mit Nr. 9 beziehe sich nur auf die vorausgehenden Nr. 7 und 8, nicht aber auf Nr. 1—6 d. h. die Intestaterbfolge der Unehelichen sei in Nr. 10 nur bezüglich der in Nr. 7 u. 8 gedachten Succession der „übrigen Verwandten“, nicht aber bezüglich der Erbfolge in den Rücklaß von Seitenverwandten, bei welcher das Repräsentationsrecht von Einfluß sei, geregelt, hat nicht blos die vorerwähnten allgemeinen Gründe gegen sich, sondern auch den Zusammenhang der gesetzlichen Bestimmungen. « NachdemiudenNr.1—8deö§.4dieErbfolge der Seitenverwandten geregelt ist, war noch die Frage zu erledigen, wie Adoptivverwandtschaft und uneheliche Verwandtschaft wirke. Die erste Frage ist in Nr. 9, die zweite in Nr. 10 beantwortet. Es ist klar, daß die Frage über den Einfluß der Adoptiv-Verwandtschaft nicht blos gegenüber den in Nr. 7 erwähnten übrigen Verwandten außer Geschwistern und Geschwisterkindern, sondern namentlich auch in der Richtung auf diese zu entscheiden war, bei welcher Frage das Repräsentationsverhältniß ohne allen Einfluß ist. — In gleicher Weise sind daher in der folgenden Nr. 10 die Unehelichen behandelt, nämlich bezüglich der Succession in der Seitenlinte überhaupt. Es können daher die Gesetzesworte: „die Arrogirten 2c. 2c. #. gehen andern natürlich rechtmäßigen Erben dießfalls gleich“ — nur auf die Blutsverwandten der Seitenlinie überhaupt, nicht aber auf die übrigen Seitenverwandten außer Geschwistern und Geschwisterkindern bezogen werden. Ganz so verhält es sich mit den in Nr. 10 gedachten unehelichen Verwandten. 78 Intestaterbfolge. Uneheliche. Bayer. M. Wäre hierüber ein Zweifel möglich, so würde solcher durch die Anmerkungen zum angeführten ##. 4 Nr. 5 vollständig gehoben werden. In dieser Nr. 5 der Anmerkungen sind Stiefgeschwister, Adoptivgeschwister, überhaupt Adoptivverwandte und uneheliche Verwandte, gemeinschaftlich behandelt, und es ist hiebei überall von Geschwistern die Rede und namentlich auch bei den Illegitimen, bezüglich deren insbesondere die Bestimmungen des gemeinen Rechte5 näher erörtert sind. Bei dieser Betrachtung wird die Revisionsaufstellung, die Rechte der Illegitimen seien nur bezüglich der in Nr. 7 gedachten übrigen Verwandten beschränkt, völlig haltlos, wie auch nicht einzusehen wäre, warum die Gleichstellung der in den Anmerkungen erwähnten durch nachfolgende Ehe Legitimirten mit den ehelichen Verwandten von der Beschränkung, wie solche in der Revisionsschrift geltend gemacht wird, mitgetroffen sein könnte. 1. Die Vorinstanz hat ferner bereits genügend dargelegt, daß die Nr. 10 des angef. §. 4 und die Anmerkungen hiezu mit dem älteren Landrechte, wie solches auch durch den Kommentator Frhrn. von Schmid erläutert ist, übereinstimmt, daß insbe-, sondere nach dem Kommentare des letzteren zu Tit. 41 Art. 3 die uneheliche Seitenverwandtschaft überhaupt von der ehelichen aysgeschlossen wird. Hieran ändert das Repräsentationsrecht nichts. Denn wennauch das bayerische Landrecht mit dem älteren Landrechte und der früheren gemeinrechtlichen Doktrin. davon spricht, daß der Repräsentant nicht aus eigenem Rechte, sondern aus dem Rechte des vorverstorbenen Parens erbt, sonach in dessen Stelle und. Erbportion eintritt, so ist hiedurch an der Successionsordnung und an dem gesetzlichen Anfalle des Erbrechtes nichts geändert, sondern nur der praktischen Folge Raum gegeben, daß, wo da5b Reprä- Klage auf Anerkennung einer Forderung. 79 sentationsrecht nicht zu wirken hat, die Erbfolge nach Kopftheilen eintritt. Ueberall aber ist vorausgesetzt, daß der Repräsentant selbst zur Erbschaft durch das Gesetz berufen sei, und es ist diese Voraussetzung auch aus dem einfachen Grunde unerläßlich, weil der Repräsentirte selbst nicht Erbe werden kann, indem er den Erblasser nicht überlebt hat, also von einem Uebergange des Erbrechtes des Repräsentirten auf den Repräsentanten nicht die Rede sein kann. Eine gegentheilige Auffassung würde zu dem Ergebnisse führen, daß uneheliche Kinder einer Schwester des Erblassers neben weiteren Geschwistern desselben in Folge des Repräsentationsrechtes erben würden, dagegen mit Geschwisterkindern des Erblassers, wo alle aus eigenem Rechte erben, in Ermangelung eines Repräsentationsrechtes am Erbrechte nicht Theil hätten, daß die unehelichen Kinder daher mit den näher Verwandten — den Geschwistern — in der Erbschaft konkurriren, durch die entfernter Verwandten — die Geschwisterkinder — dagegen von der Erbschaft ausgeschlossen würden. Bei dem Repräsentationsrechte kann überall nur von einem Erbrechte, nicht aber von einem doppelten Erbrechte, und zwar aus dem bereits angegebenen Grunde, die Rede sein. OAGErk. v. 20. Dez. 1870 Rrr. 15 3. Ueber die Zulässigkeit von Klagen auf Anerkennung der Eristenz einer Forderung. Hierüber äußern sich die Motive eines oberstrichterlichen Erkenntnisses, wie folgt: „Der Beklagte erachtet sich durch das Erkenntniß der Vorinstanz aus dem Grunde für beschwert, 80 Klage auf Anerkennung einer Forderung. weil hier auf Anerkennung der. Nichtexistenz eines Obligationsverhältnisses geklagt ist, derlei Klagen aber, wenn sie nicht zugleich auf eine bestimmte Leistung gerichtet sind, nach der deutschen Rechtsprechung nicht statthaft erscheinen. . .. Es ist nun allerdings richtig, daß die Frage über die Statthaftigkeit solcher Klagen eine sehr bestrittene und die Praxis der Gerichte hierin keineswegs durchaus gleichförmig ist. Die neueste Jurisprudenz neigt sich jedoch mehr und mehr zur Bejahung dieser Frage hin. Man beruft sich dabei auf fr. 12 §S. 1 de jar. dot. (23, 3) und Gajus IV. 44, wonach schon vor der Zeit, zu welcher die dos zurückgegeben war, eine Klage 57 die Aestimation, zugelassen wird, und geht hiebei weiter von der Erwägung aus, daß sehr häufig Fälle vorkommen, in welchen es für beide Streitstheile von großem Interesse erscheint, daß ihre streitig gewordenen Rechtsverhältnisse schon vor der Zeit geregelt und festgestellt werden. In solcher Art hat sich in der Praxis allmälig der Grundsatz gebildet, daß Klagen. auf Anerkennung der Existenz oder Nichtexistenz einer Obligation da zugelassen werden sollen, wo der Berechtigte ein entschiedenes Interesse hat, daß die Existenz oder der Umfang eineß bestrittenen Rechtes. vorerst gerichtlich festgesetzt werde. Seuffert, Pand. 3. Aufl. §. 23 Note 5 u. §. 24 Note 1. Es folgt dann der Nachweis, daß im vorgelegenen Falle ein solches Interesse bestehe und Kläger große Nachtheile nur auf dem Wege der gestellten Anerkennungöklage abwenden könne. OAGErk. v. 20. Dez. 1870 Rr. 467 Medatt: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Ente sud Eug, " « lassen-seinDntckvoasimqeäsop «s.--- Fanstg den 18. März 1871. 36. Jahrgang. G6. Dr. 2. A. Feusfert Plätter für KRechtsanwendung L in Bayern. Inyalt: •tmn Art. 14 des E##führungsgesepes zur neuen Prozeße#rdnung —* der Entscheldung über — tosten en, Mic: unter der Herrschaft t rtsehung zu Bd. IXXV S. 203.) — Hastet der Gedent einer Brorber in wens er dleselbe gegen n 7 4 Wissen alt 9 vollkommen gesicherte ausg##bt? — Zu 24 und Trüpf-Rechte der N#nbee Nesormation. — e# Gr des Verschuld 2 bezüglich einer bei Ausübun D einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletz ung. Preuhisches Kandrecht. In Art. 14 des Einführungsgesetzes zur neuen rozeßorduung bezüglich der Entscheidung über rozeßkosten, welche unter der herrschaft der Gerichtsordnung erwachsen sind. Wenn nach Eintritt eines neuen Prozeßabschnittes (Art. 14 und 15 des Einführungsgesetzes zur neuen Prozeßordnung) das neue Prozeßrecht zur Anwendung zu kommen hat, wird bei Fällung des Endurtheiles die Frage entstehen, ob bezüglich der noch in dem unter die Herrschaft der Gerichtsordnung von 1753 fallenden Prozeßabschnitte erwachsenen Prozeßkosten nach den Bestimmungen des aͤlteren Prozeßrechtes entschieden werden könne, insbesondere, ob entgegen den Vorschriften der neuen Prozeßordnung in den Art. 106 und 109 noch billiges Ermessen über den Anlaß zum Streite als allgemeiner Kostenkompensationsgrund für diese Kosten gelten könne. Nach strenger Auffassung des Art. 14 des Einführungsgesetzes vom 29. April 1869 zur Prozeßordnung möchte die Annahme zunächst liegen, Neue Folge XVI. Band. 82 Prozeßabschnitte. Prozeßkosten. daß auch die Entscheidung im Kostenpunkte den Besommungen der neuen Progeßordnung anheimzufallen habe, indem dieser Art. die Regel ausstellt, daß mit Eintritt eines neuen Prozehabschnittes die Prozeßordnung überhaupt die Entscheidungsquelle bilde, was auch von der Entscheidung im Kostenpunkte gelten müsse, nachdem dieselbe im neuen Prozeßrechte Art. 105—118 geregelt ist. Hierau könnte nichts ändern, daß nach dem neuen Verfahren manche Kosten als unpassirlich erscheinen, welche nach dem älteren zulässig waren, wie z. B. durch Vertretung bei den Einzelngerichten erwachsene; denn es wäre jedenfalls auszuscheiden die Entscheidung im Kostenpunkte an sich und die Bae über die Passirlichkeit bestimmter Prozeßkosten. etztere hat sich nach den jedesmal geltenden Bestimmungen zu. richten und könnten daher früher passtrliche Kosten selbstverständlich nicht deßhalb-. im Abstrich kommen, weil später die Frage über deren Statthaftigkeit sich geändert hat. Anders dagegen verhält es sich mit der Entscheidung im Kostenpunkte überhaupt und insbesondere bezüglich der Frage über die Kompensationsgründe. Wäre diese Entscheidung lediglich als eine prozessuale aufzufassen, so würde der Art. 14 des Einf.-Ges. nach seinem allgemeinen Wortlaute zur Anwendung zu kommen haben, ohne daß durch Art. 23 desselben Gesetzes eine Einschränkung sich rechtfertigen ließe. Letzterer Art. wahrt allerdings die nach früherem Verfahren erworbenen Prozeßrechte, ist aber auf die Kostenfrage deßhalb nicht bezlehbar, weil in dieser Richtung weder ein Ausspruch vorliegt noch ein Präjudiz schon verwirkt ist, die Kostenfrage vielmehr als#: schwebende erst zu entscheiden kommt. — Diieser strengen Auffassung des Art. 44 des Einf.-Ges. sind auch die e Gerichte bisher theiweise gefolgt. Prozeßabschnitte. Prozeßkosten. 83 . Gleichwohl dürfte dieselbe nicht. gerechtfertigt seln. Die Frage über den Ersatz der. Prozeßkosten ist keine blos formelle, rein prozessuale Frage, sondern nach materiellen, civilrechtlichen Gesichtspunkten zu beurtheilen. Der Satz, daß der unterliegende Theil dem Gegner zum miaz der Prozeßkosten verbunden sein soll, ist nicht als eine Strafbestimmung gegen den Unterliegenden aufzufassen, sondern nur eine Anwendung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß Jedermann verpflichtet ist, den Schaden zu vergüten, welchen er einem Anderen widerrechtlich zugefügt hat (Bayer, Vorträge über den. gem. ord. Cuaprozeß S., 70 der 7. Aufl.). 6s handelt sich also um eine materielle Ent schädigungsfrage, die im Prozeßrechte des nahen Zusammenhancesk wegen mit aufgenommen, die aber ei ihrer Entscheidung nach den: Rechtsgrundsätzen zu bemessen ist, die in einer bestimmten Zeit in Geltung waren. Es wird bei dem Begime eines Prozesses die Frage des Kostenersatzes jede Partei nach jenen Grundsätzen bemessen, welche gerade in Geltung sind und hienach kann die Entscheidung für oder gegen die Aufnahme des Prozesses fallen. Diie materiellen Bestimmungen über die Verbindlichkeit zum Schadens= (Kosten-) Ersatze müssen bezüglich jener Kosten in Wirksamkeit bleiben, die unter der Herrschaft des früheren Rechtes erwachsen sind, da eine materiell-rechtliche Verpflichtung nicht rückwirkend durch neuere Vorschriften alterirt werden kann. Außerdem könnten tiefgehende Rechtsverletzungen eintreten, so, wenn üher langjährige Kosten, nach altem Verfahren erwachsen, zu entscheiden wäre, während das neue Verfahren nur einen ganz 14 84 Prozeßabschnitte. Prozeßkosten. kurzen Abschnitt, in welchem wenig Kosten erwachsen sind, gebildet hat. Diese Anschauung hat auch der oberste Gerichtshof in einem neuerlich zu entscheidenden Falle getheilt, in welchem Falle die Kosten wegen gerechten Grundes zum Streite, so weit sie nach dem früheren Verfahren erwachsen waren, kompensirt wurden, und diese Entscheidung als gesetzlich zulässig erklärt, während selbstverständlich das richterliche O messen selbst, das sich in thatsächlichen Erwägungen bewegte, einer Prüfung des obersten Gerichtshofes entzogen war. Im gegebenen Falle wäre auch noch eventuell die Frage zu entscheiden gewesen, ob, nachdem daß nach neuem Verfahren gefällte Endurthell im Allgemeinen für, in einigen von Aussprüchen Sachverständiger abhängigen und theilweise ganz geringfügigen Punkten aber gegen den Kläger entschieden hatte, der Ausspruch über die Kostenkompensation auch bei strenger Anwendung des Art. 14 des Einf.-Ges. nicht wenigstens im Hinblicke auf Art. 109 und 790 der Prozeßordnung hätte aufrecht erhalten werden müssen. Diese Frage wäre jedoch entschieden zu verneinen. Deun wenn dem erkennenden Richter die frühere Entscheidungsquelle der- Gerichtsordnung, wonach auf Kostenkompensation nach billigem richterlichem Ermessen erkannt werden konnte, entzogen ist, hätte an deren Stelle eine ganz andere Rechtsnorm — Art. 109 — zu treten. Nach dieser sind zwar dle Kosten, wenn die Parteien theillweise obsiegen, theilweise unterliegen, zu kompensiren oder verhältnißmäßig zu theilen, das Gericht kann jedoch auch in einem solchen Falle den vollen Kostenersatz auflegen, wenn die Zuvielforderung eine verhältnißmäßig geringfügige war und keine besonderen Kosten veranlaßt hat, ferner wenn der Betrag der Forderung von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, Cura prodigi. Fränk. Recht. 85 von: der Ausmittelung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war. Wie der Richter auf Grund dieser Bestimmung über den Kostenpunkt — statt der Kompensation auf Grund der Bestimmung der Gerichts-Ordnung erkannt hätte, läßt sich nicht ermessen, er hätte auf Kostenkompensation erkennen können, aber eben so gut auf den vollen Kostenersatz. Die Entscheidungsquelle 17 neuem Prozeßrechte wäre nicht blos an sich eine andere, sondern es wären auch deren Bestimmungen von dem früheren Rechte verschiedene, und dieß ist bei Beurtheilung der Frage über Aufrechthaltung des Ausspruches im Kostenpunkte die Hauptsache. eon Mittheilungen aus den unterfränkischen Provinzialrechten. Von Oberstanksanwalt Seel. (Fortsetzung zu **! XXXV S. 203.) I. Fränkisches Landrecht. # Kuratel über Verschwender. Gemäß Th. III Tit. 27 8. 3 der kaiserl. Landgerichts-Ordnung von 1618 kann im Verlaufe des Prodigalitätsverfahrens gegen den Verschwender nach Umständen mit Arrest eingeschritten werden. Im Hinblicke hierauf verhängte ein Einzelngericht als Pflegschaftsbehörde über eine Person, gegen welche das Prodigalitätsverfahren eingeleitet war, eine Arrestafe Der deßfallsige Beschluß wurde jedoch auf Beschwerde vom k. Bezirksgerichte Würzburg in der 86 Inventar. Honoratioren. Meinzer LR. Erwägung aufgehoben, daß die beregte Bestimmung der Landg.-Ordn. nicht als eine blos civilrechtliche oder disziplinäre Einschreitung aufzufassen, sondern unter den Gesichtspunkt der Sittenpollzei zu stellen sel, deren Ausübung nach Art. 2 des Einführungs=Gesetzes vom 10. Nov. 1861 nur noch dem Strafrichter zukommt, demzufolge die erwähnte Bestimmung über Arrestverhängung im Prodigalitätsverfahren als aufgehoben zu betrachten ist. · II. Mainzer Landrecht. Eheinventar der Honoratioren. Nach Tit. VI §. 1 des Moinzer Landrechtes ist den churfürstlichen Räthen, Dicasterial- und anderen in oflicio honorabili stehenden personae honoraliores die Befugniß eingeräumt, daß, wenn sie zur zweiten Ehe schreiten wollen und aus erster Ehe Kinder vorhanden sind, dieselben statt eines gerichtlichen Eheinventars „juratam Specificationem, so von ihnen eigenhändig unterschrieben, verschlossener“ übergeben dürfen. Da nun zufolge Art. 19 des Not.-Ges. die Errichtung von Vermögensinventaren zur ausschließenden Zuständigkeit der Notare gehört, so entsteht die Frage, ob dieses Vorrecht eines besonderen Standes nicht erloschen sei. Hierüber bestehen getheilte Meinungen. Zur Vertheidung der Frrthaer fraglichen Vorrechte wird angeführt, daß dasselbe durch Art. 19 des Not.-Ges. nach dem Grundsatze „lex posterior generalis non derogat priori speciall“, dann aber um deßwillen nicht aufgehoben sei, weil jene bevorrechteten Klassen von dem Gesetze überhaupt nicht zur Herstellung eines Inventars verpflichtet seien, sondern eben an dessen Stelle die Verträge über Immobilien. Erbacher LR. □□—1 eldliche Spezifikatlon träte ). Auch der Kommentator des Mainzer Landrechtes Dr. Kurz scheint dieser Ansicht beizupflichten, da in seinem im Jahre 1866 erschienenen Kommentare gegenwärtige Frage nicht berührt ist. In der That kamen seit Einführung des Not.-Ges. noch Fälle vor, in denen derartige Spezifikationen bei Gericht hinterlegt wurden. Allein dem steht entgegen, daß auch die eidliche Spezifikation ein Vermögensverzeichniß enthält, dieselbe ihrem Wesen nach also einem Inventar gleichsteht, dann daß durch Art. 150 des Not.-Ges. alle diesem Gesetze entgegenstehenden älteren Gesetze und Verordnungen auödrücklich aufgehoben sind. Die erwähnte Prärogative hat die nächste Verwandtschaft tit dem Vorrechte der Siegelmäßigkeit?), welches aber für die freiwillige Rechtspflege durch das Not.-Gesetz beseitigt wurde (vergi. Zink, Kommentar 1. Not.-Ges. S. 68 Nr. *“. Eine richterliche Enschibung. bierüber erfolgte bis lebt nicht, sohin ist diese Frage eine offene III. Erb acher Land recht. Insinnation der Verträge über Liegenschaften. Während die Vorschrift des Mainzer Landrechtes (churmainzische Verordnung v. 12. Juni 1784, 1) Dieß läßt sich vielleicht nach einer willkürlichen Praxis, aber sicher nicht nach dem Gesetze behaupten, nach welchem a. a. O. auch Honoratioren das fragliche Recht nur „auf geziemendes suppliciren und erhaltene Erlaubniß“ haben, also ohne solche ein Inventar errichten müssen. D. Herausgeber. )1 Ich nehme keinen Anstand, sie geradezu als Ausfluß der Siegelmäßigkeit zu bezeichnen, welches Institut ja nicht anschließlich bayerisch, sondern auch gemeinrechtlich ist. D. Herausg. 88. Cession. Arglist.=v. 17. Juni. 1785 und 24. Mal 1798) über, die gerichtliche Insinuation und- Bestätigung der Kaufverträge über Liegenschaften. durch Gesetz vom 5. Okt. 1863 (Ges.-Bl. S. 44) aufgehoben wurde, trat eine gesetzliche Aufhebung der ähnlichen Norm des in einigen Ortschaften der Landgerichte Klingenberg und Miltenberg geltenden. Erbacher Rechtes (Beck und Lauteren, Kommentar zum Erbacher Rechte S. 378) nicht ein. Gleichwohl wurde seit dem Erscheinen des erwähnten Gesetzes v. 5. Okt. 1863 von den Landgerichten Klingenberg und Miltenberg. auch im Geltungsgebiete des Erbacher Rechtes keine gerichtliche Bestätigung von Kaufverträgen über Immobilien mehr vorgenommen. Soviel ermittelt wurde, fand in keinem einzigen Falle wegen dieser Unterlassung der gerichtlichen Bestätigung, welche von den. Gerichten wahrscheinlich deshalb für Überflüssig erachtet wird, weil Verträge über Liegenschaften ohnehin notariell verlautbart werden und durch Vorlage der Notariatsurkunde oder der. Besitzänderungsanzeige zur gerichtlichen Kenntniß gelangen, eine Anfechtung statt. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Mheines. 1. Haftet der Cedent einer e#acherferderucg wenn eer dleselbe gegen sein besseres Wissen als eine vollkommen gecsicherte ausgibt? « (Siehe oben Selte 26 und 42.) Eine im II. Range nach porgängigen 45,000 fl. eingetragene Hypothekforderung war von A. an B. Cession. Arglist. 89 cedirt worden. Nachdem dieselbe bei der Subhastation des Speothekobektes durchgefallen war, stellte B. gegen A. eine Klage auf Resezission des Cessionsvertrages,, weil ihm A., wohl wissend, daß das Hyp.-Objekt zur Zeit der Cession (3. August 1867) kaum 40,000 fl. werth gewesen sei, die Hypothek als eine vollkommen gesicherte vorgespiegelt habe. Die IIr Instanz legte dem Kläger den Beweis auf, es sei dem Beklagten schon am 3. August 1867 bekannt gewesen, daß das Hypothekobjekt kaum eineu Werth von 40,000 fl. gehabt habe, der oberste Gerichtshof entband aber den Beklagten von der Klage aus folgenden Gründen: Betrug ist eine listige und gestlssentliche Benachtheiligung des anderen Kontrahenten. Vgl. Kreittmayr, Anm. z. bayer. M. Th. IV Kap. 1 §. 20 Ziff. 1 lit. b. BRecchtswidrig ist der Betrug im rechtlichen Verkehre in allen Beziehungen, in welchen Wahrheit und Aufklärung eines möglichen Irrthums nach den Grundsätzen von Treu und Glau--ben erwartet werden kann. Der Gebrauch allgemein bekannter Mittel zur Anlockung von Käufern u. dgl., wie insbesondere die Anpreisung einer Waare, ist in den Gesetzen als allbekannt und unschädlich vorausgesetzt und deshalb nicht als zivilrechtlicher Betrug aufzufassen. Seuffert, Pand. 8. 261. Note 1a; fr. 37 de dolo malo (4, 3): quod venditor, ut com mendet, dicit, sic habendum; quasi neque dictum, neque promissum est. Vgl. fr. 16, 8. 4 de min. (4, 4), fr. 22 8. 3, fr. 23 loc. Cond. (19, 2 - Ein nolcher Betrug, geeignet zur Resezission von Verträgen, liegt vielmehr nur insoferne vor, als, wie in fr. 1 §. 2 de dolo (4, 3) bestimmt wird, calliditas, fallacia, machinatio ad cir- 90 Cession. Arglist. cumveniendum, decipiendum alterum- adbibita augenommen werden kann Der Umstand, daß die cedirte aderung. nicht exigibel war, veranlaßt nun den *“ nachdem Cedent gesetzlich nur pro nomine vero, nicht aber pro bono zu hasten hat und nachdem. nach In-* des allein maßgebenden notariellen Cessionsvertrages elne solche Haftung nicht übernommen worden ist, auf einen Umwege diese Haftbarkeit geltend zu machen, indem er die Anpreisung (dictum) ohne Haftungsübernahme für die Einbringlichkeit derselben (obgleich also ein promissum deshalb nicht vorliegt) als eine Gurp iegelung bezeichnet, weil nämlich Cedent wissen mußte, es werde bei der Versteigerung nicht so viel gelöst werden, um hieraus diese Forderung. befriedigen zu können; allein nirgends konnte Kläger ein thatsächliches Moment geltend machen, welches als Vorspiegelung in Betracht kommen könnte, nämllch als Vorspiegelung einer Thatsache, welche geelgnet war, den Cessionar über ein Sachverhältniß irre zu führen; es liegt eben nur eine einfache laudatio der kritsschen Forderung vor, ohne daß irgend eine Arglist — Calliditas, fallacia, machinatio ad decipiendurn — angewendet! wurde. Daß Cedent den Werth des Hyp. „Objectes als so gering erkannte, wie im Beweiinterlokute der II. Instanz dem Kläger zu beweisen freigelassen werden will, und daß Cedent: ungeachtet' dieser seiner Ueberzeugung von dem grringen Werthe des Hyp.-Objektes die hierauf hypothekarisch eingetragene Forderung als eine gesicherte bezeichnete, mag zwär als unsittlich und unredlich nicht gebilligt werden, aber eine Arglist liegt weder in der Verschweigung dleser Ansicht des Cedenten noch in der ausdrücklich geschehenen Anpreisung, als einer im Verkehrsleben gewöhnlichen Hondlung, welche nicht geeignet Cession. Arglist. 91 ist, irre zu führen, d. i. über thatsaͤchliche Verhältnisse im Unklaren zu lassen. Uebrigens war der Erlös des im Zwangswege zu versteigernden Anwesens zur Zeit der kritischen Cession immer ungewiß; es kann selbstverständlich niemals davon die Rede sein, daß Cedent zur Cessionszeit wissen mußte, ob und wie weit die cedirte Forderung aus dem Hyp.-Objekte befriedigt werden würde; die Absicht einer Beschädigung kann hienach nicht angenommen werden, sondern nur die, ein gutes Geschäft zu machen, unbekümmert um den Gewinn und Verlust des Cessionars. Eine Verpflichtung, dem Cessionar anzuzeigen, wie viel nach Ansicht des Cedenten für das Hyp.=Objekt gelöst werden würde, wie doch also Cedent dasselbe schätze, bestand nicht. Hienach war das Verschweigen der Ansicht des Cedenten unter den gegebenen Umständen, nachdem arglistige Handlungen, um den Cessionar thatsächlich irre zu führen, nicht stattgefunden haben, keine betrügliche Manipulation und folgegemäh auch nicht die Anpreisung, weil, soferne. Cessionar hierauf Werth legen wollte, verselbe eine Haftbarkelt des Cedenten für die Güte der Forderung stpuliren mußte. nuß Zu allem dem Erörterten kommt noch, daß nirgends eine Thatsache behauptet werden konnte, welche den Cedenten zur Uebergeugung des. klägerischerseits behaupteten geringen Werthes führen mußte, daß eben deshalb die Behauptung, Beklagter habe diesen geringen Werth gekannt, jeder thatsächlichen Grundlage entbehrt, da der später erzielte Steigerungserlös mit Nothwendigkeit keineswegs zum Schlusse berechtigt, daß dieses Anwesen zur Zeit der Cession nur den im Beweislnterlokute betonten geringen Werth hatte. Bei dieser Sachlage ist zweifellos, daß die 92 Cession. Arglist. Klage durch die geltend gemachte Aupreisung, wenn sie auch vom Cedenten nicht ernstlich gemeint war, nicht begründet werden kann, weil ein Betrug, d. i. eine arglistige Handlung, welche den Kläger über thatsächliche Verhältnisse in Täuschung zu setzen geeignet war, in einer bloßen Anpreisung der cedirten Forderung als einer gesicherten nicht angenommen werden kann. Oll-rk. v. 13. Dez. 1870 Rr. ras. Nachschrift des Einsenders. Die hier aufgestellten Grundsätze wären reichliches Oberwasser für unsere sogenann en Herrn Privatiers, welche schwungvoll ein Gewerbe damit treiben, daß sie grohmüthig ein Stück Geld für werthlose Hypothe-=en hingeben, um dieselben unter den lügenhaftesten Vorwänden: zu hohen Preisen an unerfahrene vertrauensselige Leute abzusetzen; glücklicherwelse sind aber diese Grundsätze, wonach man sich, um ein gutes Geschäft zu machen, um den Schaden des Anderen gar nicht zu kümmern hätte, und sich, um den Handel leichter in Fluß zu bringen, ohne Gefahr schon einige Unsittlichkeit und Unredlichkeit erlauben dürfte, in unserem positiven Rechte nicht zu Hause; denn gleich an der Spitze der Digesten. befindet sich der daselbst als feine Definition beseichnete Satz: „Jus est ars boni et aequi“. Deasß namentlich der. Kauf zu jenen Geschäften gehört, in welchen man Wahrheit und Aufkklärung eines möglichen Irrthumes nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu erwarten das Recht hat, ist in einer so großen Anzahl von Gesetzstellen und mit so großer Bestimmtheit ausgesprochen, daß jede Möglichkeit eines Zweifels ausgeschlossen ist. Es besteht kein Grund, hievon den Forderungskauf auszunehmen, und es ist daher nicht zu bestreiten, daß, wer eine Forderung als Hypothekforderung ver- Cession. Arglist. 93 kauft und hiebel absichtlich die ihm wohlbekannte Werthlosigkeit des Hypothekrechtes auch nur verschweigt, arglistig handelt und hiedurch dem Cessionar verantwortlich wird. Siehe die oben Seite 29 angezogenen Gesetzstellen und vergl. Savigny, System Bd. III S. 119. Um so sicherer macht sich also einer Arglist derjenige schuldig, welcher sich nicht begnügt, die ihm bekannte Werthlosigkein der Hypothek zu verschweigen, sondern dieselbe noch überdies mit lügenhaftem Munde, als eine vollkommen gesicherte bezeichnet. 45“ . I- ' .«. »t. Diese Bezeichnung ist nicht blos eine allgemeine Anpreisung, als welche sie dem Cedenten unschädlich wäre, sondern die Angabe einer speziellen Eigenschaft, indem sie nichts Geringeres enthält, als daß die Forderung gegenwärtig, d. i. zur Zeit der Cession, durch den bestehenden Werth des Hypothekobjektes vollkommen gedeckt sei. *5 Wenn sich nun der Kläger allerdings nicht auf eine vertragsmäßige Zusicherung (promissum) sondern nur auf eine Angabe (dictum) dieser speziellen Eigenschaft, jedoch mit dem Beifügen stützt, daß dieselbe eine wissentlich fälschliche gewesen sei, so kann man ihm nicht entgegnen, daß es seiner Klage, indem sie nur auf einem aus dem unzureichenden Steigerungserlöse gezogenen Rückschlusse beruhe, an einer thatsächlichen. Grundlage fehle, und daß sie eine Haftung des Cedenten, welche dieser gar nicht versprochen habe, auf einem unzulässigen Umwege einzuführen versuche; sie geht vielmehr dem Beklagten mit einer bestimmten Thatsache auf dem durch fr. 37 de dolo malo (4, 3) bezeichneten geraden Wege zu Leibe. Diese Digestenstelle, von welcher der oberste Gerichtshof zur Begründung seiner Ansicht nur den Eingang ausgehoben hat, lautet nämlich in ihrem zweiten Satze: „Si vero decipiendi emtoris causa dictum est; aeque sic habendum est, ut non 94 Lichter= und Trüpfrecht. Nürnberger R. nascatur adversus dictum bromissumye: actio, sed de dolo actio“. m. 2. Zu · dem Lichter und Trüpf-Rechte der Nürnberger * mation. Die Nürnberger Reformation (Tit- xxVi Ges. 3) hat die gemeinrechtlichen Bestimmungen; daß jeder an seiner Grenzmauer Lichtöffnungen nach des Nachbars Grundstück beliebig anbringen dürfe, aber auch gewärtigen müsse, daß der Nachbar durch Bauführung auf seinem Grunde diese Oeffnungen nutzlos mache, gleich anderen neueren Partikular-Rechten Beschränkungen unterworfen und verbletet insbesondere (in Abs. 1 der angef. Stelle) dem Hauseigenthümer die Anbringung von Fenustern gegen des Nachbarn Gebäude und Hofraum auch in einer ihm ausschließlich gehörigen Mauer, so daß die angebrachten Fenster auf Verlangen des Nachbars jederzeit wieder geschlossen werden müssen, ausgenommen, wenn der Nachbar die Fenusteröffnungen 30 Jahre lang geduldet hätte (Abs. 2 a. a. O.). Doch soll (Abs. 3 daselbst) der Nachbar in letzterem Falle keineswegs gehindert sein, Bauführungen nach Bedürfniß auf seinem Grund und Boden vorzunehmen und dadurch die Fenster in des Angrenzers Mauer, wenn solche auch 30. Jahre geduldet worden, zu verbauen. Der 30 jährige ruhige Besitzstand gibt hienach kein Recht, die Verbauung der Fensteröffnungen zu verbieten, sondern schützt nur gegen die Nothwendigkeit, die Fenster selbst wieder beseitigen zu müssen, sebt daher den Eigenthümer der Mauer nur die Lage, in der er sich nach gemeinem Rechte befände Ein Verbietungsrecht würde voraussetzen, daß auch noch ein bezügliches Servitutrecht erworben wäre. In einem gegebenen Falle nun wurde von den Beweis, des. Verschuldens. Preuß. Landr. 95 Eigenthümern zweser aneinander gränzender Häuser eines davon verkauft sammt allen habenden Lichten und Trüpfen und es entstand, als die Nachfolger der Verkäufer in dem diesen verbliebenen Anwesen eine Bauführung vornehmen wollten, wodurch dem Besitznachfolger des Käufers die nach dem Anwesen der ersteren gehenden Fenster verbaut werden sollten, die Frage, ob dem Käufer nach vorerwähnten Vertragsbestimmungen ein dingliches VerbietungSrecht zum Schutze seiner Fenster habe eingeräumt oder nur eine Duldung der Fenster ohne Verzicht auf beliebigen Anbau auf Seite der Verkäufer und. ihrer Besitznachfolger habe aus5gedrückt werden wollen. .. Der oberste Gerichtshof sprach sich gleich der Vorinstanz in ersterem Sime aus, weil nach der erwähnten Gesetzesstelle das Recht, die Fensteröffnungen zu behalten, nur eine Folge stillschweigender Duldung sei, wesentlich verschieden hievon aber der Fall erscheine, wenn zwischen den Betheiligten eine bezügliche ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde. In diesem Falle komme es erst auf die Auslegung der betreffenden Vertragsbestimmungen an, ob das mindere oder das stärkere Recht dem Käufer habe eingeräumt werden wollen; daher der gegebene Fall nicht unter die. Bestimmungen der Nürnberger Reformation über das blos passive Verhalten den Fensteröffnungen des Nachbars gegenüber, das bloße einfache Dulden dieser Oeffnungen subsumirbar sei. Die weiteren Ausführungen enthalten sodann die näheren thatsächlichen Erwägungen im Sinne der erfolgten Entscheiduung. OAGErk. v. 13. Dez. 1870 RNr. 451. 3. "* . Bei-eis-heb-Verschuldens-bezüglicheinerbeiAuSübungek ner unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. Preußi-E— sches Landrecht. A.l., beim Binsenschneiden in einem Forste von dem. Forstgehilfen B. betreten, wurde von diesem, 96 Beweis des Verschuldens. Preuß. Landr. nachdem er bereits von seinem Forstfrevel abgestam den war, mißhandelt, wobei er zugleich eine erhebliche Verletzung am Kopfe erhielt, von welcher im deßhalb erfolgten Strafurtheile ulcht festgestellt werden konnte, auf welche Weise dieselbe, ob durch bloßen Zufall oder Verschulden, entstanden sei, während im Uebrigen der Forstgehilfe B. wegen der dem A. zugefügten Verletzung in eine achttägige Arreststrafe verurtheilt wurde. Wegen dieser Verletzung am Kopfe wurde nun auf Klage des A. der Forstgehilfe B. zu Schadensersatz, Kurkosten und Schmerzengeld verurtheilt, ohne daß im Civilverfahren ein Beweis des Verschuldens für nothwendig erachtet wurde. Es wurde sich deßhalb auf Freuß. Landrecht Th. 1 Tit. 16 8. 16, §. 24 und 2 zogen, von welchen der erste bestimmt, * derr aus einer Handlung entstehende zufällige Schaden (Tit. 3 S. 6), alsdann vergütet werden müsse, wenn die Handlung selbst wider ein Verbotsgesetz ist, während die 88. 24 und 25 aussprechen, daß zwar die Verletzung (Beschädigung) erwiesen werden müsse, daß dagegen derjenige, welcher in der AusüÜbung einer unerlaubten Handlung sich befunden hat, die Vermuthung wider sich habe, daß ein bei solcher Gelegenheit entstandener Schaden durch seine Schuld verursacht worden sei. Daß sich B. damals in einer verbotswidrigen Handlung befunden habe, sei jedenfalls durch das Strafurtheil festgestellt, und es konkurrire kein gleicher Zustand des A., welcher damals nicht mehr in einem Forstfrevel begriffen gewesen sei. B. sei also für den aus der Kopfivunde des A. entstandenen Schaden haftbar, wenn der Schaden gleichwohl nur zufälligerweiset entstanden sei (Bornemann, Komm. 2. Aufl. Bd. II S. 174 lit. a; von Koch, Recht der Forderungen Bd. II S. 536). · OAGEkk v. 17. Dez. 1870 RNr. 126. Neball.: orete pes. Verl.: Palm 4 Enke ## Emte) Erlangen. Druck ven Junge & Sohn. Samstag den 1. April 1871. 36. Jahrgang. 1 7. Dr. S. A. Feuffert's Plätter für Bechtsanvendung zunächst in Bayern. Zu Art. 60 und 69 des Notsbes. — Ueber die Verjährung der Gewährschastsklage. Ausschluß der ueseren Verjährungestist, wenn in der Erfüllung des Ver-; benn lür die Sache selbst zuständigen Gerichte. Preußlsches Rechk. Einspruch und Wiedereinsehung. Außer dem Einspruche gegen Versäumungsurtheile (Art. 309, 522 u. a.) gestattet die neue Progeßordnung auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumnisse von Fristen un Tagfahrten im Prozesse (Art. 216, 217). ·-.DerEiuspruchentstammt-demfranzösischen Prozesse als spezielles Prozeßmittel gegen solche Urtheile, die in Folge des Nichterscheinens der Partei, des Versäumens einer Erscheinungsfrist oder Tagfahrt ergangen sind, um dadurch die Beseitigung dieses Urtheiles und unter Nachholung des Versäumten neue Aburtheilung durch das nämliche Gericht zu erzielen, ist also seinem Wesen und seiner Wirkung nach als ein nicht devolutive5 Rechtsmittel zu betrachten. . Die Wiedereinsetzung, dem französischen Prozesse im Allgemeinen unbekannt, und dem bisherigen diesseitigen Prozesse, der seinerseits den Einspruch als solchen nicht kennt, einheimisch, stellt sich als generelles Hilfsmittel gegen unverschuldete Versäumniß von Fristen und Tagfahrten im Prozesse dar, um zur Nachholung der versäumten Handlung zu gelangen. „Aufhebung der Folgen des Ungehor-Neue Folge XVI. Band. 98 Einspruch und Wiedereinsetzung. sams findet theils durch den gegen Versäumungsurtheile 2c. gestatteten Einspruch, theils auf dem Wege der. Restitution statt“ — Motive des Entwurfes 8. Nr. 3. « Einspruch und Wiedereinsetzung haben demnach das Gemeinsame, daß beide prozessuale Abhilfe gegenüber der Versäumniß von Fristen und Tagfahrten bezwecken und gewähren; jedoch kann Wiedereinsetzung nur unter der Voraussetzung eines unverschuldeten Versäumnisses eintreten, während der Einspruch im Allgemeinen jedem Versäumungsurtheile gegenüber, ohne daß es auf das Nichtverschulden ankommt, Platz greift. Hiernach könnte, wenn unverschuldetes Versäumniß vorliegt, der Fall für Einspruch oder Wiedereinsetzung geeignet erscheinen, und es entsteht deshalb die Frage: in welchem Verhältnisse stehen beide zu einander? — Hat die Wiedereinsetzung einen allgemeinen Charakter, derort, daß, sie überall zulässig ist, wo Frist oder Tagfahrt unverschuldet versäumt war, beziehungsweise auch in jener Prozeßlage, für welche das Institut des Einspruches besteht, nämlich wenn in Folge des Versäumnisses ein Urtheil ergangen ist; so daß demnach gegen, ein Versäumungsurtheil nicht nur Einspruch, sondern nach Umständen auch Wledereinsetzung statthaft ist? — oder haben Einspruch und Wiedereinsetzung eine sich gegenseitig beschränkende Sphäre und in wie weit? — entweder derart, daß gegen Versäumungs urtheile Einspruch das ausschließliche Restitutionsmittel ist, so daß also, wenn auf Grund des Versäumnisses Urtheil.erging (abgesehen von den hier nicht zu berührenden anderwelten Rechtsmitteln der Berufung 2c.) nur der Weg des Einspruches und. nicht der der Wiedereinsetzung dagegen offen steht? — oder nur in so weit, daß der Einspruch zwar das regelmäßige Mittel gegen Versäumungsurtheile, und wo er Platz Einspruch und Wiedereinsetzung. 99 greifen kann, auch das allein zulässige ist, andererseits aber die Wiedereinsetzung generelles Mittel bleibt, und an sich keineswegs durch den Erlaß elnes bezüglichen Urtheiles ausgeschlossen ist, so daß, wenn in besonderen Fällen Einspruch gegen ein Versäumungsurtheil nicht stattfinden kann, doch Wiedereinsetzung möglich ist? ..-. Es bestehen hierüber kontroverse Anschauungen; vgl. Wernz, Kommentar zu Art. 216, 217 und 315; Barth, Kommentar §. 51, 189, 220, 287 VIII; Vierling, Prozeßordnung Art. 554. Die Vorschriften der Art. 216, 217 der Proz.=Ordn. sind im Wesentlichen dem §F. 38 der Novelle von 1837 nachgebildet, und nach dem bisherigen diesseitigen Verfahren konnte allerdings die restitutio contra lapsum termini auch einem bereits erfolgten Kontumazial= oder Desertions-Erkenntnisse gegenüber geltend gemacht, d. h. mittels gleichzeitiger Remonstration die Zurücknahme eines solchen Urtheiles erlangt, werden; Seuffert, Kommentar II. Aufl. Bd. IV S. 203, 211. Aehnliche Wirksamkeit scheint man, obgleich die Remonstration nicht mehr besteht, beziehungsweise durch den Einspruch ersetzt ist, auch der Wiedereinsetzung der Proz.-Ordn. beizulegen, und namentlich wurde der oben angedeuteten dritten Ansicht Ausdruck gegeben, daß zwar Einspruch der regelmäßige Weg gegen Versäumungsurtheile sei, daß aber solchen gegenüber, die ausnahmsweise nicht mit Einspruch angegriffen werden können, Wiedereinsetzung Platz greife. , Es wird jedoch die Begründung, warum, wenn Wiedereinsetzung gegen ein Versäumungsurtheil an sich zulässig ist, dieselbe eingeschränkt sein soll auf jene Fälle, wo der Einspruch ausgeschlossen ist, durch entsprechende Bestimmungen der Proz.-Ordn. schwerlich zu erbringen sein und dürfte es in gedachter 100 Einspruch und Wiedereinsetzung. Unterstellung konsequenter erscheinen; gegen Versäumiungsurtheile, wenn vis major die Ursache des Versäumnisses ist, im Allgemeinen Beides zuzugestehen, Einspruch und Wiedereinsetzung, ersteren durch die Qualität des Urtheiles, letztere durch das unverschuldete Versäumniß begründet. Der Schwerpunkt der Frage liegt vielmehr nothwendig darin, scb Überhaupt Wiedereinsetzung im Sinne der Art. 216, 217 der Proz.-Ordn. stattfinden kann, wenn in Folge des betreffenden Versäumnisses und aus Anlaß desselben richterliches Urtheil ergangen ist. Selbstverständlich handelt es sich hiebei nur um solche Wiedereinsetzung, welche selbständig einem Urtheile gegenüber nachgesucht und mittels welcher eben dieses Urtheil beseitigt werden will; nicht aber um jene Fälle, wo in Verbindung mit einem Rechtsmittel, z. B. Berufung, eine Restitution bezielt wird, wo. durch das Rechtsmittel daß Urtheil angegriffen wird, um so mittelbar die Nachholung des Versäumten zu ermöglichen. Praktischen Werth gewinnt die angeregte Frage hauptsächlich nur da, wo die Proz.-Ordn. den Einspruch gegen gewisse Versäumungsurtheile versagt. Denn soweit der Einspruch offen steht, würde man, selbst wenn man die Wahl der Wiedereinsetzung hätte, stets zu dem einfachen Wege des ersteren, bei welchem das Verschulden des Versäumnisses nicht in Frage kommt, greifen. Und ist die Einspruchsfrist unverschuldet versäumt, so ist hiegegen auf Grund der Art. 216, 217 Wiedereinsetzung zulässig; es bleibt also auch hier der Einspruch das Hilfsmittel gegen daß Versäumungsurtheil. Gedachte Wiedereinsetzung gegen Ablauf der Einspruchsfrist setzt übrigens eo ipso Zulässigkeit des Einspruches selbst voraus, und ist aicht zu verwechseln mit der in Frage stehenden Wledereinsetzung gegen das Versäumungs urtheil, Einspruch und Wiedereinsetzung. 1401 d. h. gegen jenes Versänmniß, aus dessen. Anlaß das Urtheil erging. - -.;. Was dagegen die Versäumungsurtheile betrifft, gegen welche vermöge ausdrücklicher Gesetzesvorschrift der Einspruch ausgeschlossen ist, wie gegen ein zweites, auf vorherigen Einspruch ergangenes Versäumungsurtheil (Art. 315), gegen Versäumungsurtheile im Wechselprozesse (Art. 551) und in anderen Fällen (Art. 342 Abs. 3, Art. 430, 566, 599, 604, 1341), so, ist in Folge der betreffenden Gesetzesverfügungen klar, daß das Versäumniß nicht mittels des gewöhnlichen Einspruches reparirt werden kann; das, Urtheil. bleibt unanfechtbar auf diesem Wege, und wenn der Streitgegenstand die Berufungssumme nicht erreicht, folglich das Urtheil auch nicht mit Bernfung angegriffen werden kann, — so ist es allerdings von entscheidendem Interesse, ob der Weg der Wiedereinsetzung bei entsprechender Sachlage, d. h. wenn vis major dem Versäumnisse zu Grunde liegt, zulässig ist oder nicht. — Selbst wenn die Sache appellabel ist, könnte Interesse vorhanden sein, sei es auch nur der Kostenersparniß halber, die Restitution beim ersten Richter vorerst der Berufung vorz zuziehen. .— Obigen Fällen reiht sich auch der des Art. 317 an, wenn Verbindungsurtheil ergangen, und nach Wiedervorladung weiteres Nichterscheinen stattfindet, Das folgende Urtheil gilt auch für die Nichterschienenen formell als kontradiktorisch, und Einspruch ist dagegen nicht möglich. Wer nun Wiedereinsetzung auch einem bezüglichen Urtheile gegenüber zuläßt, muß diese auch gegen gedachtes Urtheil, das nur in Folge eines Versäumnisses ergangen, zulassen, vorausgesetzt, daß vis major die Ursache des Nichterscheinens war. ..· ie Gesetzgebungsverhandlungen bieten allerdings Anhaltspunkte dafür, daß man — wenigstens 102 Einspruch und Wiedereinsetzung. thell= und zeitweise. — von der Ansicht ausging, es sei da, wo gegen Versäumungsurtheile der Einspruch versagt ist, doch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statthaft. Namentlich findet sich Bezügliches bei den Verhandlungen über den heutigen Art. 551 der Proz.-Orde. Nachdem zum Wechselprozesse im II. Entwurfe der Art. 529a, motivirt mit dem Erfordernisse möglichster Beschleunigung des Verfahrens, eingestellt war, des Inhaltes: daß gegen Versäumungsurtheile, durch welche die den Beklagten verbindende Unterschrift auf einem Wechsel für anerkannt erklärt worden, Einspruch nur dann zulässig sei, wenn der Beklagte darthue, daß ihm das persönliche Erscheinen wegen Krankheit u. s. w. unmöglich war — Beil.=Bd. II Abth. 1 S. 312 — wurde im Ges.-Geb.=Ausschusse der K. d. Abg. bemerkt (Barth): hier handle es sich nicht so fast um Einspruch, als vielmehr um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; es sei also besser, zu sagen: „gegen Versäumungsurtheile u. s. w. ist nur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig.“ Ein anderes Außschußmitglied (Schmitt) fügte bei, nach dem geltenden Wechselprozesse führe jeder Ungehorsam zu einem durch Einspruch unanfechtbaren Erkenntnisse, während Art. 529a des Entwirfes den Einspruch nur in dem darin bestimmten Falle ausschließen, in anderen Fällen also zulassen wolle. Einstimmig wurde dann die Fassung angenommen: „Gegen Versäumungsurtheile im Wechselprozesse ist kein Einspruch, sondern nur in den Fällen des Art. 50 des Hauptstückes V (heutigen Art. 216) Wiedereinsetzung zulässig“. Diie Subkommission fand es dann für gut, diesen die Wiedereinsetzung betreffenden Zusatz wegzulassen, wobei jedoch ausdrücklich hervorgehoben ward (Barth), daß dies nur deshalb geschehe, well beim Vorhandensein der dafür bestehenden Vor- Einspruch und Wiedereinsetunge. 103 aussetzung die Wiedereinsetzung selbstverständlich sei; da aber auch an. anderen Stellen des Gesetzes, wo der Einspruch ausgeschlossen, der Vorbehalt der Wiedereinsetzung nicht gemacht werde; so sel es bedenklich,, hier deren Zulässigkeit besonders zu erwähnen. Indem der Ausschuß beistimmte, lautete der Artikel dann als Art. 13 des Hptst: XVIII wie der nunmehrige Art. 551: „Gegen Versäumungsurtheile findet kein Einspruch statt“ — vgl. Beil.-Bd. III Abth. 2 S. 386, 402, 106. Man war demnach hier offenbar der Anschauung, daß, wenn auch Urtheil in Folge Versäumnisses ergangen, und trotz Ausschlusses des Einspruches, die Wiedereinsetzung der Art. 216, 217 Platz greife. Nur dürfte das weitere Beifügen (Barth'’#a. a. O. S. 402): „Einspruch und Wiedereinsetzung stehen selbständig für sich, so zwar, daß, wenn der Einspruch versäumt, selbst auch Wiedereinsetzung gegen dieses Versäumniß nachgesucht werden kann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen dafür gegeben sind“ — so richtig dieser Satz an sich ist, nicht als Erklärungsgrund dafür ausreichen, daß. Wiedereinsetzung gegen fragliche Ver:-sänmungsurtheile statthaft sel. Andere Anschauung scheint jedoch bei den Verhandlungen im Ausschusse der Reichsrathskammer obgewaltet zu haben. Dem. Korreferenten erschien der Ausschluß des Einspruches bedenklich weil es sich um bedeutende Forderungen — bis zu 300 fl. — handle und dadurch in einzelnen- Fällen hroßes Präjudiz entstehen könne; er schlug deshalb als Fassung des Art. 13 vor: „der Einspruch gegen das Versäumungsurtheil hindert nicht den Vollzug“, wogegen von Seite des k. Ministerialkommissärs bemerkt ward, er glaube, daß beim Wechselprozesse ein Einspruch nicht stattfinden sollte; er habe sich umeso mehr veranlaßt gesehen, die Nichtzulassung des Ein- 104 Einspruch und Wiedereinsetzung.“ spruches zu beantragen, als den Wechselgläubigern für die voraussichtliche Aufhebung der Wechselhaft in einer strengen, raschen Prozedur Ersatz geboten werden müsse; die bloße Zulassung der Vollstreckung schütze nicht, weil, so lange Aenderung des Urtheils in Aussicht steht, der Gläubiger sich häufig scheuen werde, eine Exekution durchzuführen. Der Referent erklärte sich nicht dafür, daß Einspruch in Wechselsachen unzulässig sein solle; der Beklagte könne zu einer Zeit, wo er abwesend sei, geladen und durch die Unzulässigkeit des Einspruches ohne Verschulden möglicherweise sehr benachtheiligt werden. Dem entgegnete der k. Kommissär, daß sich der Einspruch nicht vereinbaren lasse mit der Bestimmung des Art. 3 (heute Art. 541), wonach der Beklagte, welcher die Unterschrift eidlich ableugnen will, in der Sitzung persönlich erscheinen oder, wenn ihmdies unmöglich, sofort in dieser Sitzung den Nachweis seiner Verhinderung liefern muß. Art. 13 wurde jedoch in der vom Korreferenten vorgeschlagenen Fassung angenommen — Ges.-Geb.-Aussch. K. d. RR. Beil.-Bd. I S. 105, Prot.-Bd. II S. 261, 262. E Der Ges.-Geb.-Ausschuß der Abgeordnetenkammer beschloß dagegen, bei der früheren Fassung zu blelben, wofür Referent v. Neumayr namentlich als entscheidend hervorhob, daß die Zulassung des Einspruches mit der Bestimmung des Art. 3 desselben Hauptstückes (541) als unvereinbar erachtet werde (Beil.-Bd. II Abth. 3 S. 58), und der Ausschuß der Reichsrathskammer stimmte schließlich zu und zwar auf Vorschlag des Referenten, welcher bemerkte, völlige Ausschließung des Einspruches könne zwar zu Härten führen, wenn der Beklagte zu einer Zeit geladen wird, wo er vielleicht in weiter Ferne von Hause ist; auf der anderen Seite sei aber nicht zu verkennen, daß durch Zulassung des Ein- Einspruch und Wiedereinsetzung. 105 spruches der Nichterscheinende besser gestellt werde, als der Erschienene u. s. w., daß endlich bei der Wahrscheinlichkeit des Wegfalles der Wechselhaft im Interesse der Gläubiger ein Ersatz durch ein unaufhaltbares Verfahren nothwendig werde — Beil. Bd. II S. 191, 192, Prot.-Bd. IV S. 63. Hieraus erhellt wohl unzweifelhaft, daß im Gesetzgebungsausschusse der Reichsrathskammer die Möglichkelt nicht angenommen worden ist, es sel auher dem Einspruche auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein Mittel, durch welches man bei unverschuldeter Versäumniß gegen ein ergangenes Versäumungsurtheil aufkommen könne; denn wenn dies der Fall, so hätte von Härten und Nachtheilen für denjenigen, der in Abwesenheit geladen und verurtheilt wird, keine Rede sein können; diesem stünde ja, da er in Folge unabwendbarer Verhinderung die Erscheinungstagfahrt versäumte, in der Wiedereinsetzung ein sicheres Hilfsmittel zur Beseitigung allen Nachtheiles zu Gebote. Von derselben Ansicht, wie die Referenten, ging offenbar auch der k. Ministerialkommissär aus. Mit keinem Worte erwähnte er den Einwürfen der Ersteren gegenüber die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung, während — solche vorausgesetzt — nothwendige Veranlassung dazu vorlag. Er betonte nur die Unverträglichkeit des Einspruches mit dem Erfordernisse raschesten Verfahrens in Wechselsachen und mit der Vorschrift des Art. 541 (Art. 3). Dieselbe Unverträglichkeit .würde aber zweifelsohne und noch in höherem Grade in Betreff einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestehen. Dlese ist nicht an so kurze Fristen wie der Einspruch gebunden, und andererseits verlangt eben Art. 541 kategorisch, wenn das Erscheinen unmöglich ist, den Nachweis hierüber in der Sitzung, in welche geladen, und gestattet ihn nur in dleser. Eben des- 106 Testamentsform. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. halb wird aber auch anzunehmen sein, daß der Referent im Gesetzgeb.-Aussch. der Abgeordn.-Kammer bei seiner oberwähnten Motivirung nicht eine Statthaftigkeit der Wiedereinsetzung voraussetzte. (Schluß folgt.) Tutscheidungen des obersten Gerichtshofes- Ffür Bayern rechts des Rheines. 1. Zu Art. 60 und 69 des Notariatsgesetzes. Bei notarieller Aufnahme eines Testamentes wurde die Erblasserin als selbstredend bei Anordnung ihres letzten Willens vorgeführt, ohne daß die Erfüllung der Vorschriften im Art. 60 Ziff. 4 und 4 des Notariatsgesetzes eine dem Wortlaute des Gesetze entsprechende Beurkundung gefunden haben. „ Es wurde dieses als ein Grund der Nichtigkelt des fraglichen Testamentes geltend gemacht und eine weitere Nichtigkeit auch noch darin hervorgehoben, daß, obwohl die Erblasserin die Notariatsurkunde nicht zu unterschreiben vermochte, der Notar sich nur mit Geiziehung der zwei Testamentszeugen begnügt habe. Beide Nichtigkeitsgründe (der zweite entsprechend der bisherigen oberstrichterlichen Praxis) wurden verworfen. Die bezüglichen Molive des ebersteichterlichen Erkenntnisses lauten: Anlangend zunächst die behauptete Nichtigkeit des Testamentes wegen Verletzung des Art. 60 des Not.-Ges. vom 10. Nov. 1861 in. Ziff. 1 und 4, so kommt dagegen zu erinnern:: Allerdings verordnet die angeführte Gesetzes- Testamentsform. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. 107 stelle in Ziff. 1, daß der Disponent seinen letzten Willen vem Notar mündlich zu erklären hat, und in Ziff. 4, daß die Beobachtung solcher Erfordernisse von dem Notar ausdrücklich zu beurkunden ist, und bildet in Ansehung der bei Aufnahme eines notariellen Testamentes einzuhaltenden Förmlichkeiten nunmehr das Notariatsgeseh die ausschließende Norm, während bezüglich der materiellen Giltigkeit eines derartigen Testamentes die einschlägigen civilrechtlichen Bestimmungen zur Richtschnur zu dienen haben. Arls wesentliches Moment tritt demnach hervor, daß bei Erklärung des letzten Willens von Selte des Disponenten der Notar die ganze Verfügung aus dem Munde des Disponenten selbst erfährt und, daß die Erklärung in dieser Weise erfolgt sei, beurkundet. Eine bestimmte Form der Beurkundung ist aber gesetzlich nicht vorgeschrieben und ist insbesondere nicht geboten, daß in einem notariellen Testamente bei Vermeidung der Nichtigkeit desselben gerade mit den Worten vorgetragen sein muß, daß der Disponent seinen letzten Willen dem Notar mündlich erklärt hat. Vielmehr ist dem Gesetze Genüge geleistet, wenn die ganze Fassung der testamentarischen Urkunde eine solche ist, daß sie die Konstatirung darüber, daß der Disponent seinen letzten Willen dem Notare mündlich erklärt hat, zweifellos enthält. Diese Voraussetzung trifft in dem gegenwärtigen Falle offenbar zu. ·-" Nachdem im Eingange der fraglichen Notgriatsurkunde der Veranlassung der Aufnahme derselben Erwähnung gethan und konstatirt worden ist, daß die vor dem Notare erschieneie, ihm nach Name, Stand und Wohnort bekannte Anna Sch. än ihn das Ansuchen gestellt hat, das nachstehende Testament zu beurkunden, wird letztere selbstredend eingeführt mit der Erklärung: „Ich sehe hlemit zum Erben des bei meinem Vorabsterben noch vorhande- 108 Testamentsform. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. nen Vermögens die Hausbesitzersehefrau N. von N, unter der Bedingung (unjuristisch ausgedrückt anstatt: mit der Auflage) ein, die Legate zu entrichten rc. ꝛc.“ und reiht sich unmittelbar die weitere Erklärung der Disponentin an: „dies ist mein letzter Wille, den ich rc. r. in jeder Form Rechtens aufrecht zu erhalten beantrag.“" # Eundlich ist konstatirt, daß die ganze Verhandlung in Gegenwart der zugezogenen 2 Zeugen gepflogen wurde, daß in deren Gegenwart der Notar secbst dieselbe der Testirenden vorgelesen hat und aß, nachdem sie den Inhalt als richtig und ihre Willensmeinung enthaltend bestätigt, aber erklärt hatte, wegen Schwäche des Gesichtes des Schreibens nicht mehr kundig zu sein, zur Bestätigung von ihr unterzeichnet, von den beiden Zeugen und von dem Notare aber unterschrieben worden ist. Die bben hervorgehobene ganze Fassung der vorliegenden testamentarischen Urkunde enthält au— genscheinlich die von dem Gesetze verlangte Beurkundung, daß der Disponentin letztwillige Erklärung vor dem Notare mündlich erfolgt ist, und erledigt sich hiedurch der in der Repvisionsschrift gemachte Einwurf, als müßte, um die Beobachtung des in Ziffer 4 des Art. 60 des Not.-Ges. als feststehend annehmen zu können, hier zur Interpretation oder zur Schlußfolgerung gegriffen werden. — Uebergehend zu dem zweiten aus der Verletzung des Art. 69 des Not.-Ges. abgeleiteten Nichtigkeitsgrunde, wird bemerkt: In Ziff. 2 des angezogenen Art. 60 des Not. Ges. ist verfügt, daß das ganze Geschäft in Gegenwart zweier Zeugen oder eines zugezogenen zweiten Notars vorzunehmen ist. Die Zuziehung von 2 Zeugen oder eines zweiten Notars beruht demnach auf zwingender Gesetzesvorschrift, völlig unabhängig von dem ausdrücklichen Begehren des Disponenten. Bel den gewöhnlichen Notariatsurkun-- Testamentsform. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. 109 den bietet schon die Anwesenhelt von 2 oder noch mehreren betheiligten Personen eine Art Kontrole für die richtige Aufnahme der Urkunde dar, bei einem Testamente als einseitigem Willensakte erachtete die Gesetzgebung die desfalls getroffene Vorkehrung einer besonderen Kontrolmaßregel im Interesse der Rechtssicherheit geboten. · Die beigezogenen 2 Zeugen müssen, und zwar gleichzeitig, der ganzen notariellen Verhandlung anwohnen, sie müssen bei der mündlichen Erklärung des letzten Willens des Disponenten, bei der Beurkundung und Vorlesung desselben durch den Notar und bei der Unterschrift zugegen sein. Auf diese Weise ist ihnen vom Gesetze die Rolle zugetheilt, die möglichste Gewährschaft für die Ueberwachung der vollkommenen Legalität des Rechtzgeschäftes nach allen sich zeigenden Richtungen hin zu leisten. Es wurde hiemit bei Errichtung eines notariellen Testamentes eine außergewöhnliche Förmlichkeit gelchoffen und wenn eßb in Art. 60 Abs. 1 deß ot.-Ges. heißt, daß bei den von Notaren aufzunehmenden letztwilligen Verfügungen nebst den gewöhnlichen Förmlichkeiten einer (jeden) Notariatsurkunde noch die folgenden in Ziff. 1 bis 4 betonten Förmlichkeiten zu beobachten sind, wenn ferner in Art. 69 dieses Gesetzes verordnet ist, daß in dem Falle, da ein Betheiligter wegen Unerfahrenheit im Schreiben sich eines Handzeichens bedient oder durch irgend einen Unstand verhindert ist, zu unterschreiben, dieses in der Urkunde zu erwähnen und in diesem Falle die Zuziehung zweier Zeugen oder eines zweiten Notars nothwendig sei, — so darf daraus keineswegs gefolgert werden, daß, wenn der letztere Fall, wie hier, bei einem Testamente auf Seite des Disponenten sich ereignet, außer den schon in Kraft des Gesetzes außergewöhnlich zugezogenen noch 2 Zeugen bloß der Unterschrift halber beizu- 110 Verjährung der Gewährschaftsklage. Preuß. Necht. ziehen sind, um so weniger als die bei jenem Akte einmal zugezogenen 2 Zeugen im Angesichte des Gesetzes hinreichend qualifizirt erscheinen, Alles zu ersetzen und zu erschöpfen, was die Treue der Beurkundung eines Testamentes in vollstem Maße verürgt gt. DAGErk. v. 19. Dez., 1870 Rr. 385. 2. Ueber die Verjährung der Gewährschaftsklage. Ausschluß der kürzeren Verjährungêfrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschaftsklage durch Streitwerründung bei dem für die Sache selöst zuständigen Gerichte. Preußisches Recht. Die Kanalwirthschaft zu P. (bestehend aus Haupt= und Nebengebäuden und einem mäßigen Grundbesitze) war mit radizirter Gastwirthschaftsgerechtigkeit erster Klasse verkauft worden. Ndach einiger Zeit, nachdem diese Wirthschaft bereits weiter in gleicher Weise veräußert worden war, stellte es sich heraus, daß die radizirte Eigenschaft der Gerechtsame nicht bestehe Die zweiten Erwerber erhoben daher Ersatzklage gegen ihre Verkäufer und wurden von diesen auch in Folge Urtheiles entschädigt. Leßtere traten nun selbsts wieder gegen ihre Gebkäufer mit Entschädigungsklage auf, welcher Klage insbesondere die Einrede der Verjährung entgegengesetzt wurde, indem dieselbe als Gewährschaftsklage an die für diese Klagen nach preuß. Landrechte festgeletzte kürzere Verjährungszeit gebunden, diese aber längst abgelaufen sei. * Einrede wurde verworfen. Die bezüglichen Motive des obersten Gerichtshofes lauten, wie folgt. Nach den Vorasten, insbesondere den hiexin Verjährung der Gewährschaftsklage. Preuß. Recht. 111 enthaltenen Streitverkündungen, war die Kanalwirthschaft zu P. mit radiezirter Gastwirkhschaftsgerechtigkeit 1. Klasse der Hauptverkaufsgegenstand in den Verträgen vom 23. Mai 1860 und. 28. August 1863, während die vom k. Landgerichte Nürnberg nach Beschluß vom 15. Okt. 1852 ausgesprochene Beurkundung der radizirten Eigenschaft dieser Gerechtsame durch späteren. Beschluß des k. Bezirksamtes Fürth vom 18. Apr. 1864, bestätigt durch Entschließung der k. Regierung. von Mittelfranken vom 16. Nov. 1864, wieder außer Wirkung gesetzt und durch lettere. endgulig festgestellt worden ist, daß die fragliche radizirte Gastwirthschaft nicht bestehe. DOurch diese Feststellung ist die Nichtexistenz eines wesentlichen Bestandtheiles des Kaufsobjektes dargelegt, so daß die Nichterfüllung. des Vertrages won Seite der Verkäufer bezüglich eines Hauptpunktes. in Frage steht. Wenn auch das Fehlen einer Realberechtigung ber „Sache unter den allgemeinen Begriff der Entwährung gestellt wird (ugl. Fr. Förster, Theorie Wlp Prax. des heut. gem. pr. Priv.-R. §. 86 Nr. III Ziff. 2 S. 487) und ein Mangel % Art als ein Mongel einer äußeren. Eigenschaft, einer äußeren Befugniß der Sache im Sinne des §. 344 Th. I Tit. 5 des preuß. LR. sichdarstellt, so doch die in diesem §. erwähnte kurze Verjährung auch auf Fälle einer theilweisen uneigentlichen Entwährung nur dann beziehbar, wenn der Mangel des Rechtes blos nachtheilig auf das Ganze, seine Brauchbarkeit und Güte wirkt (Förster a. a. O. S. 497). Macht jedoch der Mangel das Ganze in seinem wesentlichen Bestande unbrauchbar, so erscheint der Vertrag in einem Hauptpunkte nicht erfüllt, weil nicht das gewährleistet ist, was der wesentliche Gegenstand des Vertrages selbst war. Eine desfallsige Entschädfgung kann daher mit der Kon- 112 Verjährung der Gewährschaftsklage. Preuß. Recht. traktsklage geltend gemacht werden, welche an die kurze Verjährung der Gewährsklage nicht gebunden ist, sondern der in S. 546 Th. 1I Tit. 9 des preuß. #. festgesetzten 30jährigen Verjährung durch Nichtgebrauch, unter welchem die Klagenverjährung mit inbegriffen ist, unterliegt. Fände aber auch die im S. 344 Th. 1 Tit. 5 festgesetzte kürzere Verjährungsfrist hier Anwendung, so wäre sie gewahrt. Dieselbe beginnt erst nach der von dem Mangel erlangten Kenntniß. Die radizirte Eigenschaft der Kanalwirhhschaft war durch Beschluß des k. Landgerichtes Nürnberg vom 15. Okt. 1852 ausdrücklich anerkannt worden-Wenn nun auch mit Beschluß des k. Bezirksamtes Fürth vom 18. April 1864 diese Anerkennung wieder außer Wirkung gesetzt worden war, so konnte die Frage doch an die höhere Instanz gebracht werden und war erst mit der erfolgten Regierungsentschließung vom 16. Nov. 1864 endgiltig entschieden. Von da an war der Regreßanspruch veranlaßt. Geltend gemacht wurde derselbe aber bereits mit der Streitverkündung vom 8/19. Dez. 1864. Diese Streitverkündung genügte, um den Anspruch gegen Verjährung zu wahren, indem §. 345 Th. 1 Tit. 5 des preuß. LR. nur von gerichtlicher Anmeldung der Klage spricht und die Praxis als solche die Streitverkündung erklärt hat (Entsch. des Obertribunals Bd. 25 S. 325, Plen.-Beschl.), welche, wenn sie, wie hier, bei dem in der Sache selbst zuständigen Gerichte erfolgt ist, jedenfalls diese Wirkung hat (vgl. Förster a. a. O. S. 291 u. 490 Note 48). » OAGEtk v. 27. Des. 1870 Ryr. 1 Redakt.: vr Steppes. Verl.: Palm —— * ·-· crlangen Druck von Junge 4 Sobn Samstag den 15. April 1871. 36. Lahrgang. K B. Dr. J. A. Feuffert's. Plütter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Einspruch und Wiedereinsehung. (Schlut.) — Ueber die Erfshan sprüche, welche bel Ausübung des Netraktsrechtes ox Juro condominl! uther Recht aus dem von dem Käufer berelts innegehabten Besitze des Kausoblektes zwischen dem näufer und Retrahenten erwach: en. — Anwelsung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner anallenden Erbschaft vorweg seine Besrledigung zut nehmen, e2 ! währt keln Dorzugsrecht vor anderen Gläubigern. Einspruch und Wiedereinsetzung. » (Schluß.) Wenn nun auch gelegentlich der Gesetzesverhandlungen derart verschiedene und widersprechende Ansichten sich kund gaben, von welchen ohnehin den später geltend gemachten entscheidenderes Gewicht beizuleden sein dürfte, so wird doch ein ernstliches Bedenken darüber, daß einem ergangenen Urtheile gegenüber in unserem Sinne von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Rede seln kann (Wernz, Komment. zu Art. 217), nicht haltbar erscheinen können. 6 Schon der Entwurf der Prog.-Ordn: kann nicht die Wiedereinsetzung — oder, wie sich dort Art.“ 195, 196 ausdrücken, Wiederherstellung gegen die Versäumung von Tagfahrten und Fristen — als Mittel aufgefaßt haben, um damit ein bezügliches“ Versäumungsurtheil zu beseitigen; denn solchen Falles wäre kein Anlaß gewesen, im Art. 273 dieses Entwurfes in Fällen unverschuldeter Versäumniß den „außerordentlichen Einspruch“ zu gestatten. Allerdings war schon in Betracht der Bestimmungen der Art. 195, 196 (heute 216, 217), welche auch gegen Ablauf der ordentlichen Einspruchsfrist Restitution ermöglichen und dadurch schon hinreichenden Schutz gewähren, dieser Art. 273 unnöthig, wie Neue Folge XVI. Band. - 144. Einspruch und Wiedexeinsetzung. dies später erkannt wurde und deshalb Art. 273 in Wegfall kam — K. d. A. Beil.-Bd. III Abth. 1 S. 275, Abth. 2 S. 105; allein der Entwurf wollte eben die Wiederherstellung (Art. 195) „abgesehen von dem Rechtsmittel des Einspruches“ und eziehungsweise auch letzteren ganz selbständig und getreunt behandeln; Art. 273 regelte auch die Beweislast bezüglich der Verhinderung anders, als im Falle der Wiedereinsetzung, und setzte allgemein zeitliche Grenzen für die Statthaftigkeit des außerordentlichen Einspruches fest, welche sämmtliche Bestimmungen jedenfalls zur Evidenz ergeben, daß hier die Restitution gegen Versäumungsurtheile besonders und erschöpfend normirt und nicht noch eine andere Restitutionsart daneben gewährt werden wollte. Was das Verhältniß des Einspruches und der Wledereinsetzung in vorwürfiger Beziehung betrifft, so wird nicht bestritten werden können, daß die Grundsätze, von welchen der ursprüngliche Entwurf ausging, im Wesentlichen beibehalten worden sind. Man wollte, weil man dies mit dem neuen Verfahren im Einklange stehend erachtete, das bisherige deutschrechtliche System in Betreff der Folgen des Ungehorsams und der Restitution verlassen, und dem französischrechtlichen Systeme folgend, wenn auch mit theilweisen Abweichungen, dessen Prinzipien über Versäumungöurtheile und Einspruch zu Grunde legen, welche beide im engen Zusammenhange stehen, und wonach der Einspruch, ohne Rücksicht auf den Grund des Nichterscheinens, in ergiebiger Frist Restitution gegen das Versäumungsurtheil gewährt. Der Einspruch soll hier das Mittel der Restitution im weitesten Umfange sein (Motive §. 18 Nr. 3). „Das System der unbeding-„ten Zulässigkeit des Einspruches gegen das Ver-„säumungsurtheil bildet das nothwendige Korollar * den Bestimmungen, welche die Zulässigkeit der „Restitution gegen Fristen= und Termin-Versäum- Einspruch und Wiedereinsetzung. 115 „nisse auf die Fälle der vis major beschränken“ — Referat v. Neumayr's zu Art. 272 des Entw. Diesem Systeme und seinem Prinzipe würde es widersprechen, wenn man daneben auch die Wiedereinsetzung, — welche auf entgegengesetzter Grundlage, nämlich auf Berücksichtigung der Ursache des Versäumnisses, beruht — gegen solche Urtheile gewähren wollte; es hätte dann das ganze Einspruchssystem keinen rechten Sinn. · Wenn deshalb im Art. 195, 196 des Entw. (216, 217 Proz.-Ordn.) „abgesehen von dem in dieser Hinsicht eingeräumten Rechtsmittel des Einspruches“ („abgesehen von besonderen Bestimmungen des Gesetzes“) Wiedereinsetzung gegen versäumte Fristen und Tagfahrten gestattet wird, so kann sich dies nur auf solche Fälle beziehen, welche außerhalb jener Sphäre liegen, für welche der Einspruch eingeführt ward, d. h. auf Versäumnisse, hinsichtlich deren nicht bereits Urtheil ergangen ist. „Das „Prinzip möglichster Einschränkung der Restitu-„tion empfiehlt und rechtfertigt sich namentlich im „Hinblicke auf das andererseits in weitester Aus-„dehnung gewährte Rechtsmittel des Einspruches“ — Referat v. Neumayr's zu Art. 196 des Entw. Die Zulassung der Wiedereinsetzung gegen den. Ablauf der Einspruchsfrist verträgt sich dagegen vollkommen mit dem Systeme des Einspruches selbst, da hiedurch nichts Anderes als eine Erweiterung der regelmäßigen Frist in gewissen Fällen bezweckt wird. Aehnliches findet sich berelts im französischen Civilprozeßgesetze Art. 21. Keine Stelle der Prog.-Ordn. läßt sich anrufen, welche von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand einem erlassenen Urtheile gegenüber auch nur annähernd spräche. Dagegen ergibt sich aus verschiedenen in Frage kommenden Bestimmungen mit Nothwendigkeit, daß derartige Restitution zu gestatten nicht beabsichtigt gewesen sein kann. * 116 Einspruch und Wiebereinsetzung. Um klar zu gehen, muß festgehalten werden, was es heißen will, Wiedereinsetzung greife Urtheilen gegenüber Platz. Offenbar kann damit nichts Anderes gemeint sein, als: bei gegebener Voraussetzung des Art. 216 könne durch Verfahren nach Art. 217 Beseitigung, Aufhebung des betreffenden Urtheiles, Nachholung des Versäumten und nochmalige Aburtheilung erzielt werden; denn ohne solche Wirkung ließe sich eine Restitution gegen die Folgen der Versäumniß, über welche bereit5 Urtheilsspruch vorliegt, nicht denken. Wiedereinsetzung mit Bestehenlassen des fraglichen-Urtheiles wäre absolut unvereinbar. Wiedereinsetzung mit dem bezeichneten Effekte würde aber eben diesem nach identisch mit Einspruch, bzw. Rechtemittel sein. Solches zuzugestehen, widerspricht jedoch nach allen Richtungen den allgemeinen und besonderen Bestimmungen der Proz.-Ordn. (zh. - Nur da ist die Aufhebung oder Aenderung eines erlassenen Urtheiles platzgreislich, wo das Geset dies, wie bei den Rechtsmitteln, beim Einspruche, im Falle des Art. 282, 283 rc. ausdrücklich verfügt (vgl. Art. 296, 332); außerdem besteht eine gesetzliche Möglichkeit dazu nicht. Es folgt dies aus der Natur eines richterlichen Urtheiles. Die Bestimmungen der Art. 216, 217 sprechen nur von Bewilligung der Wiedereinsetzung, nachträglicher Vornahme der versäumten Handlung u. s. w., in keiner Weise aber von Aufhebung eines etwa ergangenen Urtheiles. Nach Art. 764 gelten Urtheile der im Art. 682, 683 bezeichneten Art, — und nur Endurtheile stehen hier in Frage, — als rechtskräftig, sobald weder Einspruch noch Berufung zulässig ist. Der Wiedereinsetzung ist keine Erwähnung gethan und daß sie nicht etwa, wie ein außerordentliches Rechtsmittel, mit der Wiederaufnahme des Verfahrens (Art. 761 ff.) auf gleiche Stufe gestellt werden kann, bedarf wohl keiner Ausführung; es mag Einspruch und Wiebereinsetzung. 117 die Verweisung auf die bezüglichen Motive des Gesetzentwurfes genügen. Wie ließe sich hienach die Aufhebung eines Urtheiles durch den nämlichen Richter im Wege der Wiedereinsetzung rechtfertigen? In allen Fällen, wo nach gesetzlicher Bestimmung durch Einspruch, Rechtsmittel rc. Aufhebung oder Abänderung eines Urtheiles eintreten kann, schreibt die Proz.-Ordn. Randbemerkung am vorherigen Urtheile vor (val. Art. 284, 309, 314, 818, 736, 786); bezüglich der Wiedereinsetzung existirt solche Verfügung nicht. Für den Fall einer Kollision von Einspruchund Berufung gegen das nämliche Urtheil trifft Art. 722 Vorsorge, während solche mangeln würde für 9 Zusammentreffen von Wiedereinsetzung mit Berufung. Es würde sisch auch fragen, in wie weit ein solches Wiederein. etzungsgesuch die Vollstreckung-des Urtheiles hemme Während die Proz.-Ordn. ffür den Einspruch und für alle anderen Rechtsmittel das bezügliche Verhältniß regelt, bestimmt sie hinsichtlich der Wiedereinsetzung lediglich im letzten Absatze des Art. 217 den Einfluß eines Wiedereinsetzungsgesuches gegen den Ablauf der Berufungsfrist auf die eingeleitete Vollstreckung, und versagt den sofortigen Suspensiveffekt. Daß hierauß a contrario zu folgern sei, in allen anderen Fällen hindere daß Restitutionsgesuch die Vollstreckung (Barth, Komment. §. 189 IV), wird als zu gewagte Behauptung bezeichnet werden müssen, da die Proz.=Ordn. sonst überall ausdrückliche Verfügung trifft, wo sie die Vollstreckbarkeit suspendirt wissen will, und man mit gedachter Folgerung dazu käme, daß, wenn ein Urtheil vorläufig trotz Berufung vollstreckbar erklärt ist, ein Wiedereinsetzungsgesuch (nicht gegen das Versäumniß der Berufungsfrist, sondern gegen das Versäumniß gerichtet, auf welche5 hin das Urthell erging) dennoch die Vollstreckung hin- 118 Einspruch und Wiedereinsetzung. dere. — Läßt man aber selbständige Wiedereinsetzung einem Urtheile gegenüber an sich nicht zu, so können bezüglich der Urtheilsvollstreckung nur Wiedereinsetzungögesuche gegen den Ablauf der Rechtsmittel-Fristen in Frage kommen; und da mit solchen Restitutionsgesuchen das Rechtsmittel, der Einspruch cc. selbst eingelegt wird (Art. 217 Abs. 1), so werden für die weitere Vollstreckbarkeit, soweit das Gesetz, wie im Art. 217 Abs. 3, nicht besonders verfügt, die solche Einlegung betreffenden Bestimmungen der Art. 826 u. s. w. maßgebend sein müssen. Vgl. auch Art. 274 Abs. 2 u. 3 des Entwurfes, welcher den Einfluß des außerordentlichen Einspruches auf die Vollstreckung eines Urtheiles geregelt hatte und Verhandl. des Ges.-Geb.-Aussch. d. K. d. Abg. Beil.-Bd. III Abth. 2 S. 105, wonach man aus Anlaß des Wegfalletz von Art. 273 die bezüglichen Wirkungen des außerordentlichen Einspruches beziehungöweise eines Wiedereinsetzung5gesuches gegen Ablauf der Einspruchsfrist für die allgemeinen Bestimmungen im Vollstreckungsverfahren vorbehielt, welche schließlich jedoch nur die Vorschriften des Art. 826 enthalten. - Demnach mangelt jedwede Vorschrift über die Einwirkung eines Wiedereinsetzungsgesuches, das selbständig, ohne Verbindung mit einem Rechtsmittel, gegen ein Urtheil gerichtet werden könnte, auf dessen Vollstreckung. Ebenso ist, wie bereits angedentet, überall, wo über provisorische Vollstreckbarkelt eines Urtheiles Bestimmungen getroffen werden (Art. 268 Abs. 2, Art. 513 Abs. 3, Art. 549 u. s. w.), immer nur auf Einspruch und Berufung, nie auf Wledereinsetzung Bezug genommen. Unmöglich hätte man in den bezeichneten Beziehungen, wenn solche Wiedereinsetzung einem Urtheile gegenüber möglich wäre, dieselbe unberücksichtigt lassen können. Die Idee ihrer Zulässigkeit hat des- Retrakt. Besitz des Käufers. Entschädigung. 119 halb durchaus keine Berechtigung im Gesetze, und folgerichtig können VersäumungsSurtheile — abgesehen von Rechtsmitteln im engeren Sinne — nur mittels Einspruches angegriffen werden; dieser ist hier der einzige Restitutionsweg, Wiedereinsetzung auf Grund der Art. 216, 217 der Proz.-Ordn. kann dagegen, auch wenn vis major die Ursache des Versäumnisses ist, nicht Platz grelfen, und selbst dann nicht, wenn das Gesetz gegen gewisse Versäumungsurtheile den Einspruch versagt; denn eß wollte eben dadurch aus besonderen Gründen jede Restitution ausschließen "). n ... ayern rechts des Rheines. 1. Ueber die Ersatzansprüche, welche bei Ausübung des Retraktsrechtes ex jure condominü nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits innegehabten Besitze des Kaufobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten er-. ·wachfea. vv.xtvS.ss7,Bd.xxIS.s4a,tad.xxxs.1-1a, · Erg.-Bd. I. S. 391. Laut notarieller Kaufvertragsurkunde vom 2. Sept. 1865 überließ der Hammergutsbesitzer Christian D. zu O. sein sog. halbes Hammergut, bestehend aus den in der Urkunde näher bezeichneten Realitäten an den Oekonomen C. L. um den Kaufpreis von 9100 fl. und setzte den Käufer sofort in den Besitz des Kaufobjektes. . Unter den Kaufsrealitäten befanden sich Grundstücke, an welchen dem Verkäufer nur das Mitei— genthum mit einem gewissen Philipp D. zustand, der sofort gegen den Käufer L. das Retraktsrecht *) Mit Obigem stimmt überein die nach der Einsendung erschienene Darstellung in Wernz Komm. zu Art. 554 d. Proz.-Ordn. Entscheidungen des obersten Hercchtshofes für 180 Retrakt. Besitz des Käufers. Entschäd gung. ex jure condominüt anmeldete, jedoch unter dem Eroleten zur Baaranlage des vollen Kaufschillinges von 9100 fl. die Abtretung sämmtlicher Kaufsobjekte verlangte, weil eine Ausscheidung der bloßen Miteigenthumsobjekte dem Preise nach nicht thunlich sei. - ch« Der Käufer widersetzte sich dem Verlangen des Retrahenten, weßhalb dieser im Nov. 1865 Klage stellte mit der Bitte, daß erkannt werde: „Beklagter L. sei schuldig, das Vorkaufs= (Retrakts-) Recht des Klägers anzuerkennen, und dem Kläger die durch Vertrag v. 2. Sept. 1865 erworbenen Realitäten gegen Erlegung des dort stipulirten Kaufschillinges zu 9100 fl. zu überlassen“. Deer Beklagte gründete die Bitte um Entbindung von der Klage unter Anderem auch darauf, daß offenbar ein Mengekauf vorliege und das Näherrecht, welches dem Retrahenten auf einzelne der verkauften Objekte zustehe, diesem kein Recht gebe, auch die einstandsfreien Objekte zu retrahiren. Nach verhandelter Sache wurde in erster Instanz der Beklagte von der gegen ihn erhobenen Klage in der angebrachten Art entbunden, indem das Bezirksgericht bei dem hier gegebenen sog. Mengekaufe eine Ausdehnung des Retraktes auf die nicht retraktspflichtigen Objekte für unstatthaft erklärte. Dieser Ausspruch fand auf Berufung des Klägers die Bestätigung der zweiten Instanz, wogegen auf Revisionsbeschwerde des Kläger5 der oberste Gerichtshof am 14. Jan. 1868 (RMr. 12805/) erkannte: der Beklagte C. L. sei schuldig, das Verkaufsrecht des Klägers anzuerkennen, und demselben die laut Kaufvertrages vom 2. September 1865 erkauften Realitäten gegen Erlage des daselbst stipulirten Kaufschillinges zu 9100 fl. zu überlassen beziehungsweise zu kradiren unter Kompensation der Kosten aller Instanzen. Ueber die Entscheidungsgründe dieses oberst- Retrakt. Besitz des Käufers. Entschädlgung. 121 richterlichen Erkenntnisses ist im Erg.-Bd. 1 S. 391 dieser Blätter berichtet worden. Im Nachgange zu demselben erfolgte unterm 17. Apr. 1868 von Seite des Käufers C. L. die Ausantwortung sämmtlicher Kaufsrealitäten an den Retrahenten Philipp D., welcher den Kaufschilling baar erlegte. C. L. begnügte sich jedoch mit der bloßen Kaufschillingserlage nicht, sondern machte gegen Pbilipp D. mit Klage vom 14. Sept. 1868 eine Reihe von Ersatzansprüchen für Auslagen und Verwendungen geltend, welche er während selner Besitzperiode vom 2. Sept. 1865 bis 17. Apr. 1868 insbesondere zur Substanzverbesserung des Gutes geleistet haben will. Der Beklagte verweigerte jede Ersatzleistung — abgesehen von den thatsächlichen Verneinungen — zunächst aus dem Grunde, weil die Brandenburg-Kulmbach'sche Landeskonstitution dem Retrahenten keinerlei andere Verpflichtung als die Zahlung des Kaufschillinges auferlege, und machte eventuell Gegenforderungen für die ihm während der Besitzperiode des Klägers entgangenen Nutzungen und Früchte des Gutes geltend, welchen Gegenforderungen sich Kläger — abgesehen wieder von thatsächlichen Verneinungen — im Ganzen mit der Behauptung zu entziehen suchte, daß ihn für seine ganze Besitzperiode die Redlichkeit des Besitzes vor solchem Anspruche schütze. Bei Würdigung dieses Streitverhältnisses befanden sich die drei Instanzen in ihrer prinzipiellen Auffassung der Sache in Uebereinstimmung, welche Auffassung sich im oberstrichterlichen Erkenntnisse iin Folgenden des Wesentlichen kund gibt. Aus dem Umstande, daß in der Brandenburg-Kulmbach'sche Landeskonstitution von 1722 F. 11. dem Retrahenten nur die Verpflichtung auferlegt ist, „die reelle und baare Darlegung des Kauf- 122 Retrakt. Besitz des Käufers. Entschädigung. schillinges zu offerlren“, kann nicht die Folge abgeleitet werden, daß Kläger als Käufer demnach auch keinerlei anderweitige Ersatzansprüche gegen den Retrahenten erheben könne, indem die hier erhobenen Ansprüche nicht aus einer die Geltendmachung des Retraktsrechtes selbst bedingenden Verpflichtung des Einstehers (wovon der allegirte §. 11 handelt) entspringen, sondern aus dem von dem Käufer bereits inne gehabten Besitze des Kaufsobjektes, worüber die Landeskonstitution (wie vollständig sie auch sonst im Tit. VI das Institut des Retraktsrechtes behandelt) gar keine besonderen Vorschriften gegeben hat. Diese offenbare Lücke im Provinzialgesetze muß demnach wieder gemäß Ziff. III des Promulgationspatentes zum allgem. preuß. Landrechte vom 5. Febr. 1794 durch die Vorschriften dieses Landesgesetzes ausgefüllt werden, welches auch schon in dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 14. Jan. 1868 über die Frage der Einstandsberechtigung an sich zu Hilfe genommen wurde. Das preuß. Landrecht handelt in Th. I Tit. 20 Abschn. 3 vom Vorkaufs-, Näher= und Wiederkaufsrechte. Es kennt gemäß §. 569 ein persönliches, durch Vertrag oder letzten Willen bestelltes Vorkaufsrecht, gemäß §. 570 ein dingliches, welches durch den Eintrag im Hypothekenbuche erlangt wird. Es bestimmt im 8. 573, daß ein aus dem Gesetze unmittelbar entspringendes Vorkaufsrecht — wie das gegenwärtige aus §. 5 der Kulmbacher Landeskonstitution — jeden Besitzer auch ohne Eintrag verpflichte, und trifft in den §§S. 602 bis 625 verschiedene Bestimmungen über die Obliegenheiten und Befugnisse der Interessenten, je nach der persönlichen oder dinglichen Natur elines Vorkaufsrechtes. In den 88. 626 bis 644 behandelt es die Befugnisse des Berechtigten bei bereits erfolgter Uebergabe des Kaufsobjektes an einen Dritten und gesteht im §. 631 demjenigen, welcher ein gesetzliches oder Retrakt. Besitz des Käufers. Entschäbigung. 123 dingliches Vorkaufsrecht hat, die Rückforderung der Sache zu, wenn die Sache ohne gehörige Bekanntmachung oder vor Ablauf der gesetzmäßigen Frist übergeben wurde. Die §#§. 608—611 handeln von der erforderlichen Bekanntmachung und Erklärungsfrist, und ist im §S. 608 der Verkäufer für schuldig erklärt, dem Vorkaufsberechtigten von dem Kaufsabschlusse Nachricht zu geben, während im §. 639 auch dem Käufer und Besitzer für den Fall, daß er die Existenz einer Vorkaufsberechtigung und die Person des Berechtigten kennt, eine Verpflichtung zur Verständigung des Letzteren auferlegt ist, bei deren Nichterfüllung Käufer in Ansehung der während seiner Besitzzeit vorgekommenen Verbesserungen und Verschlimmerungen der Substanz einem ungerechtfertigten Besitzer gleich geachtet werden soll. Im 8. 640 wird sofort bestimmt, daß aber, wenn dem Käufer nur überhaupt die Existenz eines Vorkaufsrechtes bekannt war, und ihm nur die Unterlassung der gesetzmäßigen Aufforderung des Vorkaufsberechtigten zur Last fällt, derselbe sowohl in Ansehung der Früchte und Nutzungen als der gemachten Verbesserungen für einen redlichen Besitzer angesehen werde, während er in Ansehung der Verschlimmerungen nach S. 641 für ein mäßiges Versehen zu häften habe. Dagegen soll gemäß §. 642 von dem Zeitpunkte an, wo der Rückforderer seine Erklärung, von seinem Rechte Gebrauch machen zu wollen, dem Besitzer hat gerichtlich bekannt machen lossen, auch ein solcher Besitzer in Ansehung der Substanz alle Obliegenheiten eines unredlichen Besitzers haben, während ihm gemäß §. 643 in Ansehung der Früchte und Nutzungen bei Grundstücken seine bisherigen Rechte bis zum Ende deßjenigen Wirthschaftsjahres, in welchem die Bekanntmachung geschehen ist, bleiben sollen. Die bei Räumung des Besitzes zufolge der Redlichkelt oder Unredlichkeit desselben für den Besitzer (Käufer) einerseits und den Eigenthümer (Re- 424 Anwelsung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. trahenten) andererselts entspringenden Folgen bemessen sich wieder nach der allgemeinen Bestiimm ung über Gewahrsam und Besitz, Th. I Tit. 7 88. 188—244. Nach §. 199 letzteren Düsst oin das Wirthschaftsjahr bei nutzbaren Grundstücken vom ersten Juli an gerechnet, und wird nach §. 198 daßjenige Jahr, in welchem der Besitz redlich zu sein aufgehört hat, als das letzte Wirthschaftsjahr erachtet, dessen Nutzungen nach §. 197 zwischen dem Besitzer und Eigenthümer getheilt werden sollen. Wo kein früherer Zeitpunkt der Unredlichkeit des Besitzes aus5gemittelt werden kann, wird nach §. 222 der Tag der dem Besitzer durch die Gerichte geschehenen Behändigung der Klage dafür angenommen. Da in vorliegendem Falle die Vorkaufsklage im Vorprozesse dem dortigen Beklagten, nunmehriger Kläger, am 11. Dez. 1865 zugestellt war, wurde der 1. Juli 1866 als das in Frage kommende letzte Wirthschaftsjahr angenommen, und wurden“ mit Rücksicht auf diese Zeitpunkte sämmtliche in 16 verschiedene Gruppen abgetheilten Ansprüche der Streitstheile unter Anwendung der voraufgefühten Gesetzesstellen beschieden. . v. 6. Dez. 1870 RMr. 230. 2. . AnweisungcistedGläubigetö,auseinerdcmSchuldnckani fallenden Erbschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen, gewährt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern. In einer sog. Schuld- und Anweisungsurkunde vom 31. Dez. 1868 bekannte sich Georg L. dem Ernst G. zum Schuldner eines Darlehens zu 9000 fl. und versprach, diese Summe mit 6% zu verzinsen und innerhalb eines Jahres zu bezahlen. Zur sicheren Befriedigung, wie in der Urkunde weiter bemerkt ist, wies L. den G. auf die Ersterem seiner Zeit zufallende großmütterliche Erbschaft derart zur Zahla / D. Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. 125 ung an, daß G. berechtigt sein soll, seine Forderung in Haupt= und Nebensache aus dieser Erbschaft auf L.'s Rechnung sich auszahlen zu lassen und über den bezahlten Betrag bei der zuständigen Verlassenschaftsbehörde oder wer sonst die Verlassenschaft zu bereinigen hätte, rechtsgiltig zu quittiren. Diese Anweisung wurde in einer vor dem Notare am 8. März 1869 abgegebenen Erklärung von L. im Wesentlichen wiederholt. Indem diese Forderung in der Urkunde vom 31. Dez. 1868 als ein aus mehreren Wechselverbindlichkelten hervorgegangenes Darlehen bezeichnet war, wurden sich vom Gläubiger auch noch die ursprünglichen Wechselrechte mit der dem Zahlungstermine entsprechenden Beschränkung gewahrt. . —-FürG.1nachtenunspäterdessenRechtönachfolger auf Grund dieser Anweisung den Vorzug vor anderen Gläubigern des L. bezüglich seiner Befriedigung aus dem Letzterem angefallenen großmütterlichen Rücklasse geltend und stellte in Folge Nichtanerkennung dieses Vorzuges deßfallsige Klage. Diiee beiden ersten Instanzen erkannten auch den Klagsanspruch für begründet, von der Auffassung ausgehend, daß die Anweisung auf die künftige Erbschaft als Hingabe an Zahlungsstatt oder als Cession in Betracht zu kommen habe. « Der oberste Gerichtshof sprach jedoch Entbindung von der Klage aus und begründete diesen Ausspruch wie folgt: Durch die in Frage stehende Uebereinkunft wurden dem betreffenden Gläubiger keinenfalls andere Rechte, als wie sie jedem Gläubiger schon vermöge gesetzlicher Bestimmung zustehen, an dem Vermögen des Schuldners eingeräumt. Nach §. 1 der Prioritätsordnung haftet der Schuldner mit seinem gesammten sowohl unbeweglichen als beweglichen, gegenwärtigen und zukünftigen Vermögen allen seinen Gläubigern, und demgemäß weäre G. nach Umfluß der bedungenen Zahlungsfrist, gleich- 126 Andweisung auf einc Erbschaft. Vorzugsrecht. viel, ob er sein Forderungsrecht auf die Schuldurkunde vom 31. Dez. 1868 oder auf die bezüglichen Wechselverschreibungen stützt, wie jeder andere Gläubiger auch ohne besondere Uebereinkunft berechtigt, sich der Befriedigung wegen an das gesammte Vermögen des Schuldners zu halten, mithin auch diejenigen Vermögenstheile in Angriff zu nehmen, welche dem Schuldner etwa durch Erwerbung der großmütterlichen Erbschaft erwachsen sind. Die besonders zugesicherte Anweisung auf die einstige Erbschaft des Schuldners ist im gegebenen Falle nur dadurch von Bedeutung geworden, daß der Gläubiger, sobald dem Schuldner die Erbschaft vor Ablauf der gewährten Zahlungsfrist zufallen werde, schon vor dem Eintritte der Verfallzeit berechtigt sein soll, seine Befriedigung in so weit zu suchen, als der Schuldner durch die Erwerbung der Erbschaft Zahlungsmittel erlangt hatte. Dagegen kann in dieser Anweisung eine sofortige Abtretung der Erbschaft zum Eigenthume, wie in der Klage geltend gemacht wird, nicht gefunden werden. Zur Uebertragung des Eigenthums gehört die gegenseitige Absicht, Eigenthum zu übertragen und zu empfangen., und zwar zufolge eines darauf gerichteten Rechtsgeschäftes, oder wie das bayer. Landrecht in Th. II Kap. III §. 7 bestimmt, ein litulus dominü translativus, eine solche Ursache, wodurch man das Eigenthum auf Andere zu bringen pflegt. Zu diesen die Eigenthumsübertragung vermittelnden Rechtsgeschäften kann die einfache Erklärung, daß der Darlehensgläubiger seiner Befriedigung wegen auf das eigene Vermögen des Schuldners oder guf einen bestimmten Theil desselben augewiesen sei, nicht gezählt werden. Vielmehr tritt er Wille der Betheiligten, Eigenthum zu übertragen und zu empfangen, erst bei der Erfüllung des Darlehensvertrages hervor, weshalb nur diejenigen. Sachen des Schuldners, welche der Darlehensgläubiger zum Zwecke seiner Befriedigung empfängt, als Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. 127 unter einem das Eigenthum übertragenden Titel hingégeben zu betrachten sind. So wenig daher mit dem Versprechen des Schuldners, das empfangene Darlehen baar zurückzuzahlen, eine sofortige Uebertragung des Eigenthumes auf den Gläubiger an dem zu bezahlenden Gelde beabsichtigt ist, ebensowenig kann das dem Darlehensvertrage beigefügte Versprechen, daß der Gläubiger zur sicheren Befriedigung auf die dem Schuldner anfallende Erbschaft angewiesen sei, schon bei der Begründung des Obligationsverhältnisses als eine Ursache gelten, durch welche das Eigenthum dieser nicht einmal den Vertragögegenstand bildenden, sondern lediglich als Befriedigungömittel bezeichneten Sache sofort auf den Gläubiger gebracht werden will. « ·T.- ---. Die in den Erkenntnissen der Vorinstanzen vertretene Ansicht, daß die Anweisung auf die künftige Erbschaft als datio in solutum oder als quasi traditio vel cessio in Betracht zu kommen habe, ist nicht richtig. Die Hingabe von Sachen an Zahlungsstatt bewirkt gleich der Zahlung die Tilgung der Obligation. Die Hervorbringung dieses Zustandes ist daher an die Voraussetzung geknüpft, daß der Gläubiger anstatt der ihm geschuldeten Leistung andere Sachen des Schuldners als Erfüllung angenommen habe. Auf ein Rechtsgeschäft dieser Art ist die Schuld= und Anweisungsurkunde nicht gerichtet. Die Obligation aus dem Darlehensvertrage wird hierin nicht als getilgt, sondern als fortbestehend erklärt und dem Gläubiger lediglich die Aussicht eröffnet, auf welchem Wege er sicher zur Zahlung seines Darlehens gelangen werde. Nicht austatt der Baarzahlung, sondern zu dem Zwecke, um Baarzahlung zu erlangen, ist der Gläubiger an die Erbschaft angewiesen worden. Anbelangend aber den Gesichtspunkt der quasi traditio vel cessio, so ist diese überhaupt nur bei unkörperlichen Sachen denkbar, unter deren Begriff 128 Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. die Erbschaft als Vermögensmasse im Ganzen nicht gestellt werden kann. Auch ist von den Kontrahenten eine Veräußerung der Erbschaft als Vermögensmasse im Ganzen nicht vereinbart worden. Dem Gläubiger wurde nicht gestattet, die Erbmasse in ihrer Gesammtheit als eine ihm veräußerte Sache an sich zu ziehen; er war nur darauf angewiesen, sich bis zum Betrage seiner Forderung Baarzahlung aus den in der Erbschaft begriffenen Vermögenstheilen zu verschaffen, und erst dann, wenn bei der Erfüllung des Darlehensvertrages bestimmte Erbschaftssachen oder in der Erbschaft begriffene Aktivforderungen anstatt Baarzahlung angenommen worden wären, könnte in so weit von einer datio in so— lutum und beziehungswelse quasi traditio vel cessio die Rede sein. -« - Es hatte daher die fragliche Anweisung, welche auf beklagter Seite irrthümlich mit der Assignation verwechselt wird, dem betreffenden Gläubiger und seinem nunmehr als Kläger aufgetretenen Rechtsnachfolger das Vorrecht nicht verschafft, die dem Schuldner noch vor Ablauf der bedungenen Zahlungsfrist wirklich angefallene und von diesem durch Erbschaftsantretung erworbene großmütterliche Erbschaft auf Grund des angeblich besseren Rechtes als Befriedigungsmittel derart in Anspruch zu nehmen, daß die übrigen auf Befriedigung dringenden Gläubiger desselben Schuldners von der gesetzlichen Befugniß, sich an das gesammte Vermögen des Schuldners zu halten, ausgeschlossen wären. Insbesondere ist die in der Urkunde enthaltene Bestimmung, daß dieser Anweisung unter allen Umständen die ausschließliche Priorität vor einer späteren zugestanden werde, den anderen Gläubigern gegenüber eben so wirkungslos, wie die Anweisung selbst. Ou GErk. v. 12. Dez. 1870 RMr. 223. Redali.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke *% n Ecnpenr. Druck von Junge & 5t l–bpvde Samstag den 29. April 1871. 36. Jahrgang. 09. Dr. J. A. Feuffert's Blätter für Kechtsanwendung zunächst in Bayern. w d steben Zeugen. — Ole Bestimmung des bayerischen Landrechtes Th. II Kop. VII S. 11 Nr. 2 (vgl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 rtt. 26) ist auch Fretes von klechlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. — erlährung der Negatorienklage in Bausallsachen. Bayer. Landrecht. Die Sicherheitshypothek. Von Professor Regeloberger in Gleßen. S. 1. Einleitung. Nach einem bekannten Grundsatze des bayerischen Hypothekengesetzes können Hypotheken nur für eine der Summe nach bestimmte Forderung eingetragen werden. Hyp.-Ges. S. 11 Abs. 2. Gleichwohl ist die Einschreibung von Hypotheken für Forderungen, deren Betrag zur Zeit unbekannt ist, nicht unbedingt ausgeschlossen. Es muß nur in diesen Fällen eine Summe bezeichnet werden, für welche das Hypothekenrecht besten Falles geltend gemacht werden kann, so daß darüber hinaus das Unterpfand auch dann nicht haftet, wenn bei nachträglicher Hebung der Ungewißheit ein Forderungsbetrag sich ergeben sollte, welcher die eingeschriebene Summe übersteigt. Das Hyp.-Ges. fordert daher im Grunde nicht die Angabe der Forderungssumme, sondern nur eine Summenbegrenzung, damit das Hypothekenbuch Neue Folge XVI. Band. 130 Die Sicherheitshypothek. F. 1. jederzeit das Maß der dinglichen Belastung eines Grundstückes in leichtem Ueberblicke erkennen lasse. Die Feststellung des Höchstbetrages ist zunächst der Uebereinkunft der Betheiligten überlassen, in deren Ermangelung erfolgt “ durch gerichtliches Urtheil. Hyp.-Ges. Für die in7 Haftung des Unterpfandes wegen der Zinsen eines als verzinslich eingetragenen Kapitales hat das Geset selbst eine Grenze bestimmt. Hyp.-Ges. S#. 42 u. 43. Von der Vorschrift, daß alle in der dritten Rubrik des Hypothekenbuches eingetragenen Posten auf eine bestimmte Summe lauten müssen, wird nur eine Ausnahme auerkannt und selbst diese — wenigstens ausdrücklich — nicht vom Hyp.-Gesetze sondern *“ in der Vollzugsinstruktion zum Hyp.-Ges. 28 Ziff. 5 und ihr folgend von den Schrift-Snes¼, und der Praxis. - Gouver, Kommentar über das Hie- Geset Bd. 1 S. 244, 497; Bd. II S Lehner, W der Hypothek ts Saung S. 81 Ziff. Für Foid##l nämlich, welche in regelmäßig wiederkehrenden Leistungen, sei es in Geld oder Naturalien bestehen, soll weder eine Summenbegrenzung für den Gesammtumfang der hypothekarischen Haftung noch auch nur der Anschlag eines Jahresbetrages in Geld erforderlich sein. Es ist jedem Dritten, der daran ein Interesse hat, überlassen, diese Werthschätzung zu machen und danach den Kapitalsbetrag zu berechnen. Ob damit nicht der Grundsatz der Spezialität in dem von unserem Hyp.=Ges. angenommenen Sinne Gönner, Komm. I S. 171 fg. verletzt werde, mag hier dahin gestellt bleiben. Bemerkenswerth ist, daß der Entwurf eines Sachen- Die Sicherheitshypothek. §. 2. 131 rechtes für das Königreich Bayern die Ausnahme nicht kennt, Art. 367 und Motive S. 109, während sie in den preußischen Entwurf einer Hypotheken= (jetzt Grundbuch-) Ordnung vom Jahre 1868 Aufnahme gefunden hat½). Eine weitere Ausnahme ist angenommen in einem Erkenntnisse des obersten Gerichtöhofes vom 3. Juli 1833 Blätter für Rechtsanwendung Bd. XIV S. 192. Hienach soll überall von der Angabe einer Summe Umgang zu nehmen sein, wo nach der Natur der Forderung eine solche nicht zu ermitteln stehe. Dieser Satz tritt aber sowohl in dieser Allgemeinheit als in der besonderen Anwendung auf die Hypothekbestellung wegen Gewährung eines offenen Kredits (der sog. Kredithypothek) mit Wortlaut und Geist des Hyp.-Gesetzes in entschiedenen Widerspruch. Es ist schwer abzusehen, welche Bedeutung daneben der Vorschrift in §. 19 dieses Gesetzes zukommen sollte. S. 2. Die künftig mögliche Forderung. Die mannichfaltigen Erscheinungsformen von 1) §. 67 der Hyp.-Ordn. lautet: „Geldrenten bedürfen behufs ihrer Eintragung nicht der Kapitalistrung, andere zu gewissen Zeiten wiederkehrende Abgabven und Leistungen nicht der Veranschlagung in Geld.“ m den Motiven (S. 145) wird dazu bemerkt, die orschrift des S. 67 trete dem Spezialitätsprinzipe nicht entgegen (7) und hobe die praktische Zweckmäßigkeit für sich. Vgl. jedoch dazu die Motive auf S. 75 zu §. 24. r“0 132 Die Sicherheitshypothek. §. 2. Forderungen mit unbekanntem Betrage lassen sich auf olgende Gruppen zurückführen. - 1) Die Forderung besteht, auch ist ihr Betrag gewiß und nur den Betheiligten nicht bekannt (subjektive Ungewißheit bei objektiver Gewißheit); Beispiel in L. 7 S. 1 L. 37 de contrah. emt. 18, 1. 2) Die Forderung besteht, aber ihr Betrag ist nicht blos den Parteien nicht bekannt sondern überhaupt ungewiß (objektive und subjektive Ungewißheit). Jede Schadensersatzforderung, deren Betrag erst durch Schätzung festgestellt werden muß, liefert hlefür ein Beispiel. 3) Die Forderung selbst besteht noch nicht und es ist zudem ungewiß, ob und in welchem Betrage sie entstehen wird. Das ist die künftig mögliche Forderung. Dieselbe unterscheidet sch von der betagten Forderung durch die Ungewißheit der Entstehung: cum dies certus adscriptus est .. certum est, en (sc. legata) debitum iri. L. 1 S. 1 de condit. 35, 1 — aber auch von der bedingten, weil bei ihr ein durch die Gattungseigenschaft des Forderungsrechtes gebotenes, mithin auf Rechtsvorschrift beruhendes Entstehungselement fehlt, während bei der bedingten Obligatio das Dasein blos durch Parteientschluß von einem willkürlich bestimmten Umstande abhängig gemacht wird. Vgl. die Entgegensetzung von obligatio in diem, obligatio sub Conditione und obligatio futura in L. 5 pr. de pign. 20, 1; ferner den bayer. Entwurf eines Sachenrechtes Art. 351. Die künftig möglichen Forderungen treten selbst wieder in zwei Arten auseinander nach folgendem Gesichtspunkte. Die Sicherheitshypothek. K. 3. 133 a) Bel den Einen besteht schon jetzt ein bestimmtes Rechtsverhältniß, aus welchem allein sie sich mit oder ohne Zuthun des Verpflichteten entwickeln können. So sind zur Zeit nach Art oder Umfang oder nach beiden nicht zu übersehen die Forderungene aus einem Kaufe), einer Pacht oder iethe, einem Gesellschaftsverhältnisse, einem auf unbestimmte Zeit gegebenen verzinslichen Darlehen, einer Krediteröffnung, aus der Uebernahme eines verdungenen Werkes, aus dem Dotalverhältnisse, aus der Vormundschaft, einer Amtsführung u. s. w. Weil das Rechtsverhältniß hiebei nicht blos einen besonderen Kreis künftig möglicher Forderungen bezeichnet, sondern geradezu der Boden ist, aus welchem sie entsprießen, so kann man es das Grundverhältniß nennen und die Forderungen selbst die künftig möglichen Forderungen aus bestehendem Grundverhältnisse. b) Bei der anderen Art von künftig möglichen Forderungen fehlt zur Zeit noch jeder rechtliche Grund, sei es, daß sie ihre Quelle in einem Delikte haben oder zwar in einem Rechtsgeschäfte, zu dessen Vornahme aber noch keine rechtliche Verpflichtung besteht z. B. bei der Forderung aus einem zu gebenden Darlehen, das noch nicht einmal versprochen ist. Ich will diese Art die kün ftig möglichen Obligationen im absoluten Sinne nennens). § 3. Begriff der Sicherheitshypothet. Die Errichtung einer Hypothel ist nach unserem 2) Z. B. wegen Entwährung. L. 66 K. 3 de eviot. 21, 2. C. 23 de evict. 8, 45. 2) Ueber den Begriff der künftigen Forderungen besteht kelme Einhelligkeit. Vgl. Windscheid, Pand. §. 225 Note 6, 8. 242 Note 6. 134 Die Sicherheitshypothek. 8. 3. Hyp.-Ges. unzweifelhaft zulässig für Forderungen unbekannten Betrages von der ersten 7 zweiten Gruppe. (Vgl. §. 2 Nr. 1 und Nr. 2.) Daß ferner für künftig mögliche Forderungen aus bestehendem Grundverhältnisse Hypocheken eingeschrieben werden können, wird durch die Anerkennung elnes gesetzlichen Hypothektitels für einzelne dieser Forderungen Hyp.-Ges. §. 12 Nr. 2, Nr. 5, S. 20 jedem Bedenken entrückt. Zweifelhafter ist dieser Punkt für die künftig möglichen Forderungen im absoluten Sinne. Das gemeine Recht ist für die Zulässigkeit: L. 4 quae res Pignori 20, 3. L. 1 S. 1 L. 11 pr. qui pot. 20, 4. Seuffert'?'s archio für oberstrichterliche Entscheidungen Bd. 1 Nr. 410; Bd. XII Nr. 131 mit Bd. VI Nr. 318, das preußische Landrecht dagegen: Thl. I Tit. 20 8. 14. Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatr. Bd. III S. 192 Note 5 und 6 (S. 375 der 2. Aufl.). Vgl. jedoch damit Koch, Allgem. Landrecht mit Kommentar. Note 14 zu Thl. I Tit. 20 FS. 1 Das bayerische Hyp.-Ges. an hierüber eine ausdrückliche Bestimmung nicht. Die Frage ist, da sie ganz und gar auf hypothekenrechtlichem Gebiete liegt, nicht nach dem jeden Ortes geltenden allgemeinen Civilrechte sondern aus dem Geiste des Hyp.-Ges. zu lösen. Hienach wird man sich aber im Allgemeinen für die Zulässigkeit solcher Pfandbestellung zu entscheiden haben, da in den Grundsätzen des Hyp.-Ges. ein Hinderniß nicht aufzufinden ist. Nur kann aus der besonderen Beschaffenheit Die Sicherheltshypothek. §. 3. 135 eines einzelnen Falles ein maßgebender Gegengrund folgen ). Alle Hypotheken für Forderungen von unbestimmtem Betrage mit bloßer Summenbegrenzung werden unter der Bezeichnung Kautions= oder Sicherheitshypothek zusammengefaßt?). Dieser 4) Bei der Berathung des Hyp.-Ges. in der zweiten Kammer äußerte sich ein Abgeordneter dahin: „Eventuelle Forderungen, die erst von gewissen Ereignissen, von Hoffnungen und Erwartungen abhängen z. B. der Anfall einer Erbschaft, eines Legates sind gar keine Forderungen. Die Jufkription einer Hypothek für nichteristirende Forderungen ist undenkbar.“ (Verhandlungen der zweiten Kammer v. J. 1822 Bod. III S. 316). Diese Bemerkung darf an der im Tert vertretenen Ansicht nicht irre machen. Abgesehen da-580 spricht sich ganz allgemein für die Statthaftigkeit einer hypothekarischen Versicherung von „eventuellen“ Forderungen aus. Achnlich Lehner im Lehrb. des bayer. HR's. Bd. 1 §F. 12 und im Lehrb. der bayer. Hyp.-Amts-Ordn. §. 80. — Der bayer. Entwurf eines Sachenrechtes läßt Art. 351 die Pfandbestellung für bedingte, befristete und zukünftige Schulden zu. In den Motiven S. 104 heißt es: „der Entwurf gestattet im Einklange mit anderen neueren Gesetzgebungen, daß ein Pfand auch für solche Schuldverhältnisse, welche erst als künftig zu begründende in Aussicht genommen sind, rechtsgültig bestellt werden“ (z. B. für ein verabredetes Darlehen). Der preuß. Entwurf eines Gesetzes Über Grundeigenthum und Hypothekenrecht v. J. 1868 8. 24 (letzt §. 19) nennt Kautionshypotheken die Ein- 136 Mündliches Testament. Beweis. Ausdruck wird ganz besonders für die Hypotheken aus bestehendem Grundverhältnisse gebraucht und hat für sie allein eine innere Berechtigung in der nahen Bezlehung zu den Kautionen oder Sicherheitsleistungen im weiteren Sinne. Die nachfolgende Abhandlung wird sich lediglich mit dieser Klasse von Sicherheitshypotheken befassen, welche sowohl an praktischer Bedeutung als an juristischem Interesse die übrigen weit überragt. (Fortsetzung folgt.) ayern rechts des Rheines. 1. Zum Nachweise eines mündlich errichteten Testamentes genügt nicht die Aussage von zweien der beigezogenen sieben Zeugen. Hierüber enthalten die Motive eines oberstrichterlichen Erkenntuisses Nachstehendes: Es ist allerdings richtig, daß nach dem gemeinen Rechte, welches im vorliegenden Falle zur Anwendung kommt, die Frage streitig war, ob zur Giltigkeit eines mündlich errichteten Testamentes es genüge, wenn zwar bei der Erklärung des letzten Willens 7 Zeugen zugegen waren, später jedoch die Bekundung des letzten Willens nur durch 2 klassische Zeugen geschah, oder ob nach der strengeren Ansicht zur Giltigkeit und zum Nachweise eines solchen Testamentes die übereinstimmende Aussage von 7 Zeugen erforderlich sei. träge für Ansprüche, deren Größe sur Zeit der Eintragung noch unbeslimmt ist. uch der Name Ultimathypotheken kommt dafür vor. Motive zum genannten Entw. S. 57. « Entscheidungan des obersten Gerichtshofes für Mündliches Testament. Beweis. 137 Die neuere Theorie und Praxis hat sich aber dafür entschieden, daß ein mündlich errichteter letzter Wille durch sämmtliche 7 Zeugen, welche diesem Akte beiwohnten, nachgewiesen werden müsse (Weiske, Rechtslex. Bd. 10 S. 792— 93; Glück, Pand. Bd. 35 S. 8—13). Die Nothwendigkeit dieser Bekundung und dieses Nachweises eines mündlich erklärten letzten Willens ist auch in den Gesetzen begründet; denn wenn die Errichtung eines schriftlichen Testamentes die Anwesenheit von 7 Zeugen und die Beurkundung durch dieselben erfordert, so liegt es in der Natur der Sache, daß bei einem mündlich erklärten Willen der Nachweis desselben durch 2 Zeugen nicht genügen kann. Die Vertreter der gegentheiligen Ansicht suchen sich zwar durch die Behauptung zu helfen, daß die Zuziehung von 7 Zeugen bei einem mündlich erklärten Willen allerdings nothwendig und gesetzlich geboten sei, daß jedoch diese Zeugen nur Solennitätszeugen seien, daher nur der Nachweis zu liefern sei, daß die mündliche Erklärung des letzten Willens in solenner Weise vor sich gegangen sei, daß es jedoch genügen müsse, wenn der eigentliche Inhalt des letzten Willens oder die Bestätigung desselben aus dem Munde des Testators durch 2 Zeugen bekundet werde, da kein ausreichender Grund vorhanden sei, von der allgemeinen gesetzlichen Regel abzuweichen, wonach 2 unverdächtige Zeugen, deren Aussagen übereinstimmen, vollen Beweis liefern. Es ist aber unrichtig, daß die bei der Erklärung eines mündlichen letzten Willens beigezogenen 7 Zeugen nur als Solennitätszeugen zu betrachten sind. Denn einestheils beruht die Giltigkeit eines mündlich erklärten letzten Willens auf der Anwesenheit und Wahrnehmung der beigezogenen Personen, anderntheils ist es ein Hauptunterschied des schrift- 138 Mündliches Testament. Beweis. lichen Testamentes, daß bei letzterem die Zeugen den Inhalt des errichteten Instrumentes nicht zu kennen brauchen, vielmehr es zur Giltigkeit vollkommen genügt, wenn in ihrer Gegenwart das errichtete Instrument von dem Testator als seine letztwillige Verfügung anerkannt worden ist. Die bei der Erklärung eines mündlichen letzten Willens erforderlichen 7 Zeugen sind vielmehr wirkliche Beurkundungspersonen, welche genau davon unterrichtet sein müssen, welche Bestimmungen der Testirer als seinen letzten Willen mündlich erklärt oder welche er mündlich durch seinen deutlich ausgesprochenen Willen sanktionirt hat. Die größere Anzahl der erforderlichen Beurkundungspersonen läßt sich auch aus der Wichtigkeit des vorzunehmenden Aktes auf den Todekfall erklären. Mit Unrecht hat die Revidentin in der Beschwerdeschrift behauptet, daß die überwiegende Anzahl der Praktiker und der Gerichtsgebrauch sich entschieden für die Ansicht erklärt habe, nach welcher der Beweis eines mündlichen letzten Willens durch 2 Zeugen geführt werden könne; denn die in dem Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes in Lübeck niedergelegte Ansicht ist längst durch neuere Erkenntnisse der übrigen obersten Gerichtshöfe in Deutschland widerlegt. Auch die weitere Aufstellung in der Revisson, daß die strengere Ansicht gegen den Grundsatz verstoße, daß die letztwilligen Bestimmungen der Menschen soviel als mäöglich aufrecht erhalten werden sollen, verdient keine besondere Beachtung, indem es unbedingt nothwendig ist, letztwillige Verfügungen, mögen sie mündlich oder schriftlich erlassen worden sein, strengen gesetzlichen Bestimmungen zu unterwerfen und das leichtsinnige Testiren zu verhüten; Baulast. Besitz. Beweis. 139 was insbesondere bei mündlich erklärten letzten Willen häufig in Frage kommen könnte. Eben so unrichtig ist die weitere Argumentation der Revidentin, daß das bei seiner Entstehung nicht nichtig gewesene fragliche mündliche Testament nicht erst später dadurch nichtig werden könne, daß sich ein Testamentszeuge nicht mehr auf alle Vorgänge bei der Testamentserrichtung erinnert. Revidentin hat bei dieser Behauptung übersehen, daß das fragliche mündliche Testament schon bei seiner Entstehung ungiltig war, wenn nicht die sieben beigezogenen Zeugen insgesammt aus den Aeußerungen des Testators sich überzeugt hatten, daß und wie derselbe testirt habe. Der Bezug der Revidentin auf die Bestimmung des Notariatsgesetzes, nach welcher 2 Zeugen oder ein zweiter Notar bei Errichtung eines Testamentes zuzuziehen sind, ist gänzlich unstichhaltig; denn diese Personen erscheinen lediglich als Solennitätszeugen, welche sich mit der Bekundung des Inhaltes des Testamentes nicht zu befassen haben. OAGErk. v. 13. Jan. 1871 RNr. 402. v. 1870. hh. 2. Die Vestimmung des uiheric Landrechtes Th. II Kap. VII 8. 11 Nr. 2 (vergl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. Der k. Fiskus trat, nachdem er im Wege provisorischer Anordnung durch die zuständige k. Kreisregierung zur Wendung der Baufälle eines Pfarrhauses angehalten worden, gegen die Pfarrpfründe mit einer Klage im Rechtswege auf, in welcher er 140 Baulast. Besitz. Beweis. seine Frethein von der Baulast geltend machte und bezüglichen Ausspruch beantragte. In dieser Sache handelte es sich insbesondere um die Frage, ob der Umstand, daß in den letzten 10 Jahren der k. Fiskus eingetretene Baufälle ohne Widerrede getragen hatte, auf die Feststellung der Beweislast nach den Bestimmungen des Landrechtes Th. II Kap. VII §. 11 Nr. 2 von Entscheidung sei. Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshofe beaht. " Die bezüglichen Motive lauten: Nach den Kreittmayr'schen Anmerkungen zu dieser Landrechtsstelle unter Buchstaben g und k ist die Ueberbürdung der Beweislast auf den Beklagten bei der actio negatoria directa, falls bieser possessionem ordinariam seu longam et ad minimum decennalem für sich hat, unter gleichen Verhältnissen auch auf den Beklagten bei der actio negatoria utilis zutreffend, weil, wie es dort heißt, diese letztere Klage nur auf andere jura incorporalia passe, welche eben keine servitutes reales seien und wobei sich Kläger auf die natürliche Freheit oder auf ein jus commune oder aequale fundire, folglich dem Anderen ein jus cogendi vel prohibendi widerspreche. Daß nun die Kultusbaulast unter die jura incorporalia zu subsumiren ist, kann keinem Bedenken unterliegen; es müssen daher die an der vorangeführten Stelle des Landrechtes statuirten Grundsätze auch bei der actio negatoria utilis, mittels welcher eine Kultusbaulast zur Erörterung gebracht wird, zur Anwendung kommen. Der k. Fiskus bestreitet dieses zwar, jedoch ohne stichhaltigen Grund. Gleichwie nämlich der Negatorienkläger bei der für Servituten gegebenen actio hegatoria directa sich auf die natürliche Freiheit seines Eigenthumes — auf dle Ausschließlichkeit Baulast. Besitz. Beweis. 141 aller Befugniß des Eigenthümers über die Sache gegenüber den Einwirkungen jedes Dritten — fundirt, so mag sich bei der actio negatoria ulilis in Kirchenbaulastsachen der Kläger — hier der k. Fiskus — auf die gesetzliche Regel, daß die primäre Baupflicht dem betreffenden Pfründevermögen obliege, fundiren; in beiden Fällen ist es immerhin eine praesumtio pro libertate, auf welche sich der Kläger fundirt und welche im ersten Falle durch die Ausschließlichkeit und Unbeschränktheit des Eigenthümers in der Disposition über seine Sache, im letzteren Falle aber durch die gesetzliche Befreiung von Tragung der primären Baupflicht begründet wird. Daß insbesondere im letzteren Falle dem Kläger eine stärkere praesumtio pro libertate, als im ersteren Falls nämlich eine praesumtio juris qualificata zur Seite stehen soll, läßt sich nicht einsehen; die Verhältuisse sind sich vielmehr in beiden Fällen analog, da auch die natürliche Freiheit des Eigenthumes durch positive Gesetze (Landrecht Th. II Kap. II §. 6) geschützt ist. Nachdem nun daß Landrecht Th. II Kap. VII 8. 11 Nr. 2 die Bestimmung trifft, daß bei Servituten, wenn der Negatorienbeklagte sich in longa bossessione befinde, die praesumtio pro libertate der praesumtioni pro possessione weiche und daher der Negatorienkläger die Freihelt seiner Sache von der gegnerischerseits angemaßten Servitut zu beweisen habe, so muß bei der Gleichstellung der actio negatoria directa mit der actio negatoria utilis auch der Negatorienkläger in Kultusbaulastsachen den Beweis seiner Freiheit von der ihm angesonnenen Baupflicht auf sich nehmen, wenn der Beklagte einen längeren (mindestens zehnjährigen) ruhigen Besitzstand — d. h. einen Zustand thatsächlicher während solcher Zeit vom Kläger geübter Baupflicht — für sich hat. 142 Baulast. Besitz. Beweis. Auch der vom k. Fiskus hervorgehobene Umstand, daß bei der Kirchenbaulast in den meisten Fällen innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren nur eine sehr seltene Uebung vorkomme und daß bezüglich der Verjährungszeit die Servituten und die Kirchenbaulast von einander verschieden seien, hindert keineswegs, die Kirchenbaupflicht bezüglich der Befreiung des Negatorienbeklagten von der Beweisßlast in gleiche Kategorie mit den Servituten zu stellen. Denn, daß eine mehrmalige Uebung der Kirchenbaupflicht schon innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren vorkommen kann, zeigt eben der im vorliegenden Prozesse gegebene Fall; mit dem prozessualen Vortheile der Freiheit von der Beweislast wegen zehnjährigen Besitzstandes aber steht die eivilrechtliche Bestimmung, daß Servituten durch zehn= bzw. zwanzigjährige Verjährung erworben werden oder erlöschen können, bei der Kirchenbaulast dagegen nur die unvordenkliche Verjährung in Bensshchtigung kommen kann, in keinem Zusammenange. Der oberste Gerichtshof hat sich auch bereits in mehreren Fällen — vergl. das Erkenntniß vom 12. Juni 1863 in der Sache des k. Fiskus gegen die Kirchenverwaltung von Fraßdorf wegen Baulast, RNr. 8346 /86, und das in Bd. 15 S. 415 der Blätter für Rechtsanwendung mitgetheilte Erkenntniß vom 13. Febr. 1849 — für die Anwendbarkeit obiger Landrechtsbestimmung auf Negatorienklagsachen wegen Baulast in bejahendem Sinne ausgesprochen. OAGErk. v. 27. Dez. 1870 RNr. 456. Bemerkung. Das in Bezug genommene Erkenntniß in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. 15 S. 415 spricht denselben Grundsatz nicht so klar aus, sondern hat nur den im Wege des administrativen Provisoriums gemachten aktenmäßigen Baulast. Verjährung der Negatorienklage. 143 Erhebungen die Wirkung beigelegt, die damals beklagte Schulgemeinde von der Beweislast zu befreien und zwar wegen privatrechtlichen Quasibesitzes überhaupt, welcher durch das administrative Provisorialverfahren nach der konkreten Sachlage festgestellt worden sei. - Dagegen ist die gleiche Frage durch das Erkenntniß v. 12. Juni 1863 RNr. 8346 2/68 in ganz gleicher Weise — übrigens ebenfalls unter Bezugnahme auf das in Bd. 15 S. 415 dieser Blätter mitgetheilte oberstrichterliche Erkenntniß — entschieden. Die bezüglichen Gründe betonen, wie die zu dem neueren Erkenntnisse, die Gleichstellung der actio negatoria utilis mit der gewöhnlichen Negatorienklage bezüglich der Frage der Beweislast und fügen dann noch bei: richtig sei zwar, daß dem Kläger für seinen geltend gemachten Anspruch die ausdrückliche Bestimmung des kanonischen Rechtes (Conc. Trid. sess. 21 cap. 7), wonach zunächst dem Vermögen der Kirche die Baupflicht obliegt, zur Seite stehe, daß jedoch das Verhältniß der gesetzlichen Vermuthung der Freiheit des Eigenthumes zur Servitut auch im gegebenen Falle analoge Anwendung inde. finde mn. 3. Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachen. Bayer. Landrecht. Hierüber kommt in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse Nachstehendes vor: on einer 30jährigen Klagenverjährung konnte im gegebenen Falle schon deßhalb nicht die Rede sein, weil, wie bereits das k. Appellationsgericht hervorgehoben hat, aus einer Zulassung der 30jährigen Extinktivverjährung gefolgert werden müßte, 144 Baulast. Verjährung der Negatorienklage. daß entgegen der gesetzlichen Regel auch die Entstehung einer primären Baupflicht auf Seite des k. Fiskus schon durch 30jährige Verjährung möglich wäre. Die Wirkung der Klagenverjährung bei der Negatorienklage besteht nämlich darin, daß mit dem Verluste des Klagerechtes auch das Recht selbst, welches den Gegenstand der Klage ausmacht, verloren geht (Sintenis, Civilrecht Bd. I S. 31 Gegenstand der vorwürfigen Klage des k. Fiskus ist seine behauptete Freiheit von der primären und ausschließenden Baulast. Hätte also der k. Fiskus im Widerspruche mit seiner nun behaupteten Freiheit 30 Jahre lang die primäre und ausschließende Baulast getragen und wollte man durch Unterlassung der Klageerhebung während dieses Zeitraumes die Klage als erloschen betrachten, so würde hiemit auch die Freiheit des k. Fiskus von der primären Baulast ein für allemal verloren und zugleich auf der Gegenseite das Recht, von dem k. Fiskus die Tragung der primären Baupflicht zu verlangen, durch 30jährige Verjährung erworben sein, was aber den Bestimmungen des bayerischen Landrechtes zuwiderliefe, indem die Kultusbaulast, deren Ausübung chnit unnnterbrochen durch einen bestimmten Zustand der Sache, sondern nur von Zeit zu Zeit durch einzelne Haudlungen geschieht, den servitutibus discontinuis analog ist, welche letztere gemäß Th. II Kap. VII §S. 5 Nr. 3 dieses Landrechtes nur durch unvordenkliche Verjährung erworben werden können. Die Voreinrede der Klagverjährung wurde daher von beiden Vorinstanzen mit Recht verworfen. OAGErk. v. 27. Dez. 1870 RNr. 476. Uun Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 13. Mai 1871. 36. Jahrgang. 10. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanvendung zunächst in Bayerun. Die Licherheitehypothek. Von Prosessor Regeloberger in Gleßen. (Fortsetzung.) S. 4. Die Hauptverbindlich keit bei Sicherheitshypotheken. Zweck des Pfandrechtes ist, die Verwirklichung eines vermögensrechtlichen Anspruches seinem Geldwerthe nach von der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Verpflichteten unabhängig zu machen. Soweit das Gebiet solcher Ansprüche reicht, so weit reicht das Pfandrecht. Die Obligationen sind eine sehr fruchtbare Quelle vermögensrechtlicher gegen bestimmte Personen gerichteter Ansprüche, aber nicht die einzige. Es entspringen solche auch aus dinglichen Rechtsverhältnissen wie dem Nießbrauche und Gebrauchsrechtes), aus der Vormundschaft, aus der Führung eines öffentlichen Amtes u. s. w. s) Windscheid, Pand. §. 204 Note 1—4, 8. 207 Note 8 u. 9. " Neue Folge XVI. Vand. 146 Die Sicherheitshypothek. 8. 4. Das Grundverhältniß bei Sicherheitshypotheken kann sonach ein obligatorisches oder nichtobligatorisches sein. Vermöge des accessorischen Charakters, welchen auch das bayer. Hyp.-Ges. im Prinzipe festhält, Hyp.-Ges. S. 2. Gönner Komm. I S. 112 fg. setzt jedes Pfandrecht eine Forderung voraus, eine Hauptverbindlichkeit. Daß diese unmittelbare Unterlage des Pfandrechtes nicht in dem Nießbrauchs= oder Amtsverhältnisse gefunden werden kann, daß sie vielmehr in der Forderung oder den Forderungen enthalten ist, welche sich aus jenen Grundverhältnissen entwickeln, das sieht Jedermann ein. . Wenn dagegen ein Pfandrecht errichtet wird als Kaution eines Pächters oder Gutsverwalters, so nehmen Wenige Anstoß, in dem Pacht- oder Dienstverhältnisse die dem Pfandrechte unmittelbar zu Grunde liegende seinen Inhalt bestimmende Hauptverbindlichkeit zu erblicken 7). Und doch ist diese Anknüpfung hier um nichts mehr gerechtfertigt als dort, wo das Grundverhältniß ein nichtobligatorisches ist. Dieser Irrthum hat seine Quelle in der Verkennung eine5 Gegensatzes innerhalb der Obligationen, der trotz seiner Wichtigkeit noch immer um seine Anerkennung ringen muß. Weil derselbe gerade für die richtige Einsicht in das Wesen der Sicherheits-1) Die gemeinrechtliche Jurisprudenz hält an dieser Auffassung auch aus dem Grunde fest, weil sie damit eine Erklärung für die Bestimmung des Altersvorzuges bei diesem Pfandrechte zu gewinnen glaubt. Mit Unrecht. Vyl. hierüber Regelsberger zur Lehre vom Altersvorzuge S. 24 fg. und Pfaff Geld als Mittel pfandrechtlicher Sicherstellung. S. 10. Die Sicherheitshypothek. 8. 5. 147 hypothek von Bedeutung ist, so darf ich mich einer kurzen Betrachtung derselben nicht entschlagen. g. 5. Stammobligation und Zweigobligation. Wenn der Verkäufer den Anspruch auf den Kaufpreis cedirt, so tritt der Erwerber an Stelle des Cedenten in ein Forderungsverhältniß zum Käufer, das aber nicht eins ist mit der durch den Kaufvertrag begründeten Gesammtbeziehung, der Kaufobligation (emtio venditio); er wird Gläubiger auf den Kaufschilling, aber nicht Verkäufer. Durch den Tod des Auftraggebers oder des Beauftragten wird das Auftragsverhältniß gelöst. Aber die bis dahin erwachsenen Ansprüche des Ersteren gegen den Letzteren wie die des Letzteren gegen den Ersteren bleiben dadurch unberührt. L. 58 pr. mandati 17, 1: mandatum morte mandatoris, non etiam mandati actio solvitur. Und doch ruhen auch diese Ansprüche in einem “*°E dessen „praktische Spitzen“ e sind. Der Anspruch auf einen Jahreszins kann durch Verjährung erloschen sein, während die jüngeren Jahresßzinse noch gerichtlich verfolgbar sind. C. 7 S. 6 de Praescription. 30 vel 40 ann. 7, 39: in bis autem obligationibus, quae dationem per singulos annos vel menses Continent, tempora memoratarum praescriptionum non ab exordio talis obligatio— nis sed ab initio cuiusque anni vel mensi . .computare manifestum est. Was folgt aus den angeführten Beispielen, deren Zahl sich unschwer vermehren ließe? Meines Erachtens die Nothwendigkeit einer Unterscheidung # 148 Die Sicherheitshypothek. 8. 5. innerhalb der Obligationen zwischen dem obligatorischen Mutterverhältnisse, welches unmittelbar durch den Vertrag, das Delikt u. s. w. hervorgebracht wird, und den Forderungsverhältnissen, welche sich daraus bald in der Einbald in der Mehrzahl entwickeln. Jenes der Erzeuger, diese die Erzeugnisse: L. 42 §. 2 de procurat. 3, 3: ea obligatio, duae inter dominum et procuratorem consistere solet, mandati actionem parit ). Sowohl der römischen wie der heutigen Rechtssprache fehlen feststehende Ausdrücke zur Bezeichnung dieses Unterschiedes. Und doch besteht ein entschiedenes Bedürfniß nach solchen; denn gerade die Vieldeutigkeit der quellenmäßigen Worte obligatio und actio haben nicht zum Wenigsten zur Verdeckung des Gegensatzes beigetragen. Man hat vorgeschlagen, das Mutterverhältniß allein Obligatio und die Erzeugnisse desselben Forderungen (Ansprüche) und Schuld zu nennen. Dagegen erhebt sich das Bedenken, daß die letzteren Ausdrücke nur die Folgen eines Rechtsverhältnisses vom einseitigen Standpunkte des Gläubigers oder Schuldners bezeichnen, ähnlich wie die lateinischen Worte actio oder nomen und debitum ?). Die 8) Sahlreiche Quellenbelege für das im Terte Gesagte sind gesammelt bei Beeker in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. IX S. 366 fg. Die eigene Unterscheidung dieses Schriftstellers zwischen abstrakter und konkreter Aktio scheint mir aber kein glücklicher Griff. Grimm, deutsche Rechtsalterthümer S. 600: „Dem römischen Ausdrucke obligalio entspricht kein altdeutscher von gleichem Sinne. Forderung würde mehr die aus der Obligatio entspringende actio als das Verhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner bezeichnen.“ r—G — Die Sicherheitshypother. S. 6. 149 Erzeugnisse des Mutterverhältnisses sind aber nicht blos „Werthstücke“ ähnlich den Sachen, nicht blos „Aktiva und Passiva“ sondern Rechtsverhältnisse, und nicht blos Rechtsverhältnisse der Gläubiger zum Vermögen ihrer Schuldner sondern wahre Forderungsverhältnisse 70). Am meisten empfehlen sich m. E. die Bezeichnungen Stammobligation und Zwelgobligationen, deren ich mich im Verfolge bedienen werde 11). 8. 6. Praktische Bedeutung dieses Gegensatzes. Um von der Tragweite der gemachten Unterscheidung eine Anschauung zu geben und der Meluung zu begegnen, als ob dieselbe nur der Schule angehöre, sollen folgende Punkte Erwähnung finden. 1) Die Zweigobligationen gehören immer zu den streng einseitigen Obligationen; die eine Partei 10) Dieß wird mit Recht von Windscheid (Münchner krit. Ueberschau Bd. 1 S. 38) geltend gemacht gegen Delbrück (die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preußischem Rechte S. 10 fg.), welchem Schriftsteller indeß das Verdienst gebührt, auf jenen Unterschied mit Energie hingewiesen zu haben. Den Delbrück'schen Gedanken hat Brinz (Pand. S. 374 fg.) ausgenommen und richtiger begründet, ohne aber damit bis jetzt größeren Erfolg zu erzielen. Ich habe denselben bereits in meinen Untersuchungen über den Altersvorzug der Pfandrechte (1859) verwerthet. Man vergl. üÜbrigens auch Gürgens in Ihering'eé Jahrbuch Bo. VIII S. 253 fg. Dieselben Ausdrücke gebraucht Kuntze die Obligation und die Singularsuccession &. 72, 90 fg., aber in einem ganz anderen Sinne. 11 150 Die Sicherheitshypothek. K. 6. ist dabel nur berechtigt, die andere nur verpflichtet. Die Stammobligationen dagegen sind in den drei möglichen Obligationsformen vertreten: in den streng einseitigen Obligationen (z. B. Darlehens-Rentenund Zinsobligation), den einseitigen mit möglicher Gegenseitigkeit (z. B. Mandatsobligation) und in den gegenseitigen (z. B. Kauf, Miethe, Gesellschaft). Hiemit steht folgender praktisch wichtige Rechtssatz im Zusammenhange. Die Cession ist eine Rechtsform zur Uebertragung von Rechten, nicht von Verbindlichkeiten. Da nun in den gegenseitigen Obligationen sowohl als in den einseitigen mit möglicher Gegenseitigkeit an der Stellung jeder Partei Berechtigung und Verpflichtung haftet, so entziehen sich diese Obligationen der Uebertragung durch Cession. Es kann Niemand durch Cession als Käufer oder Verkäufer, als Miether oder Vermiether in ein bestehendes obligatorisches Verhältniß eintreten. Motive zum bayer. Entw. eines Rechtes der Schuldverhältnisse S. 98. Dagegen sind die aus diesen Stammobligationen hervorgehenden Zweigobligationen der Abtretung wohl zugänglich und es bestehen für sie nur die allgemeinen Cessionsbeschränkungen. Förster, preuß. Pr.-R. 1 §. 99 S. 623, 629. Seuffert's Arch. V Nr. 125, XIII Nr. 89 und XIX Nr. 35 12). 2) In der Entstehung sind zwar die Zweig--obligationen durch das Dasein der Stammobligation 13) Hier wird ein Erkenntniß des OAG.s in Olben--burg mitgetheilt, in welchem die Abtretbarkeit des Anspruches aus einem Darlehensvorvertrage nicht blos im Allgemeinen sondern selbst für den Fall verneint wird, daß durch die Auszahlung an den Cessionar der Cedent Darlehensschuldner werden sollte. Die Sicherheitshypothek. K. 6. 151 bedingt. Aber einmal entstanden haben sie eine gewisse Selbständigkeit sowohl gegenüber der gemeinsamen Mutter als unter sich. a) Jede Zweigobligation unterllegt einer selbständigen Verjährung. « c.7§.6deraescript.7,39(vgl.oben§.5). Allerdings ist auch vorgeschrieben, daß nach Verjährung des Kapitalsanspruches die Einforderung der bereits verfallenen, obgleich noch nicht verjährten Zinsansprüche ausgeschlossen sein soll. C. 26 pr. de usur. 4, 32. Aber Ausnahmen bestärken bekanntlich die Regel und das angeführte Gesetz gibt seine Ausnahmsnatur unzweldeutig zu erkennen. b) Vermöge der Selbständigkeit können die Zweigobligationen in den Fluß des Verkehres gebracht werden, auch wenn die Stammobligation sich der Abtretung entzieht. Bayer. Entwurf eines Rechtes der Schuldverhältnisse Art. 147. Ebenso können die einzelnen Zweigobligationen an verschiedene Herren kommen. c) Ein Untergang der Stammobligation zieht so wenig nothwendig den Untergang der ihr entwachsenen Zweigobligationen nach sich, als die Tilgung einer Zweigobligation die Erlöschung der Geschwisterobligationen. L. 58 pr. mand. (oben S. 5). L. 63 8. 8 pro socio 17, 2. d) Auch eine bloße Verwandlung einer Zweigobligation wirkt nicht auf die Stammobligation zurück. So geht der Kauf nicht in einen Tausch über, wenn unter den Parteien eine Abführung des Kaufpreises in Waaren verabredet wird u. s. w. Aber trotz dleser nach mehrfacher Richtung sich äußernden Selbständigkeit können die Zweigobligationen ihren Ursprung nicht völlig verleugnen und 152 Die Sicherheitshypother. K. 7. dürfen daher nicht mit einseitigen Obligationen, welche aus verschiedenen Rechtsgeschäften herrühren, auf eine Linie gestellt werden. Ich erinnere nur an die sog. exceptio non adimpleti contracius. Seuffert's Archiv XI Nr. 225. Sächs. bürgerl. Gesetzb. §. 965. S. 7. Rechtliche Natur des aus der Sicherheitshypothek entspringenden Hypothekrechtes. Die für eine Sicherheitshypothek eingeschriebene Summe bezeichnet nicht die Forderung wofür, sondern nur den Höchstbetrag, bis zu welchem das Unterpfand haftet. Daher kommt dem Kläger aus einer Sicherheitshypothek für den Beweis der Forderung die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches nicht zu Statten, weder dem ursprünglichen Gläubiger noch einem Cessionar, weder gegen den Verpfänder noch gegen dessen Rechtsnachfolger. Gönner, Komm. I S. 401 Nr. 3. ç Man kann dieses Verhältniß so ausdrücken: der Eintrag im Hypothekenbuche weist bei der Sicherheitshypothek eine Haftung des Unterpfandes auf einen bestimmten Betrag, aber nicht für eine bestimmte Forderung aus. Noch mehr. So lange aus dem Grundverhältnisse eine Forderung noch nicht erwachsen, so lange ein Miethzins noch nicht fällig, ein Kassendefekt noch nicht verübt, der Vormundspflicht noch nicht zuwider gehandelt ist u. s. w.: in so lange fehlt die Forderung nicht blos im Hypothekenbuche sondern in Wirklichkeit und ist mithin eine „Hauptverbindlichkeit“ für das Pfandrecht noch nicht vorhanden. Wie? — wird man vielleicht ausrufen — ein Accessorium ohne das Prinzipale, ein Dach ohne Haus? Die Sicherheitshypothek. K. 7. 153 Nichts weniger als das. Die Lösung des Räthsels liegt vielmehr darin, daß die Bestellung der Sicherheitshypothek gar nicht unmittelbar ein wirkliches Hypothekenrecht erzeugt. Die Entstehung eines solchen hängt noch von künftigen Umständen ab. Je nachdem deren Eintritt gewiß ist oder unsicher, kann man die rechtliche Lage so bezeichnen: die Sicherheitshypothek stellt nur ein künftiges oder ein künftig mögliches Hypothekenrecht in Aussicht. Für den letzteren Ausdruck wollen Andere eventuelles „Hypothekenrecht“ setzen, was sachlich dasselbe bedeutet und sprachlich gewiß nicht den Vorzug verdient. Spricht man aber in demselben Sinne von einem „bedingten Hypothekenrechte““ 12), so darf nur nicht übersehen werden, daß die Bedingung in Frage eine gesetzliche Voraussetzung für das Dasein des Pfandrechtes, eine sog. conditio juris ist. · Allerdings hat die Sicherheitshypothek auch eine unmittelbare Wirkung, sie begründet eine dingliche Gebundenheit der Sache, welche den Keim zur künftigen Entstehung des Rechtes in sich schließt und weil die Sache selbst ergreifend mit ihr auf jeden Erwerber übergeht. Ich habe diese Auffassung schon vor Jahren für das gemeine Pfandrecht geltend gemacht 171) und 12) Ein Sprachgebrauch, der selbst den römischen Rechtsquellen nicht geradezu widerspricht. L. 54 V. S. 50, 16. In der Schrift „zur Lehre vom Altersvorzuge der Pfandrechte“ S. 20 fg. Gebilligt wurde sie von Windscheid, Pand. §&F. 225 Note 7 a. E. und neucstens von Ihering in seinen Jahrbüchern Bd. X S. 482, der diese Gebundenheit unter die von ihm sogenannten paffiven Wirkungen der Rechhte zählt. . 14 — 154 Die Sicherheitshypothek. 8. 7. muß sie trotz erhobenen Widerspruches 15) aufrecht erhalten. Mag man immerhin den Satz, daß ein Nebenrecht nicht vor dem Hauptrechte bestehen könne, als eine äußerliche formalistische Anschauung verwerfen: das wird man nicht bestreiten können, daß ein auf Verwirklichung eines bestimmten Vermögenswerthes gerichtetes Recht kein Dasein besitzt, so lange dieser Vermögenswerth — nicht etwa der Summe nach nicht bekannt sondern noch gar nicht vorhanden ist. Ein solches Recht wäre insolange ohne Inhalt. L. 3 S. 4de adwmin. rer. 50, 8: in eum casum videntur pignora data, quo recte Convenitur. L. 9 pr. qui pot. 20, 4 (vgl. §S. 8). Ich erachte diese Auffassung aber auch vom Standpunkte des neueren und insonderheit des baye-Grischen Hypothekenrechtes für richtig. Zwar wird die Sicherheitshypothek ins Hypothekenbuch eingeschrieben, allein nicht jede Einschreibung erzeugt ein Hypothekenrecht; Zeuge dessen sind die Vormerkungen. Hyp. Ges. F. 30 Abs. 2. In der That steht die Sicherheitshypothek zur Vormerkung in naher Verwandtschaft. Sie hat mit ihr gemein, daß die Entstehung des Hypothekenrechtes von einem künftigen Umstande abhängt. Darum wird die Wirkung der Vormerkung von unseren Schriftstellern ein bedingtes Hypothekenrecht genannt. Gönner, Komm. I S. 327, 445, 486. 15) Dernburg, Pfandr. 1 K. 67, dessen Bekämpfung meiner Ansicht sich bei der Entwickelung seiner eigenen, auf das praktische Ergebniß gesehen, in Zustimmung verwandelt. Die Sicherheitshypothek. K. 7. 155 Lehner, Lehrb. des Hyp. Rechts Bd. 1 79 15). Jedoch gelangt dort das Hypothekenrecht ohne neue Einschreibung lediglich durch ein außerhalb des Buches vor sich gehendes Ereigniß ins Dasein7), während die Vormerkung nur durch einen neuen Eintrag in ein Hypothekenrecht übergeführt werden kann. ch brauche wohl kaum den Einwand zu besorgen, daß nach meiner Auffassung eine Art von unvollkommenem Hypothekemechte anerkannt werde, von der im Hypothekengesetze nichts geschrieben stehe. Demn nicht blos daß ist maßgebend, was das Gesetz ausdrücklich sagt, sondern Alles, was es in Wirklichkeit verfügt und geschaffen hat. Den gesammten Inhalt eines Gesetzes zur Darstellung zu bringen, aus den einzelnen Bestimmungen die prinzipiellen Gesichtspunkte abzuleiten und in Rechtsbegriffen auszudrücken, das ist eine Aufgabe, welche der Gesetzgeber der Rechtswissenschaft überläßt oder überlassen sollte. (Fortsetzung solgt.) 16% Das österr. G. spricht dieß geradezu aus. §. 453: „Durch diese Vormerkungen erhält er ein bedingtes Pfandrecht.“ Dieselbe Auffassung hat die prcußische Jurisprudenz. Förster, preuß. Privatr. III 5. 198 Not. 43. Weniger empfiehlt sich m. E. die Fassung von Prinz, der Einfluß der Hypothekenbuchsverfassung auf das Sachenrecht S. 155 fg., welcher von einem „unklaren“ Hypothekenrechte spricht. Die Vorschriften im HG. 8. 74 enthält vielmehr eine Bestätigung des im Texte Gesagten als eine Widerlegung. 17 156 Reaktivirung. Militärdienst. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für sh Voyern rechts des urr hoses sa 1. Die Uebertragung einer Militärdienststelle gilt nicht als Reaktivirung im Sinne der §#§. 26 u. 27 der IX. Beilage zur Verfassungsurkunde. Der frühere Standesgehalt ist im größeren Bezuge für eine militärische Verwendung von selbst inbegriffen. Diese Grundsätze wurden aus Anlaß einer Klage gegen den k. Militärfiskus auf Gehaltsnachzahlung ausgesprochen. Es handelte sich um die Frage, ob der mit einem Standesgehalte von 3000 fl. und einem Dienstesgehalte von 5000 fl. im Civilstaatsdienste Angestellte zu einer Militärdienststelle mit dem Bezuge von 5000 fl. berufen werden könne, ohne auf die Bezahlung des früheren Mehrbetrages von 3000 fl. Anspruch zu haben. Die Gründe des dlese Frage bejahenden oberstrichterlichen Erkenntnisses lauten: In der Uebertragung einer Militärstelle kann, wie schon die vorigen Instanzen mit Recht angenommen haben, eine Reaktivirung im Sinne der IX. Verfassungsbeilage nicht erblickt werden. Um der pekuniären Vortheile theilhaftig zu werden, welche die einschlägigen Verfassungsbesti gen dem zur Aktivität berufenen Quieszenten zusichern, muß die Voraussetzung eingetreten sein, daß der gquieszirte Staatsdiener neuerdings zur Uebernahme eines Staatsamtes berufen worden ist. Es ergibt sich dieß nicht nur aus dem Inhalte und der Bedeutung des Staatsdienerediktes im Allgemeinen, wo durchgehends nur vom Staatsdienste und den Rechten Reaktivirung. Militärdienst. 157 der Staatsdiener in Beziehung auf Stand und Gehalt sowohl in der Aktivität als im Falle der Ruhestandsversetzung und Wiederverwendung gehandelt wird, sondern auch aus der besonderen Bestimmung des 8. 25 dieses Ediktes, gemäß deren ein in Quieszenz gesetzter Staatsdiener verbunden bleibt, der Berufung in eine seiner vormaligen Diensteskategorie angemessene Aktivität, welche ihm entweder provisorisch oder definitiv übertragen werden kann, Folge zu leisten, woran sich sodann, wenn diese Berufung wirklich erfolgt, das Recht des reaktivirten Quieszenten knüpft, den in den folgenden 88. 26 u. 27 zugesicherten Bezug des Gesammtgehaltes der vorigen Stelle in Anspruch zu nehmen. Eine solche Berufuug des temporär in den Ruhestand versetzten N. zum aktiven Wiedereintritte in ein seiner staatsdienerlichen Stellung angemessenes Staatsamt ist jedoch in der Uebertragung eines Militärkommandos nicht begriffen, vielmehr hat dieser Staatsbeamte mit dem Wiedereintritte in den Militärdienst eine vom Staatsdienste wesentlich verschiedene Stelle übernommen, in welcher seine Standespflichten und Rechte mit Ausnahme des unentziehbaren Standesgehaltes von 3000 fl. nicht mehr nach den Bestimmungen der Verfassungsgesetze, sondern nach den über die militärischen Dienstesverhältnisse besonders bestehenden Vorschriften sich zu richten haben. . Wurde aber N. nicht durch Uebertragung eines Staatsamtes reaktivirt, so ist auch die Voraussetzung, unter welcher allein der Gesammtgehalt der vorigen Dienstesstelle verlangt werden konnte, nicht eingetreten, mithin der Anspruch auf Bezug dieses Gehaltes zur rechtlichen Existenz nicht gelangt. Auch der zweite Klagegrund, welcher auf die 158 Reaktivirung. Militärdienst. Annahme gestützt wird, daß N. in seiner militärischen Stellung die Eigenschaft eines Staatsratheb im ordentlichen Dienste beibehalten und aus diesem Grunde neben seiner neuen milltärischen Bestallung auch noch den unentziehbaren Standesgehalt von 3000 fl. zu beanspruchen gehabt habe, ist nicht haltbar. Insoweit nicht im Ernennungsreskripte besondere Vorbehalte gemacht sind, muß an dem aus der Natur der öffentlichen Bedienstung sich ergebenden Grundsatze festgehalten werden, daß die Eigenschaft der Quieszenz und der Aktivität nicht in derselben Person getreunt neben einander bestehen und nicht jede dieser Stellungen für sich zur Bezugsquelle des damit verbundenen Einkommens dienen kann, daß vielmehr der Zustand der Quieszenz durch den Eintritt in die Aktivität aufgehoben und der Quieszenzgehalt durch den Aktivitätsgehalt absorbirt wird. Dieser Grundsatz erleidet in dem Falle keine Ausnahme, wenn der guieszirte Zivilbeamte in den Militärdienst oder der quieszirte Militär in den Civildienst überkritt, da man nicht aktiver und quießzirter Diener des Staates zugleich sein kann. Durch dieses Prinzip wird die Frage, welche bereits erworbene Rechte von der verlassenen Stellung auf die neue übergetragen worden, nicht berührt, aber es läßt sich gesetzlich nicht begründen, daß die aus der aufgegebenen Quieszenz fließenden Vermögensrechte für sich allein fortleben. Die Enthebung des N. von der Stelle des Staatsrathes hat unter Versetzung in Disponibilität, mithin unter dem Vorbehalte weiterer Verwendung stattgefunden. Diese weitere Verwendung ist durch Uebertragung einer militärischen Bedienstung mit Auszeigung eines Gesammtgeldbezuges von 5000 fl. in Vollzug gesetzt worden, worunter die nicht be- Reaktivirung. Militärdienst. 159 sonders vorbehaltene pragmatische Pension von 3000 fl. nothwendig begriffen war, welche mit dem Eintritte des Bezugsberechtigten in die Aktivität die Eigenschaft eines unentziehbaren Aktivitätsgehaltes angenommen hat. Eine ausdrückliche Einziehung dieses Pensionsgehaltes wurde allerdings nicht verfügt und konnte wegen der pragmatischen Eigenschaft dieses Rechtsanspruches nicht verfügt werden, dagegen hat dadurch, daß neben dem neu ausgezeigten Aktivitätsgehalte der Fortbezug der Pension nicht besonders vorbehalten wurde, eine Einrechnung in dem Sinne stattgefunden, daß die pragmatische Pension von nun an einen Bestandtheil des bis auf ihren Betrag unentziehbaren Aktivitätsgehaltes zu bilden hatte. Die von den Klägern gemachte Unterscheidung, daß der Gehalt der dem N. übertragenen Militärdienstesstelle nur als Aequivalent für die bezüglichen Leistungen gegolten und nicht zugleich die bereits erworbenen Rechte gelohnt habe, ist vom Standpunkte der Rechtsfrage mit den oben dargelegten Grundsätzen nicht vereinbar, während in thatsächlicher Beziehung der Inhalt des betreffenden Ernennungspatentes entscheidet, worin aber, soweit dessen Wortlaut im Kontexte der Klage bekannt gegeben wurde, eine Disposition über Auswerfung eines Aktivitätsgehaltes mit gleichzeitiger Belassung des Pensionsbezuges nicht zu finden ist. Demgemäß konnte der auf Zuerkennung der Klagansprüche gerichteten Revisionsbeschwerde der Kläger eine Folge nicht gegeben werden. Ou Grk. v. 22. Jan. 1869 RNr. 861 v. 1868. hh. 160 Aoschlagszahlung. Geständniß. Kondiktien. 2. Zur Lehre von der Jurüslforderung des ohne Mechtsgrund Bezahlten Kläger gestand zu, an seiner Forderung eine Abschlagszahlung von 400 fl. empfangen zu haben, während Beklagter die ganze vom Kläger geltend gemachte Forderung als nicht bestehend bestritt und die als bezahlt zugestandenen 400 fl. mit Wider, klage zurückforderte, weil solche bei der Nichtexistenz. der klägerischen Forderung ohne Rechtsgrund bezahlt seien. Die fragliche Widerklage wurde in der angebrachten Art abgewiesen, weil sich für den Fall der Unbegründetheit der Klagsforderung ein wirksames Anerkenntuiß des Klägers, daß er die 400 fl. ohne Rechtsgrund empfangen habe, aus dessen Angaben nicht ableiten lasse, Kläger vielmehr nur anerkannt habe, daß er sich für diesen Betrag seiner Forderung für befriedigt erachte; weil es sonach Sache des Widerklägers gewesen wäre, die Behauptung, daß Kläger bei der Grundlosigkeit seiner Forderung den bezahlten Betrag ohne Rechtsgrund inne habe, näher darzulegen. OAGErk. v. 3. Jan. 1871 RNr. 479 v. 1870. An m. Jedenfalls ist die Widerklage deßhalb unsubstanzit. well das Motiv der Bezahlung der 0 fl. — der Irrthum — nicht näher angedeutet (0 diese Angabe aber (auch abgesehen von der Nothwendigkeit eines bezüglichen Beweises) zur Begründung der Widerklage gehört. n Red#tt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm æ Ente (#ibolpt Ent) in Erlangen. Druck von Junge & Soh Samstag den 27. Mai 1871. 36. Jahrgang. 11. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Bechtsunwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Die Sicherheltshypothek. (Fortsetzung.) — Auslegung elner von Eyegalten getroffenen rbeli anen ng der als Nacherben bestlmmtien belderselligen Verwandten derlel-Die Sicherheitshypothek. Von Prosessor Regelsberger in Gieben. (Fortsetzung.) S. 8. Eintragungsfähigkeit der einzelnen aus dem Grundverhältnisse entspringenden Forderungen. So viele Forderungen sich auch aus dem Grundverhältnisse entwickeln, alle leiten ihre hypothekarische Deckung aus der Sicherheitshypothek her. Alle genießen darum gleichen Rang, denn für ihre Stellung unter den Hypotheken ist, wie bei der vorgemerkten Hypothek, der Tag der Einschreibung maßgebend. Hyp. Ges. 8. 30 Abs. 3, S§. 59, 60. Diese Vorzugsbestimmung hat ihren inneren Grund in der durch die Eintragung begründeten Pfandgebundenheit, vermöge deren das Recht beim Hinzutritte des fehlenden Erfordernisses zwar nicht rückwärts Geltung empfängt, wohl aber für die Zukunft mit derselben Wirkung bekleldet wird, wie wenn es schon bei der Bestellung zum Dasein gelangt wäre, so daß alle später begründeten, wenn gleich früher entstandenen Rechte nunmehr weichen Neue Folge XVI. Band. 162 Die Sicherheitshypothek. 8. 8. müssen, wenn und insoweit sie jenes beeinträchtigen würden. L. 9 pr. qui pot. 20, 4: licet enim eo tempore homo pignori datus esset, duo nondum quidquam pro conductione deberetur, qguoniam tamen jam tunc in ea causa Eros esse coepisset, ut invito locatore jus pignoris in eo solvi non posset. potiorem eius causam esse habendam. Diese Wirksamkeit der Hypothek ist durch einen Eintrag der einzelnen Forderungen, welche aus dem Erunk#,erälte im Laufe der Zeit entstehen, nicht bedingt. Im Gegentheile, es kann bezweifelt werden, ob eine solche Eintragung rechtlich zulässig ist. Zur Vermeidung jedes Mißverständnisses vorerst ein Beispiel. Ein Gutsverwalter hat eine Dienstkaution von 1500 fl. durch Hypothekbestellung aufrecht gemacht. Im Laufe der Verwaltung wird er dem Gutäöherrn zu einer Entschädigung von 600 fl. verpflichtet. Kann nun der Gutöherr folgende Einschreibung in der dritten Rubrik des betreffenden Hypothekenbuchsolium verlangen: „Aus dem unter Nr. 1 vorgetragenen Dienstverhältnisse ist X X dem Gutsherrn N N 600 fl. wegen versäumten Hopfenverkaufes schuldig geworden, wofür N N die unter Nr. 1 gewahrte hypothekarische Sicherheit in Anspruch nimmt.“ Man kann vor Allem die Vorfrage aufwerfen, ob ein solcher Eintrag für den Gläubiger einen Werth besitzt; denn er gewinnt dadurch nicht erst ein Hypothekenrecht für diese Forderung, noch auch nur ein neues, da er trotz der Einschreibung seine Befriedigung nur auf der Stelle suchen kann, welche der Sicherheitshypothek zukommt, zudem nur auf den Betrag, der für diese vorgetragen ist, und unter Mitbewerbung aller anderen aus demselben Grund- Die Sicherheitshypothek. 8. 8. 163 verhältnisse hervorgegangenen, wenngleich nicht eingetragenen Forderungen. Gleichwohl ist der Nutzen der Eintragung nicht zu verkennen. Es wird dadurch für die Forderung die volle Wirkung der Oeffentlichkeit mit allen materiellen und prozessualischen Vortheilen erworben, wozu auch der Schutz gegen Verjährung gehört. Hyp. Ges. 8§. 25, 26, 31, 32. Begreiflich wird sie so ausgerüstet leichter durch Cession und Verpfändung verwerthet werden können als ohne Eintragung. Was nun die Hauptfrage anlangt, so ist zuzu-#Prben= daß weder das Hypothekengesetz noch die ollzugsinstruktion solcher Einträge gedenkt. Aber das Stillschweigen ist noch keine Mißbilligung. So hat man — und, wie ich glaube, mit vollkommenem Rechte — die Hypothekbestellung für Darlehen, welche gegen Schuldscheine auf den Inhaber aufgenommen wurden, für zulässig erklärt, obwohl hier in dem Wortlaute des Hyp. Ges. §. 22 Nr. 8 und S. 145 Nr. 3 ein Anstoß gefunden werden konnte. Vergl. Lotz in den Bl. f. R. A. Bd. XIII S. 321 fg. und gegen eine abweichende Stimme Seuffert ebendaselbst Bd. XXI S. 429. Es kommt nur darauf an, ob die Zulassung solcher Eintragung dem Geiste unseres Hypothekengesetzes entspricht. Und dieß glaube ich bejahen zu müssen. Denn es liegt dem Gesetze das Bestreben zu Grunde, die Sicherheit der Hypothekgläubiger möglichst vollkommen zu gestalten und den Verkehr mit Hypothekforderungen zu erleichtern. Diesem doppelten Zwecke werden die fraglichen Einträge gerecht. Dieselben begegnen, soviel ich sehe, nur einem positiven Bedenken, daß den anderen bereits eingetragenen, der Sicherheitshypothek aber nachgehenden Gläubigern ein bestimmter Anspruch vorgesetzt wird an Stelle eines erst noch zu erweisenden. Hieraus *7 164 Die Sicherheitshypothek. 8. 9. folgt aber nur, daß bei einer solchen Einschreibung diejenige Vorschrift in analoge Anwendung zu kommen hat, welche für die Umwandlung einer Vormerkung in einen endgültigen Eintrag im Hyp.-Ges. §S. 109 aufgestellt ist. Zu den Personen, gegen welche das Recht erworben werden soll, gehören auch die genannten Gläubiger. Sie sind daher ebensowohl vorgängig mit ihrer Erklärung zu hören wie der Eigenthümer des Unterpfandes. Jedoch beschränkt sich das Widerspruchsrecht aller Betheiligten auf die Richtigkeit des Anspruches. S. 9. Erhöhung der Sicherheit. Die durch den Zweck des Hypothekenbuches gebotene Eingrenzung der Sicherheitshypothek auf einen bestimmten Betrag kann der damit erstrebten Deckung gefährlich werden. Die Forderungen, welche im Laufe der Zeit aus dem Grundverhältnisse erwachsen oder in Folge veränderter Umstände als möglich in Aussicht genommen werden müssen, übersteigen vielleicht die den ursprünglichen Verhältnissen angemessene Summe um ein Erhebliches, die bisherige Sicherung erweist sich als unzulänglich. Einem Mündel fällt während der Vormundschaft ein bedeutendes Vermögen an oder das einem Gutsverwalter zur Verfügung gestellte Betriebskapital muß verdoppelt werden. Wo die Sicherheltshypothek auf einem gesetlichen Titel beruht, wie nach H. G. S. 12 und 5, da kann auf Grund dieses Titels * hypothekarische Sicherheit verlangt werden, denn der gesetzliche Hypothektitel wirkt fort, er erschöpft sich nicht mit der eimalißen vy Hypothekbestellung. Gönner Komm 91 fg. Das Gesetz bietet hich auch bei freiwillig be- Die Sicherheitshypothek. K. 9. 165 stellten Sicherheitshypotheken die Handhabe zur Befriedigung des angeführten Bedürfussses durch den Schlußsat des §S. 19, welcher lautet: Es bleibt jedoch, wenn sich in der Folge die Umstände ändern, dem Schuldner das Recht vorbehalten, eine Minderung der festgesetzten Summe zu verlangen, sowie der Gläubiger für dasjenige, was an seiner Sicherheit mangelt, die Eintragung einer neuen Hypothek, jedoch mit Rücksicht auf die Vorschriften des S. 4 1. fordern kann. Bei. genauerer Betrachtung treten an dieser — folgende bemerkenswerthe Punkte eraus: 1) Die Begünstigung kommt nur solchen Hypothekberechtigten zu, deren Forderungen bei Bestellung der Hypothek der Summe nach nicht zu bestimmen waren und darum nach einem beiläufigen Anschlage eingetragen wurden. Hierunter nehmen die Berechtigten aus einer Sicherheitshypothek (i. e. S.) einen hervorragenden Rang ein. 2) Alle diese Berechtigten haben darauf Anspruch, ihre Hypothek mag auf einem gesetzlichen oder freiwilligen Titel beruhen. Gönner I S. 246. 3) Das Recht aus §. 19 ist aber an die Voraussetzung geknüpft, daß „sich in der Folge die Umstände ändern“. Dieser vieldeutige Ausdruck gewinnt seine Bestimmtheit aus dem Zusammenhange. Die Aenderung kann an sich betreffen den Pfandgegenstand und das Rechtsverhältniß, wofür die Hypothek bestellt ist. Die Aenderung der ersteren Art steht zu der Elgenthümlichkeit der im §. 19 behandelten Einträge in keiner Beziehung. Gegen verschuldete Veränderungen an der Sache trifft überdieß der vorausgehende §. 18 Vorsorge. Daher betrifft die im S. 19 aufgestellte Voraussetzung nur Veränderungen im versicherten Rechtsverhältnisse. 106 Die Sicherheitshypothek. §. 9. Dabei macht keinen Unterschied, ob die Veränderung in einer Schuld des aus dem Grundverhältnisse Verpflichteten wurzelt oder davon unabhängig eintrat 4) Der Auspruch auf Erhöhung richtet sich nicht gegen den Elgenthümer des bereits verpfändeten Gegenstandes als solchen, sondern gegen den aus dem Grundverhältnisse Verpflichteten. Auch kann die Erhöhung sowohl an derselben Sache geleistek werden, welche bisher schon unterpfändlich haftete, als an einer anderen. 5) Die zu biesem Zwecke gebotene .Hypothek ist jedoch eine neue, nicht eine bloße Erweiterung der bereits vorhandenen. Ihre Selbständigkeit äußert sich praktisch namentlich darin, daß sie nicht den Rang ihrer älteren Schwester theilt sondern die Stelle einnimmt, welche ihr vermöge des Tages ihrer Eintragung zukommt. Daher werden durch sie die an denselben Sachen bereits bestehenden Hypothekrechke nicht beeinträchtigt. 6) §. 19 verweist auf §. 11. Hier ist eine Schranke angegeben für die Höhe derjenigen hypothekarischen Versicherung, welche auf Grund eines gesetzlichen Hypothektitels gefordert werden kann. Es soll genügen, wenn die Hypothek an einem solchen freien Güterwerthe geboten wird, welcher nach Abzug der vorstehenden Posten den Betrag der Forderung um ein Drittthell übersteigt. In Anwendung auf den Fall des §. 19 bildek diese Bestimmung zweifellos den Maßstab für die Frage nach dem Wieviel der Erhöhung. M. a. W., es kann auf Grund deß 8. 19 eine Steigerung der hypothekarischen Sicherheit bis auf die Höhe gefordert werden, daß der Betrag der bereits erwachsenen und in Aussicht zu nehmenden Forderungen unter Zurechnung der vorgehenden Hypothekforderungen den Werth des gesammten Unterpfandes nicht über zwei Dritttheile erschöpft. Die Sicherheitshypothek. F. 10. 167 Ob dagegen dieselbe Grenze auch das Wann der Erhöhung bestimme, d. h. ob diese schon dann gefordert werden könne, wenn der zur Zeit haftende Güterwerth nach Abzug der Vorhypotheken den Betrag der schon entstandenen und drohenden Ansprüche um ein Dritttheil nicht übersteigt: das ist eine Frage, welche für die Sicherheitshypotheken mit gesetzlichem Titel gemäß §. 11 unbedenklich zu bejahen ist, aber auch für die freiwillig bestellten nach den Grundsätzen der Analogie in demselben Sinne zu beantworten sein dürfte. Unter dieses Maß herab liegt für den Gläubiger keine volle Sicherheit mehr vor, zumal bei Hypotheken der hier fraglichen Art, wo die Höhe der wirklich entstehenden Schuld nur annähernd zu bestimmen ist. Vgl. auch Gönner I S. 217. S. 10. « Ermäßigung der Sicherheit. Eine Aenderung der Umstände kann während des Bestandes der Sicherheit5hypothek auch nach der entgegengesetzten Richtung eintreten, so daß die gebotene Versicherung nunmehr als verhältnißmäßig zu hoch erscheint. Das ist kein Nachtheil für den Berechtigten, wohl aber für den Eigenthümer der verpfändeten Sache. Auch dafür hat der besprochene §. 19 Vorsehung getroffen durch Anerkennung eines Anspruches auf Beschränkung der bestellten Sicherheit. Hierüber ist zu bemerken: 1) Die Voraussetzung bildet auch hier eine Hypothek, bei welcher die Summe, weil zur Zeit noch unbekannt, nach einem beiläufigen Betrage augeschlagen wurde. Wer für eine der Summe nach bekannte Forderung übermäßige Sicherheit geboten hat z. B. eine Mehrzahl von Grundstücken, dem 168 Die Sicherheitshypothek. 8. 10. eröffnet das Gesetz keinen anderen Weg der Abhilfe als Tilgung der Schuld. L. 19 de pignor. 20, 1: Qui pignori plures res accepit, non cogitur unam Liberane nisi accepto universo duantum debetur. 2) Die Ermäßigung kann geltend gemacht werden sowohl bei freiwilliger als gesetzlich gebotener Versicherung. 3) Sie ist bedingt durch eine Aenderung in dem Rechtsverhältnisse, für welches die Hypothek besteht. Die Verweisung auf H. §. 11 bestimmt den Maßstab sowohl für das Wann als das Wieviel der Ermäßigung. 4) Sie wird ausgeführt durch eine theilweise Löschung und ist daher in formeller Hinsicht nach den hierüber bestehenden Grundsätzen zu beurtheilen. 5) Ueber die Person deszjenigen, gegen welchen der Antrag seine Richtung nimmt, kann kein Zweifel aufkommen. Aber wer ist der Antragsberechtigte? Der aus dem Grundverhältnisse Verpflichtete? Oder der Besteller der Sicherheitshypothek (welcher mit dem Ersteren nicht nothwendig eine und dieselbe Person ist)? Oder der gegenwärtige Eigenthümer der belasteten Sache? Das Gesetz nennt den Schuldner. Das bietet aber keinen zuverlässigen Anhaltspunkt, da der Sprachgebrauch des Hypothekengesetzes durchaus kein fester ist und unter Schuldner zuweilen der Verpfänder zuweilen der Eigenthümer des Unterpfandes verstanden wird. Z. B. Hyp.-Ges. 88. 45, 46, 47, 63, 64, 84 Abs. 1 u. a Ein Interesse an der Minderung hat weder der Schuldner noch der Verpfänder sondern lediglich der gegenwärtige Elgenthümer. Ihm wollte auch m. E. der Gesetzgeber den Anspruch ertheilen. Es ist eine condictio sine causa, mittelst welcher der gegenwärtige Eigenthümer gegen den Berechtigten Erbvertrag. Universalsideikommiß. Kaution. 169 aus der Sicherheitshypothek auf Ermäßigung der für die letztere ausgeworfenen Summe klagen kann. (Fortsetzung folgt.) Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Pern rechts des Geriobte) Auslegung einer von Ehegatten getroffenen Rücklaßdisposition als Erbvertrag; rechtliche Stellung der als Nacherben bestimmten beiderseitigen Verwandten derselben; insbesondere Zulässigkeit der Errichtung von Universalfideikomissen in Erbverträgen und Gleichstellung solcher Fideikommisse auch bezüglich des Anspruches auf Realkaution mit letztwilligen Fideikommissen nach Würzburger und dem subfldiären gemeinen Rechte. Zwei Ehegatten hatten in gemeinschaftlicher Verfügung über ihren Rücklaß insbesondere Bestimmung darüber getroffen, daß der Ueberlebende Erbe des Vorversterbenden sein, mit des ersteren Ableben aber der Gesammtrücklaß an die beiderseitigen Verwandten, wie solche gesetzliche Erben wären, fallen soll, wobei die Beschränkung für den Ueberlebenden beigefügt war, daß derselbe den ererbten Rücklaß nur bis zur Hälfte durch Verfügungen unter Lebenden vermindern dürfe. Nach Vorableben der Ehefrau üÜbernahm der Wittwer den Rücklaß derselben als Erbe. Eine Schwester der Ehefrau verlangte als vertragsmäßige Nacherbin Inventarisirung und eidliche Manifestirung des Rücklasses sowie Realkaution wegen der seiner Zeit in den Erbgang kommenden Rücklaßhälfte. Die erste und zweite Instanz entbanden nach Verhandlung den Beklagten von der Klage. Derselben wurde auf Revision von dem obersten Gerichtshofe jedoch in beschränkter Weise statt gegeben. Ueber die Eigenschaft der letztwilllgen Disposition als Erbvertrag waren ungeachtet gegentheiliger Bezeichnung derselben alle Instanzen einig. 170 Erbvertrag. Univerfalfideikommiß. Kaution. Die Motive des oberstrichterlichen Erkenntuisses lauten: . Es ist zunächst von den Vorinstanzen mit Recht angenommen worden, daß der unter den K.'-schen Ehegatten am 27. Dez. 1849 errichtete Rechtsakt nicht als Testament, sondern nur als Erbvertrag erschelne, wenn derselbe auch die Bezeichnung als Testament, überhaupt als letztwillige Verordnung führt. Die in Nr. V dieser Urkunde enthaltene Bestimmung, daß keiner der K.'schen Ehegatten weder bel Lebzeiten beider noch nach Vorableben eines derselben an den in der Urkunde gegenseitig niedergelegten Bestimmungen einseitig etwas abändern dürfe und daß jede solche Abänderung ungiltig sein solle, ist mit dem Wesen eines Testamentes, welches widerruflich ist und nur als letzter, somit nicht widerrufener Wille in Betracht kommen kann, unvereinbar. Vielmehr setzt diese Bestimmung fest, daß die in der Urkunde niedergelegten gegenseitigen Willenserklärungen als unabänderlich bindende Erklärungen gelten, somit den Charakter vertragsmäßiger, bereits unter Lebenden wirksamer Disposltlonen haben sollen. Mit Rücksicht auf diesen Inhalt liegt dem Wesen nach ein Erbvertrag vor, zu dessen Errichtung es keiner besonderen Feierlichkeit bedurfte (v. Schelhaß, Darstellung des heutigen Würzburger Landrechtes §. 104 Note 8). Auch nach dem Inhalte des fraglichen Rechtsaktes sind alle Voraussetzungen des Erbvertrages gegeben, indem die K.'schen Ehegatten über ihren beiderseitigen Nachlaß unter sich kontrahirten und den Vertragsinhalt auch auf ihre beiderseitigen Verwandten ausdehnten. Es ist auch der in Nr. I für die K.'sche Ehefrau gemachte Vorbehalt, über ihr später allenfalls noch anfallendes Vermögen letztwillig verfügen zu dürfen, nur mit einem Erbvertrage, nicht aber mit einem Testamente vereinbar. Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. 171 Die Ausführung der Revidentin, daß auch bei korrespektiven Testamenten die Freiheit zu testiren beschränkt werden könne, weil, wenn der Ueberlebende den Nachlaß des anderen angenommen hat, er auch bezüglich des eignen Vermögens an die Disposition gebunden ist, erscheint für die vorliegende Frage als völlig werthlos. Es handelt sich hier mn die Bedentung des Rechtsgeschäftes vom 27. Dez. 1849 selbst, nicht um die Wirkungen des späteren Erbantrittes des überlebenden August K., sonach nicht um die Frage, ob derselbe sich blos durch diesen Erbschaftsantritt den Bestimmungen eines reziprozirlichen Testamenteb unterworfen habe und dieselben nun auch seinerseits nicht mehr widerrufen könne. In letzterem Falle läge immer noch ein Testament vor, dessen Widerruflichkeit erst später durch einen außer demselben gelegenen Akt beschränkt würde. Auch darüber kann kein Zweifel bestehen, daß die beiderseitigen Verwandten der K.'schen Ehegatten, welchen zuletzt der Gesammtrücklaß derselben nach Absterben des Überlebenden Ehetheiles zukommen soll, nur als vertragsmäßige Nacherben erscheinen, daß daher diese Verwandten al5 Erben nur auf daßjenige Anspruch haben, was als Rücklaß des zuletzt versterbenden K.'schen Ehegatten erscheint. Der Ueberlebende ist daher nicht gehindert, sowohl über sein eigenes als über daß ererbte Vermögen (abgesehen von Nr. IV des Vertrages) willkührlich unter Lebenden zu verfügen, indem der Erbvertrag nur den dereinstigen Rücklaß zum Gegenstande hat. Besteht somit die Anwartschaft der Verwandten als Vertragserben nur diesem Rücklasse gegenüber, so haben dieselben zur Zeit noch gar kein Recht erworben, das sie berechtigen würde, auf den dermaligen Rücklaß der K.'schen Ehefrau oder den dereinstigen Rücklaß des Ehemannes einzuwirken. 172 Erbvertrag. Univerfalfideikommiß. Kaution. Der Rücklaß der K.schen Ehegatten wird den Verwandten als Erben seinerzeit auf den Titel des Erbvertrages nur soweit deferirt, als er noch vorhanden ist, und gerade hierin unterscheiden sich dieselben sehr wesentlich von Universalfideikommissaren, welchen mit dem Tode des Erblassers, wie den Legataren überhaupt, Rechtsansprüche gegen den Erben bereits erwachsen, die wie Obligationsrechte wirken. Soweit daher die Klage darauf gerichtet ist, den Beklagten für schuldig zu erkennen, der Klägerin über sein und seiner Ehefrau gesammtes Vermögen wie es zur Zeit des Ablebens der Ehefrau bestand, Inventar zu errichten und solches eidlich zu erhärten und für die Hälfte u. s. w. dieses Gesammtvermögens Realkaution zu leisten, fehlt es derselben vollständig an jeder Begründung, da auch ein durch Vertrag zum Erben Bestimmter keine besonderen Rechtsansprüche zur Sicherung des ihm dereinst erst anfallenden Rücklasses und zwar weder nach Würzburger noch nach gemeinem Rechte hat (v. Schelhaß a. a. O. 8. 105 Note 9). Mit Recht wurde daher der Beklagte von der Klage, soweit dieser Umfang derselben in Frage steht, entbunden. Anders gestaltet sich jedoch theilweise die Sache bei Betrachtung der Nr. IV des Erbvertrages. Hierin ist bestimmt, daß dem UÜberlebenden K.'schen Ehegatten während seiner Lebenszeit nicht bloß die Nutznießung des Vermögens des Vorverstorbenen, sondern auch die Disposition über die Substanz dieses Vermögens, jedoch (wie selbstverständlich blos unter Lebenden) nur insoweit zustehen soll, daß dadurch dieses Vermögen nicht unter die Hälfte geschmälert wird. Hierin liegt eine wesentliche Beschränkung des nächsten Vertragserben bezüglich der Hälfte des Rücklasses des vorversterbenden Ehetheiles. Diese Vermögenshälfte ist nicht nur — was Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. 173 bei einem Erbvertrage selbstverständlich ist — der letztwilligen Verfügung, sondern auch der Verfügung unter Lebenden von Seite des überlebenden Ehetheiles entzogen, diese Hälfte muß daher bei dessen Tode den weiteren Vertragserben hinterlassen werden. Dieser Pflicht der Hinterlassung steht daher selbstverständlich die Berechtigung der weiteren Vertragserben gegenüber. Soferne denselben ein bestimmter Anspruch auf die Hälfte des Rücklasses des vorverstebenden Ehetheiles zugesichert ist, erscheinen sie nicht mehr als bloße Vertragserben, welchen nur dasjenige deferirt werden soll, was als seinerzeltiger Rücklaß nach den inzwischen eintretenden Verfügungen unter Lebenden noch vorhanden sein wird, sondern dieselben haben vielmehr durch die Disposition des Erblassers selbst mit dessen Ableben einen bestimmten Anspruch auf eine Nachlaßquote erlangt, die ihnen nicht mehr entzogen werden darf. In dieser Richtung erscheinen dieselben als Universalfideikommissare, denen die Erbschaft für eine bestimmte Quote bei dem Tode deß Erben restituirt werden muß. Dieser Anspruch der Verwandten — dieselben im Allgemeinen genommen — ist daher, wie der auf ein gewöhnliches Legat, mit dem Tode des Erblassers sofort erwachsen, wenn auch der Tag der Geltendmachung desselben hinausgeschoben ist. Daß Universalfideikommisse, wie Vermächtnisse überhaupt, auch in Erbverträgen angeordnet werden können, läßt sich nicht bezweifeln, indem ein Grund deßfallsiger rechtlicher Beschränkung überhaupt nicht eingesehen werden könnte, da in Erbverträgen schon ihrem Gegenstande nach dieselben Dispositionen getroffen werden können, wie in letztwilligen Verfügungen, insbesondere in Kodizillen. Es ist diese Möglichkeit auch in der Doktrin anerkannt! Stehen in fraglicher Beziehung letztwillige Anordnungen und Erbverträge gleich, so müssen auch 174 Erbvertrag. Universalfibeilommiß. Kaution. die Rechte der Fideikommissare nach ganz gleichen Grundsätzen beurtheilt werden, da, wenn es sich einmal um fideikommissarische Rechte handelt, die bezüglich derselben gegebenen Vorschriften überhaupt zur Anwendung zu kommen haben, weil ein Grund dafür nicht besteht, warum die letztwilligen Dispositionen stärkere Rechte gewähren sollen, als der deßfallsige Erbvertrag. Die Ausführung der Vorinstanz, daß die Sicherungsrechte, welche in der Klage erstrebt werden, im Erbvertrage ausdrücklich hätten eingeräumt werden müssen, ist daher unhaltbar. 6 kann sich nur darum handeln, welche Rechte aus dem Vertrage entstehen, dann um die gesetzlichen Folgen, welche mit diesen Rechten verbunden sind. Daß leßtere ursprünglich nur bei letztwilligen Fideikommissen erwähnt sind, kann, wie bemerkt, nichts entscheiden, sobald die Erbverträge den letztwilligen Dispositionen als gleich wirksame Rechtsgeschäfte on die Seite gestellt sind. Wie bei letztwilligen Dispositionen durch den Exbschaftsantritt, so unterwirft sich beim Erbvertrage der Vorerbe der fideikommissarischen Anordnung schon durch die Vertragsschließung. Seine Verpflichtung zur Sicherstellung beruht daher auf gleich wirksamem Grunde, und ist bei dem Vertrage wo möglich noch stärker, wenn unterlassen wurde, einen befreienden Vorbehalt in denselben aufzunehmen. Daß Erbverträge Zeichen des Wohlwollens sind, wie die Vorinstanz hervorhebt, ist völlig gleichgiltig, indem dieses in noch höherem Grade von letztwilligen Verfügungen gesagt werden muß, dieses Motiv sonach jedes Sicherungsrecht ausschließen würde. Die in einem Erbvertrage getroffenen Bestimmungen haben allen Betheiligten gegenüber gleichmäßige Wirkung. Die weitere Bemerkung der Vorinstanz., daß aus der Anordnung unter Nr. IV der klägerische Auspruch sich deshalb nicht ergebe, weil nach Nr. 1II keine bestimmte Person als Erbe substituirt worden, Erbvertrag. Universalsideikommiß. Kaution. 175 sondern nur angeordnet sei, daß einzig die gesetzlichen Grundsätze darüber zu entscheiden haben, welche Personen die nächsten Verwandten seien und wie unter ihnen der Rücklaß vertheilt werden soll, ist von gleichem Gewichte. Durch den Erbvertrag werden die beiderseitigen Verwandten, sowie sie Intestaterben wären, vertragsmäßige Erben, indem für sie der Delationsgrund durch den Erbvertrag geschaffen wird; in gleicher Weise erlangen sie an der Hälfte des Rücklasses des vorverstorbenen Ehetheiles fideikommissarische Rechte. Diese Verwandten sind aber bestimmte Personen, wenigstens relativ bestimmte; es wäre außerdem die ganze Disposition unwirksam. Was hier insbesondere die Frage betrifft, ob die Klägerin den Anspruch auf den Antheil an der Rücklaßhälfte ihrer Schwester schon durch das Ableben derselben gegenüber dem überlebenden Ehemanne erworben hat, oder ob der Zeitpunkt des Erwerbes als von der Bedingung, daß sie zur Zeit des Todes dieses Ehemannes noch lebe, abhängig erachtet werden könne, so ist es nicht nöthig, diese Frage — welche eine Frage der Auslegung des speziellen Rechtsaktes ist — jetzt schon vorgreifend zu entscheiden, weil auch der Fideikommissar, dessen Recht von dem Eintritte einer Bedingung abhängig ist (wie bei bedingtem Vermächtnisse im Allgemeineu), eben wegen seines eventuellen Rechtes, Sicherheitsleistung von dem Erben verlangen kann — fr. 14 ut legatorum (36, 3), fr. 14 S. 1 quibus ex causis in possess. (42, 4). Klägerin befindet sich daher — wäre auch ihr Anspruch nach Nr. IV des Erbvertrages bedingt — dennoch in der rechtlichen Lage, Sicherstellung wegen desselben zu verlangen; sie könnte insbesondere ohne eidliche Spezifikation des Rücklasses ihrer Schwester von der zu ihren Gunsten getroffenen Bestimmung überhaupt gar nie Gebrauch machen. Die Klägerin 176 Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. erscheint daher zunächst berechtigt, eine eidliche Spezisikation des Rücklasses ihrer Schwester durch deren überlebenden Ehemann, welcher diesen Rücklaß ohne legales Inventar an sich gebracht hat (vogl. GO. Kap. XIII §. 5), zu verlangen, während neben dieser die Errichtung eines Verlassenschafts-Inventares unerheblich ist. Ferner kann Klägerin, auch wenn sie an der Rücklaßhälfte ihrer Schwester nur eventuelle Rechte haben würde, zur Sicherung dieser eventuellen Rechte Realkaution von dem überlebenden Ehemanne verlangen (Seuffert, Pand.-R. §. 617 mit §. 639 u. 641), und ist diese Kaution nach dem Umfange der dermalen angezeigten Berechtigung der Klägerin zu bemessen. Nachdem die Rücklaßhälfte der vorverlebten Amalie K. nach Nr. III des Erbvertrags den beiderseitigen Verwandten der Kiuschen Eheleute wieder nach gleichen Hälften zufallen soll, und bezüglich der einen Hälfte unbestritten zur Zeit die Klägerin mit ihrem Bruder Michael B. als intestaterbberechtigt erscheint, so hat die Klägerin mindestens einen eventuellen Anspruch auf den achten Theil des Rücklasses ihrer Schwester und hiefür muß ihr von dem überlebenden K.'schen Ehemanne Sicherheit geleistet werden. » In dieser Beschränkung mußte daher der Klagsanspruch für begründet erachtet werden und war verurtheilender Ausspruch gegen den Beklagten zu erlassen. . · OAGErk. v. 18. Aug. 1868 RNr. 627. hh. Redakt. Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eule) in Einbenn. Oruck von Junge & - Samstag den 10. Juni 1871. 36. Jahrgang. 12. Dr. J. A. Zeuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. JInhalt: Die Stcherpektetpeer (Fortsegung.) — Ergänzung des Familsenkideikommihvermögens durch eligene Schuldverschreibung der Fidelkommißnutynleber, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren #lodlalvermögen lcher gestellt wäre, ast. — u Art. 14 des Notarlatsgesetzes. Verzicht auf eine a#gesallene Erbchast, zu der Grundvermögen gehört. Die Sicherheitohypothek. Von Professor Regelsberger in Gießen. (Forisepung.) 8. 11. Ueber Abtretbarkeit der Sicherheitshypotheken. Die eigenthümliche Natur der Sicherheitshypotheken ruft manche Zweifelsfragen hervor, welche ihrer praktischen Bedeutung ungeachtet eine befriedigende Lösung noch nicht gefunden haben und darum jetzt nach einander betrachtet werden sollen. Vor Allem: ist eine Sicherheltshypothek der Abtretung fähigts)2 Auf dem Boden des heutigen Rechtes begründet die Cession einer Forderung einen wahren Gläubigerwechsel, der Cessionar macht eigenes, wenn gleich übertragenes Recht, nicht blos fremdes Recht zu 1% Ueber einen lehrreichen Rechtefall ist berichtet in der Zeltschrift für Rechtspflege und Verwaltung in Sachsen. Neue Folge Bd. 34 S. 92—96. Neue Folge XVI. Bamd. 178 Die Sicherheitshypothek. S. 11. eigenem Vortheile geltend. Diese Wirkung knüpft sich schon an den Cessionsakt, nicht erst an die Benachrichtigung des Schuldners, obwohl demselben seine Unkenntniß von der geschehenen Uebertragung nicht zum Schaden ausschlagen darf. L. 17 de transact. 2, 15: exceptio transacti negotü debitori propter ignorantiam suam accommodanda est. Bähr in Ihering's Jahrb. Bd. I Abh. 8. Der arcessorische Charakter des Pfandrechtes hindert die Uebertragung des für eine Forderung begründeten Hypothekenrechtes auf eine andere Forderung. Er hindert aber nicht die Abtretung des Hypothekenrechtes zugleich mit der Forderung 15). Hyp.-Ges. §. 53 Abs. 1: Der Gläubiger kann eine durch Hypothek versicherte Forderung mit dem Hypothekenrechte einem Anderen ganz oder theilweise abtreten 20). Aus dem Angeführten folgt zunächst nur, daß eine Sicherheitshypothek nicht zu Gunsten eines anderen Grundverhältnisses oder einer bestimmten Forderung abgetreten werden kann. Der Bangquier, welchem eine Kredithypothek bestellt wurde, kann 10) Auch das Eine ohne das Andere? Jedenfalls kann die Forderung ohne die Hypothek abgetreten werden. (Sammlung von Entscheidungen des bayer. o. G.=Hofes H. I Nr. 2). Und umgekehrt 7 vgl. Bl. f. R. A. XXVI S. 66 fg. mit Dernburg Pfdr. Bd. 1 S. 561; Schlayer im Archiv für civ. Prar. Bd. XIIX S. 234 Note 43. · 20) In den neuen preußischen Entwurf ist nachträglich (als §. 48) folgender Satz ausgenommen worden: „Das mit einer Hypothek verbundene persönliche Recht kann nur gemeinsam mit der Hypothek, diese dagegen ohne das persönliche Recht abgetreten werden. Geschleht Letzteres, so erlischt der persönliche Anspruch.“ Die Sicherheitshypothek. K. 11. 1790 dieselbe nicht dem Verpächter eines Landgutes als Pachtkaution und der Verpächter kann die Pachtkantion nicht einem Darlehensgläubiger zur Sicherung seiner Darlehensforderung abtreten. Das ist freilich keine Eigenthümlichkeit der Sicherheitshypotheken. Indeß erweckt deren besondere juristische Natur im Zusammenhalte mit dem Wortlaute des S. 53 den Zweifel, ob eine Sicherheitshypothek überhaupf der Abtretung zugänglich ist, da sie selbst kein Hypothekrecht darstellt, sondern nur eine Quelle von Hypothekrechten ist, und da ihr auch keine Forderung zur Grunde llegt sondern nur eine Quelle von Forderungen (Grundverhältniß). Vgl. die Ausführung in 8. 7. Andererseits fällt in Erwägung, daß der Erbgang einen Eintritt in das Grundverhältniß und in die Berechtigung aus der Sicherheitshypothek allerdings ermöglicht. Sollte dasselbe nicht auch durch Sonderrechtsnachfolge vermittelt werden können? Es läßt sich auf diese Frage eine allgemeingültige Antwort nicht ertheilen. Man wird in der Betrachtung vor Allem die obligatorischen und die nichtobligatorischen Grundverhältnisse unterscheiden müssen. sen Ist das obligatorische Grundverhältniß eine streng einseitige Obligation (Zinsverpflichtung, Rentenverbindlichkeit), so liegt darin wenigstens kein Hinderniß seiner Uebertragung, daß es die Quelle von Forderungen ist. Die Zinsverbindlichkelt kann mit der Darlehensforderung und ein Rentenrecht mit festem Jahresbetrage ohne Weiteres übertragen werden 21). Die Rechtsform dafür ist die Cession. 21) Bl. f. RA. Bd. XXXIII S. 193. Windscheid P. §. 335 Note 6. — Ich weiche hierin von Delbrück a. a. O. (vgl. oben 8. 5 Note 10) ab, wel-« 180 Die Sicherheitshypothek. S. 11. Da man aber durch Cession nur Rechte, nicht auch Pflichten übertragen kaun, so ist auf diesem Wege eine Sonderrechtsnachfolge in gegenseitige Obligationen und in einseitige mit möglicher Gegenseitigkeit (vgl. 8. 6) nicht möglich. Nach römischem Rechte war sie überhaupt ausgeschlossen. Ist dies aber noch heutiges Recht? Ich glaube, daß diese Frage von allen Denjenigen verneint werden muß, welche in der Schuldübernahme eine Rechtsnachfolge in die passive Seite der Obligation anerkennen 22). Denn wenn durch Cession die Berechtigung, durch Schuldübernahme die Verpflichtung übertragen werden kann, so ist in der That nicht abzusehen, warum nicht durch die Verbindung der beiden Rechtsakte die Stellung in einer solchen Obligatio, welche sich aus der Berechtigung und Verpflichtung zusammensetzt, übergehen soll. Und cher die Cession auf die Erzeugnisse aus den Obligationen beschränken will, entschieden gegen das praktische Bedürfniß und gegen die Erfahrung. Damit berühren wir freilich eine breunende Frage der heutigen Rechtswissenschaft. Doch gewinnt die Theorie von der Begründung einer wirklichen Rechtsnachfolge in die Verpflichtung durch die Schuldübernahme immer mehr, Boden. Zu erwähnen ist die gedlegene Abhandlung von Gürgens in Ihering's Jahrb. Bd. VIII Nr. 8. Innerhalb der Anhänger dieser Ansicht besteht noch Meinungsverschiedenheit, ob die Schuldübernahme auf Entlassung des bisherigen Schuldners aus dem obligatorischen Verbande * ist (wie Gürgens, Windscheid P. . 338, bayer. Entw. eines Obligationenrechtes rt. 161), oder ob der Uebernehmer neben dem bisherigen Schuldner in die Verbindlichkeit eintritt. (Dieß die Meinung von Delbrück a. a. O. Absch. V; Förster preuß. Priv.-R. 1 8. 102.) Ich stehe auf Seite der Ersteren, aber es ist hier nicht der Ort, dies näher zu begründen. Die Sicherheitshypothek. 8. 11. 181 um sofort eine Anwendung auf den Gegenstand zu machen, der uns zur Aufwerfung dieser Frage Anlaß gegeben, so kann m. E. durch Uebereinkunft zwischen dem Verkäufer eines verpachteten Grundstückes und dem Käufer einerseits und zwischen diesem und dem Pächter andererseits :5) ein Eintritt des Käufers in das Pachtverhältniß und damit auch eine Uebertragung der dafür bestellten hypothekarischen Kantion bewerkstelligt werden. Die Gegengründe, welche sich namentlich bei älteren Schriftstellern angeführt finden, gehen auf den Kern der Sache nicht ein und sind selbst vom Standpunkte des reinen römischen Rechtes nicht zutreffend, so die von Mählen bruch Lehre von der Cession S. 27 un Holzschuher Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilrechtes Bd. III 8. 222, zu Frage 4 angezogene L. 32 locati 19, 2. Eln obligatorisches Verhältniß, das nicht ein-22) Es wird daher Niemand diesen Vertrag mit einer Aftervermiethung verwechseln, welche nur ein Rechtsverhältniß zwischen dem Aftervermiekher und Aftermiether, nicht auch zwischen diesem und dem ersten Vermiether begründet. Dies ist auch die Meinung Unger's in Ihering Jahrb. Bd. X S. 22 N. 25 a. E. — Einer Zustimmung des anderen Vertragstheiles bedarf es nicht, wenn der Erwerber der Rechte aus einer gegenseitigen Obligatio blos dem Cedenten gegenüber die Verpflichtung übernimmt, das ihm Obliegende an den Vertragsgegner zu leisten. Denn hier bleibt im Verhältnisse zu diesem die Pflicht zur Gegenleistung beim Cedenten; ein Subjektwechsel in der Stammobligation findet nicht statt. Seufbert '6# Arch. Bd. I Nr. 28, VIII Nr. 35, XI Nr. 32, 182 Die Sicherheitshypothek. &. 12. mal vererblich ist, wie die eivilrechtliche Gesellschaft, entzleht sich natürlich auch einer Uebertragung im Wege der Sonderrechtsnachfolge. 2) Die nichtobligatorischen Grundverhältnisse sind zu mannichfaltig, als daß für sie eine Regel aufgestellt werden könnte. So gibt es eine Rechtsnachfolge in das Vormundschaftsverhältniß weder auf Selte des Mündels noch auch des Vormundes. Wohl aber kann beim Nießbrauche ein Wechsel des einen Subjektes eintreten durch den Uebergang des Eigenthumes an der dienenden Sache auf eine andere Person. Gleichwohl ist m. E. der spätere Elgenthümer, der nicht Erbe des früheren ist, nur dann berechtigt, die Rechte aus der selnem Vorgänger bestellten hypothekarischen Kaution geltend zu machen, wenn ihm dieselben besonders übertragen worden sind. Denn die Kaution des Nutznießers steht mit dem Eigenthume an der dienenden Sache nicht in so engem Verbande, daß sie dem Uebergange desselben von selbst folgt, wie das Pfandrecht der versicherten Forderung. S. 12. Abtretung der Forderungen aus dem Grundverhältnisse. Wir haben im Bisherigen nur die Abtretung der Sicherheitshypothek besprochen. Eine davon verschiedene Frage ist aber, ob die daraus hervorehenden wirklichen Hypothekrechte der Uebertragung 1 sind. Soviel ist nach den früher vorgetragenen Grundsätzen gewiß, daß eine Abtretung solcher Hypothekrechte nur in Verbindung mit den Forderungen zulässig ist, zu deren Deckung sie dienen. Und Die Sicherheitshypothek. 8. 12. 183 daher fällt die aufgeworfene Frage mit der anderen zusammen: sind die Forderungen aus einem Grundverhältnisse abtretbar? Diese Frage ist 1) in Ansehung der aus * Grundverhältnisse bekets entstandenen Forderungen unbedenklich zu ahen. 7 Vgl. oben 8. 6. Mit der Forderung geht auf den Cessionar das dafür bestehende Hypothekrecht über, wenn nicht das Gegentheil aukdrücklich bestimmt wird 24). L. 6 de her. vel act. vend. 18, 4. Gönner Komm. 1 S. 438. 2) Ob auch die künftig entstehenden Forderungen Gegenstand eines gültigen Abtretungsvertrages sein können, ist eine Frage, die wohl nur von Fall zu Fall beantwortet werden kann. Ein unbedingtes Hinderniß liegt in dem Wesen der künftig möglichen Forderungen an sich nicht. L. 17 9 de her. vel act. vend. 18, 4 vgl. Kul # 54 V. S. 50, 16. L. 3 C. de donat. 8, 54. Preuß. Landr. J, 11 r 527. Windscheid P. 8. 335 Note 12. Förster a. a. O. 1I S. 623 Note 90. Während nun einerseits gegen die Abtretung des künftigen Anspruches auf Rückgabe einer Baarkaution Seuffert's Archiv XIV Nr. oder gegen die Cession noch uccht P##e Pachtelder 6 ebendaselbst XVI Nr. 209 gewiß nichts zu erinnern sein wird :5), so dürfte 24) Ein eigenthümlicher Fall ist mitgetheilt in Bl. f. RA. XXXII S. 111. :5) Vgl. auch unten * . 14. 184 Die Sicherheitshypother. K. 13. dagegen dem Vertrage über die Abtretung der künftigen Ansprüche gegen einen Beamten aus einem etwa vorkommenden Kassendefekte oder gegen einen Vormund wegen untreuer Verwaltung die Anerkennung zu versagen sein. Es gelten hier die Worte der L. 34 S. 2 i. f. contract. emt. 18, 1: nec enim fas est, einsmodi casus exspectare. Vgl. auch Seuffert's Archiv XIII Nr. 151. Zu weit geht aber Gönner Komm. I S. 503 Nr. 2, wenn er die Möglichkeit einer Cession von Hevenloelwen oft ungewissen Ansprüchen schlechthin verneint. S. 13. Von der Eintragung einer derartigen Cession. Die Rechtsgültigkeit der Abtretung einer hypothekarischen Forderung ist durch die Einschreibung im Hypothekenbuche nicht bedingt. Aber der nichteingetragene Cessionar entbehrt den Vortheil, seinen Erwerb durch das Hypothekenbuch nachweisen zukönnen, und ist außerdem von manchen aus der Oeffentlichkelt des Hypothekenbuches entspringenden Gefahren bedroht. H. G. ¾-! 25 26 Nr. 6. Bl. f. R. A. S. 9 fg. Ein vorsichtiger Cessionar wird daher nicht uuttrlassen, die Eintragung seines Erwerbes zu bewirken. Bei der auf Grund einer Sicherheitshypothek erfolgenden Abtretung ist das Interesse des Cessionars an der Einschreibung nicht geringer. Aber für den Vollzug derselben taucht ein Bedenken auf, welches besprochen zu werden verdient. Die Sicherheitshypothek. §. 13. 185 Die Eintragung einer gewöhnlichen Cession ist nur durch die Einwilligung des Cedenten bedingt. Der Pfandschuldner, welcher der Abtretung ein Hinderniß nicht entgegensetzen kan, Bl. f. R. A. XIV S. 185 fg. empfängt lediglich Nachricht von der geschehenen Cessionsvermerkung. H. G. 8§. 107, 109, 157. Wird aber der letztere nicht über die Eintragung einer Cession der hier besprochenen Art zu vernehmen sein? Diese Frage ist nur für einen Fall zu bejahen: wenn die Einschreibung beantragt wird für die Abtretung einer aus dem Grundverhältnisse bereits entstandenen Forderung, welche selbst auf den Namen des Cedenten noch nicht eingetragen war. eber die Wöglichkett solcher Eintragung vgl. oben 8. 8. . Alle anderen Fälle der Abtretung, welche auf Grund einer Sicherheitshypothek erfolgt, unterliegen der gewöhnlichen Behandlung. Warum? In den letteren Fällen beschränkt sich die Eintragung auf den Gläubigerwechsel. Der Pfandschuldner kommt zu dem Cessionar durch die Eintragung in keine ungünstigere Stellung, als in der er sich bisher dem Cedenten gegenüber befand. Insbesondere wird ein Cessionar in den oben 8. 11 und §. 12 Ziff. 2 erwähnten Fällen durch den Cessionsvermerk des Beweises über die Entstehung des von ihm geltend gemachten Anspruches nicht enthoben. Dagegen enthält das Gesuch um Einschreibung der Cession einer bestehenden aber im Hypothekenbuche noch nicht vorgetragenen Forderung einen doppelten Antrag: auf Eintragung der Forderung (im Sinne von §. 8) und auf Vormerkung der 186 Die Sicherheltehypothek. §. 13. Cession. Jene bedingt die Vernehmung des Pfandschuldners, diese das Gehör des GläubigerS. Sind aber die Anstände nach beiden Richtungen gehoben, so genügt ein Eintrag, wie dies für einen verwandten Fall angenommen wird von Gönner Komm. II S. 276 Note “'. Indeß ruft die Doppelnatur dieses Gesuches den Zwelfel wach, ob dasselbe einseitig vom Cessionar gestellt werden kann. Unter den Personen, welche nach H. G. §. 104 Namens des Gläubigers die Eintragung einer Hypothek verlangen können, befindet sich der Erwerber einer solchen Hypothek nicht. Allein der Anspruch auf Eintragung beruht in unserem Falle nicht blos auf einem Hypothektitel, wovon der 8. 104 handelt, sondern auf einem wirklichen Hypothek rechte, welches mit der Foderun ohne Eintragung auf Grund der Sichereitshypothek zur Entstehung gelangt ist und dessen Eintragung nur anderweite Vortheile bietet (vgl. oben §. 8). Dieser Anspruch geht auf jeden Erwerber des Rechtes über. Auch hiefür bietet die Analogie der Hypothekvormerkung eine Bestätigung. Denn es ist kein Zweifel, daß die Befugniß, die Umwandlung der Vormerkung in einen endgültigen Eintrag zu verlangen, einen Bestandtheil des durch die Vormerkung erzeugten Rechtsverhältnisses bildet, welches an der Forderung haftet und mit ihr auf den Cessionar übertragen wird. Noch mehr. Weil in beiden Fällen, durch die Sicherheitshypothek sowohl als durch die Vormerkung, die Sache selbst schon dinglich gebunden ist, so richtet sich der Anspruch auf Elntragung gegen den gegenwärtigen Eigenthümer des Unterpfandes, nicht gegen den persönlichen Schuldner. Damit treten sie in einen entschledenen Gegensatz zum Hypothektitel. Dieser hat die Natur eines obligatorischen Familienfibeilommiß. Ergänzung. 187 Anfpruches des Glänbigers gegen diejenige Person, welche durch Rechtsgeschäft oder Gesetz zur Hypothekbestellung verpflichtet ist. Es fehlt dem Titel jede Wirkung auf die zu verpfändende Sache. Darum tritt der nachträgliche Erwerber der letzteren zu dem Bestellungsberechtigten in keinerlei rechtliche Beziehung. Dort dagegen handelt es sich lediglich um die Ueberführung eines unvollkommenen Hypothekenmrechtes in ein vollkommenes. Bei dieser Gestalt der Dinge ist gewiß folgender Schluß nicht zu gewagt: wenn der bloße Hypothektitel auf den Cessionar der damit ausgerüsteten Forderung übergeht, so muß um so viel mehr das Recht auf Eintragung dem Cessionar einer aus dem Grundverhältnisse einer Sicherheitshypothek entstandenen Forderung zuerkannt werden. Ob aber jenes der Fall ist, das soll den nächsten Gegenstand unferer Betrachtung bilden. « (Forlsetzung folgt.) Entfcheidungen des obersten Gerichtshoses für ayern rechts des Mheines. 1. Ergänzung des Familienfideikommißvermögens durch eigene Schuldverschreibung der Fideikommißnutznießer, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Allodialvermögen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft. Zweien Fideikommißnutznießern lag die Verbindlichkeit ob, das Familienfideikommißvermögen um den Betrag von 11950 fl. zu ergänzen. Dieselben wollten diese Ergänzung dadurch bewerkstelligen, daß sie sich zum Schuldner des bezeichneten Betrages zu bekennen und fragliche Schuld durch Hypothek auf einem ihnen gehörigen im Auslande gelegenen Allodlalgrundbesitze sicher zu stellen 188 Familienfideikommiß. Ergänzung. sich berelt erklärten, wonach die so entstandene Schuld= und Hypothekenurkunde einen ergänzenden Fnaeltanheil des Fideikommißvermögens zu bilden ätte. Dieser Antrag wurde sowohl von dem Fideikommißgerichte, als auch auf Beschwerde von dem obersten Gerichtshofe abgewiesen. Die deßfallsigen oberstrichterlichen EntscheidungSgründe lauten: a) Daß auch Aktiv-Kapitalien, wenn das zur Errichtung eines Fideikommisses nach §F. 2 des Fid.-Ed. v. J. 1818 erforderliche Grundvermögen vorhanden ist, Bestandtheile eines Fideikommisses sein können, wenn die Schuldbriefe auf den Namen des Fideikommisses als Gläubiger gestellt sind, unterliegt zufolge der Beskimmung der 88. 6 u. 43 Nr. II des FE. keinen Zweifel. In Gemäßbeit dieser Bestimmungen ist es dem Kostituenten oder dem Fld.-Nachfolger gestattet, zur Vermehrung des Fideikommißvermögens auch Kapitalien zu verwenden, und diesem Fideikommiß--Ueberschusse die fldeikommissarische Eigenschaft beizulegen. Eine solche Vermehrung der Hauptbestandtheile des Fideikommisses kann der Natur der Sache nach nur dadurch bewirkt werden, daß der Konstituent oder der Fid.-Nachfolger aus seinem eigenen Vermögen oder aus den Renten und Früchten de5 Fid.-Vermögens das Geld zur verzinslichen Ausleihung von Darlehens-Kapitalien an dritte Personen verwendet. Eine solche verzinsliche Ausleihung von Kapitalien aus dem Vermögen der Fideikommiß-=besitzer wird von dem Beschwerdeführer nicht beabsichtigt. Die Fld.-Besitzer sind nicht Gläubiger, welche von etwaigen Schuldnern Kapitalien im Betrage zu 11950 fl. zu fordern haben, die durch Grundvermögen, welches im Auslande liegt, hypothekarisch sicher gestellt sind und nun ihre Bestimmung als Fidelkommißgut erhalten sollen; die Familienfideikommiß. Ergänzung. 189 dermaligen Nutznießer des Fideikommisses sind vielmehr die Schuldner der vorerwähnten Summe; ihnen liegt die Verbindlichkeit ob, zur Wiederherstellung der geminderten Substanz des Vermögens den Betrag von 11950 fl. in die Fideikommißmasse einzuzahlen, damit dieses Geld entweder zur verzinslichen Ausleihung von Aktivkapitalien oder zur Erwerbung von Grundvermögen seine Verwendung erhalte. Der vom Beschwerdeführer angeführte Grund, daß auch Kapitalien mit Verpfändung eines im Auslande liegenden Grundvermögens dargeliehen und dem Fid.-Vermögen einverleibt werden können, ist sonach von keiner Erheblichkeit, weil es sich dermal nicht um Ausleihung eines Kapitales an einen Darlehenssucher gegen Verpfändung seines im Auslande liegenden Grundeigenthumes, sondern um Einzahlung einer von den Nutznießern des Fideikommisses an die Fid.-Masse schuldigen Summe handelt. b) Durch das Anerbieten der Nutznießer, auf ihren im Herzogthum Sachsen-Koburg liegenden Wiesen für die Summe von 11950 fl. als ein zu 4% verzinsliches Kapital die erste Hypothek eintragen zu lassen, und den Schuld= und Hypothekenbrief gerichtlich zu hinterlegen, wird der den Fid.-Besitzern obliegenden Verbindlichkeit nicht Genüge geleistet. Durch eine bloße hypothekarische Sicherstellung der Schuld der Fid. Besitzer wird dem Fideikommisse für das geschmälerte Vermögen noch kein Ersatz geleistet, wie ihn die Nutznießer anerkanntermaßen zu bewirken verbunden sind. . So wenig der Gutsverwalter, welcher einen Theil des ihm anvertrauten fremden Vermögens zu seinem Privatzwecke verwendet, einen Ersatz hiefür schon dadurch leistet, daß er eine Schuldverschreib- 190 Familienfibelkommiß. Ergänzung. ung, sei es mit oder ohne Hypothekenbestellung in die entleerte Gutskasse einlegt, ebensowenig kann angenommen werden, daß ein an seinem Fondövermögen geschmälertes Fideikommiß bis zu seinem ursprünglichen Betrage dadurch wieder ergänzt worden sei, daß der Nutznießer, welchem die Ergänzung obliegt, einen auf den schuldigen Betrag lautenden Schuld= und Hypothekbrief in die Fid.-Kasse einlegt. Das, was der Nutznießer, welchem die Erhaltung des Fid.-Vermögens in seinem vollständigen Zustande zur Pflicht gemacht ist (S. 44), ohne Berechtigung aus dem Fondsvermögen bezogen hat, bleibt immer noch in seinem Privatvermögen, auch wenn eine Hypothekbestellung hiefür bewirkt wird. · o)Nach§.42stehtdaöGigenthuIndeöFib.-Vermögens nicht dem jedesmaligen Besitzer desselben allein, sondern auch den übrigen zur Nachfolge Berechtigten (Anwärtern) zu, und nach §F. 44 hat der Fldeikommißbesitzer alle Rechte und Verbindlichkeiten eines Nutzungs-Eigenthümers; es gebührt ihm auch die Verwaltung und der Genuß des Fidelkommisses, welches er in gutem Stande zu erhalten verbunden ist. Mit diesen Bestimmungen ist es nicht wohl vereinbarlich, daß der Fideikommißbesitzer zugleich Schuldner eines Theiles des Fideikommißvermögens ist. In seiner Eigenschaft als Elgenthümer kann der Fideikommißbesitzer nicht sein eigener Schuldner sein, und in seiner Eigenschaft als Verwalter widerstrebt es den allgemeinen Bestimmungen, denjenigen zum Verwalter eines Vermögens zu machen, welcher zum Eigenthümer desselben in einem Schuldverhältuse steht. - enn es nach diesen ediktmäßigen Vorschriften für unzulässig erachtet werden müßte, den N. N. als Nutznießern des Fideikommisses aus dem Ver- Repudiation einer Erbschaft. Not.-Ges. Art. 14. 191 mögen desselben ein Darlehenskapital von 11950 fl. gegen Verpfändung ihrer im Auslande liegenden Allodialgrundbesitzungen zu bewilligen, so erscheint auch ihr Antrag, durch welchen beabsichtigt wird, eine zur Fid.-Masse einzuzahlende Schuld--summe als ein zu 4% verzinsliches Hypothekenkapital in Händen zu behalten, gleichzeitig aber auch dasselbe Kapital als Ersatz für das geschmälerte Fondsvermögen gelten zu lassen und dem Fid.-Vermögen als einen Bestandtheil der Aktivkapitalien einzuverleiben, — als ein durchaus unstatthaftes Ansuchen. .· OAGErk.v.13.0kt.1868RNr. 708ht1. 2. Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Verzicht auf eine angefallene Erbschaft, zu der Grundvermögen gehört. Vgl. Bl. f. Rechtsanwendung Bd. 31 S. 369. Bei Abschließung eines Uebergabvertrages waren 3 Geschwister, nämlich die Marla O. als Gutsübernehmerin und deren zwei Brüder, betheiligt. Im Uebergabvertrage hat nun einer der Brüder in seinem und seines Bruders Namen seiner gutsübernehmenden Schwester die Erklärung abgegeben, daß er (bzw. sein Bruder) mit den Ansprüchen an Mutter= und Vatergut bereits abgefunden sei und in die Uebergabe des Gutes an seine Schwester einwillige. Es handelte sich um die Wirksamkeit dieser Erklärung, insbesondere, ob notarlelle Beurkundung des bezüglichen Auftrages zu dieser Erklärung erfordert sei. Der oberste Gerichtshof hielt die erwähnte Erklärung für rechtswirksam und gab solche der Beklagten in vorstehender Formulirung zum Beweise frei. 192 Repudiation einer Erbschaft. Not.-Ges. Art. 14. Nach Erörterung der Erheblichkelt dieser Erklärung ist ausgeführt, daß eine notarielle Beurkundung dieses Erbverzichtes bezw. des hierauf bezüglichen Auftrages von Seite des einen Bruders zu dessen Giltigkeit nicht erfordert gewesen sei, indem nur Verzichte auf künftige Erbschaften den Erbverträgen gleichgestellt seien und bei Strafe der Nichtigkeit notariell errichtet werden müssen, dagegen Verzichte auf angefallene Erbschaften als Repudiation der Erbschaft aufzufassen kämen, für welche eine besondere Form nicht vorgeschrieben sei, weil die Erbschaftsausschlagung ebenso wie der Erbschaftsantritt mit Worten oder durch konkludente Handlungen geschehen könne (Bayer. Landr. Th. III Kap. 1 F. 19). Die Wirkung der Repudiation bestehe aber darin, daß die ausgeschlagene Erbschaft vermöge des Anwachsungsrechtes den übrigen Miterben zufalle; die Maria O. habe daher in ihrer Eigenschaft als Miterbin die durch den Verzicht ihrer Brüder erledigten Erbtheile unter dem universellen Titel des Erbrechtes erhalten und auf diesem Wege das Eigenthum an dem zur mütterlichen Verlassenschaft gehörigen Gute erworben, ohne daß es hiezu von. Seite der verzichtenden Brüder noch eines besonderen, der Bestimmung des Art. 14 des Notariatsgesetzes unterliegenden UebertragungSaktes bedurfte. Hienach habe es einzig und allein darauf anzukommen, daß der den Verzicht erklärende Bruder von dem anderen Bruder ermächtigt war, der Schwester dasjenige zu erklären, was er wirklich erklärt hat. Bemerkt ist noch, daß der dem Beweisthema einverleibte Beisatz, daß die Elnwilligung zur Uebergabe des Anwesens an die Schwester erklärt worden sei, nur deßhalb als nothwendig erscheine, um damit die Verzichtleistung auf den mütterlichen Nachlaß mit Bestimmtheit aussupricken OAGErk. v. 3. Jan. 1871 RNr. 1393 v. * ebati Dr. Steppes. Beck= Palm & Enke (Adolph Enke)) in Erkangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 24. Huni. 1871. 36. Jahrgang. 18#. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inpalt: Die Sterbeltshhere. (Fortsetzung.) — Forderung wegen Dien leistungen für Andere, senbchbe wegen St en ohne Auftrag und wegen nüylicher Verwendung in Folge dleser Dleustleistungen. — Geschäfisführung ohne Austrog konn ule angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geshäln selner Ezees besorgt. Die Sicherheitshypothek. Von Professor Regelsberger in Gleßen. (Fortseung.) S. 14. Von der Cession des Hypothektitels. Der Hypothektitel ist ein bloses Nebenrecht der Forderung wie das Hypothekenrecht selbst und kann, ohne unterzugehen, von. derselben nicht getrennt werden. Eine Uebertragung des Hypothektitels ohne die Forderung ist eben so unzulässig als ein Verbleiben de5selben beim Cedenten trotz Uebertragung der Forderung. Folglich kann die Abtretung einer Forderung auf den damit verknüpften Hypothektitel nur in zweifacher Weise wirken: entweder Uebergang auf den Cessionar oder Erlöschung. In unserem Hypothekengesetze ist der letztere Punkt nicht ausdrücklich entschieden. Es greift daher die allgemeine Regel ein, daß Nebenrechte auf den Erwerber des Hauptrechtes nicht blos übertragen werden können sondern in Ermangelung entgegengesetzter Verfügung von selbst übergehen. Nur die höchstpersönlichen Nebenrechte machen davon eine Ausnahme. L. 6 L. 23 pr. de her. vel act. vend. 18, 4. Neue Folge XVI. Band. « 194 Die Sicherheitshypothek K&. 44. Fallen unter diese Ausnahme die Hypothektitel: Um ihrer obligatorischen Natur willen gewiß nicht, denn auch die Rechte aus einer Bürgschaft und aus einem Zinsversprechen sind obligatorisch und folgen gleichwohl der Hauptforderung in die andere Hand. Wenn wir aber auch auf ihre besondere Bestimmung sehen, so ist nichts zu entdecken, was ihnen den Ausnahmscharakter aufdrückte. Freilich kann derselbe dem freiwilligen Hypothektitel in dem Bestellungsgeschäfte beigelegt werden. Aber wir dürfen ihn im Zweifel nicht unterstellen. Daher ist die Abtretung eines freiwilligen Hypothektitels in Verbindung mit der Forderung als zulässig zu erachten. Mittelbar anerkannt vom obersten Gerichtshofe im Erkenntnisse vom 27. Jan. 1865 Nr. 2905 3/66 Bl. f. RA. XXXI S. 232 fg. (dessen sonstiger bedenkliche Inhalt richtig gewürdigt ist ebendaselbst S. 203 fg). Sollte das Gegentheil beim gesetzlich en Rechtstitel der Fall sein?. Ein angesehener deutscher Gerichtshof hat diese Frage für den gesetzlichen Anspruch der Ehefrau auf hypothekarische Versicherung des Eingebrachten bejaht. Annalen des k. sächsischen Oberappellationsge-=richtes zu Dresden Bd. 1 S. 110 fg. «-Ich habe mich von der Richtigkeit dieser Entscheidung nicht überzeugen können. · s wurde geltend gemacht, der Rechtstitel auf hypothekarische Sicherheit wegen des Eingebrachten sei gar nicht mit der Forderung der Ehefrau auf künftige Zurückerstattung des eingebrachten Vermsens verknüpft sondern diene nur dazu, ihr eine rt hypothekarischer Kaution zu gewähren. Ich könnte mir keinen schlagenderen Beleg wünschen für die Nothwendigkeit und Fruchtbarkeit der von mir geltend gemachten Unterscheidung zwischen dem Grundverhältnisse, welches die Unterlage der Die Sicherheitshypothek. 8. 14. 195 Sicherheitshypothek bildet, und der Forderung, für welche und mit welcher das künftige Hypothekrecht entsteht. Allerdings ist die Forderung der Ehefrau keine gegenwärtige, und die sofort einzutragende hypothekarische Versicherung kennzeichnet sich als eine rechtliche Vorsorge für ein künftiges Recht, welche im Systeme des Privatrechtes nicht vereinzelt dasteht 75). Da aber auch künftige Forderungen der Abtretung nicht unbedingt widerstreben (vgl. oben §. 12 Ziff. 2) und die hier vorliegende insonderheit sich zur Uebertragung eignet, so ist in der That nicht abzusehen, warum der Anspruch auf den durch de Gesetz zugesicherten Schutz nicht soll übergehen unen. Weiter wurde zur Begründung jener Ansicht hervorgehoben, die Verleihung eines gesetzlichen Titels bilde eine Vergünstigung, welche der Ehefrau für ihre Person und aus Rücksicht auf das besondere zwischen ihr und ihrem Ehemanne während der Dauer der Ehe bestehende Verhältniß vom Gesetze ertheilt werde. Ein solches persönliches Vorrecht gehe nicht einmal auf die Erben der Frau über und könne noch weniger Gegenstand der willkürlichen Uebertragung sein. Diese Erwägung ist ganz gerechtfertigt für das gemeinrechtliche Konkursprivileg der Dotalforderung. C. un. de privil. dot. 7, 74. Allein sie paßt darum noch nicht auf den gesetzlichen Hypothektitel. Vielmehr liegt für diesen eine andere Analogie aus dem gemeinen Rechte viel näher, die stillschweigende Hypothek der Ehefran wegen ihrer Dotalforderung. Gleich dieser tritt auch der heutige Anspruch auf Hypothekbestellung als ein wahres, noch dazu jetzt schon zu verwirk-16% L. 16 pr. H. P. 5, 3 L. 40 ad leg. Aq. 9, 2 L. 3 ei pars hered. pet. 5, 4 u. A. J * 196 Die Sicherheitshypothek. K. 14. lichendes Recht zur Forderung, und zwar sofort mit der Begründung des Dotalverhältnisses; er bildet nicht blos eine Eigenschaft der Forderung, welche ein Recht (Vorzug) nur für die künftige Zeit und auf den Eintritt besonderer Umstände in Aussicht stellt. Der gesetzliche Hypothektitel vertritt im neueren Hypothekensysteme geradezu die Stelle der mit dem Letzteren unverträglichen stillschweigenden-Hypothek des gemeinen Rechte5. Es ist nicht wahrscheinlich, daß der Gesetzgeber die früheren Rechte der Ehefrau weiter schwächen wollte als durch die Prinzipien der Oeffentlichkeit und Besonderheit geboten war. Dies wäre aber der Fall, wenn er das frühere dingliche Hypothekrecht zu einem rein persönlichen unübertragbaren Vorrechte abgeblaßt hätte. Man darf dagegen nicht einwenden, datz das Interesse der Ehefrau durch dieses schwächere Recht vollkommen befriedigt werde, denn e5. stehe ihr persönlich jederzeit frei, die Bestellung der Hypothek zu fordern. Es lassen sich sehr wohl Umstände denken, welche eine Frau abhalten, mit dem Antrage auf Versicherung ihres Weibergutes gegen ihren Ehemann hervorzutreten, und ihr gleichwohl die sofortige Verwerthung ihrer künftigen Forderung wünschenswerth erscheinen lassen. Selbstverständlich wird der Preis ein günstigerer werden, wenn sie dem Cessionar auch den Anspruch auf die Hypothekbestellung zu übertragen vermag. Sie erhält auf diesem Wege zwar nicht das Pfandrecht, wohl aber dessen Werth und damit dürfte der Absicht des Gesetzes genügt sein. Aus diesem Grunde kann nicht eimnal die Unvererblichkeit eines Privilegs einen unbedingten Grund gegen dessen Veräußerlichkeit abgeben. Denn bei der entgeltlichen Veräußerung kommt das Privilegium dem Begünstigten im vermögensrechtlichen Erfolge zu gute, was bei der Vererbung nicht der Fall ist. Die Sicherheltshypothek. g. 16. 197 Eine weitere Analogie, welche meine Behauptung bestärkt, bietet die Rechtswohlthat der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Sie ist gewiß ein höchst persönliches Privilegium. Gleichwohl kann der Minderjährige den für einen bestimmten Fall begründeten Anspruch auf Wiedereinsetzung an eine andere Person abtreten. L. 24 pr. de minor. 4, 4. Die im Vorstehenden zunächst für den Rechtstitel der Ehefrau entwickelten Gründe bestehen in demselben Grade für die übrigen gesetzlichen Hypothektitel. Auch sie sind Accessorien der Forderung und gehen mit deren Uebertragung auf den Cessionar über. Diese Ansicht wird auch vertheidigt von Gönner Komm. I1 S. 182, 188 und in einer Abhandlung der Bl. f. RA. XXXIV S. 114 ½). « · §.15. Von der Verpfändung von Hypotheken im Allgemeinen. Das Hyp.-Ges. stellt im S. 53 Abs. 2 und 3 folgende Vorschriften auf: Der Gläubiger kann auch eine durch Hypothek versicherte Forderung in dem Hypothekenbuche verpfänden. Die Verpfändung erlangt dadurch alle rechtlichen Wirkungen, welche Nach den S§. 25 u. 26 aus der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches entspringen. Jedoch kann der Schuldner dem Pfandinhaber ohne Zuziehung des Verpfänders nicht bezahlen. So knapp auch die Grundlage ist, welche damit der Gesetzgeber der Theorie vom Pfandrechte 27) Eine andere Frage betrifft die in Bl. f. RA. XXNI S. 160 mitgetheilte oberstrichterliche Entscheidung, die ich übrigens für richtig nicht halte. 198 Die Sicherheitshypothek. K. 15. an Hypotheken liefert, so ist doch eine im gemeinen Rechte sich ohne Aussicht auf völlige Erledigung hinschleppende Streitfrage abgeschnitten: dat Hyp.=Ges. kennt nur eine Verpfändung der hypothekarischen Forderung, keine selbständige Verpfändung des ÖHypothekenrechtes, — oder bestimmter ausgedrückt: das Gesetz eröffnet die Spalten des Hypothekenbuches und damit die Vortheile der Oeffentlichkeit nur der erstgenannten Verpfändungsweise, nicht der letzteren. ". Eine sehr verbreitete Ansicht bringt das Pfandrecht an Forderungen unter den Gesichtspunkt einer bedingten Cession und verknüpft damit eine Reihe praktischer Folgen. Z. B. Bl. f. RA. XXXII S. 2 f. Diieser Auffassung stellen sich aber so erhebliche Bedenken entgegen, daß sie völlig aufgegeben werden muß und nicht einmal unter der Firma einer „besonders gearteten Cession“ Beibehaltung verdient. Ich enthalte mich, diese Unhaltbarkeit näher auszuführen. Die Gründe sind ziemlich erschöpfend erörtert in diesen Blättern Bd. XXXII S. 98 fg., wo nur der m. E. gebotene Schluß nicht gezogen ist. Bei der Forderungsverpfändung fehlt — um nur das Eine hervorzuheben — der Grundgedanke der Cession vollständig, daß sie die Rechtsform für die Uebereignung von Forderungen ist. Dagegen kommt in ihr das allgemeine Wesen des Pfandrechtes zur ungeschmälerten Geltung. Der Pfandgläubiger empfängt eine rechtliche Macht über die Forderung, um sich aus dem Vermögenswerthe derselben im Falle unterbleibender Zahlung Befriedigung zu verschaffen. Zu diesem Behufe hat er gleich dem Sachpfandgläubiger das Verkaufsrecht. Es bietet sich ihm nur noch ein zweiter Weg in der unmittelbaren Geltendmachung der verpfändeten Forderung, um aus dem geschuldeten Gegenstande die weitere Deckung zu suchen. Die Sicherheitshypothek. 8. 15. 4090 L. 18 pr. de pign. act. 13, 7. Sohm, die Lehre vom Subpignus S. 42 fg. Aber was gehört zu einer Forderungsverpfändung nach bayerischem Rechte? Die Antwort auf diese Frage ist gerade durch das Hypothekengesetz, genauer durch die Aufstellung eines neuen ausschließlichen Hypothekenbegriffes in demselben zweifelhaft geworden. Die meiste Wahrscheinlichkeit hat folgende Ansicht für sich. , · Die Grundrichtung des Gesetzes geht auf Verkörperung des Verpfändungsvorganges in einem äußeren Akte, welcher in dauernder Weise die Verpfändung auch dritten Personen erkennbar macht. Dieser Akt ist bei beweglichen Sachen die Besitzausantwortung, bei unbeweglichen die Buchung. Forderungen gehören zu den hypothekfähigen Gegenständen nach dem Hyp.-Ges. (§. 3) nicht. Ein Besitz ist aber an Forderungen der überwiegenden Regel nach weder in der körperlichen Bedeutung des Wortes noch in dem erweiterten Begriffe eines Rechtsbesitzes möglich. „ Randa, der Besitz nach österr. Recht S. 240 fg. Daß aber die pfandweise Hingabe einer Schuld--urkunde ein Faustpfand an der Forderung begründe, ist — abgesehen von den Urkunden, welche die unentbehrliche Unterlage nicht blos für die Entstehung sondern auch für den Fortbestand einer Forderung bilden, — eine auf handgreiflicher Ver-— der Urkunde und der Forderung beruhende Ansicht. ’«. st UebereiustinsmendBl;f.·R.A.XXXlI S. 2 fg. und S. 113 fg. » Gleichwohl hat m. E. dieser Irrthum in der Gesetzgebung vom J. 1822 stillschwelgend Anerkennung gefunden. Er war damals noch keineswegs aus seiner beherrschenden Stellung in Doktrin und Praxis verdrängt und ist namentlich im preuß. Landr. Th. I Tit. 20 8. 281 und im österreich. Bürg. G. B. 8. 427 200 Die Sicherheitshypothek. K. 16. aufgenommen. Mit der entgegengesetzten Ansicht würde man vom prinzipiellen Standpunkte des Hypothekengesetzes zur völligen Ausschließung jedes Pfandrechtes an Forderungen gelangen, während doch daß Gegentheil im angezogenen §. 53 Abs. 2 mit Bestimmtheit vorausgesetzt wird. Eine Stütze fündet unsere Behauptung auch im §. 32 der Vollzugsvorschriften, wo in der Formel für den Verpfändungsvermerk der „Extradition des Hypothekenbriefes“ an den Forderungspfandgläubiger ausdrücklich gedacht ist. Und daß ein gewisses Bedürfniß für diese Form der Forderungsverpfändung besteht, davon geben die neuesten Gesetzgebungsarbeiten beredtes Zeugniß. Zürcher privatr. Ges. Buch 8. 83 Sächs. bürgerl. Ges. Buch 8. 5 Baheer- Entwurf eines S Art. 442 Mi iu n sich nur hüten, diese Rechtshandlung eine symbolische Tradition 28) und das dadurch hervorgebrachte Rechtsverhältniß Faustpfand zu nennen. S. 16. Von der Verpfändung einer Sicherheitshypothbek insbesondere. Auf den angegebenen Grundlagen haben wir die Entscheldung der Frage zu treffen, ob sich auch Sicherheitshypotheken zur Verpfändung eignen. Es sind dabei aber wohl auseinander zu halten: 1) das der Sicherheitshypothek unmittelbar zu Grunde liegende Verhältniß, 2) die daraus entstandene Forderung, 3) die erst zu erwartenden Forderungen. 22) Bgl. Erner, die Lehre vom Rechtserwerbe durch Tradition S. 152 fg. Die Sicherheitshypothek. K. 16. 201 Zu 1) dürfen wir von den nichtobligatorischen Grundverhältnissen füglich absehen. Sie entziehen sich vermöge ihrer Mannigfaltigkeit einer allgemeinen Regel. Auch möchte die Frage für sie von geringer praktischer Bedeutung sein. Von den obligatorischen Grundverhältnissen erweisen sich die zweiseitigen Obligationen und die einseltigen mit möglicher Gegenseitigkeit als nicht verpfändbar. Bei ihnen kann weder auf dem Wege der Cession (vgl. oben §. 6 Nr. 1) noch der klagweisen Geltendmachung ein bestimmter Vermögenswerth hergestellt werden, welcher dem Pfandgläubiger die Mittel zur Deckung bieten könnte; denn die Klage geht nur auf Anerkennung des Rechtsverhältnisses. Die streng einseitigen Obligationsverhältnisse dagegen lassen eine Verwerthung durch Abtretung zu und eignen sich insoweit auch zu einer Verpfändung durch das Hypothekenbuch. Zu 2). Nicht zweifelhaft ist dagegen die Verpfändbarkeit einer aus dem versicherten Grundverhältnisse entstandenen Forderung. Und gerade diese Verfügung wird häufig den Anlaß zur selbständigen Eintragung solcher Forderungen im Hypothekenbuche Acen gemäß den früher (§. 8) erörterten Grundäötzen. Zu 3). Können künftige und bedingte Forderungen abgetreten werden, so steht auch ihrer Verpfändung kein Hinderniß entgegen. Die Voraussetzung einer zu übergebenden Schuldurkunde wird gerade bei den Forderungen nicht fehlen, welche aus einem hypothekarisch versicherten Rechtsverhältnisse erwartet werden. Die Untersuchung zu 1) hat zu dem Ergebnisse geführt, daß eine hypothekarische Verpfändung von Sicherheitshypotheken als solchen mit einer geringen Ausnahme unhulässig ist. Diese Beschränkung ist wenig empfindlich, da sich in der Verpfändung der 202 Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. aus dem Grundverhältnisse bereits entstandenen und der noch zu erwartenden Forderungen ein ausreichender Ersatz bietet. Und da nach einem bekannten Rechtssatze Rechtsgeschäfte im Zweifel in dem Sinne aufzufassen sind, wonach sie bestehen können, " L. 12 de reb. dub. 34, 5 so werden wir die Verpfändung einer Sicherheitshypothek als Verpfändung der daraus hervorgegangenen. und der künftig hervorgehenden Forderungen zu verstehen haben, wenn nicht für das Gegentheil bestimmte Anhaltspunkte vorliegen. —-(Fortsetzung folgt.) Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für sch Vherꝛ rechts des Rheines. 5 1. Forderung wegen Dienstleistungen für Andere, insonderbeit wegen Geschäftsführung ohne Auftrag und wegen nützlicher Verwendung in Songe dieser Dienstleistungen. (Preußisches Landrecht Thl. I Tit. 13 s. 262 u. 232.) Die vielgestaltete Frage der Vergütung für im Interesse Anderer geleistete Dienste war in einem dem preußischen Landrechte unterstehenden Falle zu entscheiden und es handelte sich hiebei insbesondere um die juridische Fellstellung des Anspruches der nach verschiedener Richtung geleisteten Dienste, ferner um die Entscheidung, ob die in Thl. I1 Tit. 13 §. 232 des preuß. rll. enthaltene Bestimmung: „Handlungen, wofür der Leistende bezahlt zu werden pflegt“, im subjektiven oder nur im objektiven Sinne zu verstehen sei. Der Fall selbst war folgender: A., der kein besonderes Geschäft hatte, sondern — wenn er nicht anderweitig beschäftigt gewesen wäre, Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. 203 nur als Haussohn im väterlichen Anwesen thätig zu sein gehabt hätte, leistete von seinem 14. Lebensjahre an dem B. (den er zu beerben hoffte) in Bewirthschaftung des Anwesens desselben Dienste, ohne daß hierüber vertragsmäßige Bestimmungen getroffen wurden, und zwar in der Art, daß er aufänglich bei der Wirthschaftsführung des B. mitgeholfen, später mehr die Dienste eines Verwalters de5 Anwesens verrichtet hat. A. klagte nun gegen die Erben des B. auf Ersatz seiner geleisteten Dienste, zugleich anführend, um wie viel durch die jeweiligen Dienstesleistungen in den einzelnen Jahren das Vermögen des B. verbessert worden sei. « , Die beiden ersten Instanzen betrachteten das ganze Verhältniß als eine Geschäftsführung ohne Auftrag, welcher Anschauung der oberste Gerichtshof jedoch nicht beitrat. In dieser Richtung lauten die bezüglichen Motive: . „Nach der Bezeichnung der Leistung als eine Mithilfe im Hause und bei der Oekonomie des B. ist die Thätigkeit des Klägers in der ersten Periode als solche erklärt, wie sie bei Knechten oder Gehilfen für den Betrieb der Haushaltung und Landwirthschaft vorzukommen pflegt, und das Alter des Klägers, welches für die bezeichnete Zeit auf das vierzehnte bis zum zwanzigsten Lebensjahre angegeben ist, läßt eine Leistung höherer Kategorie an sich schon nicht annehmen; es handelt sich also hier nur um Verrichtungen, die blos für den B., nicht aber statt desselben zur Ausführung seiner Geschäfte mit einem Dritten besorgt wurden, und fehlt deshalb für diese Periode der behaupteten Thätigkeit das für den Begriff der Geschäftsführung ohne Auftrag wesentliche Moment der Stellvertretung (vergl. Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatrechtes Bd. II S. 149 S. 428 und §. 141 S. 298 u. 299). Nichtsdestoweniger aber steht dem Kläger, 204 Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LMR. wenn er für den Beklagten seine Arbeitskraft aufgewendet hat, nach Th. 1 Tit. 13 §F. 262 des preuß. Landrechtes ein selbständiges Klagerecht aus der nützlichen Verwendung zur Seite; dieses führt auf den Grundsatz zurück, daß Niemand sich mit dem Schaden eines Anderen bereichern darf und mit Hinblick auf die Bestimmung des Th. 1 Tit. 13 §. 232 deß preuß. Landrechtes, welche auch eine Vermögenserhaltung, Vermehrung oder Verbesserung durch Handlungen eines Anderen, wofür derselbe bezahlt zu werden pflegt, als eine Bereicherung gelten läßt, kann nicht bezweifelt werden, daß auch dem Vermögen eines Anderen zuträgliche Handlungen und Dienste die nützliche Verwendung bilden können. Was die Begründung beider Klagen, deren Häufung keinem Bedenken unterliegen kann, betrifft, so ist diese für die Klage aus der nützlichen Verwendung im Gegenhalte der Geschäftsführungsklage insoferne erleichtert, als für erstere nicht blos das Moment der Stellvertretung hinwegfällt, sondern es auch auf die Absicht des Klägers, sich den Leistungsempfänger zu verpflichten, gar nicht ankommt, während im Uebrigen die Merkmale im Wesentlichen und insbesondere auch darin zusammentreffen, daß die Klage aus der Geschäftsführung ohne Auftrag, wie jene aus der nützlichen Verwendung, an die Voraussetzung, daß ein rechtlich wirksamer Vertrag unter den Parteien nicht in Mitte liegt, geknüpft ist. « Es folgt nun eine Ausführung dahin, daß ein Vertragsverhältniß nicht angenommen werden könne, und ist hiebei insbesondere hervorgehoben, daß es desfalls an dem Erfordernisse der Schriftlichkeit gebreche und daß die bloße Nußerung. sich erkenntlich erweisen zu wollen, nach Th. I Tit. 5 S. 3 des preuß. Landr. noch keinesweges 5# en Versprechen anzusehen sei. Ferner ist hervorgehoben, daß, was insbesondere die Klage, so weit sie als Geschäftsführungsklage Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. 205 aufzufassen sei, anbelange, durch die Kenntniß des Geschäftsherrn von den Dieunstleistungen vor oder während der Besorgung des Geschäftes, die Geschäftsführung in ein Mandatsverhältniß nach preuß. LR. Th. I Tit. 13 S. 247 in Verbindung mit 8. 248 daselbst nicht umgewandelt werde und mit der Bestimmung des §. 247 nichts weiler verordnet sei, als der §. 241 für die durch Aneignung des Vortheiles kund gegebene Genehmigung des Geschäftöherrn vorschreibe (Koch, Kommentar zum preuß. Landr. Th. 1 Tit. 13 8. 247 Note 14). « - Die Beklagten hatten sodann in ihrer Revisionsschrift geltend zu machen versucht, daß im Falle der Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag nach der Bestimmung des LR. §. 232 u. a. O. nur solche Handlungen in Betracht kommen könnten, für welche der Handelnde bezahlt zu werden pflegt, während Kläger nicht behauptet habe, daß er sich um Lohn anderweitig verdungen hätte, wenn er nicht bei B. beschäftigt gewesen wäre, daß nicht die Natur und Art der Handlungen, sondern die persönliche Stellung des handelnden Subjektes maßgebend sei. In dieser zweiten Frage lauten die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses: - „Eine Auffassung, wie sie die Revidenten bezielen, ist dem Sinne und Wortlaute der bezeichneten Gesetzesstelle (S. 232), die, wie bereits oben erwähnt, auch auf die Klage aus der nützlichen Verwendung Beziehung hat, völlig fremd. Es ist lediglich der Gesichtspunkt der Schädigung, welchen die Bestimmung des §. 232 für den Ersatzanspruch aufstellt und für welchen es mit den Worten, daß nur solche Handlungen hieher gehören, „wofür der Leistende bezahlt zu werden pflegt,“ eine objektive Beurtheilung vorzeichnet. Aufgewendete Arbeitskraft und Zeit sind Vermögensfaktoren, die bei Handlungen in den Nutzen des Anderen übertragen werden, und es ist nur eine Entziehung aus dem Ver- 206. Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LMN. mögen des Handelnden, also eine Schädigung, wenn die Handlungen nach ihrer Beschaffenheit dem Kreise seiner Erwerbsverhältnisse angehören, und wegen der Leistung zum Nutzen des Anderen die eigene Thätigkeit nicht zum Zwecke und nach Maßgabe der Erwerbsverhältnisse verwerthet werden kann. Der in der Familie lebende Sohn, der beim Betriebe der elterlichen Oekonomie mitwirkt, verwerthet seine Thätigkeit für den gemeinsamen Haushalt und das Familien-Vermögen, aus welchem er seine Subsistenz schöpft, er ist deßhalb vollkommen in der Lage desjenigen, der für seine Handlungen bezahlt zu werden pflegt, und schädigt seine Subsistenzquelle durch auswärtige Verwendung seiner Thätigkeit um den Betrag des Werthes, auf den seine Leistung anzuschlagen ist. Unter Handlungen, woür der Handelnde bezahlt zu werden pflegt, müssen demnach solche verstanden werden, welche zu den Einkommensbehelfen und dem Erwerbsbereiche desselben gehören, ohne daß es darauf ankommen kann, ob der Leistende zu der für den Nutzen des Anderen verwendeten Zeit von seiner Arbeitskraft oder Thätigkeit für sich Gebrauch gemacht hätte, oder nach seiner Stellung für die Verrichtungen, welche er für seine Erwerbsverhältnisse aufwendet, einen bedunge nen hhw beziedt (vergl. Förster a. a. O. Bd. . 148 418). Mit Rücksicht auf die von * 8.. nicht bestrittene Aufstellung des Klägers, daß er nach seinen Erwerbsverhältnissen auf die Beschäftigung und Mithilfe bei der elterlichen Oe— konomie angewiesen war, haben demgemäß die Vorinstanzen mit Recht die von dem Kläger behaupteten Dienste und Geschäfte, für welche er nun Schadloshaltung in Anspruch nimmt, als Handlungen erkannt, wofür derselbe bezahlt zu werden pflegt. OGErk. v. 23. Jan. 1871 RNr. 61 v. 1870. hb. Eheleute. Geschäftsführung. 207. 2. Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt. Ein Ehemann verlangte bei Auseinandersetzung des Rücklasses seiner verlebten Ehefrau insbesondere auch Lohnersatz dafür, daß er für einen längeren Zeitraum das ehefräuliche Anwesen bewirthschaftet habe. Der deßfallsige Anspruch wurde aberkannt. Die bezüglichen Motive im oberstrichterlichen Erkenntnisse lauten: - Die negotiorum gestio begründet nach bayer. OR. Th. IV Kap. #lk §. 2 und den Anmerkungen hiezu Nr. 4 nur Anspruch auf Schadloshaltung. Durch die Mitwirkung in der Oekonomie seiner Ehefrau hat aber Kläger nicht einen Schaden im Sinne des LR. a. a. O. Nr. 4 erlitten, sondern dieselbe bestand nach seinen Behauptungen nur in der Leistung von Diensten, welche gewöhnlich um. Lohn verrichtet zu werden pflegen. Für derartige Dienste kann nun im Allgemeinen allerdings der übliche. Lohn auch dann verlangt werden, wenn er nicht im Voraus besonders versprochen wurde, weil sich im Allgemeinen voraussetzen läßt, daß Niemand ohne besonderen Grund Willens ist, Zeit und Mühe unentgeltlich für Andere zu aofen (fr. 22 de praescriptis verbis 19, 5; Pfeiffer, prakt. Ausführungen Bd. VII Abth. 1 S. 151). Dieser Grundsatz findet aber keine Anwendung, wenn besondere Umstände denjenigen, welchem die Dienste geleistet werden, zu der Annahme berechtigen, daß die Dienstleistung in einer anderen Absicht, als zur Erwerbung eines Lohnes geschieht (const. 11, 15 de negot. gest. 2, 19; Bl. f. Rechtsanw. Bd. XI S. 327). Im vorliegenden Falle hat Kläger 208 Eheleute. Geschäftsführung. seiner eigenen Ehefrau in der Bewirthschaftung ihres Anwesens Beihülfe geleistet. Mag auch die vom Gerichte II. Instanz angeführte Stelle im bayer. LR. Th. 1 Kap. VI §F. 12 Nr. 2 insoferne, als dieselbe bloß von den häuslichen Diensten handelt, welche die Ehefrau dem Ehemanne zu leisten hat, hier nicht als entscheidend betrachtet werden, so findet doch auch der Ehemann in dem ehelichen Verhältnisse, in seinen Rechten und Pflichten als Familienhaupt und in der ihm gesetzlich obliegenden Sorge für den Unterhalt der Ehefrau hinlängliche Beweggründe, dieselbe in ihren Vermögensangelegenheiten durch unentgeldliche Thätigkeit zu unterstützen; und zwar selbst dann, wenn ihm an ihrem Vermögen gar keine Rechte zustehen. Im vorliegenden Falle haben jedoch beide Eheleute am 12. Juli 1864 die bis dahin unter ihnen bestandene Vermögensgemeinschaft nach dem Inhalte des Vertrages nicht in der Weise aufgehoben, daß Kläger von den ihm als Ehemann nach LR. Th. I Kap. VI §. 22 u. 23 zugestandenen Rechten der Verwaltung und des Nießbrauches autzgeschlossen worden wäre. Leistete daher Kläger in der Folgezeit seiner Ehefrau Beihilfe in der Bewirthschaftung ihres Anwesens ohne jede bestimmte Erklärung seines Willens, einen Lohn hiefür zu beanspruchen, so konnte sich seine Ehefrau der Meinung hingeben, daß er hiebei bloß die Ausübung seiner Rechte als Ehemann beabsichtige. — Durch die Behauptung allein, daß seine Dienstleistung zum Fortbestande des Anwesens und zum Wirthschaftsbetriebe seiner Ehefrau nothwendig oder nützlich gewesen sel, könnte daher die Lohnforderung nicht begründet werden. OAGErk. v. 21. Jan. 1871 RNr. 491 v. 1870. hn. . 5 Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) isd *“— — 25n Junge & Gohn. Samstag den 8. Suli 1871. 36. Jahrgang. A 14. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für RKechtsanwendung zunächst in Bayern. preuhischen Landrechtes Th. I Tit. 11 §. 753 u. r vom 26. März 1869, die Elnrede des nicht des betr., nicht Vrrchr. Die Licherheitshypothek. Von Prolessor Regelsberger in Gleßen. (Fortsetzung.) S. 17. Von der Abtretung des Vorzugsrechtes im Allgemeinen. . §.62deöHyp.G.bestimmt: „Ein Hypothekgläubiger kann unbeschadet seines Hypothekrechtes den durch frühere Eintragung erworbenen Vorzug einem späteren Gläubiger abtreten, jedoch wird dadurch den anderen Gläubigern an dem bereits erlangten Vorzuge nichts entzogen.“ Für die rechtliche Natur dieser Vorzugsabtretung ist weder in der gemeinrechtlichen noch in der partikularrechtlichen Literatur die zutreffende Formel bisher aufgefunden. Und doch wird erst damit der praktischen Anwendung eine sichere Handhabe geboten. Bevor aber hierüber eine Verständigung versucht werden kaun, muß der Inhalt dleser Rechtsform festgestellt werden, was hier nur auf dem Boden des bayerischen Rechtes geschehen soll. Neue Folge XVI. Band. 210 Die Sicherheitshypothek. S. 17. Was bezweckt das Gesetz? Es will Hypothekgläubigern mit gemeinsamem Unterpfande aber von verschiedenem Range ermöglichen, mittelst freier Uebereinkunft unter sich und mit Beschränkung auf ihr gegenseitiges Verhältniß das Ergebniß herzustellen, als stände der jüngere an Stelle des älteren und der ältere an Stelle des jüngeren. Auf den praktischen Kern gesehen besteht der beabsichtigte Erfolg darin, daß der vortretende (jüngere) Hypothekgläubiger die Befriedigung, welche dem zurücktretenden (älteren) an der bevorzugten Stelle zu Theil wird, lur Deckung seiner Forderung in Auspruch nehmen ann. Demnach ist 1) der angegebene Erfolg dadurch bedingt, daß die zurücktretende Post zur Zeit der zwangsweisen Veräußerung des Grundstückes noch besteht 2). Denn im Verhältnisse zu den übrigen Hypothekgläubigern, also bei Vertheilung des Erlöses aus dem Unterpfande, kommt an der bevorzugten Stelle nur die dort (ursprünglich) eingetragene Forderung in Berücksichtigung. Gegen die Gefahr, daß die zurücktretende Post ohne seinen Willen getilgt werde, kann sich der vortretende Gläubiger durch einen 7 der Vorzugßabtretung im Hypothekenbuche chern Hyp.-Ges. §. 151. « Dadurch erlangt freilich die Abtretung nicht erst Gültigkeit. Wohl aber werden damit die Vortheile der Oeffentlichkeit gewonnen, so daß weder der Schuldner noch der dritte Besitzer des Unter-20) Dieß anerkennt auch die P#ßische Jure Eutschad. des Obertrib. Bd. VI 359; Förster O. III §. 199 Note 56. Schor Prinz, Einsiud der Hypothekenverfassung auf das Sachenrecht (S. 272 fg.) ohne überzeugende Grũnde. Die Sicherheltshypothek. K. 17. 211 pfandes auf Grund einer ohne Zustimmung des vortretenden Gläubigers an den zurücktretenden erfolgenden Zahlung die Löschung der Hypothek erwirken kann, und daß jeder Rechtsnachfolger des zurücktretenden Gläubigers die Rangabtretung anerkennen muß. Gönner, Komm. I S. 277, 286 Nr. 11, S. 506, II S. 272 Nr. 2. 2) Geht umgekehrt die vortretende Post vor Befriedigung der Gläubiger aus dem Werthe des Unterpfandes unter, so verliert die VorzugSabtretung gleichfalls ihre Bedeutung. Der zurückgetretene Gläubiger kommt mit seiner Forderung an der von ihm ursprünglich erworbenen Stelle zum Zuge. 3) Die Befriedigung des vortretenden Gläubigers an der bevorzugten Stelle wird sowohl durch das Maß seiner Forderung als durch den Betrag der zurückt retenden Post bestimmt und zwar entscheidet für seinen Bezug immer die geringere Summe. Ist die vortretende Post größer als die zurücktretende, so muß der jüngere Gläubiger für den Ueberschuß Befriedigung an der ihm ursprünglich kommenden Stelle suchen; doch behauptet er auch hier einen Vorzug vor dem zurücktretenden Gläubiger. Bl. f. R. A. XXVI S. 72 unten. Wenn dagegen der Betrag der zurücktretenden Post überwiegt, so kommt der auf die bevorzugte Stelle entfallende Erlös, soweit er durch die vortretende Post nicht erschöpft wird, dem zurücktretenden Gläubiger zu gute. — Man wird die angeführten Folgerungen vom Standpunkte der oben vertretenen Auffassung nicht ablehnen können. Ist diese aber selbst begründet? * sie spricht eln positiver und ein negativer Grund: ie erreicht den gewünschten Erfolg mit dem geringsten Aufwande von Mitteln und jede andere Zurecht-*8 212 Die Sicherheitshypothek. 8. 17. legung wird der Absicht des Gesetzgebers nur unvollkommen gerecht. So die Ansicht, daß die Vorzugsabtretung nur durch eine wechselseitige Cession der Hypothekforderungen zu verwirklichen sei, z. B. Dernburg, Pfandr. II S. 158. Die davon kaum trenubaren Folgen gehen über vie Absicht der Parteien weit hinaus. Ein Laie, der seinen Vorrang abgetreten hat, würde nicht wenig erstaunen über die Versicherung seines rechtsverständigen Freundes, daß er sich damit seiner Forderung mit allen ihren Vortheilen entäußert habe. Mit bolcher Ansicht legt man dem Verkehre eine Falle. M. vgl. dagegen C. 21 ad SC. Vell. 4, 29 verb.: vel ad certas res. Schlay Err sin Arch. für civ. Prag. Bd. XLIX 232 Nach boyerischem Rechte scheitert die Cessionstheorie überdieß an der Fassung des Hyp.-Gesetzes Denn jene als richtig angenommen würde der §. 62 neben §. 53 Abs. 1 jeder Berechtigung entbehren. Andere fassen die Vorzugsabtretung als einen wahren Stellen= oder vielmehr Pfandrechtsaustausch jedoch ohne Wechsel deß berechtigten Subjektes in den Vordemmgsverhältaisen · Lehner, Lehrb. des Hyp.-R 114. Prinz, a. a. O. (oben ** r Danach kann zwar an der bevorzugten Stelle kein höherer Betrag als der eingetragene geltend gemacht werden, aber für den Bezug des auf diese Stelle entfallenden Pfanderlöses ist nur das Schicksal der zurücktretenden Post entscheidend. Es gilt also gerade das Gegentheil von den oben aufgestellten praktischen Sätzen. Die Folge davon ist, daß der Rangwechsel den in Mitte stehenden Gläubigern Die Sicherheitshypothek. K. 17. 213 bald Vortheil bald Nachtheil bringen kann, was nicht blos mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen sondern auch mit dem bestimmten Wortlaute unseres Hpypothekengesetzes in Widerspruch steht. Ueberdieß geht diese Auffassung von einer juristischen Anomalie aus, von der Trennung der Hypothekrechte von ihren Forderungen. Eine solche Anomalie könnte zwar vom Gesetzgeber geschaffen sein, aber sie ist gewiß ohne zwingende Gründe nicht zu unterstellen. Daß übrigens auch die Theorie vom Stellentausche das Ziel überschießt und erhebliche praktische Unzuträglichkeiten außer der angeführten im Gefolge hat, ist überzeugend nachgewiesen in einer Abhandlung der Bl. f. R. A. XXVI S. 65—77, 81—88, welche den oben geltend gemachten Standpunkt der Vorzugsabtretung vertheidigt. Denselben hhellen auch " " «Gonner,aaO Deå Verfasser desx Auffatzeö (Seuffekt?) in Die hauchis che Selssmö in ihrer Mehrheit (siehe Note 29). Bar, Hünnsversche, Hypothekenrecht S. 114. Ungewiß ist, ob auch Schlayer, a. a. O. S. 239 hieher gezählt werden darf. Er erblickt in der Vorzugsabtretung eine Art (2) hypothekarischer Succession. Mag „Art“ im strengen Sinne oder in der Bedeutung von Analogie zu verstehen sein, so ist damit nichts erklärt, da der Begriff der hypothekarlschen Succession selbst noch gar nicht feststeht und m. E. kein einheitlicher ist. Mit Vorstehendem ist aber die Untersuchung über die rechtliche Natur der VorzugsSabtretung noch nicht abgeschlossen. Die hier verfochtene Theorie läßt nämlich selbst wieder einer doppelten Auffassung Raum. 214 Die Sicherheitshypothek. K. 17. Man kann das Recht des vortretenden Gläubigers als einen rein obligatorischen Anspruch auf verhältnißmäßige Ausfolgung der Befriedigung betrachten, welche der zurücktretende Gläubiger vermöge seiner bevorzugten Stelle empfängt. Die Folge würde sein, daß die Vorzugsabtretung gegen einen Cessionar oder sonstigen Sonderrechtsnachfolger des zurücktretenden Gläubigers jeder Wirkung entbehren würde, daß ferner der Erfolg des Rechtes im Subhastations= und Konkursverfahren von einer Liquidation der älteren Forderung durch den zurücktretenden Gläubiger abhienge, daß der Richter bei der Vertheilung der Masse darauf gar keine Rücksicht zu nehmen hätte u. s. w. . Ich glaube nicht, daß diese Folgen den Interessen des Verkehres, sohin der regelmäßigen Absicht der Parteien und dem Gedanken des Gesetzgebers entsprechen. Insonderheit würde dadurch die Einschreibung der Vorzugsabtretung in das Hypothekenbuch jede Bedeutung verlieren. M. vgl. Preuß. Landr. Th. I Tit. 20 S. 498 20). Wie ist aber dem autzuweichen? Es liegt nahe, in der Vorzugsabtretung eine gegenseitige Bestellung zum procurator in rem Ssuam für die Ausübung des Hypothekenrechtes zu erblicken. Diese Zurechtlegung deckt nur in einem Punkte die in Frage befindliche Rechtserscheinung nicht. Da der Bevollmächtigte kein Recht ausüben kann, das dem Vollmachtgeber nicht mehr zusteht, so würde durch jene Auffassung die Wirkung der VorzugSabtretung gegen einen Sonderrechts-20) „Ist der Vormerk unterblieben (also nur dann): so steht die Erklärung des Gläubigers zwar ihm und seinen Erben, nicht aber einem dritten Inhaber der Forderung zu.“ Vgl. Koch, Komm. in der Note 25 zu dieser Gesetzstelle. Die Sicherheitshypothek. 8. 17. 215 nachfolger des zurücktretenden Gläubigers nicht gewahrt. Dieser Umstand gerade weist darauf hin, daß das durch die Vorzugsabtretung erzeugte Rechtsverhältniß die beiderseitigen Hypothekrechte selbst ergreift und ihnen eine besondere rechtliche Eigenschaft aufdrückt ähnlich der Verpfändung. Mit einem Worte, die Vorzugsabtretung hat dingliche Wirkung, nicht blos nach der Vormerkung im Hypothekenbuche sondern schon vorher. Die Rechte, welche für jeden Theil aus dem Rechtsverhältnisse entspringen, sind eigenthümlicher Art, haben aber die nächste Verwandtschaft mit einem Afterpfandrechte. Jeder kann das Hypothekrecht des Anderen zu seinem Vortheile geltend machen, ohne daß er von der Geltendmachung seines eigenen Rechtes völlig ausgeschlossen wird. Daher hat man mit Recht für die Rangabtretung den Intercessionscharakter in Anspruch genommen, ç Bl. f. R. A. XXII S. 257 fg. Vgl. Preuß. . Landr.Th.ITit.20§.499, und nicht minder richtig behauptet, daß sowohl nach Analogie von dem Rechte eines redlichen Pfandbesitzers L. 19 qui pot. 20, 4 . alönach«denIVotl-ildebeöbeneüoiumcedendarum actionum der Bürgen dem zurücktretenden Hypothekar das Recht zuzusprechen sei, von dem an bevorzugter Stelle onbeseiediebe vortretenden Hypothekgläubiger die Abtretung seiner Forderung gemäß §. 50 de5 Hyp.-Ges. zu verlangen, um sich für seine unvollkommene Befriedigung aus dem auf die nachstehende Stelle entfallenden Erlösantheile schadlos zu halten. Bl. f. R. A. a. a. O. S. 262 Note 9. Trotzdem ist die Vorzugsabtretung von einer Verpfändung des Hypothekrechtes wohl verschieden. 216 Die Sicherheitshypothek. K. 18. Dem letztere enthält nach unserem Rechte immer zugleich eine Verpfändung der Forderung, vgl. oben S. 15 und ergreift das damit verbundene Hypothekrecht seinem ganzen Umfange nach, so daß dasselbe ohne Zustimmung des Afterhypothekars nicht einmal theilweise gelöscht werden kann, während an den zurücktretenden Hypothekar gültig Zahlung geleistet und dessen Hypothekrecht selbst ohne Genehmigung des vortretenden Hypothekars gelöscht werden kann, wenn nur der Pfandeigenthümer kraft der ihm nach Hyp.-Ges. §. 84 Abs. 1 zukommenden Befugniß für die vortretende Post an der Stelle der gelöschten potherl ein neues Pfandrecht bestellt. l. f. R. A. a. a. O. S. 261 Note 8. J Gemäßheit der vorgetragenen Auffassung werden wir aber dem vortretenden Hypothekgläubiger auch die Befugniß nicht absprechen dürfen, im Subhastations= und Konkursverfahren die Forderiung des zurücktretenden Gläubigers insoweit geltend zu machen, als es zur Deckung seiner eigenen Forderung dienlich ist. Der Erstere erscheint hiezu kraft seines Rechtes aus der Vorzugsabtretung legitimirt, wofern der zurücktretende Gläubiger in der Wahrung seines Hypothekrechtes säumig ist. S. 18. Von der Vorzugsabtretung bei Sicherheitshypotheken insonderheit. Mit der eben gepflogenen Untersuchung haben wir uns den Weg gebahnt zur Beantwortung der Frage, ob die Vorzugsabtretung auch auf Sicherheitshypotheken Anwendung finde. Diese Frage birgt zwei Zweifelspunkte in sich: 1) Kann der Berechtigte aus einer Sicherheits- Die Sicherheitshypothek. K. 18. 217 hypothek die bevorzugte Stelle einem anderen Gläubiger abtreten? 2) Kann zu Gunsten einer Sicherheit5hypothek der Rang einer vorgehenden Hypothek abgetreten werden? Zu 1) Die Sicherheitshypothek an sich begründet keinen Anspruch auf Befriedigung mit einer bestimmten Summe. In ihr liegt nur der Keim zu einem künftigen Hypothekenrechte, dessen Entwickelung durch die Entstehung einer Forderung aus dem Grundverhältnisse bedingt ist (vgl. §. 7). Hält man diesen Gesichtspunkt fest, so wird keine Versuchung zu der Annahme aufkommen, es könne das Vorzugsrecht einer Sicherheitshypothek mit der Wirkung abgetreten werden, daß der vortretende Gläubiger unbedingt bis auf den für die Sicherheitshypothek eingeschriebenen Betrag Befriedigung an der bevorzugten Stelle beanspruchen dürfte. Darin läge eine Benachtheiligung der übrigen Gläubiger und damit eine Verletzung des gesetzlichen Vorbehaltes in §. 62. Und nicht blos dieß; es steht auch der Grundsatz entgegen, daß Niemand mehr Rechte übertragen kann als er selbst besitzt. Allein daraus folgt doch nur, daß die Wirksamkeit der Vorzugsabtretung bei Sicherheitshypotheken von der Umwandlung des künftig möglichen (bedingten) Hypothekenrechtes in ein gegenwärtiges (unbedingtes) abhängig ist, nicht aber, daß diese Abtretung selbst der Gültigkeit entbehrt und daß ihre Vormerkung im Hypothekenbuche verweigert werden könnte. Ob die genannte Voraussetzung eingetreten ist, hat im Widerspruchsfalle der vortretende Gläubiger zu beweisen, sofern nicht über die Entstehung einer Forderung aus dem Grundverhältnisse bereits ein Eintrag im Hypothekenbuche vorliegt (im Sinne von 8. 8). In dieser Begrenzung bleibt das Recht 218 Heirathgut. Not.-Ges. Art. 14. der übrigen Gläubiger vollkommen unberührt, denn der vortretende Gläubiger nimmt ihnen aus dem Erlöse vom Unterpfande nur so viel weg, als ohne die Abtretung der Berechtigte aus der Sicherheitshypothek Gger haben würde. l. auch Gönner, Komm. I S. 503 Nr. 36 2) Auch diese Frage ist zu bejahen. aus dem Grundverhältnisse eine Forderung ben hat hier Bedeutung nur für die Parteien des Abtretungsvertrages; für die in Mitte stehenden Gläubiger ist dieser Umstand ohne Interesse. Kommt nämlich ein solches Forderungsrecht nicht zur Entstehung, so kann zwar der Berechtigte aus der Sicherheitshypothek die aus der bevorzugten Stelle folgende Befriedigung nicht in Anspruch nehmen. Dafür kommt aber an diesem Orte die Forderung des zurücktretenden Gläubigers zum Zuge, die Abtretung bleibt praktisch wirkungslos, gerade so wie wenn bei dem Rangaustausche zwischen regelmäßigen egordelue die vortretende Post vor der Verwirklichung des Hypothekrechtes hinwegfällt. (Fortsetzung folgt.) Enischeidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Bheines. 1. Zur Lehre vom Heirathgute und 4 Art. 14 bes Notariats=Gesetzes A. ehelichte die Tochter des B. Nach der Verehelichung wurde den A.'schen Eheleuten im Hause des B. eine Wohnung unentgeltlich eingeräumt, von B. jedoch später diese Wohnung gekündet. Heirathgut. Not.-Ges. Art. 14. 219 A. weigerte sich nun, die Wohnung zu räumen, behauptete vielmehr, B. (der inzwischen auf Wohnungsräumung Klage gestellt hatte) habe seiner Tochter bei deren Verehelichung mit ihm ein Heirathgut von 30,000 fl. versprochen, in Wirklichkeit aber ein solches im Betrage von nur 15,000 fl. gegeben, und mit Rücksicht auf diese Mitgiftsminderung den A.'schen Ehegatten gestattet, in seinem Hause unentgeltlich Wohnung zu nehmen, wobei ausdrücklich vereinbart worden sei, daß der Wohnungsgenuß als Theil der Mitgift zu gelten und die A.'schen Ehegatten in dem bezeichneten Hause jedenfalls so lange zu wohnen haben, als sie sich in München aupfhalten. Diesem Uebereinkommen wurde von der II. Instanz die rechtliche Wirksamkeit abgesprochen, weil in demselben eines Theiles ein pactum dotale, welches ohne notarielle Verlautbarung keine Giltigkeit habe, anderntheils die Konstituirung einer Wos nungsservitut erblickt werden müsse, welche zu ihrer Wirksamkeit gleichfalls der notariellen Verlautbarung bedürfe. Diese Gründe wurden vom obersten Gerichtshofe als richtig nicht anerkannt und daher fragliches Uebereinkommen in seinem wesentlichen Inhalte (mit Weglassung des MotiveS) dem Beklagten zum Beweise freigegeben. Die Entscheidungsgründe lauten: Allerdings wurde vom Beklagten behauptet, daß eingeräumte Wohnungkrecht bilde einen Thell des Heirathgutes seiner Ehegattin, allein hiemit wurde demselben keineswegs die Eigenschaft eines Dotalgutes vindizirt, sondern die Vertheidigung des Beklagten war vielmehr darauf berechnet, zu zeigen, daß es sich hier nicht um ein beliebig kündbares Miethverhältniß, sondern um ein Wohnungkrecht handle, welches mit Rücksicht auf die Minderung - 220 Heirathgut. Not.«Ges. Art. 14. der ursprünglich zugesicherten Heirathgutsgröße für ständig oder doch für so lange eingeräumt wurde, als die genannten Ehegatten in München sich aufhalten. Die behauptete Stipulation hatte hienach keineswegS die Konstituirung einer dos zum Gegenstande. Dieselbe befaßte sich überhaupt nicht mit der Regelung der Güterverhältnisse der Ehegatten unter sich, sondern erscheint als eine mit dem Kläger als Dritten getroffene Vereinbarung über Einräumung und Genuß einer Wohnung, welche die A.schen Ehegatten zum Behufe der Ermöglichung des häuslichen Zusammenlebens bedurften. Derartige Verträge erlangen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen durch die gegenseitige Willensübereinstimmung der Kontrahenten ihre Giltigkeit und Perfektion und es kann daher die Vorschrift des bayer. Ldr. Th. I Kap. VI §. 29 auf den vorliegenden Fall um so weniger Anwendung finden, als die Motive, aus welchen die hier in Rede stehende Vereinbarung getroffen wurde, auf die Natur des eingegangenen Vertrages keinen entscheidenden Einfluß zu äußern vermögen. Wes das vermeintliche Servitutrecht betrifft, so ist zu erwägen, daß zur Konstituirung des dinglichen Rechtes der habitatio im Sinne des bayer. Landr. Th. II Kap. IX §. 12 eine bestimmte und ausdrückliche Erklärung der Betheiligten erfordert wird. Aus dem Vorbringen des Beflagten lassen sich indessen keine genügenden Anhaltspunkte für die Annahme gewinnen, daß bei Stipulirung des besagten Wohnungsrechtes die Absicht der Parteien darauf gerichtet war, das Haus des Klägers mit einer dinglichen Last der bezeichneten Art zu beschweren, und es muß, nachdem eine solche Willensmeinung keinen Ausdruck gefunden hat, angenommen werden, daß lediglich ein obligatorisches Verhältniß geschaffen werden wollte, vermöge dessen der Kläger die Oeffentlichk, des Hyp.-Buches. Böser Glaube. 221 persönliche Verpflichtung übernahm, den A.'schen Ehegatten während ihres Aufenthaltes in München den unentgeltlichen Wohnungsgenuß in seinem Hause zu gestatten. OAGErk. v. 13. Jan. 1871 RNr. 490 v. 197o. 2. Böser Glaube gegenüber den Einträgen im Hypothekenbuche. Val. Bl. f. RA. Bd. 35 S. 137. Joseph K. hatte dem Leopold H. für eine Forderung von 9600 fl. erste Hypothek auf seinem erst erworbenen Anwesen in einer notariellen Urkunde zugesichert, deren Eintrag sofort vollzogen werden sollte, sobald der Besitztitel des Joseph K. im Hypothekenbuche berichtigt sein würde. Joseph K. räumte jedoch zuerst dem Tobias B. für eine Forderung zu 5499 fl. Hypothek ein, während die Hypothek für Leopold H. erst etliche Wochen später eingetragen wuirde. In der gegen Joseph K. ausgebrochenen Gant machte Leopold H. den Vorzug seiner Hypothek vor jener des Tobias B. deßhalb geltend, weil dieser Kenntniß davon gehabt habe, daß von K. dem H. bereits erste Hypothek zugesichert gewesen sei. Diese Wissenschaft wurde auch für erheblich erachtet. Der oberste Gerichtshof führte hierüber auf Revisionsbeschwerde des Tobias B. Nachstehendes aus: Allerdings richtet sich gemäß §. 59 des Hypothekengesetzes der Vorzug unter den Hypothekengläubigern nach dem Tage des Eintrages ihrer Forderungen und würde hienach, da das Kapital des Tobias B. zu 5499 fl. auf fraglichen Grundstücken am 19. Sept. 1865, das des Leopold H. zu 9600 fl. nebst Zinsen und Kostenkaution aber erst am 24. Okt. 1865 in das Hypothekenbuch eingetragen wurde, jenes Kapital den Vorzug vor diesem 222 Oesffentlichk, des Hyp.-Buches. Böser Glaube. haben. Allein hierauf kann sich Toblas B. nur dann berufen, wenn er bei der Bestellung der Hypothek für seine Forderung, bei der er anwesend war und Schuldbekenntniß sowie Hypothekbestellung acceptirte, im guten Glauben gehandelt hat; denn nach §. 25 des Hypothekengesetzes bringt eine Handlung in Ansehung des Handelnden nur dann alle rechtlichen Wirkungen, die den Hypothekenbuchs-Einträgen angemessen sind, hervor, wenn sich derselbe im guten Glauben befand. In bona fide versirte aber Tobias B. entschieden nicht, wenn er, wie Leopold H. behauptet, bei der Bestellung der Hypothek für seine Forderung zu 5499 fl., womit der Antrag auf Eintrag, sobald fragliche Grundstücke hypothekfrei gemacht seien, verbunden war, wußte, daß der Schuldner Joseph K. dem Leopold H. für dessen Forderung zu 9600 fl. in einem notariell beurkundeten Vertrage vom 16. Aug. 1864 bereits erste ausschließliche Hypothek zugesagt hatte; denn dann mußte er auch wissen, daß K. fragliche Grundstücke ihm nur unbeschadet der bereits dem H. zugesagten ersten ausschließlichen Hypothek weiter verpfänden konnte; er handelte in diesem Falle offenbar mala üde, nachdem im bösen Glauben derjenige sich befindet, der von den wahren aber im Hypothekenbuche nicht eingetragenen Verhältnissen. Kenntniß habend diesen zuwider — wenn auch nach den Hypothekenbuchseinträgen — einem Anderen zum Schaden handelt (Gönner, Komm, zum Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 281). · Hieran ändert der Umstand nichts, daß Leopold H. möglicher Weise durch den Eintrag einer Protestation im Hypothekenbuche seln Recht auf die erste Hypothek hätte sichern können, dieß aber unterlassen hat; denn die Nichteintragung einer Protestation wäre nur dann von Belang, wenn Tobias B. in gutem Glauben gehandelt hätte. Zum preuß. Landr. Th. I Tit. 11 8. 753 ff. 223 Der übrige Theil der Gründe handelt von Berichtigung der dem Tobias B. deßhalb gemachten Ekdetufsugr. O GErk. v. 17. Jan. 1871 RNr. 834 v. 1370. 3. Die Drhimiungen des preußischen Laubrechtes Th. 1 Tit. 11 #§. 753 u. ff. sind durch das Gesetz vom 26. März 1869, die Einrede des nicht zun e Geldes betr., nicht berühr Das preuß. Landr. enthält in Th. I Tit. 11 §. 752 die Bestimmung, daß zum Vortheile des Ausstellers die Beweiskraft eines Schuldinstrumentes durch Verjährung nur mit der Schuld zugleich aufhöre, und enthält im S. 753 die Ausnahine von dieser Regel, daß zum Vortheile der Erben des Ausstellers biese Beweiskraft durch eine zehnjährige Präskription vom Todestage des Erblassers erlösche, welche Bestimmung in dem folgenden §. 754 bezüglich des Anfanges der Verjährungszeit modifizirt und deren Wirkungen im §. 755 dahin festgestellt sind, daß mit Wegfall der Beweiskraft der Schuldurkunde die Schuld auf andere Art erwiesen werden müsse. In einer Prozeßsache war nun geltend zu machen versucht worden, daß die Bestimmung der 8. 753 u. ff. durch das Gesetz vom 26. März 1869, die Einrede des nicht empfangenen Geldes betr., eine nothwendige Aenderung erfahren habe, da hienach die Beweiskraft der Urkunden bezüglich der Zeit überhaupt nach gleichen Grundsätzen behandelt werden müßte. Diese Aufstellung wurde als unhaltbar verworfen. In den Motiven des oberstrichterl. Urtheiles kommt hlierüber Folgendes vor: „Nach den Bestimmungen des preußischen Landrechtes ist ein Schuldschein mit dem Tage seiner Ausstellung bezüglich des Inhaltes beweiskräftig. 224 Zum preuß. Landr. Th. 1 Tit. 11 8. 763 ff. Die Einrede des nicht bezahlten Geldes war gar nicht zulässig und es hat in dieser Beziehung das preußische Landrecht keine Bestimmungen, die durch das Gesetz vom 26. März 1859 hätlen aufgehoben werden sollen. Dieses Gesetz hatte den speziellen Zweck, den Anfang5punkt des Eintrittes der Beweiskraft einer Schuldurkunde festzustellen und die Bestimmung des römischen Rechtes zu beseitigen, nach welchen Schuldurkunden und Quittungen erst nach Ablauf von zwei Jahren und bzw. 30 Tagen rechtliche Giltigkeit erhielten. Die §§. 752 und 753 Tit. 11 Th. 1 des preußischen Landrechtes konnten um so weniger von diesem Gesetze berührt werden, als dieselben von der Erlöschung der schon mit der Ausstellung des Schuldscheines begonnenen Beweiskraft einer solchen Urkunde handeln. Es geht solches mit voller Bestimmtheit aus dem Inhalte dieser Artikel hervor, da in denselben festgesetzt ist, daß die Beweis kraft eines Schuldinstrumentes zum Vortheile des Ausstellers selbst durch Verjährung nur mit der Schuld zugleich erlischt, während bezüglich der Erben eine zehnjährige Präskription vom Todestage des Erblassers an festgesetzt ist. Auch aus den Worten des Art. 3 des Gesetzes vom 26. März 1859 konnte die Aufhebung der angezogenen Bestimmungen des preußischen Landrechtes nicht deduzirt werden, da in diesem Gesetze nur der Anfangspunkt für die Beweiskraft einer Schuldurkunde berührt worden ist.“ Zugleich wurde ausgeführt, daß der in der bezüglichen Urkunde enthaltene Beisatz, wonach die Schuld auch für die Erben des Ausstellers von diesem anerkannt wurde, hieran nichts ändern könne, indem diesem Beisatze eine selbständige obligatorische Bedeutung nicht zukomme. OAGErk. v. 21. Jan. 1871 Rr. 529 v. 1970. k: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enie) i fin — Druck — Junge & Sohn. Samstag den 22. Juli 1871. 36. Jahrgang. 15. Dr. J. A. Heuffert's Plütter für Zechtsunwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Die Sicherhellshypothek. (Fortsetzung.) — MWlderruf der vormundschastlichen und obervormundschostlichen Verehellchungsbewilligung. (Preußlisches Landrecht.) — Mündliche Nebenbestimmungen zu elinem gemeinschaftlichen Testamene oder Erbvertrage. (Bamberger Landrecht.) Die Sicherheitshypothek. Von Professor Regels ber ger in Gieben. (Fortsetzung.) S. 19. Die Hypothekerneuerung nach §. 84 Abs. 1. Der rechtliche Gehalt der Nachhypotheken wird nach römischem Rechte durch den Grundsatz bestimmt, daß jedem Hypothekgläubiger die ganze Sache d. h. ihr voller Werth haftet, dem nachstehenden nicht minder als dem vorgehenden. Freilich weicht der Erstere dem Letzteren in der Befriedigung aus dem Erlöse des Unterpfandes. Aber diese Schranke für die volle Wirksamkeit der Nachhypothek dauert nicht länger als die Vorhypothek; sie ist keine Eigenschaft, welche dem nach anderen Hypotheken begründeten Pfandrechte bleibend anhaftet, sondern nur eine Folge der gegenwärtigen der Veränderung unterliegenden Stellung. Man pflegt dieß auch so auszudrücken: mit dem Wegfalle einer Vorhypothek rücken die nachstehenden Hypotheken nach der Ordnung ihres Ranges von selbst vor. L. 15 S. 2 de pignor. 20, 1; L. 9 §F. 3 qui pot. 20, 4. Neue Folge XVI. Band. 226 Die Sicherheitshypothek. 8. 19. Dem gemeinrechtlichen Systeme gegenüber hat in neuerer Zeit eine andere Theorie mehr in der Literatur als in der Gesetzgebung Vertretung gefunden. Hienach soll dem Nachhypothekar nicht die ganze Sache verpfändet sein, sondern nur der nach Abzug einer gewissen Summe sich ergebende Werthsrest, und diese Summe bestimmt sich durch den Betrag der bei der Bestellung der Nachhypothek vorhandenen oder vorbehaltenen Vorhypotheken. Das verpfändete Grundstück wird in eine Anzahl unveränderlicher Hypothekstellen zerfallend gedacht; jeder Stelle entspricht eine bestimmte den Antheil am Werthe des Grundstückes bezeichnende Summe, jedoch so, daß jeder Hypothekgläubiger als solcher nur auf der ihm ein für allemal zugewiesenen Stelle und nach Abzug der seiner Stelle vorausgehenden Summen Befriedigung heischen kann, gleichviel ob diese zur Zeit von einem Hypothekgläubiger besetzt sind oder nicht. Nehmen wir an, B. erwirbt die zweite Hypothekstelle, welcher 4000 fl. vorausgehen, so haftet ihm nach dieser Theorie unter allen Umständen nur der Werth des Grundstückes abzüglich 4000 fl., und wenn zur Zeit des Konkurses die erste Hypothekstelle nicht vergeben ist, so fallen 4000 fl. von dem Erlöse des Grundstückes in die allgemeine Konkursmasse. Vgl. über diese in der preußischen Jurisprudenz mit Vorliebe behandelte Frage die Literaturnachweise bel Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatr. Bd. III 8. 2 Die bayerische G#nasgetmenetun steht zrunätch, auf dem Systeme der Eesammthaftung, Hyp.-Ges. S. 33, §. 84 hat aber nach Vorgang des /, 3e Rechtes eine Bestimmung ausgenommen, welche mehr Die Sicherheitshypothek. K. 19. 227 nach der zwelten Theorie hin liegt und darum nicht ohne Schwierigkeit in das System des Hypothekengesetzes einzupassen ist. 8. 84 Abs. 1 verfügt: Der Schuldner kann nach erloschener aber im Hypothekenbuche noch nicht gelöschter Hypothek den Rang einem Anderen, auch einem neueren Gläubiger, jedoch für keine größere Summe einräumen. Diese Vorschrift knüpft an den aus der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches folgenden Rechtssatz an, daß die Erlöschungsgründe einer Hypothek vor dem Löschungsvermerke unbedingte Wirksamkeit nur unter denjenigen Personen haben, zwischen welchen sie zunächst zur Entstehung gelangt sind. Man hat sogar versucht, die fragliche Bestimmung als reine Folge des Oeffentlichkeitsprinzipes darzustellen, Gönner I S. 576 fg. Lehner, Lehrb. des Hyp.-R. 1 S. 206, so daß sie einer ausdrücklichen Aufstellung gar nicht bedurft hätte. Das ist ein Irrthum. Nach §F. 25 des Hyp.-Ges. kann sich auf den rechtlichen Schutz gemäß dem Inhalte des Hypothekenbuches nur der in gutem Glauben Handelnde berufen d. h. derjenige, welche rvon dem wirklichen Stande der Rechtsverhältnisse zur Zeit seines Erwerbes keine Kenntniß hatte. Die Erwerbung einer Hypothek auf Grund des §. 84 Abs. 1 ist aber durch die Unkenntniß des Erwerbers hinsichtlich des Erlöschungsgrundes nicht bedingt. Ja das Gegentheil würde das Gesetz zur lex perplexa stempeln, da bei der Vergebung der Vorhypothek nur der Unterpfandseigenthlümer thätig ist und dem Erwerber somit die materielle Erledigung der Hypothekstelle nicht verborgen bleiben kann. Die Bestimmung des §. 84 Abs. 1 enthält einen Bruch des Prinzipes, was anerkannt werden muß, .x 228 Die Sicherheitshypothek. §. 19. so sehr man auch über dessen gesetzgeberische Berechtigung einverstanden sein mag. Andererseits würde man in der Vorschrift des §. 84 Abs. 1 sehr mit Unrecht eine Billigung der oben skizzirten Theorie von der Werthszerstückung finden. Denn es folgt darans für die Nachhypothekare eine Beschränkung nur dann, wenn der Unterpfandseigenthümer — das Gesetz nennt ungenau den Schuldner — zur Zeit der gerichtlichen Veräußerung der Sache von dem ihm eingeräumten Rechte Gebrauch gemacht hat. Ist die materiell erledigte Stelle zu dieser Zeit nicht vergeben, so kommt die Regel des §. 84 Abs. 2 zur Geltung und es findet ein Abzug der für die erloschene Hypothek eingetragenen Summe weder zu Gunsten des Eigenthümers noch seiner Chirographargläubiger statt. Die entgegengesetzte Ansicht hat allerdings in der preußischen Rechtsprechung die Oberhand erlangt, aber auf Grund einer mit Gesetzeskraft versehenen Deklaration vom 3. April 1824, welche überdieß wohl mit Unrecht Vaterstelle dabei vertreten muß. Förster a. a. O. S. 464. Nach bayerischem Rechte kann über diesen Punkt kein Zweifel bestehen und das ist wohl der Grund, warum unsere Hauptschriftsteller Gönner und Lehner ihn mit Stillschweigen übergehen. Wie hat man sich aber überhaupt das Recht aus g. 84 Abs. 1 theoretisch zurecht zu legen? Auch hier glaube ich nicht, daß dem Standpunkte des bayerischen Rechtes die zur Zeit in Preußen herrschende Auffassung entspricht. Sie geht dahin, daß der Eigenthümer des Unterpfandes nicht blos über das erledigte Hypothekenrecht sondern auch über die ihr zu Grunde liegende in Wirklichkeit erloschene Forderung Verfügungsrecht erhält und durch dessen Ausübung die alte Forderung nebst ihrem Die Sicherheitshypothek. 8. 19. 229 Hypothekenrechte dem neuen Gläubiger überträgt. Der Leßtere erwirbt als Cessionar daß vermöge gesetzlicher Fiktion aufrecht erhaltene Forderungsrecht und dessen Hypothek um den Preis seiner eigenen Forderung, welche dagegen untergeht. Vgl. die ausführlichen Mittheilungen bei Förster a. a. O. S. 460, 169, 471 (2. Aufl.) und Koch, Komm. zum preuß. Landr. Thl. I Tit. 16 Abschn. 10 zum Anhangs-F. 52. Ich will ununtersucht lassen, ob diese Ansicht mit ihren Folgen vom Standpunkte des preußischen Rechtes haltbar ist. Jedenfalls hat sie ihre wesentliche Stütze in Anhaltspunkten, welche für unser Recht nicht bestehen, nämlich in dem Gutachten der Gesetzkommission vom 10. Juli 1802, welchem der §. 52 des Anhanges seine Entstehung verdankt, und in dem Wortlaute der Deklaration vom 3. April 1824. Während nun dort immer von der ungelöscht gebliebenen „Schuldforderung“ die Rede ist und hier ausgesprochen wird, daß der Eigenthümer des Grundstückes als Cessionar des Hypothekrechtes betrachtet werden soll, bezeichnet unser Gesetz als Gegenstand des Verfügungbrechtes den Rang der erloschenen Hypothek und schließt damit die Annahme von einer Uebertragung des alten Hypothekrechtes und gar seiner Forderung in bestimmter Weise aus. Der Unterstellung einer Forderungsabtretung steht auch der Beisatz entgegen: „jedoch für keine größere Summe“, der von diesem Standpunkte mehr als trivial wäre. Zwar liegt ein Anklang an die Cessionstheorie in der Fassung der Vollzugsinstruktion 29 Nr. 2, wo es heißt: Der Fall des §. 84 des Hyp.-Ges. wird in Beziehung auf den Eintrag in das Hypothekenbuch gleich einer Cession behandelt, indem der Schuldner das dem befriedigten Gläubiger zugestandene 230 Die Sicherheitshypothek. K. 19. Recht hinsichtlich der im Hypothekenbuche noch nicht gelöschten Forderung einem anderen Gläubiger abtreten durfte und abgetreten hat. Allein abgesehen davon, daß diese Rechtfertigung sehr wohl nur auf die formale Behandlung eines solches Eintrages bezogen sein kann, so muß der Inhalt der Instruktion dem klaren Wortlaute des Gesetzes weichen. Noch viel weniger kann hieran die abweichende Meinung von Gönner, Komm. I S. 577 fg. irre machen. Damit ist schon die richtige Auffassung des Rechtes aus §. 84 Abs. 1 angedeutet. Die Eigenthümlichkeit desselben und seine Ausnahmsnatur beschränkt sich darauf, daß der Eigenthümer eines Grundstückes eine von ihm neu bestellte Hypothek mit dem bevorzugten Range einer erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek an dieser Sache ausrüsten kann ohne Zustimmung der in Mitte stehenden Gläubiger, wobei nur den Letßteren keine größere Summe vorgesetzt werden darf. Was also unter anderen Verhältnissen der Eigenthümer nur mit Genehmigung der betheiligten Hypothekgläubiger vermag, das soll hier in seiner ausschließlichen Machtbefugniß liegen. Als kennzeichnende Elemente und Folgen dieser Wusassung will ich nur nachstehende Punkte herauseben. 1) Die Ausübung des fraglichen Rechtes besteht in der Bestellung eines neuen Hypothekenrechtss„, auch dann, wenn sie zu Gunsten eines Gläubigers erfolgt, der bereits ein Hypothekrecht an diesem Grundstücke hat. Folglich hat die sog. Rangelnräumung vor der Eintragung im Sypothekenbuche kein rechtliches Dasein, auch nicht gegenüber einer Person z. B. einem nachstehenden Gläubiger, wel- Die Sicherheitshypother. K. 19. 231 cher von der außerbücherlichen Einräumung Kenntniß besitzt. Hyp.-Ges. 88. 1 und 10. Hierln wird der Gegensatz zur Cession und der Rangabtretung durch elnen Hypothekgläubiger praktisch. 2) Die diesem Hypothekrechte zu Grunde liegende Forderung ist nicht die materiell erloschene sondern das aus dem persönlichen Rechtsverhältnisse des gegenwärtigen Hypothekgläubigers herrührende Forderungsrecht. Deßhalb können dem neuen Gläubiger auch die Einreden aus seiner eigenen Forderung z. B. der nicht gezahlten Darlehensvaluta entgegengehalten werden. Der ganze Rechtsvorgang hat eine sprechende Analogie in der gemeinrechtlichen Hypothek-Erneuerun für eine novirte Forderung. 3 pr. L. 12 8. 5 gur Pot. 20, 4. Denn darin ist m. E. nach den Quellen die Entstehung eines neuen Pfandrechtes zu erblicken, welches kraft Gesetzes die rechtliche Stellung des untergegangenen, namentlich den bevorzugten Rang empfängt. Dernburg, Pfandr. II S. 497 fg. 3) Weil aber das neue Recht diese besondere Kraft aus dem jetzt untergegangenen entlehnt #1), so ist die frühere Rechtsgültigkeit des letzteren eine Voraussetzung für den Eintritt des neuen Hypothekenrechtes in die Stelle vor den bereits vorhandenen Hypotheken. Doch genügt Dasein und Wirksamkeit der älteren Hypothek 21) L. 3 i. f. quse res pignori 20, 3: saepe enim, quod quis ex sua persona non habet, hoc per extraneum habere potest. 232 Die Sicherheitshypothek. S. 20. nach den Grundsätzen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches. 4) Das Recht des Eigenthümers aus F. 84 Abs. 1 ist ein rein formales Verfügungsrecht. Die Annahme einer Hypothek an der eigenen Sache mit allen materiellen Folgen (Geltendmachung durch den Pfandeigenthümer oder seine Gläubiger) hat daher in dieser Gesetzesvorschrift keinen Boden. 5) Es ist dieses Recht ein Ausfluß des Eigenthumsrechtes, Dürrschmidt, Verbandhypotheken S. 55 fg. und geht daher mit jeder Veräußerung des Grundstückes dem bisherigen Eigenthümer verloren 32) und auf den Erwerber über, wie das Recht aus einem Hypothekenvorbehalte gemäß §. 150 des Hyp.-Ges. S. 20. Anwend ung der Hypothekerneuerung kraft §. 84 Abs. 1 auf Sicherheitshypotheken. Wie man sich auch mit der im angeführten Gesetze ertheilten Befugniß theoretisch auseinandersetzen mag, die Schranke bleibt immer, daß dadurch die nachfolgenden Hypothekrechte keine weitere Beeinträchtigung erleiden dürfen außer derjenigen, welche in der Nichtberücksichtigung der materiellen Erlöschung des vorgehenden Hypothekrechtes liegt. Dieß ist aber gerade der Punkt, welcher die Anwendung unserer Gesetzesbestimmung auf Sicherheitshypotheken fraglich macht. 22) Das Berliner Obertribunal nimmt in folgerichtiger Festhaltung des Cessionsstandpunktes das Gegentheil an. Plenarbeschluß vom 27. Mai 1839 in Entsch. Bd. V S. 51. Dgl. dazu Förster a. a. O. S. Die Sicherheitshypothek. K. 20. 233 Zwar das unterliegt keinem Zweifel, daß ein vollkommenes Hypothekenrecht unter den im §F. 84 Abs. 1 angegebenen Voraussetzungen durch eine Sicherheitshypothek ersetzt werden kann. Demn die Lage der Nachhypothekare wird gegenüber dem früheren Zustande gewiß nicht verschlimmert, wenn ihnen bisher ein bestimmtes Forderungsrecht vorausgieng und von jetzt an noch dahin steht, ob ein solches zum Dasein gelangen wird. Kann aber umgekehrt an der Stelle einer Sicherheitshypothek eine vollkommene Hypothek errichtet werden? Oder mit anderen Worten: isl es zulässig, den Nachhypothekarien für ein künftig mögliches Hypothekrecht ein gewisse# vorzusetzen? Sobald wir die Frage so stellen, wozu wir nach den früheren Ausführungen berechtigt sind, wird Niemand auch nur einen Augenblick über deren Verneinung zweifelhaft sein. Man darf dagegen nicht einwenden, daß ein Jeder, der auf ein mit einer Sicherheitshypothek belastetes Grundstück Geld leiht, den für diese Kaution ausgesetzten Betrag beim Anschlage der ihm gebotenen Sicherheit in Abzug bringen muß, da ihm dieser Betrag an dem Unterpfandserlöse möglicherweise entgeht. Denn die Möglichkeit bildet in der Berechnung einen anderen Faktor als die Wirklichkeit, und die Erfahrung lehrt, daß auf ein Grundstück, das z. B. mit einer Vormundskaution von 1000 fl. belastet ist, leichter ein Darlehen gewonnen wird als wenn ein Kaufschillingsrest von gleichem Betrage darauf haftet. Gönner Komm. S. 580. Förster a. a. O. S. 466 Note 55. Eine gleiche Erwägung spricht auch gegen die Ersetzung einer erledigten Sicherheitshypothek durch eine andere Sicherheitshypothek. Die Aussichten auf die Entstehung eines Forderungsrechtes sind bei den 234 Vormundschaftl. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. M. verschiedenen Grundverhältnissen durchaus nicht dieselben. Ein verständiger Kapitalist wird aber bei Abschätzung der Realsicherheit, welche ein Grundstück trotz einer darauf haftenden Sicherheitshypothek bietet, die individuellen Aussichten auf Verwirklichung dieser Hypothek in Rechnung stellen. . Wenn dagegen eine aus dem Grundverhältnisse bereits entstandene Forderung auf Grund der Sicherheitshypothek im Hypothekenbuche eingetragen wurde (vgl. oben §. 8), so liegt auf diesen Betrag ein vollkommenes Hypothekrecht vor, das auch der Anwendung des §. 84 Abs. 1 kein Hinderniß entegenstellt. geg st (Schluß folgt.) Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für ayern rechts des Bheines. 1. Widerruf der vormundschaftlichen und obervormundschaftlichen · Berehelichungsbewilligung. (Preußisches Landrecht.) Wilhelm G. hatte mit Margaretha G., außerehelicher Tochter der Anna Margaretha G., unter Zustimmung der Mutter und des Vormundes der Braut, unterm 5. März 1866 einen Ehe= und Erbvertrag abgeschlossen, wonach sie sich zu ehelichen versprachen. Später weigerte sich die Braut, die Ehe zu vollziehen, weshalb Wilhelm G. Klage gegen. sie stellte und auf Grund des zur Anwendung kommenden preuß. Landrechtes Th. II Tit. 1 §S. 114 Absindung mit dem vierten Theile der im Ehevertrage versprochenen Mitgabe verlangte. Die Beklagte setzte (theilweise im Wege des Restitutionsgesuches) außer anderen Einwendungen Vormundschaftl. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. LR. 235 der Klage insbesondere entgegen, daß ihre außereheliche Mutter so wie der Vormund und Obervormund die früher ertheilte Einwilligung zur Verehelichung wieder zurückgenommen haben, ferner daß ihr Kläger durch besonderen Vorgang Anlaß zum Rücktritte gegeben habe. , Die erste Instanz legte der Beklagten in Berücksichtigung der ersten Einrede zum Beweise auf, daß ihr Vormund seine früher ertheilte Einwilligung zur Verehelichung mit dem Kläger laut Notarlatsurkunde vom 5. Febr. 1867 zurückgenommen und daß diese seine Erklärung von der zuständigen Kuratelbehörde am 21. dess. M. genehmigt worden sei, — event. für den Fall des Mißlingens dieses Beweises den behaupteten thatsächlichen Vorgang, welcher den Inhalt der zweiten Einrede bildete. Hiebei wurde die Zurücknahme der Verehelichungs-Bewilligung von Seite der außerehelichen Mutter der Braut für einflußlos erachtet, weil nach preußischem Landrechte deren Zustimmung zur Ehe gesetzlich nicht erfordert sei. Auf Berufung erkannte die zweite Justanz die erste Einrede für ungenügend, weil die Verweigerung, also auch der Widerruf der vor= und obervormundschaftlichen Verehelichungs-Bewilligung nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen statthaft sei, die Beklagte also das Gegebensein dieser Voraussetzungen mit zum Gegenstande ihrer Vertheidigung hätte machen sollen, diese also nicht auf die einfache Thatsache des Widerrufes gründen konnte. Die zweite Justanz beließ es daher blos bei der Beweißauflage über die zweite Einrede der Beklagten. Der oberste Gerichtshof theilte jedoch diese Anschauung nicht, hielt vielmehr die erstrichterliche Beweisauflage auch in ihrem primären Theile für gerechtfertigt. 236 Vormundschaftl. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. M. Die oberstrichterlichen Motive lauten im Wesentlichen dahin: Die vorinstanzliche Auffassung steht nicht nur mit der Natur der Sache, sondern auch mit den Vorschriften des preuß. Landrechtes Th. II Tit. 1 §. 111, dann §F. 70 u. 71 daselbst im Widerspruche. Die Beklagte kann nur dann schuldig sein, die Gründe des Widerrufes ihres Eheversprechens darzulegen, wenn dieser Widerruf lediglich von ihr ausgegangen ist, weil ihr nach Th. II Tit. 1 §S. 99 des preuß. Landrechtes ein solcher Rücktritt nur beim Vorhandensein der in dem 8. 100 u. ff. bezeichneten Umstände gestattet ist. · Wenn aber der Widerruf von dritten Personen, welche vermöge des Gesetzes die Verehelichung der minderjährigen Person zu hindern berechtigt und verpflichtet sind, ausgeht, dann ist es einleuchtend, daß die Beklagte gar nicht in der Lage, sofort auch nicht verpflichtet ist, die den Widerruf rechtfertigenden Gründe in der Exzeption anzuführen, da ja jene Personen nicht auf die Rücktrittsgründe der minderjährigen Person beschränkt sind, sondern sich auch durch andere und solche Gründe zum Widerrufe bestimmen lassen können, welche nach F. 59 de5 LR. a. a. O. den Eltern und Vormündern das Recht und die Verpflichtung geben, ihre Einwilligung zur Verehelichung zu versagen, wenn sie sich nur nach §. 111 erst in der Folge, also nach erthelltem Konsense ereignet haben. Dieß geht aber auch aus den Vorschriften der S#§. 70 u. 71 Th. II Tit. 1 des LR. mit Nothwendigkeit hervor. Denn nach diesen Vorschriften hat, wenn der Vormund oder die vormundschaftliche Behörde ihren Konsens zur Verehelichung versagt, Vormundschaftl. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. LR. 237 derjenige Theil, welcher hiedurch an dem Vollzuge der Ehe gehindert ist, das Recht, auf richterliches Erkenntniß anzutragen, was selbstverständlich auch im Falle des Widerrufes des früher ertheilten Konsenses gelten muß, indem auch durch den Widerruf nach §. 111 a. a. O. der Vollzug der Ehe untersagt und daher verhindert wird. Es ist daher die Ansicht der II. Instanz, daß, da die Beklagte in der Vernehmlassung die Gründe ihres eigenen Widerrufes angegeben und der Vormund in seiner mit dem Restitutionsgesuche vom 2. März 1867 übergebenen Widerrufserklärung sich lediglich den Behauptungen der Beklagten angeschlossen habe, es nicht auf den erstrichterlichen Beweis Ziff. 1 sondern lediglich auf den Bewels Ziff. II des erstrichterlichen Erkenntnisses anzukommen habe, nicht gerechtfertigt. Es ist zudem noch zu erwägen, daß der Vormund in der notariellen Urkunde vom 5. Februar 1867 sich nicht einfach den Gründen der Beklagten angeschlossen, sondern noch bemerkt hat, daß ihm diese Gründe hinreichend bekannt seien, daß ferner die kuratelamtliche Genehmigung v. 21. Febr. 1867 ganz allgemein gehalten, sohin auf jene Gründe nicht beschränkt ist. - Fernerfordertdet§.70u.71deöpreuß. Landr. a. a. O. ein richterliches Erkenntniß gegenüber dem Vormunde und beziehungs weise der obervormundschaftlichen Behörde, was voraussetzt, daß bei dem in diesen Vorschriften angeordneten Verfahren der in Frage stehende Widerruf vom Kläger bereits angefochten, und auf diese Anfechtung der Vormund und die vormundschaftschaftliche Behörde mit ihren Erinnerungen gehört worden seien. Hieraus folgt ganz klar, daß nicht die Beklagte die Rechtfertigungsgründe für den 238 Gemeinsch. Testament. Erbvertrag. Bamb. LR. Widerruf angeben müsse, sondern diejenige dritte Person, welche widerrufen hat. OAGErk. v. 19. Okt. 1868 RNr. *rv½ 2. Mündliche Nebenbestimmungen zu einem gemeinschaftlichen Testamente oder Erbvertrage. (Bamberger Laudrecht.) Zwei Eheleute hatten ein gemeinschaftliches Testament, das übrigens als unabänderlich bezeichnet wurde, notariell errichtet und war hiebei der Ehefrau im Falle Ueberlebens freie Verfügung über einen den beiden Eheleuten gehörigen Waldbtheil vorbehalten worden. Dieselbe verfügte jedoch nach Ableben des Ehemannes auch noch über Kapitalien im Betrage von 4000 fl. durch Schenkungen zu Gunsten Dritter und diese setzten der Klage der Erben die Behauptung entgegen, die Ehefrau sei von dem mittestirenden Ehemanne auch ermächtigt gewesen, nach seinem Vorableben über einen Kapitalsbetrag zu 4000 fl. frei zu verfügen. Die zweite Instanz hatte diese Einwendung unberücksichtigt gelassen, weil fragliche Ermächtigung jedenfalls durch das Testament selbst wieder außer Wirkung gesetzt worden sei, weil ferner die bezügliche Einrede von vorneherein als unwahr sich darstelle. Der oberste Gerichtshof verwarf jedoch diese Einrede wegen rechtlicher Unbegründetheit. Die bezüglichen Motive lauten: Wäre obige Behauptung blos in der Welse vorgebracht, daß fragliche Nebenberedung zum gemeinschaftlichen Testamente vom 17. Mai 1867 der Errichtung desselben vorausgegangen wäre, so Gemeinsch. Testament. Erbvertrag. Bamb. MR. 239 würde die vorinstänzliche Erwägung, daß diese Nebenbestimmung durch das spätere Testament wieder als beseitigt gelte, am Platze sein, und es käme auf das weitere Motiv, ob die Behauptung der Beklagten das Gepräge der Unwahrheit an sich trage und deshalb gegenüber einer bestimmt vorgetragenen Behauptung die Beweißauflage ausgeschlossen sei, nicht mehr an. Allein die Aufstellung der Beklagten ging insbesondere auch dahin, daß die Eheleute Martin und Kunigunde H. (welche unter den bei dem k. Notare anwesenden Personen jedenfalls mitbegriffen sind) bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testamentes vor dem Notare noch erklärt haben, daß der Ehefrau auch die Verfügung über 4000 fl. Kapitalien frei bleiben soll und daß der Notar diese Bestimmung nur deshalb nicht in daß Testament aufgenommen, weil er dieses nicht für nöthig gehalten habe. Wäre dieser Vorgang wahr, so würde sich hieraus der bestimmte Wille der H.'schen Eheleute ergeben, daß der Ehefrau nach Ableben des Ehemannes neben der freien Verfügung über den Waldtheil Pl.-Nr. 548 auch freie Verfügung über einen Kapitalsbetrag von 4000 fl. zustehen soll und es wäre die Annahme nicht statthaft, daß diese Bestimmung durch das Testament selbst wieder habe beseltigt werden wollen, vielmehr enthielte das Testament nicht den Willen der Erblasser über alle von ihnen beliebten Punkte. - Es fragt sich daher lediglich, ob die in Rede stehende Nebenbestimmung, daß Kunigunde H. durch ihren mitverfügenden Ehemann ermächtigt sein soll, über einen Kapitalsbetrag von 4000 fl. frei zu verfügen, neben dem Testamente als formlose Uebereinkunft zu Recht bestehen könne oder nicht, weil im ersteren Falle nichts entgegenstände, dieses Uebereinkommen zum Gegenstande einer Beweisauflage zu 240 Gemeinsch. Testament. Erbvertrag. Bamb. LR. machen. Die gestellte Frage muß jedoch verneint werden. Das von den Eheleuten H. am 17. Mai 1867 errichtete gemeinschaftliche Testament erscheint mit Rücksicht auf die Bestimmung, daß beide Eheleute an dessen Anordnungen gebunden sein sollen, materiell als Erbvertrag (vergl. Bamberger Laudrecht Th. 1 Kap. 1 Tit. 2 S. 2 S. 30 und Th. 1 Kap. 2 Tit. 9 S. 4, 7, 8 a. E. S. 206 ff.), konnte übrigens sowohl als gemeinschaftliches Testament, als auch als Erbvertrag nicht formlos errichtet werden, wie dieses von Eheverträgen gleichfalls gilt. Alle diese Akte müssen entweder gerichtlich, nun notariell, oder unter Zuziehung zweier Zeugen, welche die bezügliche Urkunde mit zu unterzeichnen haben, errichtet werden (vergl. Bamberger Landrecht Th. 1 Kap. 1 Tit. 1 §. 2 S. 9 und Th. 1 Kap. 1 Tit. 2 S. 30 und Handbuch des Bamberger Provinzialrechtes von Spies S. 83 F. 105 mit S. 33 6). Die in Frage stehende erbvertragsmäßige Bestimmung konnte daher neben dem beurkundeten als Testament bezeichneten Erbvertrage, zu welchem dieselbe noch hinzutreten sollte, nicht formlos errichtet werden, vielmehr erscheint diese der gesetzlichen Form entbehrende Nebenbestimmung als wirkungslos, weil der hierauf angeblich gerichtete Wille der Eheleute H. jedenfalls nicht den gesetzlich erforderten Ausdruck gefunden hat, indem die Vorschrift bezüglich der Form für alle erbvertragsmäßigen Bestimmungen und deren Modifikationen zu gelten hat. Aus diesem Grunde erscheint daher eine Beweisauflage in fraglicher Richtung als unzulässig. OAGErk. v. 27. Jan. 1871 RNr. 442 v. 7e. Redakt.: Dr. Steppes. Derl.: Palm & Enke Woolh Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 5. August 1871. 36. Jahrgang. M. 16. Dr. J. A. Seuffert's Plätter für Zechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Die Sicherhetehe erpitut auf früher eingetratgene #r 3 Landrechte Th. III Kap. 1 §S. 14 Nr. 13. Das R Manneserben ist nicht von vorgängiger Darlegung der Mitiel zur Befriedigung der Milerben abhängig. — Ueber vas Erzlehungerecht der außerehelichen Mutter gegenüber den Dersügungen des DVormundes. Die Sicherheitshypothek. Von Prosessor Regelsberger in Gleßen. (Schluß.) S. 21. Die Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes. In einem Erkenntnisse vom 21. Mai 1853 Bl. f. RA. XVIII S. 413 fg. hat das Oberappellationsgericht den ersten der im vorigen §. aufgestellten Sätze gebilligt, indem es die Vergebung des Rauges einer erloschenen Pachtkantionshypothek zu Gunsten einer gegenwärtigen Forderung für unzulässig erklärte. Und in einem späteren Urtheile vom 22. Märg 1864 2 f. RA. XXIX S. 234 fg. „r wurde von ihm dieselbe Ansicht für die Einräumung des Ranges einer Vormundskaution zu Gunsten einer gewissen Forderung ausgesprochen. Gegen die erste Entscheidung hat sofort der damalige Herausgeber der genannten Zeitschrift seine Neue Folge XVI. Band. 242 Die Sicherheitshypothek. S. 21. gewichtige Stimme erhoben. Er vermißte für unsere Frage einen erheblichen Unterschied, ob die Hypothek als Kaution für eine dreijährige Pachtung errichtet ist oder für ein in drei Jahresfristen rückzahlbares Darlehen. Nichtleistung des vertragsmäßig Geschuldeten sei hier wie dort die Voraussetzung für die Ausübung des Pfandrechtes. Dieser Einwand trifft nur zu, wenn die vom Pächter gestellte Kantion auf solche Forderungen beschränft ist, deren Entstehung und. Betrag jetzt schon gewiß ist z. B. auf die Pachtzinse. Das ist aber sicherlich ein seltener Fall. In der Regel wird die Pachtkaution auf alle Ansprüche des Verpächters aus dem Pachtverhältnisse erstreckt sein, und diese lassen sich in ihrer Gesammtheit vor Ablauf der Pachtzeit nicht übersehen. Darum liegt in der Natur dieser Kautionshypotheken eine Ungewißheit, ob die Haftung auf den vorbehaltenen Betrag sich verwirklichen wird, und dieß ist der Grund, warum die Ersetzung einer solchen Hypothek durch die Hypothek für eine gewisse Forderung die Lage der nachgehenden Gläubiger verschlimmern würde. Der oberste Gerichtshof geht aber in der Beschränkung der Befugniß aus §. 84 Abs. 1 noch weiter. Nach dem Erkenntnisse v. 25. Mai 1855 Bl. f. RA. XX S. 254 , soll dieses Recht auch bei Hypotheken für gewisse Forderungen in Wegfall kommen, wenn bestimmte Abtragungsfristen bedungen sind. Denn die Absicht de5 nachfolgenden Gläubigers könne hier gleich gut auf den fortwährend steigenden Zuwachs der ihm gebotenen Realsicherheit gerichtet sein, die Ausfüllung der offen werdenden Stellen würde ihn aber um diese berechtigte Erwartung bringen. Noch neuerdings hat der oberste Gerichtshof diese Rechtsansicht festgehalten in Anwendung auf Die Sicherheltshypothek. §. 21. 243 eln hypothekarisch versichertes A#inuitätenkapital der bayerischen Hypotheken= und Wechselbank. OAGE. vom 11. Januar 1867 in Bl. f. RA. XXXII S. 218 fg. Die praktische Tragweite dleser Einschränkung fordert eine genauere Prüfung ihrer Berechtigung heraus. Man könnte vor Allem von rein juristischem Standpunkte zu dem Einwande versucht sein, daß jede Forderung die Aussicht auf Tilgung begründe, denn als ein Verhältniß der Spannung trage sie das Streben nach Lösung in sich. Das praktische Leben sieht indeß die Sache anders an. Ein wohlversichertes und gut verzinsliches Hypothekenkapital hat in der Regel eine Abtragung nicht zu besorgen, und selbst wenn der Gläubiger seine Forderung flüssig machen will, wird ihm die Cession hiezu das bequemere Mittel bieten und eine Ablösung des Hypothekrechtes unterbleiben. Kommt aber der Schuldner in die Lage, einen Theil seiner Schulden abzutragen, so wird er auß nahe liegenden Gründen mit den Nachhypotheken beginnen. Gute Hypotheken pflegen daher ein eisernes Kapital des Grundstückes zu sein, auf das nur außergewöhnliche Ereignisse einen zerstörenden Einfluß ausüben. In einen entschiedenen Gegensatz treten hiezu diejenigen Hypothekschulden, welche vertragsmäßig in bestimmten Fristen abzutragen sind. Der Schuldner muß hier auf rechtzeitige Tilgung der einzelnen Posten bedacht sein, wenn er nicht die Gefahr des Zwangsverkaufes auf sich ziehen will. Aus der angeführten Erwägung kann daher ein Bedenken gegen die oberstrichterliche Rechtsprechung nicht entnommen werden. Wohl aber stehen ihr die Folgen entgegen, zu denen ihr prinzipieller Standpunkt führt, und „an ihren Früchten sollt ihr sie erkennen“. Die Richtigkeit des geltend gemachten Grundes vorausgesetzt würden der Ersetzung nach 9 . 244 Die Sicherheitshypothek. K. 21. S. 84 Abs. 1 alle Hypothekrechte entzogen sein, für deren Forderungen eine bestimmte Erfüllungszeit besteht. Es könnte sogar bei solchen Hypothekforderungen nicht einmal die Zahlungsfrist ohne Zustimmung der nachfolgenden Gläubiger verlängert werden, weil auch dadurch den Letzteren die Aussicht auf Vorrückung geschmälert wird. Eine so kümmerliche Maßregel dürfen wir dem Gesetzgeber ohne zwingenden Grund nicht unterstellen. Die angeführte Beschränkung liegt nicht einmal im Interesse der nachfolgenden Gläubiger. Kann der eigener Mittel entrathende Schuldner nicht mit Hilfe der Hypothekerneuerung an bevorzugter Stelle Kapital zur rechtzeitigen Befriedigung des vorstehenden Gläubigers gewinnen, so droht der gerichtliche Verkauf des Grundstückes, welcher ohne allen Nachtheil selbst für gut gesicherte Gläubiger nicht vorüber zu gehen pflegt. Die gebrechlichste Stütze würde die oberstrichterliche Praxis aus dem Satze entnehmen, daß korrektorische Gesetze d. h. u. A. jura singularia strikt — oder nach Andern strictissime zu interpretiren seien. Diese Regel ist nichts als ein bequemes Ruhekissen der Gedankenlosigkeit, ein wahrer Mehlthau für die wissenschaftliche Gesetzesauslegung, und sie wird deßhalb um nichts richtiger, weil sie in gangbaren Lehrbüchern und in richterlichen Entscheidungsgründen eine große Rolle spielt. Was ist daß Ziel der Gesetzesauslegung? Den Inhalt des Gesetzes d. h. den Willen des Gesetzgebers zu ermitteln (interpretari). Das gilt doch auch für jura singularia. Wird man dieser Aufgabe gerecht oder tritt man mit dem obersten Grundsatze der Auslegung in schneidenden Widerspruch, wenn man bei der Interpretation irgend eines Gesetzes von dem Satze ausgeht, daß dasselbe in dem Sinne zu verstehen sei, welcher am wenigsten vom bestehenden Rechte abweicht? Das Körnchen Wahrheit, Die Sicherheitshypothek. 8. 21. 246 welches in jener Ansicht steckt, besteht in der Unzulässigkeit der analogen Anwendung von prinzipwidrigen Rechtssätzen (jura singularia). Denn da denselben nur eine Zweckmäßigkeitserwägung (ratio legis), nicht ein Rechtsprinzip (ratio juris) zu Grunde liegt, so fehlt der Boden für die Analogie. . 14 de legib. 1, 3. Nur ist die Verwechslung von Analogie und ausdehnender Auslegung ein ziemlich tief eingewurzelter Fehler, worüber jedoch hier nicht genauer gehandelt werden kann. « Man vgl. unter den Lehrbüchern Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechtes Bd. I S. 33 und die klassische Untersuchung von Ihering, Geist des röm. Rechtes Bd. II F. 39 und 8. 44. Ich glaube daher, daß die weiter gehende Ansicht des Oberappellationsgerichtes keine Billigung verdient. Gönner kann dafür als Antorität nicht angerufen werden. Wenn er im Komm. Bd. J S. 580 lit. c., die Anwendung von 8. 84 Abs. 1 bei den auf bestimmte Zeit bestellten Hypotheken für unzulässig erklärt, so hat er dabei Hypotheken im Sinne des Hyp.-Ges. 8. 71 Nr. 1 und §. 72 im Auge. Denn sofort unter lit. e lehrt er, daß Hypotheken für rückständige Kaufgelder mit bedungenen Fristen der Erneuerung schon dann unterliegen, wenn auch nur eine Frist abgeführt ist. Die Zulässigkeit der theilweisen Ernenerung bei theilweiser Erlöschung einer Hypothek anerkennt im Allgemeinen auch das Oberappellationsgericht. Erkenntniß vom 29. Oktober 1853 in Bl. f. RA. XXIII S. 327 fg. Der bayerische Entwurf eines Sachenrechtes gibt im ersten Absatze des Art. 399 die Vorschrift 246 Die Sicherheitshypothek. s. 22. des Hyp.-Ges. 8. 84 Abs. 1 wieder, fügt aber im zweiten Absatze bei: 4 Bei Annuitäten und solchen Darlehen, für welche Theilschuldscheine auf den Inhaber ausgegeben sind, hat der Pfandeigenthümer die in Abs. 1 bezeichnete Befugniß erst nach der vollständigen Tilgung der Darlehensschuld. Dazu die Motive S. 119 fg. 8. 22. Die Sicherheitshypothek beim Zwangsverkaufe de5 Unterpfandes. Nach bekannten Grundsätzen des Hypothekengesetzes (§§. 59, 60) und der Prioritätsordnung (§. 16) werden aus dem Erlöse eines dem Zwangs-=verkaufe unterstellten Grundstückes die darauf eingeschriebenen Gläubiger nach der Reihenfolge der Einträge befriedigt. Die Anwendung dieser Bestimmung auf Sicherheitshypotheken macht in Ansehung derjenigen Forderungen keine Schwierigkelt, welche zur Zeit der Geltendmachung im Subhastations= oder Konkursverfahren bürgerl. Proz.-Ordn. Art. 1098 fg. 1252 fg. aus dem Grundverhältnisse bereits entstanden sind. Fraglicher ist das Schicksal der Sicherheitshypothek an sich, den Fortbestand des Grundverhältnisses vorausgesetzt. Daß der Kautionsberechtigte nicht gleich den wirklichen Gläubigern die Ausantwortung des eingetragenen Betrages zur Abfindung seines Anspruches verlangen kann, ist sofort klar, da sein Recht nur auf Sicherung wegen künftig möglicher Forderungen, nicht auf Tilgung vorhandener geht. Es sind vor Allem zwei Fälle zu unterschelden. Die Sicherheitshypothek. K. 22. 247 1) Der Erlös aus dem Unterpfande wird schon durch die voraufgehenden Hypotheken erschöpft, so daß auf die Sicherheitshypothek nichts entfällt. Hler wird die Letztere auf dem veräußerten Grundstücke gelöscht. Bleibt sie nur zum Theile ungedeckt, so tritt die Löschung auf diesen Betrag ohne Entgelt für den Berechtigten ein. . Hyp.-Gef.§§.81,164zbürg.Proz.-Okdn.Art. 1115 und 1306. Es ist eine Frage für sich, ob neue Sicherheitsbestellung gefordert werden kann. Mit dem bisherigen Hypothekverhältnisse hat jedenfalls dieser Anspruch keinen näheren Zusammenhang. 2) Kommt dagegen die Sicherheitsleistung ganz oder theilweise zum Zuge, so geben nunmehr die Vorschriften der bürgerl. Prozehordnung Art. 1118—1121, 1300 Abs. 3 Maß und Ziel. Zwar lassen sich die künftig möglichen Forderungen aus Grundverhältnissen der fraglichen Art unter die aufschiebend bedingten Forderungen im streng juristischen Sinne nicht ordnen. Es ist aber mehr als wahrscheinlich, daß der Gesetzgeber im Art. 1118 Abs. 3 den weiteren Sprachgebrauch befolgt habe; sonst würde das Gesetz für einen praktisch nicht so seltenen Fall an einer Lücke leiden. Die Prozeßordnung trifft nun folgende Bestimmungen. a) In erster Linie hat derjenige Gläubiger, dessen Befriedigung die Sicherheitshypothek im Wege steht, Anspruch auf Ausantwortung des treffenden Betrage5, jedoch nur gegen gehörige Sicherheitsleistung für die Herausgabe im Falle der Entstehung einer Forderung aus dem Grundverhältnisse. Wird diese Voraussetzung nicht erfüllt, so kann b) durch Uebereinkunft der Betheiligten die Sicherheitshypothek (auf den vom Pfanderlöse gedeckten Betrag) dem Käufer überwiesen werden 248 Personalservitut und Hypothek. gegen Zurückbehaltung eines verhältnißmäßigen Betrages am Kaufpreise, welchen er zu verzinsen hat. Weigert sich der Käufer, zu dieser Regelung die Hand zu bieten, so haben ) die Betheiligten sich über eine sonstige Anlage des in seinem Schicksale noch unbestimmten Betrages zu vereinbaren und d) in letzter Linie soll das Gericht die Entscheidung treffen. e) Die von dem vorbehaltenen Betrage anfallenden Zinsen kommen derjenigen Person zu gute, welche gegen Sicherheitsleistung die Behändigung der Summe hätte beanspruchen können?). Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für PHaoyern rechts des Rheines. 1. Unwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingetragene Hypotheken. Vergl. Bl. f. RA. Bd. IX S. 191, Bb. XII S. 12, Bd. XVI S. 193, Vd. XXIX S. 335, dann Bd. XXV S. 385. Auf einem Anwesen wurde für die Mutter des Besitzers ein Ausgeding im Anschlage von 400 fl. in der zweiten Rubrik des Hypothekenbuches vorgemerkt, nachdem bereits eine Hypothek für einen anderen Gläubiger eingetragen war. Dieser klagte nun gegen die Austräglerin auf Löschung des Ausgedinge5, welche Klage er durch §. 45 des Hyp.-Ges. zu begründen versuchte. Von der ersten Instanz wurde die Beklagte von der Klage entbunden, von der zweiten Instanz aber nach der Klagsbitte verurtheilt, welches Er-23) Zu Seite 131 8. 1 a. E. ist zu vergl. die ME. vom 41. März 1855 (LZeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. II S. 2). Personalservitut und Hypothek. 249 kenntniß vom obersten Gerichtshofe aus nachstehenden Gründen bestätigt wurde. Ein Ausgeding, welches zu leistende Alimente oder Alimentationsbeiträge, Wohnungörecht und derartige Leistungen umfaßt, kann nur als eine vom Schuldner übernommene persönliche Verpflichtung, als eine Personaldienstbarkeit charakterisirt werden, was schon daraus unzweifelhaft hervorgeht, daß die Forderung der Berechtigten mit deren Tode erlischt, sonach auch die Wirkung der Hypothek aufhört, hierin aber gerade der Unterschied von einer Reallast besteht, welche unabhängig von der Person auf dem Gute selbst unveränderlich haftet. Jede solche vom Besitzer eines Grundstückes übernommene Personaldienstbarkeit schließt aber unzweifelhaft, wenn er solche durch Eintragung in die II. Rubrik sichern will oder muß, eine Beschränkung seines Eigenthumes, eine Verminderung des Werthes desselben nothwendig in sich, da derselbe das Grundstück, auf welchem ein solches Ausgeding eingetragen ist, nur entweder unter Fortbestand desselben oder nach vorgängiger von dem Willen der Berechtigten abhängiger Ablösung und Löschung des Austrages verkaufen kann und darf. Da nun das fragliche Ausgeding 400 fl. werth ist, so unterliegt es keinem Zweifel, daß durch den Eintrag der Ausnahme das Anwesen um diese Summe weniger werth geworden ist, als es vorher gewesen ist. Dieser Eintrag ist aber eine neue Belastung des Hypothekenobjektes und kann und darf solcher nur mit Bewilligung der bereits eingetragenen Hypothekgläubiger geschehen (Gönner, Kommentar Bd. 1 S. 393 Nr. 4, S. 394). Nicht die einstige Befriedigung des Hypothekgläubiger5 allein ist Zweck des Hypothekeneintrages, sondern auch die Sicherung seines durch die Hypothekkonstituirung erlangten dinglichen Rechtes, es 750 Personalservitut und Hypothek. kommt sonach bei Beurtheillung der Zulässigkeit einer auf ein durch Hypothek verpfändetes Grundstück gelegten neuen Belastung gar nicht darauf an, ob bei einem dereinstigen Verkaufe der Hypothekgläubiger wirklich einen Verlust erleidet, sondern allein darauf, ob durch diese neue Belastung der Werth des Objektes, somit die Sicherheit des Hypothekgläubigers vermindert wird. Dem Kläger wurde das fragliche Anwesen ohne Ausgeding verpfändet, er hat mithin das dingliche Recht erlangt, seine Sicherheit in dem nicht mit einer solchen Ausnahme belasteten Grundvermögen zu suchen und kann eine Veränderung oder Verminderung dieses Rechtes nur mit seiner ausdrücklichen Bewilligung eintreten (8. 49 des Hyp.=Ges.). Sind nun die älteren Hypothekgläubiger nicht verbunden, die ohne ihre Einwilligung später eingetragene Belastung des ihnen verpfändeten Anwesens als rechtswirksam anzuerkennen, so sind sie auch berechtigt, die Entfernung dieser ihr Hypothekenrecht, ihre Sicherheit schmälernden neuen Last zu verlangen. Diese Entfernung kann aber nach der gesetzlichen Einrichtung der Hypothekenbücher nur durch Löschung des fraglichen Eintrages geschehen und verletzt der Kläger, wenn er von diesem seinem Rechte Gebrauch macht, keineswegs die Rechtssphäre der Beklagten, indem eine theilweise Löschung beschränkt auf die Rechte des Klägers nicht denkbar ist und insbesondere durch einen theilweisen Fortbestand deß eingetragenen Ausgedinges der Nachtheil, welcher im verminderten Werthe des Hypothekenobjektes und der hiedurch geschmälerten Sicherheit besteht, keineswegs aufgehoben sein würde, es auch der Austräglerin lediglich überlassen bleiben muß, ihre Rechte den späteren Hypothekgläubigern gegenüber etwa durch Erlangung einer Hypothek in der III. Rubrik mit dem Vorrange vor solchen zu sichern. Personalservitut und Hypothek. 251 Der in der Revision aufgestellte Satz, daß das Hyp.-Ges. §. 45 Abs. 1 nur die Reallasten im Auge habe, ist offenbar unrichtig, da eine im Hypothekenbuche eingetragene Personalservitut ebensogut den Werth des Hypothekenobjektes vermindern kann, als eine Reallast, und gerade diese Werthsminderung als ausschließender Zweck dieser Gesetzesbestimmung betrachtet werden muß. OAGErk. v. 5. Febr. 1869 RNr. 1190 v. 1868. Nachschrift des Einsenders. Nach bayerischer Gesetzgebung ist das gewöhnliche Ausgeding weder eine Reallast noch eine Personaldienstbarkeit, sondern blos eine persönliche Leistungsverbindlichkeit. Als letztere wird sie auch in den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen erklärt, aber auffallenderweise zugleich identifizirt mit einer Personaldienstbarkeit, welche doch ein zu Gunsten einer berechtigten Person bestehendes dingliches Recht ist. Nach Hyp.-Ges. 8. 137 sind solche Austragsrelchnisse in der dritten Rubrik des Hyp.-Buches einzutragen, aus welchem Grunde hier aber die Einschreibung in der zweiten Rubrik geschah, ist aus dem mitgetheilten Erkenntnisse nicht zu entnehmen. Vielleicht geschah sie aus bloßer Unkenntniß des Gesetzes, vielleicht aber auch deshalb, weil man die blos persönliche Verpflichtung zum Reichnisse durch Eintragung in zweiter Rubrik in ein dingliches Recht umzuwandeln beabsichtigte oder weil der Ausgedingsvertrag wirklich von der Art war, daß er die Eigenschaften einer Personaldienstbarkeit begründete. Mag aber auch das Letztere der Fall sein, so kann doch dem früher eingetragenen Hypothek-Gläubiger nicht ein Klagerecht auf Löschung des Ausgedinges zustehen, und zwar deshalb nicht, weil der spätere Eintrag desselben nach den Grundsätzen der Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches, welche sich (Gön- 252 Bayer. Landr. Th. III Kap. I F. 14 Nr. 13. ner, Komm. Bd. I S. 277 ff.) auf alle Rubriken desselben erstrecken, dem früher eingetragenen Hypothek-Gläubiger schon ohnedies unschädlich und diesem gegenüber so völlig unwirksam ist, daß er nicht nur bezugiich der Früchte des Hypoth.-Objektes (HG. S. 33 u. 61) den Vorzug vor dem Austragsberechtigten genießt, sondern auch bei allenfallsiger Subhastation, wenn es sein Intergae erfordert. verlangen kann, daß (vgl. Bl. f. A. Bd. XXV S. 391) das Hyp.-Objekt frei von der Aätrashken verkauft werde. In Beziehung auf den älteren Hyp.-Gläubiger ist also in der Eintragung einer Personaldienstbarkeit eine die Substanz oder die Früchte ergreifende wirkliche Werthsminderung des Hyp.-Objektes gar nicht vorhanden. Die Löschung des Ausgedinges bringt diesem Gläubiger nicht den geringsten Vortheil, ist für ihn ohne alles Interesse, während bekanntlich ein Recht ohne ein Interesse des Rechtssubjektes, dasselbe zu besitzen, schon überhaupt nicht bestehen kann. Deshalb sprlcht auch Gönner im Komm. Bd. 1 S. 134 und S. 394 Nr. 6 bei Eintragung einer Personaldienstbarkeit in II. Rubrik nicht von einem Verbietungs= oder Löschungsrechte der schon früher eingetragenen Hypothekgläubiger und ist sich dort auf die Aeußerung beschränkt, daß ihnen der Servitutsberechtigte nachstehen müsse. 2. Zum bayerischen Landrechte Th. III Kap. 1 F. 14 Nr. 13. Das Recht des älteren Manneserben ist nicht von vorgängiger Darlegung der Mittel zur Befriedigung der Miterben abhängig. Hierüber enthalten die Motive eines oberstrichterlichen Erkenntutsses Nachstehendes: Rm. Bayer. Landr. Th. III Kap. I §s. 14 Nr. 13. 253 Das hier als matertelle Entscheidungsquelle dienende bayerische Landrecht verordnet, daß in Ermangelung einer von Seite der Eltern bei Lebzeiten getroffenen Verfügung darüber, welches der Kinder und um welchen Prchs es ein zum dereinstigen Nachlasse gehöriges Immobile gegen Abfertigung der anderen Kinder mit ihren Erbportionen übernehmen soll, und wenn nachhin in diesem Punkte ein freiwilliges Uebereinkommen unter den Erbsinteressenten nicht erzielt wird, die richterliche Adjudikation per modum emtionis venditionis und zwar mit Rücksicht auf das dem älteren Manneßerben gesetzlich eingeräumte Vorzugsrecht, insoferne derselbe die übrigen Miterben in leidentlichem Anschlage pro rata hinauszuzahlen vermag, Platz greift; — vgl. Ldr. Th. III Kap. 1 S. 14 Ziff. 13, 16 und 19, mit Anm. hiezu Ziff. 9. Buchst. a bis c, dann Ziff. 10 Buchst. a und Buchst. c der Ziff. 11 sub voce: „ausgenommen.“ Indem der Zweitrichter die hervorgehobenen Gesetzesstellen seiner Beurtheilung zu Grunde gelegt und insbesondere aus der einzutretenden Adjudikakation per modum emtiopis venditionis bie nach Ldr. Th. IV Kap. II 8. 10 Ziff. 5 und §. 14 Ziff. 4 nebst Anm. hiezu §S#§. IX, X Ziff. 2 Buchst. f und §S. XIV Ziff. 1 Buchst. c sich nothwendig ergebende juristische Konsequenz der Erfüllung Zug um Zug, d. i. des eigenthümlichen Erwerbes des einen Gegenstand des elterlichen Nachlasses bildenden Anwesens durch den Kläger gegen Entrichtung des die Beklagten als Miterben an der richterlich auszusprechenden Uebernahmssumme treffenden Antheiles gezogen hat, wurde von ihm keineswegs — wie die Revidenten meinen — zu einer unzulässigen Analogle geschritten, sondern wurden die für den konkreten Fall geltenden Rechtsregeln von ihm unmittelbar 254 Bayer. Landr. Th. III Kap. I §. 14 Nr. 13. in Anwendung gebracht. Gegen die erstrichterliche Ansicht, welche die Revidenten sich aneignen, daß der ältere Mannserbe zur Geltendmachung des ihm gesetzlich zustehenden Vorranges auf Ueberlassung des elterlichen Anwesens an ihn außer der Anführung dieser Eigenschaft in der Klage auch noch seine Vermögendheit zur Befriedigung der als Miterben betheiligten Beklagten näher darzulegen habe, und für die Richtigkeit der entgegengesetzten zweitrichterlichen Annahme, daß die Bemitteltheit des Klägers zu dieser Befriedigung erst in dem Zeitpunkte der Realisirung der von ihm beanspruchten Uebernahme des Anwesens von dem Gesetze als wesentliche Voraussetzung aufgestellt sei, spricht vorzüglich noch die Fassung des Gesetzes a. a. O. Ziff. 19, wo es heißt: „Bei der Adjudikation, mittels welcher einem Erbsgenossen dieses oder jenes gegen Hinaus zahlung der übrigen Erbsinteressenten allein zugewiesen wird“ und der Passus in den Anmerkungen Ziff. 9 Buchst. a, welche Ziffer nach dem Marginale von der Adjudikation nach dem Vorrechte handelt, lautend: „Die Adjudikation geschieht, per modum emtionis venditionis, wenn der Richter ein untheilbares Stück der Erbschaft einem Erben gegen den an die Miterben für ihre Raten hinauszuzahlenden Werth zuerkennt.“ Hiebei erscheint auch das Interesse der Beklagten, sichere Befriedigung zu erlangen, in keiner Weise gefährdet; denn nur gegen Hinauszahlung derselben geht judikatmäßig das Eigenthum des Klägers an dem elterlichen Anwesen auf ihn als ältesten Mannserben über. Die singuläre Bestimmung des §. 64 des Hyp.-Ges. vom 1. Juni 1822 über das Einlösungsrecht, wonach der solches ausübende Hyp.-Gläubiger innerhalb der gesetzlichen Frist nicht nur, daß er von diesem Erzlehungsrecht der außerehelichen Mutter. 266 Rechte Gebrauch mache, zu erklären, sondern auch die Mittel zur Befriedigung der ihm vorgehenden Gläubiger nachzuweisen hat, kann selbstverständlich mit Erfolg so wenig angerufen werden, als die singuläre Vorschrift des §. 96 Abs. 2 der Proz.-Nov. vom 17. Nov. 1837 über gerichtliche Zwangsversteigerungen, der gemäß der Steigerer bei der zur öffentlichen Feilbietung des subhastirten Gutes anberaumten Tagfahrt im Falle der Beanstandung seine Zahlungsfähigkeit nachzuweisen hat. OuGErk. v. 30. Jan. 1871 RNr. 560 1 1870. 3. Ueber das Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter gegenüber den Verfügungen des Vormundes. Hierüber enthalten die Entscheidungögründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachstehendes: Es kann allerdings keinen Zweifel erleiden, daß nach Maßgabe des hier zur Anwendung kommenden bayer. Landrechtes der Mutter eines unehelichen Kindes als solcher eine gewisse Gewalt über dasselbe, ein Recht der Ueberwachung und Erziehung zustehe. 6 geht dies aus den Vorschriften in Landrecht Th. I Kap. IV g. 3 hervor, wo insbesondere gesagt ist, daß aus dieser natürlichen elterlichen Gewalt sich das Recht herleite, die Kinder, falls sie in Ungehorsam entlaufen, oder von Anderen widerrechtlich vorenthalten werden, allenthalben zurückzufordern. · Dabei wird namentlich hervorgehoben, daß in dieser Beziehung zwischen ehelichen und unehelichen Kindern kein Unterschied bestehe. Kann nun demgemäß nicht in Abrede gestellt werden, daß den Eltern eines unehelichen Kindes ein Klagrecht auf Herausgabe desselben unter Umständen zustehe, so ist doch anderselts zu beachten, 256 Erziehungsrecht der anßerehelichen Mutter. daß dieses Recht, sowie überhaupt die Ausübung der natürlichen elterlichen Gewalt, aus welcher es sließt, in Einklang zu bringen ist mit den Prinzipien, welche das bayer. Landrecht bezüglich der Rechte und Pflichten der vormundschaftlichen Gewalt aufstellt. Nach Landr. Th. J Kap. VII 8. 11 steht dem Vormunde auch die Obsorge für Unterbringung und Erziehung des Mündels zu und Kreittmayr erklärt in den Anmerkungen, daß daß jus educationis ein unmittelbarer Ausfluß des Vormundschaftsrechtes sei. . Zwar ist an besagter Stelle (Ziff. 3) gesagt, daß in Ermangelung väterlicher Disposition der leiblichen Mutter die Auferziehung des Kindes überlassen werden solle, wenn sie von ehrbarlichem guten Wesen und Lebenswandel seiz allein gerade diese Bestimmung deutet darauf hin, daß der Vormundschaft das eigentliche Verfügungkrecht zustehe, und die Mutter nur berechtigt sei, ihr gegenüber unter gewissen Voraussetzungen die Erziehung zu beanspruchen. Wenn dies sogar von der ehelichen Mutter gilt, so muß es noch viel mehr auf die uneheliche Mutter Anwendung finden. Im Hinblicke auf diese gesetzlichen Prinzipien kann offenbar der Mutter eines unehelichen Kindes das Recht nicht zugestanden werden, die Herausgabe ihres Kindes von Jemanden zu verlangen, in dessen Gewahrsam es mit Zustimmung und Billiggung der vormundschaftlichen Organe gegeben worden ist. Ein derartiges Verlangen könnte sie nur stellen, wenn der Vormund einverstanden wäre oder wenn sie diesem gegenüber vorher die Anerkennung ihres Erziehungbrechtes auf geeignetem Wege erwirkt hätte. Bei Mangel dieser Voraussetzungen liegt darin ein unbefugter Eingriff in die vormundschaftliche Verwaltung. OAGEtrk. v. 31. Jan. 1871 RNr. 572 Redakt.: Pr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolf Enke) in GErepen. Druck von Junge & Sohn. = Samstag den 19. August 1871. 36. Jahrgang. M. 17. Dr. J. A. Feuffert's Plütter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inpalt: Wirkung der Nürnberger ehellchen Gütergemeinschast und des Bel-6 K r Aus--;1 a · Umsang selner Ersahberechligung. — Herkommen als Klaggrund bei Rechisstreiten über die Kirchenbaulal. Entscheidungen des obersten GEerichtshofes für *i“ Vyern rechts des nlberich ses sa 1. Wirkung der Nürnberger ehelichen Gütergemeinschaft unb des Beisitzes des überlebenden Ehegatten mit den Kindern im Falle der Ausstattung eines der Kinder während dieses Beisitzes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Ausstattung bei der Realabtheilung. Von zwei nach dem Nürnberger Güterrechte der versammten Ehe lebenden Ehegatten war der Ehemann mit Hinterlassung zweier Töchter vorverstorben. Die gemeinsame Vermögensmasse betrug 21638 fl. 39 kr., woran jedes der Kinder die halbe Hälfte, also 5409 fl. 39¾ kr., als väterlicher Erbtheil zu treffen hatte. Schon im folgenden Jahre verehelichte sich eine Tochter und erhielt von ihrer Mutter, welche die Gütergemeinschaft mit den Kindern fortgesetzt hatte, ein Heirathgut von 6000 fl. und eine Ausstattung im Werthe von 600 Nachdem diese Tochter mit Hinterlassung eines Kindes gestorben war, handelte es sich um Realthellung des gemeinschaftlichen, inzwischen erheblich vermehrten Vermögens der Wittwe und ihrer Kin-Neue Folge XVI. Band. 258 Beisitz. Ausstattung. Nürnb. R. der bezw. Enkelin und um Entscheldung der Frage, ob obige 6600 fl. der Wittwe auf ihre Vermögenshälfte oder der ausgesteuerten Tochter bezw. deren Erbin ganz auf ihren Erbtheil angerechnet werden dürfe. Die Wittwe stellte auf Gestattung dieser vollen Anrechnung Klage. Die zwei ersten Instanzen ließen nur eine Anrechnung der Hälfte zu; der oberste Gerichtshof dagegen erklärte die Klage für vollbegründet. Die Motive für diese Auffassung lauten: Nach Tit. 28 Ges. 1 der Nürnberger Reformation begründet die erste, ohne Geding eingegangene s. g. versammte Ehe unter den Eheleuten die allgemeine Gütergemeinschaft mit der Wirkung, daß alles Vermögen, welches dieselben einander zugebracht und während der Ehe ererbt, errungen und gewonnen haben, als ein Beiden gemeinsames Gut, und jeder derselben als Miteigenthümer zur Hälfte betrachtet wird. Memn in einer solchen versammten oder unverdingten Ehe ein Ehegatte vor dem anderen ohne letztwillige Verfügung verstirbt und Kinder aus derselben hinterläßt, so bleibt dem Ueberlebenden kraft seines Miteigenthumes der halbe Theil aller versammten Habe, während die andere Hälfte den Deszendenten als Erben des verstorbenen Mitelgenthümers zufällt (Reform. Tit. 33 Ges. 4 Abs. 1), doch steht Ersterem Beisitz, Nutzung und Nießung an des Verstorbenen halbem Theile so lange zu, als er in unverrücktem Wittwenstande verbleibt oder sich sonst von den Kindern nicht abtheilt; dagegen ist er verpflichtet, während dieser Zeit die liegenden Güter in wesentlichem Bau zu erhalten, nichts davon zu verändern, auch alle bürgerlichen Auflagen davon zu entrichten und die Kinder gebührlicher Weise zu erziehen und auszusteuern (a. a. O. Abs. 2). Dieses Verhältniß zwischen dem überlebenden Ehe- Beisitz. Ausstattung. Nlirnb. R. 269 gatten und den Kindern wird in der Praxis nach bestehender Observanz als das einer fortgesetzten Gütergemeinschaft bezeichnet (Siebenkees, von der Vitesaterbf. 8. 42; Weber, Statut.-R. Bd. II .7 Während dessen Bestehens bleibt das zur Zeit der Auflösung der Ehe vorhanden gewesene Gesammtgut, nachdem hierüber ein Inventar errichtet und der Betrag der Antheile des überlebenden Ehegatten und der Kinder hieran festgestellt wurde, unausgeschieden und ungetheilt im Besitze, in der Verwaltung und im Genusse des überlebenden Ehegenossen, gleichviel ob Mann oder Frau. Wie das während der Ehe beiden Eheleuten, nach Auflösung derselben dem überlebenden Ehetheile und den Kindern zu ideellen Theilen gemeinschaftliche Vermögen ungetrennt in der Hand des überlebenden Ehegenossen belassen wird, so dauert auch die häusliche Gemeinschaft zwischen dem Letzteren und den Kindern, so lange nicht eine Absonderung eintritt, unverändert fort, und der überlebende Ehetheil übernimmt nunmehr allein den Kindern gegenüber jene Pflichten, welche vorhin beiden Eheleuten gemeinsam oblagen, insbesondere die Pflicht der Ernährung und Erziehung, sowie der Aussteuer, im Falle ein Kind sich verehelicht oder einen eigenen Haushalt begründet (Siebenkees a. a. O. S. 57). Diese Verpflichtung erlischt indessen, wenn, sei es in Folge der Wiederverheirathung, sei es in Folge freiwilliger Realtheilung des Ueberlebenden mit seinen Kindern, die seit Auflösung der Ehe fortgesetzte Rechtsgemeinschaft zwischen den Genannten sich endigt; denn in diesem Falle ist nach Tit. 33 Ges. 4 Abs. 4 der Ref. der bleibende Ehegenosse ferner nicht schuldig, die Kinder mit Kost und anderer Nothdurft zu versehen (Siebenkees a. a. O. F 58; Wölkern, Komm. Th. III S. 175). 260 Beisit. Ausstattung. Nürnb. R. Kann hienach ein Zweifel darüber nicht bestehen, daß der überlebende Ehegatte, welcher sofort nach Auflösung der Ehe durch den Tod mit seinen Kindern Realtheilung vornimmt, fernerhin nicht verpflichtet ist, denselben aus seinem Vermögen eine Aussteuer zu verabreichen, so muß auch derjenige Ehegatte, welcher während des Beisitzes dem mit ihm in s. g. fortgesetzter Gütergemeinschaft lebenden Kinde eine Aussteuer gegeben hat, in der Folge aber mit demselben die Realtheilung vornimmt, befugt sein, die gegebene Aussteuer an dem Erbtheile des Kindes in Abrechnung zu bringen, soferne nicht nachgewiesen werden kann, daß er solche aus seinem eigenen Vermögen habe geben wollen. Das Gesetz bestimmt keineswegs, wie die beklagte Kuratel behauptet, daß der überlebende Ehetheil, welcher von dem ihm zustehenden Rechte des Beisitzes, der Nutzung und Niehung auf des Verstorbenen verlassenen halben Theil aller versammten Habe Gebrauch mache, verbunden sei, die Kinder aus der ihm bleibenden anderen Hälfte auszusteuern. Dasselbe betrachtet das Vermögen beider Eheleute als eine unausgeschiedene, ungetheilte Masse, an welcher denselben lediglich ideelle, gedachte Antheile zustehen. An diesem Verhältnisse wird auch nach der bei Auflösung der Ehe durch den Tod vorgenommenen Papiertheilung während der Dauer der s. g. fortgesetzten Gütergemeinschaft nichts geändert; der überlebende Ehetheil bleibt im Besitze der gesammten ungetheilten Masse, verwaltet, gebraucht und genießt dieselbe, er behält die Kinder in seiner Hausgenossenschaft, ist aber dagegen auch verpflichtet, dieselben zu ernähren, zu erziehen und entsprechenden Falles auszusteuern. Diese Verpflichtung ist allerdings ein Korrelat des Beisitzes, aber nicht in dem Sinne, daß der Ueberlebende verbunden wäre, als Gegenleistung für den ihm überlassenen Beisitz. Ausstattung. Nürnb. R. 261 Beisitz aus der Substanz der ihm zustehenden Vermögenshälfte die Kosten der Aussteuerung der Kinder zu bestreiten, sondern vielmehr in dem Sinne, daß, entsprechend der über den Bestand der Ehe hinaus fortdauernden Gemeinschaftlichkeit des Vermögens und des Haushaltes, in der Person des überlebenden Ehegatten auch die Verpflichtung zur Bestreitung der Lasten der Genossenschaft aus dem gemeinschaftlichen unausgeschiedenen Vermögen und dessen Erträgnissen fortdauert. Hienach kann zwar, was die Kosten des Unterhaltes betrifft, von einer Aufrechnung derselben auf den Erbtheil der Kinder keine Rede sein, weil diese Ausgaben in der dem Ueberlebenden zustehenden Nutznießung ihre Ausglelchung finden und soweit dieß nicht der Fall sein sollte, die gesetzliche Verpflichtung der Eltern zur Ernährung ihrer Kinder eintritt (Siebenkees a. a. O. 8. 57 letzt. Abs.; Seuffert, Arch. Bd. XII Nr. 169). Anders aber verhält es sich mit der den Kindern aus der Substanz des Vermögens zu entrichtenden Aussteuer, für welche das elterliche Nutznießungsrecht kein Ausgleichungsobjekt bildet und zu welcher die Eltern in dem Falle verpflichtet sind, wenn die Kinder ein eigenes Vermögen nicht besitzen. Muß auch, in so lange dem überlebenden Ehetheile nach Tit. 33 Ges. 4 Abs. 2 der Beisitz auf des Verstorbenenen verlassenen halben Theil zusteht, von demselben dem Kinde, welches aus der häuslichen Gemeinschaft ausscheidet, eine entsprechende Aussteuer gewährt werden, weil eben den Kindern über die ihnen mit Auflösung der Ehe durch den Tod des anderen Ehegatten zugefallene ideelle Vermögenshälfte in Folge jenes Beisitzrechtes die Verfügungsbefugniß unter Lebenden entzogen ist, so folgt hieraus doch nicht, daß die geleistete Aussteuer der dem überlebenden Ehegatten verbleibenden ideel- 262 Beisiz. Ausstattung. Nürnb. R. len Vermögenshälfte ganz oder theilweise zur Last falle; denn lediglich aus der unausgeschiedenen, gemeinschaftlichen, in seinem Besitze und Genusse befindlichen Vermögensmasse, nicht aus seinem eigenen Vermögen ist nach der angeführten Gesetzesstelle der überlebende Ehegatte das einen gesonderten Haushalt begründende Kind auszzusteuern verbunden; vielmehr entsteht mit dem Eintritte der Realabtheilung, durch welchen das ausgesteuerte Kind in den freien Besitz und Genuß des ererbten elterlichen Vermögens gelangt, auch dessen Verpflichtung, sich die bereits erhaltene Aussteuer auf dieses Vermögen in Abrechnung bringen zu lassen (Runde, deutschehel. Güterrecht 8. 118; Gerber, deutsch. Priv. R. S. 236). Durch das Vorbemerkte löst sich der Widerspruch, den die beklagte Kuratel darin findet, daß eine den Eltern obliegende Verbindlichkeit aus dem Vermögen der Kinder ihre Erfüllung finden solle. Die den Eltern obliegende Verbindlichkeit besteht, sowelt es sich um die Aussteuerpflicht handelt, nicht darin, daß sie ihren ein eigenes Vermögen besitzenden Klndern zu diesem Vermögen noch eine Aussteuer aus ihrem Vermögen verabreichen, sondern einzig und allein darin, daß sie aus der ihrem Beisitrechte unterworfenen gemeinschaftlichen Vermö-137 jenen Kindern, welche sich behufs der elbständigen Etablirung von ühnen absondern, eine entsprechende Summe als Aussteuer abtreten. Wird auch seinerzelt bei der Realabtheilung die gegebene Aussteuer von dem Vermögen des Kindes in Abrechnung gebracht, so liegt doch in der Gewährung derselben eine Erfüllung jener Verbindlichkeit aus dem Vermögen der Eltern, weil zu diesem Vermögen auch daß Recht gehört, das Gut der Kinder lebenslänglich zu besitzen, zu verwalten, zu genießen und zu gebrauchen, und durch die Abtretung Belsitz. Ausstattung. Nürnb. R. 263 eines Theiles desselben behufs der Aussteuerung der Kinder die Eltern jenes Recht theilweise aufgeben. Zur Widerlegung der Behauptung, daß in dieser Abtretung eine unstatthafte Verfügung über die ideellen Vermögensantheile der Kinder von Seite der Eltern enthalten wäre, genügt die einfache Bemerkung, daß ja die Kinder selbst es sind, welche durch dieselbe, nur in einem früheren Zeitpunkte, dasjenige erhalten, was außerdem erst bei eintretender Realtheilung an sie gelangen würde. Von Seite der Beklagten wurde geltend gemacht, daß die Nürnberger Reformation keine Vorschrift enthalte, wonach bei der s. g. Realabtheilung auf dasjenige Rücksicht genommen werden müsse, was die Mutter in Erfüllung ihrer Aussteuerungspflicht für alle oder einzelne Kinder aufgewendet habe, daß vielmehr eine solche Rücksichtnahme nach Tit. 36 Ges. 2 nur bei der Theilung des Nachlasses des letztlebenden der beiden Ehegatten angeordnet sel, woraus hervorgehe, daß das Kollationsverlangen bezüglich der gegebenen Aussteuer bei der Realtheilung untersagt sei; daß übrigens auch gesetzlich die Kollationspflicht nur unter den Kindern und Miterben, nicht gegenüber den Eltern, bestehe. Wenn nun auch Letzeres richtig ist, so handelt es sich doch hier überall nicht von einer Kollation im gemeinrechtlichen Sinne, sondern von der Feststellung des behufs der Realabtheilung zwischen der überlebenden Mutter und den Kindern errichteten Inventars. Es ist aber selbstverständlich, daß dieses Inventar jene Summe enthalten muß, welche seit der unmittelbar nach der Auflösung der Ehe durch den Tod vorgenommenen s. g. Papiertheilung ein Kind von dem überlebenden Ehegatten als Aussteuer erhalten hat. Die Aufnahme des aus der gemeinschaftlichen Vermögensmasse gezahlten Aussteuerbetrages in das zum Zwecke der Realtheilung 264 Beisitz. Ausstattung. Nürnb. R. errichtete Inventar konnte und wollte die Reformation nicht untersagen. Verschieden hievon ist die Frage, ob das ausgesteuerte Kind sich den erhaltenen Betrag an seinem Erbtheile in Abrechnung bringen lassen muß. Diese Frage hat bereits in dem oben Bemerkten ihre Beantwortung gefunden. Der dortigen Ausführung kann auch nicht die von der Beklagten in Bezug genommene Vorschrift im Tit. 33 Ges. 2 Abfs. 5. und Ges. 4 Abs. 3 und 4 entgegengehalten werden; denn abgesehen davon, daß die erstere Stelle sich nur auf bedingte Heirathen bezieht, so enthält weder diese noch die zweite Stelle eine Silbe davon, daß im Falle der Kommunionslösung der Nachlaß des vorverstorbenen Ehegatten dessen Erben ohne irgend welchen Abzug herausgegeben werden müsse. Beide Stellen sprechen nur aus, daß der überlebende Ehetheil den Kindern „die väterliche Habe, derselben Verwaltung und Nießung“, „den gebührenden halben Theil und dessen Nießung“ abtreten solle, und haben offenbar den Fall einer vorausgegangenen Aussteuerentrichtung gar nicht im Auge. « Aus dem bisher Erörterten geht hervor, daß die von Siebenkees a. a. O. g. 58 aufgestellten Sätze: „Der überlebende Ehegatte müsse die Kinder aus dem gemeinschaftlichen Vermögen aussteuern“ und „wenn die Mutter im Wittwenstande vor der gänzlichen Abtheilung eines ihrer Kinder aussteuere,“ so sei dafür die Vermuthung, daß sie es als Verwalterin des väterlichen Vermögens vom väterlichen gethan; eben dieß gelte im umgewandten Falle beidem Vater, der usufructuarius vom mütterlichen Vermögen seiner Kinder sei,“ — ihren guten Grund haben und auch nicht miteinander in Widerspruch stehen. Denn e5 wurde gezeigt, daß die vom Gesetze dem überlebenden Ehegatten auferlegte Ver- Inädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. 265 pflichtung zur Aussteuer aus dem gemeinschaftlichen unausgeschiedenen Vermögen nicht die Bedeutung hat, als sei derselbe verbunden, die Aussteuer ganz oder zu einem aliquoten Theile aus seiner ideellen Vermögenshälfte zu bestreiten, sondern lediglich dahin aufzufassen ist, daß dem Ueberlebenden obliegt, aus dem ungetheilt in seinem Besitze und Genusse verbleibenden Gesammtgute den Kindern eine entsprechende Summe als Aussteuer abzutreten; daß ferner, wenn nicht eine andere Absicht des Aussteuernden nachweisbar ist, die gegebene Aussteuer als auf Rechnung des von den Kindern ererbten Vermögens des vorverstorbenen Ehegatten gegeben erachtet werden muß und bei der etwa eintretenden Realabtheilung dem betreffenden Kinde auf seinen Erbtheil anzurechnen ist. Schließlich wird ausgeführt, daß keine Momente vorliegen, welche die Annahme rechtfertigen, daß die Wittwe die Aussteuer aus ihrer eigenen Vermögenshälfte habe geben wollen. OAGErk. v. 31. Jan. 1871 RNr. 413 v. 1570. 2. Inädifikation. Guter Glaube des Bauenden auch bei einer vorläufig außernotariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung. Die T.'schen Ehelente hatten von Mag und Maria W. ein Grundstück vorläufig nach außernotariellem Vertrage zum Zwecke eines Hausbaues zum Betriebe eines Bäckergewerbes erworben. Der Kauf kam später nicht zum rechtswirksamen Abschlusse und es handelte sich um die Ansprüche der T.'schen Eheleute, welche bereits ein Bäckerhaus 266 Inädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. auf dem ihnen tradirten Grundstücke erbaut hatten, aus dieser Bauführung, welche Ansprüche die Beklagten Max und Marie W. nur in der Weise gelten lassen wollten, daß den Tschen Eheleuten die Hinwegnahme der Baumaterialien gestattet bleibe, aber ein Ersatz der Baukosten im gegebenen Falle nicht eintreten könne, da sie nicht schuldig seien, das Gebäude mit dem Grundstücke zu übernehmen. Die deßfallsige bis zur Revisions-Instanz verfolgte Aufstellung der Beklagten wurde jedoch ans nachstehenden Erwägungen als unhaltbar erklärt: Die Beklagten verlangen ihre Entbindung von der Klage auf Grund folgender Beschwerdeausführung: . 1)DleEntstehnngsurfachedergestelltenKlage liege in der Ungiltigkeit des außergerichtlichen Kaufvertrages vom 28. Okt. 1867, was zur Folge habe, daß die Kontrahenten nur die aus der Vertragberfüllung entstandenen Bereicherungen belderseits zurückfordern können, so daß sich Kläger damit begnigen müßten, das auf dem Grundstücke der Beklagten erbaute Haus wieder wegnehmen d. h. für sich abbrechen zu dürfen. Bei dieser Anschauung übersehen die Beklagten, daß der Abbruch eines Hauses deshalb nicht auf gleiche Linie mit der sonstigen Zurücknahme einer hingegebenen Sache gestellt werden kann, weil das Haus als Gebäude durch den Abbruch seinem Begriffe und Zwecke nach untergeht, daher denn auch die aus der Inädifikation zwischen dem Bauherrn und dem Grundeigenthümer entstehenden Rechtsverhältnisse nicht auf dem Wege der Kondiktionen ween rechtlosen Innehabens ihre Austragung finden önnen, sondern auf Grund der besonderen gesetzlichen Ersatzansprüche, welche im bayer. Landr. Th. II Kap. III 8. 17 zugestanden sind. Jnädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. 267 2) Wußten die Kläger — so argumentiren die Beklagten weiter — daß der außergerichtliche Kaufvertrag gemäß Art. 14 des Not.-Ges. vor notarieller Verlautbarung keine Giltigkeit habe, und haben sie gleichwohl auf dem ihnen noch nicht gehörigen Grunde ein Haus erbaut, so haben sie voreilig und leichtsinnig gehandelt, mit anderen Worten, in culpa versirt, so daß sich von ihnen nicht behaupten lasse, sie haben sich in bona lide befunden. Dieses Argument wurde von der Vorinstanz durch den Hinweis darauf widerlegt, daß die Kläger durch den außeramtlichen Kaufvertrag jedenfalls in den Glauben versetzt werden konnten, es werde sich fragliches Kaufsgeschäft noch realisiren, wozu noch komme, daß die Beklagten selbst zum Zwecke des Baues eines Hauses fragliches Grundstück an die Kläger extradirten und die Kläger nur mit Wissen und ausdrücklicher Erlaubniß der Beklagten gebaut haben. Diesem vorrichterlichen Hinweise kann zur Verstärkung beigefügt werden, daß die Kläger durch den außeramtlichen Kaufvertrag in den guten Glauben der Realisirung desselben versetzt werden mußten, weil die rentamtliche Zuschreibung des Grundstückes ausdrücklich erst von einem späteren Ereignisse, nämlich der Uebernahme de5 auf dem Grundstücke zu errichtenden Bäckeranwesens von Seite eines der T.'schen Kinder und der Erlegung des Kaufschillinges von 800 fl. abhängig gemacht wurde und mit Rücksicht auf dieses Verhältniß behufs Erbauung eines Hauses und Etablirung des Bäckergewerbes von den Beklagten den Klägern das Grundstück zur vorläufigen Nutznießung gegen einen jährlichen Pachtzins überlassen wurde. Diese Bestimmung hätte nicht also getroffen 268 Inãbifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. werden können, wenn nicht der sofortige Hausban den Klägern von den Beklagten hätte gestattet werden wollen, so daß Beklagte den Klägern nimmermehr eine voreilige und leichtsinnige Handlung vorwerfen können, sondern sich den Ausgleich der mit ihrer Zustimmung entstandenen Inädifikation unter Anwendung der Grundsätze über bonae fidei possessio (Landr. a. a. O., dann Kap. II S. 10 Nr. 7) gefallen lassen müssen. 3) Die bona kides der Kläger wird auch durch die weitere von den Beklagten hervorgehobene Erwägung nicht aufgehoben, daß die Kläger im Bewußtsein ihrer Vermögenslosigkeit niemals die notarielle Zubriefung von Seite der Beklagten erwarten und ansprechen konnten, weil diese von der vorherigen Erlegung des Kaufschillinges von 800 fl. abhängig gemacht worden sei. Diese Erwägung trifft aber nach klarem Inhalte des Kaufvertrages nicht zu, nach welchem nur die rentamtliche Zuschreibung des Grundstückes von der vorgängigen Baarzahlung des Kausschillinges zu 800 fl. abhängig erklärt wurde. Die rentamtliche Zuschreibung kann aber seit Bestehen des Notariatsgesetzes bekanntlich erst nach erfolgter notarieller Verlautbarung eines Immobiliarveräußerungsvertrages erfolgen, daher Kläger im besten Glauben darauf Rechnung machen konnten, daß die Beklagten mit der notarsfellen Zubriefung des Grundstückes an sie vorangehen und ihnen dadurch Gelegenheit verschaffen werden, auf das erbaute Haus, mit dessen Erbauung sie ihre Vermögenskräfte erschöpft haben mögen, ein Hypothekkapital aufnehmen und damit ihre Kaufschillingsschuldigkeit an die Beklagten berichtigen zu können. 4) Diese aus der Natur des obwaltenden Vertragsverhältnisses entspringende Betrachtung be- Inãbifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. 269 nimmt auch von vorneherein der Behauptung der Beklagten und Revidenten, daß sie nur durch falsche Vorspiegelungen der Kläger über ihre Zahlungsvermögenheit getäuscht sich zur Abtretung des fraglichen Grundstückes herbeigelassen hätten, allen Werth. 5) Revidenten heben endlich hervor, daß das Landrecht Th. II Kap. III S. 17 über Inaedisicatio kein Wort davon enthalte, daß der bona lide Bauende vom Eigenthümer des Grumstückes Ersatz seiner Auslagen unter Ueberweisung der Baumaterialien auf den Grundeigenthümer verlangen könne. Fragliche Gesetzesstelle enthält zwar eine solche Bestimmung nicht wörtlich, führt aber mit aller Sicherheit auf dieselbe hin, indem sie zunächst in allen Jnädifikationsfällen das Gebäude dem Eigenthümer des Grund und Bodens zuspricht und hinsichtlich der Baukosten in dem hier einschlägigen Inädifikationsfalle „der Gebäudeerrichtung auf fremdem Grunde mit eigenen Materialien“ auf die Unterscheidung zwischen bonae und malae fidei possessio nach Kap. II §S. 10 Nr. 7 und §. 11 Nr. 6 hinweist, in welcher Beziehung schon oben festgestellt wurde, daß auf den vorliegenden Fall die Grundsätze über bonae fidei possessio (SF. 10 Nr. 7) zutreffen. Nach diesen Grundsätzen hat der bona fide Bauende den unzweiselhaften Ersatzauspruch seiner Baukosten, soweit sie als nothwendige und nütliche Auslagen erscheinen, was jedoch Revident aus dem Grunde widerstreiten zu können glaubt, weil dem bonae fidei possessor solcher Ersatzanspruch nur für den Fall zustehe, als er das bisher besessene Gut abtreten müsse, während im gegebenen Falle die Beklagten das fragliche Haus durchaus nicht verlangen, sondern den Klägern den Abbruch und die Hinwegnahme der Baumaterialien gestatten. 270 Inädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. Da nun aber die Hinwegnahme der Baumaterlalien eines abgebrochenen Gebäudes, wie schon früher erwähnt, nicht den Besitz des untergegangenen Gebäudes selbst surrogirt, und da es geradezu widersinnig ist, wenn Revidenten behaupten, mit der Hinwegnahme des Hauses, d. i. der Baumaterialien des Hauses, erhielten die Kläger ihren ganzen Aufwand an nothwendigen und nützlichen Auslagen auf den Hausbau ersetzt, so liegt in der von den Beklagten den Klägern gestatteten Hinwegnahme des Hauses beziehungsweise der Baumaterialien, beruhend auf der Forderung des Hausabbruches, ein Angriff auf den Besitz des Gebäudeinhaber# in gleicher Weise wie bei einem Vindikationsanspruche, weshalb denn auch das Landrecht bei der Inädifikation die gleichen Grundsätze vom Besitze wie bei der Vindikation in Anwendung gesetzt hat. Nach diesen Grundsätzen könnte es aber nicht dem Gerechtigkeitsgefühle entsprechend erachtet werden, wie Revidenten wollen, bei einer im guten Glauben ausgeführten Inädifikation den vorigen Stand einfach dadurch wieder herzustellen, daß man den Inädifikanten zum Abbruche des Gebäudes vorhalte und ihm die Wegnahme der Baumaterialien gestatte, wobei dem Inädifikanten der ganze auf die Technik des Gebäudes gemachte Anufwand verloren ginge; sondern der Gerechtigkeit entspricht offenbar nur der vom Gesetze getroffene Ausweg, daß das Gebäude dem Grundeigenthümer zur beltebigen Disposition als Eigenthum, dem Inädifikanten dagegen der volle Ersatz seiner auf den Bau verwendeten nothwendigen und nützlichen Auslagen zugesprochen ird wird. OAGErk. v. 28. Jan. 1871 RNr. 701 v. * Kirchenbaulast. Herkommen. 271 Herkommen als Klaggrund bei. Rechtsstreiten Üüber die Kirchenbaulast. In einer Streitsache gründete die Klagpartei ihren Anspruch gegen die Spitalstiftung K. auf Bestreitung der Baukosten an der Pfarrkirche zu G. unter Anderem auch auf ein Herkommen, über welchen Klaggrund sich der oberste GerichtShof in folgender Weise aussprach: „Einen weiteren Klaggrund soll das Herkommen bilden. Das Herkommen, d. h. das Gewohnheitsrecht beruht auf dem Gedanken, wenn diejenigen Personen, welche bei gewissen Rechts-Verhältnissen betheiligt sind, dieselben längere Zeit hindurch in einer Reihe von Fällen in gleichförmiger Weise behandelt und hiedurch ihre Absicht von dem, waß Rechtens sei, klar und unzweideutig kundgegeben haben, ein stillschweigendes Uebereinkommen anzunehmen oder vorauszusetzen sei, daß diese Uebung auf einem nicht mehr zu ermittelnden Rechtsgrunde beruhe. Das Herkommen ist daher seiner Natur nach insbesondere Rechtsquelle bei Verhältnissen, welche lange Zeit fortdauern und eine größere Zahl von Personen berühren, wie z. B. Gemeinde= und Nachbarschafts-Verhältnisse, Recht auf Wasserbenützung 2c. Auch die Regelung der Baupflicht bei Kultusgebäuden wurde von jeher zu jenen Rechts-Materien gezählt, in denen das Herkommen einen bedeutenden maßgebenden Einfluß äußert, namentlich im protestantischen Kirchenrechte; wo die Bestimmungen 272 Kirchenbaulast. Herkommen. des trident. Konziles bezüglich der Baupflicht nur so weit als maßgebend betrachtet werden, als sie der damals bestehenden Rechtsübung entsprachen. Allerdings liegt es in der Natur des Gewohnheitsrechtes als einer auf Grund allgemeiner Rechtsansicht sich bildenden Rechtsnorm, daß die zu regelnden Rechtsverhältnisse eine gewisse Allgemeinheit haben müssen, und es kann nicht angehen, die gesetzlichen Verfügungen über Erwerb und Verlust dinglicher Rechte durch Verjährung unter Berufung auf ein Gewohnheitsrecht zu umgehen. Was vorliegenden Fall betrifft, so wird behauptet, daß im Gebiete der Reichsstadt K. in Folge der Reformation das Vermögen einer Reihe von Pfründen eingezogen und dem Spitale zu 2. überwiesen worden sei, daß ferner sich bezüglich aller dieser Pfründen, die Pfarrei G. eingeschlossen, ein die Baulast betreffendes, der Klägerin günstiges Herkommen gebildet habe. Wäre dieses richtig, so erschienen allerdings die Bedingungen zur Annahme eines Herkommens gegeben, und es müßte auch die bezüglich der einzelnen Pfarrei G. etwa bestehende Uebung vom Standpunkte des Gewohnheitsrechtes betrachtet, und dürften nicht die strengeren Anforderungen des Rechtserwerbes durch unvordenkliche Verjährung gestellt werden.“ OAGErk. vom 12. Febr. 1869 RNr. 1210 v. 1868. . .rt .. Nebalt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm &# Enke (Udolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 2. Feptember 1871. 36. Jahrgang. M. 18. Dr. S. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanvendung zunächst in Bayern. Inhalt: IJnp#tmer und spoclchatto jurats nach Mainzer Landrecht. — Die estlmmungen des gemelnen Rechtes über Erwerbung des Erdrechtes durch den zuns heres sind auf nur „unabgethellte“ Kinder im Slinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar. Inventar und specllicallo jurala nach Mainzer Landrecht. Die in dieser Zeitschrift (Bd. XXXVI S. 86) aufgeworfene Frage, ob durch das Notariatsgesetz v. J. 1861 die Bestimmung in Tit. VI F. 1 des Mainzer Landrechtes aufgehoben sei, nach welcher gewissen zur weiteren Ehe schreitenden Personen auf Ansuchen statt Errichtung eines förmlichen Inventares die Uebergabe eines verschlossenen, beschworenen und eigenhändig unterschriebenen Vermögensverzeichnisses durch die Gerichte gestattet werden kann, ist eine praktisch bedeutsame und als offene Rechtsfrage einer näheren Untersuchung werth. Es möge daher gestattet sein, hier jene Gründe aufzuführen, welche dafür sprechen, daß das fragliche Partikulargesetz noch unberührt in Kraft ist. Es kann dieses nur geschehen, wenn die treffende Stelle des M. LR. Tit. VI §. 1 nach ihrem ganzen Texte in's Auge gefaßt, mit anderen Bestimmungen dieses Gesetzbuches und mit seiner gemeinrechtlichen Grundlage in Verbindung gebracht, und das Notariatsgesetz auf das Ergebniß dieser Untersuchung angewendet wird. Neue Folge XVI. Band. 274 Mainzer M. Tit. VI K. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. Die fragliche Gesetzesstelle lautet: „Wann eine Person aus erster Ehe Kinder hätte, und zur weiteren Ehe schreiten würde, so solle vor wirklich angetretener anderer Ehe ein gerichtliches Inventarium errichtet werden, und muß alsdann dasjenige, so inventiren lasset, alles vermittelst Hand-Gelöbniß an Aydes statt, oder nach Richterlicher Ermäßigung, wirklich erstatteten Aydes, getreulich anzeigen und offenbahren, was es anitzo habe an liegend= und fahrenden Güter, auch an Activ- und Passiv-Schulden, sodann was sein abgelebter Ehe-Genoß hinterlassen, und was es von daran biß auf die Wieder-Verehelichung davon verbracht habe, jedoch hat es hiebei sein Bewenden, daß die Churfürstl. Räthe, die Dicasterial und andere in officio honorabili stehende Personae honoratiores, auf geziemendes suppliciren und erhaltene Erlaubniß, katt eines Inventarii, juratam Specificationem, so von ihnen eigenhändig unterschrieben, verschlossener übergeben können“. Es handelt sich demnach um das Inventar eines bei Vorhandensein vorehelicher Kinder zur weiteren Ehe schreitenden Elterntheiles, welchem durch Tit. VII s. 2 des M. LR. auf die Daner seines unverrückten Wittwenstandeß der Nießbrauch an den Gütern seines verstorbenen Gatten, — und nach eingegangener weiterer Ehe — bis zur Versorgung der Kinder, völlig eingeräumt ist, also um ein Inventar, welches auch sonst jeder Nutz--nießer zu errichten verbunden ist (v. Seuffert Archiv Bd. 13 Nr. 105). Es ist dabei wohl zu Mainzer LR. Tit. VI 8. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 275 beachten, daß es sich bei diesem Inventare oder dessen Surrogat (der beschworenen Spezifikation) lediglich um Feststellung der Vermögensrechte der Kinder durch ihren Vater oder durch ahre Mutter, nicht um ein sonstiges Verlassensch tar mit Betheiligung fremder Berechtigter fragt, daß daher in Bezug auf die Glaubwürdigkeit einer specilicatio jsurata der Eltern der Gesetzgeber außer dem zu leistenden Eide und der für Inventare vorgeschriebenen Form öffentlicher Errichtung auch noch als bewegenden Faktor die elterliche Liebe und die den Eltern als den Nutznießern von den Kindern geschuldete Ehrerbietung in Betracht gezogen hat. Von dem gemeinen Rechte weicht diese Bestimmung des M. LR. ab, da der Vater — welchem nach c. 1 C. de bon. matern. (6, 60) ebenso wie nach M. LR. nur der Nießbrauch an der mütterlichen Erbschaft der Kinder gebührt, während den Letzteren das Eigenthum zusteht, — nach c. 8 S. 4 in f. C. de bon. quae lib. (6, 61) weder zur Rechnungsstellung noch zur Errichtung eines Inventares oder zur Abgabe einer eidlichen Spe Gisteation verpflichtet ist (Glück, Comm. Bd. XIV. 373). Da nun nach dem Einführungsgesetze zum M. LR. vom 24. Juli 1755 das gemeine Recht nur in jenen Fällen zur Anwendung kommen soll, in welchen das Gesetzbuch keine ausdrückliche Vorsehung oder Abänderung getroffen hat, so ergibt sich, dah der Gesetzgeber in Tit. VI 8. 1 aus bewegenden Gründen eine vom gem. No abweichende und für die Eltern härtere Bestimmung treffen wollte, daß er aber immerhin ungeachtet der großen Wichtigkeit dieses Inventares, auf welchem die künftige Theilung beruht, die mildere Anordnung des gemeinen Rechtes- im Auge behielt, indem er ungeachtet der damit hervorgerufenen Miß-# 276 Mainzer M. Tit. VI K. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. stände!) die Zeit der Inventarerrichtung nicht auf den Aufang des elterlichen Nießbrauches d. h. auf die Zeit des Todes des verstorbenen Gatten sondern auf die Zeit einer Wiederverehelichung verlegte, zugleich aber auch für gewisse Personen eine Milderung der Maßregel des Inventares durch Gestattung der specilicatio jorata in Aussicht stellte. Der Gesetzgeber ging bei dieser Erleichterung wohl von der Anschauung des gem. Rechtes — c. 2 C. de alim. pup. praest. (5, 50), c. 2 C. duand. et quib. qduarta pars (10, 34) — aus, daß bei Vormundschaften mit Vorsicht zu Werke gegangen werden muß, „damit nicht die geheimen Vermögensverhältnisse und die Schuldenlast bekannt werden“, und daß es auch bei Erbtheilungen, zu welchen ja die fraglichen Inventare die wichtigsten Vorbereitungöhandlungen sind, genüge, wenn die Erbfolger die Art und den Werth der Mobilien des Nachlasses beschworen haben. „Ouid enim tam durum tamque inhumanum est, quam publicatione bompaue rerum familiarum et pauertatis detegi vilitatem et invidiae exponere ivitias“. Es beruht demnach die jedoch nur unter Umständen zu gestattende specilicatio jurate einerseits auf der Schonung des Geheimnisses der Familienverhältnisse zwischen Eltern und Kindern, anderseits in dem Vertrauen auf die elterliche Gewissenhaftigkeit und Liebe, Be-1) Die Ordinatio elecloralis Moguntina vom 21. Juli 1655 rügt „was für conlusiones und Strittigkeiten daraus entstehen, daß die Inventationes der Kinder Nahrung so lang als ihr Vater und Mutter im Wittibstand verbleibet, eingestellt, und die Erbschaften ohne Erkenntnuß des Gerichts angetreten werden 2c."“. Mainzer LR. Tit. VI K. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 277 weggründe des Gesetzgebers, welche auch heute noch wie zur Zeit der Erlassung des Gesetzes Würdigung und Beachtung verdienen. Es findet die Ausnahmsbestimmung des Tit. VI §. 1 des M. LR. übrigens auch eine Analogie in der Anordnung des Tit. I 8. 8 Abs. 2 desselben, nach welcher in gleicher Weise und Absicht des Vaters Privataufzeichnungen über das Zubringen seiner Gattin den Kindern erster und späterer Ehen gegenüber beweiskräftig sind. Diese Specilicatio jurata ist ferner nicht blos ein Institut des M. LR., sondern auch dem gemeinsächsischen Rechte bekannt, und von diesem in das heutige gemeine Recht eingedrungen (Sintenis, Civilrecht Bd. III S. 505. 3. Aufl.); ebenso findet sie sich im Preußischen Landrechte Thl. 1 Tit. 9 SS. 436, 440 und in dem Oesterreichischen Gesetze vom 9. August 1854 F. 114 rücksichtlich des Benefizialerben, welcher damit sogar fremden Personen, Erbschaftsgläubigern, Legataren 2c. gegenübertreten kann. Was nun das Wesen der specilicatio jurala betrifft, so deutet schon der Text des Gesetzes „statt eines Inventarü juratam specilicationem“ darauf hin, daß zwischen dem Inventare und der beschwornen Spezifikation vom Gesetzgeber ein bedeutsamer Unterschied gefunden worden ist. Dieser Unterschied kann allerdings nicht in dem Inhalte der beiden Urkunden liegen, da jede derselben ein Vermögensverzeichniß ist, und auch die Spezifikation, indem sie die Stelle des Inventares vertritt, ebenso wie das Inventar vorschriftsmäßig und nach den durch die Errungenschaftsgemeinschaft des M. L bedingten Rubriken unter Ausscheidung der Vermögensbestandtheile nach Zubringen des Mannes, Zubringen der Frau und Errungenschaft (d. h. An- 278 Mainzer LR. Tit. VI K. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. schaffungen während der Ehe) hergestellt werden muß. Der Unterschied liegt vielmehr in der Form der Errichtung und in dem durch diese Form bedingien rechtlichen Charakter der errichteten Urunde. Elgentliche Inventare müssen nämlich nach M. OR. (Tit. XVI §S§. 8, 9 u. 11, Tit. VI S. 1) sowohl, wie nach gemeinem Rechte (const. 24 C. (5, 37) c. 7 S. 5 in f. C. (5, 70), c. 22 S. 2 C. (6, 30), Glück, Comm. Bd. XI S. 40, Bd. XXX S. 184, Bd. XLI S. 356) durch die Gerichte hergestellt werden. Vater und Mutter, welche inventiren lassen, sollen nämlich an Eides statt handtreulich, oder auch, wenn es erfordert werden sollte, eidlich angeloben, daß sie Alles bei der Inventirung dem Richter treulich anzeigen, und wo sie etwas vergessen würden, dasselbe nachträglich zum Inventare bringen lassen wollen. Die Gerichte sollen dabei dle Güter nicht im Ganzen, sondern Stück vor Stück aufschreiben, und die Mobilien nach ihrem Werthe schätzen lassen. Durch dieses Verfahren werden öffentliche Urkunden mit ihren Wirkungen geschaffen, während eine Privatspezifikation nach der Gesetzessprache gar kein Inventar ist (Weiske, Rechtslexikon Bd. V S. 799), vom M. LR. auch nur aus den angegebenen Gründen in dem fraglichen einzigen Falle behufs Gewinn-=ung der Materialien zur Auszeigung des Vateroder Mutter-Gutes der Kinder zugelassen wird. Hat nach M. LR. außer den Kindern oder deren Vormundschaft ein Dritter das Recht, ein Inventar zu verlangen, so braucht er sich selbstverständlich mit dem Surrogate des Inventares, der Spezifikation, nicht zu begnügen. Wenn nun gleich Art. 19 des Notariats-Ge- Mainzer M. Tit. VI K. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 279 setzes v. J. 1861 vorschreibt, daß alle Vermögensinventare, sie mögen in Folge gesetzlicher Bestimmung, oder eines richterlichen Beschlusses, oder auf Antrag eines Betheiligten erforderlich sein, durch die Notare errichtet werden müssen, so wird doch die Frage, ob durch diese Bestimmung die Vorschrift des Tit. VI S. 1 des M. LR. derogirt wurde, zu verneinen sein. Die Fassung des Art. 19 des Not.-Ges. ist allerdings nicht blos fakultativ sondern präzeptiv und für alle Fälle gegeben, in welchen das Erforderniß eines solennen Inventares eintritt, aber auch nur für jene Fälle, wo das Gesetz oder ein richterliches Urtheil oder ein Betheiligter eine Vermögensvergeichnung in der Form einer öffentlichen Urkunde, d. h. ein eigentliches Inventar nach der Gesetzessprache verlangt. Wann das Gesetz ein solches Inventar vorschreibt, ist aber nach dem Civilrechte zu beurtheilen (Zink, Kommentar zum Not.=Ges. Art. 19 S. 120, dann S. 67, 109), sowie überhaupt der Eintritt der gesetzlich nothwendigen Thätigkeit der Notare als Beamte der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch in den Fällen der Art. 16 u. 17 des Not.-Ges. und die Beantwortung der Frage, welche Rechtsgeschäfte zu ihrer Gültigkeit früher einer gerichtlichen jetzt einer notariellen Aufnahme oder siegelmäßigen Fertigung bedurften und resp. bedürfen, nach den Civilgesetzen zu bemessen ist. Der Tit. VI §. 1 des M. LR., dessen Gültigkeit als Civilgesetz noch nie beanstandet wurde, verlangt nun ein öffentliches Inventar nicht, sobald auf Ansuchen und nach Erwägen aller Umstände von dem zuständigen Gerichte einer Person aus den höheren und gebildeten Ständen die Errichtung einer specificatio jurata gestattet wird, folglich ist dann 280 Mainzer LR. Tit. VI F. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. der Fall, in welchem durch den Notar ein Inventar errichtet werden muß, nicht gegeben?). Der Wirkungskreis der Notare liegt ja überhaupt darin, Urkunden zu errichten, welche den Charakter der Oeffentlichkeit haben. Wo das Civilesetz eine öffentliche Urkunde für einen bestimmten rfolg eines Rechtsgeschäftes erheischt, da müssen die Betheiligten das Amt des Notares anrufen, und frühere persönliche Privilegien können seit Aufhebung der Siegelmäßigkeit nicht mehr davon befreien (Zink a. a. O. S. 68); außerdem ist die Thätigkeit der Notare eine von der Willkühr der Parteien abhängige, es wird aber auch in diesem Falle den durch Notare errichteten Urkunden die Eigenschaft der Oeffentlichkeit aufgeprägt (Art. 11 u. 80 des Not.-Ges. — Zink a. a. O. S. 24, 25, 26, 65, 66). Schließlich ist noch zu erörtern, ob durch den Wegfall der Siegelmäßigkeit gemäß Art. 150 des Not.-Ges. die Bestimmung in Tit. VI §. 1 des M. LR. ihre Gültigkeit verlieren konnte. Mag die Gestattung der specilicatio jurata mit der Siegelmäßigkeit Aehnlichkeit haben, so ist dieses doch nur auf den ersten Anblick der Fall; denn die Erloubniß, sich eines beschworenen Vermögensverzeichnisses statt eines förmlichen Inventares zu bedienen, war nicht wie die Siegelmäßigkeit ipso jure an be-2) Zink im Komm. zu Art. 19 S. 122 behandelt einen analogen Fall: „An Orten, wo durch eine ausdrückliche Vorschrift des Civilrechtes einer anderen Form des Inventares gewisse Wirkungen beigelegt sind, wie z. B. Thl. 1 Tit. 9 g8. 436 u. 440 des Preußischen Landrechtes ein eidlich bestärktes Privatinventar dem öffentlichen völlig gleich gestellt hat, da wird es auch hiebei sein Verbleiben haben müssen“. Mainzer LR. Tit. VI 8. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 281 sondere Stände oder Personen geknüpft, sondern es ist durch Tit. VI 8. 1 des M. LR. in die Entscheidung der Gerichte gelegt, „auf geziemendes Suppliziren“, also nach Erwägung der obwaltenden Verhältnisse, einzelnen Personen diese Erlaubniß zu ertheilen. Hätten die im Gesetze aufgeführten Personen „die churfürstlichen Räthe, die Dikasterial= und andere in osficio honorabili stehenden personae honoratiores“, von welchen der Gesetzgeber die zur Herstellung eines vorschriftsmäßigen Vermögensverzeichnisses nöthige Kenntniß und Uebung voraussetzen konnte, als siegelmäßige Personen mit der Errichtung beschworner Spezifikationen privilegirt werden wollen, dann hätte die Ausübung dieses Privilegiums nicht für jeden einzelnen Fall von einer Erlaubniß der Gerichte abhängig gemacht werden können, sondern es wäre die Berechtigung ein für allemal, wie die Befugniß zur siegelmäßigen Errichtung von Urkunden überhaupt, untrennbar an ihren Personen oder an ihrem Stande geklebt und mit der Siegelmäßigkelt von selbst erworben gewesen 3). Der Wortlaut „und andere Personae honoratiores“ läßt dieses deutlich erkennen, indem hiernach dem richterlichen Ermessen sogar in Bezug auf Qualifizirung der Persönlichkeiten ein freier Spielraum gewährt wurde, während der Civil-Richter sonst Privilegien der Siegelmäßig-2) Nach den Anmerk. zum bayer. M. Th. V Kap. XXII 6. 16 gab es in Bayern Würden und Aemter, denen die Siegelmäßigkeit anhing, und nach bayer. LR. 1 Kap. V K. 5 Nr. 4 hatte die Muttergutsauszeigung der Siegelmäßigen nur im Beisein der Verwandten, nicht vor Gericht, zu geschehen. Dieses Privilegium war ein Ausfluß der Siegelmäßigkeit; denn seine Auslübuug bedurfte keiner besonderen Erlaubniß (Bl. f. RA. Bd. VIII S. 343 Nr. II. 1). 282 Mainzer LR. Tit. VI 8. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. kelt, welche Gegenstände des öffentlichen Rechtes sind, zu verleihen, oder deren Ausübung zu verweigern, nicht zuständig ist. Ueberdieß erstreckt sich dieses Privilegium, wenn es als solches bezeichnet werden will, wie schon oben hervorgehoben wurde, nur auf die treffenden Personen in ihrer Eigenschaft als Eltern, bei allen übrigen Iwenkaren (vergl. Tit. XV §. 2, Tit. XVI des M. LR.) kennt das Gesetz ein solches Privilegium nicht; es ist also offenbar, daß die Intention des Gesetzes aus dem Familienverbande und aus den demselben schuldigen Rücksichten unter Beachtung der Standes= und Bildungê-Unterschiede, nicht aus der Siegelmäßigkeilt geflossen ist. Ob in dem Churstaate Mainz das Junstitut „der Siegelmäßigkeit auch für nichtadelige Personen bestanden hat, mag dahin gestellt bleiben — weder in den dort erlassenen Gesetzen über Privatrecht und Prozeßrecht noch in den bekannten Verordnungen findet sich darüber eine Andeutung, — fest steht indeß, daß die in der bayer. Gerichtsordnung von 1753 Kap. XX §. 9 Nr. 7 (welches Kapitel übrigens im Aschaffenburgischen nicht eingeführt wurde Bl. f. RA. Bd. 18 S. 15) definirte Siegelmäßigkeit im Jahre 1814, als die ehemals churmainzischen Landestheile an die Krone Bayern gelangten, nicht mehr existirte, indem durch die königl. Verordnung vom 20. April 1809 das Privilegium der Siegelmäßigkeit, es mochte Jemand mit oder ohne Adelsrecht zugestanden sein, für ganz Bayern aufgehoben, und erst durch die bayer. Verfassungsurkunde v. J. 1818 (Tit. W S§. 4 u. 5, Beil. V Tit. II §. 10, Beil. VIII) theilweise wieder hergestellt wurde, iwähren die fragliche Bestimmung des Tit. VI 8. 8 M. LR. in der Zeit vom Jahre 1814 bis 14146 Anlrache der in dieser Periode nicht bestandenen Siegelmäßigkeit in Uebung war. Mainzer LR. Tit. VI K. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 283 Unter diesen Umständen ist es kaum noch nothwendig, zur Beweisführung über die Gültigkeit und fortdauernde Anwendbarkelt des Tit. VI 8. 1 des M. LR. auf den Satz „lex posterior generalis non derogat priori speciali“ zurückzukommen, wenn der Nachweis gelungen ist, daß weder das Notariatsgesetz mit seinen Bestimmungen über die Errichtung öffentlicher Urkunden noch die aufgehobene Siegelmäßigkeit mit jener Stelle des M. LR. in Verbindung stehen. Dr. Kurz, k. Appellationsgerichtsrath. Nachschrift des Herausgeber5ö. Die vorstehende Abhandlung hat mich an meiner oben S. 87 Note 2 angedeuteten Ansicht nicht irre gemacht. Noch jetzt und bis auf weitere Belehrung wüßte ich fragliches Privilegium nicht anders als durch den Begriff der Siegelmäßigkeit zu konstruiren. Mögen auch in anderen Fällen Nichtadelige im Mainzischen keine Siegelmäßigkeit genossen haben, so ist ihnen eben gerade hier ein Ausfluß der Siegelmäßigkeit verliehen, allerdings noch unter der (durch die Zweifel, wer unter die „anderen in officio honorabili stehenden personas honoratiores“ zu zählen sei, und die Gefahr des Mißbrauches leicht erklärbaren) Beschränkung des Supplizirens darum. Aber Beschränkung eineß Rechtsinstitutes ist keine Ausschließung seines Begriffes. Auf dem Familienverbande beruht die Begüistigung der Specilicatio jurata sicher nicht, sonst müßte sie allen Eltern zustehen. Die „Beachtung der Standes- und Bildungs-Unterschiede“ stellt aber dieselbe eben unter den Begriff der Siegelmäßigkeit, mit der ich sie für aufgehoben erachte. Gleichwohl glaubte ich obige Meinungsäußerung unseres Hauptschriftstellers über Mainzer Landrecht den Lesern dieser Blätter nicht vorenthalten zu dürfen. 284 Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Fränk. LR. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechtes durch den suus heres find auf nur „unabgetheilte“ Kinder im Sinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar. In einem gegebenen Falle handelte es sich darum, ob die Ehefram zu einer für sie von ihrem Ehemanne (mit dem sie in vererbter Ehe lebte) gegen zwei Geschwister derselben als Miterben gestellten Erbschaftsklage die Zustimmung, welche als thatsächlicher Erbantritt zu gelten gehabt hätte, noch zu ertheilen habe, oder ob die Ehefrau den elterlichen, zunächst mütterlichen Rücklaß als zur Zeit des Todes noch „uUnabgetheiltes“ Kind im Sinne des fränkischen Rechtes, wenn auch bei Lebzeiten des parens schon aus der elterlichen Gewalt getreten, nach den subsidiär zur Anwendung kommenden Bestimmungen des gemeinen Rechtes über den Erbschaftserwerb des suus heres bereits erworben habe. Die erste Instanz hielt die ehefräuliche Zustimmung zur Klagestellung für nothwendig und erkannte, da diese Zustimmung nicht ertheilt wurde, gegen den Kläger, weil dessen Aktivsachlegitimation hiedurch wegfalle. Anderer Anschauung war die zweite Instanz, welche von der Annahme ausging, die Ehefrau des Klägers habe die Erbschaft ihrer Mutter als zur Zeit des Anfalles noch unabgetheiltes Kind im Sinne der kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken von selbst sofort erworben, daher eine weitere Bethätigung ihres Erbantrittes nicht mehr nothwendig sei. Der oberste Gerichtshof theilte jedoch die Anschauung der ersten Instanz. Die bezüglichen Motive lauten im Wesentlichen: Suus hores. Unabgetheiltes Kind. Fränk. M. 285 Der Richter erster Instanz hat bei dem Mangel der ehefräulichen Zustimmung zur Klagestellung angenommen, es fehle dem klagenden Ehemanne jegliche Berechtigung, weil die längst „aus der elterlichen Gewalt und Vorsehung“ getretene, gleichwohl noch „unabgetheilte“ Tochter Ottilie, die Ehefrau des Klägers, die Erbschaft ihrer im Jahre 1865 gestorbenen Mutter weder ausdrücklich noch thatsächlich angetreten habe, hiedurch aber die Anstellung der vorliegenden Erbschaftsklage von Seite des Ehemannes bedingt sei. Die zweite Instanz hat dagegen die Grundsätze des nach der kais. LGO. f. d. Hth. Franken Th. III Tit. 122 F. 3 aushilfsweise zur Anwendung kommenden gemeinen Rechtes über den suus heres, nach welchen Grundsätzen bekanntlich die Erwerbung der Erbschaft ohne jeden Willensakt von Seite des suus heres schon kraft der bloßen Delation als gegeben angenommen wird, auf die Ehefrau des Klägers angewendet und zwar auf Grund der Unterstellung, es genüge nach dem fränk. Provinzialrechte schon die Thatsache, daß das betreffende Kind nur „unabgetheilt“ im Sinne der k. LG. sei und es sei dabei unerheblich, daß dasselbe längst aus der elterlichen „Gewalt und Vorsehung“ getreten sei. Diese Auffassung ist aber in dem fränk. Provinzial-Rechte nicht begründet. · Vorerst kennt die k. LGO. den deutschrechtlichen Satz: „der Todte setzt den Lebenden in Gewer“ (le mort saisit le vif) nicht, welcher Satz in einigen deutschen Statutarrechten und in neueren Gesetzgebungen anerkannt ist. Insbesondere enthalten die Tit. 55, 75, 76 des III. Th. der LGO. hievon keine Spur. Es findet sich auch nirgends eine Bestimmung, welche den Zustand des „Unabgetheiltseins“ der Kinder mit jenem des Bestandes der elterlichen „Gewalt und Vorsehung“ in recht- 286 Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Fränk. LR. licher Beziehung, insbesondere hinsichtlich der hier fraglichen Erwerbungsart der Erbschaft, gleichstellte. In Th. III Tit. 39 8. 8 in Verbindung mit §. 12 der k. LGO. werden selbst diese beiden Zustände einander gegenübergestellt und ein Gleiches geschieht in Tit. 118 8. 5 und 6. Auch in Tit. 98 F. 1 der LE#. sind hinsichtlich der Ansprüche auf Heirathgut der unabgetheilten Kinder durch die Worte: „oder bei sich noch unabgetheilt haben"“ — als ohne die Begründung eines eigenen Hausstandes aufgefaßt, was darauf hinweist, daß die k. LG O. an den Zustand des Unabgetheiltseins eines Kindes mit Hinzutreten eines eigenen Hausstandes nicht dieselben Rechtsfolgen knüpfen wollte, wie ohne den leßttbezeichneten Umstand. Der Umstand, daß die römischrechtliche Bestimmung über den Erwerb des suus heres nach einigen Stellen des römischen Rechtes (S. 3 J. de hered. quae ab intestato [3, 11, fr. 11 de lib. et postum. I28, 2), Gajus, lib. II S. 157) auf der Unterstellung zu beruhen scheint, daß nach dem Tode des parens das Eigenthum an dem Vermögen durch den suus heres gleichsam nur fortgesetzt werde und daß dieses Motiv des Gesetzes auch auf dem Boden des fränkischen Provinz.-Rechtes zutrifft, kann die völlige Nicht-Berücksichtigung der Thatsache, daß der erbberechtigte Deszendent längst aus der väterlichen Gewalt des Erblassers getreten ist, nicht rechtfertigen. Da nämlich nach gemeinem Rechte bei Lebzeiten der Eltern ein Vermögensmiteigenthum auf Seite der Kinder in keiner Weise besteht, daher von einer Fortsetzung des Eigenthumes nach dem Tode des parens durch die Kinder schlechthin nicht ausgegangen werden kann, so hat auch jetzt die gemeinrechtliche Doktrin allgemein anerkannt, daß die Unterstellung des Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Fränk. M. 287 obenbezeichneten Motives für die Bestimmung über den Erbschafts-Erwerb des suus heres eine rechtlich nicht begründete sei (Mühlenbruch in der Fortsetzung zu Glück's Pand.-Komm. Bd. 36 S. 145)0, daß vielmehr die rechtlichen Folgen der Suität hinsichtlich des Erbschaftserwerbes lediglich auf der Eigenschaft des suus als Angehörigen des Vaters vermöge des Bestehens der patria poteslas beruhen (Schweppe, röm. Rechtsgeschichte §. 372 Note 4—6). Es ist demnach der Grund der römisch-rechtlichen Bestimmung in dem Bestehen der elterlichen Gewalt über das Kind zur Zeit der Delation der Erbschaft durch den Tod des parens allein zu suchen und dieser Grund fehlt entschieden in dem hier gegebenen Falle, in welchem — da nach fränk. Provinz.-Rechte das Kind auch hinsichtlich der überlebenden Mutter als suus heres erscheint — die Ehefrau des Klägers zur Zeit des Todes ihrer Mutter Margaretha V. bereits 18 Jahre mit dem Kläger verheirathet war und ihren eigenen Hausstand begründet hatte (l. a. Seuffert's Arch. Bd. 5 Nr. 37). Aber auch auf dem Boden des fränk. Prov.-Rechtes kann von einem Miteigenthume der Kinder an dem Vermögen bei Lebzeiten der Eltern nicht gesprochen werden, wie dies klar aus der Bestimmung des Tit. 39 §. 8 des III. Theiles der k. LG. hervorgeht. Es ist ferner für die Annahme einer von dem gemeinen Rechte abweichenden Bestimmung über die Voraussetzungen und den Begriff des suus heres völlig unerheblich, wenn nach fränk. Prov.-R. die „unabgetheilten"“ Kinder während de5 Lebens der Eltern ein Anrecht auf zwei Dritthelle des Vermögens haben und daß schon mit dem Gegebensein der rechtlichen Voraussetzungen der sogenannten Drittheilung eine Communio incidens hinsichtlich des Vermögens unter den drittheilungspflich- 288 Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Fränk. LN. tigen Eltern und den Kindern eintritt. Dieses Anrecht der Kinder auf jene zwei Drittheile des eiterlichen Vermögens kann allerdings nach dem fränkischen Provinzial-Rechte auch schon bei Lebzeiten der Eltern ausnahmsweise geltend gemacht werden, wie die Bestimmungen des Tit. 30 Th. III der k. LGO. zeigen. Allein diesen Ausnahmsfällen liegt lediglich der Gedanke der Sicherung dieses ohne gesetzlichen Grund den Kindern nicht entziehbaren Vermögenstheiles zu Grunde. Es wird also hiedurch an dem Uebergange auch dieses Vermögenstheiles (der zwei Drittheile) auf die Kinder vermöge des Titels der Erbschaft (Tit. 75 §. 2, Tit. 76 S. 1 Th. III d. LG. verb. „erben“) nichts geändert, welcher Erwerbstitel bezüglich des letzten Vermögensdrittheiles, über welches den Eltern freie Verfügung zusteht, bei dem Mangel einer solchen Verfügung, selbstverständlich gegeben ist. Endlich ist auch der Hinweis des Richters der zweiten Instanz darauf, daß die beiden beklagten Geschwister der Ehefrau des Klägers ansässig und verheirathet, daher die Rechte der 3 Kinder gleich gelagert seien, völlig ohne Belang, da die Klage selbst die Behauptung aufstellt, die Beklagten hätten, abgesehen von ihren Vorempfängen, das ganze Mobiliar-Vermögen der Mutter Marg. V. nach deren Tode an sich genommen, in welcher Thatsache eine gestio pro herede mit der Wirkung eines Erbschaftsantrittes liegt. Demnach kann, solange nicht die Ehefrau des Klägers durch Zustimmung zur Klageanstellung thatsächlich den Antritt der Erbschaft ihrer Mutter erklärt hat, der Kläger nicht berechtigt erachtet werden, die hereditatis petitio anzustellen. O GErk. v. 13. Okt. 1868 RNr. 6 . dakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) Reda in Gukhben. Oruck von Junge & Sohn. Samstag den 16. Scptember 1871. 36. Jahrgang. M 10. Dr. J. A. Zeuffert's Blutter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inpalt: 7 bayverischen Privat-Derelnsrechte. — Lokallen vorgemerkter — ung dem Notare verschlossen #bergebe# so konn eln sichtlicher Mangel der Dlspo sitlon U daraus abgeleltet werden, daß blos konsteti#t ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben köanen. Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. Von Privatdozent Dr. Gareis. Das bayerische Gesetz vom 29. Aprll 1869, die privatrechtliche Stellung von Vereinen betr., hat in der Praxis bereits zu einigen Meinungsverschiedenheiten Anlaß gegeben. Wenn dasselbe hier in aller Kürze und nur in einigen Grundzügen besprochen werden soll, so geschieht dies, um einerseits die juristische Tragweite dieses Gesetzes einigermaßen in's Klare zu stellen, anderseits um Mißverständnisse so viel als möglich zu beseitigen. Das angeführte Gesetz ist ein speziell bayerisches Gesetz; ihm entspricht inhaltlich kein norddeutsches noch auch ein Reichsgesetz, da der von Schulze-Delkltzsch im Jahre 1870 dem Reichstage vorgelegte, die Solidarhaft der Mitglieder voraussetzende Entwurf vom Bundesrathe nicht publizirt, ein von Schulze-Delitzsch 1871 eingereichter neuer Antrag von diesem selbst wieder zurückgenommen wurde. Das Verhältniß, in welches das genannte bayerische Gesetz zu den anderen Gesellschaftsund Vereinsgesetzen unseres engeren Vaterlandes Neue Folge XVI. Band. 290 Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. tritt, normirt Art. 1 desselben, indem er diesen insgesammt ihren besonderen Wirkungskreis wahrt. Demnach scheidet Art. 1 von der Beeinflussung des Gesetzes, die privatrechtliche Stellung von Vereinen betr., folgende Arten von Gesellschaften aus: 1) Die öffentlichen Korporationen. Die Rechtsverhältnisse dieser normiren theils Gesetze des aöfsens Rechtes, theils die einschlägigen Landrechte. 2) Die im Handelsgesetzbuche angeführten Handelsgesellschaften; es sind dies: die offene Handelsgesellschaft (Allg. D. Handels-GB. Art. 85—149), die Kommanditgesellschaft (Art. 150—172 d. A. D. HGB.), die stille Gesellschaft (Art. 250 —265 dess. Ges.), die Gelegenheitsgesellschaft (Art. 266— 270 dess. Ges.), die Kommandit-Gesellschaft auf Aktien (Art. 173— 206 d. A. D. H. und Norddeutsches Bundesgesetz nun Deutsches Reichsgesetz vom 11. Juni 1870, in Bayern eingeführt durch das Reichsgesetz, die Einführung Norddeutscher Bundesgesetze in Bayern betr., vom 29. April 1871 §. 10), die Aktiengesellschaft (Art. 207— 249 des A. D. HGB. und das ebencitirte Reichsgesetz vom 11. Juni 1870) und die Rhederei (Mitrhederei — Art. 456—476 d. A. D. HGB.). 3) Die Versicherungsgesellschaften. Das Recht solcher Assoziationen ist zur Zeit noch in der Bildung begriffen und erst noch Produkt von Usancen; das A. D. HGB. gedenkt nur allgemein der Versicherung gegen Prämie (Art. 271 Ziff. 3), vereinzelte Bestimmungen über Versicherungsgesellschaften enthält das eben citirte Reichsgesetz vom 11. Juni 1870. 4) Die Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften. Diese, die auf Solidarhaft fundirten Produktiv= und Konsumptiv-Assoclationen (eingetragene Genossenschaften), normirt das erste Hauptstück des Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. 291 bayer. Gesetzes vom 29. April 1869, die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wlrthschaftsgesellschaften betr. 5) Die registrirten Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht. Charakteristisch ist dieser Art von Vergesellschaftungen einerseits der Zweck, nemlich die Förderung des Kredits, des Erwerbes, oder der Wirthschaft der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb, ein Zweck, welchen sie mit der unter 4 aufgezählten Kategorie gemeinsam hat, — und anderseits die nur beschränkte Haftung aller einzelnen Gesellschafter. Bayer. Gesc., die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschafts-Gesellschaften betr., zweites Hauptstück Art. 70—80. 6) Alle jene Vereinigungen, welche, abgesehen von Ziff. 2—5, auf Erwerb, Gewinn, oder eigentlichen Geschäftsbetrieb abzielen, wie die Societas duaestuaria u. a., worüber die Landrechte entscheiden. I)) Alle Gesellschaften von geschlossener Mitgliederzahl, d. h. Vereinigungen, welche blos unter den sie gründenden Personen und bloß für diese abgeschlossen werden, mithin von vorne herein und begriffmäßig nur auf einzelne, bestimmte Mitglieder beschränkt sind. Eine derartige, individuell beschränkte Association liegt z. B. vor, wenn einige Aerzte, ohne die Absicht, neue, andere Personen heranzuziehen, blos unter sich d. h. unter den von vorne herein zusammengetretenen Individuen, die Anschaffung und Cirkulation von medizinischen Zeitschriften auf gemeinsame Kosten besorgen; oder wenn eine Anzahl junger Leute sich aus gemeinsamer Kasse Turngerüste erwerben, Turnlehrer engagiren u. dergl., ohne die Intention, den Kreis der Mitglieder auf andere, erst später hinzutretende Personen auszudehnen. Dasselbe ist der Fall, wenn sich die Fabrikarbeiter eines bestimmten Etablissements oder - 292 Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. eines Bezirkes in der Weise zur wohlfeileren Anschaffung von Lebenömitteln oder dergl. associiren, daß nur die Gründer dieser Gesellschaft, nur die von vorne herein sich vereinigenden Arbeiter, nicht aber später erst hinzukommende, wenn auch derselben Fabrik angehörige, die Association bilden sollen. Derartige Vereinigungen fallen, soferne sie nicht etwa Handelsgesellschaften (2) sind, lediglich unter das gemeine Recht bezw. die Landrechte. Jene Vereinigungen aber, welche weder einen Handels= noch sonstigen Erwerbszweck verfolgen, noch auch öffentliche Korporationen sind, noch auf bestimmte Mitglieder ein für allemal beschränkt sind, mithin unter keine der oben ausgestellten sieben Arten fallen, können als „anerkannte Vereine“ Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, welche nicht Rechte und bezw. Verbindlichkeiten der einzelnen Mitglieder, sondern der Firma, des Gesammtwesens, der juristischen Person sind. Es ist zwar der Streit, ob solche Vereinigungen juristische Personen seien, noch sub judice; allein wegen der Art. 10 und 11 des eit. Gesetzes, in welchen der Schwerpunkt und die volle juristische und ökonomische Bedeutung dieses Gesetzes ruht, ist wohl der Ansicht, dieselben seien wirklich juristische Personen, der Vorzug zu geben. Das Gebiet der Wirksamkeit des angeführten Vereinsgesetzes ist, wie sich aus dem Bihherigen ergibt, ziemlich enge beschränkt; ein Mißverständniß fügt aber zu all’ den Schranken, welche Art. 1 aufstellt, noch eine neue hinzu. Ein Bezirksgericht verweigerte nämlich einem Vereine deßhalb die Anerkennung, um welche dasselbe gemäß Art. 4—6 des cit. Ges. angegangen wurde, weil die Aufnahme der Mitglieder in jenem Vereine statutengemäh durch Ballotage zu erfolgen hat; die Verweiger- Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. 293. ung der Anerkennungs-Vormerkung wurde durch den Hinweis auf Art. 1 des cit. Ges. mottvirt, in welchem es heißt, daß nur solche Vereine „anerkannt“ werden dürften, denen unter den in den Satzungen bestimmten Voraussetzungen Jeder beitreten könne. Das Geseß verlange demnach innerhalb der statutenmäßigen Voraussetzungen volle Eintrittsfreiheit und diese werde durch das Institut der Ballotage, welche den Eintritt von dem Willen der bisherigen Mitglieder abhängig mache, beschränkt. Wäre diese Auffassung des Art. 1 richtig, so würde sich die Bedeutung des ganzen Gesetzes fast auf Null reduziren und gerade die wichtigeren der „Vereine“ wären von der Anerkennung ausgeschlossen. Das angegangene Bezirksgericht hat jedoch die Relevanz der Worte: „unter den in den Satzungen bestimmten Voraussetzungen“ übersehen; die Ballotage ist unzweifelhaft eine dieser in den Satzungen bestimmten Voraussetzungen, und selbstverständlich ebenso zulässig wie z. B. die Statutarbestimmung, daß nur Volljährige, nur Männer, nur Offiziere, nur Studenten u. s. w. in den konkreten Verein eintreten dürften. . Für die Ungenauigkeit jener und die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung des Art. 1 spricht vor Allem die Entstehungsgeschichte des ganzen Gesetzes. Auf wiederholte Anträge der bayerischen Kammern brachte die Staatöregierung unterm 24. Januar 1868 einen Gesetzentwurf ein, der die privatrechtliche Stellung der Vereine überhaupt oder, wie er sich ausdrückte, „der Vereinigungen zur wirthschaftlichen, Wohlthätigkeits-, Bildungs-, religlösen und geselligen oder sonst erlaubten Zwecken“ regeln sollte und alle diese Gesellschaften unterschiedslos „Genossenschaften“ nannte. S. Verhandlungen der Kammer der Abgeordn. 1866|69 Beil.-Bd. V S. 321 ff. (Dr. Völk's 294 Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. Referat) und Hauser in Goldschmidt' #it, Est. f. d. gesammte Handelsrecht Bd. XIV 342, 344. Auch in Art. 1 dieses Entwurfes stand der Satz „welche nicht auf einzelne bestimmte Mitglieder beschränkt sind, denen vielmehr u. s. w.“ Aber nirgends fand sich im Entwurfe auch nur eine Andeutung darüber, daß es vom Belieben des sich zum Eintritte Meldenden ausschließlich abhängen müsse, ob er wirklich Mitglied werde, so daß eine Abstimmung über die Aufnahme oder eine Beschräukung der Mitgliedschaft auf bestimmte Berufsklassen u. dergl. unzulässig sei oder die Narur des Vereines soweit alterire, daß er gar nicht unter das Gesetz gestellt werden könne. Und als nach dem Vorschlage des Referenten der Abgeordnetenkammer aus diesem Entwurfe unter Zustimmung der übrigen Gesetzgebungsfaktoren zwei Gesetze gemacht wurden, das sog. Genossenschaftsgesetz und das hier besprochene Vereinsgesetz, findet sich gleichfalls nirgends eine Spur davon, daß man den Ausschluß der sich mit Ballotage u. dgl. rekruttrenden Vereine gegenüber der Wohlthat des Gesetzes auch nur im entferntesten intendirte. Wie aber die Aufzählung der Vereinszwecke in Art. 1 de5 Entwurfes, so beweist auch die Aufführung der verschiedenen Arten von Vereinen in den Referaten der beiden Kammern deutlich genug, welche Vereine das Gesetz, die privatrechtliche Stellung der Vereine betr., zu Rechtspersönlichkeiten erheben und als solche normiren solle. Dr. Völk zählt ausdrücklich Vergnügungs= und Kunstvereine u. s. w. auf — Stenograph. Berichte Bd. VI S. 273 und Dr. Völk's Referat a. a. O. S. 322 — und der Referent der Reichsrathskammer, Reichsrath von Haubenschmied, bemerkt ausdrücklich, daß Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. 295 es sich hier von allen Vereinen von nicht geschlossener Mitgliederzahl handle, welche nicht unter den Begriff der Erwerbs= und Wirthschaftsgesellschaften fallen, u. s. w. und zählt als darunter gehörig die „Vereine zu Religionsförderungs-, Wohlthätigkeits-, Bildungs-, Kunstförderungs-, Geselligkeits-Zwecken und dergl.“ auf. Verhandlg. d. Reichsrathsk. Beil.-Bd. VI S. 559. Wo fände sich aber z. B. ein irgendwie bedeutender Geselligkeitsverein, dessen Mitglieder Jedermann ohne Ausnahme auf dessen bloßen Antrag hin in ihren Kreis aufnähmen Gerade bei jenen Vereinen, welche eine gewisse Auswahl unter den sich zum Eintritte anmeldenden Personen treffen, lag das Bedürfniß nach einem Gesetze, wie das vorliegende Vereinsgesetz ist, am dringendsten vor. „Eine Menge von Vereinen haben“, bemerkt der Referent der Reichsrathskammer, „durch kein Gesetz bestimmt die Rechte der juristischen Persönlichkeit, d. h. es ist ihnen durch keine gesetzliche Bestimmung die Befugniß eingeräumt, als Rechtsfubjekt im öffentlichen Verkehre aufzutreten. Desungeachtet haben viele solche Gesellschaften Grundbesitz, Häuser, Realitäten u. s. w. Es ist dadurch gewissermaßen ein rechtlich bedenklicher Zustand hervorgebracht worden, welcher einer gesetzlichen Regelung dringend und wesentlich bedarf.“ cit. Prot. S. 469. Vergl. ähnlich Sten. Ber. d. Abg.-K. Bd. VI S. 31. Allerdings wollte man, namentlich um eine Umgehung des Handelßgesetzbuches und des Genossenschaftsgesetzes zu verhindern, den Wirkungskreis dieses besprochenen Vereinsgesetzes beschränken, wie dies in der That in Art. 1 geschehen; aber die Beschränkung, daß die Statuten nicht vollkommen freie Bestimmungen über den Eintritt der Mitglie- 296 Zum bayerischen Privat-Vereinêrechte. der enthalten dürften, findet sich nirgends; nur darf selbstverständlich die Mitgliederzahl nicht geschlossen, nicht ein= für allemal, so wie bei der römischen Societas, abgegrenzt und auf bestimmte Individuen fixirt sein. Uebrigens kann gerade solchen Vereinen, deren Mitglieder durch Auswahl, also nur mit Konsens der bisherigen, oder nur aus bestimmten Berufsklassen entnommen sind, wie z. B. Museums-, Harmonie-, Casino= und Strudentengesellschaften, der Charakter der Rechtspersönlichkeit leichter und mit weniger Gefahr beigelegt werden, als Gesellschaften, denen Mitglieder unterschiedslos beitreten dürfen. Vereinen, so wie sie hier gedacht sind, liegt, mögen die Gesellschafter nun mit oder ohne Auswahl zugelassen worden sein, die Rechtspersönlichkeit an und für sich schon nahe, und jedenfalls näher, als den Genossenschaften, da die Mitglieder der Vereine keine Antheile am Vermögen, keine Stammantheile wie die Genossenschafter besitzen, vielmehr alles Vermögen im Vereine nur Vermögen des Vereines ist. Vergl. Völk's Referat a. a. O. S. 322. Ein Argument für die Richtigkeit meiner Auffassung läßt sich wohl auch aus Art. 3 Ziff. 3 des cit. Ges. ableiten. Dort ist bestimmt, daß die Vereinsstatuten enthalten müssen „die Bedingungen des Eintrittes und Austrittes, sowie der Ausschließung der Mitglieder.“ Das Schweigen des Gesetzes sowohl als auch aller Mitglieder der gesetzgebenden Faktoren hinsichtlich der Art der Eintrittsbedingungen läßt die Auffassung, als sei Ballotage u. dergl. unzulässig, als eine willkürliche, dem Gesetze fremde, ja widersprechende erscheinen. Ebensowenig wie das besprochene bayerische Gesetz kennt eine ähnliche Beschränkung das königlich sächsische Gesetz vom 15. Juni 1868, die juristischen Per- Zum bayerischen Privat-Vereinerechte. 297 sonen betr., noch auch die ungemein detaillirt entwickelte Gesellschaftsgesetzgebung Englands. Vergl. meine Abhandlung über „Modernes Genossenschafts= und Gesellschaftsrecht,“ in Behrend's Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. V S. 574 fg. — Ein anderes Mißverständniß betrifft die Auflösung eines Vereines. Nicht wenige Vereiusstatuten enthalten nämlich theils als Schlußbemerkung theils als Maßnahme in Betreff der Gewähr der Gesellschaft die allerdings wichtige Bestimmung, daß der Verein fortbestrhen solle, so lange noch Ein Mitglied, Ein wirkliches Mitglied vorhanden sei; andere Satzungen bestimmen in ähnlicher Weise als letzte Garantie der Gesellschaft, daß die Auflösungsfrage nur angeregt werden dürfe, wenn die Mitgliederzahl unter ein festgesetztes Minimum gesunken sei, daß der Anflösungsbeschluß die Stimmen von drei Viertheilen aller vorhandenen, oder von fünf Sechstheilen aller erschienenen Mitglieder erheische u. dergl. Auch eine derartige Statutarbestimmung hielt man für unverträglich mit dem Wesen eines anerkannten Vereines im Sinne des Gesetzes vom 29. April 1869. Ein Bezirkögericht glaubte einem Vereine die Anerkennung deßhalb verweigern zu müssen, weil derselbe in seinen Satzungen die ersterwähnte Bestimmung enthielt, er bestehe fort, so lange noch Ein wirkliches Mitglied vorhanden sei, das Gesetz schreibe aber in Art. 26 vor: der Verein wird aufgelöst: .. 2) durch Beschluß des Vereines in der Generalversammlung. Auf den ersten Blick könnte es allerdings scheinen, es liege ein Widerspruch zwischen dem Gesetze und jenem Statute vor, und es sei daher der Anerkennungsvormerk mit Recht verweigert worden. Allein das Gesetz räumt in Art. 3 Ziff. 8 298 Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. den Statuten das Recht ein, ja macht es ihnen sogar zur Pflicht, zu bestimmen: .. „die Formen für die Zusammenberufung der Generalversammlung, für die darin zu fassenden Beschlüsse, sowie die Bedingungen für die Ausübung des Stimmrechts der Mitglieder in derselben.“ Von dieser gesetzlichen Bestimmung machen die oben angeführten Vereinsstatuten in der That Gebrauch; die beanstandete Satzung verfügt mit anderen Worten nichts Anderes, als daß zur Auflösung der Gesellschaft Stimmeneinhelligkeit aller vorhandener Mitglieder gehöre, und zu einer solchen Verfügung sind die Statuten vollkommen ermächtigt, auch wenn sie zur Beschlußfassung der Generalversammlung in anderen Fragen nur eine Zweidrittels-Majorität oder nur dle einfache Stimmenmehrheit der erschienenen Mitglieder erheischen. Denn nirgends schreibt das Gesetz vor, daß ein und dieselbe Form der Beschlußfassung in allen Fragen einzutreten habe; es verlangt bloß, daß die Formen der Beschlußfassung in den Statuten enthalten seien, und dies ist in den angezogenen Satzungen entschieden der Fall. Auch wenn satzungsgemäß die Aufwerfung der Auflösungsfrage von dem Herabsinken der Mitgliederzahl auf ein bestimmtes Minimum abhängig gemacht ist, liegt kein die Anerkennung hinderndes Statut hierin vor; denn auch diese Bestimmung ist im Sinne des Art. 3 Ziff. 8 des cit. Ges. zu interpretiren, sei es als eine Form (oder Voraussetzung) der Zusammenberufung der Generalversammlung (ad hoch), sei es als eine Bedingung für die Ausübung des Stimmrechtes der Mitglieder in der Auflösungsfrage. Lokation vorgemerkter Hypothekforderungen. 299 Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des hheines. 1. Lokation vorgemerkter Hypothekforderungen im Konkurse. M. Sch. schuldete dem B. S. 9000 fl. In einer Notarlatsurkunde vom 22. Juni 1864 bekannte er sich im Beisein des Gläubigers zu dieser Schuld und erklärte, daß er dem Gläubiger zur Sicherheit dieser Forderung eine Kaution von gleichem Betrage auf seinen (spezlell bezeichneten) Grundbesitzungen bestelle und die Vormerkung dieser Kaution bewillige, welche Vormerkung sodann auch vollzogen worden ist. In dem später gegen M. Sch. eräffneten Konkurse wurde die Forderung des B. S. von der ersten und zweiten Instanz in der II. Klasse lozirt, wogegen zwei Gläubiger mit der Bitte, dieselbe in die V. Klasse einzustellen, deshalb revidirten, weil die Kautionsbestellung keine Hypothek-Bestellung sel und weil der erklärte Wille der Kontrahenten nicht auf einen Hypothek-Eintrag, sondern nur auf eine Vormerkung gerichtet gewesen sei, welcher die rechtlichen Wirkungen eines Hyp.-Eintrages nicht zukommen. Diese Revision blieb erfolglos und die oberstrichterlichen Gründe sagen hierüber: In der Erklärung des Schuldners, daß er dem Gläubiger zur Sicherheit von dessen Forderung eine Kaution auf selnen Grund-Besitzungen bestelle, liegt die offenbare Erklärung, daß er mit seinem Grundvermögen Sicherheit leisten wolle, daß er dieses als Unterpfand für die Forderung bestelle. Hiemit ist aber nach §. 13 des Hyp.-Ges, derjenige Privatwille erklärt, wodurch zufolge 8. 9 eine Hypothek entstehen kann und vom Gläubiger ein Rechtstitel zur Erwerbung einer Hypothek erlangt wird. B. S. hat auch laut der Notariatsurkunde 300 Lokation vorgemerkter Hypothekforderungen. die Kaution d. h. die Sicherheitsbestellung auf dem. Grundvermögen des Kridars acceptirt, und ist damit nach §. 10, 15 und 17 des Hyp.-Ges. dessen Recht auf Erwerbung der Hypothek durch Eintrag im Hyp.-Buche sowohl in Ansehung seiner Forderung, als der in der Notariats-Urkunde bezeichneten Grundstücke des Kridars begründet worden. Dadurch ist auch die Voraussetzung gegeben, unter welcher nach §S. 74 des Hyp.-Ges. einer nur vorgemerkten Hypothek die rechtliche Wirkung einer eingetragenen Hypothek in dem Maße beizulegen ist, als wäre sie am Tage der Vormerkung bereits förmlich eingetragen worden. Diesem steht keineswegs der Umstand entgegen, daß Kridar mit der Hypothekbestellung den Antrag auf Vormerkung verbunden und S. sich hiemit begnügt hat, denn mit der Erklärung des Kridars, daß er zur Sicherhelt der Forderung des S. Kaution auf seinen Grundbesitzungen bestelle, hat er offenbar dem Letzteren hypothekarische Sicherheit leisten zu wollen erklärt und dem Gläubiger einen vertragsmäßigen Rechtstitel zur Erwerbung der Hypothek gewährt. Dem sofortigen definitiven Eintrage stand sowohl nach der Aktenlage als nach den Parteivorträgen kelnerlei rechtliches Hinderniß entgegen und der in Folge des gestellten Antrages erfolgte Eintrag einer bloßen Vormerkung hat daher nur die rechtliche Folge, daß der Nachweis des Hypothekenrechtes und die Lokation der versicherten Forderung nicht auf Grund des §. 21, sondern nur des §. 74 des Hyp.-Gesetzes erfolgen konnte. Die bloße Vormerkung dieser Forderung stand daher der Lokation in der II. Klasse und an der eingeräumten Stelle nicht im Wege, sondern bildete nur eine Voraussetzung der gesetzlichen Bestimmung dieses S. 74. Allerdings erfolgt eine Vormerkung in der Re- Lokation vorgemerkter Hypothekforderungen. 301 gel nur, wenn dem sofortigen definitiven Eintrage noch ein erst zu beseitigendes formelles Hinderniß entgegensteht, und bezieht sich daher auch dieser §. zunächst nur auf dadurch veranlaßte Vormerkungen; allein bei der allgemeinen Fassung dieser gesetzlichen Bestimmung umfaßt sie auch Fälle der vorliegenden Art, in welchen eine weitere Vereinbarung über definitiven Hypotheken-Eintrag nicht mehr erforderlich ist — vergl. OAGErk. v. 29. März 1853 in Bl. f. RA. Bd. XXVII S. 10. Hienach läßt sich auch nicht annehmen, daß die Intention der Kontrahenten lediglich auf Gewährung und Erwerbung einer Vormerkung ohne Hypothekkonstituirung gerichtet gewesen sei, wie in dem Falle, welcher der in den Bl. f. RA. Bd. XXXI S. 397 mitgetheilten oberstrichterlichen Entscheidung vom 23. Apr. 1866 zu Grunde lag, wo mit dem Schuldbekenntnisse lediglich die Bewilligung einer Vormerkung ohne Hypothekkonstituirung verbunden war. OAGErk. v. 20. Febr. 1869 RNr. 1225 v. 1868. Nachschrift des Einsender 5. Am Schlusse der vorstehenden Gründe ist ein entscheidendeß Gewicht darauf gelegt, daß der Gantirer für die Forderung des B. S. eine Kaution auf seinen Grumdbesitzungen bestellt hatte; es wird jedoch kaum zu bestreiten sein, daß in gleicher Weise zu erkennen gewesen wäre, wenn sich M. Sch. auf die bloße Bewilligung der Vormerkung der Forderung beschränkt hätte. Die Einräumung eineß Rechtstitels zur Hypothek ist nicht an eine bestimmte Ausdrucksnorm gebunden und ist in der Bewilligung der Eintragung der Hypothek von selbst enthalten, gleichwie andererseits die Erklärung, daß man eine Hypothek einräume, eine ausdrückliche Bewilligung der Eintragung unnöthig macht. Gönner, Komm. Bd. 1 S. 224, 225. 302 Lokation vorgemerkter Hypothekforderungen. Aber nicht blos die Bewilligung zur Eintragung, sondern auch die Bewilligung zur Vormerkung schließt die Einräumung eines Hypothektitels in sich, weil dieser nach §. 30 des Hyp.-Ges. zur Vormerkung einer Forderung nothwendig vorausgesetzt wird, und weil sohin der Besitzer (Schuldner), welcher die Vormerkung will, nothwendig auch die Einräumung des Hypothektitels wollen mutz — vergl. das oberstrichterl. Erk. vom 26. Jan. 1857 in diesen Blättern, Bd. XXIII S. 383. Uebrigens ist die Bewilligung der Vormerkung nichts Anderes als eine Bewilligung der Eintragung für den Fall, daß die Hindernisse, welche der sofortigen Eintragung entgegenstehen, gehoben werden; woraus sich ergibt, daß, wenn ein Hinderniß der Eintragung schon anfänglich nicht bestanden hat, die Bewilligung der Vormerkung einer Bewilligung der Eintragung völlig gleich zu achten ist, so daß also hier die Behauptung der Revidenten, daß der Wille der Kontrahenten nicht auf eine Eintragung sondern nur auf eine Vormerkung gerichtet gewesen sei, als begriffswidrig nicht die geringste Beachtung ansprechen kann. Es verdient wohl auch bemerkt zu werden, daß die Vormerkung von Forderungen nur ein vom Gesetze für Nothfälle gewährtes Auskunftsmittel ist und daß daher, wenn bei dem Mangel irgend eines Hindernisses der sofortigen Eintragung eine bloße Vormerkung beliebt werden will, dieses nur als Mißbrauch einer gesetzlichen Begünstigung erscheint, welchem die Notare und Hypothekenämter in jeder thunlichen Weise entgegentreten sollten 7. m. 1) Der Herausgeber muß dieser Aufforderung vollkommen zustimmen. Offenbar sind viele Laien der Ansicht, durch die bloße Vormerkung einer Forderung oder Kaution sei ihr Gut weniger belastet, ihr Realkredit mehr Not.-Ges. Art. 61. Schrelbensunkunde. 303 2. Wenn eine letztwillige Verfügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Disposition nicht daraus abgeleitct werden, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können. Nok.-Ges. Art. 61. Hierüber enthalten die Motive eines oberstrichterlichen Erkenntnisses: Das bayer. Landrecht und die Anmerkungen hiezu haben sehr wohl zwischen den beiden Kategorieen von Analphabeten — des Lesens und des Schreibens Unkundigen — unterschteden. So sagt das LR. Th. III Kap. II 8. 9 Nr. 1: Die Sicherheit fehlt bei blinden oder sonst des Lesens und Schreibens unkundigen Personen, wenn sie schriftliche Dispositionen machen, ohne daß hieraus oder sonst in anderweg von geschehener Vorlesung derselben genugsam erhellet, und in den Anmerkungen hiezu ist gesagt, daß die Vorlesung bei Blinden nicht ad solennitatem sonhewahrt, als durch den wirklichen Eintrag. Sonst kämen nicht so häufig Bewilligungen zur bloßen Vormerkung auch da vor, wo dem wirklichen Eintrage kein Hinderniß entgegensteht. Ueber jenen Irrthum die Parteien zu bekehren, sollten die Notare nie versäumen. Auch darüber sollten sie die Parteien aufklären, daß die Hypothekenämter den 8. 30 Abs. 1 des Hyp.-Ges. für sich haben, wenn sie die Einschreibung der Vormerkung da beanstanden, wo der Vertrag Zweifel übrig läßt, ob des Schuldners Wille wirklich auf die Errichtung eines Hypothektitels gerichtet war, oder ob derselbe dem Gläubiger nur den Raug wahren wollte für eine ihm etwa erst künftig zu bewilligende Hypothek (vgl. Hyp.-Ges. Art. 30 Abs. 2). Solche Zweifel werden aber den Hypothekenämtern da am leichtesten aufstohen, wo sich aus dem Vertrage und den Verhältnissen der Partelen kein Hinderniß der wirklichen Eintragung ersehen läßt und dennoch nur die Vormerkung ohne ausdrückliche Bewilligung der Hypothek zugestanden wurde. 304 Not. «Ges. Art. 61. Schreibensunkunde. dern ad voluntatem ejusque certitudinem ei integrilatem gehöre, und diesen Blinden sind gleichgestellt jene, welche nicht lesen und schreiben können, weil dergleichen Leute mit einer moralischen Blindheit behaftet sind. In den Anm. zu Kap. IV g. 2 Nr. 8 lit, c heißt es, die Vorlesung eines testamenti scripti et impliciti ist nur bei Blinden oder jenen, die nicht lesen können, erforderlich, denn bei dergleichen Personen ist man ohne Vorlesung ihres schriftlich übergebenen Testamentes niemals de voluntate gesichert. Es ist hienach das Erforderniß der Vorlesung eines Testamentes, welches schriftlich und verschlossen übergeben wird, nur auf jene Testirer beschränkt, von denen gewiß ist, daß sie nicht lesen können (vgl. Zink, weitere Erläuterungen zum Not.=Ges. in Dollmann, Gesesgzebung, Th. II Bd. III Beilagenheft S. 164 Nr. 7). Was die Revidenten aus den Anm. zu Nr. 11 a. a. O. vorbringen, ist keine dlspositive Anordnung, sondern nur als guter Rath und als formula eines Protokolles bei Uebernahme eines testamenti implicili in Vorschlag gebracht. Daß der Notar bei der Uebernahme des fraglichen Testamentes einen Formfehler begangen habe, ist von den Revidenten selbst nicht behauptet, und da von den Beklagten nicht befort liquid gemacht werden konnte, daß Elisabetha S. des Lesens unkundig gewesen sei, so ist ein sichtlicher Mangel des fraglichen Testamentes nicht vorhanden und die Anfechtung der Klagsbitte um Immission in den Besitz des Rücklasse5 nach bayerischem Landrechte, mit welchem übrigens auch das gemeine Recht im Einklange steht (u#.. Then baut im Archive f. civ. Pr. Bd. VI S. Seuffert, Archiv Bd. VIII S. 378, Bd. *r S. 419, Bd. II S. 90 ꝛc.), nicht begründet. Oubrk. v. 6. Febr. 1871 RNr. 376 v. 17. Redakt.: Dr. Sceppes. Verl.: Palm ## E#ns Wdohh Enke) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 30. September 1871. 36. Hahrgang. M 20. Dr. S. A. Seuffert's Plätter für Rechtsanbendnng zunächst in Bayern. Inbalit: u gpel der Racklah des Azwnöbrenden als Set un Entscheidungen des obersten Gerichtshofes 6 — rechts des #berih hoses für 1. Ubnshrungsvpertreg, wobei der Rücklaß des Abzunährenden s Gegenleistung überlassen wird. Väterliche crn in der Disposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben. Preuß. Landrecht. Georg Leonhard H. hatte in seinem Testamente vom 7. April 1865 seine beiden Söhne, G. Leonh. H. jun. und Johann H. als Erben eingesetzt und dabei bestimmt, daß über seinen Sohn Georg Leonh. H. eine Kuratel bestellt werde, damit derselbe sein Vermögen nicht vergeude, zugleich den Schmied Georg R. in W. als Kurator benannt mit der weiteren Verfügung, daß G. L. H. nur seinen Pflichttheil zur freien Verfügung verhalten, das Uebrige unter vormundschaftliche Verwaltung gestellt und dem genannten Sohne nur die Renten hievon zugethellt werden sollen. Die Kuratel wurde auch in der That am Neue Folge XVI. Band. 306 Abnährungsvertrag. Dispositlonsbeschränk 15. Juni 1865 bestellt, aber schon am 7. Juni 1866 von dem Pflegschaftsgerichte wieder aufgehoben. Am 19. Dez. 1868 schloß nun Georg Leonh. H. mit seinem früheren Kurator Georg R. einen Abnährungs-Vertrag ab, nach welchem Georg R. die Abnährung des G.-L. H. unter speziellen Verpflichtungen übernahm, dagegen nach Erfüllung dieser Abnährungs-Verbindlichkeit Alleineigenthümer des Vermögens des letzteren, bzw. dessen Nachlasses an Mobilien, Immobilien, Aktivkapitalien und in was derselbe sonst bestehe, bei dessen Tode werden solle, wobei das Vermögen des Georg Leonhard H. jun. auf 2300 fl. angeschlagen wurde. Am 29. Dez. 1868 starb letzterer und hinterließ als einzigen gesetzlichen Erben seinen Bruder Johann H. Dieser trat nun gegen Georg R. mit der Erbschaftskllage auf und verlangte Anerkennung seines Intestaterbrechtes und Herausgabe des gesammten Rücklasses. Der Beklagte machte seine Rechte nach dem geschlossenen Abnährungsvertrage geltend, während Kläger eine die Dispositionsfähigkeit seines Bruders betreffende Replik vorbrachte. MWeährend die primäre Klagsbitte selbstverständlich einem Anstande nicht unterlag, machte die erste Instanz den übrigen Klagsanspruch — auf Herausgabe des gesammten Rücklasses — in seinem ganzen Umfange von dem dem Kläger auferlegten Repliksbeweise abhängig, wogegen die zweite Instanz auf Berufung des Klägers den Klagsanspruch bereits so weit als begründet erachtete, daß Beklagter verurtheilt wurde, als Nachlaß des G. Leonhard H. von dem Vermögen desselben dasjenige, was diesem aus der Verlassenschaft seines Vaters gemäß letztwilliger Verfügung vom 7. April 1865 »unter Entziehung der Dispositionsbefugniß über die Substanz zugefallen war, mit den seit 29. Dez. 1868 dar- Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschräukung. 307 aus gezogenen Früchten an den Kläger herauszugeben, wonach die erstrichterliche Beweisauflage nur bezüglich des dem Georg Leonhard H. aus der Verlassenschaft seines Vaters als Pflichttheil zur freien Verfügung zugefallenen und nach Abnährungsvertrag vom 19. Dez. 1868 in den Besitz des Beklagten gelangten Vermögens sowie bezüglich der bei dem Tode des Georg Leonhard H. jun. noch unverbraucht vorhandenen Renten aus dessen übrigem Vermögen in Kraft verblieb. Die zweite Instanz ging hiebei von der Anschauung aus, Georg Leonhard H. sei durch das väterliche Testament in der Verfügung über die Substanz des seinen Pflichttheil übersteigenden Erbschaftsbetrages einer dauernden Beschränkung wirksam unterworfen worden, daher in dieser NRichtung zum Abschlusse des Abnährungsvertrages nicht befähigt gewesen. Die Wirksamkeit dieses Vertrages an sich wurde übrigens von beiden Instanzen nicht beanstandet. An den obersten Gerichtshof gelangten insbesondere zwei Revisionsanträge, nämlich von Seite des Klägers dahin, den Abnährungsvertrag überhaupt für unwirksam zu erklären, indem dieser seinem Wesen nach als eine an eine Bedingung geknüpfte Verfügung über den Rücklaß des Georg Leonhard H. zu Gunsten des Georg R., als solche aber nicht als giltig erscheine, von Seite des Beklagten dahin, daß der Disposition des Georg Leonhard H. sen. vom 7. April 1865 in zweiter Instanz eine unstatthafte Wirkung beigelegt wurde. Der oberste Gerichtshof trat bezüglich der Giltigkeit des Abnährungs-Vertrages vom 19. Dez. 1868 der Anschaunng der beiden Vorinstanzen bei, erklärte sonach das klägerische Revisionsgesuch als unbegründet, hielt dagegen im zweiten Punkte die *n 308 Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. erstinstangliche Auffassung aufrecht. Die bezüglichen Motive lauten: In der klägerischen Revision wird erörtert, daß im preußischen Landrechte ein Abnährungsvertrag unter den Titeln der Eigenthumserwerbung aufgeführt sei und deswegen nur da vorliege, wo jemand sein Vermögen schon bei Lebieiten einem Anderen zum Eigenthume überlasse gegen die Verpflichtung, daß er ihn auf Lebenszeit abnähre, wogegen dann, wenn die Uebertragung des Eigenthumes des Vermögens des einen Kontrahenten auf den anderen nicht sofort stattfinde, sondern das Eigenthum des Abzunährenden diesem auf Lebensdauer verbleibe, nicht von einem Leibrentenkontrakte die Rede sein könne; vielmehr liege dann, wie hier, eine von Todeswegen getroffene Verfügung vor und hiezu fehlten hier die gesetzlichen Voraubsetzungen. — Allerdings führt das preuß. Landrecht unter den Titeln zur Erwerbung des Eigenthumes, welche sich auf Verträge unter Lebenden gründen, auch den Lelbrentenvertrag auf; Landr. Th. 1 Tit. 11 Abschn. 6 S. 606—650. Allein ein solcher Titel gibt noch kein Eigenthum, sondern hiezu wird außer dem dazu nöthigen Titel noch die Uebergabe erfordert; Landr. Th. I Tit. 10 F. 1. Die Rechtsverbindlichkeit des den Titel bildenden Rechtsgeschäftes ist aber nicht von der sofortigen Tradition abhängig, vielmehr besteht das Rechtsgeschäft, es mag die Tradition sofort geschehen oder auf spätere Zeiten und insbesondere bis zum Ableben des einen Kontrahenten verschoben werden. Der Umstand also, daß das die Gegenleistung des Leibrentenkäufers bildende Vermögen desselben vertragsgemäß erst mit dessen Ableben Eigenthum des Verkäufers des Beklagten — werden sollte, altertrt die Eigenschaft des Abnährungsvertrages als Abnährungsvertrag. Dispofitionsbeschränkung. 309 eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden und dessen Rechtsbeständigkeit in keiner Weise. Wenn Kläger noch hervorhebt, daß, wenn der vorliegende Abnährungsvertrag als ein zeitlich bedingtes Veräußerungsgeschäft unter Lebenden erklärt werde, damit alle civilgesetzlichen Vorschriften, wie jemand auf den Fall des Todes eines Anderen das Eigenthum an dessen Vermögen erwerben kann, ganz illusorisch würden und umgangen werden könnten, und hiebei auf die Bestimmungen des Laudrechtes Th. I Tit. 2 §. 34 u. 35, Tit. 12 8. 1 u. 4 verweist, wonach der Inbegriff der Sachen und Rechte eines Verstorbenen dessen Verlassenschaft heißt und derjenige, welcher dergleichen Inbegriff überkommt, Erbe genannt wird und wonach jede Erklärung eines Testators über Zuwendung des Inbegriffes seines Nachlasses an eine oder mehrere Personen für eine Erbseinsetzung zu erachten sei, so muß dem entgegengehalten werden, daß hier kein Testator eine einseitige letztwillige Verfügung getroffen hat, überhaupt eine Verfügung von Todeswegen nicht in Frage steht, und daß die rechtliche Qualifikation der Rechtsgeschäfte nicht von ihrer endgiltigen materiellen Wirkung allein abhängt. Es mag sein, daß eine Wirkung des Abnährungsvertrages im vorliegenden Falle ganz dieselbe ist, als wenn eine letztwillige Verfügung zu Gunsten des Beklagten zum Vollzuge käme; allein neben dieser allenfallsigen Gleichheit in der einen Wirkung sind beide in ihrem Entstehen, in ihrem Bestehen, in ihren Wirkungen und Folgen, welche hier nicht näher zu erörtern sind, durchaus verschieden. Ein Inbegriff von Sachen kann nach Landr. Th. I Tit. 11 8. 121 u. §. 606 auch Gegenstand eines Kaufes und Verkaufes, inbbesondere auch einer Lelbrente sein, und kann für eine solche das ganze Vermögen des Käufers hingegeben werden, wie aus 310 Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. §. 610, 637 bis 639 erhellt, wonach hiebei nur der Pflichttheil der Kinder des Käufers in Betracht zu kommen hat. Wenn Kläger einen Widerspruch zwischen dem ihm zuerkannten Intestaterbrechte und der Rechtsgiltigkeit des Abnährungsvertrages findet, so kann ersteres durch letzteren allerdings gegenstandslos werden, aber an sich sind beide nicht unvereinbar. Die klägerische Adhäsionsbitte, wegen Ungiltigkeit des Abnährungsvertrages nach der Klagbitte zu erkennen, erscheint somit als unbegründet. · Begründet dagegen ist die Revision des Beklagten. Das Obergericht nahm an, daß G. L. H. jun. nach der letztwilligen Verfügung seines Vaters vom 7. Apr. 1865 nur über seinen Pflichttheil frei verfügen konnte, daß ihm aber bezüglich seines weiteren Antheiles an der väterlichen Verlassenschaft die Verfügung über die Substanz untersagt, nur ausnahmsweise mit Genehmigung des jetzigen Beklagten gestattet und zunächst nur der Rentengenuß zugedacht war. Diese Annahme erscheint jedoch nicht als begründet. G. L. H. sen. setzte in seiner letztwilligen Verfügung vom 7. April 1865 seine beiden Söhne, den Kläger Joh. H. und den nun verlebten G. L. H. gleichmäßig zu Erben ein und verordnete, daß, da Joh. H. schon bei seiner Ansässigmachung 2000 fl. erhalten habe, sein jüngerer Sohn G. Leonhard zur Gleichstellung mit dem älteren 2000 fl. zum Voraus empfangen und daß beide Söhne sein übriges Vermögen gleichheitlich unter sich theilen sollen. Hienach wurde dem G. Leonh. H. jun. nicht blos der Nutzgenuß eineß Theiles des väterlichen Erbgutes, sondern das volle Eigenthum an der einen Hälfte des väterlichen Rücklasses zugewiesen. Weil der Vater G. L. H. aber wegen der Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. 311 verschwenderischen Lebensweise seines Sohnes G. L. H. besorgte, er würde seinen Erbtheil, wenn er ihn ganz in seine Hände bekäme, vergeuden, so ordnete er eine Kuratel über denselben an, benannte den Beklagten G. R. als den ihm zu bestellenden Kurator und bestimmte weiter, daß G. L. H. nur seinen Pflichttheil zur freien Verfügung erhalten, das Uebrige unter vormundyschaftliche Verwaltung estellt und dem genannten Sohne nur die Renten ievon zugetheilt werden sollen. Hiedurch wurde dem G. L. H. jun. nicht das Recht an der Substanz der ihm zugefallenen Hälfte des väterlichen Erbgutes entzogen, sondern es wollte nur dessen Willkür der eigenen Verfügung über einen Theil desselben beschränkt werden. Daß uir dieses der Fall war, geht deutlich aus dem Zusatze hervor, daß ohne Genehmigung des R. über die Substanz nicht verfügt werden dürfe. Es konnte hienach die ganze Hälfte des väterlichen Rücklasses in ihrer Substanz von G. L. H. jun. verbraucht werden; jedoch soweit der Pflichttheil und die Renten des übrigen Vermögens überschritten werden sollten, nur mie Genehmigung des als Kurator benannten . Dem G. L. H. jun. stand also das volle Eigenthum an seinem Erbtheile, bestehend in der Hälfte des väterlichen Rücklasset zu und objektiv stand dessen Verfügungsrecht kein Hinderniß im Wege; nur ein subjektives Hinderniß hatte der Erblasser in dessen Person gefunden und deswegen die Kuratel angeordnet. Es fragt sich nun, welche Folge es hat, daß diese Kuratel zwar am 15. Juni 1865 bestellt, aber am 7. Juni 1866 wieder aufgehoben wurde. Mit der Aufhebung der Kuratel entfiel die in dieser gelegene Beschränkung der Dispositionsfähigkeit. Wenn die Kuratel auch von dem Vater G. L. H. angeordnet 312 Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. war, so kommt dagegen zu erwägen, daß der Vater eine Kuratel über einen Sohn nicht beliebig anordnen kann; denn die Kuratelbestellung ist nach Landr. Th. T Tit. 1 §. 32, Th. II Tit. 18 K. 1, 3, 4, 7, 14 lediglich ein Gegenstand der Aufsicht und Obsorge des Staates und darf nach F. 695 nicht länger fortgesetzt werden, als die Umstände dauern, welche sie nothwendig gemacht haben. Der Vater kann nach F. 698 nur die Verlängerung der Vormundschaft auf 6 Jahre über die Großjährigkeit anordnen, wovon hier, da G. L. H. damals schon 40 Jahre alt war, keine Rede sein kann. Dem Vater, welcher mehr als den Pflichttheil zuwendet, steht zwar nach F. 707 die Befugniß zu, die Disposition des Pflegbefohlenen darüber auch nach erlangter Volljährigkeit einzuschränken. Diese Einschränkung erstreckt sich aber auf diese Zuwendung und verpflichtet so wenig den Vormund als das vormundschaftliche Gericht zur ferneren Aussicht oder Administration (S. 708), sondern ist nur als Dispositionsbeschränkung gegebenen Falles in das Hyp.-Buch einzutragen oder dem Schuldner bekannt zu geben. Solche Dispositionsbeschränkungen werden in der Regel auch nur zu Gunsten dritter Personen gemacht werden. Im vorliegenden Falle steht aber das Interesse irgend eines Dritten nirgends in Frage und der Kläger konnte selbst nicht behaupten, daß sie in seinem Interesse gemacht sei; auch stehen solche Zuwendungen, welche nach §. 708 und 709 a. a. O. bestimmte Objekte, Grundstücke, Kapitalien betreffen und Dispositionsbeschränkungen an bestimmten Gegenständen gar nicht in Frage, denn G. L. H. jun. durfte die ganze Erbmasse verbrauchen; vielmehr handelt es sich hier nur um die Dispositionsfreiheit des G. L. H., welche dessen Vater selbst nicht zu beschränken vermochte, deren Beschränkung dieser nur in seinem Testamente an- Abnährungsvertrag. Diepositionsbeschränkung. 313 regen konnte, wogegen es lediglich dem Pflegschaftsgerichte zustand, unter den erforderlichen Voraussetzungen die Kuratel zu bestellen. Vgl. Ergänz. und Erläut. des pr. Ldr. v. Gräf, Koch ic. Bd. 5 S. 402 und Förster, Theor. und Pragx. des pr. Priv.-R. Bd. III S. 644. Da das Pierw beee . die Voraussetzungen zur Pflegschaftsbestellung oder vielmehr zur Fortdauer derselben nicht für gegeben erachtete, obwohl L. H. jun. sich derselben bereitwillig unterwarf, eser ecksetze aufhob, so gilt die väterliche Anordnung der Kuratel als weggefallen (vugl. Ldr. Th. 1 Tit. 12 §S. 63, Tit. 4 §. 6) gleich einer Bedingung, welche einer Willenserklärung nicht giltüg beigefügt werden kann. Mit der Aufhebung der Fite, trat das freie Verfügungsrecht des G. L. H. ein, so daß er nicht blos über seinen Pflichttheil sondern über sein ganzes väterliches Erbvermögen verfügen konnte und der Verfügung hierüber in dem Abnährungsvertrage die testamentarische Anordnung seines Vaters nicht entgegensteht. Weil keine Kuratel bestand, besteht auch kein Hinderniß, daß der Beklagte, welcher zum Kurator bestimmt war, mit G. L. H. den Vertrag abschloß. Die Revisionsbitte des Beklagten um Aufheb--ung der aus der oberrichterlich angenommenen Dispositionsbeschränkung des G. L. H. abgeleiteten Folge, daß Beklagter als Nachlah des G. L. H. jun. daszjenige, was diesem aus der Verlassenschaft seinet Vaters gemäß dessen letztwilliger Verfügung vom 7. April 1865 unter Entziehung der Dispositionsbefugniß über die Substanz zugefallen war, mit den seit 29. Dezember 1868 daraus gezogenen Früchten an den Kläger herauszugeben habe, erscheint somit als begründet. O# GErk. v. 30. Jan. 1871 RNr. 537 v. 1870. 314 Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. Bemerkung. Die Begründetheit des vorstehenden Erkenntnisses wird im zweiten Punkte nicht zu beanstanden sein. Dagegen ist bezüglich der ersteren Frage in einem wesentlichen Punkte eine eingehendere Erörterung angezeigt. Zmächst stellt sich der Vertrag v. 19. Dez. 1868 als ein eigentlicher Leibrentenvertrag nicht dar. Nach Th. I Tit. 11 F. 606 des preuß. Landr. ist der Rentenverkäufer zu einer bestimmten Abgabe an den Rentenkäufer verpflichtet. Unter dieser Abgabe ist eine jährliche Geldrente zu verstehen, die nur in Folge Substituirung an Zahlungsstatt durch eine andere bestimmte Leistung vertretbar ist (vgl. Koch, Lehrbuch des gemeinen preuß. Priv.-Rechtes * 686 und dessen Kommentar zu §. 606 a. a. O. des preuß. Landr.). Die Verpflichtung zur Gewährung des nöthigen Lebensunterhaltes, zur Abnährung, ist daher nicht Inhalt des Leibrentenvertrages. Es liegt hier nur ein ähnlicher Vertrag, ein sog. Vitalitien= oder Alimentenkontrakt vor (Koch F. 687). Erfordert ist aber, wie bei allen gegenseitigen Verträgen, auch hier, daß die gegenseitigen Leistungen eine bestimmte, wenigstens relativ bestimmte Feststellung haben. Diese ist auch bei dem Kaufe eines Inbegriffes von Sachen, so wie bei dem blohen Hoffnungskaufe, gegeben und es ist die genaue Feststellung der Gegenleistung bei dem Rentenkaufe auödrücklich gefordert (S. 606 bis 608 a. a. O.). Es ist daher auch eine erst aufallende Erbschaft nicht Kaufsgegenstand (S. 446 a. a. O.). Bei dem Witalitienvertrage muß daher die Gegenleistung des Abzunährenden gleichfalls eine bestimmte sein, und wenn dieselbe in der Ueberlassung seines ganzen Vermögens besteht, so ist darunter nur das dermalige Vermögen (vergl. Koch Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. 315 8. 687), nicht der seinerzeitige Rücklaß d. h. das Vermögen, wie es durch Wegfall und Zuwachs zur Zeit des Todes sich gebildet haben wird, zu verstehen. Letteres erscheint als der Rücklah einer Person und die Zuwendung des Rücklasses als solchen macht den Begünstigten zum Erben, in Fällen wie der Vorliegende nur mit der Bedingung der zu leistenden Abnährung (vergl. Th. 1 Tit. 12 8. 647 des preuß. Landr.). Daß die Uleberlassung des dereinstigen Rücklasses eine schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bindende ist, ändert im Wesen der Sache nichts, indem unter dieser Voraussetzung nur kelne testamentarische, sondern eine erbvertragmäßige Bestimmung vorliegt, welche bezüglich der Form der Errichtung auf gleicher Stufe mit dem Testamente steht (§. 621 a. a. O.). Die Bestimmung, Georg R. solle gegen Abnährung des Georg Leonh. H. dessen dereinstigen Rücklaß erwerben, erscheint als ganz kongruent mit der Bestimmung, G. R. solle gegen Abnährung des Georg Leonh. H. dessen Erbe sein. In welcher Weise nun der Vertrag vom 19. Dez. 1868 aufzufassen ist, ob er die Ueberlassung bereits bestimmter Rücklaßbestandtheile des G. L. H. oder die Ueberlassung des Rücklasses desselben als solchen enthält, erscheint als eine wesentliche Vorfrage der Entscheidung, indem ja nach deren Lösung letztere sich verschieden gestalten müßte. Der Wortlaut des Vertrages, so weit er ersichtlich ist, scheint die zweite Alternative, der beigesetzte Anschlag zu 2300 fl. die erstere zu rechtfertigen, und nur bei Annahme der ersteren Alternative ist die Ausführung über die später nachfolgende Tradition am Platze. un 316 Hypothek. Rangabtretung. 2. Abtretung des Vorranges einer Hypothek. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen: Auf dem Anwesen des N. ist unterm 11. Jan. 1866 ein Zehrpfennig für A. von 600 fl. unter Ziffer 4/IV eingetragen und zwar im unbestrittenen Vorrange vor den erst am 1. Febr. 1866 unter 5/V. für H. eingetragenen 1400 fl. Nun bestellte N. auf dem nämlichen Anwesen eine Hypothek von 300 fl. für L. und wurde dieselbe der Zeitfolge nach unter Ziff. 6/VI am 24. Febr. 1866 eingetragen. Zur größeren Sicherheit des L. wich A. dieser Hypothek mit seinem sub |/IV eingetragenen Zehrpfennige im Range aus, selbstverständlich aber nur für den Betrag der Forderung des L. Das Hgypothekenamt machte zufolge dieser Rangansweichung bei dem Eintrage der L#schen Hypothekforderung zu 300 fl. den Beisatz: dieser Kaufschilling tritt in den Rang des Zehrpfennigs des A., wogegen letzterer auf diese Stelle zurücktritt. Dieser nicht ganz richtige Vortrag kann aber für die Priorität der zwischen den Hypotheken des A. und des L. eingetragenen Forderung des H. weder zum Nachtheile noch zum Vortheile sein, das Sypothekrecht des H. bleibt dabei unberührt. Ihm geht die im Vorrange vor seiner Hypothek eingetragene Zehrpfennigsforderung des A. immerhin vor, und gleichgiltig muß es für ihn bleiben, ob A. oder L. bei dem dermaligen Zwangsverkaufe des Hypothekenobjektes das an bevorzugter Stelle Treffende beziehe. L. erhält seine Befriedigung an Stelle des A. und dieser tritt mit dem Betrage, den er in Folge der Rangausweichung an seiner ursprünglichen Stelle nicht erhält, in den Rang des L., der diesem nach der Zeitfolge des Eintrages gebührt (8. 62 des Hyp.-Ges.; Gönner, Komm. Bd. 1 S. 503, Miethe. Kündung. Foribenützung der Wohnung. 317 506 Nr. 6, Bd. II S. 273; Bl. f. RA. Bd. 26 S. 65, 87, Bd. 32 S. 218.) H. kann sich auf den nicht ganz richtigen Vortrag im Hypothekenbuche und auf die Folgen der Oeffentlichkeit desselben um so weniger beziehen, als seine Forderung bereits am 1. Febr. 1866 im Hypothekenbuche eingeschrieben war, und die erst unterm 24. Febr. 1866 eingetragene Rangausweichung des A. und der hiedurch veranlaßte Vortrag im Hypothekenbuche auf ihn nicht induzirend wirken konnte. O# GErk. v. 15. Febr. 1869 RNr. 818 v. 1868. Nachschrift des Einsenders. Der Schluß vorstehender Entscheidungsgründe mag den Hypotheken-Aemtern ein Wink sein, wie sehr sie die ihnen in Bd. XXVI S. 87 dieser Blätter zugegangene Mahnung zu beachten hätten. Gewiß konnte sich H. nicht auf die Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches berufen; wenn er aber seine Forderung nach dem 24. Febr. 1866 cedirt hätte, so wäre der Cessionar nach dem Inhalte des Hyp.-Buches zu der Annahme berechtigt gewesen, daß ihm an 4IIV. Stelle nicht 600 fl. sondern nur 300 fl. vorgehen. Er bätte daher, vorausgesetzt, daß er sich in gutem Glauben befand, in dieser Weise zum Zuge kommen müssen, woraus sich ergibt, dat das Hypothekenamt, wenn A. durch den inkorrekten Eintrag Schaden gelitten hätte, leicht einer Entschädigungsklage ausgesetzt worden wäre. R « m. 3. Ansprüche des Vermiethers bei faktischer Fortbenützung der gemietheten Wohnungsräume durch den Miether nach abgelaufener Kündungsfrist. Hierüber kommt in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse Folgendes vor: Beklagter selbst muß zugestehen, daß er vom 318 Miethe. Kündung. Fortbenützung der Wohnung. 1. Aug. bis 1. Nov. 1866 im Besitze der in Frage stehenden Wohnung gewesen sei und dieselbe in der nämlichen Weise wie vorher benützt habe, und gründet seinen Einwand nur auf die Thatsache der am 1. Mai 1866 durch Kläger erfolgten und von ihm angenommenen Kündigung, in Folge deren das Miethverhältniß am 1. Aug. 1866 sein Ende erreicht habe. Er folgert hieraus, daß für die spätere Benützung ein Miethzins nicht verlangt werden könne, sondern höchstens eine gewöhnliche Entschädigung, welche besonders substanzirt werden müßte. Es mag mun richtig sein, dah der Gesichtspunkt einer stillschweigenden Wiedervermiethung hier nicht maßgebend, daß vielmehr vom Standpmzkte einer unberechtigten willkürlichen Zurückbehaltung des vermietheten Gegenstandes auszugehen sei, allein hieraus ließe sich nur folgern, daß Kläger eine höhere Entschädigung, als den bedungeneu Miethzins, fordern dürfte, wenn er sie nachzuweisen vermöchte, keineswegs aber, daß er nun zum strengen Beweise seines Schadens verpflichtet und nicht berechtigt wäre, die Fortzahlung des Miethzinses zu verlangen, wenn er sich damit begnügt. Indem der Miether nach Beendigung der Miethzeit, statt das Miethlokal zu räumen, willkürlich in dessen Besitze bleibt, gibt er wenigstens hiemit seinen Willen kund, das Miethverhältniß fortzusetzen, muß sich wenigstens von diesem Standpunkte aus behandeln lassen und darf sich nicht beklagen, wenn bezüglich der Miethentschädigung derjenige Maßstab zu Grunde gelegt wird, über den sich die Parteien selbst vertragsmäßig geeinigt hatten. Es wurde daher mit Recht erklärt, daß die bezügliche Forderung der Klägers im Betrage von 75 fl. begründet sei. OAEErk. v. 27. Jan. 1871 RNr. 644 v. 1970. Verlassenschaftstheilung. Preuß. LR. 319 4. Behandlung eines während der Verlassenschafte inand setzung von einem Miterben vollendeten Neubaues bei der „TVheilung des Rücklasses. Preußisches Recht. Zum Rücklasse der am 31. Dez. 1865 verlebten Karolina G. gehörte auch ein Neuban, der zur Zeit des Todes der Erblasserin noch wesentlicher Vollendung bedurfte, im Laufe der Verlassenschoftsverhandlung aber von einem Miterben vollendet wurde. Es handelte sich nun um die Theilung auch dieses Rücklaßgegenstandes. Während die zweite Instanz bezüglich der Werthung Gewicht auf die Zeit des Erbanfalles legte, forderte der oberste Gerichtshof zum Zwecke der Realtheilung Beweis und zwar: a) von Seite der die Erbschaftstheilung betreibenden Klägerin: in welchem Zustande sich der fragliche Neubau am 31. Dez. 1865 befunden und welchen Werth bis zu 16000 fl. derselbe in diesem Zustande gehabt habe; b) von Seite des Beklagten des den Ausbau vollendenden Miterben — um wie viel er diesen Werth durch die Vollendung des Neubaues erhöht habe. Die Motive zur Rechtfertigung dieser Beweisauflage lauten: Die Vorinstanzen haben den Grundsat festgehalten, daß Realtheilung so weit möglich einzutreten habe und daß die Theilung, wo sie in Natur nicht möglich sei, durch Versteigerung vermittelt werden müsse und daß solches insbesondere von allen seit 31. Dez. 1865 noch vorhandenen Massebestandtheilen zu gelten habe. Es entspricht dieser Grundsatz auch den von den Vorinstanzen bereits näher erörterten gesetzlichen Bestimmungen über Theilung des Mitelgenthumes. 320 Verlassenschaftstheilung. Preuß. L# Klägerin ist daher nicht berechtigt, schlechthin den zu erweisenden Werth des Neubaues nach dessen Zustande vom 31. Dez. 1865 zu verlangen, noch ist sie verpflichtet, einen Werth, welchen derselbe in einer späteren Zeit — jetzt — hat, sich anrechnen zu lassen. Das Objekt besteht im Wesentlichen noch, nur als inzwischen vollendeter Bau. Dessen Werthsminderung oder Werths-Erhöhung trifft die Erben als Miteigenthümer. Denn wen Th. II Tit. 1 §. 654 des preuß. Landrechtes den wohl selbstverständlichen Satz ausspricht, daß, was der ungetheilten Masse zuwächst oder von derselben verloren geht, sämmtliche Miteigenthümer nach Verhällniß ihrer Antheile trifft, so hat dieses von der Werthsminderung oder Werthserhöhung einer einzelnen Sache um so mehr zu gelten, als hiedurch nicht die Identität der Sache, sondern nur deren Preis verändert wird. Behufs der Realtheilung hat die Klägerin zu beweisen, in welchem Zustande sich der Neubau am 31. Dez. 1865 befunden habe. Ist dieses festgestellt, so steht nichts entgegen, daß der Werth des Neubaues in diesem Zustande und der Werth des Ausbaues, welchen sodann der Beklagte näher nachzuweisen hat, behufs der zum Zwecke der Theilung zu bewerkstelllgenden Versteigerung durch Beweis, insbesondere durch Schätzung, festgestellt werde, welche Schätzung Revident selbst beantragt, und daß dann nach diesen Werthen der Versteigerungserlös ausgeschlagen werde. In dieser Richtung erscheint daher das Revisions-Gesuch des Beklagten als zur Berücksichtigung geeignet. Ou#Erk. v. 7. März 1871 RhMr. 679 v. 1970. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke ##bdolhh Euke) in Erlangen. Druck don Junge & Sohn Samstag den 14. Aktober 1871. 36. Nahrgang. M 21. Dr. 3. A. FZeuffert's Plütter für Rechtsunwendung zunächst in Bayern. Inhyall!: #“ Städten, welche in mehrere Dilhrilie mit elgenen Distriktsvor=45 urch Art. u In Städten, welche in mehrere Distrikte mit geuen Distriktovorstehern eingetheilt sind, steht den richtsvollziehern in den durch Art. 197 der Eivilprozeb.-Ordnung von 1869 vorausgesehten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den Bürgermeister oder an den Distriktsvorsteher des einschlägigen Distriktes zu bewirken. In Stengleiws Zeitschrift für Gerichtspraxis und Rechtswissenschaft in Bayern Bd. IX S. 460 ist die Frage angeregt, ob Zustellungen in Clvilsachen bei Verweigerung der Annahme oder bei Unmöglichkeit der Zustellung gemäß Art. 197 der Civilprozeßordnung in Gemeinden, welche mehrere Abtheilungen umfassen, an den Vorsteher der Gemeinde oder an den Vorstehern der betreffenden Ortsabtheilung zu geschehen haben, und die Auslegung gebilligt, daß in solchen Gemeinden die Zulässigkeit einer Zustellung an den Vorsteher der Gemeinde ausgeschlossen sei. Dieser Ansicht dürften erhebliche Bedenken entgegenstehen, und es möchte bei der praktischen Bedeutung der Frage der Mühe lohnen, auf eine weltere Besprechung einzugehen. Gewiß mit Recht ist bereits in dem angezogenen Aufsatze der Stengleiw'schen Zeitschrift darauf Neue Folge XVI. Band. 322 Proz.-Ordn. Art. 197. hingewiesen worden, daß das Trennungszeichen, welches der Text der amtlichen Ausgabe der Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom Jahre 1869 im Art. 197 bei der Vorschrift, daß unter den dort bestimmten Voraussetzungen die Zustellung an den Vorsteher der betreffenden Gemeinde oder Ortsabtheilung zu geschehen habe, nach dem Worte „Gemeinde“ enthält, auf einem Druckversehen beruht. In den Kommentaren von Wernz und Barth ist dieses Versehen unbeachtet geblieben; dasselbe geht aber aus der Fassung des Gesetzentwurfes zu Art. 170, der in der fraglichen Stelle bei den Verhandlungen der Geseßgebungsausschüsse nach den Feststellungen der zweiten Lesung für den identischen Artikel 51 des V. Hauptstückes ohne Beanstandung beibehalten wurde und keinerlei Aenderung erlitt, nunmehr aber als Art. 197 in die Prozeßordnung eingefügt ist, zweifellos hervor. Für die Auslegung des bezeichneten Artikels ist dieser Umstand von entscheidendem Belange. Daß die Auslegungsregel, welche vorerst die grammatische Bedeutung der vom Gesetzgeber gebrauchten Worte und Ausdrucksweise zur Geltung zu bringen gebietet, nicht umgangen werden kann, ist selbstverständlich. Ist nun von einer Auflage, welche durch die Gesetzesvorschrift bestimmten Personen gemacht wird, die Rede, so kennzeichnet nach den Sprachgesetzen eine Verbindung, wie sie durch das Wort „oder“ dargestellt wird, zunächst nur eine Alternative, welche für die bezeichneten Richtungen die Freiheit der Wahl demjenigen, der die Auflage zu erfüllen hat, offen läßt, und es ist immer erst eine durch logische Auffassung gewonnene Einschränkung, wenn das Bindewort „oder“ nicht eine Wahlbefugniß, sondern nur die Ausscheidung, die das Gesetz nach bestimmten Voraussetzungen zieht, kundgeben, also die Bedeutung einer Eventualität vermitteln soll. Die rammatische Auslegung kann daher hier nur zu lem Ergebnisse führen, daß das Gesetz, indem es Proz.-Ordn. Art. 197. 323 in den angegebenen Fällen die Zustellung an den Vorsteher der betreffenden Gemeinde oder Ortsabtheilung anordnete, die Wahl zwischen beiden dem Gerichtsvollzieher freigab. Deutlicher noch ist die Wahlbefugniß, welche in der durch das Wort „oder“ bestimmten Alternative liegt, in dem Gesetzentwurfe ausgeprägt, welcher dahin lautete, daß die Zustellung an den Vorsteher der betreffenden Gemeinde oder der Ortsabtheilung zu geschehen habe; es ist hienach von Erheblichkeit, daß diese Fassung bei den Verhandlungen der Gesetzgebungsausschüsse in keiner Weise beanstandet wurde, und drängt sich, da das im Entwurfe dem Worte „Ortsabtheilung“ vorangehende Wörtchen „der“ bei der wiederholten Lesung ohne Erinnerung weggeblieben ist, die Annahme auf, daß die Gesetzgebungs-Faktoren den nach dem Inhalte des Entwurfes gutgeheißenen Sinn der fraglichen Stelle nicht verrücken wollten, und von der Anschauung geleitet waren, daß eine solche Aenderung durch die Weglassung des bezeichneten Wortes nicht herbeigeführt werde. Dem grammatischen Standpunkte kömmt aber —“*s noch weiter mit Entschiedenheit zu ülfe. In dem Art. 197, wie er aus den Berathungen der Gesetzgebungsausschüsse hervorgegangen ist und die Sanktion erhalten hat, ist im Gegenhalte des Entwurfes nach den Worten „an den Vorsteher der betreffenden Gemeinde oder Ortsabthellung (Viertel, Distrikt)"“ der Beisatz „oder an dessen Stellvertreter“ aufgenommen worden. Das Gesetz über die Gemeindeordnung für die Landestheile diesseits des Rheines vom 29. April 1869 hat wohl in den Artikeln 101 beziehungsweise 125 die Stellvertreter in Fällen der Verhinderung des Bürgermelsters bestimmt, eine Stellvertretung aber für die in größeren Städten nach Art. 120 und 121 aufgestellten Distriktsvorsteher r 324 Proz.-Ordn. Art. 197. eben so wenig wie das früher in Geltung befindliche Gemeinde-Edikt von 1818 beziehungsweise 1834 vorgesehen. Für den die Zustellung besorgenden Gerichtsvollzieher kann nur die Bestimmung des Gesetzes maßgebend und die Zustellung von einer nach wandelbarem Ermessen zu pflegenden Regelung der Administrativbehörde nicht abhängig sein; eben so wenig ist aber die Annahme statthaft, daß der Gesetzgeber eine Lücke gelassen habe, und kann von einem solchen Mangel vorneherein nicht die Rede sein, wenn die Zustellung an den Bürgermeister der Wahl des Gerichtsvollziehers anheimgegeben ist. Indem daher das Gesetz bezüglich der Eventualität einer Verhinderung des Bürgermeisters oder Distriktsvorstehers nur in einer Weise Vorsorge trifft, welche mit Nothwendigkeit eine Zustellung an den Bürgermeister als unter allen Umständen zulässig voraussetzt, gibt es mit Sicherheit den Sinn der durch das Wort „oder“ statuirten Alternative nur dahin zu erkennen, daß dem Gerichtsvollzieher die Wahlbefugniß eingeräumt sei. Hiezu kömmt, daß sich nur annehmen läßt, die Absicht des Gesetzgebers sei gewesen, die Zustellung in den durch Art. 197 bezeichneten Fällen so zu ordnen, wie sie durch das Erforderniß einer möglichst raschen und sicheren Besorgung bedingt ist; hier aber kann die Erwägung nicht außer Acht bleiben, daß der Bürgermeister oder der Distriktsvorsteher nur die Mittelsperson bildet, welche die Behändigung weiter zu bewirken hat, und nur dem Ersteren zu diesem Behufe ganz nach Bedarf die unteren Dienstesorgane zu Gebote stehen, deren der Distriktsvorsteher völlig entbehrt, daß daher in Fällen einer Abwesenheit oder sonstigen Verhinderung des letzteren eine der Absicht des Gesetzgebers zuwiderlaufende Gefährde des entsprechenden Vollzuges der Vorschrift des genannten Artikels nach Umständen nur abgewendet werden kann, wenn der Gerichtsvollzieher durch die Alternative der Zu- Prior.-Ordn. K. 23 Nr. 3. Cession. 325 stellung an den Bürgermeister oder dessen Stellvertreter in die Lage gesetzt ist, den nöthigen Ausweg zu treffen. « Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Voyern rechts des uliberich hoses sa 1. Cessibilität des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Prioritätsordnung eingeräumten Vorzugsrechtes. Bl. f. RA. Bd. XIX S. 187, Bd. XXXIV S. 118. L. B. hatte wegen einer Wechselforderung gegen den Schuldner M. S. den Personal-Arrest erwirkt, worauf die Ehefrau des Schuldners von ihren hypothekarisch versicherten Illaten dem L. B. den der Wechselforderung desselben gleichkommenden Betrag als datio in solutum cedirte. In dem gegen M. S. später ausgebrochenen Konkurse liquidirte L. B. den ihm cedirten Vetrag mit der Bitte um Lozirung desselben in die II. eventuell in die IV. Klasse, 3. Stelle. Die erste und zweite Instanz nahmen an, daß das Vorzugsrecht des §. 23 Nr. 3 der Prior.=Ordn. auf den Cessionar der Ehefrau nicht übergegangen sel, und setzten deshalb den L. B. eventuell in die V. Klasse, wogegen ihm der oberste Gerichtshof eventuell das VorzugSrecht in der IV. Klasse 3. Stelle einräumte, und zwar aus folgenden Gründen: 1) Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz, daß eine Forderung durch Cession mit allen ihren Nebenrechten, die sie zur Zeit der Cession hatte, auf den Cessionar übergeht, daß dieser sie der Regel nach eben so geltend machen kann, wie der Cedent selbst, daß daher die Klage bei ihm denselben 326 Prior.-Ordn. K. 28 Nr. 3. Cession. Gegenstand hat, welchen sie bei dem Cedenten haben würde — fr. 23 pr. de rescind. vend. (18, 4), const. 6, 7 de obl. et act. (4, 10), const. 14 de fld. (8, 41) — und daß es dabei gleichgiltig ist, ob die Accession durch Handlungen des Cedenten oder ipso jure, durch jus commune oder jus singulare, durch privilegia causae oder ersonae eingetreten ist, sohin ob die mit der Forderun verknüpfte Rechtswohlthat ihren Grund in einer Eigenschaft der Forderung oder des Gläubigers hat1) — fr. 24 pr. de min. (4, 4), fr. 43 de usur. (22, 1), const. 2 de his, qui in prior. (8, 19), const. 7 de privil. fisci (7, 73). 2) Das Vorzugsrecht einer Forderung im Konkurse der Gläubiger (privilegium exigendi) ist auch ein solches Nebenrecht und zwar schon seiner Natur nach ein vermögensrechtliches und kann daher nur soweit als ein rein persönliches angesehen werden, als es vom Gesetze ausdrücklich als nur der Person des Berechtigten anklebend erklärt ist. Daß es auf den Cessionar übergehen könne, beweisen insbesondere fr. 2 de cess. bonor (42, 3), fr. 24 S. 3 de reb. auct. jud. (42, 5)2). 1) Diese Sätze sind wohl richtig; ob aber das bevef. exigendi ein solches gleichzeitig mit der Forderung entstehendes Nebenrecht derselben bilde, oder erst mit der Konkurseröffnung eine Accession der Forderung werde, sohin bei früherer Cession auch nicht Gegense derselben sein könne, das ist es, was in Frage eht Wird die Forderung erst nach Eröffnung des Konkurses cedirt, so unterliegt es keinem Zweifel, daß das Vorzugsrecht der IV. Klasse, auch wenn es auf ein privilegium personae sich stützt, auf den Cessionar übergehe; denn es ist wohl zu unterscheiden zwischen dem (unübertragbaren) benefieium und dem durch dasselbe bereits erworbenen Rechte. Puchta, Pand. F. 30 Note e. 2) In diesen Stellen ist ausgesprochen, daß derjenige, welcher zur Befriedigung eines privilegirten Gläubigers Geld hergegeben hat, in dessen Privilegium Prior.-Ordn. K. 23 Nr. 3. Cession. 327 Hlenach wird in der Regel der Umfang des Forderungsrechtes dadurch nicht alterirt, daß der ursprünglich Berechtigte dasselbe nicht in Person ausübt, sondern durch einen Anderen, sei es durch mandatum simplex oder als Procurator in rem suam ausüben läßt. Das Uebertragsrecht der Forderungsrechte würde ein beschränktes sein, wenn Cedent nicht auch ein solches Vorzugsrecht mitübertragen könnte, namentlich für den Fall, wo er für die Einbringlichkeit der Forderung haftet. Es ist auch allgemein anerkannt, daß das Vorzugsrecht, welches einer Forderung gewisser Art wegen ihrer Eigenschaft beigelegt ist, stets auch vom Cessionar geltend gemacht werden kann; Puchta, Vorlesungen über das heut. R. R. Bd. II 8. 247 S. 58, dann §. 284 S. 122, sowie Pandekten 8. 248 Nr. 2 S. 355 und §. 284 S. 397; Vangerow, Pand. Bd. III S. 120 und 121; Sintenis, prakt. gem. Civil-Recht Buch §. 128, Bd. III S. 821 und 822; Windscheid, eintritt; dabei fragt es sich aber, ob diese Bestimmung auf das privilegium causae beschränkt sei oder sich auch auf das privilegium personae erstrecke? Letzteres wird namentlich von Puchta (Pand.=Vorles. zu S. 284) widersprochen, und auch Arndts scheint gleicher Meinung zu sein, indem er jene Stellen zu §. 227 Anmerk. 3 seines Lehrbuchs der Pandekten anführt, hier aber ausschließend vom benef. exigendi causae im Gegensatze zu dem in der Anmerk. 2 besprochenen benef. exig. personse handelt. Wenn man aber auch annähme, daß jene beiden Stellen auch vom privileg. personae gelten, so“ wären sie doch als singuläres Recht auf den gesetzten speziellen Fall zu beschränken und daher nicht ohne Weiteres auf Cessionen jeder Art anzuwenden, was insbesondere im vorliegenden Falle hervortritt, indem hier nicht die Ehefrau mit einem Theile ihrer Illaten durch L. B., sondern umgekehrt dieser mit seiner Wechselforderung durch die Ehefrau befriedigt wurde. 328 Prior.-Ordn. §. 23 Nr. 3. Cession. Lehrb. des Pand.-Rechts §. 332; Mühlenbruch, Lehre von der Cession der Ford.-Rechte §. 56; Glück, Pand. 8. 1019 Bd. XVI S. 406 und 407; Wening, Lehrb. des gem. Civ.-Rechts, Buch III S. 50 S. 421. 3) Es besteht nun keinerlei gesetzliche Bestimmung, wodurch das Vorzugsrecht der Ehefrauen nach §. 23 Nr. 3 der Prior.-Ordn. vom 1. Juni 1822 als ein höchst persönliches erklärt ist; eine solche Beschränkung desselben auf deren Person kann auch nicht daraus gefolgert werden, daß diese Pr.j Ordn. eine Bestimmung darüber nicht enthält, daß es vererbbar und übertragbar sei, und eben so wenig liegt ein Grund zu der Annahme vor, daß die Gesetzgebungsfaktoren eine solche Beschränkung beabsichtigt haben?). Die Beschränkung des privilegü dotis auf die Frau und deren Deszendenten in der Ger.-Ordn. Kap. XX §. 14 Nr. 10 und 11 hatte ihren ausgesprochenen Grund in dem durch §F. 6 dem Heirathgute eingeräumten besonderen Vorzugsrechte und erstreckte sich nicht auch auf die anderen mit solchem Vorzugsrechte nicht versehenen Ansprüche der Ehefrau. — Die desffallsigen Bestimmungen der GO. wurden durch die Pr.-O. von 1822 aufgehoben und durch diese eine mehrfach verschiedene, 2) Es wird Niemanden beifallen, das Vorzugsrecht des #§. 23 Nr. 3 als ein persönliches deshalb zu erklären, weil nicht beigefügt sei, daß es vererbt oder übertragen werden könne; aber ebensowenig darf man es als ein benef. causae deshalb ansehen, weil eine spezielle Bestimmung, daß es nicht vererbbar und nicht übertragbar sei, in der Prioritäts-Ordnung nicht vorhanden ist. Es bedarf weder nach der einen, noch nach der anderen Seite einer speziellen Bestimmung, und aus dem Mangel einer solchen kann nichts weiter folgen, als daß hier die über Privilegien und Rechtswohlthaten bestehenden allgemeinen Regeln anzuwenden seien. Prior.-Ordn. S. 28 Nr. 3. Cession. 329 insbesondere dem Heirathgute weniger günstige Klassifikation der Forderungen im Konkurse festgesetzt"). Es kann daher den desfallsigen von der Vorinstanz angezogenen früheren Bestimmungen der GO. und den Anmerkungen hiezu ein entscheidendes Gewicht um so weniger beigelegt werden, als die Pr.-O. vom 1. Juni 1822 nicht blos für die altbayerischen, sondern auch für die anderen Landestheile gegeben wurde, in welchen das gemeine Recht, das preußische Landrecht (Th. 1 Tit. 11 8. 403 und 404) u. s. w. in gesetzlicher Kraft standen und stehen, und als die Frage, ob und in wie weit die Vorzugsrechte durch Erbfolge oder Vertrag auf Andere übergehen können, auch eivilrechtlicher Natur ist. Uebrigens ist auch in den Anmerkungen zur GO. a. a. O. bemerkt, daß der Uebergang aller nicht ausdrücklich ausgenommenen Vorzugsrechte sich darnach entscheide, ob solches nur der Person oder der Eigenschaft der Forderung beigelegt sei. 4) Die von Lehner in Th. II F. 51 seines Lehrbuches des bayer. Hyp.-Rechtes und der Pr.-O. S. 91, 95 und 97 ausgesprochene Ansicht, daß die Vorzugsrechte der Kinder, der Ehefrau und Braut, dann der Geschwister des Gantirers nach §. 23 Nr. 1, 3 und 4 der Pr.-O. nur rein persönliche Begünstigungen seien und daher von einem Dritten, an den die Forderung abgetreten worden, nicht angesprochen werden können, entbehrt einestheils jeder näheren Begründung, anderntheils steht ihr die Erwägung entgegen, daß diesen Personen, wie den unter Nr. 2, 5 und 6 bezeichneten das Vorzugsrecht in der IV. Klasse nicht für alle ihre Forderungen, sondern nur bezüglich solcher eingeräumt worden ist, welche aus einem der dort bezeichneten Rechtsverhältnisse entstanden sind, sohin *) Vergl. die zwar sehr kurzgefahte, aber sehr vielsa-Lende ote Seuffert's in diesen Blättern Bd. XIX S. 190. 330 Prior.-Ordn. . 28 Nr. 3. Cession. nur für Forderungen besonderer Art. — Dieses Vorzugsrecht beruht daher nicht lediglich auf einer Begünstigung der Person, sondern hat eine sachliche Voraussetzung und seinen Grund in einem besonderen Rechtsgrunde der Forderung, stellt sich daher auch als ein privilegium causae dar 5), welcheß mit einer solchen Forderung ebenso verbunden ist und ihr adhärirt, wie das damit in Folge gesetzlichen Rechtstitels oder erklärten Privat-Willens verknüpfte Pfandrecht, dessen Uebergang auf den Cessionar gleichfalls allgemein anerkannt ist. O### Erk. v. 20. Febr. 1869 RNr. 1225 v. 1868., m. ) Daß das Vorzugsrecht der Prior.-Ordn. §F. 23 Nr. 3 als ein privilegium causae deshalb anzusehen sei, weil es nicht allen, sondern nur bestimmten Forderungen der Ehefrau zusteht, ist schon zum Erkenntnisse vom 11. Juli 1853 (Bl. f. RA. Bd. XIX S. 188 auszuführen versucht worden und nun wiederholt behauptet, obwohl ein schwächerer Grund kaum zu ersinnen gewesen wäre. Die Logik der römischen Juristen war hier eine hanz andere; sie hielten es nicht für begriffswidrig, das benef. exigendi der Ehefrau als ein rein persönliches zu erklären, obwohl es stets nur in Ausehung des Dotalgutes bestanden hat. Die Fassung des KF. 23 d. Pr.-O., welcher in den Nummern 1—6 die Personen als privilegirt bezeichnet, ist sicher keine blos zufällige; wenn aber der Wortlaut des Gesetzes auf ein privilegium personae deutet, so müßte man, um demungeachtet ein priv. causae annehmen zu können, sehr bestimmte und sehr treffende Gründe zur Hand haben, anstatt sich damit zu begnügen, daß das Gesetz nebst der Eigenschaft der Person auch noch eine Eigenschaft der Forderung verlangt, welche selbst wieder jene Eigenschaft der Person so nothwendig voraussetzt, daß — vergl. fr. 68 de reg. jur. (50, 17) — das heforderte genus actionis ohne die conditio personae gar nicht gedacht werden kann. Dies ist hier der Fall; denn nur die Ehefrau des Gantirers und keine andere Person kann Forderungen begründen, wie sie in §. 23 Nr. 3 bezeichnet sind. Kaufschillingorest. Kündigungefrist. 331 2. Beurtheilung der Kaufvertragsbestimmung, der Kaufschilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung des verkauften Anwesens unaufkündbar sein. Vergl. Bd. 33 S. 254. Ein größeres Anwesen war am 17. Mai 1864 zum Zwecke der Zertrümmerung erkauft und bezüglich eines Kaufschillingsrestes zu 6500 fl. zu 3% verzinslich, die vertragsmäßige Bestimmung getroffen worden, daß derselbe bis zur gänzlichen Zertrümmerung des Anwesens unaufkündbar sein solle. Nachdem die Zertrümmerung schon in kurzer Zeit — bis zum 16. Juni 1864 der Hauptsache nach vollzogen war, und die Käufer des Anwesens nur zwei Parzellen desselben zu 1 Tagw. 1 Dez. zurückbehalten und um jährlich 15 fl. verpachtet hatten, kündete und forderte der Verkäufer nach Umfluß längerer Zeit den KausschillingSrest, welcher Forderung die Käufer mit obiger Vertragsbestimmung entgegentraten, weil die gänzliche Zertrümmerung noch nicht erfolgt sei. Der bezügliche Einwand wurde jedoch zurückgewiesen und von dem Verkäufer auch nicht die Behauptung und ein Beweis darüber erfordert, daß Käufer Gelegenheit gehabt hätten, die noch übrigen beiden Parzellen um entsprechenden Preis zu veräußern. Die Motive des bezüglichen oberstrichterlichen Erkenntnisses lauten: Jeder Kaufvertrag ist ein negotium bonae lidei und muß mit Rücksicht auf die bona lides ausgelegt werden. Deßhalb und weil bei demjenigen, der ein Anwesen kauft, um es zu erzielenden Gewinnes halber parzellenweise wieder zu veräußern, offenbar die Absicht und das Streben vorwaltet, die Zertümmerung sobald nur immer möglich zu bewerkstelligen, ist bei einer Vertrags-Bestimmung, zufolge welcher der Kaufschilling für daß behufs der Zertrümmerung angekaufte Anwesen ganz oder hheil- 332 Kaufschillingsrest. Kündigungefrist. weise gegen blos 3% ige Verzinsung bis zur vollständigen Zertrümmerung ungufkündbar bleiben soll, nicht der strikte Wortlaut entscheidend und läßt sich nicht der Sinn unterstellen, daß der Anwesensverkäufer in so lange von der Kündigung einen Gebrauch nicht machen könne, als der Käufer irgend ein Restchen des Anwesens noch unverkauft in Händen hat und vielleicht absichtlich, um die Kündigung unmöglich zu machen, nicht verkauft, sondern es muß der Rücksicht auf das aequum et bonum Einfluß gestattet, es muß in Erwägung gezogen werden, ob nicht etwa das, was noch unverkauft ist, im Verhältnisse zu dem ganzen Zertrümmerungsgeschäfte als von so geringer Bedentung erachtet werden müsse, daß es als unrecht und unbillig erschiene, dem Anwesensverkäufer noch länger die Einforderung seines Kaufschillings zu verweigern, und insbesondere, ob der seit dem Anwesenskaufe verflossene Zeitraum nicht etwa gar zur Vermuthung berechtige, es sei blos an dem Anwesenskäufer gelegen, daß ein einzelnes Grundstück oder einzelne Hrr zellen noch nicht an den Mann gebracht seien. Gerade diese beiden Erwägungen aber lassen sich im vorliegenden Falle nicht abweisen. Ein um 29,500 fl. erkauftes Anwesen, außer den Gebäulichkeiten achtund neunzig Tagwerk Grundstücke umfassend, ist wiederverkauft bis auf ein Tagwerk, ferner: das Anwesen wurde gekauft am 17. Mai 1864 und wiederverkauft war es bis auf eben dieses eine Tagwerk schon am 10. Juni 1864, das eine Tagwerk aber, um jährlich 15 fl. verpachtet, ist im Jahre 1871 noch nicht verkauft. Bei solcher Sachlage drängt sich nur zu sehr die Vermuthung auf, daß es den Beklagten aus leicht begreiflichem Grunde gar nicht darum zu thun war und ist, die beiden, zusammen blos 1 Tagw. 1 Dez. haltenden Parzellen, die, wie Beklagte in ihrer Berufungöschrift selbst aufstellen, von vorzüglicher Bonität sind, an den Mann zu bringen, und Kaufschillingsrest. Kündigungsfrist. 333 wäre es daher mit dem Rechte und der Billigkeit nicht vereinbar, der Klägerin zuzumuthen, sie hätte behaupten, darlegen und beweisen sollei, daß Beklagte zum Verkaufe gedachter Parzellen um einen werthentsprechenden Preis Gelegenheit gehabt hätten. Wenn Revidenten den Verkauf um einen werthentsprechenden Preis besonders betonen, so ist ihnen zu bemerken, daß nicht jener Preis als werthentsprechend erachtet werden könne, welchen sie, vielleicht um einen Käufer nicht zu finden, aufstellten oder aufstellen, sondern vielmehr derjenige, welcher dem Kaufsgegenstande und den Zeitverhältnissen entspricht. Somit bemerkte denn auch die Vorinstanz mit vollem Rechte, daß die Erfüllung der Bedingung, unter welcher der Kaufschillingsrest fällig (oder vielmehr kündbar) sein sollte, schon seit länger als 5 Jahren in der Macht der Beklagten gelegen sei, und mit eben so vollem Rechte stützte sie ihre Entscheidung auf 1. 50 D. 18, 1. Denn die Vorschrift des bayer. Landr. Th. IV Kap. 1 §. 8 Z. 2, wonach Bedingungen, welche nicht sowohl die Substanz der Obligatlon als den modus Ssolutionis betreffen, wirksam bleiben, schließt die Anwendung jener Pandektenstelle keineswegs aus, indem dadurch die hier fragliche Bedingung nicht unwirksam gemacht, sondern im Gegentheile in ihrem wahren Sinne zur Anwendung gebracht wird. OAGErk. v. 14. Febr. 1871 R.-Nr. 597 v. 1870. Nachschrift. Es mag fraglich bleiben, ob diese Entscheidung durch 1. 50 D. 18, 1 allein ihre ausreichende Begründung findet. Diese Stelle lautet: Labeo scripsit, si mihi bibliothecam ita vendideris, si decuriones Campani mihi locum vendidissent, in quo eam ponerem, et per me Stet, duominus id a Campanis impetrem e vendito agi posse quasi impleta conditione, cum per emtorem stet, quominus impleatur — behandelt somit den Fall einer von 334 Kausschillingsrest. Kündigungsfrist. dem Gegentheile herbeigeführten Nichterfüllung einer Bedingung und der folgeweisen Annahme der Erfüllung dieser Bedingung, während es sich hier um den Fall eines thatsächlich klar ausgedrückten Zahlungstermines handelt. Die Restzahlung wurde nicht davon abhängig gemacht, daß die gänzliche Zertrümmerung des verkauften Anwesens überhaupt erfolge, dieser Erfolg ist vielmehr als ein in entsprechender Zeit bestimmt eintretender vorausgesetzt, daher als Zahlungstermin behandelt, und es fragt sich nur um die Beurtheilung dieser Voraussetzung bezüglich ihres vertragsmäßigen Inhaltes. Die Käufer konnten die gänzliche Zertrümmerung nicht in einer Weise verzögern, welche den bei solchen Geschäften berechtigten Voraussetzungen zuwider wäre, und insbesondere ein nach den Gesetzen der Erfahrung verwerthbares Objekt willkührlich zurückbehalten und zum Gegenstande eines Pachtvertrages machen. Diese Haudlungsweise wäre eine dolose und kann nur die Auffassung zulassen, daß dadurch die Fälligkeit der Forderung willkührlich und gegen die ursprüngliche Intention der Parteien, sohin gegen Treue und Glauben zum einseitigen Vortheile der Käufer aufgehalten werden wollte. Dem Einwande der Nichtfälligkeit der Forderung steht daher dem Wesen nach die Replik des Dolus entgegen, welche nach den gegebenen Umständen auch eines weiteren Beweises nicht bedurfte. Die vorangeführten Entscheidungsgründe schließen übrigens auch diese Auffassung nicht aus, dieselben enthalten vielmehr auch zugleich alle Momente des Dolus und die allegirte Belegstelle steht dem vorliegenden Falle mindestens so nahe, daß deren analoge Anwendung als gerechtfertigt erscheinen würde, obwohl der eigentliche Entscheidungsgrund hier ein anderer ist. Dort sind die Folgen der Gefährde in einem konkreten Gesetzesausspruche enthalten, hier dagegen handelt es sich um Geltendmachung der Grundsätze über den generellen Dolus. hh. Proz.-Ordn. Art. 1078, 1079, 1115. 335 Entscheidungen der Appellationsgerichte. Zu Art. 1078, 1079 und 1115 der Ciwvilprozeßordnung. In dem Subhastationsverfahren gegen die Eheleute M. ersteigerte die erste Hypothekgläubigerin Wittwe H. die ihr verpfändeten Immobilien um 1500 fl. und erhielt solche zugeschlagen, ohne daß gegen den Zuschlag eine Nichtigkeitsklage erhoben worden wäre. Die Ansteigerin H. berichtigte die Forderungen der ersten und zweiten Reihe der Rangordnung, rechnete am Steigerungspreise ihr Hypothekkapital nebst Zinsen und Kosten ab und deponirte den Rest des Kaufschillinges bei dem Vollstreckungserichte. Auf diesen Rest erhob ein der Hypothekserdeeug der Wittwe H. nachgehender Gläubiger und die Ehefrau des Hypothekschuldners M. wegen ihres Eheeinbringens Ansprüche. Wittwe H. beantragte indessen bei dem Vollstreckungsgerichte nach Art. 1078 Abs. 3 u. 4 der Proz.-Ord. die Löschung der auf fraglichen Immobilien noch vorgemerkten Beschlagnahme, dann der darauf eingetragenen Hypotheken, wurde aber, obgleich die beiden Betheiligten, welche an erwähnten Kausschillingsrest Ansprüche erhoben hatten, erklärten, daß sie gegen diesen Antrag nichts zu erinnern hätten, durch Beschluß des Bezirksgerichtes W. vom 9. Juni 1871 abgewiesen, weil gegebenenfalls ein Rangordnungsverfahren zwischen den erwähnten beiden Betheiligten in Aussicht stehe und wegen des im allegirten Art. 1078 Abs. 4 ausgesprochenen Vorbehaltes der Bestimmung des Art. 1115 dieses Gesetzes die beantragten Löschungen erst bei dem endlichen Abschlusse des Theilungsverfahrens von dem hiezu bestimmten Kommissär verfügt werden könnten. Auf Beschwerde der Wittwe H. erkannte jedoch das zuständige Appellationsgericht am 13. Sept. 1871: das Bezirksgericht habe die Löschung der auf den ersteigerten Realitäten eingetragenen Hypotheken und Dispositionsbeschränkung zu verfügen. Diese Entscheidung erfolgte aus nachstehenden 336 Proz.-Ordn. Art. 1078, 1079, 1115. 1) daß die Befugniß des k. Bezirksgerichtes W., 2 3 fügen hat. auf einfache Vorstellung der Wittwe H. die Löschung der auf den von derselben ersteigerten Immobilien noch eingetragenen Hypotheken zu verfügen, in dem Augenblicke entstanden ist, wo die vollständige Kaufschillingsberichtigung erfolgt war, indem der Vorbehalt der Bestimmung des Art. 1115 nur von dem Falle zu verstehen ist, wo bezüglich der Art und Weise der Verwendung des noch nicht vollständig entrichteten Kausschillinges noch Anstände, die erst nach Vernehmung der Theilungsinteressenten ihre Erledigung finden können, bestehen; daß die Ansicht des Untergerichtes, als ob in allen Fällen, wo ein Rangordnungsverfahren in Aussicht stehe, selbst dann, wenn der Ansteigerer das Meistgebot vollständig berichtigt hat, die Löschung der Hypotheken erst nach endlichem Abschlusse des gedachten Verfahrens und zwar nur von dem Theilungskommissär verfügt werden dürfe, mit der Natur der Sache, der Intention des Gesetzes und dem §. 81 des Hyp.-Ges., wonach bei geschehener Kaufschillingsentrichtung die ersteigerten Immobilien hypothekenfrei sofort auf den Ansteigerer übergehen, ch nicht in Einklang bringen läßt (Verhandl. d. GG. d. K. d. Abg. v. 1866/67, Beil.-Bd. II Abs. 3 S. 301); daß im vorliegenden Falle die volsständige Berichtigung des von der Beschwerdeführerin gelegten Meistgebotes vor sich gegangen ist und überdies die beiden Interessenten, welche auf den Rest des Kaufschillinges Anspruch machen, gegen den Löschungsantrag nichts zu erinnern hatten, sondern bloß erklärten, daß ver deponirte Kaufschillingsrest zu 67 fl. 30, kr. für ihre Ansprüche zu verwenden sei; daß überall, wo die vollständige Entrichtung des Meistgebotes eingetreten ist, das betreffende Gericht ebenso wie in den Fällen des Art. 1079 vie Löschung der auf den ersteigerten Immobilien vorgemerkten Die vositionsbeschränkung zu ver-S. Samstag den 28. Vktober 1371. 36. Jahrgang. M. 22. Dr. J. A. Feuffert's Plütter für Rechtsanvendung zunächst in Bayern. Inhal#t: Ueter eeenlung der —— Begründung von Partelentr# * der Prozeboi islasi 8 der Watten gu Veshent #Ohelrä ch chen Verm u## auf Wi kedr eines G igera b Einfluß . s aus Welderechte der bleherlgen Gewerbe-Innun E — Derlährun. zel Densebglerdnns dt 6“ unbestimmt 3 ilh # v Beweis des Dienstoertrags-Abschlusset unc E * Handlungen erseyzt. Bayer. Landrecht. — Urber die Legietimatlon der nach dem Ll###erarhsteeset vom 18. Mol 1652 gebildeten Disirillegemelnden, Altere vor deren Konsiltulrung entstandene Prlvatrechtsiite a- Re-Fräsentanten der früheren Srtt beltend zu machen Ueber gehandlung der thatsächlichen Begründun von Parkeianichgen nach sit en Leprünhn 6 Man begegnet noch der richterlichen Anschauung, daß die thatsächliche Begründung von Ansprüchen oder Gegenansprüchen blos nach dem ursprünglichen Parteivorbringen als mangelhaft angesehen und auf diese Mangelhaftigkeit der Substanzirung sofort Ausspruch erlasse werden könne. Wem auch das juridische Interesse in dieser Frage ein untergeordnetes sein mag, so liegt es doch im Interesse der Rechtspflege selbst, auf bieselbe hier aufmerksam * machen, insbesondere damit nicht ohne Grund echtsmittel und namentlich Nichtigkeltsbeschwerden veranlaßt werden. Eine Abweisung von Ansprüchen in der angebrachten Art ist der neuen Prozeßordnung völlig fremd und ebensowenig läßt sich nach derselben eine definitive Abweisung soccher Ansprüche damit motiviren, daß die Parteianträge, wie solche ursprünglich an den Richter gestellt sind, als thatsächlich unfubstanzirt oder lückenhaft sich darstellen. Es liegt schon im Prinzipe der Mündlichkeit Neue Folge XVI. Band. 338 Tohatsächl. Begründg d. Anträte: Proz-Ord. v. 1869. des Prozeßverfahrens, daß der durch dieselbe möglich gemachte unmittelbare Verkehr des Richters mit den Parteien bzw. deren Vertretern auch fruchtbar gemacht werde und der Richter nicht mehr in der Lage bleibe, als hätte er noch eine todte, jede Aufklärung versagende Schrift vor sich. « Schon mit Rücksicht auf die Mündlichkeit des Verfahrens hat sich in den Ländern des französischen Prozeßrechtes durch die Jurisprudenz der Satz festgestellt, daß es eine Abweisung von Anträgen in der angebrachten Art nicht gebe, daß es vielmehr Aufgabe des Richters sei, den Mängeln des thatsächlichen Partei-Vorbringens nach Thunlichkeit abzuhelfen (Wernz, Kommentar zur Proz.=Ordn. Bd. I S. 163. u. insbes. 165), ohwohl in diesem Prozeßrechte die Folgerungem aus dem Prinzipe der Mündlichkeit nicht so speziell auögedrückt sind, wie in der bayerischen Prozeßordnung und dort im Wesentlichen nur auf die Befugniß des Richters, das Erscheinen der Parteien selbst zu veranlassen, beschränkt sind. Umständlicher hat die Prozeßordnung von 1869 das Verhalten des Richters gegenüber mangelhaftem thatsächlichen Parteivorbringen festgestellt. Nach Art. 154 der Proz.-Ordn. hat der Vorsitzende oder Einzelnrichter durch sachgemäße Fragen von den Parteien und ihren Gewalthabern alle Aufklärungen zu erholen, welche zum Verständnisse der geltend gemachten Thatsachen und der gestellten Anträge, zur Ergänzung und Erläuterung unvollständiger, unbestimmter oder undeutlicher Erklärungen oder sonst zur Feststellung des Sachverhaltes als erforderlich erscheinen, und nach Art. 155 kann das Gericht das persönliche Erscheinen der Partei in einer festzusetzenden Sitzung verfügen, wenn dasselbe zur Aufklärung der Sache es für angemessen erachtet, die Partel selbst zu vernehmen. Gemäß Art. 274 ist ferner das Gericht ermächtigt, wenn Whatsächl. Begründg. d. Anträge. Proz.-Ordn. v. 1869. 339 es die Sache bei der Urtheilsschöpfung nicht genügend aufgeklärt findet, die Wiederaufnahme der erhandlung in einer sofort anzuberaumenden Sitzung zu verfügen, was nach Art. 328 Abs. 4 auch für den Fall gilt, daß das Gericht einen nicht angebotenen Beweis für nöthig hält, wenn die Partei auf diesen Mangel nicht bereits in der Verhandlung vom Vorsitzenden aufmerksam gemacht worden war. — Gegenüber diesen Bestimmungen ist nicht blos jede Abweisung eines Anspruches, wie solcher angebracht ist, ausgeschlossen, sondern auch eine definitlve Abweisung desselben, so lange die bessere thatsächliche Begründung noch angezeigt ist, eine gegen das Gesetz durch dessen Nichtanwendung verstoßende Entscheidung. Ein. mangelhaft stubstanzirter Anspruch kann nur definitiv abgewiesen werden, jedoch nur dann, wenn, was selbstverständlich gehörig festgestellt werden muß, die Partei eine bessere Begründung nicht zu geben vermag oder nicht geben will. Es ergibt sich dieß aus der Natur der Sache, well ein nicht gehörig zu begründender Anspruch endglltig als ein unbegründeter sich darstellt, und es stand schon nach der früheren Gerichtsordnung nichts im Wege, einen solchen Anspruch als völlig hinfällig zu behandeln. Hlemit im Einklange stehen übrigens mehrfache Bestimmungen der neuen ProzeHhordnung, nämlich außer dem dereits angeführten Art. 328 Abs. 4, soweit hierin von dem Aufmerksammachen der Partei auf den Mangel die Rede ist, die Art. 156 u. 164 Abs. 3, wonach sogar bei verweigerter oder ungenügender Antwort Zugeständnisse angenommen werden können, um so mehr also das Unvermögen einer besseren thatsächlichen Aufklärung. — Es kommt sogar vor, daß in den Entscheldungsgründen, welche die Mangelhaftigkelt des that-# 340 Watsächl. Begründg. d. Anträge. Proz.-Ordn. v. 1869. sächlichen Parteivorbringens erörtern, jene Thatumstände speziell erwähnt sind, welche hätten noch vorgebracht werden sollen, und wegen deren Nichtvorbringens der Parteiantrag als mangelhaft substanzirt behandelt wird. In diesem Falle hat sich der Richter zwar kein Armuthszeugniß gegeben, aber völlig unerklärlich gelassen, warum er die nothwendigen Aufschlüsse zu erholen unterlassen hat. — — Hieran reiht sich eine zweite Betrachtung. Bei Würdigung des Parteivorbringens bei angebotenen Bewelsen haben sich die Gerichte von dem Wesen der alten Beweisinterlokute noch nicht gehörig emanzipirt und sich den Unterschied zwischen dem Beweiserkenntnisse alten und neuen Styls nicht gehöri klar gemacht. Während das Beweiserkenntniß nach der Gerichtsordnung einen völligen Abschnitt im Verfahren bildete und das spezielle Gesetz für Geltendmachung des erhobenen Anspruches aufstellte, steht das Beweißerkenntniß nach der Prozeßordnung einer bloßen Instruktionshandlung, wie etwa der Anordnung eines Angenscheines, gleich. Der Richter verschafft sich dadurch nur weitere Information für Erlassung seines Urtheiles. Daraus ergibt sich, daß bezüglich des thatsächlichen Parteivorbringens zum Zwecke der Zulassung eines Beweises die früheren Grundsätze nicht schlechthin Anwendung finden können und daß insbesondere die Aufstellung, das Beweisverfahren dürfe in thatsächlicher Beziehung nichts mehr nachtragen, jetzt in vielen Fällen nicht mehr am Platze sein wird. Insbesondere gilt dieß von Entschädigungsansprüchen, wenn die rechtlichen und thatsächlichen Voraussetzungen de5 Anspruches im Allgemeinen gegeben sind und es sich um die Schadensgröße handelt. Hier ist es namentlich nach der neuen Prozeßordnung nicht angezeigt, die thatsächlichen Faktoren der Schadensgröße durch das Vorverfahren umständlich festzustellen und einen angebotenen Beweis, der eine be- Eheeinbringen. Beweislast. 341 stimmte Schadensgröße als Thatsache aufstellt, ungeachtet der Bezeichnung zulässiger Beweismittel blos deßhalb nicht zuzulassen, well diese Schadensgröße nicht vorher durch Aufzählung aller einflußreichen Umstände dargelegt worden ist. Diese Darlegung kann Sache der Beweisführung bleiben. Mögen diese Zeilen dazu dienen, eine zum Theile irre gehende Praxis auf den rechten Weg zu führen. eun Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für sh ** rechts des Gesichlehaf sa 1. Beweislast hinsichtlich der Illation des hypothekarisch versicherten ehefräulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes. Der Handelsmann B. W. hatte, nachdem er längst und bedeutend überschuldet war, die Illaten seiner Ehefrau mit 2500 fl. auf seinem Anwesen zur offenen Stelle als Hypothek eintragen lassen. J. U., ein Kurrentgläubiger des L. W., beklagte die Ehefrau auf Löschung dieser Illaten, weil sie im fraudem creditorum lediglich fingirt seien. Die erste und zweite Instanz erkannten auf Löschung, indem sie aus verschiedenen Indizien annahmen, daß die Ehefrau höchstens 500 fl. eingebracht haben könnte, daß aber auch bezüglich dieser die Hypothekbestellung, als in fraudem creditorum geschehen, rechtsunwirksam sei. Der oberste Gerichtshof legte dem Kläger den Beweis auf, daß die Beklagte ihrem Ehemanne ein Vermögen von 2500 fl. oder wie viel weniger, nicht in die Ehe gebracht habe. 842 Eheeinbringen. Beweislast. Die Gründe lauten: Die Vorinstanzen sind von der Annahme ausgegangen, daß von dem angeblichen Einbringen jedenfalls der Betrag von 2000 fl. als fingirt zu erachten sei, da aus den adhibirten Akten hervorgehe, daß die Beklagte höchstens ein Vermögen von 500 fl. bei Eingehung der Ehe besessen habe, während hinsichtlich dieser 500 fl., wenn sie anders wirklich in die Ehe gebracht worden sein sollten, doch jedenfalls die Hypothekbestellung, als in fraudem creditorum geschehen, rechtsunwirksam erscheine. Da jedoch nach F. 12 Ziff. 6 des Hyp.-Ges. die Ehefrau wegen ihres bei Eingehung der Ehe oder während derselben eingebrachten Vermögens kraft des Gesetzes das Recht zur Erwerbung einer Hypothek auf den Immobilien des Ehemannes hat, B. W. somit, so lange ihm das Dispositionsrecht über sein Vermögen nicht förmlich entzogen war, rechtlich gar nicht in der Lage sich befand, seiner Ehefran auf deren Verlangen den Eintrag einer Hypothek auf seinem Anwesen für daß von ihr eingebrachte Vermögen verweigern zu können, so vermag in der von ihm vorgenommenen Hypothekbestellung, wenn er auch zur Zeit derselben bereits materiell überschuldet war und diese seine Ueberschuldung kannte, gleichwohl eine unter die Bestimmungen der GO. Kap. XIX S§. 19 Nr. 2 und 3 fallende fraudulose Vermögensveräußerung nicht gefunden zu werden, soferne und in soweit dieselbe für ein von seiner Ehefrau wirklich in die Ehe gebrachtes Vermögen erfolgte, und es erscheint daher die Reszission der Hypothekbestellung in Beziehung auf die fragliche Illatenforderung nicht gerechtfertigt, so lange nicht die klägerische Behauptung, daß auch diese Forderung eine lediglich fingirte sei, zur rechtlichen Gewißhelt gebracht ist. Daß nun diese Gewißheit bezüglich des Be- Eheeinbringen. Beweislast. 343 trages von 500 fl. von welchem in dem von B. W. bel Stellung seines Wiederverehelichungsgesuches vorgelegten gemeindlichen Leumunds= und VermsgensSzeugnisse die Rede ist, zur Zeit noch nicht vorliege, ist von den Vorinstanzen selbst anerkannt. Aber auch bezüglich des weiteren Betrages von 2000 fl. kann ein genügender Beweis dafür, daß derselbe lediglich erdichtet sei, zur Zeit noch nicht als hergestellt erachtet werden. Die Umstände, welche in den Motiven des appellationsgerichtlichen und beziehungsweise des erstrichterlichen Erkenntnisses für die Annahme einer bloßen Simulation aufgeführt sind, begründen wohl einen starken Verdacht hiefür, sind aber schon deshalb nicht geeignet, volle rechtliche Ueberzengung, wie sie das Gesetz auch in jenen Fällen erfordert, in welchen es, weil die Beschaffenheit eines inneren Willensaktes in Frage steht, Beweislieferung durch bloße Indizien gestattet, schon jetzt zu bewirken, weil sie nach ihrer Beschaffenheit die Möglichkeit der Lieferung eines Gegenbeweises von Seite der Beklagten, zu dessen Antretung diese im bisherigen Verfahren noch nicht verpflichtet war, keineswegs ausschließen. Es ist daher bezüglich der gesammten Illatenforderung der Beklagten zu 2500 fl. dem Kläger, welcher das Nichtbestehen derselben behauptet, vorerst der Beweis dieser Behauptung aufzulegen. OAGErk. v. 1. März 1869 NRr. 552 v. 1868. Nachschrift des Einsenders. Wenn nicht besondere Umstände vorlagen, von welchen jedoch aus den Entscheidungsgründen nichts zu ersehen ist, so will es scheinen, daß nicht dem Kläger der Beweis der Nicht-Illation, sondern der Beklagten der Bewels der Illation aufzulegen gewesen wäre. Von dieser Beweislast konnte die Beklagte weder durch das bei der Hyp.-Bestellung vom Ehemanne 344 Gewerbsges. Art. 26. Weiderecht einer Innung. abgelegte Bekenntniß der Elnbringung noch durch die Eintragung der Hypothek befreit werden, weil das Bekenntniß nach eingetretener Ueberschuldung höchstens einen Beweis-Behelf liefern konnte, — Seuffert's Komm. z. GO. Bd. IV S. 375 (Ausg. I) u. S. 431 (Ausg. II) — die Eintragungen ehefräulicher Illaten im Hyp.-Buche aber stets nur eine bedingte ist, und zu ihrer Wirksamkeit voraussetzt, daß der Beweis der Illation besonders erbracht werde. Prior.-Ordn. S. 30; Gönner, Komm. z. Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 401 Nr. 4. Rm. 2. Einfluß des Art. 26 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerbswesen betr., auf Weiderechte der bisherigen Gewerb-Innungen. Den sog. Bratmetzgern zu A. stand ein Weiderecht für ihre Stichschafe auf bestimmten Grundstücken zu. Es wurde nun von den Eigenthümern der dienenden Grundstücke geltend gemacht, durch die in Folge des Gesetzes vom 28. Januar 1868 erfolgte Aufhebung der Zünfte habe sich das bezügliche Rechtsverhältniß geändert und sei die Berechtigung der Bratmetzger hinfällig geworden. Es wurde jedoch dieser Einwand verworfen und enthalten die Gründe des bezüglichen oberstrichterlichen Erkenntnisses hierüber Folgendes: Faßt man die Natur der in Frage stehenden Weideberechtigung in's Auge, so war sie eine solche, welche zwar der Innung als solcher zustand, jedoch von den einzelnen Innungsgenossen nach Maßgabe der Bedürfnisse ihres Innungsgewerbes ausgeübt Gewerbsges. Art. 26. Weiberecht einer Innung. 345 wurde, in derselben Weise, wie es Gemeinderechte gibt, welche nicht von der Gemeinde selbst, sondern von den Gemeindeangehörigen ausgeübt werden. — Mag man nun darauf, daß die Berechtigung selbst der Innung zustand oder darauf, daß die einzelnen Innungsgenossen zur Ausübung befugt waren, vorwiegend Werth legen, immerhin ist sicher, daß die Aufhebung der Innungen eine Erlöschung der Berechtigung nicht bewirken konnte. Was den ersten Gesichtspunkt betrifft, so ist keineswegs durch Aufhebung der Innungen deren Vermögen ein herrenloses Gut geworden, vielmehr ist durch Art. 26 des Gesetzes v. 30. Jan. 1868 bestimmt, daß die bisherigen Vereinsmitglieder d. h., wie der Schlußabsatz jenes Artikels näher erläutert, die am Tage, wo das Gesetz in's Leben trat, vorhandenen Vereinsmitglieder über die Verwendung des Vermögens zu entscheiden haben. Auf diese Innungsgenossen ist daher das Vermögen als übergegangen zu betrachten und wenn dieselben, wie im vorliegenden Falle, eine neue Genossenschaft zum Zwecke der fortdauernden Ausübung der Schafweide gebildet haben, so gingen auf diese Genossenschaft die Rechte der früheren Innung über. Zum nämlichen Resultate gelangt man, wenn man die Berechtigungen der einzelnen Innungsgenossen in's Auge faßt; denn offenbar besteht kein Grund, warum diejenigen Personen, welche bei Erlaß des Gesetzes vom 30. Jan. 1868 als Innungsmitglieder Rechte erworben hatten, diese Rechte nachher nicht mehr sollten ausüben dürfen. Ein derartiges gewaltsames Eingreifen in wohlerworbene ee lag keineswegs in der Absicht des fraglichen esetzes. Allerdings ist anderselts klar, daß durch Einkreten des neuen Zustandes, namentlich durch den Uebergang des Rechtes von der Zunft auf die ein- 396 Gewerbsges. Art. 26. Weiderecht einer Innung. zelnen Genossen und durch die Bildung einer neuen Weidegenossenschaft die Natur und die Ausdehnung des Schafweide-Rechtes nicht die geringste Nenderung erleiden könne, daß insbesondere vor wie nach die Weide nur im Interesse des Metzgerghewerbes für Stichschafe ausgenbt werden dürfe. — Die Frage, ob das Recht sich auf die Zahl der bei Aufhebung der Zunft vorhandenen Genossen und ihre Rechtsnachfolger beschränke und ob auch Metzger, die später erst ihr Gewerbe beginnen, zur Theilnahme berechtigt seien, ist in diesem Prozesse micht zu prüfen, da unbestritten ist, daß diejenigen Genossen, gegen welche die Klage zur Zeit ihrer Erhebung sich richtete, sämmtlich der aufgehobenen Innung ungehört haben. OAGErk. v. 17. Febr. 1871 RNr. 619 v. 1870. Bemerkung. Die Entscheldung der zuletzt angeregten Frage liegt von selbst in der vorhergehenden Ausführung, indem mit dem Uebergange der Innungsrechte auf die vorhandenen Innungsgenossen als Einzelne") bei der fraglichen Berechtigung nicht mehr der Einfluß des früher bestandenen Innungsverhältnisses, sondern nur die Nachfolge in die Rechte der Einzelnen von Wirksamkeit sein kann, hierin also eine Aenderung des bibherigen Rechtsverhältnisses nothwendig eingetreten ist. *) Daß das Vermögen der Innung auf die am kritischen Tage vorhandenen Innungemitglieder als Einzelne übergehe, finde ich im Gewerbsgesetze nicht ausgesprochen. Die hieraus zu ziehenden Folgerungen dürften vielleicht zu einem anderen als dem vom Herrn Einsender aus jener Prämisse gezogenen Resultate führen (vgl. Bd. 31 S. 187). St Dienstlohn. Werjährung. 3#7 3. Verjährung der Dienstlohnforderung bei unbestimmt gelassener Dienstzeit. Der Beweis des Dienstvertrags-Abschlusses durch konkludente Handlungen ersetzt. — Bayer. Landrecht. Viktorla E., welcher im Hause der Anna O. unentgeltliche Wohnung vergönnt war, leistete der letzteren vom 1. Nov. 1863 bis zu dem am 2. März 1868 erfolgten Tode derselben alle erforderlichen Dienste, ohne daß eine Bestimmung zwischen belden darüber getroffen worden war, wie es bezüglich der Lohnforderung der Viktoria E. gehalten werden soll. Nach Ableben der Anna O. stellte Viktoria E. gegen deren Erben Klage auf Bezahlung eines Dienstlohnes von täglich einem Gulden, da sie Verpflegung nicht erhalten habe. In zweiter Instanz wurde dieser Anspruch auf Grund deß Gesetzes vom 26. März 1859 Art. 3, wonach die Forderungen der Dienstboten wegen ihres Dienstlohnes in 3 Jahren verjähren und die Verjährungszeit mit dem Ablaufe des letzten Tages: des Jahres beginnt, in welchem die Forderung entstanden ist, für die Zeit vom 1. Nov. 1863 bis 31. Dezember 1865 als verzjährt erachtet. Der oberste Gerichtshof schloß jedoch die Einrede der Verjährung schlechthin aus. Die zweite Instanz nahm ferner gegen die erste an, das seit 1. Nov. 1863 bestandene thatsächliche Verhältniß enthalte noch nicht den Abschluß elnes Dienstvertrages, sondern die Klägerin müsse auch noch zur Begründung einer Lohnforderung beweisen, daß sie am 1. Nov. 1863 auf Ansuchen der Anna O. in deren Dienst getreten sei. Auch in dieser Richtung erachtete der oberste Gerichtshof das Revisionsgesuch der Klägerin als begründet. Nach beiden Richtungen ist vom obersten Gerichtshofe im Wesentlichen Folgendes angeführt: 348 Dienstlohn. Verlährung. 1. Der Annahme der Verjährung steht die Bestimmung des bayer. Landrechtes Th. IV Kap. VI P. 9 Ziff. 1 entgegen, worin in Beziehung auf die ntstehung der Dienstlohnforderungen die Rechtsregel aufgestellt ist, daß der Miether den Miethpreis oder Lohn, gleichwie bei der Sachmiethe erst nach vollendetem Gebrauche, so auch bei der Dienstmiethe erst nach ausgerichtetem Dienste zu bezahlen schuldig sei. In den Anmerkungen zu dieser Gesetzesstelle wird darauf hingewiesen, daß bei der Miethe nicht wie beim Konse schon gleich anfänglich bei Schließung des Handels Zug für Zug bezahlt werden müsse, sondern erst nach geendigter Miethe, weil der Vermiether bis dahin seiner Obligation kein vollkommenes Genüge leistet, mithin auch wirksam nicht agiren kann. Eine Ausnahme von dieser Regel findet nach Ziff. 2 obiger Landrechtsstelle nur dann statt, wenn ein anderes entweder herkömmlich oder ausdrücklich bedungen oder der Dienst so beschaffen ist, daß man lange Zelt oder große Kosten dazu nöthig hätte, welchenfalls man auch ohne besonderes Geding entweder einen Vorschuß zu thun oder wenigstens nach Proportion des auszurichtenden Dienstes zu bezahlen pflegt. Keine dieser Ausnahmen trifft im gegebenen Falle zu. Die Klägerin, welche im Hause der Anna O. nur den Wohnungsögenuß hatte, außerdem aber ihre Lebensbedürfnisse aus eigenen Mitteln bestritt, hat ihre Dienste nicht, wie bei der gewöhnlichen Dienstbotenmiethe, auf bestimmte Ziele und gegen festgesetzten Lohn mit bestimmten Zahlfristen vermiethet, auch hat sie ihre dienstlichen Verrichtungen nicht gegen Taglohn in Miethe gegeben, sondern sich den ihr aufgetragenen Diensten unterzogen, ohne über die Dauer des Miethverhältnisses und über einen Dienstlohn. Verjährung. 349 zu bezahlenden Miethpreis irgend eine Vereinbarung mit der Empfängerin der Dienste getroffen zu haben. Ebensowenig hat die Vermietherin während ihrer über 4 Jahre andauernden Dienstleistungen irgendwie die Zahlung eines Lohnes in Anspruch genommen und es kann bei der Ungewißheit, welche die Kontrahenten in Beziehung auf Zeit und Preis der Dienstmiethe unter sich bestehen ließen, auch nicht aus der Beschaffenheit dieses Verhältnisses abgenommen werden, daß eine Lohnzahlung während der Miethdauer in bestimmten Terminen nach Proportion der ausgerichteten Dienste jemals in der Absicht der Betheiligten gelegen war. Die Klagbarkeit des erhobenen Anspruches beruht, wie bereits rechtskräftig feststeht, lediglich auf der Annahme, daß in dem fraglichen Dienstverhältnisse eine stillschweigende Vereinbarung auf einen angemessenen Lohn zu erblicken sei. Sowie es daher der Klägerin jederzeit freigestanden wäre, das Dienstverhältniß zu lösen und den bis dahin verdlenten Lohn zu verlangen, ebenso geschahbie thatsächliche Fortsetzung dieses Zustandes durch Leistung und Annahme der Dienste stets unter der stillschweigenden Vereinbarung, daß bei Beendigung der Miethe ein angemessener Lohn von der Mietherin zu bezahlen sei. Besteht aber demzufolge keine derjenigen Ausnahmen, welche den Vermiether der Dienste vor Beendigung seiner Dienstleistungen zur Anforderung von Theilzahlungen berechtigen, so muß die gesetzliche Regel Platz greifen, daß erst nach völliger Ansrichtung der gemietheten Dienste die Lohnzahlung im Ganzen verlangt werden könne. Das Forderungörecht der Klägerin auf Bezahlung eines angemessenen Dienstlohnes ist daher nicht schon während der Dienstmiethe, sondern erst Dienstlohn. Verjährung. mit der durch den Tod der Dienstmietherin eingetretenen Beendigung des Miethverhältnisses entstanden und es könnte die Bestimmung über die für Dienstlohnforderungen geltende Verjährungsfrist von 3 Jahren auf das vorliegende Dienstverhältniß nur dann Anwendung erleiden, wenn, wie nicht, von der Beendigung der Miethe bis zur Klagestellung die gesetzliche Verjährungszeit abgelaufen wäre. Aus diesem Grunde ist es auch nicht nothwendig, daß Klägerin, wie ihr vom Gerichte 1. Instanz aufgetragen wurde, zur Abwendung der Verjährungseinrede noch den Beweis über die Behauptung führe, daß ihr Anna O. als Gegenleistung für die zu verrichtenden Dienste die Einsetzung als Erbin versprochen habe. Dieses angebliche Versprechen mochte für die Klägerin allenfalls einen Beweggrund abgeben, in Anhoffung der Erbschaft vorläufig von einer Lohnforderung abzusehen, aber Klägerin würde ungeachtet dieses Versprechens, welches wegen Mangels der für Erbverträge vorgeschriebenen Form keine rechtsverbindende Kraft erlangte, mithin als gar nicht vorhanden anzusehen ist, den Folgen der Verjährung, wenn dieselben überhaupt als eingetreten anzunehmen wären, nicht entgangen sein. 2. Ueber die Entstehung des Miethvertrages, welcher zwar nicht alle wesentlichen Punkte eines solchen enthält, wohl aber als ungenannter Kontrakt aufrecht erhalten wurde, findet sich in der Klage die vom Gegentheile widersprochene Behauptung, daß Klägerin in den Dienst der A. Q. auf deren Ansuchen getreten sei. In I. Instanz wurde eine Beweisauflage über diese Behauptung als nothwendig nicht erachtet, weil schon in der Thatsache der Lelstung und Annahme der Dienste derjenige stillschweigende Vertrag liege, welcher die Empfängerin der Dienste zur Lohnzahlung verpflichte. Deshalb hat sich das Gericht I. Instanz darauf beschränkt, der Dienstlohn. Verjährung. 351 Klägerin lediglich den Beweis über die während der genannten Zeit geschehene Dienstleistung und über die Angemessenheit des beanspruchten Lohnes aufzutragen, wogegen das k. Appell.-Gericht aus Anlaß der Beschwerde der beklagten Partei noch eine Beweisführung der Klägerin darüber verlangte, daß dieselbe am 1. November 1863 auf Ansuchen der Anna O. in deren Dienst getreten sei. Nun versteht es sich zwar von selbst, daß ein Miethvertrag, zu dessen Perfektion die Einigung der Parteien über Miethsache und Miethpreis erforderlich ist, nicht schon gleich anfänglich durch stillschweigenden Kousens zu Stande kommen kann, allein im gegebenen Falle wurde abweichend vom regelmäßigen Miethvertrage ein Miethgeld nicht vereinbart, während die Uebereinstimmung der Vertragstheile über Aufnahme der Klägerin in den Dienst ebensowohl stillschweigend durch Werke als ausdrücklich mit Worten in verbindender Weise kund gegeben werden konnte. Die fraglichen Dienstverrichtungen, welcha vorzugsweise die leibliche Pflege der Anna O. betrafen, waren schon vom Anfange her an die Anordnung und Zustimmung der Dienstherrin nothwendig gebunden und hätten gegen oder ohne ihren Willen überhaupt nicht geleistet und keinesfalls über 4 Jahre lang fortgesetzt werden können. Ist aber die Acceptation der geleisteten Dienste schon durch: die Umstände außer Zweifel gestellt, so ist es nicht weiter von Erheblichkeit, ob der Diensteintritt auf Ansuchen der Anna Q. oder allenfalls auf Anerbie--ten der Klägerin selbst vor sich gegangen ist. Die Bewelsaufgabe der Klägerin ist daher auf das im erstrichtexlichen Erkenntnisse aufgestellte Thema zurückzuführen, wobei es der beklagten Partei auch bei dleser Fassung des Beweissatzes unbenommen. bleibt, im Wege des direkten Gegenbeweises darzuthun, daß entweoder der behauptete Vertrag überhaupt 352 Distriktsgemeinden. nicht bestanden oder ein anderes das Forderungsrecht der Klägerin ausschließendes Verhältniß zwischen ihr und A. Q. obgewaltet habe. OAGErk. v. 25. Febr. 1871 RNr. 463 v. 187. 4. Ueber die Legitimation der nach dem Distriktsrathsgesetze vom 18. Mai 1852 gebildeten Distriktsgemeinden, ältere vor deren Konstituirung entstandene Privatrechtétitel als Repräsentanten der früheren ailuihsgemeine geltend zu machen Hierüber enthalten die Motive eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Folgendes Judem die Bestimmung des Distriltsrathsge - setzes im Art. 30 lit. b unter den Mitteln zur Bestreitung der Distriktsbedürfnisse auch auf Leistungen des Staates, der Stiftungen oder anderer juristischer oder physischer Personen hinweist, muß die Gesetzgebung nothwendig von der Voraussetzung ausgegangen sein, daß sich das Recht, solche Leistungen auf Grund bereits bestehender Rechtstitel zu fordern, von den Distriktsgemeinden der bisherigen Ordnung, welche nur eine politische Gesellschaft ohne juridische Persönlichkeit bildeten, sofort auf das neu geschaffene Rechtssubjekt der Korporation übertrage. Die Distriktsgemeinde der neuen Ordnung erscheint daher zweifellos als der legitime Repräsentant aller Rechte und Verbindlichkeiten, welche für den Distrikt aus seinem frühern blos gesellschaftlichen Verbande erwachsen sind (vgl. Dollmann, Geset-Geb. Th. 2 Bd. 1 S. 35 9 OAGErk. v. 28. Febr. 1871 RNr. 606 v. 1870. Redakt.: br. Steppes. Verl.: Palm u Ene tubolz Enke) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 11. Movember 1871. 36. Jahrgang. MW. 23. Dr. 3. A. Seuffert's Plätter für Kechtsanbendung zunächst in Bayern. Inhalt: rfr Grenzberichtlgungsklage. Andet solchensbesondere nach bayerischem andrechie stati, wenn der Kläger elne bestimmte Grenzlinle bezeiche als zu selnem Grundstücke gehörlg in Anspruch nimmtt — Mgchepner l#rten bel Abschluß eines Kaufvertrages. Preußlsches Landrecht. — Weldeerechilgkelt auf einer Gemeinde-Markung. Deren nolhwendige Berürren durch die naturgemähe Entwickelung der Gemeinde. — u g8. und 130 Ziff. 5 des SrotheenHe es. Bewegliche erisnenzen des. Hreibekenobsekles= in Verzelchulb plerüber nicht * à Zur Grenzberichtigungsklage. Findet solche insbesondere nach bayerischem Landrechte statt, wenn der Kläger eine bestimmte Grenzlinie bezeichnet und die innerhalb derselben gelegene Grundstäche als zu seinem Grundlüche, gehörig in Anspruch nimmt? Bekanntlich ist als Voraussetzung der Grenzberichtigungsklage das Erforderniß aufgestellt worden, daß die Grenzen zwischen zwei Grundstücken, wovon jedenfalls eines ein Feldgrundstück sein muß, unficher und verwirrt geworden selen, so daß bestimmte Grenzen von keiner Partei mehr bezeichnet zu werden vermögen, indem, wenn der Kläger sichere Grenzen angeben könne, entweder ein Besitzstreit oder eine Eigenthumsklage (vindicatio linium) oder bei absichtlicher Grenzverrückung eine Deliktsklage statt finde (vgl. Seuffert, prakt. Pandektenrecht §. 361; Weiske, Rechtslexikon Bd. IV S. 896 ff.), während auf der anderen Seite geltend gemacht wird, daß die Unsicherheit der Grenze schon dadurch als gegeben erscheine, daß solche zwischen den Eigenthümern zweier angrenzenden Grundstücke streitig sei, daß daher diese Klage auch dann stattfinde, wenn Kläger eine nach sicheren Neue Folge XVI. Band. 354 Grenzberichtigungsklage. Bayer. LR. Grenzen bezeichnete Fläche als noch zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch nimmt (vgl. insbes. Windscheid, Lehrb. des Pandekt.-Rechtes §. 450 Note 2; Puchta, Pamdekten 8. 374, namentlich Note d), für welchen Fall übrigens auch ein Mittelding von einer Klage, actio finium regundorum dualilicata, aufgestellt wird. Von vorneherein wäre nicht einzusehen, warum gerade bei der Grenzberichtigungsklage die Ungewißheit der Ansprüche eine andere Bedeutung haben soll, als bei jedem anderen streitigen Anspruche — und mehr als die Unsicherheit der Grenzen ist für das Stattfinden der Grenzberichtigungsklage nicht erfordert, wenigstens stellen die Quellen kein weiteres über diese Unsicherheit hinausgehendes Erforderniß auf; es ist nur davon die Rede, daß in letzter Eventualität, wenn die Grenzen nicht anderweitig erweisbar sind, der Richter solche von Amtswegen feststellen könne: 1. 2 8. 1, 1. 8 8. 1 u. 1. 11 D. lin. reg. (10,1), und in 1. 12 eod. ist sogar von sicher bezeichneten Grenzen die Rede. Die richtige Beurtheilung wird sich bei Betrachtung des Verhältnisses der Eigenthumsklage zu dem Anspruche auf Grenzberichtigung ergeben und aus dem deßfallsigen praktischen Bedürfnisse. Bei einem Grenzstreite kann die Eigenthumsklage nicht ausreichen, insbesondere dann nicht, wenn die Grenzen wirklich nicht mehr bezeichnet zu werden vermögen, oder wenn das Beweisergebniß dieselben im Unklaren läßt. Die Grenzberichtigungsklage dagegen kann die Stelle der Eigenthumsklage vertreten, führt aber auch in jenen Fällen zu einem Endergebnisse, wo die Grenzen nicht mehr feststellbar sind, daher der Grenzstreifen als gemeinschaftliches Eigenthum der Angrenzer zu behandeln ist, ein Fall, der selbst dann (in Folge des Beweiserebnisses) eintreten kann, wenn ursprünglich bestimmie Grenzen behauptet wurden. Entscheidend Grenzberichtigungsklage. Bayer. LR. 355 ist daher I. 1 D. I. c.: „sinium regundorum actio pro vindicatione rei est“. Die Aufgabe dieser Klage ist daher zunächst, die streitig gewordenen wahren Grenzen festgustellen, eventuell aber der Grenzirrung durch eine neue Regulirung der Grenze durch den Richter abzuhelfen (vergl. Puchta, Vorlesungen Bd. II S. 224 und 225). Eine Unterscheidung der Eigenthumsklage und der Grenzberichtigungsklage wird nur dann zu machen sein, wenn nicht die Grenzen als solche streitig sind, sondern die Aufstellung des Klägers dahin geht, daß Beklagter eine über die Grenze seines Grundstückes hinausgelegene Fläche des klägerischen Besitzthumes sich zugeeignet habe, weil sie ihm gehöre, und zwar nicht blos deßhalb, weil sein Grundstück für sich eine weiter reichende Begrenzung habe. Betrachtet man nun das bayerische Landrecht, so ist im Texte des S. 13 Th. II Kap. II nichts zu finden, was der vorstehenden Anschauung widerstreben würde. Denn die Bezeichnung der Grenzen als „streitig und irrig“ läßt nur auf das Vorhandensein eines Grenzstreites als Voraussetzung der Grenzberichtigung5klage schließen und in der Vorschrift, jeder Theil habe sein angebliches Recht durch sichtige Grenzzeichen und authentische Beschreibung darzuthun, liegt von selbst die Unterstellung der Zulässigkeit der Bezeichnung bestimmter Grenzen durch den Kläger. Dagegen scheinen die Anmerkungen zum angeführten §. in Nr. 11 dem Gesetzestexte einen beschränkenden Sinn zu geben. Es ist hiler gesagt, in Grenzstreitigkeiten werde nicht allzeit actione linium regundorum, sondern auch öfter rei vindicatione geklagt; jene supponire verwirrte und in Unordnung gebrachte Grenzen, mithin einen solchen Zustand der Sache, da man nicht weiß, in wie weit sich der Grund oder die Gerechtsame eines Nachl 356 Grenzberichtigungsklage. Bayer. M. bars gegen den anderen erstrecke. Sei man aber dessen wenigst qguoad possessorium schon genugsam versichert, so müsse derjenige, welcher in possessione sei, nicht actione finium regundorum, sondern vielmehr rei vindicatione eic. belangt werden. Diese Stelle ist mit großer Vorsicht zu benützen. Vor Allem bedarf der Gesetzestext, da er dem praktischen Bedürfnisse ganz richtig entspricht, keiner beschränkenden Auslegung. Diese Auslegung wäre auch dem in l. 1 lin. reg. ausgesprochenen Prinzipe: fin. reg. actio pro vindicatione rei est — und dem Verhältnisse beider Klagen, wonach wohl die Grenzberechtigungsklage die Eigenthumsklage, nicht aber uingekehrt diese jene vertreten kann, entgegen. Zudem aber sind mit dieser Stelle der Anmerkungen zum Landrechte anderweitige Aeußerungen derselben nicht in Einklang zu bringen. Abgesehen davon, daß in Nr. 6 lit. b und Nr. 7 lit. b von dem Beweise der Grenzen durch Greufbeschreibungen u. s. w. — wie in 1. 2 5. 1, lI. 8 u. I1. 17 D. fin. reg. — die Rede ist, so enthalten die Anmerk. in Nr. 3 llit. a u. lit. b ausdrücklich den all einer bestimmten Grenzbezeichnung durch den läger („bis an den Bach reiche“) und stellen den Satz auf, daß Kläger die angeblich alte Grenze außfindig machen und beweisen müsse, ausgenommen, wenn er in possessione ist, in welchem Falle er nur den Besitz zu beweisen hat; daß daher Kläger, wenn der Beklagte besitzt und nur die behauptete Grenze widerspricht, ohne seinerseits eine andere entgegenzustellen, abgewiesen werden müsse, wenn er seine Behauptung nicht beweist, — ein Ergebniß, das in ganz gleicher Weise eintritt, wenn die Klage als Eligenthumsklage aufgefaßt wird. Diesem gegenüber kann auf die Nr. 11 kein entscheidendes Gewicht mehr gelegt werden. Entweder ist letztere ein Irrthum. Preuß. LR. 357 Produkt unklarer Auffassung der Sache oder auf den Fall einer wirklichen Vindikation, wie solche oben in einem Beispiele erwähnt ist, zu beschränken. Jedenfalls könnte die Nr. 11 der völlig klaren Nr. 3 nicht vorgezogen und zum Behelfe einer Interpretation erhoben werden, wodurch das natürliche Verhältniß beider Klagen verrückt wird. Die in einzelnen Fällen wahrnehmbare Entscheidung der Gerichte, daß in dem Falle bestimmter Bezeichnung der Grenzen die Grenzberichtigungsklage abgewiesen werden müsse, hat daher keine Berechtigung für sich und kann zu nichts Anderem führen, als einen Doppelprozeß ohne allen Grund hiefür zu veranlassen. Selbst wenn es richtig wäre, daß in einem solchen Falle, den Besitz des Beklagten vorausgesetzt, nur die Eigenthumsklage und nicht die Grenzberichtigungsklage angestellt werden könnte, würde es sich nur um den Namen handeln und kein Grund zur Abweisung der Klage gegeben sein, indem sowohl nach der alten Gerichtsordnung der Name der Klage nicht für die Sache entscheidend ist, als auch der Richter nach der neuen Prozeß-Ordnung Art. 264 Abs. 1 dem Parteivorbringen gegenüber in der rechtlichen Würdigung der Sache unabhängig erscheint. hh. enssheidungen des obersten Gerichtshofes für ayern rechts des Rheines. 1. Wesentlicher Irrthum bei Abschluß eines Kaufvertrages. Preußisches Landrecht. Die Erben des J. W. verkauften das Grundstück Pl.-Nr. 271 in der Steuergemeinde M. mit dem Flächeninhalte zu 4,02 T., übrigens ohne Gewährschaft für diesen Inhalt, an Johann H. und 358 Irrthum. Preuß. L#. Übergaben dasselbe auch an den Käufer. Später verlangten die Verkäufer die Nichtigkeitserklärung dieses am 9. Nov. 1867 geschlossenen Vertrages und stützten sich in der bezüglichen Klage auf die Behauptung, daß bei dem Vertragsabschlusse beide Theile oder doch jedenfalls die Verkäufer sich in der irrthümlichen Meinung befunden hätten, die als die „neuen Aeckerlein“ in der Klage näher bezelchnete Parzelle gehöre nicht zu dem Grundstücke, welches im Grundsteuerkataster mit Pl.-Nr. 271 aufgeführt ist. In der Klage wurde übrigens nicht behauptet, daß bei der Beurkundung des Vertrages die Kontrahenten dem Notare gegenüber eine von dem Inhalte der Vertragsurkunde abweichende Erklärung abgegeben haben. Die erste Instanz erachtete die Klage nicht für begründet, während die zweite die Kläger zum Beweise darüber ließ, daß sie die Pl.=Nr. 271 ohne die sog. „neuen Aeckerlein“ an den Beklagten verkauft haben. Der oberste Gerichtshof trat im Wesentlichen der Anschauung der zweiten Instanz bei, berichtigte jedoch die Beweißauflage dahin, die Kläger haben zu beweisen, daß bei dem notariellen Kaufvertragsabschlusse vom 9. Nov. 1867 die Verkäufer sich in der Meinung befunden haben, die „neuen Aeckerlein“ seien kein Bestandtheil der Pl.-Nr. 271. Die Motive sind folgende: Es muß angenommen werden, die Erklärung der Kontrahenten an den Notar habe so gelautet, wie der beurkundete Vertrag selbst, und die Behauptung der Kläger kann sohin nur in dem Sinne aufgefaßt werden, daß diese Erklärung entweder von beiden Theilen, oder doch von den Verkäufern in der erwähnten irrthümlichen Meinung abgegeben worden sei. » Insoferne die Kläger behaupten, daß beide Theile sich in dem gleichen Irrthume befunden haben, Irrthum. Preuß. LM. 359 kann die auf Nichtigkeits-Erklärung gerichtete Klagebitte offenbar nicht als gerechtfertigt erkannt werden. Denn waren beide Theile der Meinung, daß die Parzelle der „neuen Aeckerlein“ nicht zu dem Grundstücke Pl.-Nr. 271 gehöre, sondern unter dieser Pl.-Nr. im Grundsteuer-Kataster nur der übrige Theil dieses Grundstückes begriffen sei, so bestand unter ihnen ein vollkommenes Einverständniß über dasjenige, was den Kaufgegenstand bilden sollte. Der Irrthum bezog sich nur auf die Bezeichnung dieses Gegenstandes und war nur ein unwesentlicher. Ein solcher kann aber nach preuß. Landr. Th. I Tit. 4 F. 83 keine Nichtigkeit des Vertrages bewirken. Befanden sich aber, wie in der Klage eventuell behauptet wurde, nur die Verkäufer allein im Irrthume und wußte der Käufer, daß das im Grundsteuerkataster mit Pl.-Nr. 271 bezeichnete Grundstück, wie zwischen den Parteien unbestritten ist, die sogen. „obere Leite“ sammt den „neuen Aeckerlein“ umfaßt, dann hatten die Verkäufer bei der Bezeichnung des Kaufgegenstandes mit dieser Pl.-Nr. nur einen Theil des Grundstückes im Sinne, welches der Beklagte zu kaufen gedachte. Der Irrthum betraf nicht mehr blos die Bezeichnung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst, welchen der Beklagte durch den Kauf erwerben wollte, und bei den verschiedenen Vorstellungen über den Kaufgegenstand konnte eine Willenseinigung von beiden Seiten nicht zu Stande kommen. — In diesem Falle war daher der Irrthum ein wesentlicher, welcher nach preuß. LR. a. a. O. §. 75 allerdings das Kaufsgeschäft ungiltig machte. . Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß in dem Vertrage die Größe des verkauften Grundstückes auf 4,02 T. angegeben ist, weil der Kaufpreis nicht nach einem Flächenmaße bestimmt und nach Nr. III des Vertragsinhaltes 360 Irrthum. Preuß. M. der Kauf ausdrücklich in Bausch und Bogen und ohne Gewähr des Flächeninhaltes abgeschlossen wurde, woraus klar hervorgeht, daß die Verkäufer den Verkauf auch für den Fall nur auf das von ihnen unter der Pl.-Nr. 271 verstandene Grundstück erstreckt haben wollten, daß dasselbe einen geringeren Flächenraum einnehmen sollte. Was die weitere Frage betrifft, ob die Verkäufer ihren Irrthum nicht selbst verschuldeten, so könnte dieser Umstand nach preuß. LR. a. a. O. §. 78 in keinem Falle die Nichtigkeit des Vertrages abwenden, sondern höchstens nur eine Verpflichtung der Verkäufer zum Schadensersatze begründen, worauf jedoch ein Anspruch von dem Beklagten nicht erhoben wurde. :-Ganz unrichtig ist die Ausführung in der Revisionsschrift, daß den Klägern wegen Mangels einer Rechtsverletzung kein Klagerecht zur Seite stehe. Muß der Kaufvertrag vom 9. Nov. 1867 wegen des von den Klägern behaupteten Irrthumes als ungiltig betrachtet werden, und hat Beklagter nur in Folge dieses Vertrages den Besitz an dem Grundstücke Pl.-Nr. 271 erlangt, dann ist das Eigenthum hieran nicht auf ihn übergegangen — Preuß. LR. 1 Tit. 10 8. 1 u. 2. — Die Kläger sind vielmehr noch als Eigenthümer dieses Grundstückes zu betrachten und ihr Recht ist dadurch verletzt, daß Beklagter sich weigert, ihnen ihr Eigenthum herauszugeben. Hiegegen kann sich Beklagter auch nicht darauf berufen, daß nach dem Inhalte der Klage die „neuen Aeckerlein“ von den W.'schen Erben als Bestandtheil der Pl.-Nr. 270 an Konrad Gr. verkauft wurden. Denn abgesehen davon, daß die „neuen Aeckerlein““ nicht einmal den vierten Theil des im Grundsteuerkataster mit Pl.-Nr. 271 bezeichneten Grundstückes ausmachen, liegt es ungeachtet dieses Verkaufes nichts desto weniger im Interesse der Kläger, auch in den Besitz der er- Irrthum. Preuß. LR. 361 wähnten Parzelle wieder zu gelangen, um ihrer Verbindlichkelt als Verkäufer dem Gr. gegenüber nachkommen zu können und nicht von demselben auf Schadensersatz wegen unterlassener Uebergabe dieser Parzelle an ihn belangt zu werden. Die Frage aber, ob nicht die W.vschen Relikten ihre Verbindlichkeiten gegen Gr. schon erfüllt haben und dieser bereits Eigenthümer fraglicher Parzelle geworden ist, kann hier nicht Gegenstand der Entscheidung sein, weil hierüber im gegenwärtigen Prozesse unter den Parteien nicht verhandelt wurde. Da hienach die in der Klage gestellte Bitte durch die darin enthaltenen thatsächlichen Behauptungen als hinlänglich begründet erscheint, kann der von dem Beklagten in seiner Revision gestellten Bitte um Wiederherstellung des erstrichterlichen Urtheiles keine Folge gegeben werden. Nur insoferne war dem Beklagten durch das Urtheil II. Justanz Anlaß zu einer Beschwerde gegeben, als darin den Klägern Beweiß darüber auferlegt wurde, daß sile die Pl.-Nr. 271 ohne die sog. „neuen Aeckerlein“ an den Beklagten verkauft haben. Dieser Beweisauflage zufolge würde die Verurtheilung des Beklagten nach der Klagebitte davon abhängen, daß eine wahre Willenseinigung zwischen den W.'schen Relikten und dem Johann H. über den Verkauf der Pl.-Nr. 271 ohne die „neuen Aeckerlein“ zu Stande gekommen ist, während die Anfechtung des Kaufvertrages als nichtig nach den in der Klage behaupteten Thatsachen, wie bereits erörtert, nur aus dem Grunde geschehen kann, daß die zu einem giltigen Kauf-Geschäfte erforderliche Willenseinigung der Kontrahenten wegen Irrthumes Überhaupt nicht zu Stande kam. OAGErk. v. 28. Febr. 1871 RNr. 580 v. 1871. hh. 362 Weiderecht. Gemeindemarkung. 2. Weidegerechtigkeit auf einer Gemeinde-Markung. Deren nothwendige Beschränkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde. Auf der Stadtgemeind kung A. steht den Klägern B. und Genossen das Weiderecht für 300 Stück Schafe zu. Dieselben behaupten nun, in dessen Umfange durch die Bestimmung einer Grundfläche von 2 Tgw. 45 Dez. zu einem Begräbnißplatze und dessen Umfriedigung widerrechtlich beschränkt zu sein, und verlangen Wiederherstellung des vorigen Zustandes oder angemessene Entschädigung. Die erste Instanz erklärte diesen Antrag als unbegründet, während die zweite Instanz den Klaganspruch für zulässig hielt. Der oberste Gerichtshof stellte jedoch auf das Revisionsgesuch des beklagten Theiles das erstrichterliche Erkenntniß wieder her, hiebei von der Annahme ausgehend, daß es sich hier um ein deutschrechtliches Weiderecht handle. Die Motive lauten: Faßt man zunächst das römische Recht in's Auge, welches die Weidegerechtigkeit nur als Prädialservitut und in sehr beschränktem Umfange kennt, so stellt dasselbe zwar den Satz auf, daß diese Servitut insoferne etwas Prekäres habe, als sie sich der Landwirthschaft unterordnen und allen Aenderungen, wie sie die ordnungsmäßige Bewirthschaftung von Grund und Boden bedingt, fügen müsse, erkennt jedoch anderseits als Prinzip an, daß dem Eigenthümer die Befugniß nicht zustehe, solche Umwandlungen vorzunehmen, welche die Ausübung einer Weide wesentlich beeinträchtigen oder vollständig ausschließen. · Dieses letztere Prinzip läßt sich nun aber bei den mannichfaltigen und ausgedehnten Weldegerechtsamen, wie sie sich im deutschen Rechtsleben und un- Weilberecht. Gemeindemarkung. 363 ter dem Einflusse deutscher Rechtsideen ausgebildet haben, nicht überall mit Strenge durchführen, will man nicht zu ganz naturwidrigen und unhaltbaren Resultaten gelangen. Was insbesondere Weiderechte von der Art wie die vorliegenden betrifft, welche sich auf die ganze Gemarkung einer Gemeinde erstrecken, so ist klar, daß sie unmöglich die Befugniß enthalten können, sich allen durch Erweiterung der Gemeinde nöthig werdenden Neubauten und Gartenanlagen, der Anlage neuer Feldwege oder der Erweiterung solcher Wege zu widersetzen, kurz jede Aenderung irgend einer Art, welche die Ausübung des Weiderrechtes auf einer Strecke Landes ausschließt, zu. verbieten. Es wären hiemit alle durch die Bedürfnisse der Ortseinwohner geforderten Bauten, Anlagen und Verbesserungen, möchten sie noch so unbedeutend sein, geradezu unmöglich oder wenigstens vom guten Willen des Weideberechtigten abhängig gemacht, denn falls man die Sache vom Standpunkte einer gewöhnlichen Servitut betrachten würde, könnte, wie wohl zu beachten, der Weideberechtigte nicht gezwungen werden, sich mit einer Entschädigung abfinden zu lassen, dürfte vielmehr volle Anerkennung seines Rechtes und Beseitigung alles dessen, was sich der Ausübung desselben entgegenstellt, verlangen. Auch der Umstand, daß jetzt in einer Reihe von Fällen nach Maßgabe der Gesetze vom 17. Nov. 1837, 4. Juni 1848 und 28. Mai 1852 eine Ablösung gegen Entschädigung gestattet ist, erscheint ohne Belang, da immer die Frage bleibt, ob es denkbar sei, daß vor Erlaß jener Gesetze das Weiderecht die unterstellte Ausdehnung gehabt habe. Mag man nun voraussetzen, es beruhe ein derartiges Weiderecht auf Verleihung oder auf dem Herkommen oder selbst auf einem onerosen Vertrage, immer wird die Vermuthung berechtigt sein, daß es von Ursprung an denjenigen Beschränkungen unter- 364 Weiderecht. Gemeindemarkung. worfen sein sollte, welche mit Rücksicht auf die natürliche und voraussichtliche Entwickelung und Ausdehnung der Gemeinde und auf die Bedürfnisse des Gemeindelebens sich als selbstverständlich ergeben. Es ist dieß im Grunde die nämliche Anschauung, von welcher das römische Recht ausgeht, wenn es anerkennt, daß die Weideservitut sich der naturgemäßen Benützung des Eigenthümers unterzuordnen habe; nur tritt die Modifikation ein, daß bei Lösung der Frage, ob ein Eingriff in die Rechtssphäre des Weideberechtigten anzunehmen sei, nur die Berechtigung im Ganzen in Betracht zu kommen hat und es unerheblich erscheint, wenn auch bei einzelnen Grundstücken die Weideausübung ganz wegfällt; vgl. Kreittmayr in den Anmerk. zum bayer. LR. Th. II Kap. VII S. 14 Nr. 2; Seuffert, Archiv Bd. 15 Nr. 203. Man dürfte nicht geltend machen, bei einer solchen Auffassung des Rechtsverhältnisses könnte das Weiderecht mit der Zeit gegenstandslos gemacht werden, denn da eine Feldmarkung Bedürfniß der Gemeinde ist, so kann dieser Fall nie eintreten und das Recht im Ganzen kann nur geschmälert, nie aber aufgehoben werden. " Wenn nun auch derartige Beschränkungen der Weiderechte zuzulassen sind, so ist doch anderseits zu beachten, daß sie Ausnahmen bilden und nur soweit angenommen werden dürfen, als sie mit Nothwendigkeit sich ans der Natur der in Frage stehenden Weidegerechtsame folgern, als sich die Voraussetzung rechtfertigt, sie seien von Ursprung an Bedingung derselben gewesen. Willkürliche Einfriedigungen von Grundstücken, ungewöhnliche Anlagen von größerem Umfange, wie z. B. Eisenbahnbauten, könnten nicht unter der Ausnahme begriffen werden. In Fällen, wo Zweifel obwaltet, hat das richterliche Ermessen zu entscheiden. Was nun die hier in Frage stehenden Weiderechte Weiderecht. Gemeindemarkung. 365 betrifft, so liegen weder nach dem Ursprunge derselben noch nach der Art ihrer Ausübung Anhaltspunkte dafür vor, daß die Vermuthung der Beschränkung im obengedachten Sinne hier nicht Platz greife, daß insbesondere den Weideberechtigten ein Recht auf Entschädigung wegen Schmälerung der Weide durch Bauten 2c. zugestanden habe; im Gegentheile mußte zugegeben werden, daß, abgesehen von den hier unerheblichen Eisenbahnanlagen, nie eine solche Entschädigung gefordert worden sei. Es fragt sich daher schließlich nur noch, ob die vorliegende Anlage eines neuen Gottesackers als eine Aenderung der Art zu betrachten sei, welche sich die Weideberechtigten gefallen lassen müssen. Diese Frage ist zu bejahen. Die Anlage eines Gottesacker ist an sich etwas Nothwendiges und ebenso ist nothwendig, denselben nicht innerhalb einer Stadt, sondern in gewisser Entfernung von den Wohnungen anzulegen. Ferner liegt es in der Natur der Sache und war zu allen Zeiten Sitte, daß Friedhöfe auch eingefriedigt werden. Was namentlich die hier streitige Änlage betrifft, so erscheint der Entgang an Weide für die Kläger zudem von sehr geringer Bedentung, wenn man, wie dieß der allein richtige Maßstab zur Schätzuns ist, einerseits den Kaufpreis der Weiderechte, anderseits aber das Verhältniß der streitigen Fläche zur ganzen Stadtmarkung in's Auge faßt. Es könnte daher von einer irgend in's Gewicht fallenden Schmälerung der Weiderechte im Ganzen unter allen Umständen keine Rede sein, ganz abgesehen davon, daß noch sehr in Frage bleibt, ob nicht die Kläger auf der ihnen zur Weide bleibenden Fläche die vollständige Nahrung für ihre 300 Schafe finden, bei welcher Unterstellung ihnen gar kein Schaden erwachsen sein würde. OAGErk. v. 28. Febr. 1871 RNr. 705 v. 170. 366 Hyp.-Ges. 88. 34 u. 130 Z. 5. Bewegl. Pertinenzen. 3. Zu g8. 34 und 130 Ziff. 5 des Hypotheken-Gesetzes. Bewegliche Pertinenzen des Hypothekenobjektes. Ein Verzeichniß hierüber nicht absolut nothwendig. Im Hypothekfolium für das Mühl= und Oekonomieanwesen der B.'schen Eheleute war als Gutspertinenz eingetragen „die gesammte lebende und todte Haus-, Gewerbe= und Baumannkfahrniß“. Samuel H. hatte von diesen Eheleuten nach zugestelltem Beschlusse der Zwangsversteigerung mehrfache Inventarstücke (Pferde, Wägen u. s. w.) erkanft und machte in der später ausgebrochenen Gant das Separationsrecht hieran geltend, zu dessen Begründung er insbesondere in seiner Revisionsschwerde zum obersten Gerichtshofe ausführte, daß nach den Vorschriften des Hyp.-Ges. nur solche bewegliche Sachen durch Privatwillen als Pertinen-=zen einer unbeweglichen Sache erklärt werden können, welche mit dieser in einer wesentlichen Verbindung stehen, daß der oben bezeichnete Eintrag im Hypothekenbuche keine genügende Bezeichnung fraglicher Gegenstände enthalte, daß dieselben zur Zeit der Pertinenzerklärung noch gar nicht vorhanden gewesen und auch nicht an Stelle anderer als Zugehörungen erklärter Inventarstücke angeschafft worden seien, sondern einen Zuwachs zum Mobiliarvermögen der B.'schen Eheleute gebildet hätten, welcher ohne Anmeldung zum Eintrage in das Hypothekenbuch die Pertinenzeigenschaft nicht habe annehmen können. Der oberste Gerichtshof verwarf jedoch die Beschwerde aus nachstehenden Gründen: Daß die an H. verkauften Gegenstände mit dem Hauptgute, einem Mühl= und Oekonomieanwesen, in einer wesentlichen Verbindung standen, kann nicht wohl bezweifelt werden, da diese Gegenstände zum Betriebe des Mühlgewerbes und der Oekono- Hyp.-Ges. 88. 34 u. 130 Z. 5. Bewegl. Perkinenzen. 367 mie gehörten. Im §. 34 des Hyp.-Ges. ist sogar ausdrücklich die „lebendige und todte Baumannsfahrniß“ bei landwirthschaftlichen Gütern als ein Beispiel solcher beweglicher Sachen angegeben, welche in einer wesentlichen Verbindung mit der Hauptsache stehen und deshalb durch Privatwillen als Zugehörungen derselben erklärt und als solche mit der Hauptsache dem Pfandrechte unterstellt werden können. Durch den Ausdruck: „die gesammte lebende und todte Hauß-, Gewerbe= und Baumannsfahrniß“ sind auch die Gegenstände, welche im vorliegenden Falle als Zugehörungen dem Pfandverbande einverleibt werden wollten, hinlänglich bezeichnet. In 8. 130 Z. 5 des Hyp.-Ges. ist bestimmt, daß die Zugehörungen, welche diese Eigenschaft durch erklärten Privatwillen erhalten haben, im Hyp.-Buche blos mit allgemeinen Ausdrücken nach ihrer Gattung, Zahl oder Beschaffenheit zu bemerken seien und die erwähnte Bezeichnung genügt im vorliegenden Falle, um die betreffenden Gegenstände wenigstens ihrer Gattung und Beschaffenheit nach erkennbar zu machen. Die angeführte Gesetzesstelle bestimmt zwar weiter: „dasß nähere Verzeichniß derselben kann in die zum Hyp.-Buche gehörigen Akten und Beilagen oder in den zu einem einzelnen Folium des Hyp.-Buches abgesondert geführten Grundakt aufgenommen werden.“ Daß jedoch ein solches Verzeichniß nothwendig sei, ist hier nicht bestimmt. Auch der Inhalt des §. 13 Abs. 3 der JInstruktion zum Vollzuge de5 Hyp.-Ges. (Rbl. v. 1823 S. 522) läßt entnehmen, daß der Verfasser derselben das Vorhandensein eines solchen Verzeichnisses nicht in allen Fällen für nothwendig erachtete. Fehlt es an einem solchen Verzeichnisse und sind die dem Pfandverbande einverleibten beweglichen Sachen blos im Allgemeinen ihrer Gattung und Beschaffenheit nach im Hyp.-Buche bezeichnet, so müssen eben alle unter dieser Bezeichnung begriffenen Gegen- 368 Hyp.-Ges. 88. 34 u. 130 Z. 5. Bewegl. Pertinenzen. stände, welche sich zur Zeit der Inangriffnahme durch den Hyp.-Gläubiger auf dem Hauptgute befinden, als Pertinenzen desselben betrachtet werden, ohne daß es darauf anzukommen hätte, ob sie schon zu der Zeit, als der Eintrag über die Pertinenzen in das Hyp.-Buch geschah, auf dem Hauptgute vorhanden waren oder erst später augeschafft wurden, und es versteht sich von selbst, daß bei neuen Anschaffungen eine besondere Anmeldung zum Eintrage in das Hyp.-Buch nach §F. 133 des Hyp.-Ges. und Gönner's Komm. hiezu Bd. II S. 189 Z. 3 nur dann erforderlich ist, wenn das Pfandrecht auf Gegenstände ausgedehnt werden soll, welche nach den bisherigen Einträgen im Hyp.-Buche noch nicht darunter begriffen sind. Waren demnach die im Vertrage v. 13. Dez. 1865 bezeichneten Gegenstände damals Zugehörungen zum Hauptgute der Ehegatten B. im Sinne des Hyp.-Ges., so erstreckte sich der gerichtliche Beschluß des Zwangsverkaufes mit dem Hauptgute zugleich auf diese Gegenstände. Durch die Zustellung dieses Beschlusses an den Anwalt des B., welche ebenso zu betrachten ist, als wäre sie an B. selbst geschehen, wurde dem Letzteren nicht blos in analoger Anwendung der Ger.-Ordn. Kap. XIX §. 19 Nr. 4, sondern auch nach der allgemeinen Vorschrift in L. 12 D. (41,3) die Befugniß zur Veräußerung dieser Gegenstände entzogen. Der Kaufvertrag vom 13. Dez. 1865 ist daher ungiltig und H. konnte durch ihn das Eigenthum dieser Gegenstände nicht erwerben. OAGErk. v. 28. März 1871 RdNr. 602 v. 17. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Mdolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 25. November 1871. 36. Jahrgang. M. 24. Dr. S. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhyhalt: B#erechnn des Zellraumes zwlschen der Geburt *— Kindes und selben - V.m elschlase nach bay eR . 1 ¾lv 2 der l 2 NM Insinuatlon der Verträge W tr Wd 4b nechn Erbacher Landrecht. — Ueber das na echt Ehemanne während der r* zuslehende c3lhgetrce und i*s Rechisverhälinisle nach bem Ableben elnes der Ehegatten. — Sehs t tliarung der Novatlon. — Schenkun t Lebenden. Ari. Fi7 öv de le 4. — Die Baupflicht der Dezimatoren na gemelnem und frä em Rechte ulcht auf Fillal Rückersad der Baukoste Ue Folee administratlver pröiistoneldelhll u leisten. nicht gegen die Kirchenstistung seldst, deren erngen bewessunten 117 eibers nu rmu d ancher eintretenden Baupllich Agen gerichtet werden. Die litische Gemeinde kaun nach Umständen an dle Stelle der baupkthetgen Suller nirchenge meinde etin erechnung des Zeitraumes zwischen der Geburt eines Kindes und dem derselben woTausgegangenen Beischlafe nach 1nve Th. I Kap. III F. 2 Vel. Bd. VIII S. 38 u. Bd. XXX S. 257 u. 273. In einem nach bayer. LR. zur Entscheidung gekommenen Falle behauptete die Mutter eines am 21. September 1869 geborenen unehelichen Kindes, mit der als Vater desselben in Anspruch genommenen Mannsperson am 23. November 1868 den Beischlaf gepflogen zu haben. Es fragte sich, ob dieser Beischlaf noch als in die erforderliche Zeit zur Begründung der Rechtsvermuthung nach dem bayer. LR. a. a. O. fallend erachtet werden könne, welche sich bis zum 302. Tage von der Geburt des Kindes zurück gerechnet erstreckt. Wurde bei dieser Zurückrechnung der Tag der Geburt nicht mitgerechnet sondern erst von dem nächst voraußgegangenen Tage zu zählen angefangen, so ergab sich der behauptete Tag des Beischlases als der 302. Tag. Wurde dagegen von dem Tage der Geburt selbst Neue Folge XVI. Band. 370 Nativitätstermin. Bayer. WM. als dem ersten Tage zu zählen angefangen, so berechnete sich der Tag des Beischlafes als der 303. Tag. — Die in Bd. VIII S. 384 enthaltene Tabelle ist nach der ersten Berechnungsart, die dem bekannten Werke von Gett: „Die Rechtsverhältnisse aus der außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft:c.“ im Anhange beigefügte Tabelle nach der zweiten Berechnungsart angefertigt. — Der oberste Gerichtshof entschied sich aus nachstehenden Gründen für die letztere Berechnungsart. Die unübersteiglichen Hindernisse, welche einem Nachweise des natürlichen ursächlichen Zusammenhanges zwischen der Geburt eines Kindes und der vorausgegangenen fleischlichen Beiwohnung einer Mannsperson mit der Mutter des Kindes entgegenstehen, haben den Gesetzgeber bewogen, im bayer. LR. Th. 1 Kap. III §. 2 Nr. 9 u. 10 eine rechtliche Vermuthung aufzustellen, nach welcher ein solcher Zusammenhang, außerordentliche Fälle abgerechnet, nur dann angenommen werden soll, wenn die Geburt deß Kindes nicht früher als am 182. Tage und nicht später als am 302. Tage nach der Beiwohnung erfolgte. Nach den Anmerkungen Kreittmayr'sß zu dieser Gesetzesstelle und den einschlägigen Vorschriften des gemeinen Rechtes haben diese Zeitbestimmungen ihren Grund in der Annahme, daß der Zeitraum von 182 Tagen der kürzeste und der Zeitraum von 302 Tagen der längste ist, in welchem bei einem ordentlichen Verlaufe die Schwangerschaft ihr Ende erreicht. Bildet der Zeitraum von 302 Tagen die längste zur Begründung der Vermuthung bestimmte Frist, welche nicht überschritten werden darf, so folgt von selbst, daß diese Frist beide Thatsachen, sowohl die Beiwohnung als die Geburt des Kindes in sich fassen muß, und da der Zeitraum im Gesetze bloß nach Tagen bestimmt ist, sohin die Tages- Immobilienkäufe. Erbacher LR. 371 zelt bei keiner von beiden in Betracht gezogen werden darf, so ergibt sich hieraus die weitere Folge, daß bei Berechnung der Frist sowohl der Tag der Beiwohnung als auch der der Geburt deß Kindes mitgezählt werden muß. t Insinnation der Verträge über Liegenschaften n urbachet Tenndrechts *- ach Von Oberstaalsanwalt Seel. Oben S. 87 und 88 wurde mitgetheilt, daß die im Erbacher Landrechte vorgeschriebene gerichtliche Insinuation und Bestätigung der Kaufverträge über Liegenschaften seit dem Jahre 1863 in den bayerischen Bezirken, in denen Erbacher Landrecht gilt, unterblieb. Wenn nun auf diesem Wege die Anwendung obiger Vorschrift außer Uebung kommt, so kann dies ohne Rechtsgefährdung der Betheiligten geschehen; denn die beregte Vorschrift enthielt nicht, wie die S. 87 allegirten Mainzischen Verordnungen, die Androhung der Nichtigkeit für den Nichtbefolgungsfall, vielmehr war unter den Vertragschließenden der Vertrag giltig und klagbar, sobald dieselben über die wesentliche Seite des Vertrages, über die Sache und deren Preis einig waren und sich dies ernstlich erklärt hatten (Beck und Lautreren, Erb. LR. S. 381 8. 18). Die schriftliche Aufzeichnung und gerichtliche Bestätigung hatte zu erfolgen mit Rücksichten für die Sicherhelt des Eigenthums und des öffentlichen Wohles zur vollständigen Erfüllung des Vertrages. Wenn nun das Erbacher Recht die Errichtung bewelskräftiger Urkunden in der erwähnten Form nicht als einen zum rechtsgiltigen Vertrags-. 372 Eheliches Güterrecht zu Thurnau. abschlusse wesentlichen, sondern nur als einen zur Vertragserfüllung gehörigen Akt auffaßte, so ist durch die gegenwärtig gemäß Art. 14 des Not.-Ges. zu errichtenden Notariatsurkunden der Absicht jenes Landrechtes vollständig genügt. Nachdem ferner die gegenwärtig zu errichtenden Notariatsurkunden im Allgemeinen die gesetzliche Grundlage der Besitzumschreibungen und sonstigen dem Vertrage entsprechenden Einschreibungen in die öffentlichen Bücher bilden, so dürfte hiemit auch den Rücksichten für die Sicherheit des Eigenthums und öffentlichen Wohles — welche im Geltungs-Gebiete des Erbacher Landrechtes keine anderen sind, als in den übrigen Landestheilen dlesseits des Rheins — genügt sein. In diesem Sinne sprach sich auch das k. Staats-Ministerium der Justiz mit Entschließung vom 20. November 1871 bei Gelegenheit der Prüäfung der Ergebnisse der freiwilligen Rechtspflege im Jahre 1870 aus. Aeber das nach Thurnauer necht dem Ehemanne während der Ehe zustehende Verfügungsrecht und die Rechtsverhältnisse nach dem Ableben eines der — Ehegatten. Die Redaktion dieser Blätter ist von der gräflich Giech'schen standesherrlichen Domanialkanzlei mit einer Zuschrift nachstehenden Inhaltes beehrt: „In den Bl. f. RA. Bd. XXXIII S. 227, 242 u. 251 ist in einer wissenschaftlichen Abhandlung über die allgemeine Gütergemeinschaft auch des Thurnauer Statutes in einer Weise Erwähnung gethan, welche zu Mißverständnissen führen könnte. Eheliches Güterrecht zu Thurnau. 373 1) daß der Ehemann nach dem Gräflich Giech'schen Thurnauer Statute während der Ehe über das gesammte Vermögen, somit auch über die Immobilien, gleichwie nach dem bayreuther Rechte, allein frei verfügen kann; 2) daß auf Ableben eines Ehegatten der Ueberlebende Allein-Erbe des ganzen Vermögens mit Ausschluß der Kinder wird, daß derselbe bei seinen Verfügungen an die Einwilligung der Kinder durchaus nicht gebunden ist und erst, wenn er zu einer weiteren Ehe schreitet, die Hälfte des Vermögens als Vater= und bzw. Muttergut herauszugeben hat. Dieß entspricht der unwandelbaren Observanz und der konstanten gerichtlichen Praxis. Wir erachten es im öffentlichen Interesse und in unserer Pflicht gelegen, diese Mittheilung zu machen, um mögliche Störungen im Rechtsleben eines wenn auch kleinen Bezirkes hintangehalten zu sehen. Einer Hindentung auf v. Weber, G. M., Darstellung der Provinzialund Statutar-Rechte des Königreichs Bayern Bd. 1 S. 1136 — 1144 (Zusatz Üüber das Recht der Herrschaft Thurnau) halten wir uns dabei nicht überhoben“. Der Herausgeber glaubte, dem Pflichtgefühle der gräflichen Domanialkanzlei (ohne weitere Untersuchung über die Zuständigkeit derselben zur Konstatirung von Rechtsregeln) durch wortgetreuen Abdruck obigen Schreibens Rechnung tragen zu müssen, kann aber die Bemerkung nicht unterdrücken, daß das öffentliche Interesse, das Rechtsleben des Bezirkes und die Rechtswissenschaft durch die Hinweisung auf ein nicht näher bezeichnetes, meines Wissens nirgends veröffentliches Statut, dann auf Obser- 374 Novation. vanz und gerichtliche Praxis ohne nähere Begründung nicht stark gefördert sein dürften. · Mehr dürfte gedient sein mit der Veröffentlichung etwa vorhandener Gesetze, so weit nöthig, mit den Angaben, welche deren Authentizität verbürgen, dann bezüglich der behaupteten Observanz. mit dem Nachweise, daß sie alle gesetzlichen Erfordernisse eines wahren Gewohnheitsrechtes an sich trage, und bezüglich der gerichtlichen Praxis durch Veröffentlichung der Urtheile, in welchen sie zum Ausdrucke kam. S t. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für sh * rechts des Gerhlh 1. Gehörige Erklärung der Novation. A. schuldete dem B. einen Kausschillingsrest zu 500 fl., über dessen Bezahlung am 19. Nov. 1863 Quittung zum Scheine ausgestellt worden war, während, um die Wirkung dieser Quittung zu beseitigen, am 20. desselben Monates über den gleichen Betrag ein Schuldschein ausgestellt wurde., Es kam nun in Frage, ob das ursprüngliche Schuldverhältniß geblieben oder ein neues an dessen Stelle getreten sel. Der oberste Gerichtshof entschied gegen die zweite und in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz für den Fortbestand der ursprünglichen Obligation. Die Motive seines Ausspruches lauten: Der Kläger hat in der Replik selbst angegeben, daß ihm der Beklagte zu seiner Sicherheit gegen die Quittung vom 19. Nov. 1863 den Schuld- Novation. 375 schein ausgestellt habe. Es ist also vom Kläger hiemit ausdrücklich zugestanden, daß der Schuldschein vom 20. Nov. 1863 nur zum Scheine errichtet worden sei, um die erwähnte Quittung vom 19. dess. M. außer Kraft zu setzen. Hienach sollte also nicht ein neuer Schuldgrund an die Stelle der Verbindlichkeit des Beklagten zur Zahlung des Kausschillingsrestes treten, sondern die fragliche Schuldurkunde sollte nur den Kläger gegen die Einrede der Zahlung auf dem Grunde der blos simulirten Quittung schützen. Das eigentliche ursprüngliche Schuldverhältniß wurde hienach nicht verändert, sondern blieb in voller Wirksamkeit, worauf auch die Worte der Schuldurkunde selbst hindenten, daß nemlich das angebliche Darlehen zum Ankaufe eines Hauses gegeben worden sei. Hiezu tritt die ausdrückliche Bestimmung des bayer. Landrechtes Th. IV Kap. XV FS. 4 Nr. 1, daß die Novation auäsdrücklich erklärt sein müsse, und daß es nicht genüge, daß man sie nur aus dem Werke selbst zu folgern suche. Der erwähnte Schuldschein enthält nun mit keliner Silbe die Vereinbarung der Kontrahenten, daß das Rechtsverhältniß derselben aus dem fraglichen Kaufgeschäfte in ein Darlehensverhältniß förmlich umgewandelt worden sei, und wenn auch der Kläger dieses in der Replik behauptet hat, so widerspricht dieses seinem ausdrücklichen Einbekenntnisse, daß die Ausstellung der Schuldurkunde nur zu dem Zwecke geschehen sei, um ihm gegen die Quittung vom 19. Nov. 1863 Sicherheit zu gewähren. Ein solcher Revers verändert aber weder die Natur der ursprünglichen Forderung des Gläubigers, noch der ihr korrespondirenden Verpflichtung des Schuldners, sondern entkräftet nur ein anderes zum Scheine eingegangenes Rechtsgeschäft. Daß übrigens ein von dem fraglichen Kaufge- 376 Novation. schäfte ganz unabhängiges Darlehen gegeben worden sei, hat Kläger selbst nicht behauptet; auch geht aus der vom Beklagten mit der Exzeption übbergebenen und vom Kläger in der Replik nicht beanstandeten Notariatsurkunde vom 10. Aug. 1864 hervor, daß die Kontrahenten noch später, als die Darlehensurkunde ausgestellt wurde, den Kaufvertrag wiederholt in Anregung gebracht, sohin hiedurch klar zu erkennen gegeben haben, daß sie im Jahre 1863 an den Rechtsverhältnissen desselben nichts ändern wollten. Aber selbst angenommen, die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des Kaufschillingsrestes zu 500 fl. sei in eine Darlehensschuld zu 500 fl. wirklich umgewandelt worden, so würde diese Schuld doch nur die Kaufschillingsschuld repräsentiren, da sie nur eine andere rechtliche Natur angenommen hätte. Hieraus folgt aber mit nothwendiger Konsequenz, daß, wenn der Beklagte nach der Darlehensurkunde den damals bestandenen Kaufschillingörest als solchen bezahlt hat, er in der That auch die Darlehensschuld bezahlte, weil ja diese nach der eigenen Behauptung des Klägerê nichts Anderes war, als die blos juristisch umgewandelte Kaufschillingsschuld. Nun hat der Kläger in der oben erwähnten Notariatsurkunde vom 10. Aug. 1864 erklärt, daß der bedungene Kaufpreis nunmehr (also im Jahre 1864) ganz bezahlt sel, und er eine deßfallsige Forderung nicht mehr zu machen habe. Da nun die angebliche Novation blos zur Sicherheit gegen die Privatquittung vom 19. Nov. 1863 geschehen sein soll und nur die hierin enthaltene Zahlung als nicht geschehen vom Kläger in der Replik behauptet war, derselbe aber in der Replik weder die Notariatsurkunde vom 10. Aus. 1864 beanstandete, noch auch in Abrede stellte, daß vom Schenkung. Not.-Ges. Art. 14. Verjährung. 377 Jahre 1863 bis zur Errichtung dieser Notariatsurkunde weitere Zahlungen vom Beklagten geschehen seien, endlich auch dieser letzteren Urkunde keine sonstige Einrede, namentlich nicht jene des Scheines entgegensetzt, so ist die Klage auch in dieser Beziehung elidirt. OAGErk. v. 19. Okt. 1868 Rdr. 82. 2. Schenkung unter Lebenden. Art. 14 des Notariatsgesetzes bei alternativen Verbindliceue. Verjährung des Dienstohne. K. H. behauptete, ihre Dienstfrau M. P. habe ihr versprochen, daß sie aus dem einstigen Rücklasse derselben das Anwesen oder 100 fl für jedes Jahr treuer Dieustleistung erhalten solle, und stellte uun gegen die Erbin der M. P. Klage auf Ueberlassung des Anwesens oder Ausbezahlung von 2000 fl., da sie jenes Versprechen acceptirt und 20 Jahre treue Dienste geleistet habe. Der oberste Gerichtshof legte der Klägerin gegenüber dem Erkenntnisse der zweiten Instanz, welches die Klage nur bezüglich der zweiten Alternative der Klage und auch hier nur für drei Jahrgänge als begründet annahm, den Beweis ihrer vorstehenden Behauptungen auf und stützte diese Entscheidung auf folgende Gründe: Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, es liege in dem der Klage zu Grunde gelegten acceptirten Versprechen eine vertragsmäßige, schon bei Lebzeiten der Versprechenden in Giltigkeit tretende, einseitig unabänderliche Zusicherung. Abgesehen davon, daß die angeblich gebrauchten Worte: „Klägerin solle erhalten“ nach bayer. LR. Th. III Kap. II. S. 1 und Anm. lit. ¼—8 auf eine dispositio inter vivos hindenten, und daß gemäß Kap. VIII 8. 1 a. E. die Präsumtion für 378 Schenkung. Not.-Ges. Art. 14. Verlährung. einen Akt unter Lebenden spricht, lassen auch die abhibirten Verlassenschafts-Akten, worin unter Anderem laut Protokoll d. d. 17. Okt. 1866 zugestanden wurde, es hätten die Dienste der Klägerin 20 Jahre gedauert, entnehmen, daß die Verstorbene M. P. wohl veranlaßt war, sich der Dienste der Klägerin bis zum Tode zu versichern und derselben eine Vergütung für die Vergangenheitt, Gegenwart und Zukunft zu versprechen. Prüft man nun die fragliche Disposition als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, so ist vor Allem hervorzuheben, daß die Intention der Paciscenten, insbesondere der M. P., nach Lage der Akten bei dem fraglichen Versprechen dahin ging, der Klägerin eine Vergütung für deren Dienste in Geld oder in Realitäten zuzusichern, wobei jedoch die Ueberlassung des Anwesens noch nicht festgestellt, vielmehr solche dem Willen der künftigen Erben überlassen war, welcher erst definitiv erklärt werden sollte und noch nicht feststand. Diesem gemäß kann die Vorschrift des §. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. Nov. 1861 hier nicht angewendet werden. Ebensowenig ist anzunehmen, daß eine notarielle Verbriefung der fraglichen Uebereinkunft deshalb erforderlich gewesen wäre, weil die Klägerin die vorllegende Zuwendung als eine Schenkung bezeichnete und dieselbe über 1000 fl. steigt, da hier jedenfalls eine remuneratorlsche Schenkung vorläge, welche nach dem hier geltenden bayer. LR. Th. III Kap. VIII §. 8 Nr. 5 an keine gerichtliche, jetzt notarielle Verbriefung gebunden ist. « Endlich muß auch angenommen werden, daß die VerjährungSeinrede auf den Grund des Ges. vom 26. März 1859 nicht Platz greist. Der geltend gemachte Anspruch, welcher für gegenwärtige, vergangene und zukünftige Dienstleistungen verschiedener Art im Ganzen erst durch den konkreten Vertrag und zwar mit der Fälligkelt erst nach dem Baulast. Fllialkirchen. Provisorium. Ersaß. 379 Tode der Versprechenden begründet wurde, konnte früher nicht geltend gemacht, somit auch früher keiner Verjährung unterstellt werden. Die Bestimmung des 8. 3 des allegirten Gesetzes macht zwar den Anfang der Verjährung in der Regel von der Entstehung der Forderung für Dienste abhängig; allein in Ausnahmsfällen, wie hier, wo eine Gesammtvergütung für die ganze Dienstleistung erst unter der in viel späterer Zeit eintretenden Voraussetzung paktirt worden war und von einem früheren Forderungsrechte keine Sprache seln konnte, lassen sich auch nur die allgemein geltenden Rechtsprinzipien der Verjährung anwenden, gemäß welchen die Verjährung des Anspruches erst von dem Zeitpunkte an zu laufen beginnt, wo der betreffende Anspruch erhoben werden kann. Vgl. Dollmann, Gesetzgebung Bayerns Th. I Bd. III S. 100, 101. O#m# Erk. v. 5. März 1869 RNr. 934 v. g368. m. 3. Die Baupflicht der Dezimatoren erstreckt sich nach gemeinem und fränkischem Rechte nicht auf Filialkirchen. Der Rückersatz der Baukosten, die in Folge administrotiver Provisionalbe-=schlüsse zu leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insuffizient ist, sondern nur gegen den nunmehr eintretenden Baupflichtigen gerichtet werden. Die politische Gemeinde kann nach Umständen an die Stelle der baupflichtigen Filial-Kirchengemeinde treten. Vgl. zur letzteren Frage Bl. f. RA. Bd. XXII S. 25 u. 385. Ueber vorstehende Sätze ist aus einem oberstrichterlichen Erkenntnisse Folgendes zu entnehmen: Durch Beschluß des tridentinischen Konzils in Sess. 21 C. 7 de reformatione wurde hinsichtlich der Erhaltung und Wiederherstellung der Pfarrkirchen der Satz aufgestellt, daß bei Insuffizienz des Kirchenvermögens alle Patrone und Andere, welche Elnkünfte von den Pfarrkirchen beziehen, zur Wen- 380 Baulast. Fllialkirchen. Provisorium. Ersatz. dung der an diesen Klrchen sich ergebenden Baugebrechen in Anspruch genommen werden sollen. 9#. diesen subsidiarisch verpflichteten Nutzniehern am Kirchenvermögen gehören unstreitig auch die Zehentherren, welche wegen ihres aus der Kirche obstammenden Zehentbezuges als zu den Baubedürfnissen der Pfarrkirchen beitragspflichtig angesehen werden. Dagegen ist von einer Verbindlichkeit der Dezimatoren, auch bei anderen Kirchen, welche nicht Pfarrkirchen sind, in Baukonkurrenz zu treten, in der betreffenden Stelle, welche nur die Pfarrkirchen als Bauobjekt bezeichnet, nichts erwähnt oder auch nur angedeutet, es ist daher nicht zulässig, die als gemeines Recht geltende Bestimmung des tridentinischen Konzils über ihren Wortlaut auszudehnen und die Baupflicht der Dezimatoren auch auf Neben= oder Filialkirchen zu erstrecken. Die von den Revidenten aufgestellte Ansicht, daß unter parochiales ecclesiae nicht nur die eigentlichen Pfarrkirchen, sondern auch die Filialkirchen im Gegensatze zu den Kathedral= und Kollegiatstiftskirchen und den eigentlichen Kapellen zu verstehen seien, läßt sich durch Bezugnahme auf den Schlußsatz des Cap. 7 nicht begründen, indem daselbst ohne alle Begiehung zur Baupflicht lediglich bestimmt ist, wie es sowohl zu den in der vorangehenden Stelle genannten Pfarrkirchen als auch bei anderen Kirchen in dem Falle gehalten werden soll, wenn keine Mittel zu ihrem Unterhalte mehr aufzubringen sind. An diesem Grundsatze des gemeinen Rechtes hat die als fränkisches Provinzialrecht geltende fürstbischöflich würzburg'sche Verordnung vom 11. Apr. 1687 nichts geändert, wie dieß bereits in den Entscheidungsgründen der Vorerkenntnisse mit Bezugnahme auf den Plenarbeschluß vom 12. Mai 1849 dargethan und von den Revidenten auch nicht bestritten wurde. Sofern aber für die altbayerischen Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. 381 Provinzen durch das Mandat vom 4. Okt. 1770 der Grundsatz ausgestellt ist, daß sich die Baupflicht auf alle Gotteshäuser erstrecke, deren Fortbestand als nothwendig sich zeigt, weicht diese Bestimmung vom tridentinischen Kirchenbeschlusse so wesentlich ab, daß die Singularität des bayerischen Provinzialrechtes nicht als Interpretationsquelle für das in Franken geltende Recht benützt werden kann. Ist aber im gegebenen Falle der Gesichtspunkt der Nothwendigkeit des Fortbestandes einer Kirche nicht entscheidend, so ist auch die Behauptung der Revidenten, daß die Filialkirche zu H. in Rücksicht auf die lokalen Verhältnisse absolut nothwendig sei, einer weiteren Prüfung nicht zu unterstellen. Ebensowenig maßgebend ist der Umstand, daß in der Kirche zu H. regelmäßiger Gottesdienst gehalten wird. Die Ortskirche zu H. ist mit der Pfarrkirche zu E. nicht durch unio aequalis verbunden; es bestehen nicht zwei durch Einen Pfarrer pastorirte Kirchen selbständig neben einander, vielmehr wird die Verrichtung der gottesdienstlichen Haudlungen durch einen der Pfarrei E. beigegebenen Hilfspriester besorgt, dadurch aber zwischen Mutter= und Tochterkirche dasjenige im kanonischen Rechte als unio inaequalis per subjectionem bezeichnete Abhängigkeitsverhältniß begründet, welches der Ortskirche zu H. den Charakter einer selbständigen Kirche vollständig benimmt. Es wurde daher mit Recht ausgesprochen, daß die vom k. Fiskus mit der Negatorienklage belangte Kirchenstiftung und Gemeinde H. die Freiheit des zehentberechtigten Staatsärares von der Baulast an der Filialkirche zu H. anzuerkennen haben, und stellt sich demnach die primäre Revisionsbitte der beiden Beklagten um Entbindung von der Klage als gegründet nicht dar. Anlangend dagegen die mit der Negatorlenklage 382 Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. kumulirte Ersatzklage, so kann das durch den Provisionalbescheid der Verwaltungsstelle als subsidiär baupflichtig erklärte Staatsärar den Ersatz der auf Grund des Provisoriums geleisteten Baukostenbeiträge nur von demjenigen Rechtssubjekte verlangen, welches an Stelle des nunmehr im Rechtöwege von der Baulast entbundenen Staatsärares als subsidiär beitragspflichtig einzutreten hat. Dieses Rechtssubjekt ist aber nicht die Filialkirchenstiftung, sondern die aus der Gesammtheit der Filialisten gebildete Filialkirchengemeinde. Zwar besitzt die Filialkirche, wie aus den vorliegenden Kirchenstiftungsrechnungen ersichtlich ist, ein selbständiges, durch fromme Vermächtnisse entstandenes Lokalstiftungsvermögen; allein soweit die Kräfte dieses Vermögens zur Deckung der Kultusbedürfnisse nicht ausreichen, hat die Filialkirchengemeinde den sich ergebenden Ausfall aus eigenen Mitteln aufzubringen. Nun ist aber durch den Provisionalbeschluß der Verwaltungsstelle der Grundstock des Lokalkirchenvermögens für den in Frage stehenden Kirchenbau bereits bis zur äußersten Grenze der Leistungsfähigkeit erschöpft worden; es besteht daher für die Lokalkirchenstiftung keine rechtliche Verpflichtung, auch noch denjenigen Bedarf an Baukosten zu übernehmen, welcher wegen Insuffizienz der primären Hilfsquelle subsidiarisch von der Fllialkirchengemeinde beigesteuert werden muß. Indem daher das Staatsärar gemäß der vorliegenden Entscheidung allerdings nur eine fremde Verbindlichkeit erfüllt, wird hiedurch gleichwohl nicht die Lofalstiftung sondern die Fillalkirchengemeinde zum Ersatze derjenigen aus der Staatskasse fließenden Vorschüsse verpflichtet, welche die Gemeinde vom Anbeginne ausschließlich aus ihren Mitteln zu leisten ehabt hätte, wenn nicht der das Aerar belastende Provisionalzustand in Mitte getreten wäre. Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. 383 Der Umstand, daß die Fillalkirchenstiftung im administrativen Vorverfahren ihren Antrag auf subsidiarische Unterstützung nicht gegen die Gemeinde, sondern gemeinschaftlich mit dieser gegen das im Pfarrsprengel zehentberechtigte Staatsärar gerichtet und desfalls eine obsiegliche Entscheidung erlangt hat, verlieh zwar dem k. Fiskus die Berechtigung, gegenüber der Stiftung die Anerkennung der Freiheit von der sekundären Baupflicht auf dem Rechtswege zu erzwingen, dagegen konnte hiedurch vom Standpunkte der Ersatzklage kein neuer Verpflichtungsgrund mit der Wirkung erzeugt werden, daß die Stiftung lediglich aus dem Grunde, weil sie im Vorverfahren den unrechten Beklagten belangte, nunmehr neben ihrer primär zu erfüllenden Baupflicht auch noch die der Gemeinde allein obliegende sekundäre Beitragsleistung auf sich zu nehmen und kumulativ mit dieser die vom Aerare geleisteten Vorschüsse an dasselbe zu vergüten hätte. Soweit daher das zweitrichterliche Erkenntniß die Kirchenstiftung H. dem k. Fiskus gegenüber als ersatzpflichtig erklärt hat, mußte die eventuelle Revisionsbitte um Entbindung von der Ersatzklage als gegründet befunden werden. Anders verhält es sich bei der zum Ersatze verurtheilten Gemeinde H., welche nach den über Klrchenbaulast bestehenden Normen verpflichtet ist, die Baulichkeiten ihrer Lokalkirche aus elgenen Mitteln zu wenden und für den Fall, daß kein besonderes Stiftung5vermögen besteht, sogar primär hiefür einzutreten. ’ Allerdings ist nicht die Filialkirchengemeinde als solche, sondern die politische Gemeinde H. klagbar angefaßt und zum Ersatze der vom Aerare geleisteten Vorschüsse verurtheilt worden, allein diese Abweichung von der gesetzlichen Regel ist im vorliegenden Falle ohne Erheblichkeit, weil die Fllialgemeinde 384 Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. die Beitragspflicht zu den Baufallwendungen ihrer Lokalkirche stets als Gemeindesache behandelt und sich in dieser Beziehung mit der politischen Gemeinde vollständig identifizirt hat. Die Baulastfrage wurde von der Gemeinde H. schon seit geraumer Zeit durch in Gemeindeversommlungen gefaßte Beschlüsse geregelt und auf diesem Wege die Baupflicht der politischen Gemeinde nicht nur ausdrücklich anerkannt, sondern auch Beschluß darüber gefaßt, in welcher Weise von der Gemeinde die Mittel zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit aufzubringen seien. Diese Gemeindebeschlüsse sind bei der zuständigen Verwaltungbbehörde eingereicht und von dieser niemals beanstandet worden, sowie auch später im Provisionalverfahren keine Erinnerung dagegen erhoben wurde, daß nicht die Kirchengemeinde sondern die politische Gemeinde als dasjenige kontradizirende Rechtssubjekt auftrat, welches in Abänderung seiner ursprünglich aufgestellten Ansicht die subsidiäre Beitragspflicht von der politischen Gemeinde abgewendet und auf das Staatsärar übertragen wissen wollte. Von Erheblichkeit würde die Unterscheidung zwischen diesen beiden Rechtssubjekten nur dann sein, wenn die Mitglieder der politischen Gemeinde mit jenen der Filialkirchengemeinde nicht durchaus identisch wären. Diese Voraussetzung trifft aber nicht zu, da die Gemeinde H. in #ihrem Nachtrage zur Duplik selbst zugibt, daß die Gesammtheit der Parochianen nach ihren einzelnen Persönlichkeiten ganz genau mit den sämmtlichen Angehörigen der polttischen Gemeinde zusammenfalle, so daß es sich gleich bleibt, ob die durch Konkurrenzbeiträge aufzubringenden Baukosten von den Pflichtigen in ihrer Eigenschaft als Filialisten oder als Gemeindeglieder getragen werden. OGErk. v. 28. März 1871 RNr. 747 v. 1870. dakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (AMdolph Enke) Reda n Erlen. Oruck von Junge & Sohn. Samstag den 9. Bezember 1871. 36. Jahrgang. M. 25. Dr. J. A. Feuffert'a Plätter für Zechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: ur Lehre von den Schledsgerichten. — O ti di . 7 4 n kuns in der Kassalloneinstanz nesch W 1and Eie eigenthu 14 Sec bauanlage. z3 1 nflu rpᷣtoprlat 8 esetzes auf die 5 — Ueb vleühm ern#lgte ezleller — S üc -— E— 488 ormu t ## V bel — Entscheidungen des Kassationshofes für die pfalz-. 1. Zur Lehre von den Schiedsgerichten. Code de procéd., ort. 323, 1003 cs: (vyl. Prog- -Orbn. Irt 434, 437, 1319, 1332). Ah. Verordn. v. 10. Febr. 1865 U. d. Mob biliarfeuerversicherungen. Der Müller A. K. zu F. in der Pfalz hatte seine Mühleinrichtung, Maschinen, Hausmobilien u. s. w. bei der in Bayern zugelassenen Magdeburger Ferbersicherungögesellschaß versichert. Nach §. 9 der genehmigten allgemeinen Versicherungsbedingungen dieser Gesellschaft wird der zu ermittelnde Betrag des Brandschadens an *7) In den Bänden XXVII — XXL bieser Zeitschrift wurden solche Entscheidungen mitgetheilt. Die späteren wurden in die Sammlung wichtiger Entscheidungen des k. b. Kassationshofes aufgenommen. Hier und in der nächsten Nr. werden einige dort nicht veröffentlichte Entscheidungen nachgetragen, da die darin besprochenen Prozeßfragen auch zur Erläuterung der Prozeßordnung v. 29. Apr. 1869 dienen, die civilrechtliche Entscheidung aber schwierige Materien des französischen Rechtes behandelt. Neue Folge XVI. Band. 386 Schiedsgerichte. gehenden Werken und Maschinen unter Ausschließung des Rechtsweges durch Abschätzung zweier Sachverständigen und eventuell eines Obmannes mit verbindlicher Kraft für die Parteien auf gemeinschaftliche Kosten festgestellt; — während S. 14 die allgemeine Vorschrift enthält, daß Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Versicherten von den ordentlichen Gerichten entschieden werden sollen. §. 36 der auf Grund der Art. 178 ff. des Pol.-St GB. erlassenen Allerh. Verordnung v. 10. Febr. 1865, die Mobiliar-Feuerversicherungen betr. (Regbl. S. 193), schreibt vor, daß answärtige Mobiliar=Feuerversicherungsanstalten in Ansehung aller, zwischen ihnen und den versicherten bayer. Staatsangehörigen entstehenden Streitigkeiten, soweit deren Austragung nicht satzungsgemäß durch schiedsrichterliche Entscheidung erfolgt, bei den zuständigen bayet. Gerichten Recht zu nehmen haben, und daß, wenn satzungsgemäß schiedsrich terliche Entscheidung bestimmt ist, ausschließend nur bayerische Staatsbauebrtg als Schiedsrichter verwendet werden en. - Ein am 30. Juni 1869 in der Mühle des A. K. ausgebrochenes Feuer hatte sowohl die Mühleneinrichtung als die sonstigen versicherten Mobilien beschädigt. Der Schaden an letzteren wurde durch Berechhung K.'s mit dem Hauptagenten der Gesellschaft festgesetzt; bezüglich der Beschädigung an den Mühleinrichtungen aber kam zwischen den Genannten am 9. Juli ein Vertrag zu Stande, wonach dieselben übereinkamen, Sachverständige zu erwählen, deren Gutachten die Schätzung des Schadens unterbreitet werden solle. Seitens des K. wurde der Stadtbaumeister B. von Neustadt alH., Seitens der Gesellschaft der Civilingenieur Sth. von Heldelberg als Sachverständiger erwählt. Für den Fall, Schiedsgerichte. 387 daß diese Sachverständigen sich in ihrer Schätzung nicht einigen, werden dieselben ermächtigt, einen Obmann zu ernennen, dem die Entscheidung in den streitigen Punkten innerhalb der sich ergeben-Differenzen zustehen soll. Beide Parteien unterwerfen sich, wie die Vertragsbestimmungen weiter besagen, dem Gutachten der Sachverständigen, bezw. der Entscheidung des Obmannes und verzichten auf jede Einrede dagegen. Am 4. Juli 1869 hatte eine Abschätzung des Schadens durch die beiden genannten Sachverständigen statt, wobei derselbe von ihnen auf 2130 fl. 48 kr. festgesetzt ward. Diese Berechnung ließ die Gesellschaft dem K. mit der Aufforderung zgustellen, solche zu acceptiren. K. bestritt nun die Ernennung des Sch. von Seite der Gesellschaft und die Schadensfestsetzung als ungültig und nichtig und erhob Klage beim k. Bezirksgerichte Landau auf Anordnung neuer schiedsrichterlicher Entscheidung. Das k. Bez.-Gerlcht erkannte durch Urtheil vom 28. Aug. 1869 auf Beweis; in Folge Berufung des Klägers erklärte jedoch das k. App.-Gericht der Pfalz durch Urtheil vom 3. Jan. 1870 die von Seite der Gesellschaft bethätigte Sachverständigen-Ernennung in der Person des Ingenieurs Sch. von Heidelberg sowie daß von beiden Sachverständigen abgegebene Gutachten für nichtig und ungültig und überließ es den Partelen, nach Vorschrift der Grundbestimmungen des Versicherungsvertrages weiter zu verfahren. Der hiegegen von der Gesellschaft eingelegte Kassations-Rekurs wurde vom Kassationshofe der Pfalz durch Erkenntniß v. 13. März 1871 verworfen. In den Entscheidungsgründen wird unter Anderem angeführt: I. Nach 8. 9 der Statuten der Gesellschaft * 388 Schiedggerichte. besteht die Aufgabe der in Frage stehenden Sachverständigen nicht blos darin, einen Bericht oder ein Gutachten über den Werth der beschädigten Gegenstände abzugeben, und falls sich die Parteien nicht gültig über die Höhe der Entschädigung einigen sollten, den erkennenden Richter in den Stand zu setzen, auf Grund der ihm durch das Gutachten gegebenen Anhaltspunkte den Betrag der Entschädigungssumme festzusetzen; ihre Mission geht vielmehr weiter, indem sie befugt erklärt werden, den Schadensersatz selbst desinitiv und der Art unwiderruflich festzusetzen, daß die Parteien verpflichtet sein sollen, das Gutachten der Sachverständigen als eine bindende Entscheidung des zwischen ihnen streitigen Schadensbetrages anzuerkennen. Damit aber erweitert sich das Expertengutachten — an welches nach prozeßgesetzlicher Bestimmung der Richter gar nicht gebunden sein soll, — zur richterlichen Entscheidung, zum Urtheilez; — die Sachverständigen werden wirkliche Richter, und dies um so gewisser, als den Parteien das Betreten eines anderen Rechtsweges untersagt ist. Es müssen deshalb auch bei Prüfung des Verfahrens der zufolge des §. 9 ernannten Sachverständigen und des zu Grunde liegenden Kompromisses vom 9. Juli 1869 die gesetzlichen Vorschriften bezüglich der Schiedsrichter zur Anwendung kommen. Wenn die Gesellschaft dem gegenäber behauptet, es habe ein eigentlicher Streit, eine Meinungsverschledenheit unter den Parteien gar nicht bestanden, so ist dies unrichtig; denn eine Einigung bezüglich der für die Mühleinrichtung zu bezahlenden Entschädigung war nicht vorhanden, und wenn selbst der Grund hievon nur darin gelegen haben sollte, daß den Parteien die zur Abschätzung des Schadens nöthigen technischen Kenntnisse fehlten, so bleibt doch die Thatsache der Nichteinigung, Schledsgerichte. 389 während andererselts belde Parteien ein gänzlich verschiedenes Interesse in dieser Richtung hatten. Hätte die Expertenoperation den Parteien nur Anhaltspunkte zu einer etwaigen späteren bezüglichen Einigung liefern sollen, so wäre die Aufgabe eine wahre Expertenmission gewesen; da aber die Parteien an deren Ausspruch gebunden sein sollten, so haben eben nicht die Parteien sondern die Sachverständigen diesen Punkt zu schlichten und zu entscheiden. Hiebei ist es völlig- gleichgültig, daß weder in §. 9 der Statuten noch in der Uebereinkunft der Partelen diese Sachverständigen ausdrücklich als Schiedsrichter bezeichnet sind, da es hier lediglich auf das Wesen der ihnen üÜbertragenen Mission,) nicht auf den Namen ankommt. Wenn §. 9 bestimmt, daß nur sachverständige Individuen erwählt werden sollen, so kann diese dem Bedürfnisse der Sache entsprechende Beschränkung in der Wahl wahrlich nicht zu der Annahme berechtigen, dieselben seien eben deshalb keine Schiedrichter. Auch der Umstand ist belangloß, daß die durch die Abschätzung entstehenden Kosten gemeinschaftlich zu tragen sind; denn eine derartige Uebereinkunft unter Parteien ist durch kein Gesetz verboten, in einem Falle, wie der vorliegende, aber auch gerechtfertigt, da, wenn auch die Parteien über die Größe der Entschädigung nicht einig waren, keine derselben einen bestimmten Betrag namhaft gemacht hatte. Wenn, wie die Kassationsklägerin ausführt, die erwählten Schiedsrichter formlos verfahren sind, so kann hieraus nicht gefolgert werden, sie seien überhaupt keine Schiedsrichter gewesen. Ob diese Sachverständigen als gütliche Vermittler (code de proc. art. 1019) oder als Schledsrichter im engeren Sinne zu betrachten sind, ist hier, wo es sich zunächst nur um die Frage handelt, ob 390 Schiedögerichte. dieselben lediglich Sachverständige oder SchiedSrichter im weiteren Sinne sind, gleichgültig. Auch die Berufung auf §. 14 der Statuten ist belanglos, denn die Bestimmung desselben, wonach die Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Versicherten von den ordentlichen Gerichten entschieden werden sollen, ist eben durch §. 9 bezüglich der dort aufgeführten Schadensermittelung ausdrücklich aufgehoben, indem solche mit Aus-Lchluh des Rechtsweges durch Sachverständige d. h. durch Schiedsrichter stattfinden soll. II. Die Verfügung des §. 36 der k. Verord. v. 10. Febr. 1865, daß nur bayer. Staatsangehörige als Schiedsrichter verwendet werden dürfen, enthält ein ausdrückliches positives Gebot, dem nicht zuwider gehandelt werden darf und das insbesondere auch durch die Parteien nicht aufgehoben werden kann, da es aus höheren staatspolizeilichen Gesichtspunkten zum Schutze der bayer. Staatsaugehörigen erlassen worden ist und völlig illusorisch würde, wenn es durch Privatwillen abgeändert werden dürfte. Hienach fällt die Behauptung, wonach die Wahl von Ausländern zu Schiedsrichtern gegen kein Gesetz verstoße, von selbst und ebenso die weitere Behauptung, daß K. auf den Einwand gegen die Wahl des Ingenieurs aus Heidelberg verzlchtet habe, da eben ein solcher Verzicht, als gegen eine gesetzliche Bestimmung verstoßend, völlig wirkungslos i Da nun feststeht, daß der von der Gesellschaft als Experte beziehungsw. Schiedsrichter ernannte Ingenieur Sch. kein bayer. Staatsangehöriger ist, so ist die Entscheidung des k. Appell.-Gerichtes in vollkommen richtiger Gesetzesanwendung Scgangen-. Nr Kostenfestsetzung. 391 2. Opposition gegen die Kostenfestsetzung in der Kassationsinstanz nach pfälzischem Prozeßrechte. (Vergl. Proz.-Ordn. Art. 414.) Am 7. Febr. 1870 war der Kassationsrekurs, welchen Lisette R. gegen ein Urthell des k. Appell.=Gerichtes der Pfalz in ihrer Sache gegen N. eingelegt hatte, zur Verhandlung vor dem Kassationshofe gekommen und hiebei für den Kassationsbeklagten N. Anwalt G. von Zweibrücken, für die Kassationsklägerin aber kein Vertreter erschienen. Der Rekurs wurde durch Erkenntniß v. 8. Febr. 1870 abgewiesen und die Kassationsklägerin in die Kosten der Kassationsinstanz verurtheilt, bei deren Liquidirung insbesondere die Gebühren des Advokaten G. für seine Reise nach München und für seinen Vortrag im Gesammtbetrage von 159 fl. 27 kr. genehmigt wurden. Nach Zustellung des Erkenntnisses ließ Lisette R. am 13. Juli 1870 eine Opposition gegen die Kostentaxe zustellen, worin geltend gemacht ward, es sei zwischen ihrem damaligen und dem gegnerischen Anwalte G. die Absprache getroffen worden, der Kostenersparung wegen bei Verhandlung der fraglichen Kassationssache nicht zu erscheinen, sondern solche auf die Denkschriften hin aburtheilen zu lassen; weshalb beantragt ward, daß dieser Betrag zu 159 fl. 27 kr. von der Kostenliquidation in Abzug zu kommen habe. Subsidiär wurde Zeugenbeweis Über die behauptete Verabredung erboten und Beiladung des früheren Anwaltes der Kassationsklägerin in diese Instanz beantragt. Durch Urtheil des Kassationshofes vom 18. März 1871 wurde diese Opposition verworfen und zwar mit der Erwägung: 392 Eisenbahn. Beschäbigung der Nachbarn. Daß es sich bei Taxirung von Prozeßkosten nur um die Frage handeln kann: 1) ob die angesetzten Gebühren und Auslagen durch den Prozeß veranlaßt waren und nicht als frivol erscheinen, 2) ob die Ansätze sachentsprechend sind, namentlich sich nach dem bestehenden Tarife rechtfertigen; daß nach unstreitbaren prozessualen Grundsätzen jede Partei berechtigt ist, ihre Sache im mündlichen Vorrrage vor dem erkennenden Richter vertreten zu lassen; daß es dahin gestellt bleiben mag, ob eine Verabredung der Anwälte wegen Nichterscheinens bei der Verhandlung bezüglich der Festsetzung der Kosten maßgebend sein könne; daß dies aber jedenfalls nur unter der Voraussetzung der Fall sei, daß ein förmliches Uebereinkommen behauptet und Nachweis darüber dem taxirenden Richter beziehungsweise dem Gerichte sofort vorgelegt werden könnte; daß aber in vorliegendem Falle dies nicht geschehen ist und demgemäß auch die subsidiären Anträge der Opponentin keine Beachtung finden können. U B. Nr. 275. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für ¾-m∆ Vopern rechts des Rheines. hoses sa 1. Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahnbauanlage. Actio negatoria. Einfluß des Expropiations=Gesetzes auf die bezügliche Klage. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 21 S. 440, Bd. 22 S. 85, Bd. 30 S. 224, Bd. 33 S. 125. Im Jahre 1863 wurde auf dem Bahnhofe zu L. eine Anheizhalle für die Lokomotiven erbaut. Ein Angrenzer hatte schon damals bei der Verwalt- Eisenbahn. Beschädlgung der Nachbarn. 393 ungsbehörde Einsprache erhoben, trat jedoch erst 1868 nach Vollendung des Baues mit einer Klage gegen den k. Fiskus auf, in welcher er wegen Beeinträchtigung seines Eigenthums durch Rauch und Beschädigung seiner Korbwaaren das Verlangen stellte, a) dem Beklagten die schädliche Benutzung dieses Baues bei Strafe zu untersagen, b) ihm den Ersatz bereits zugegangenen Schadens (mit 4000 fl.) und des weiteren Schadens zuzuerkennen. Die erste Instanz entband den k. Fiskus bezüglich des zweiten Klagsanspruches und legte beüglich des ersteren Beweis auf (Eindringen von Rauch und Ruß in schädlicher Menge). Die zweite Instanz dagegen sprach volle Entbindung von der Klage aus, indem sie annahm, daß hier die Privatrechte dem öffentlichen Interesse des Verkehres weichen müssen. Der oberste Gerichtshof entband den k. Fiskus von der Klage, wie solche angebracht war. Die bezüglichen Motive lauten: 1. Wenn sich die Behauptung des Klägers in Wahrheit verhält, daß in sein in der Nähe des Bahnhofes zu L. gelegenes Wohnhaus, in welchem er schon seit dem Jahre 1859 einen Korbwaarenhandel betreibt, aus dem s. g. Anheiz= und Wasserhause des Bahnhofes, welches die Bahnhofverwaltung im Jahre 1863 ungeachtet seiner Protestation und ohne baupolizeiliche Genehmigung erbaut hat, Rauch und Ruß in solcher Menge (fumus gravis) eindringe, daß er dadurch an Verunreinigung seiner Korbwaaren sowie an dem auf seinem Grundeigenthume betriebenen Gewerbe den erheblichen Schaden von mindestens 1000 fl. jährlich erleide, so unterliegt es nach feststehender Doktrin und Praxis keinem rechtlichen Bedenken, daß dem Kläger nach gemeinem Nachbarrechte, an welches der Staat zufolge der verfassungsmäßigen Garantie des Privateigen- 394 Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. thumes bei seinen öffentlichen Bauten gleich jedem Privatmanne gebunden ist, auf Grund der Bestimmungen fr. 2, fr. 4 S. 2, fr. 5, fr. 8 §S. 5, 6, 7, fr. 12—15 D. 8, 5 si serv. vind., C. 8 Cod. 3, 34 de serv. et aqua, fr. 7 S. 1 D. 39, 2 de damno inf., fr. 27 S. 10 D. 9, 2 ad leg. Aquiliam mittels der negatorischen Klage der Anspruch auf den Rechtsschutz seines Eigenthumes zustehe, und zwar nicht blos auf Anerkennung der Freiheit desselben von der schädlichen Einwirkung oder Dienstbarkeit, sondern auf Beseitigung dieser Einwirkung durch Wiederherstellung des früheren Zustandes und auf Ersatz des durch die Bauführung von der Bahnverwaltung verschuldeten widerrechtlichen Schadens Seuffert, Pand.-R. II Aufl. §. 182 Note 2, 8. 183; Windscheid, Pand.-R. §. 169 Note 7, §. 198 Note 5; Holäschuher, Theor. u. Kas. 2. Aufl. Bd. II S. 87 lit c mit Note; Puchta, Pand. Aufl. VIII S. 172; OAE. v. 11. Mai 1855, Bl. f. RA. Bd. 21 S. 440, v. 21. Okt. 1856, Bd. 22 S. 85, v. 11. März 1865, Bd. 30 S. 224, v. 30. Dez. 1867, Bd. 33 S. 125. Dieser aus dem gemeinen Nachbarrechte entspringende Anspruch des Klägers erleidet aber in Bayern zufolge des Gesetzes über Zwangsabtretung von Grundeigenthum vom 17. Nov. 1837 gewissen öffentlichen Unternehmungen gegenüber insoferne eine Modifikation, als Eigenthümer auch wider ihren Willen angehalten werden können, unbewegliches Eigenthum für öffentliche Zwecke abzutreten oder mit einer Dienstbarkeit beschweren zu lassen, letzteres, wenn der Eigenthümer nicht vorzieht, auf Abtretung des zum Zwecke der Dienstbarkeit in Anspruch genommenen Theiles seines Grundeigenthumes zu bestehen. Diese Abtretung kann übrigens nur eintreten gegen vorgängige volle Entschädigung. (Art. 1 A 6 des alleg. Ges.), und ist bel zwangsweiser Be- Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. 305 schwerung des Grundeigenthumes mit einer Dienstbarkeit die Entschädigung nach der Natur und dem Umfange der Dienstbarkeit durch gütliche Uebereinkunft der Betheiligten oder durch richterliches Ermessen zu bestimmen (Art. VIII das.). Da nun zu solchen von dem erwähnten Gesetze betroffenen Unternehmungen gemäß Art. J A Z. 11 auch die Errichtung von Eisenbahnen zur Beförderung des äußeren und inneren Verkehres und Handels zählt, und die streitige Anheizhalle als ein nothwendiger Bestandtheil des Bahnbetriebes angesehen werden kann, so wurde der vorliegende Klagsanspruch, soweit er die völlige Untersagung der Benützung des streitigen Gebäudes zu besagtem Zwecke bezielt, von der Vorinstanz mit Recht als unbegründet erklärt. ' Denn angenommen, Kläger hätte schon bei Errichtung oder Adaption des fraglichen Gebäudes im Jahre 1863, als er inhaltlich seiner Protestation vom 2. Juli 1863 die nothwendige Entstehung einer feinem benachbarten Anwesen nachthelligen Dienstbarkeit oder Eigenthumsbeeinträchtigung gewahrte, es nicht bei der bloßen Protestation bewenden lassen, sondern wäre schon damals gegen den Eisenbahnfiskus mit einer Klage wegen widerrechtlicher Servitutaumaßung oder Eigenthumsbeeinträchtigung aufgetreten, und angenommen, Kläger hätte schon damals einen rechtskräftigen Ausspruch der Gerichte dafür errungen, daß die Eisenbahnverwaltung die Freiheit des klägerischen Anwesens von der angeblichen, aus der Errichtung des Anheizlokales gegen. sein Anwesen entspringenden Servitut oder Eigenthumsbelästigung durch Rauchimmision anzuerkennen habe, so wäre die Bahnverwaltung von vorneherein gezwungen worden, wenn sie nicht von der Errichtung des Anheizlokales an jener Stätte abstehen wollte, Einleitung des entsprechenden Verfahrens nach dem Zwangs- 396 Elsenbahn. Beschädigung der Nachbarn. abtretungsgesetze zu treffen, und es hätte Kläger, wenn die kompetente Administrativ-Justizstelle sich rechtskräftig dafür ausgesprochen hätte, daß die privatrechtliche Freiheit des klägerischen Eigenthumes dem öffentlichen Interesse zu weichen und Kläger die Beschwerung seines Anwesens mit der fraglichen Servitut oder Belästigung zu dulden habe, keinen anderen Anspruch gegen den Eisenbahnfiskus geltend machen können, als den nach dem Zwangsabtret=9W ihm zukommenden Entschädigungsanpruch. Kläger hat nun dadurch, daß er im Jahre 1863 seine Protestation gegen den streitigen Adaptionsbau nicht weiter verfolgte, und die angebliche Beschwerung seines Eigenthums mit einer Servitut zur schädlichen Thatsache werden ließ, seiner privatrechtlichen Stellung dem k. Eisenbahnfiskus gegen-Über zwar nichts vergeben, da die Stipulation einer Sicherheitsleistung (cautio damni infecti) nach der Beschaffenheit des streitigen Bauwerkes gemäß fr. 24 D. 39, 2 u. fr. 27 S. 10 D. 19, 2 nicht nothwendig war; er hat aber seine Stellung durch sein Zuwarten ebensowenig in der Art zu seinen Gunsten alterirt, daß er nunmehr von dem Civilrichter — ohne Rücksicht auf die Bestimmungen des Zwangsabtretungsgesetzes — den sofortigen Ausspruch der Beseitigung des schädlichen Gebäudes oder seiner Benützungsweise verlangen könnte. Ein solcher Ansspruch würde allerdings die Rechtspflege in Kollision mit dem öffentlichen Rechte setzen, weil zu dessen Wahrung von der k. Eisenbahnverwaltung in jedem Falle noch das Verfahren nach dem Zwangsabtretungsgesetze eingeleitet werden kann; dagegen wird diesem Verfahren nicht im mindesten präjudizirt, wenn sich der Civilrichter, falls der behauptete Eigenthumseingriff vor ihm erwiesen werden kann, auf den Ausspruch beschränkt, daß der Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. 397 Eisenbahnfiskus die Freiheit des klägerischen Eigenthums von der fraglichen Servitut oder Belästigung anzuerkennen habe, mit anderen Worten, daß die Eisenbahnverwaltung nicht berechtigt sei, bei der Benützung des fraglichen Anheizhauses Ruß und Rauch (kumum gravem) über das Grundeigenthum des Klägers zu leiten. Auf einen Ausspruch letzterer Art wäre daher eine Klage zweifellos zulässig und der Civilrichter wäre, wenn einem solchen Ausspruche gegenüber der k. Fiskus den Weg des Enteignungs= und Entschädigungsverfahrens nicht betreten oder von der zuständigen Administrativ-Justizstelle die Anerkennung des streitigen Bauunternehmens als eines vom Zwangsabtretungsgesetze geschützten nicht erlangen, und gleichwohl die Benützung des Gebäudes in der dem Kläger angeblich schädlichen Weise fortsetzen würde, immerhin in der Lage, seinem Ausspruche auch ohne Gefährdung des öffentlichen Interesses den Vollzug zu sichern. Nachdem nun aber die vorliegende Klage mit ihren sämmtlichen Bitten der primären Richtung über die ihr durch die Influenz des Zwangsabtretungsgesetzes angewiesene Grenze der besprochenen Art offenbar hinausgeht, erscheint der erste Klagsanspruch nicht begründet, wobei übrigens die Befugniß des Klägers aufrecht bleibt, vor dem Civilrichter Anspruch darauf zu erheben, daß die Widerrechtlichkeit des fiskalischen Bauunternehmens festgestellt und dadurch der k. Fiskus zum Expropriationsverfahren gedrängt werde, in welchem erst Kläger den ihm auch von der Vorinstanz zugestandenen Entschädigungsanspruch zur Geltung bringen kann. 2. Die von beiden Vorinstanzen geschehene Zurückweisung des zweiten Klagsanspruches auf Entschädigung für die seit dem Jahre 1864 angeblich beschädigten Korbwaaren des Klägers könnte zwar 398 Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. nicht unter der Annahme gerechtfertigt werden, daß sich dieser Schaden als ein damnum extra rem darstelle, welcher von dem Kläger durch Unterbringung seiner Korbwaaren in einem anderen Hause hätte vermieden werden können, weil die Verhältnisse der lokalen Umgebung des klägerischen Anwesens zu seinem Gewerbsbetriebe keineswegs so klar vor Augen liegen, um mit Sicherheit erkennen zu lassen, daß dem Kläger auch bei anderweitiger Unterbringung der Waaren das bisherige Anwesen zu seinem Gewerbsbetriebe gleichwohl noch — wenn auch mit geringerem Vortheile, — dienlich verbliebe. Für die Anwendbarkeit der vom Erstrichter angegogenen Gesetzesstelle, fr. 26 D. 39, 2 de damno inf., liegt also noch kein genügender Ueberzeugungögrund vor und die vom Zweitrichter angezogene Stelle, fr. 21 D. 19, 1 de actione emti vend., kann auf die maßgebende Frage nicht zutreffend erachtet werden. Denn diese fällt lediglich unter den von beiden Vorinstanzen als weiteren Abweisungsgrund hervorgehobenen Gesichtspunkt, daß nur das Grundeigenthum des Klägers als solches das Objekt der Beschädigung bildet, daher die Entschädigungsforderung sich auch nur aus dem Minderwerthe des Anwesens selbst entwickeln darf; dabei kann übrigens ganz unbedenklich gerade die Schädigung der bisherigen gewerblichen Benützungsweise deß Grundeigenthumes als Berechnungsfaktor für die Entwerthung des letztern mit beigezogen werden, wozu die Bestimmungen im Art. V des Zwangsabtretungsgesetzes entsprechende Anhaltspunkte bieten. Aus dem Erörterten folgt, daß auf die primäre Revisionsbitte des Klägers zwar nicht mittels Abänderung der definitiven Klagsentbindung in eine Beweisauflage eingegangen werden könne, daß aber gleichwohl die Klage ihrem Gesammtanspruche nach sich nur in der angebrachten Art als unbegründet Ungesetzl. Veräußerung durch den Vormund. 399 darstelle und daß Kläger ohne Aenderung der Klagsgeschichte durch Verbesserung der Gesuche seine Zwecke vorerst noch neuerdings vor dem Civilrichter verfolgen könne. OAGErk. v. 5. Apr. 1871 RNr. 649 v. 1870. 2. a / D. Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung der vom Vormunde gemachten ungesetzlichen Veräußerungen bei der Pflegschaftsentlassung. Bayer. R. Hierüber sagen die EntscheidungS5gründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses: Eine Bestätigung der vom Vormunde vorgenommenen Veräußerung ist nach bayer. Landrechte Th. 1 Kap. VII §. 13 Nr. 10 nur dann anzunehmen, wenn sie mit Worten oder Werken, Speciali confirmatione, wie es in einer Stelle des von den Anmerkungen zum Landrechte hier in Bezug enommenen Kodextitels heißt, geschehen ist: 1. 2 Cod. si major factus alienationem factam sine decreto ratam habuerit (5,74). Mit Worten wäre jene vormundschaftliche Erklärung bestätigt, wenn in dem Entlassungsprotokolle die L.'schen Eheleute ausdrücklich derselben Erwähnung gethan und erklärt hätten, daß sie in Beziehung auf solche dem Vormunde das Absolutorium ertheilten, was nicht geschah. Mit Werken hätte jene Erklärung eine Bestätigung erhalten, wenn die L'schen Eheleute im Laufe der Pflegschaftsverwaltung oder am Schlusse derselben durch die Pflegschaftsbehörde von derselben in Kenntniß gesetzt worden wären und ohne Rücksicht anf dieselbe und ohne Vorbehalt die Ertheilung des Absolutoriums ausgeführt oder sonst eine Handlung vorgenommen hätten, aus welcher unzweideutig die Billigung jener Entäußerungserklärung anzunehmen gewesen wäre. Weder das Eine noch das 400 Verfügungsrecht des Ehemannes. Wurzb. R. Andere ist aber erfolgt; ja es ist nicht der entfernteste Anhaltspunkt gegeben zur Annahme, daß der Ehemann Mathias L., dessen Genehmigung zur Rechtsgiltigkeit der vom Vormunde gemachten Erklärung nach Land-Recht Th. 1 Kap. VI F. 27 Nr. 2 u. 3 absolut nothwendig ist, zur Zeit der Pflegschaftsentlassung seiner Frau von dieser Erklärung irgend eine Kenntuiß hatte. Die allgemein übliche Aeußerung in den Pflegschaftsentlassungsprotokollen, daß der Pflegling gegen den Vormund nichts zu erinnern habe und ihm das Absolutorium ertheile, kann überhaupt nicht als eine allgemeine und unbegrenzte Freilassung der Haftpflicht des Vormundes für jede dem Pfleglinge etwa nachtheilige Handlung und als unumschräukte Genehmigung sondern nur als Ratihabition derjenigen Handlungen erachtet werden, welche von ihm während der Pflegschaftsverwaltung mit Wissen des Pflegschaftsgerichtes vorgenommen wurden. OAGErk. v. 21. März 1871 RNr. 727 v. rl-3. Dispositionsbefugniß des Ehemannes über das gemeinschaftliche Vermögen nach Würzburger Recht. Die in diesen Blättern Bd. 25 S. 220, Bd. 27 S. 171, Bd. 32 S. 154 enthaltenen Entscheidungen haben durch ein neueres oberstrichterliches Erkenntniß in der Richtung ihre Bestätigung gefunden, daß der Ehemann für berechtigt erachtet wurde, den Verzicht eines Kindes auf seinen Erbtheil aus der gemeinschaftlichen Vermögens-Masse allein mit Wirksamkeit auch für die Übrigen Kinder entgegenzunehmen und wieder rückgängig zu machen. Es ist hiebei auch noch auf Roth, bayer. Civilrecht Bd. I S. 60 u. 61 Bezug genommen. OGErk. v. 11. Febr. 1871 RNr. 541 v. 1 r 9 Et.: Dr. Steppes. Verl.; Palm &4 Enke (Adolph Enke) Re n — Oruck von Junge & Sohn. Samstag den 23. Bezember 1871. 36. Jahrgang. M. 26. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Kollation. Pltchttbel. Geschenkte Nu Gütern aus dem Vermögen ur Lehre von der Thatlrage und von neuem Vorbringen in de t die beireffenden Gewerbsgenossen bilbelen. Auf solche Verelne finden die Vorschristen des Drivat-Vereins# 6 keine —*5 v ebest vom 22. aprit 1869 Eutscheidungen des Kassationshoses für die Pfalz. Zur Lehre von der Erbschaftstheilung nach französischem Rechte. Kollation. Pflichttheil. Geschenkte Nutznießungen. Schenkung von Gütern aus dem Vermögen beider Eltern zu ungleichen Theilen. Code civil art. 826, 928, 1438. Zur Lehre von der Thatfrage und von neuem Vorbringer in der Bernfungsinstanz. Code de procéd. art. 464. Vgl. Proz--Ordn. v. 29. Apr. 1869 Art. 707, 791. Bel der Theilung des Nachlasses der 1864 verstorbenen Wittwe D. vor dem k. Notar H. zu Frankenthal hatten sich unter den Erben Streitigkeiten ergeben, namentlich in Betreff einer Summe von 6983 fl. 34 kr., welche der Sohn H. nach Behauptung der übrigen Interessenten auf dem Wege verschleierter Schenkungen von der Mutter erhallen hatte. Bezüglich dieses Streitpunktes erging am 17. Nov. 1868 Urtheil des Kassations= u. Revisionshofes für die Pfalz (Sammlung wichtiger Entscheidungen des k. b. Kassationshofes Bd. II S. 544 ff.), welches erkannte, daß diesem Sohne H. der obenerwähnte Betrag als Schenkung zum Voraus zugewendet worden sei, welcher Betrag Nrue Folge XVI. Band. 402 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. in die Verlassenschaft der Schenkgeberin nur insoweit einzuwerfen sei, als er den verfügbaren Vermögenstheil überschreite. Es fanden nun zum Zwecke der Feststellung des verfügbaren Vermögenstheiles und der definitiven Massebereinigung neue Theilungsverhandlung vor dem beauftragten Notare statt, wobei neue Kontestationen erhoben wurden, und zwar namentlich folgende: I. Laut notarischen Ehevertrages v. 13. Jan. 1841 erhielt die Tochter, Ehefrau M., als Heirathsgut von ihren beiden Eltern geschenkt unter Anderm den freien Genuß ohne alle Aufrechnung und Kollation von 6 Grundstücken mit der Bedingung, daß dieser Genuß mit dem Ableben des einen oder anderen der Eltern aufhöre. Außerdem erhielt sie vom Vater allein 6 Grundstücke in Eigenthum. Laut notarischen Aktes vom 29. Sept. 1842 schenkten beide Eltern: a) dem Sohne H. ein Wohnhaus mit 4 Grundstücken und der Tochter, Ehefrau M. einen Hausplatz mit Garten und 4 Grundstücken unter Vorbehalt der Nutznießung an einzelnen Grundstücken für das längstlebende der Eltern und unter der Bedingung, daß die Schenknehmer eine dem Anschlagpreise der geschenkten Güter zu 3200 fl. gleichkommende elterliche Schuld zur Zahlung übernehmen. Der allenfallsige Mehrwerth soll zum Voraus geschenkt sein, und werden die Schenknehmer von jeder Kollation befreit erklärt; . b)demSohneH.6dech-tergehörige Grundstücke mit Befreiung von der Kollation in Natur, um ihn wegen der im Ehevertrage v. 13. Jan. 1841 der Tochter M. gemachten Schenkung von 6 Grundstücken dieser gleichzustellen, c) dem Sohne H. die Nutznuießung von 9 und der Tochter M. die Nutgnießung von 3 Grundstücken unter der Bedingung, daß diese Nutznießung mit Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 403 dem Tode Eines der Eltern aufhöre und für dieselbe den Schenknehmern nichts aufgerechnet werden dürfe, sie auch von jeder Kollation in dieser Beziehung befreit seien. Als nach dem 1848 erfolgten Tode des Vaters H. die Theilung der Gütergemeinschaft und des väterlichen Nachlasses zwischen der Wittwe und den beiden Kindern vorgenommen ward, war bezüglich der in der Schenkung von 1842 zum Anschlage von 3200 fl. abgetretenen Grundstücke im Theilungsakte gesagt worden, daß nichts weiter zu konferiren sei, weil eine elterliche Schuld im gleichen Betrage Übernommen worden sei, und dah bezüglich der übrigen in den beiden Akten von 1841 u. 1842 enthaltenen Schenkungen an Eigenthum und Nutznießung sich beide Kinder vollkommen gleichgestellt erklären. ( · Bei der nunmehrigen Festsetzung der mütterlichen Masse und Berechnung des disponiblen Theiles ging der k. Notar davon aus: 1) daß die geschenkte Nutznießung, so lange sie gedauert, zur Hälfte mit dem Nachlasse der Mutter zu konferiren und zwar als Schenkung zum Voraus in Anrechnung zu bringen sei; 2) daß die im Akte vom 29. Sept. 1842 enthaltene Schenkung an beide Kinder zum Gesammtanschlage von 3200 fl. trotz der Uebernahme einer Schuld gleichen Betrages nicht als oneroser Vertrag sondern als wirkliche Schenkung in Betracht zu kommen habe und deshalb gemäß art. 922 Code civ. die Güter nach ihrem Werthe zur Zeit des Todes der Erblasserin in Ansatz bezw. davon die übernommene Schuld in Abzug zu bringen sei; 3) daß für die Frage, was aus dieser Schenkung in den mütterlichen Nachlaß zu konferiren sei, nur der Ursprung der Güter, ob väterlich, mütterlich oder gütergemeinschaftlich, entscheide, also die Präsumtion de5 art. 1438 Code civ. nicht Platz greife. Bereits am 8. Sept. 1864 hatten die gericht-* 404 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. lich ernannten Experten ihren Bericht dahin abgeeben: . g a) daß die der Tochter M. zugewendete Nutznießung im Ganzen auf 849 fl. 30 kr. und die dem Sohne H. zugewendete auf 572 fl. 30 kr. zu schätzen sei, beide zusammen also den Gesammtbetrag von 1422 fl. ausmachen; ) daß die von der Mutter dem Sohne H. in Eigenthum geschenkten Immobilien (nämlich soweit solche der Mutter eigen waren oder als gütergemeinschaftliche zur Hälfte ihr gehörig erscheinen) zur Zeit des Todes der Mutter einen Werth von 2426 fl. und die der Tochter M. geschenkten einen Werth von 1683 fl. 30 kr. gehabt haben. Demnach wurde vom Notar als auf den verfügbaren mütterlichen Vermögenstheil aufzurechnen in Ansatz gebracht: 1) für die geschenkten Nutznießungen die Hälfte von 1422 fl. = 711 fl. » 2) als Mehrwerth der zum Anschlage von 3200 fl. bzw. 1600 fl. geschenkten Güter, soweit sie von der Mutter herrühren: für den Sohn 1626 fl. für die Tochter 883 fl. 30 kr. Es wurden also von den 3200 fl. Anschlags-=preis 1600 fl. als auf die Mutter treffend und von diesen je 800 fl. als vom Sohne und der Tochter bezahlt berechnet, und letztere vom Tazwerthe der diesen geschenkten Güter (2426 fl. und 1683 fl. 30 kr.) je in Abzug gebracht. H. bestritt nun, daß die im Akte von 1842 gemachte Schenkung zu konferiren sei, weil sie im Grunde ein oneroses Geschäft und Kauf gewesen, und beide Geschwister sich bezüglich ihrer bei der väterlichen Theilung gleichgestellt und befriedigt erklärt hätten; jedenfalls dürfe vermöge der Bestimmung des art. 1438 Code ciVv. nur die Hälfte der gesammten Güter als von der Mutter geschenkt betrachtet werden, und dußersten Falles müsse die Uebernahme der Schuld Kollation. Französ. R. Proz.-Orbn. Art. 707, 791. 405 von 3200 fl. auf alle geschenkten Güter ohne Unterschied verhältnißmäßig in Abschlag gebracht werden, so daß H. nicht für 800 fl. (die Hälfte der auf die Mutter treffenden 1600 fl. Schulden), sondern für 1333 fl. 20 kr. mütterliche Schulden übernommen und bezahlt habe. Nachträglich bestritt er noch die Aufrechnung der Ansätze für geschenkte Nutznießung, und verlangte deren gänzliche Streichung. II. Laut Testamentes der Erblasserin vom 5. Juli 1861 vermachte diese dem Sohne H. als Entschädigung und Belohnung für die ihr bisher geleisteten und noch zu leistenden Dienste, namentlich für Verpflegung, die Summe von 1200 fl. im Voraus und außer Erbtheil. Bei den Theilungsverhandlungen wurde dieses Vermächtniß nicht in Ansatz gebracht. H. machte nun geltend, daß besagte Summe als eine Schuld zu seinen Gunsten in Ansatz kommen müsse, was jedoch bestritten wurde, weil eine freigebige Verfügung vorliege und der verfügbare Vermögenstheil bereits erschöpft gewesen sei. Uebrigens erklärte sich die Partei M. bereit, dem H. für wirklich stattgefundene Verpflegung auf Grund gestellter Rechnung Vergütung zu leisten. Durch Urtheil des k. Bez.-Gerichtes Frankenthal v. 24. Juni 1869 wurden diese Kontestationen H.'s abgewiesen und durch Urtheil des k. App.-Gerichtes der Pfalz v. 7. Febr. 1870 auch die Berufung H.'s verworfen, mit alleiniger Ausnahme des einen Punktes, daß auf Grund eines nicht weiter zu berührenden Berechnungsmodus erkannt wurde, es seien für die geschenkten Nutznießungen statt 711 fl. nur 648 fl. 30 kr. in Ansatz zu bringen. Gegen dieses Urtheil ergriff H. den Kassationsrekurs, und machte in mehrfachen Beziehungen theils primär theil5 subsidiär Gesetzesverletzung geltend. Das hierauf am 19. Mai 1871 ergangene 406 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. Erkenntniß des Kassations= und Revisionshofes für die Pfalz enthält im Wesentlichen Folgendes. I. Die erste Beschwerde richtet sich gegen die Entscheidung, daß der Werth der geschenkten Nutznießungen von Grundstücken in die Masse einzuwerfen und als Schenkung zum Voraus auf die disponible Quote zu verrechnen sei. Diese Beschwerde erscheint begründet. Wenn im art. 843 des Code civ. verfügt ist, der Erbe habe alles in die Erbmasse einzuwerfen, was ihm direkt oder indirekt vom Erblasser geschenkt ward, so macht art. 856 eine Ausnahme hievon, da nach diesem die vor Eröffnung der Erbschaft gezogenen Früchte der geschenkten Sachen dem Rückbringen nicht unterliegen. Obgleich nämlich der Erblasser ein nicht zu erwerbendes sondern bereits erworbenes Recht auf den Bezug der Früchte hatte und durch Uebertragung dieses Rechtes ohne Gegenleistung einen Theil seines Vermögens schenkt, schließt das Gesetz dennoch jede Verpflichtung zum Rückbringen aus und zwar unbedingt und ohne Berücksichtigung des Zweckes, zu welchem die Früchte verwendet werden sollten oder wirklich verwendet worden sind. Diese Ausnahmsbestimmung findet überall Anwendung, wo eine Sache schenkungsweise übertragen wird, die Nutzungen abwirft, mag nun die Sache in Eigenthum oder in Nutznießung übertragen und mögen die Nutzungen auf Grund des einen oder anderen dinglichen Rechtes bezogen worden sein. Im einen wie im anderen Falle ist das Recht an der Sache als die den Gegenstand der Schenkung bildende Hauptsache zu betrachten, der Früchtebezug aber erscheint nur als Ausfluß dieses Rechtes. Es ist daher eine Verkennung der Prinzipien, wenn man bei der Schenkung einer Nutznießung die Sachlage so auffaßt, als selen die einzelnen Nutzungen direkt Gegenstand der Schenkung. ç„ Im vorliegenden Falle handelt es sich nun nicht Kollation. Franzss. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 407 etwa blos darum, daß die Eltern ihren Kindern die Früchte einzelner Grundstücke faktisch überließen, sondern sie räumten ihnen durch rechtsverbindliche Akte das Recht des Genusses derselben ein, und müssen deshalb obige Grundsätze hier maßgeben. Dabei ist es selbstverständlich rechtlich ohne allen Belang, wenn die geschenkte Nutznießung keine lebenzlängliche war; denn die Natur des übertragenen Rechtes erleidet hiedurch keine Aenderung. Der vom k. Appell.-Gerichte gemachte Unterschied, ob solche Zuwendungen zum Zwecke der Alimentirung erfolgen oder nicht, hat keinen Halt im Gesetze. Derartige Untersuchungen wollte der Gesetzgeber beseitigen, indem er allgemein verfügte, daß Nutzungen geschenkter Sachen nicht zu konferiren seien. Sind nun die in Frage stehenden Nutzungen auf Grund des art. 856 überhaupt vom Rückbringen befreit, so ist die Folge, daß sie gemäß des auf dem nämlichen Prinzipe beruhenden art. 928 ganz außer Betracht bleiben und auch nicht bei Berechnung des verfügbaren Vermögenstheiles berücksichtigt werden können. II. Die weitere Beschwerde, weil die im Akte vom 29. Sept. 1842 von beiden Eltern ihren beiden Kindern gemachte Zuwendung von Grundstücken mit Auflage der Zahlung einer Schuld von 3200 fl. als Schenkung und nicht als oneroser Vertrag behandelt worden sei, ist unbegründet. Es muß als richtig onerkannt werden, daß für die Frage des Rückbringens und der Berechnung des verfügbaren Vermögenstheiles nicht die Benennung, welche dem Rechtsgeschäfte gegeben wird, entscheide, daß also eine Schenkung, bei welcher die vom Schenknehmer übernommenen Verpflichtungen dem Werthe des geschenkten Gegenstandes zur Zeit der Schenkung gleichkommen, nicht als Schenkung sondern als Kauf anzusehen ist. 408 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. Das k. Appell.-Ger. hat aber ausgesprochen, es sei aus der Thatsache, daß der Werth der betreffenden Grundstücke zur Zeit des Todes der Erblasserin sich auf die Summe von 6569 fl. 30 kr. belaufe, ein sicherer Schluß darauf zu ziehen, daß diese Grundstücke auch zur Zeit der Schenkung elnen viel höheren Werth als 3200 fl. gehabt hätten, und hieraus, sowie unter Herbeizlehung der weiteren Umstände, daß die Eltern selbst den Uebertrag als Schenkung bezeichnet und die Bestimmung beigefügt hätten, der etwaige Mehrwerthh solle zum Voraus geschenkt sein, gefolgert, es liege eine als solche beabsichtigte wirkliche Schenkung vor. Selbst wenn diese Folgerung nicht gerechtfertigt wäre, enthält sie nach den Prinzipien des Prozesses, welche dem Richter gestatten, auf Grund notorischer Verhältnisse oder anderweiter durch die Verhandlung gebotener Anhaltspunkte selbst zu schätzen, jedenfalls eine thatsächliche Feststellung, welche der oberste Heihtsbef einer Kritik zu unterwerfen nicht berechtigt ist. — Die in der väterlichen Theilung vom Jahre 1848 enthaltene Erklärung der Parteien, es seien durch die Schenkungen von 1841 und 1842 die Kinder gleichgestellt, kann eine rechtliche Bedeutung für den Nachlaß der Mutter nicht haben, da art. 1130 Code civ. verbietet, auf Rechte am Nachlasse einer noch lebenden Person zu verzichten. III. Auch die deshalb erhobene Beschwerde, weil auf die besagte Schenkung von 1842 nicht die Präsumtion des art. 1438 Code civ. angewendet worden sel, ist unbegründet. Der Bestimmung dieses Artikels liegt der Gedanke zu Grunde, daß, wenn auch eine rechtliche Verpflichtung der Eltern zur Ausstattung der Kinder, sei es behufs ihrer Verehelichung, sei es sonst zur Gründung eines Haushaltes, nicht bestehe (art. 204 Code civ.), dennoch in dieser Beziehung eine natürliche Verbindlichkeit anzunehmen sei; ein Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 409 Gedanke, welchen schon art. 204 andeutet, indem er nur ein Klage recht versagt, und welchem in verschiedenen Bestimmungen z. B. art. 511, 1422, 1427, 1556 Rechnung getragen ist. Im Hinblicke auf diese natürliche Verbindlichkeit, welche beiden Eltern gleichheitlich obliegt, stellt art. 1438 die Rechtsvermuthung auf, daß, wo die Eltern gemeinschaftlich ausstatten, ihre Absicht darauf gerichtet sei, beiderseits zu gleichen Theilen zu schenken, ohne alle Rücksicht darauf, aus wessen Elterntheiles Vermögen die zur Schenkung gewählten Gegenstände genommen sind. . Diese Rechtsvermuthung begründet eine Ausnahme von dem natürlichen Grundsatze, gemäß dessen nicht angenommen werden dürfte, daß Jemand über fremdes Eigenthum verfügen wolle. Es mag ununtersucht bleiben, ob der Ausdruck „doté“ im art. 1438 auf ein Ctablissement pour mariage zu beschränken, oder ob er, wie es dem Geiste des Gesetzes entspricht, und mit der Auslegung, welche die Jurisprudenz den art. 1422, 1427 und 1556, sowie insbesondere dem art. 511 gegeben, im Einklange steht, auf jede, die Gründung eines selbständigen Haushaltes bezweckende Ausstattung anzuwenden sei, — jedenfalls steht außer Zweifel, daß die Absicht der Ausstattung der Schenkung zu Grunde liegen müsse, wenn fragliche Ausnahmsbestimmung Anwendung finden soll. Das k. Appell.-Ger. hat nun aus verschiedenen Umständen die Folgerung gezogen, daß bei der fraglichen Schenkung die Absicht einer Ausstattung nicht obgewaltet habe, die Eltern vielmehr nur von der Absicht geleitet gewesen seien, sich in Ruhe zu setzen und ihren Kindern das ganze Vermögen, soweit es nicht zu ihrer Lebsucht nöthig sei, abzutreten. Mit dieser thatsächlichen Feststellung fällt offenbar die Präsumtion des art. 1438 hinweg und tritt die natürliche Regel in Kraft, daß jedes der Eltern nur dasjenige schenkte, was ihm elgenthümlich gehörte. 410 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. IV. Die vierte Beschwerde, daß der Anschlagpreis für die in fraglicher Schenkung begriffenen Grundstücke nicht nach dem Verhältnisse des Eigenthumes der Eltern, sondern für jedes derselben zur Hälfte in Anrechnung gebracht worden sei, ist begründet. Dieser Uebertrag ist nur insoweit als Schenkung zu betrachten, als der Werth der geschenkten Grundstücke den Anschlagpreis, welchen die Schenknehmer zu entrichten hatten, übersteigt. » Offenbar muß dieser Anschlagpreis der Schenkung im Ganzen gegenüber in Betracht kommen und kann jedes Grundstück nur bis zu solchem Betrage als geschenkt behandelt werden, als nach Abrechnung des auf dasselbe treffenden Anschlagpreises noch eine freigebige Verfügung übrig bleibt. Es muß dabei gleichgültig sein, ob die Schuld, welche zu zahlen die Schenknehmer sich verpflichteten, den Eltern gemeinschaftlich war, oder ob sie von Einem oder Anderen der Eltern allein, oder selbst von einer dritten Person herrührte; denn für das beschenkte Kind ist blos die Thatsache der Uebernahme der Schuld entscheidend und mag diese herrühren, woher sie wolle, immer bleibt sicher, daß von einer freigebigen Verfügung nicht die Rede sein kann, soweit Gegenleistungen übernommen wurden. Würde man von anderer Anschauung ausgehen, so dürfte man, falls etwa die geschenkten Grundstücke sämmtlich aus dem Vermögen der schenkenden Mutter stammen würden, die eine Hälfte der übernommenen Schuld gar nicht berücksichtigen, und wäre zufällig die Schuld eine dem Vater persönliche gewesen, so fiele sogar jede Anrechnung der Gegenleistung weg und man wäre genöthigt, eine reine Schenkung zu fingiren. Die entgegenstehende Entscheidung des k. App.-Gerichtes, welche die Gegenleistung nicht nach dem Maße und Verhältnisse der geschenkten Güter in Berechnung zog, verstößt deshalb sowohl gegen a. 1134 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 411 u. 1135 Code civ., indem die klare Vertragsbestimmung obige Konsequenz bedingt, als auch gegen die Vorschriften der art. 843, 922 Code civ. V. Die letzte Beschwerde, welche darin besteht, daß die auf Grund des Testamentes v. 1861 geltend gemachte Forderung H.'s von. 1200 fl. keine Beachtung gefunden, ist unbegründet. Insoferne das k. Appell.-Ger. erkannte, daß der testamentarischen Verfügung nur die Absicht zu Grunde lag, dem Sohne H. eine verkleidete Schenkung zu machen, ist eine thatsächliche Entscheidung gegeben. Es liegt auch eine Gesetzesverletzung nicht darin, daß der Antrag auf Liquidirung und Festsetzung der für die wirklich geleistete Verpflegung bestehenden Forderung als unstatthaft abgewiesen und der besonderen Austragung vorbehalten worden ist; denn es war wegen einer Forderung, die sich nicht auf das Testament, sondern auf den selbständigen Klagegrund der Geschäftsführung oder Bereicherung stützte, weder eine Kontestatlon erhoben noch ein Antrag in erster Instanz gestellt worden und steht daher die Entscheidung mit art. 464 code de procéd. völlig im Einklange. Nach diesen Entscheidungsgründen hat dann der k. Kassationshof das Urtheil des k. App.-Gerichtes soweit es 1) über die Einwerfung und Verrechnung der auf Grund der Schenkungen vom 13. Jan. 1841 und 29. Sept. 1842 bezogenen Nutzungen erkannte un 2) bestimmt hat, in welchem Maße der laut des letzteren Aktes für die verschiedenen geschenkten Grundstücke festgesetzte Anschlagpreis von 3200 fl. zu verrechnen sei, vernichtet und zugleich als Revisionsgericht erkannt: 1) daß für die auf Grund dieser Schenkungen von 1841 u. 1842 bezogenen Nutzungen nichts in die Masse einzuwerfen, daher der bezügliche Ansatz 412 Weiberecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. von 711 fl. zu streichen und auch nicht auf den verfügbaren Vermögenstheil zu verrechnen sei; 2) daß der in der Schenkung von 1842 für eine von beiden Eltern gemeinschaftlich gemachte Schenkung von Immobilien festgesetzte Anschlagspreis von je 1600 fl. für Jedes der beiden Kinder im Verhältnisse der der Erblasserin an den geschenkten Liegenschaften zustehenden Eigenthumsrechte in Abzug zu bringen sei. U. Nr. 276. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Freie Gewerbsvereine, errichtet nach den Bestimmungen des Art. 25 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerbswesen betr., treten in die Vermögensrechte der Innungen ein, welche die betreffenden Grwerbsgenossen bildeten. Auf solche Vereine finden die Vorschriften des Privat-Vereinsgesebes vom 29. April 1869 keine Anwendung. *: Uieber vorstehende Fragen enthalten die Gründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachstehendes: Die Frage, ob das als Kläger aufgetretene Rindmeßzger-Gewerbe auch jetzt noch, nach dem Erscheinen des neuen Gesetzes vom 30. Jan. 1868, das Gewerbswesen betr., im Namen des neu gebildeten Vereines der Rind-Metzger zu N. den eingeleiteten Progeß fortzuführen berechtigt sei, kann nicht allein nach civilrechtlichen Bestimmungen beantwortet, sondern muß zunächst auf Grund der Art. 25 und 26 des allegirten Gesetzes entschieden werden. Nach Art. 26 a. a. O. sind die bisherigen Gewerbsvereine — Innungen — aufgehoben, es ist den Gewerbtreibenden aber gemäß Art. 25 gestattet, zur Förderung gemeinsamer gewerblicher Interessen freie Vereine zu bilden, und dergleichen Vereine haben — nach Abs. 2 daselbst, wenn sie die Bestätigung ihrer Satzungen von Seite der Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. 413 Regierung erwirken, die juristische Persönlichkeit anzusprechen. Ueber die Verwendung des rein verbleibenden Vermögens haben, wie in Art. 26 Abs. 2 weiter verordnet ist, die bisherigen Vereinsgenossen in einer von der Gewerbsbehörde zu berufenden Versammlung einen Beschluß zu fassen. Nun haben die Metzger zu N. die Bildung eines solchen Vereines bereits im Oktober 1868 bei der zuständigen Kreisregierung wirklich beantragt. An der hierüber vorausgegangenen Berathung und Feststellung der Statuten hatten sämmtliche damalige Mitglieder des Ochsenmetzger-Vereines Theil genommen, in den Satzungen selbst wurde über das Vermögen und insbesondere auch über das jetzt streitige Weiderecht Verfügung getroffen, und der k. Regierung wurden die Statuten mit allen sonstigen Verhandlungen und Beschlüssen zur Genehmigung vorgelegt. Die k. Regierung hat alles dieses einer näheren Prüfung unterstellt und hierauf mit Entschließung vom 14. Dez. 1868 die nachgesuchte Bestätigung unter der Bedingung ertheilt, daß die Statuten in einigen speziell bezeichneten Punkten eine andere Fassung erhalten. Wenn aber hienach bezüglich der Bildung solcher Vereine und deren Befugnisse lediglich der k. Regierung die Kognitton zusteht, so haben die Gerichte bei Würdigung der Frage, ob ein derlei Verein gebildet worden sei und welche Rechte demselben zukommen, zunächst die hierüber ergangenen administrativen Verfügungen zur Richtschnur zu nehmen. .Nach allem diesen kann kein Zweifel darüber odwalten, daß der neugebildete Verein in die Rechte des früheren Ochsenmetzgergewerbes eingetreten ist. Letztere# hat als Rechtssubjekt zu existiren nicht aufgehört, dasselbe ist in der nämlichen Eigenschaft als juristische Persönlichkeit nur unter einer anderen Gestalt an die vorige Stelle getreten und die Rechte, 414 Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. welche dem ersteren zukommen, sind ungetheilt in gleicher Art auf den letzteren übergegangen. Es ist daher gleichgültig und bedarf keiner besonderen Erörterung, ob die übergegangenen Rechte theilbar seien oder nicht, weil ja eine Vertheilung derselben auf die einzelnen Mitglieder des neuen Vereines weder nothwendig war, noch auch wirklich stattgefunden hat. „Ist aber der neue Verein von dem vorigen nur der äußeren Form nach verschieden, und der inneren Wesenheit nach mit demselben ganz gleich geblieben, so steht ebensowenig zu bezweifeln, daß auch die Eigenthums= und anderen Rechte auf das neue Rechtssubjekt übergetragen werden konnten. Der allegirte Art. 26 sichert den Vereinsgenossen die Befugniß, über das Vereinsvermögen zu disponiren, und gemäß §. 4 und 6 der Vereinssta--tuten haben dieselben auch hierüber verfügt und insbesondere bestimmt, wie das streitige Weiderecht forthin ausgeübt werden soll. Wäre dieses Weiderecht sogar, wie nicht, als blos persönliches Recht aufzufassen, so würde die Uebertragbarkeit desselben dennoch gesichert sein, da erwähntermaßen in der Persönlichkeit des früheren Berechtigten eine wesentliche Veränderung nicht stattgefunden hat. Die weitere Einwendung der Revidenten, daß der klagende Verein deshalb nicht berechtigt sei, well er den Bestimmungen des Vereinsgesetzes vom 29. Apr. 1869 nicht entspreche, erledigt sich einfach durch Hinweisung auf Art. 25 des Gesetzes vom 30. Jan. 1868, worin die Art und Weise der Bildung der Gewerbsvereine vorgeschrieben ist. Dieses spezielle Gesetz ist hier allein maßgebend, und kann durch das für Vereine anderer Art gegebene generelle Gesetz vom 29. Apr. 1869 nicht beeinflußt werden. Bei dieser Sachlage, und da die k. Regierung in der erwähnten Entschließung die Konstitulrung Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. 415 des Vereines der Rindmetzger zu N. bedingungsweise genehmigt hat, ist von den beiden Vor-Instanzen die Aktivlegitimation der Klagspartei mit Recht davon abhängig erklärt worden, daß dieselben die Erfüllung der gesetzten Bedingungen noch nachweisen, bis wohin bei dem Umstande, daß die Berichtigung des Legitimationspunktes präjudiziell erscheint, der Fortgang des Streites zu sistiren war. OAGErk. v. 23. März 1871. RNro. 759 v. 1870. Bemerkung. Es ist dieser Fall ganz analog dem in diesen Blättern Bd. 31 S. 187 erwähnten, durch oberstrichterlichen Ausspruch vom 22. März 1866 entschiedenen Falle. Hier handelt es sich um Uebergang der Vermögensrechte von den nach dem Gesetze v. 11. Sept. 1825 bestehenden Gewerbsvereinen — Innungen — auf die von den Gewerbgenossen gebildeten freien Vereine, dort dagegen war der gleiche Uebergang der Rechte von den alten Zünften auf die nach Art 7 des Gewerbs-Gesetzes von 1825 gebildeten Vereine in Frage. In beiden Fällen wurde der Uebergang auf die neu gebildeten Vereine bejaht. Ganz verschieden hievon ist der oben Seite 344 des gegenwärtigen Bandes erwähnte Fall. In diesem Falle war die Frage zu entscheiden, ob ein einer Metzgerinnung zugestandenes Weiderecht nach Eintritt des Gewerbbgesetzes von 1868 überhaupt erhalten bleibe, welche Frage gleichfalls bejaht wurde, weil nach Art. 26 des neuen Gewerbs-Gesetzes die an dem Tage, wo das Gesetz in's Leben trat, vorhandenen Vereinsmitglieder über das vorhandene Vermögen (dessen Verwendung, wie es im Gesetze heißt) zu entscheiden haben, also auf diese Innungsgenossen das Vermsgen als übergegangen zu betrachten sei, und wenn dieselben eine neue Genossenschaft zum Zwecke der fortdauernden Ausübung der Weide gebildet haben, die frühern Rechte der Innung der Genosseuschaft zustehen. Diese Genossenschaft zur Ausübung des Weiderechtes ist kein freier Verein im Sinne des 416 Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. Art. 25 des Gewerbsgesetzes von 1868, dessen Bestand von der Genehmigung der einschlägigen Krelsreglerung abhängt, und ebensowenig ein Gewerbsverein im Sinne des Art. 7 des Gewerbsgesetzes von 1825, sondern eine einfache auf freier Uebereinkunft beruhende Vereinigung zur Ausübung eines Rechtes, welches der Verfügung der einzelnen vorhandenen Innungsgenossen verfallen war. Der Schwerpunkt liegt also hier in den einzelnen Persönlichkeiten. So wie die einzelnen vorhandenen Mitglieder das Vermögen veräußern, unter sich theilen (Abs. 2 des Art. 26 des Gew.-Ges. v. 1868) oder andere beliebige Bestimmungen treffen konnten, ebenso können sie sich über dessen gemeinschaftlichen Fortbesitz einigen. Sie besitzen hier aber immer nur als Einzelne, von der Bildung eines Vereines nach Art. 25 abgesehen. Das hier in Frage stehende Weide-Recht steht daher mehreren Einzelnen zu, wie dieses bei anderen deutschrechtlichen Realrechten z. B. Forstrechten häusig der Fall ist. Es werden daher die oben S. 346 gezogenen Folgerungen nicht abzulehnen sein. Uebrigens liegt in dem Inhalte dieses Weiderechtes, wonach es nur für die Stechschafe der Metzger ausgeübt werden darf, eine selbstverständliche Begrenzung der Verfügung hierüber, weil das Recht eine Veränderung zum Nachtheile des Belasteten nicht erfahren darf *). hh. *) Obige Erläuterung der vom Herrn Einsender auf S. 346 angedeuteten Anslcht dürfte sie der meinigen näher bringen, ohne sie mit derselben ganz zusammenfallen zu lassen. Eine weitere Begründung meiner Meinung kann ich mir nur vorbehalten, da mir gegenwärtig die Zeit dazu mangelt. St „ Dr. 66 es. Verl.; Palm & Enke (Adolph Enle) Redart. Pr Stenes Druck von Junge & Sohn.