Neuere  oberstrichterliche  Erkenntnisse.  107

Schuldner  müsse  die  Gesammtzahlung  von  dem  gesammten
  Schuldbetrag  in  Abzug  gebracht  werden,
indem  dieses  dem  kaufmännischen  Verkehre  und  der
Natur  der  Sache  entspreche.

Diese  Entscheidung  wurde  vernichtet  in  der  Erwägung,
  daß  es  ganz  im  Belieben  des  Schuldners
allein  liege,  zu  bestimmen,  welche  der  gegen  ihn  bestehenden
  Forderungen  durch  die  geleistete  Zahlung
getilgt  beziehungsweise  gemindert  sein  soll.  [L.  1
und  101  S.  1  D.  (46,3)  L.  1  C.  (8,43)]  und
erst  wenn  der  Schuldner  keine  Bestimmung  treffe,
falle  die  Wahl  auf  den  Gläubiger.

Nirgends  aber  sei  ein  deßfallsiges  Uebereinkommen
  beider  erfordert.

Daß  ein  bezüglicher  gegentheiliger  Handelsbrauch
bestehe,  sei,  abgesehen  davon,  daß  auf  beklagter  Seite
eine  Handelssache  nicht  vorliege,  nicht  festgestellt.
Urth.  v.  9.  Febr.  HVNr.  1631.

Einrede  des  nicht  erfüllten  Vertrages.
  Art.  180  der  Prozeß-Ordnung.  Bei
zweiseitigen  Verträgen  gehört  die  Behauptung
des  Klägers,  welcher  die  Erfüllung  durch  den  Gegentheil
  verfolgt,  daß  er  seinerseits  den  Vertrag  erfüllt
  habe,  nicht  zum  Grunde  der  Klage,  weil  Verträge
  dieser  Art  nicht  Real-,  sondern  Konsensualkontrakte
  sind,  bei  welchen  schon  die  Willensübereinstimmung
  die  volle  Wirksamkeit  der  Obligation  hervorbringt.
  (Puchta,  Vorlesungen  über  das  heut.
röm.  Recht  Bd.  II  S.  28  zu  2;  Vangerow,  Pandekten
  §.  607;  Herwarth,  im  civ.  Archiv  Band
XIV,  5  *);  v.  Savigny,  System  Band  5  Seite
289  ꝛc.  2c.).  Wird  eine  solche  Behauptung  vom
Kläger  dennoch  schon  in  seiner  Klageschrift  vorgebracht,
  so  erscheint  sie  lediglich  als  eine  verfrühte
Vertheidigung  gegen  die  muthmaßlich  bevorstehende
Einrede  des  nicht  erfüllten  Vertrages,  als  eine  an-*

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