450  Oeffentliche  Wege.

Wiederherstellung  des  früheren  Zustandes  erlebte  die
mannigfachsten  Schicksale.  Zunächst  wurde  sie  nämlich
vom  Bezirkêgerichte  aus  dem  Grunde  abgewiesen,
„weil  fragliche  Grundfläche  ein  öffentlicher  Weg  sei  und
dies  die  Unzuständigkeit  der  Gerichte  zur  Folge  habe.“
Als  hernach  das  Appellationsgericht  auf  Zuständigkeit
  der  Gerichte  erkannt  und  so  diese  Vorfrage  zu
Gunsten  des  Klägers  rechtskräftig  entschieden  hatte,
sah  sich  das  Bezirksgericht  aus  der  verwandten  Erwägung
  „daß  es  sich  um  eine  res  extra  Commercium
  handle“  veranlaßt,  die  Klage  auch  als  materiell
unbegründet  abzuweisen.  Nun  kam  die  Sache  im
Berufungswege  abermals  an  das  Appellationsgericht,
  welches  unter  Abänderung  des  Erkenntnisses
erster  Instanz  die  Beklagte  zur  Wiederherstellung
des  früheren  Zustandes  verurtheilte.  Der  oberste
Gerichtshof  vernichtete  jedoch  in  dem  oben  angezogenen
  Urtheile  die  zweitrichterliche  Entscheidung,  indem
er  sich  hauptsächlich  auf  1.  3  pr.  D.  de  via  publ.
43.  11  stützte.  Da  ein  anderer  Senat  des  Appellationsgerichts
  bei  der  früheren  Ansicht  dieses  Gerichtshofes
  beharrte,  so  steht  ein  zweifelsohne  für
den.  Gang  der  Praxis  sehr  bedeutsames  oberstrichterliches
  Plenarerkenntniß  in  Aussicht.

I.  Zur  selbständigen  Beurtheilung  des  in
Rede  stehenden  Rechtsverhältnisses  übergehend  glaube
ich  dessen  objektive  und  subjektive  Seite  mit  folgenden
  beiden  Fragen  zu  treffen:  -

1)  Liegt  wirklich  eine  res  extra  commercium
  vor?

2)  Hat  der  Kläger  sein  Eigenthumsrecht  verloren?


Zu  1)  Eine  Sache  ist  dann,  wenn  sie  bestimmungsgemäß
  öffentlich  benützt  wird,  dem  Verkehre
  entzogen.  Nicht  die  Thatsache  der  Benützung
eines  Weges  als  eines  öffentlichen  ist  entscheidend,
sondern  es  kommt  darauf  an,  ob  derselbe  seiner