68  Zur  Kritik  des  nenen  Hypothekenrechts.

unwirksam  gewordenes  Gläubigerrecht  soll  ihm  nur  den  Titel  dazu

gewähren,  um  gegen  nachstehende  hypothekarische  Gläubiger  die  freie

Disposition  über  die  in  Rücksicht  seiner  allein  vakanten  Hypothekenstelle

  behaupten  zu  können,  damit  er  benöthigten  Falles  den

Kredit  finde,  welchen  er  vielleicht  nicht  erlangen  würde,  wenn  er

nur  den  Theil  des  Werths  seines  Grundstücks  verpfänden  dürfte,

welchen  die  Forderungen  der  ihm  als  Kreditori  nachstehenden  hypothekarischen
  Gläubiger  übrig  lassen.“

Am  Schluß  wird  dann  noch  das  Bedenken  hervorgehoben,  ob  nicht
eine  solche  Entscheidung  dem  Rechte  der  nachstehenden  hypothekarischen
Gläubiger  Eintrag  thue,  aber  gesagt,  dies  Bedenken  habe  keinen  hinlänglichen
  Rechtsgrund  und  es  spreche  auch  die  Billigkeit  dagegen,  denn  nach
8  24  Thl.  1  Tit.  20  Preuß.  L  R.  könne  der  Eigenthümer  der  verpfändeten
Sache  darüber  soweit  es  den  Rechten  und  der  Sicherheit  des  Glänbigers
unnachtheilig  ist,  frei  verfügen,  und  nach  §  500  C.  c.  werde  das  Vorzugsrecht
  der  Hypotheken  lediglich  nach  der  Ordunng  der  geschehenen  Eintragung
  bestimmt,  der  erste  nacheingetragene  Gläubiger  habe  also  gar  kein
Recht,  gegen  den  Willen  des  Eigenthümers  in  die  Stelle  der  Hypothek
desselben  vorzurücken.

Daf  diese  letztere  Argumentation  nicht  stichhaltig  ist,  bedarf  wohl  kaum
einer  Ausführung.  Die  Verfügung  über  die  Stelle  der  durch  Konsolidation
oder  sonst  untergegangenen  Forderung  stellt  eben  die  nacheingetragenen
Gläubiger  in  sofern  schlechter,  als  ihnen  bei  der  Subhastation  deren  Inhaber
  vorgeht,  was  sonst  nicht  der  Fall  sein  würde,  und  eine  Reihenfolge
wird  ja  durch  den  Wegfall  eines  Gliedes  der  Reihe  nicht  berührt.  Hervorzuheben
  ist,  daß  das  ganze  Gutachten  immer  nur  die  Fälle  der  Konsolidation
  und  Konfusion  in  Betracht  zieht,  nicht  auch  den  Fall,  daß  der
Grundstückseigenthümer  eine  Hypothekenschuld  bezahlt  hat.  Die  Ausdehnung
auf  diesen  Fall  ist  erst  durch  die  obenerwähnte  Deklaration  erfolgt.

Man  sieht,  es  war  ein  spezieller  Fall,  für  den  die  Möglichkeit  der
Verfügung  über  eine  durch  Konsolidation  getilgte  Post  erwünscht  erschien.
Nur  dieser  also,  nicht  ein  allgemeines  Bedürfniß  hat  zu  der  Bestimmung
  des  Anhangs  §  52  geführt.  Daß  diese  für  den  Grundstückseigenthümer
  vortheilhaft  ist,  indem  ihm  dadurch  Kredit  ermöglicht  wird,
kann  das  Unrecht  nicht  rechtfertigen,  das  darin  liegt  den  nacheingetragenen
Gläubigern  gegenüber.  Wird  ihm  eine  Hypothek  gekündigt  und  ist  er  genöthigt,
  ein  Darlehen  zu  suchen,  um  solche  bezahlen  zu  können,  so  kann  das
Geschäft  in  der  Weise  gemacht  werden,  daß  der  gefundene  Darlehensgeber
direkt  an  den  Gläubiger  zahlt  gegen  Cession  seiner  Hypothek  und  der
Schuldner  die  Kosten  trägt  wie  es  so  auch  zu  geschehen  pflegt.  Dies  zu
ermöglichen,  war  daher  die  Bestimmung  nicht  nöthig.