Ersahausprũche  wegen  Vollziehung  einer  2c.  121

Der  zweite  Fall  betrifft  wieder  die  Einrede  der  Aufrechnung.  Diese
ist  auch  nach  der  Novelle  unter  der  nämlichen  Voraussetzung  wie  bisher
Verschulden  außer  Stande  gewesen  ist,  die  Aufrechnung  in  erster  Instanz
geltend  zu  machen,  ferner  auch  dann,  wenn  der  Kläger  einwilligt.  Anderenfalls
  ist  die  Einrede  zurückzuweisen.  Die  Zurückweisung  ist  aber  keine
endgültige  —  §  529  Abs.  3  (6  491  Abs.  2).

Erfolgt  die  Zurückweisung  der  verspätet  vorgebrachten  Vertheidigungsmittel
  beziehungsweise  der  Aufrechnung  der  Gegenforderung  in  der  Berufungsinstanz,
  so  ist  dem  Beklagten  die  nachträgliche  Geltendmachung  in
dem  Urtheile,  welches  dem  Klagsanspruch  stattgiebt  und  welches  in  Betreff
der  Rechtsmittel  und  der  Zwangsvollstreckung  als  Endurtheil  anzusehen
ist,  vorzubehalten  —  §§  540  mit  529.

Wie  in  den  unter  I  aufgeführten  Fällen  bleibt  der  Rechtsstreit  in
Betreff  der  Vertheidigungsmittel  bezw.  der  Gegenforderung,  deren  Geltendmachung
  dem  Beklagten  vorbehalten  ist,  in  der  Berufungsinstanz  anhängig.
Das  weitere  Verfahren  führt,  wenn  sich  der  klagend  geltend  gemachte
Anspruch  als  unbegründet  erweist,  jedenfalls  zur  Aufhebung  des  früheren
Urtheils  und  anderweitigen  Entscheidung  im  Kostenpunkt.

Was  nun  aber  die  Erstattungspflicht  des  Klägers  anlangt,  so  kommt
hier  in  Betracht,  daß  das  schuldhafte  Verhalten  des  Beklagten  die  Ursache
der  Zurückweisung  seiner  Vertheidigungsmittel  oder  der  Einrede  und
seiner  unter  Vorbehalt  ergangenen  Verurtheilung  ist,  während  allerdings
auch  der  Kläger  von  vorneherein  mit  der  Aufhebung  des  Urtheils  zu
rechnen  hat.  Mot.  S.  120.

Deswegen  ist  hier  der  Kläger  nicht  unbedingt  schadensersatzpflichtig,
sondern  nur  zur  Erstattung  des  auf  Grund  des  Urtheils  Gezahlten
  oder  Geleisteten  nach  den  Vorschriften  über  die  Herausgabe
  einer  ungerechtfertigten  Bereicherung  verpflichtet  und  auf
Antrag  in  dem  anhängigen  Verfahren  zu  verurtheilen  —  §541  Abs.  2  Satz  2.

Es  finden  die  Vorschriften  der  §§  812  ff.  BGB.  Anwendung.  Die
Erstattungspflicht  hat  hienach  wesentlich  engere  Grenzen.  Herauszugeben
hat  der  Kläger  nur,  was  er  durch  die  Leistung  des  Beklagten  oder  in
sonstiger  Weise  auf  dessen  Kosten  erlangt  hat,  also  nur  den  Reinerlös
allenfalls  im  Zwangswege  versteigerter,  dem  Beklagten  abgepfändeter
Gegenstände,  nicht  deren  Werth,  ferner  nur  wirklich  gezogene  Nutzungen,
sowie  Dasjenige,  was  er  auf  Grund  eines  erlangten  Rechts  oder  als
Ersatz  für  die  Zerstörung,  Beschädigung  oder  Entziehung  des  erlangten
Gegenstandes  erworben  hat.  Die  Erstattungspflicht  fällt  weg,  soweit  der
Kläger  nicht  mehr  bereichert  ist  (§  818  Abs.  1,  3  BGB.).