358  Uebergangsfragen.

bestimmt  sich  zwar  prinzipiell  der  Erwerb  und  der  Verlust  des  Eigenthumes,
die  Begründung,  Uebertragung,  Belastung  und  Aufhebung  eines  anderen
Rechtes  an  einem  Grundstücke  oder  eines  Rechtes  an  einem  solchen  Rechte
auch  nach  dem  Inkrafttreten  des  BGB.  nach  den  bisherigen  Gesetzen,  bis
das  Grundbuch  als  angelegt  anzusehen  ist.  Allein  dieses  Prinzip  erleidet
eine  gesetzlich  statuirte  Ansnahme  für  den  Fall,  daß  ein  nach  den  Vorschriften
  des  BGB.  unzulässiges  Recht  begründet  werden  soll.  Die  Begründung
  eines  solchen  Rechts  jener  Art  ist  schon  jetzt  als  unzulässig  erklärt.

Der  oben  inhaltlich  wiedergegebene  §  97  BGB.  bestimmt  nicht  nur
den  Begriff  der  Pertinenz,  sondern  enthält  auch  für  sich  die  Norm,  daß
dem  einzelnen  Rechtssubjekte  die  Befugniß  —  das  subjektive  Recht  —  der
Begründung  einer  Pertinenzqualität  in  Ansehung  anderer,  als  der  dort
bezeichneten  beweglichen  Sachen,  die  aber  ihrerseits  kraft  Gesetzes  Zubehör
sind  und  der  auf  Privatwillkür  beruhenden  Widmung  als  Pertinenz  nicht
bedürfen,  nicht  zustehen  soll.  Es  hieße  daher,  den  prohibitorischen  Inhalt
dieser  Norm  umgehen,  wollte  man  die  Qualificirung  einer  Sache  durch
Privatwillkür  hinfort  zugeben,  wollte  man,  konform  den  Bestimmungen  des
bisherigen  Rechtes,  durch  Eintrag  in  das  Hypothekenbuch  in  Ansehung
einer  an  sich  nicht  mit  Pertinenzqualität  ausgestatteten  Sache  diese  Eigenschaft
  weiter  begründen.  Es  würde  in  der  That  durch  den  Eintrag  einer
solchen  gewillkürten  Pertinenz  ein  nach  den  Vorschriften  des  BGB.  unzulässiges
  Recht  begründet  werden.

Die  behandelte  Frage  ist  in  der  Praxis  bereits  Gegenstand  lebhafter
Kontroverse  geworden.  Es  hat  nicht  an  Stimmen  gefehlt,  welche  die  hier
wiedergegebene  Beanwortung  in  Frage  gestellt  und  dahin  berichtigt  haben,
die  Begründung  einer  gewillkürten  Pertinenz  sei  bis  zur  Anlegung  des
Grundbuches  noch  statthaft.  Begründet  wird  diese  Meinung  im  wesentlichen
aus  zwei  Gesichtspunkten:

1)  Da  nach  den  Motiven  zu  Art.  189  EG.  z.  BGB.  nicht  nur  der
Erwerb  und  Verlust,  sondern  auch  der  Inhalt  und  Umfang  der  dort
bezeichneten  Rechte  sich  nach  dem  bisherigen  Rechte  richte,  dieses  aber
gemäß  den  Bestimmmungen  des  Hyp.-Ges.  gewillkürte  Pertinenzen
in  den  Bereich  der  Pfandhaftung  rückt,  habe  es  bei  diesem  Rechtszustande
  bis  zur  Anlegungserklärung  des  Grundbuches  sein  Bewenden
und  könne  der  im  Verhältniß  zum  Rechtszustande  des  BGB.  weitere
Inhalt  der  Hypothek  nach  Maßgabe  des  Hyp.-Ges.  nicht  vorzeitig
eine  Einschränkung  erfahren.

2)  Es  treffe  der  die  Regel  alterirende  Satz  3  des  Art.  189  Abs.  1
EG.  z.  BGB.  hier  nicht  zu;  er  beziehe  sich  nur  auf  selbständige
Rechtsgebilde  sachenrechtlicher  Art;  als  solches  erscheine  die  Pertinenz
  nicht.