360  Uebergangsfragen.

Sache  dem  Psandrechte  des  Hypothekars  unterworfen.  Die  beiden  rechtlichen
Vorgänge,  welche  äußerlich  in  einer  einheitlichen  Handlung  erscheinen,
sind  aber  scharf  von  einander  zu  trennen.  Insoferne  der  erste  Rechtsakt
unzulässig  ist,  versagt  die  Wirksamkeit  des  zweiten;  wo  keine  Pertinenzqualität,
  da  auch  kein  Immobiliarpfandrecht.  Die  erstere  zu  begründen,
bezeichnet  aber  das  Gesetz  als  unzulässig.

Es  ist  nicht  richtig,  wenn,  um  dem  gefundenen  Resultat  bis  zur  Anlegungserklärung
  des  Grundbuches  noch  auszuweichen,  in  Entgegnung  der
dargelegten  Konstruktion  behauptet  wird,  es  beurtheile  sich  zur  Zeit  nur
der  Begriff  der  gesetzlichen  Pertinenz  nach  dem  BGB.  Damit  ist  man
auf  halbem  Wege  stehen  geblieben.  Nicht  allein  der  Begriff  der  gesetzlichen
Pertinenz  bestimmt  sich  nach  BGB.,  sondern  der  Begriff  der  Pertinenz
schlechthin,  d.  h.  Grundlage  für  die  Begriffsbestimmung  ist  der  §  97,
der  mit  den  gewillkürten  Pertinenzen  aufgeräumt  hat.  Darin  liegt  ein
wesentlicher  Unterschied  zwischen  dem  Rechte  des  BGB.  und  dem  bislang
in  Geltung  gewesenen  Bayr.  Civilrechte,  welches  nach  Maßgabe  des  jeweils
örtlichen  Civilrechts  einerseits  gesetzliche,  und  nach  Maßgabe  des  Hypothekenrechts
  andererseits  gewillkürte  Pertinenzen  kennt.  Oertliches  Civilrecht
und  Hypothekenrecht  zusammen  bilden  bisher  die  Rechtsquelle  und  bilden
sie  auch  zur  Zeit  noch  mit  der  Einschränkung,  daß  nicht  sein  materielles
Recht  im  Widerspruche  steht  mit  dem  materiellen  Rechte  des  BGB.  Unrichtig
  ist  es  aber  auch,  schlechthin  zu  behaupten,  zwar  bestimme  sich  die
Frage,  was  Zubehör  sei,  nach  dem  BGB.,  dagegen  nach  dem  Hyp.-Ges.
die  Frage,  unter  welchen  Voraussetzungen  Zubehörstücke  den  Hypothekgläubigern
  haften,  unrichtig  wenigstens  soweit,  als  man  nicht  mit  Strenge
auseinanderhält,  daß  das  Hyp.-Ges.  bei  Beantwortung  der  letzten  Frage
eine,  sei  es  nach  Maßgabe  des  örtlichen  Civilrechts  und  des  §  34  Hyp.-Ges.
vor  dem  1.  Januar  1900,  sei  es  nach  Maßgabe  des  §  97  BGB.  mit  dem
1.  Jannar  1900  bereits  begründete  Pertinenz  voraussetzt.  Aus
diesem  Gesichtspunkte  heraus  rechtfertigt  sich  die  Auffassung,  daß  die
Pertinenzfrage  sich  nur  nach  dem  BGB.  beurtheilt  und  der  Pertinenzbegriff
  keineswegs  ein  besonderer  „integrirender  Bestandtheil  hypothekenrechtlicher
  Normen“  ist.  Darum  stehen  diese  Ausführungen  auch  keineswegs
  mit  dem  unbestreitbaren  Satze,  daß  sich  nicht  nur  die  Begründung
einer  Hypothek,  sondern  auch  deren  Inhalt  und  Umfang  nach  dem  bisherigen
  Hypothekenrechte  zur  Zeit  zu  richten  habe,  einem  Sate,  der  auch
bei  Habicht  S.  133°)  Ausdruck  gefunden  hat,  im  Widerspruche.  Der
8  33  Hyp.-Ges.,  wonach  die  Hypothek  als  dingliches  Recht  sich  auf  die
ganze  Sache,  auf  alle  Theile,  sowie  auf  Zugehörungen  derselben  erstreckt,

5  Habicht,  Einwirkung  des  BGB.  auf  zuvor  entstandene  Rechtsverhältnisse,
2.  Auflage.