Ülber  den  Wiederaufnahmegrund  bes  8  399  Nr.  5  StPPO.  55

liefern.  Der  Wiederaufnahmegrund  des  §  399  Nr.  5  versagt  auch  dann
nicht,  wenn  der  Verurteilte  die  neuen  Tatsachen  oder  Beweismittel  schon  in
dem  früheren  Verfahren  gekannt,  es  jedoch  unterlassen  hat,  sie  geltend  zu
machen?).  Lediglich  für  die  schöffengerichtlichen  Strafsachen,  zu  denen  hier
auch  die  von  dem  Amtsrichter  ohne  Zuziehung  von  Schöffen  erledigten  Sachen
gehören  "),  gilt  mit  Rücksicht  auf  das  Bestehen  der  Berufungsinstanz  die  einschränkende
  Ausnahme  des  8  399  Nr.  5.  Nicht  notwendig  ist  es  jedoch  für
die  Anwendbarkeit  des  §  399  Nr.  5,  daß  der  Angeklagte  in  einer  Schöffengerichtssache
  das  Rechtsmittel  der  Berufung  ergriffen  hat.

II.  Das  Wiederaufnahmegericht  hat  bei  seiner  Beschlußfassung  (§8  408,
410  St  PO.)  in  eine  Prüfung  der  Tatfrage  einzutreten,  muß  sich  auf  den
Standpunkt  des  erkennenden  Richters  stellen  und  muß  insbesondere  die  Vereinbarkeit
  der  neuen  Tatsache  mit  der  in  dem  Urteile  getroffenen  Feststellung
und  demzufolge  die  Beweiserheblichkeit  des  neuen  Beweismittels  prüfen  10).
Dabei  hat  das  Gericht  nicht  nur  den  Inhalt  des  Urteils,  sondern  den  gesamten
  Inhalt  der  Akten  zu  berücksichtigen.  Dies  gilt  insbesondere  für
Schwurgerichtssachen,  bei  denen  das  Urteil  zufolge  der  Fragestellung  Entscheidungsgründe
  über  die  Tatfrage  nicht  enthält.

Gerade  die  Latitude  des  §  399  Nr.  5  kann  —  theoretisch  gesprochen  —
dazu  führen,  daß  die  Wiederaufnahme  hieraus,  wie  Binding  a.  a.  O.  S.  269
bemerkt,  zu  einer  höchst  bedenklichen  außerordentlichen  Berufung  werden  kann.
Binding  erachtet  überhaupt  in  Besprechung  der  nicht  allzu  straff  durchgebildeten
  Wiederaufnah  schriften  den  §  399  Nr.  5  als  zu  lax  gefaßt
und  betont  insbesondere,  daß  es  unzulässig  sei,  den  Parteien  zur  Belohnung
ihrer  Nachlässigkeit  das  Prinzip  der  Rechtskraft  zu  opfern.  Auch  Löwe
§  399  Note  21  bemerkt,  daß  zufolge  dieses  so  weit  gehenden  Wiederaufnahmegrundes
  eine  besonders  strenge  und  sorgfältige  Prüfung  aller  auf  diesen
Grund  gestützten  Anträge  geboten  sei,  wenn  anders  nicht  aus  der  Bestimmung
eine  Gefahr  für  die  Strafrechtspflege  erwachsen  soll.

In  der  Positive  des  §  399  Nr.  5,  der  die  Rechtskraft  des  Urteils  mit
dem  Streben  nach  materieller  Wahrheit  des  Urteils  abzugleichen  sucht,  liegt
auch  die  Umgrenzung  nach  der  Negative.  Aus  dem  Erfordernisse,  daß  die
neuen  Tatsachen  im  Momente  der  Urteilsfällung  existent  gewesen  sein  müssen,
ergibt  sich  insbesondere  die  Abgrenzung.  Das  nachträgliche  Verhalten  eines
Zeugen  kann  demzufolge  niemals  einen  Wiederaufnahmegrund  abgeben.  Nur
dann,  wenn  dieses  nachträgliche  Verhalten  einen  Schluß  auf  eine  gewisse,  im
Momente  der  Hauptverhandlung  bereits  existent  gewesene  beweiserhebliche
Tatsache  zuläßt,  kann  dieses  nachträgliche  Verhalten  als  Beweismoment  herangezogen
  werden.  Allein  dieser  Schluß  muß,  was  in  den  seltensten  Fällen
möglich  sein  wird,  sicher  und  zwingend  sein.  Es  werden  hier  immer  die  be-8)

  Reichsgericht,  Entsch.  Bd.  2  S.  323.

9)  Sächs.  Annalen  Bd.  11  S.  202.
10)  Hahn,  Materialien  Bd.  2  S.  1585;  Löwe-Hellweg  §  399  Note  24.