72  Rechtsprechung.

I.  Dem  Erstrichter  ist  zunächst  darin  beizutreten,  daß  die  neurechtlichen
Vorschriften  nicht  schlechthin  maßgebend  sein  können,  daß  vielmehr  zunächst  zu
prüfen  ist,  ob  nach  dem  bisherigen  Kommunmauerrecht  ein  Ablösungsanspruch
überhaupt  begründet  ist,  und  daß  erst  für  den  Fall  der  Bejahung  dieser  Frage
die  Bestimmungen  des  Ausführungsgesetzes  zum  BG.  —  Art.  70  —  an  Stelle
der  bisherigen  Vorschriften  über  die  Bemessung  des  Anspruchs  anzuwenden  sind.
Die  Richtigkeit  dieser  übrigens  auch  vom  Kläger  nicht  angezweifelten  Rechtsanschauung
  ergibt  sich  deutlich  aus  der  Entstehungsgeschichte  des  Ausführungsgesetzes.
  In  der  Begründung  des  Gesetzentwurfes  findet  sich  die  Bemerkung:

„Auf  die  nach  dem  Münchener  Rechte  den  Nachbar  des  Banenden  im
Falle  der  Benützung  der  Grenzmaner  treffende  Ersatzpflicht  werden  die  für  die
Ersatzpflicht  bei  der  Erhöhung  einer  gemeinschaftlichen  Mauer  gegebenen  Vorschriften
  Anwendung  zu  finden  haben,“  und  mit  Bezug  hierauf  bemerkte  ohne
Widerspruch  von  irgend  einer  Seite  der  Regierungsvertreter  von  Jacubezky
im  besonderen  (XVIII.)  Ausschusse  der  Kammer  der  Abgeordneten,  „es  handle  sich
hierbei  um  denjenigen  Ersatz,  der  nach  den  Vorschriften  der  Münchner  Bauordnung
  von  dem  anbauenden  Nachbar  geleistet  werden  müsse,  wenn  dieser  von
dem  Rechte,  an  die  Kommunmauer  anzubauen,  Gebrauch  mache“  (s.  Becher,
Materialien,  Abt.  II  und  V,  Bd.  1  S.  90  und  447).

Diese  Auslegungsbehelfe  lassen  erkennen,  daß  der  Sinn  des  Art.  70  Abs.  2
Ausf.-Ges.  z.  BGB.  nicht  der  ist,  daß  sofort  und  schlechthin  die  älteren  Vorschriften
  beseitigt  sein  sollen  und  an  deren  Stelle  durchweg  nur  noch  die  neurechtlichen
  Bestimmungen  Maß  zu  geben  hätten,  sondern  der,  daß  die  neurechtlichen
  Vorschriften  auf  die  nach  dem  Münchener  Rechte  den  anbauenden
Nachbar  treffende  Ersatzpflicht  Anwendung  zu  finden  haben.  Hieraus
folgt  ohne  Weiteres,  daß,  ehe  von  einer  solchen  Anwendung  die  Rede  sein  kann,
erst  feststehen  muß,  daß  nach  dem  Münchener  Rechte  den  Nachbar  die  Ersatzpflicht
  trifft.  Es  ist  hienach  mit  dem  Erstrichter  als  Rechtssatz  festzuhalten,  daß
die  älteren  Bestimmungen  für  Fälle  der  vorliegenden  Art  durch  das  neue  Recht
nicht  durchweg  verdrängt  sind,  daß  sie  vielmehr  zunächst  zur  Prüfung  der  Frage
herangezogen  werden  müssen,  ob  den  Nachbar  eine  Ersatzpflicht  trifft,  und  daß
erst  im  Falle  der  Bejahung  dieser  Frage  die  neurechtlichen  Vorschriften  zum
Zwecke  der  Bemessung  der  Ersatzpflicht  entscheiden.  Der  Umstand,  daß  in
anderer  Hinsicht  das  neue  Recht  —  wonach  die  ehedem  als  Kommunmauern
bezeichneten  Mauern  nunmehr  benützungsgemeinschaftliche  Mauern  im  Sinne
des  §  921  BGB.  geworden  sind  —  schlechthin  gilt,  vermag  an  diesem  Ergebnis
nichts  zu  ändern  (vergl.  Bl.  f.  RA.  Bd.  67  S.  66  und  97,  98).

II.  Auch  in  dem  weiteren  Punkte,  daß  die  Voraussetzungen  für  eine
Ersatzpflicht  nach  den  bisherigen  Bestimmungen  nicht  gegeben  sind,  muß  dem
Erstrichter  beigetreten  werden.

Aus  den  überzeugenden  Darlegungen  Tinsch's  (das  Stadtrecht  von
München,  Seite  28  ff.,  insbesondere  S.  36)  ergibt  sich  klar,  daß  sich  aus  der
Münchener  Bauordnung  von  1489  kein  anderer  Satz  ableiten  läßt,  als  der,
daß  eine  Ersatzpflicht  erst  entsteht,  wenn  der  Nachbar  der  Mauer  bedarf  und
zwar  zu  einem  Anbau,  mit  dem  er  auch  wirklich  begonnen  hat.

Allerdings  ließe  sich  eine  die  Entstehung  der  Ersatzpflicht  anders  gestaltende
Bildung  eines  Gewohnheitsrechtes  denken.  Hierzu  würde  nach  Bayer.  Landrecht
wie  nach  dem  im  wesentlichen  mit  ihm  übereinstimmenden  gemeinen  Recht  ein
Satz  rechtlichen  Jnhalts  gefordert,  welcher  durch  gleichmäßige  längere  Zeit  fortgesetzte
  Anwendung  im  engeren  oder  weiteren  Volkskreise  unter  der  Überzeugung
von  seiner  Wirklichkeit  und  verpflichtenden  Kraft  geübt  wurde.  Ein  einziger