80  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.

Nach  der  dritten  Auffassung  endlich  tritt  der  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung
  beim  gegenseitigen  Vertrage  nicht  nur  an  die  Stelle  der  dem  schuldigen
  Teile  obliegenden  Leistung,  sondern  er  ist  Erfüllungssurrogat  bezüglich
des  ganzen  gegenseitigen  Vertrags.  Der  Wegfall  der  einen  Leistung  zieht  den
der  anderen  nach  sich;  der  Schadensersatzanspruch  geht  mit  anderen  Worten
auf  Zahlung  der  Differenz  zwischen  dem  Werte  beider  Leistungen,  zuzüglich
des  etwa  weitergehenden  positiven  Vertragsinteresses.

Dieser  Auffassung  liegt  der  Gedanke  zugrunde,  daß  es  als  eine  Beschränkung
  und  Erschwerung  des  wohlbegründeten  Rechtes  der  nichtschuldigen
Partei  auf  Entschädigung  anzusehen  ist,  wenn  dieselbe  gezwungen  wird,  die  für
eine  ganz  andere  Gegenleistung  versprochene  Leistung  aufzuopfern,  um  für  das
Ersatz  zu  verlangen,  was  ihr  durch  das  vertragswidrige  Verhalten  der  anderen
Partei  entzogen  worden  ist.

Schöller  befaßt  sich  nun  bei  Beantwortung  der  Frage,  welche  dieser
drei  verschiedenen  Anschauungen  dem  BGB.  entspricht,  mit  einer  genauen
Analysierung  der  gesetzlichen  Bestimmungen,  unter  Zurückgreifung  auf  die  Entstehungsgeschichte
  derselben.

Schöller  beruft  sich  auf  §  323  BGB.  und  darauf,  daß  nach  §  325
Abs.  1  Satz  3  der  nichtschuldige  Teil  statt  des  Anspruchs  auf  Schadensersatz
und  des  Rücktrittsrechts  auch  die  für  den  Fall  des  §  323  bestimmten
Rechte  geltend  machen  kann.

5  326  wiederhole  allerdings  die  Bezugnahme  auf  §  323  nicht.  Der
Grundsatz  des  §  323  Abs.  1  sei  aber  ganz  allgemeiner  Natur  und  spreche  einfach
  die  der  modernen  Rechtsanschauung  entsprechende  Folgerung  aus
dem  Wesen  des  gegenseitigen  Vertrags  aus,  daß  die  dauernde  Befreiung  des
einen  Teils  von  der  ihm  obliegenden  Leistungspflicht  auch  dem  anderen  Teile
das  Recht  gebe,  seine  Leistung  dauernd  zu  verweigern.  Durch  den  Verzug
des  schuldigen  Teils  und  den  fruchtlosen  Ablauf  der  Nachfrist  oder  bei  mangelndem
  Interesse  des  nichtschuldigen  Teils  werde  aber  der  schuldige  Teil  nach  der
ausdrücklichen  Vorschrift  des  §  326  dauernd  von  seiner  Leistungspflicht  befreit,
  er  könne  weder  auf  die  ursprünglich  geschuldete  Leistung  verklagt  werden,
noch  könne  er  dieselbe  mehr  als  Erfüllung  anbieten.  Diese  Befreiung  sei  die
Folge  seines  schuldhaften  Verhaltens.  Er  dürfe,  und  hierauf  legt  Schöller
das  Hauptgewicht,  nicht  besser  gestellt  sein,  als  wenn  er  ohne  sein
Verschulden  von  der  Leistungspflicht  befreit  worden  wäre.  Der
nichtschuldige  Teil  müsse  also  auch  hier  seine  Leistung  gemäß  8  323  Abs.  1
dauernd  weigern  dürfen.

Schöller  geht  auch  noch  auf  die  Analgysierung  der  gesetzlichen  Vorschriften
  über  die  teilweise  Nichterfüllung  seitens  des  schuldigen  Teils  ein,
wovon  wir  hier  absehen  müssen.  —

Er  erklärt  die  dritte  Auffassung  als  die  richtige.

Nach  ihm  ist  mit  der  dritten  Aufsassung  auch  der  Zusammenhang  der
Bestimmungen  des  BGB.  mit  denjenigen  des  alten  Handelsgesetzbuchs  und  der