Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.  81

Praxis  des  Reichsoberhandelsgerichts  hergestellt  und  zugleich  der  Standpunkt,
den  das  neue  Handelsgesetzbuch  und  dessen  Begründung  zu  der  Frage  einnehmen,
  erklärt  sowie  den  praktischen  Bedürfnissen  des  Handelsverkehrs  Genüge
getan,  die  einer  Beschränkung  der  bisher  beim  Handelskaufe  dem  nichtsäumigen
Teile  zustehenden  Rechte  aufs  entschiedenste  widerstreiten.

Nun  aber  tritt  bei  Schöller  eine  merkwürdige  Umbiegung  in  seiner
Argumentation  ein.

Eine  andere  Frage  sei  nämlich  die,  ob  der  nichtschuldige  Teil  zur  Bewirkung
  der  ihm  obliegenden  Leistung  nicht  berechtigt  bleibe,  ob  es  ihm
nicht  freistehe,  anstatt  des  Schadensersatzes  wegen  Nichterfüllung  des
ganzen  zweiseitigen  Vertrags  Schadloshaltung  lediglich  wegen  Nichtbewirkung
  der  Leistung  des  anderen  Teils  zu  begehren,  anstatt  des
Interesses  an  der  Erfüllung  des  gegenseitigen  Vertrags  das  bloße  Interesse  an
der  Leistung  des  schuldigen  Teiles  einzuklagen.

Schöller  bejaht  diese  Frage.  Insbesondere  wenn  der  nichtschuldige  Teil
noch  nicht  geleistet  habe,  könne  er  ein  Interesse  daran  haben,  sich  der  ihm
obliegenden  Leistung  zu  entledigen,  um  an  Stelle  der  ganzen  Gegenleistung
  Schadensersatz  fordern  zu  können,  anstatt  die  Differenz  der  beiden
Leistungen  zu  erhalten.

In  solchem  Falle  kämen  naturgemäß  nicht  die  Grundsätze  des  Schadensersatzes
  bei  gegenseitigen  Verträgen,  sondern  lediglich  die  Bestimmungen  über
den  Schadensersatz  bei  einseitigen  Schuldverhältnissen,  nämlich  diejenigen  der
88  280—  283,  zur  Anwendung.

Ob  der  nichtschuldige  Teil  im  einzelnen  Falle  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung
  des  ganzen  gegenseitigen  Vertrags  oder  nur  Schadensersatz  wegen
Nichtbewirkung  der  Leistung  des  schuldigen  Teils  in  Anspruch  nehmen  wolle,
sei  eine  rein  tatsächliche  Auslegungsfrage,  die  nur  nach  den  Umständen  der
Sachlage  beurteilt  werden  könne.

Schöller  verwirft  sonach  die  erste  Auffassung,  stellt  die  dritte  als  die
Regel  hin,  und  läßt  ausnahmsweise  die  zweite  zu.

V.  Privatdozent  Dr.  Kisch  in  den  Zabrüüchern  für  Dogmatik
Bd.  44  S.  68—14

Dr.  Kisch  befaßt  sich  mit  der  Widerlegung  Vt  Ausführungen  Schöllers.

Ein  Grund  für  die  Erlöschung  der  Gegenleistung  lasse  sich  aus  dem
Wesen  des  gegenseitigen  Vertrags  nicht  ableiten.

Schöller  habe  es  daher  für  ratsam  erachtet,  im  Gesetze  nach  positiven
Stützpunkten  seiner  Ansicht  zu  suchen.  Einen  solchen  glaube  er  zunächst  dem
Umstand  entnehmen  zu  können,  daß  der  §  325  BGB.  dem  Gläubiger  bei  einer
vom  Schuldner  zu  vertretenden  Unmöglichkeit  auch  die  Befugnisse  gewähre,  die
ihm  bei  Zufall  nach  §  323  BGB.  zustehen.

Die  Berufung  auf  den  Halbsatz  2  des  §  326  Abs.  1  Satz  2  „Der  Anspruch
  auf  Erfüllung  ist  ausgeschlossen“  treffe  nicht  zu;  diese  Bestimmung  be-