Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.  83

§*  326  BGB.  beziehe  sich  keineswegs  bloß  auf  den  Kauf,  sondern  auf
alle  gegenseitigen  Verträge,  insbesondere  auch  auf  solche,  bei  denen  die  gegenüberstehenden
  Verbindlichkeiten  auf  einen  anderen  Gegenstand  als  Geld  gerichtet
seien.  Hier  versage  vollends  jede  Analogie  mit  dem  handelsrechtlichen  Kauf.

Interessant  ist  übrigens,  daß  Kisch  in  einer  Note  (S.  131,  Note  61)
doch  auch  ein  Zugeständnis  macht.  Er  sagt:

„Eine  andere  Frage  ist  die,  ob  nicht  vom  gesetzespolitischen  Standpunkte
aus  die  Vorschriften  des  alten  Handelsgesetzbuches  über  den  Verzug  beim
Handelskaufe  vor  denjenigen  des  BGB.  den  Vorzug  verdienen.  Zahlt  der
Känufer  nicht  rechtzeitig,  so  hat  der  Verkäufer,  zumal  im  Handelsverkehr,  ein
sehr  lebhaftes  Interesse  daran,  sich  möglichst  schnell  der  Ware  zu  entledigen.
Umgekehrt  muß  meistenteils  der  Käufer  bei  Erfüllungssäumnis  des  Gegners
seinen  Bedarf  sogleich  anderweitig  decken.  Andererseits  ist  auch  dem  im  Verzug
befindlichen  Vertragsteil  damit,  daß  er  bloß  die  Differenz  zu  ersetzen  hat,
regelmäßig  besser  gedient,  als  wenn  er  Schadensersatz  für  das  Ganze  leisten
müßte.  Diese  Erwägungen  waren  wohl  für  die  Aufnahme  der  Art.  354,  355
HGB.  maßgebend.  Sie  passen  aber  grundsäßlich  nur  für  Handelsleute  und
namentlich  für  den  Handelskauf.  Dagegen  würde  ihre  Übertragung  auf  andere
gegenseitige  Kontrakte  und  auf  den  bürgerlich-rechtlichen  Verkehr  den  wichtigsten
theoretischen  und  praktischen  Bedenken  begegnen  müssen.  Freilich  dürfe  auch
nicht  verkannt  werden,  daß  §  326  BGB.,  der  weder  zwischen  den  einzelnen
Vertragsteilen,  noch  zwischen  Kauf  und  anderen  Verträgen,  noch  endlich  zwischen
Handels=  und  Cidvilrecht  unterscheide,  eine  jener  übertriebenen  Verallgemeinerungen
  enthalte,  an  denen  das  BGB.  nicht  gerade  arm  sei.

VI.  Entscheidungen  des  Reichsgerichts  Bd.  50,  S.  255  ff.

Das  Reichsgericht  schließt  sich  im  wesentlichen  Schöller  an.  Dasselbe
hatte  u.  A.  die  Frage  zu  behandeln:

„Worin  besteht  der  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  nach  §  326,
Abs.  1,  Satz  2  BGB.?“  "

Schon  der  Wortlaut  des  §  326  Abs.  1,  insbesondere  das  Wort  „Nichterfüllung“
  und  die  an  diese  geknüpfte  Folge  „Schadensersatzanspruch“.  wiesen
unzweideutig  darauf  hin,  daß  das  Gesetz  davon  ausgehe,  das  zweiseitige  Rechtsgeschäft
  komme  nach  keiner  Richtung  zum  Austrag.  Ebenso  die  Denkschrift  zu
dem  Entwurf  des  neuen  Handelsgesetzbuches.  «

Wenn  die  gegenteilige  Ansicht  zuträfe,  wäre  alles  andere  geschaffen,  nur
keine  klaren  Verhältnisse.

Es  sei  durch  die  vom  Reichsgericht  vertretene  Ansicht  keineswegs  ein  Rücktritt
  vom  Vertrage  mit  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  zugelassen,  u.  A.

VII.  Gutachten  von  Dr.  Theodor  Kipp,  Verhandlungen  des
27.  Deutschen  Juristentags  Bd.  1  S.  249—296.

Kipp  zeigt  gegenüber  dem  schroffen  Gegensatze  zwischen  Schöller  und

Kisch  einen  Fortschritt  in  der  Auffassung.