Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.  85

sagen,  daß  dem  Gläubiger  dieses  Erfüllungsinteresse  nicht  als  Geschenk
gebühre,  sondern  daß  er  für  den  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  dieselbe
Gegenleistung  schulde,  welche  er  für  die  Erfüllung  selbst  zu  entrichten  gehabt
hätte.  Nur  stellten  §§  325,  326  BGB.  wahlweise  neben  das  Recht  des
Gläubigers  auf  das  Erfüllungsinteresse  gegen  Gegenleistung  einen  Differenzauspruch
  des  Gläubigers.

Das  Wort  „Nichterfüllung“  und  die  hieran  geknüpfte  Folge  „Schadensersatz“
  wiesen  nicht,  wie  das  Reichsgericht  meine,  unzweidentig  darauf  hin,  daß
das  Gesetz  davon  ausgehe,  das  zweiseitige  Rechtsgeschäft  komme  nach  keiner
Richtung  hin  zum  Austrage.

Doch  sei  anzunehmen,  daß  das  Gesetz  (§§  325,  326)  dem  Gläubiger  bei
mangelndem  Interesse  an  der  Erfüllung  nicht  das  zweifelhafte  Geschenk  des
Erfüllungsinteresses  gegen  Gegenleistung,  sondern  vielmehr  den  Differenzanspruch
gewähren  wolle.  «

Das  Reichsgericht  betone  auch,  daß  wenn  man  in  dem  Schadensersatz
wegen  Nichterfüllung  im  Sinne  des  8  326  die  Differenz  sehe,  die  einfache  und
klare  Regulierung  derartiger  Streitigkeiten  erreicht  werde,  welche  das  Gesetz
unzweifelhaft  angestrebt  habe,  während  bei  der  entgegengesetzten  Auffassung
„alles  andere  geschaffen  würde,  nur  keine  klaren  Verhältnisse.“  Dies  sei  vielleicht
  etwas  übertrieben,  aber  es  sei  allerdings  zutreffend,  daß  in  vielen  Fällen
mit  dem  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  im  Sinne  der  vom  Reichsgericht
bekämpften  Anschauung  gar  nichts  gewonnen  würde.

Kipp  gelangt  sohin  zu  folgenden  Thesen,  die  er  an  die  Spitze  seiner
Abhandlung  gestellt  hat.

„1)  Nach  den  §§  325,  326  BGB.  kann  der  Berechtigte  als  Schadensersatz
  wegen  Nichterfüllung  die  Differenz  zwischen  seinem  Interesse  an  der
Leistung  des  Gegners  und  dem  Wert  verlangen,  den  das  Behalten  der  eigenen
Leistung  für  ihn  hat.

2)  Soweit  aber  die  sonstigen  Vorschriften  des  BGB.  dem  Gläubiger
ein  Recht  auf  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  geben,  steht  dieses  Recht
dem  Gläubiger  auch  auf  Grund  eines  gegenseitigen  Vertrages  zu  und  zwar
in  dem  Sinne  des  Rechts  auf  Erfüllungsinteresse  gegen  Gegenleistung.

3)  In  jedem  Falle,  in  welchem  die  Voraussetzungen  des  ersten  und  des
zweiten  Rechtes  zusammentreffen,  hat  der  Gläubiger  zwischen  beiden  die  Wahl.“

VIII.  Gutachten  von  Privatdozent  Dr.  Robert  von  Mayr  in  Wien.
(Verhandlungen  des  27.  Deutschen  Juristentages  Bd.  2,  S.  167—200).
Dr.  v.  Mayr  steht  auf  dem  von  Kisch  vertretenen  Standpunkt.

Der  springende  Punkt  des  Problemes  ist  nach  Dr.  v.  Mayr  darin
gelegen,  ob  der  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrages
  lediglich  an  Stelle  der  ursprünglichen  Leistung  trete,  ohne  den  Bestand
des  gegenseitigen  Vertrages  im  übrigen  zu  tangieren,  oder  ob  er  den  ganzen