86  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.

gegenseitigen  Vertrag  in  einen  Schadensersatzanspruch  des  Berechtigten  gegen
den  Verpflichteten  verwandele.

Welche  der  beiden  Auffassungen  nun  dem  Gesetze  entspreche,  müsse  aus
historischen,  terminologischen  und  dogmatischen  Momenten  erschlossen  werden.

Dr.  v.  Mayr  geht  auf  diese  dreierlei  Momente  in  erschöpfender  und
scharfsinniger  Weise  ein;  auf  seine  Ausführungen  müssen  wir  hier  verweisen.
Insbesondere  zieht  er  bei  seiner  Untersuchung  auch  die  §§  440,  463,  480,
538,  635  BGB.  heran.

Hervorgehoben  sei  folgendes:

Ein  Fehlschluß  Schöllers  sei  die  Argumentation,  daß  der  Teil,  dessen
Leistung  durch  Zufall  unmöglich  werde,  den  Anspruch  auf  die  Gegenleistung
verliere,  daß  dies  aber  umsomehr  für  den  gelten  müsse,  der  die  Unmöglichkeit
seiner  Leistung  zu  vertreten  habe.  Denn  damit,  daß  das  Gesetz  die  aus  zufälliger
  Unmöglichkeit  erwachsenden  Rechte  dem  Berechtigten  auch  im  Falle
verschuldeter  Unmöglichkeit  eingeräumt  habe,  habe  es  nur  vermeiden  wollen,
daß  der  Gläubiger  hier  schlechter  gestellt  sei  als  dort,  habe  dies  aber  nur
statt  (5  325,  Abs.  1,  S.  3  bezw.  §  323),  nicht  zur  Verstärkung  der  übrigen
für  diesen  Fall  wirksamen  Rechte  vorsehen  wollen  (Mot.  Bd.  2  S.  209,
Prot.  Bd.  1  S.  639  f.).

Das  Bürgerliche  Gesetzbuch  knüpfe  an  das  alte  Handelsgesetzbuch  zweifellos
  an  (Mot.  Bd.  2  S.  211,  Prot.  Bd.  1  S.  644).  Es  wäre  aber  verkehrt,
hieraus  sichere  Schlüsse  für  die  Auslegung  des  bürgerlichen  Rechts  gewinnen
zu  wollen.

Auch  die  Begründung  des  neuen  Handelsgesetzbuchs  sei  nicht  imstande,
die  Surrogationstheorie  zu  entkräften;  es  spreche  für  diese  umgekehrt  insbesondere
  die  scharfe  Ausprägung  des  Gegensatzes  zwischen  Rücktritt  und
Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  durch  den  Gesetzgeber  (Mot.  Bd.  2  S.  210
und  211).  n

Nach  den  von  ihm  angestellten  Erwägungen  erachtet  v.  Mayr  die  Annahme
  für  gerechtfertigt,  daß  das  Gesetz  den  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung
  als  Surrogat  der  vereitelten  Leistung,  nicht  als  Resultante  der  beiderseitigen
  Leistungswerte  angesehen  wissen  will.  Dr.  v.  Mayr  betont,  daß  der
Gegensatz  der  Meinungen  sich  von  vornherein  auf  ein  verhältnismäßig  enges
Gebiet  beschränken  lasse.  Denn  überall,  wo  die  Leistung  des  Gläubigers  in
Geld  bestehe,  führten  beide  Anschauungen  im  großen  und  ganzen  zu  demselben
praktischen  Ergebnisse  und  gingen  nur  hinsichtlich  des  zu  beschreitenden  Weges
auseinander.

Begebe  man  sich  auf  das  engere,  umstrittene  Gebiet,  so  müsse  für  die
praktische  Beurteilung  der  Frage,  welche  Lösung  den  Vorzug  verdiene,  zweifellos
  ebenso  der  Standpunkt  des  Berechtigten  wie  der  des  Verpflichteten  maßgebend
  sein.