Schabensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.  87

Im  Interesse  des  Berechtigten  könne  es  aber  sicherlich  nicht  nur
gelegen  sein,  die  Gegenleistung  zurückbehalten,  sondern  auch,  sie  an  den  andern
Teil  bewirken  zu  dürfen.

Aus  solchen  Erwägungen  sei  wohl  bei  Schöller  der  Gedanke  entsprungen,
dem  Gläubiger  statt  des  Schadensersatzes  wegen  Nichterfüllung  ohne  Gegenleistung
  wahlweise  auch  Schabensersat  wegen  Nichtleistung  gegen  Gegenleistung
zu  gewähren.

Dieses  Zugeständnis  der  Gegner  bilde  das  stärkste  Argument  gegen  sie.

Sicher  sei  aber,  daß  die  von  —  v.  Mayr  —  vertretene  Ansicht  auch  dem
Interesse  des  Schuldners  mehr  entspreche,  insofern  sein  Verschulden  ihn
nicht  seiner  Vertragsrechte  beraube,  sondern  nur  allenfalls  seine  Verpflichtung
verschärfe.

IX.  Verhandlungen  des  27.  Deutschen  Juristentages,
Bd.  4  S.  112—168.

Der  dritte  Gegenstand  der  Verhandlung,  Ziff.  4  der  gedruckten  Vorlage,
lautete:

„Worin  besteht  der  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen
  Vertrags?“

Der  gestellte  Antrag  war,  wie  sich  aus  den  Verhandlungen  ergibt,  (die
betr.  Vorlage  selbst  liegt  mir  nicht  vor)  folgender:

1)  Geht  die  dem  Schadensers  htigten  obliegende  Leistung  auf  Geld,
so  kann  er  als  Schadensersat  grundsäzich  denjenigen  Geldbetrag  begehren,
welcher  sich  nach  Anrechnung  seiner  Leistung  als  Überschuß  ergibt.  Unterläßt
der  Schadensersatzberechtigte  diese  Anrechnung,  so  kann  grundsätzlich  der
Schadensersatzverpflichtete  auf  ihrer  Vornahme  bestehen.  Die  Voraussetzungen
der  Aufrechnung  brauchen  hierbei  nicht  gegeben  zu  sein.

2)  Besteht  die  dem  Schadensersatzberechtigten  obliegende  Leistung  nicht
in  einer  Geldleistung,  so  kann  er  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  unter
Einbehaltung  und  den  Umständen  entsprechender  Anrechnung  seiner  Leistung
dann  verlangen,  wenn  ihm  die  Bewirkung  dieser  Leistung  billigerweise  nicht
mehr  zugemutet  werden  kann.  —

Die  Diskussion  über  diese  Vorlage  hat  sich  nun  im  wesentlichen  in
folgender  Weise  entwickelt:

1.
Geh.  Hofrat,  Professor  Dr.  Strohal:

Dr.  Strohal  präzisiert  zunächst  die  Streitfragen  nochmals  wie  folgt:

Es  stehen  sich  zwei  Hauptansichten  gegenüber.  Die  eine  Ansicht  sagt:
Der  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  besteht  in  der  Vergütung  des  Schadens
an  den  Schadensersatzberechtigten  gegen  Bewirkung  der  diesem  obliegenden
Leistung;  die  andere  Ansicht  sagt:  Der  Schadens  b  htigt  braucht
seinerseits  auch  nicht  zu  erfüllen;  er  klagt  seinen  Schaden  ein  abzüglich
des  Wertes  der  einbehaltenen  eigenen  Leistung;  es  ist  also  danach  der  Schadens-