90  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.

Dr.  Strohal  greift  hier  auf  sein  Beispiel  von  dem  Tausche  des  Schimmels
gegen  den  Rappen  zurück  und  sagt  schließlich:

„Es  geht  nicht  an,  daß  Kläger  den  Gewinn,  den  er  durch  Weiterverkauf
des  Schimmels  hätte  erzielen  können,  ersetzt  begehrt  und  dabei  zugleich  die
Chance  eines  günstigen  Verkaufs  des  Rappens  für  sich  behalten  will.  Durch
Verschulden  meines  Stallburschen  ist  der  Schimmel  zugrunde  gegangen,  und
ich  muß  deswegen  vollen  Schadenersatz  im  Betrage  von  1500  Mk.  leisten.
Allein  wenn  ich  dies  tue,  so  verlange  ich  dagegen  den  Rappen,  für  den  ich
wieder  einen  Liebhaber  habe,  der  ihn  zu  einem  Preise  von  weit  über  1200  Mk.
nimmt.  Ist  dies  nicht  ganz  zutreffend?  Würde  es  hier  mit  der  Billigkeit
verträglich  sein,  daß  der  Schadensersatzberechtigte  wegen  des  Schimmels  etwa
300  Mk.  als  Gewinnentgang  vergütet  erhält  und  zugleich  den  Rappen  einbehält,
  wobei  er  zugleich  die  Chancen  eines  günstigen  Verkaufs  des  Rappens
für  sich  behielte?“

Dr.  Strohal  würde  es  deshalb  für  unrichtig  halten,  wenn  das  Gesetz
in  §  325  dem  Schadensersatzberechtigten  schlechthin  das  Recht  zur  Geltendmachung
  des  Differenzanspruchs  gewährte.  Das  wäre  legislatorisch  verfehlt.

Auch  werde  für  den  Fall  der  teilweisen  Unmöglichkeit  in  Satz  2  des
1.  Absatzes  von  §  325  gerade  auf  denjenigen  §  280  hingewiesen,  welcher  mit
dem  Differenzanspruch  gewiß  nichts  zu  schaffen  habe.

Etwas  anders  stehe  die  Sache  allerdings  mit  dem  §  326.

Wenn  man  annehme,  es  müsse  auch  im  Falle  des  Verzugs  des  Käufers
mit  dem  Kaufpreise  der  Verkäufer  seinerseits  erfüllen,  dann  bestehe  der  sogenannte
Anspruch  auf  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  in  nichts  anderem  als  in
dem  Anspruch  auf  den  Kaufpreis  und  auf  Schadensersatz  wegen  dessen  verspäteter
  Entrichtung.  Nahe  zu  liegen  scheine  deshalb  der  Schluß,  daß  der
Gesetzgeber  dies  nicht  gewollt  haben  könne,  und  daß  unsere  Bestimmung  einen
praktischen  Inhalt  nur  durch  die  Auffassung  gewinne,  daß  der  Verkäufer  seine
Leistung  einbehalten  könne  und  den  Anspruch  auf  die  Differenz  habe.

Entscheidend  sei  aber  folgender  Punkt.  §  326  müsse  auch  auf  alle  Fälle
bezogen  werden,  in  denen  der  Differenzanspruch  keine  Rolle  spielen  könne,  und
wenn  das  der  Fall  sei,  dann  könne  der  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  im
Sinne  des  §  326  mit  dem  Differenzanspruch  nicht  identisch  sein.  Dr.  Strohal
weist  hier,  wie  schon  vorher  einmal,  auf  die  Möglichkeit  eines  Zusammentreffens
  von  Leistungs=  und  Empfangsverzug  hin.  „Man  denke  wieder
an  einen  Tausch!  Der  eine  der  Tauschenden  hat  den  anderen  Teil  in  Leistungsverzug
  und  in  Empfangsverzug  versetzt.  Der  Schadensersatzberechtigte  hat
kein  Interesse  am  Behalten  seiner  Leistung  und  zwar  umsoweniger,  als  die
Gefahr  des  von  ihm  zu  leistenden  Gegenstandes  bereits  vom  Gegner  zu
tragen  ist.  Er  will  also  leisten  gegen  die  ihm  gebührende  Gegenleistung,
  an  deren  Bewirkung  er  vorläufig  noch  ein  Interesse  hat.

Er  stellt  daher  dem  anderen  Teile  eine  Frist  nach  §  326  mit  der  Bestimmung,
  daß  er  nach  Ablauf  der  Frist  die  Erfüllung  ablehne,  daß  er  aber