Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.  91

zugleich  den  anderen  Teil  verantwortlich  mache  für  die  Folgen  des  Annahmeverzugs
  und  deshalb  in  keiner  Weise  geneigt  sei,  den  von  ihm  zu  leistenden
  Gegenstand  zu  behalten.  Es  würden  also  durch  8  326  auch  Fälle  getroffen,
  in  denen  von  einem  Differenzanspruch  nicht  die  Rede  sein  könne.

Diese  Ausführung  Dr.  Strohals  bezüglich  des  §  326  stellt  sich  als
etwas  einseitig  dar,  da  er  nur  vom  Interesse  des  Schadensersatzberechtigten
ausgeht,  nicht  auch  des  Schadensersatzverpflichteten,  wie  es  bei  Kisch  und
v.  Mayr  geschieht.

Strohal  fährt  fort:  „Was  ist  die  Summe  des  Gesagten?  Ich  finde  sie
darin,  daß  die  Annahme,  „Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung“  im  Sinne  der
88  325,  326  bedeute  schlechthin  nur  den  Differenzanspruch,  als  ausgeschlossen
zu  betrachten  ist.“"  Wortinterpretation  könne  bei  unserer  Frage  nicht  zum
Ziele  führen;  man  müsse  auf  die  einfachen  Grundgedanken  des  Gesetzes  zurückgehen,
  um  aus  diesen  das  herauszuarbeiten,  was  man  für  das  Leben
brauche.  Seines  Erachtens  stünden  die  Dinge  so:  Das  Gesetz  spreche  sich
ausführlich  darüber  aus,  wann  ein  Anspruch  auf  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung
  eines  gegenseitigen  Vertrags  zulässig  sei;  worin  dieser  Anspruch  bestehe,
  bestimme  das  Gesetz  dagegen  nicht.  Und  nun  kommt  Dr.  Strohal  zu
einer  kühnen  Wendung;  während  man  sich  bisher  abquälte  mit  der  Frage,
worin  der  Schadensersatz  nach  §8  325,  326  bestehe,  führt  er  folgendes  aus.

Es  sei  gut,  daß  sich  das  Gesetz  hierüber  nicht  ausspreche.  Der  eine
Redaktor  habe  sich  ber  der  Beratung  des  Gesetzes  vielleicht  dies,  der  andere
vielleicht  jenes  gedacht;  das  gehe  uns  nichts  an.  Wir  könnten  nur  konstatieren,
daß  das  Gesetz  hinsichtlich  unserer  Frage  feste  Regeln  nicht  aufstelle.
  Worin  der  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen
Vertrages  bestehe,  hätten  wir  somit  nach  der  konkreten  Sachlage  und  nach  den
Grundsätzen  von  Treu  und  Glauben  zu  ermitteln,  und  wir  würden  bald
finden,  daß  dieser  Schadensersatzanspruch  unter  Umständen  so  geartet  sei,
daß  der  Schadensersatzberechtigte  seinerseits  erfüllen  müsse,  bald
wieder  so,  daß  er  sich  als  Differenzanspruch  darstelle.

Für  die  zweite  Möglichkeit  bezieht  sich  Dr.  Strohal  auf  besondere  gesetzlichen
  Bestimmungen,  auf  §  376  des  neuen  Handelsgesetzbuchs,  §  18  KO.,
§5  3  des  Depotgesetzes.  Er  erklärt  aber  den  Differenzanspruch  für  berechtigt
auch  in  Fällen,  in  denen  das  Gesetz  in  dieser  Beziehung  nichts  bestimmt,
und  zwar  sowohl  auf  dem  Boden  des  Handelsrechts,  als  auch  in  den  Fällen
des  gewöhnlichen  Lebens.

Dr.  Strohal  führt  nun  wieder  eine  Reihe  von  Beispielen  an.

Insbesondere  kommt  Dr.  Strohal  auf  „den  wunderschönen  handelsrechtlichen
  Fall“,  welcher  der  bekannten  Reichs  vom
11.  April  1902,  enthalten  im  50.  Bande  der  eivilrechtlichen  Entscheidungen,

zugrunde  liegt.
Ob  man  auch  mit  jedem  Worte  der  Begründung  einverstanden  sein  könne,

sei  eine  andere  Frage.