Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.  97

Professor  Dr.  Strohal
will  gegen  diesen  Zusatz  keinen  Einspruch  erheben.  Der  sich  darin  ausprägende
Gedanke  entspreche  ja  vollständig  dem,  was  er  vorhin  ausgeführt  habe.

Bei  der  Abstimmung  wird  Ziffer  1  unter  Ersetzung  des  Wortes  „grundsätzlich"
  durch  die  Worte  „soweit  dies  der  Billigkeit  entspricht“"  und  Ziffer  2
unverändert,  aber  mit  dem  Zusatze:

„Letztere  Erwägung  wird  bei  Handelsgeschäften  über  Waren,  die  einen
Börsen=  oder  Marktpreis  haben,  auch  wenn  diese  Geschäfte  nicht  Fixgeschäfte
sind,  im  Falle  des  Leistungsverzugs  des  Käufers  regelmäßig  zutreffen“,

einstimmig  angenommen.

Der  gefaßte  Beschluß  lantet  schließlich  unter  Weglassung  der  Worte  „im
Falle  des  Annahmeverzugs“  und  „im  Falle  des  Leistungsverzugs“  wie  folgt:

„a)  Geht  die  dem  Schadensersatzberechtigten  obliegende  Leistung  auf
Geld,  so  kann  er  als  Schadensersatz  grundsätzlich  denjenigen  Geldbetrag  begehren,
welcher  sich  nach  Anrechnung  seiner  Leistung  als  Überschuß  ergibt.  Unterläßt
der  Schadensersatzberechtigte  diese  Anrechnung,  so  kann,  soweit  es  der  Billigkeit
entspricht,  der  Schadensersatzverpflichtete  auf  ihrer  Vornahme  bestehen.  Die
Voraussetzungen  der  Aufrechnung  brauchen  hierbei  nicht  gegeben  zu  sein.

b)  Besteht  die  dem  Schadensersatzberechtigten  obliegende  Leistung  nicht
in  einer  Geldleistung,  so  kann  er  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  unter
Einbehaltung  und  den  Umständen  entsprechender  Anrechnung  seiner  Leistung
dann  verlangen,  wenn  ihm  die  Bewirkung  dieser  Leistung  billigerweise  nicht
mehr  zugemutet  werben  kann.  Diese  Bedingung  wird  in  der  Regel  gegeben
sein  bei  Handelskäufen  über  Waren,  die  einen  Börsen=  oder  Marktpreis  haben,
auch  wenn  es  sich  nicht  um  Fixgeschäfte  handelt.“

Meine  eigene  Auffassung  kann  ich  kurz  zusammenfassen,  da  ich  ohne  Wiederholung
  der  für  das  Für  und  Wider  sprechenden  Gründen  nur  an  die  bisherigen
Ausführungen  anzuknüpfen  brauche.  Der  erste  Eindruck,  den  man  von  dem
Inhalte  der  §5  325  und  326  BGB.  empfängt,  ist  zweifellos  der,  daß  sich
Schadensersatz  und  Rücktritt  gegenseitig  ausschließen,  was  auch  durch  die  Motive
in  klarster  Weise  bestätigt  wird.

Ebenso  erscheint  es  klar,  daß  dem  Schadensersatz  die  Verpflichtung  zur
Gegenleistung  gegenübersteht.

Gegen  die  konsequente  Durchführung  dieser  Anschauung  erhebt  sich  jedoch,
wie  wir  gesehen  haben,  ein  gewaltiger  Widerspruch;  namentlich  die  wuchtige
Beweisführung  Schöllers,  die  autoritative  Stimme  des  Reichsgerichts  und
die  hinreißende  Beredsamkeit  des  Oberlandesgerichtspräsidenten  Hamm  tun
unwiderleglich  dar,  daß  noch  eine  andere  Auffassung  berechtigt  und  jedenfalls
gleichberechtigt  ist.

Professor  Dr.  Strohal  stellt  sich  mit  seinen  glänzenden  Ausführungen
auf  dem  Standpunkt  der  Versöhnung  und  Ausgleichung  der  beiden  Anschauungen
  und  weiß  den  Juristentag  hiefür  zu  gewinnen.  Kisch  hatte  daher  keinen