98  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  eines  gegenseitigen  Vertrags.

hinreichenden  Grund,  sich  als  völlig  überwunden  zu  erklären.  Es  hätte  deshalb
auch  in  der  Resolution  die  Gleichberechtigung  des  Ersatzanspruchs,  unter  Verpflichtung
  zur  Gegenleistung,  mit  dem  Differenzanspruche  entschiedener  betont
werden  sollen.  Auch  Kisch  hat  übrigens,  wie  oben  gezeigt,  wenigstens  de  lege
ferenda  der  Differenztheorie  Rechnung  getragen.

Wie  aber  kommt  die  Versöhnung  zwischen  beiden  Auffassungen  in  befriedigender
  Weise  zu  Stande?

Von  der  einen  Seite  werden  die  88  280,  281  BGB.  zu  Hilfe  genommen;
von  der  anderen  wird,  statt  sich  in  die  Interpretation  der  §§  325,  326  zu
vertiefen,  mit  einer  kühnen  Wendung  darauf  hingewiesen,  daß  diese  Paragraphen
die  Art  des  Schadensersatzes  überhaupt  nicht  regeln  wollen.

Das  Entscheidende  aber  ist  meines  Erachtens,  daß  bei  gewisser,  von
Hamm,  Strohal  u.  A.  gekennzeichneter,  Sachlage  dem  Verlangen  der  Gegenleistung
  die  exceptio  oder  replica  doli  (generalis)  entgegensteht,  oder,  um  in
der  Sprache  des  BGB.  zu  sprechen,  daß  §  242  mit  8  157  BGB.  zur  Anwendung
  kommt;  es  hat  sohin  die  Vertragsauslegung  nach  Treu  und  Glauben
mit  Rücksicht  auf  die  Verkehrssitte  zu  erfolgen.  Diese  Grundsätze  erfordern
aber  bei  gegebener  Sachlage,  daß  die  Gegenleistung  in  Wegfall  kommt  und  die
Differenz  zwischen  dieser  und  dem  Schadensersatzbetrage  von  dem  Verpflichteten
zu  leisten  ist.

Mit  diesem  Gesichtspunkte  verbindet  sich  der  weitere,  daß  schon  in  dem
Zurückbehalten  der  Gegenleistung  ein  Teil  des  Schadensersatzes  enthalten
  ist,  wie  auch  Wildhagen  bemerkt  hat  (siehe  auch  Staub,  6.  Aufl.,
Anm.  24,  S.  1279).

Nach  dem  Grundsatze  von  Treu  und  Glauben  darf  aber,  wie  auch  Endemann
  (Bd.  1  S.  423  ff.)  zutreffend  ausführt,  der  Gläubiger  nicht  begehren,
was  der  Billigkeit  widerspricht,  der  Schuldner  keinen  Einwand  erheben,  der
gegen  die  geläuterte  Rechtsanschauung  verstößt.

Zur  unmittelbaren  praktischen  Geltung  gelangt  nach  Endemann  die
natürliche  Billigkeit  in  der  Form  der  exceptio  doli  (generalis).

„Ein  Klagebegehren  (bezw.  auch  eine  Einwendung)  kann  nach  dem  ganzen
Sachverhalte,  obwohl  formal  berechtigt,  dennoch  als  Verstoß  gegen  die  Handlungsweise
  eines  anständigen  Mannes  (besser:  gegen  die  Billigkeit)  sich  darstellen.
  Daher  heißt  es  D  45  l.  36:  Idem  est,  et  si  nullus  dolus  intercessit
stipulantis,  sed  ipsa  res  in  se  dolum  habet“  (Anm.  11).

Als  Fortschritt  ist  es  zu  begrüßen,  daß  vom  Juristentag,  allerdings  nach
Vorgang  des  BGB,  die  Billigkeit  als  legitimes,  praktisches  Prinzip  anerkannt
  wurde.

Nach  dem  Ausgeführten  würde  ich  vorschlagen,  den  Beschluß  des  Juristentages
  unter  Lit.  b  Satz  1  in  folgender  Weise  zu  fassen:

Besteht  die  dem  Schadensersatzberechtigten  obliegende  Leistung  nicht
in  einer  Geldleistung,  so  kann  er  Schadensersatz  wegen  Nichterfüllung  unter
Bewirkung  seiner  Leistung  verlangen;  wenn  ihm  jedoch  die  Bewirkung  seiner