106  Rechtsprechung.

Art.  203,  garnicht  zur  Anwendung  gelangen,  wenn  zu  jenem  Zeitpunkte  schon
einer  der  Gatten  gestorben  war.  Eine  solche  Auslegung  würde  die  Annahme
erfordern,  daß  der  Ausdruck  in  Art.  206  unrichtig  gewählt  worden  sei,  und
dazu  ist  ein  Anlaß  nicht  vorhanden.  Der  Wortlaut  des  Art.  206  EG.  führt
demnach  dahin,  daß  derselbe  freilich  eine  Ersatzbestimmung  sowohl  für  §  1635
Abs.  1  Saß  1  als  für  §  1637  BGB.  enthält,  aber  eine  Bestimmung,  deren
Anwendung  nicht  an  die  Voraussetzung  gebunden  ist,  daß  beide  Ehegatten  noch
leben.  Hierzu  kommt,  daß  solche  Auslegung  auch  den  Zweck,  der  nach  den
Motiven  zu  Art.  124  des  Entwurfs  mit  der  Bestimmung  des  Art.  206  EG.
verfolgt  wird,  weit  besser  dienen  kann.  Die  Ausnahme  ist  getroffen,  weil  eine
Anderung  in  der  nach  früheren  Recht  erfolgten  Regelung  des  Erziehungsrechts
vermieden  werden  soll.

Eine  derartige  Schonung  bestehender  Verhältnisse  war  aber  nicht  bloß
für  den  Fall  geboten,  daß  bei  dem  Inkrafttreten  des  BGB.  noch  beide  Eltern
am  Leben  seien,  sondern  ebensowohl  für  den  Fall,  daß  einer  von  ihnen  schon
gestorben  sein  würde.  Denn  wenn  derjenige  starb,  dem  das  Erziehungsrecht
zustand,  und  wenn  er  Bestimmungen  traf,  die  bei  fortdauernder  Geltung  des
früheren  Rechtes  in  ihrem  Bestande  gesichert  waren,  so  konnte  es,  was  gerade,
wie  die  Motive  hervorheben,  vermieden  werden  sollte,  ein  rücksichtsloser  und
verletzender  Eingriff  in  bestehende  Verhältnisse  sein,  wenn  der  andere,  bisher
von  der  Erziehung  ausgeschlossene  Elternteil  die  Erziehungsgewalt  in  Abweichung
  von  dem  bisherigen  Rechte  erhielt.  Die  nämliche  Erwägung  führt
dazu,  daß  es  dem  Zwecke  der  in  Rede  stehenden  Ausnahmebestimmung  mehr
entspricht,  wenn  man  in  dem  Falle,  daß  beide  Ehegatten  bei  dem  Inkrafttreten
des  BGB.  noch  leben,  diese  nicht  mit  dem  Tode  des  erziehungsberechtigten
erlöschen  läßt.

Hiernach  hat  sich  in  dem  Recht  und  der  Pflicht  der  Klägerin,  für  die
Person  ihres  ältesten  Kindes  zu  sorgen,  mit  dem  Tode  ihres  früheren  Gatten
nichts  geändert,  es  ist  vielmehr  das  alte  Recht  maßgebend  geblieben.

Dies  Recht  ist  im  vorliegenden  Falle  das  Bayerische  Landrecht  und  das
in  seinem  Bereiche  subsidiär  gültig  gewesene  Gemeine  Recht.  Das  Bayerische
Landrecht  enthält  Bestimmungen  über  Erziehung  der  Kinder  nach  Scheidung
der  Ehe  nicht,  da  es  die  Scheidung  einer  beerbten  Ehe  vom  Bande  überhaupt
nicht  kennt  (Teil  1  Kap.  6  §  41).  Nach  Gemeinem  Rechte  blieb  im  Falle
der  Scheidung  das  Erziehungsrecht  des  Vaters  (I.  1  8  3,  1.  3  §  5  Dig.  de
lib.  exhib.  43,  30)  an  sich  unberührt,  wenn  die  Scheidung  nicht  von  ihm
verschuldet  wurde,  anderenfalls  hatte  die  Mutter  Anspruch  auf  das  Erziehungsrecht,
  das  sie  aber  durch  Eingehung  einer  neuen  Ehe  verlor,  doch  konnte  im
Interesse  der  Kinder  eine  abweichende  Anordnung  getroffen  werden  (Nov.  117
cap.  7,  L.  un.  Cod.  div.  lacto  5,  24).  Führte  der  Vater  die  Erziehung,
und  waren  bei  seinem  Tode  noch  unmündige  Kinder  vorhanden,  so  war  für
diese  nach  den  nunmehr  eingreifenden  Bestimmungen  des  Bayerischen  Landrechts
  ein  Vormund  zu  bestellen  und  der  letztere  hatte  vor  allem  für  die  Erziehung
  zu  sorgen.  Zum  Vormunde  konnte  die  Mutter  bestellt  werden,  jedoch
nur,  wenn  sie  nicht  wieder  verheiratet  war.  Der  Vormund  sollte  sich  bei  der
Erziehung  zuvörderst  nach  den  Anweisungen,  die  etwa  der  Vater  hinterlassen
atte,  richten  und  in  Ermangelung  solcher  Anweisungen  die  Erziehung  der

utter  überlassen.  Schritt  diese  zu  einer  anderen  Ehe,  so  konnte  ihr  gleichwohl
  die  Erziehung  vom  Vormundschaftsgericht  anvertraut  werden  (Bayer.
Landrecht  Teil  1  Kap.  7  §  2  Nr.  1,  2,  §  11  Nr.  1,  Nr.  3,  Kap.  6
*  47  Nr.  4,  Kap.  7  §  11  Nr.  2,  3).  Ein  Klagerecht  auf  Herausgabe  des