252  Die  Eigentümerhypothek  des  Bürgerlichen  Gesetzbuches  2c.

Einigung  aus  der  eingetragenen  Hypothek  eine  Eigentümerhypothek  nicht  soll
entstehen  können,  weil  die  eingetragene  Hypothek  nach  §  873  BGB.  mangels
Wahrung  der  formellen  Grundlagen  nicht  rechtswirksam  geworden  ist,  läßt  sich
aus  positiven  Bestimmungen  des  Reichsrechts  entnehmen.  Die  Zivilprozeßordnung
  kennt  einen  Fall  der  Eigentümerhypothek,  in  welchem  die  Hypothek,
aus  der  die  Eigentümerhypothek  ihren  Ursprung  ableitet,  formell  unwirksam
gewesen  ist.  Nach  §  868  CPO.  geht  nämlich  die  zwangsweise  eingetragene
Sicherungshypothek  auch  dann  auf  den  Eigentümer  über,  wenn  die  Zwangsvollstreckung
  auf  Grund  einer  vollstreckbaren  Entscheidung  für  unzulässig  erklärt
wird.  Es  erhebt  beispielsweise  der  Schuldner  mit  Erfolg  Einwendungen  nach
§5  766  REPO.,  weil  die  durch  Eintragung  der  Sicherungshypothek  betätigte
Zwangsvollstreckung  wegen  eines  Formalmangels  bei  der  Zustellung  oder  wegen
nicht  erfolgter  Zustellung  des  Vollstreckungstitels  unzulässig  sei.  Dieser  Mangel
macht  die  zwangsweise  eingetragene  Sicherungshypothek  formell  ungültig,  und
doch  läßt  das  Gesetz  eine  Eigentümergrundschuld  entstehen.  Dabei  braucht  der
Gesetzgeber  der  Civilprozeßordnung  dieselben  Worte,  wie  der  Gesetzgeber  des
Bürgerlichen  Gesetzbuchs,  nämlich:  „Der  Eigentümer  erwirbt  die  Hypothek“.
Der  Gesetgeber  versteht  also  hier  unter  der  „Hypothek“  sowohl  die  formell
wirksame  als  auch  die  formell  unwirksame  Hypothek.  Warum  soll  diesem  Worte
im  §  1163  BGB.  eine  andere  Bedeutung  innewohnen?

Die  gegenteilige  Behandlung  der  freiwillig  bestellten  Hypothek  wird  dem
Geiste  des  Gesetzes  nicht  gerecht  und  legt  seinem  Buchstaben  eine  Bedeutung
bei,  die  ihm  der  Gesetzgeber  selbst  offenbar  nicht  geben  wollte,  und  die  diesem
Buchstaben,  wie  der  Vergleich  mit  der  Zivilprozeßordnung  zeigt,  nach  den
Regeln  einer  verständigen  Auslegung  auch  nicht  zukommt.  Die  Ablehnung  der
Eigentümerhypothek  in  den  gleichgelagerten  Fällen  der  freiwillig  bestellten
Hypothek  ist  endgültig  darauf  zurückzuführen,  daß  das  Reichsgericht  den  mit
der  Eigentümerhypothek  vom  Gesetzgeber  angestrebten  wirtschaftlichen  Zweck
unbeachtet  ließ.

Aus  diesem  wirtschaftlichen  Zweck  wird  als  allgemeines  Rechtsprinzip
  für  den  Umfang  der  Eigentümerhypothek  der  Grundsatz  aufzustellen
sein,  daß  in  allen  Fällen  des  Freiwerdens  einer  Hypothek  —  gleichviel
  ob  es  an  der  dinglichen  Einigung  oder  an  der  Forderung  fehlt  —
ferner  in  allen  Fällen  des  Freiwerdens  einer  Grundschuld  zu
Gunsten  des  Eigentümers  eine  Eigentümergrundschuld  entsteht.

Nach  den  vom  Reichsgericht  gewonnenen  Resultaten  würde  das  Rechtsinstitut
  der  Grundschuld  in  Zukunft  von  einem  auf  seine  Interessen  bedachten
Grundbesitzer  nicht  mehr  akzeptiert  werden  dürfen,  was  gewiß  nicht  der  Wille
des  Gesetzgebers  gewesen  sein  kann.  Nach  dieser  Auffassung  würde  ferner
derjenige  Grundbesitzer  schlechter  stehen,  welcher  gegenüber  einer  Hypothek  mit
dem  Einwande  des  Betruges  nicht  allein  hinsichtlich  der  Forderung,  sondern
auch  hinsichtlich  der  Hypothekbestellung  (der  dinglichen  Einigung)  durchdringt,
  als  derjenige,  der  seine  auf  Betrug  gestützte  Anfechtung  auf  die  Forderung
beschränkt.  Die  Unhaltbarkeit  dieser  Resultate#)  beweist  die  Not-Resultat
  mit  dem  Text  übereinstimmend  nur  Dernburg,  Oberneck  und  Fuchs.  Die  Bemerkung
  der  Protokolle  Bd.  3.  S.  603  und  604  kann  natürlich  nicht  ins  Gewicht  fallen,
weil  die  Fragen  aus  dem  Geseß  zu  beantworten  sind.  ·

211Vql.hierzuEudemanua.a.O.§126Anm.4.Der  Bewucherte,  der  eine
Hypothel  bestellt  hat,  soll  Eigentümergrundschuld  erwerben,  wenn  der  Muchereinwand  sich
nur  gegen  das  Schuldversprechen  richtet.  Beruht  dagegen  die  Hypothekbestellung  selbst  auf
wucherischer  Ausbentung,  so  sollen  die  Nachhypothekare  vorrücken.  Dieselben  erhalten  also
einen  Vorteil  aus  dem  Wucher  ihres  Vormanneo.