260  Zur  Frage  der  Überleitung  der  Kautionshypotheken  des  älteren  Rechts.

Eine  unter  der  Herrschaft  des  neuen  Rechts  im  Zwangswege  nach
5  866  RECPO.  eingetragene  Sicherungshypothek,  braucht  den  Rangvorbehalt
nicht  zu  respektieren.  Hingegen  sind  die  altrechtlichen  Hypotheken,  also  Hypotheken,
  welche  dem  Vollstreckungsgläubiger  im  Range  vorgehen,  dem  Rechte  aus
dem  Rangvorbehalt  unterworfen.  Der  Grundbesitzer  bedarf  zur  Aufnahme
einer  neuen  Hypothek  in  dem  unter  der  Herrschaft  des  alten  Rechts  frei  gewordenen
  Rang  der  Zustimmung  des  Vollstreckungsgläubigers,  hingegen  nicht
der  Zustimmung  der  dem  Vollstreckungsgläubiger  im  Rang  vorgehenden,  altrechtlichen
  Hypothekgläubiger.

Wird  unter  Grundbuchrecht  eine  Hypothek  freiwillig  bestellt,  so  verliert
der  Grundbesitzer  ipso  jure  dem  Inhaber  dieser  Hypothek  gegenüber  sein
Recht  auf  Besetzung  einer  noch  unter  altem  Rechte  erledigten  Rangstelle.
Diese  Rechtsfolge  kann  er  nur  durch  eine  rechtzeitige  gegenteilige  Abmachung
bei  Bestellung  der  neuen  Hypothek  ausschließen.  In  den  seltensten  Fällen
wird  dies  geschehen,  weil  die  Konsequenzen  aus  Art.  58  Uberg.-Ges.  wohl  nur
demjenigen  Juristen  im  Moment  gegenwärtig  sind,  der  diesen  nicht  wenig
komplizierten  Rechtsverhältnissen  besondere  Aufmerksamkeit  geschenkt  hat.

Die  für  die  Rechtsariwendung  unerfreuliche  Regelung  ist  auch  innerlich
unbegründet.

Die  neurechtlichen  Hypotheken  erhalten  vom  Gesetzgeber  Vorteile  eingeräumt,
  welche  ihnen  nicht  zukommen,  Vorteile,  welche  zu  erheblichen  Ungleichheiten
  führen  können½.  »

Bei  richtiger  Behandlung  hätte  das  Ubergangsgesetz  aussprechen  müssen,
daß  altrechtliche  Rangvorbehalte  sich  in  Eigentümergrundschulden  umwandeln.
Eine  derartige  Regelung  wäre  der  Uberführung  der  altrechtlichen  Verhältnisse
in  das  System  des  neuen  Rechts  förderlich  gewesen  und  hätte  die  Interessen
der  altrechtlichen  Hypothekgläubiger,  welche  der  Gesetzgeber  offenbar  schonen
wollte,  weniger  gefährdet,  als  das  auf  Wohlwollen  für  diese  Gläubiger  zurückzuführende,
  nun  geltende  Gesetz.  Nebenher  wäre  die  Umwandlung  des  Rangeinräumungsrechts
  in  die  neurechtliche  Eigentümergrundschuld  auch  der  Gerichtspraxis
  zu  statten  gekommen,  weil  dem  Praktiker  damit  gedient  gewesen  wäre,
nur  ein  Recht,  nämlich  das  nene,  anzuwenden.

Zur  Frage  der  Uberleitung  der  Kautionshypotheken  des  älteren  Rechts.
Von  Oberamtsrichter  Heinrich  Seitz  in  Garmisch.

Nach  der  Entscheidung  des  Reichsgerichts  in  Bd.  49  S.  162  ff.  hätten
sich  die  unter  der  Herrschaft  des  früheren  Rechts  eingetragenen  Kautionshypotheken
  in  Preußen  schlechthin  in  Sicherungshypotheken  des  Bürgerlichen
Gesetzbuchs  verwandelt.  Im  Anschluß  an  diese  Entscheidung  hat  sich  auch  in
Bayern  die  Praxis  wohl  der  meisten  Vollstreckungsrichter  daran  gewöhnt,
jede  unter  der  Herrschaft  des  alten  Rechts  eingetragene  selbständige  Kautionshypothek,
  ohne  Rücksicht  darauf,  ob  Forderungen  auf  dieselbe  entstanden  sind,
als  Sicherungshypothek  und  gegebenenfalls  als  Eigentümergrundschuld  zu  behandeln.
  Die  Frage,  inwieweit  die  in  Bayern  neben  der  Haupthypothek  für
Zinsen,  Kosten  und  andere  Nebenleistungen  eingetragenen  Kautionshypotheken,
die  sogenannten  Nebensachekautionen,  als  selbständige  Hypotheken  zu  erachten

43)  Die  voreingetragenen  altrechtlichen  Oypothekgläubiger  können  beispielsweise  dadurch
zu  erheblichem  Verlust  kommen,  daß  der  Grundbesitzer  in  dem  freien  Rang  eine  Hypothek
ohne  Zustimmung  des  Inhabers  der  neurechtlichen  Vollstreckungshypothek  nicht  aufnehmen  kann.