Zur  Frage  der  Überleitung  der  Kautionshypotheken  des  älteren  Rechts.  261

sind,  soll  hier  unerörtert  bleiben,  da  die  Regelung  derselben  auf  dem  Wege
der  Gesetzgebung  in  Angriff  genommen  ist.  Die  Frage  der  Ueberleitung  hat
aber  auch  für  die  anderen  Kautionshypotheken,  insbesondere  die  Kreditkautionen,
  eine  große  praktische  Bedentung.  Die  Stellungnahme  des  Vollstreckungsrichters,
  der  mit  dem  Teilungsplane  die  Prozeßrollen  verteilt,  ist  für
die  Beteiligten  von  großer  Wichtigkeit.  Dabei  haudelt  es  sich  hier  um  sehr
erhebliche  Summen.  So  wurden  z.  B.  im  Jahre  1903  in  Bayern  allein  für
über  66  Millionen  Mark  Kautionshypotheken  —  ohne  die  Nebensachekantionen  —
eingetragen.  Dies  mag  es  begreiflich  erscheinen  lassen,  daß  ich  namens  derjenigen,
  die  sich  der  Auffassung  des  Reichsgerichts  nicht  anzuschließen  vermochten,
  den  Versuch  unternehme,  die  Frage  neuerdings  von  einem  m.  E.  noch
nicht  genügend  erörterten  Standpunkt  aus  zu  beleuchten.

Der  Art.  192  EG.  z.  BGB.  trifft  gegenüber  dem  Art.  184  die  Ausnahmebestimmung:
  Ein  zu  der  Zeit,  zu  welcher  das  Grundbuch  als  angelegt
anzusehen  ist,  an  einem  Grumstücke  bestehendes  Pfandrecht  gilt  von  dieser
Zeit  an  als  eine  Hypothek.  Ist  der  Betrag  der  Forderung,  für  welche  das
Pfandrecht  besteht,  nicht  bestimmt,  so  gilt  das  Pfandrecht  als  Sicherungshypothek.
  Es  wird  also  alles  darauf  ankommen,  ob  und  inwieweit  die
Kautionshypotheken  des  alten  Rechts  als  Pfandrechte  zur  Zeit  des  Inkrafttretens
  des  Liegenschaftsrechts  bestanden  haben.

Die  Kautionshypothek  des  preußischen  Rechts  war  nach  der  angeführten
  Entscheidung  des  Reichsgerichts  eine  bedingte  Hypothek,  bedingt  dadurch,
  daß  für  den  Gläubiger  Forderungen  aus  dem  durch  die  Kaution  ge
sicherten  Rechtsverhältnis  entstanden;  sie  war  nicht  eine  Hypothek  für  bedingte
und  künftige  Forderungen,  sondern  das  Hypothekrecht  selbst  hing  vom  Bestchen
der  Forderungen  ab.

Das  Gleiche  gilt  für  die  Kautionshypothek  des  bayerischen  Rechts.
Dieses  hat  nicht  minder  streng  an  der  accessorischen  Natur  der  Hypothek,  an
dem  Grundsatz,  daß  die  Hypothek  ein  Pfandrecht  und  daß  ohne  Forderung  ein
Pfandrecht  begrifflich  nicht  möglich  ist,  festgestalten.  Es  waren  zwar  Hypotheken
  für  bedingte  und  betagte,  ja  selbst  für  künftige  Forderungen  zugelassen,
aber  die  Hypothek  gelangte  als  solche  nicht  eher  als  mit  dem  Entstehen  der
Forderung  zu  rechtlichem  Bestande.  Bis  dorthin  bestand  zwar  eine  dingliche
Gebundenheit,  aber  kein  Pfandrecht.  Das  bayerische  Recht  stand  in  dieser
Beziehung  ganz  auf  dem  Boden  des  römischen  Rechtes,  dessen  markanteste
Stelle  —  I.  5  pr.  D.  de  pign.  el  hyp.  20,  1  —  Gönner  in  den  Anmerkungen
  zu  §  2  des  Hyp.-Ges.  auführt:  sed  el  in  conditionali  obligatione
(res  hypothecae  datae)  non  alias  obliganlur,  nisi  condilio  exslileril  .  Von
diesem  Standpunkt  aus  haben  Praxis  und  Doktrin  die  im  Gesetz  selbst  nicht
vorgesehene  Kautionshypothek  ausgebildet.  Dies  geschah,  indem  die  Eintragung
von  Hypotheken  nicht  nur  für  bedingte  und  künftige,  aber  individuell  bestimmte
Forderungen,  sondern  auch  für  künftige  und  bedingte,  nicht  individualisierte
Forderungen  aus  einem  individuellen  Rechtsverhältnis  gestattet  wurde.  Der
öffentliche  Glaube  des  Hypothekenbuches  kam  für  den  gutgläubigen  Erwerber
solcher  Hypotheken  nicht  zur  Geltung.  Selbstverständlich;  die  Hypothek  war
ja  als  eine  in  ihrem  Bestande  von  einer  Bedingung  abhängige  eingetragen;
ob  die  Bedingung  eingetreten  sei,  stand  nicht  im  Buche,  und  so  ergab  sich  aus
der  Fassung  des  Eintrags  von  selbst,  daß  das  Hypothekenbuch,  gleich  als  ob
eine  Protestation  eingetragen  gewesen  wäre,  für  den  Bestand  der  Hypothek
nicht  garantiere.  Als  ein  bedingtes  Hypothekrecht,  nicht  als  eine  Hypothek
für  bedingte  Forderungen  wird  die  Kantionshypothek  dementsprechend  auch  in