Zur  Frage  der  Überleitung  der  Kautionshypotheken  des  älteren  Rechts.  265

des  Gläubigers,  die  Hypothek  als  solche  ist  also  anch  nach  BGB.  bedingt
durch  das  Bestehen  von  Forderungen.  Die  bedingt  bestandene  Hypothek
des  alten  Rechts  verwandelt  sich  in  eine  in  diesem  Sinne  bedingte  Hypothek
des  neuen  Rechts.  Auf  diese  finden  aber  alle  Bestimmungen  des  90#
insbesondere  auch  der  8  1163  Anwendung,  wonach  die  Hypothek,  wenn
Forderungen  auf  sie  nicht  erwachsen,  Eigentümergrundschuld  ist.

Inwieweit  die  Hypothek  des  BGB.  accessorische  Natur  hat,  ist  bekanntlich
  bestritten.  Aber  auch  wenn  man  an  dem  acceessorischen  Charakter  der
neuen  Hypothek  mit  Planck  festhält,  so  ist  bei  einer  solchen  für  künftige

orderungen  —  §  1113  Abs.  2  BGB.  —  oder  bei  einer  Höchstbetragsypothek
  doch  niemals  das  Hypothekrecht  aufschiebend  bedingt,  sondern  es  ist
nur  ungewiß,  wem  es  zusteht,  ob  dem  Gläubiger  als  Hypothek  im  engeren
Sinne  oder  dem  Eigentümer  als  Grundschuld.  Wenn  nach  Art.  192  E.  z.
BGB.  aus  dem  alten  Pfandrecht  eine  neue  Hypothek  entsteht,  so  verwandelt
sich  damit  dic  alte  Hypothek  in  dasjenige  dingliche  Recht,  welches  bald  als
Hypothek,  bald  als  Grundschuld  gilt,  je  nachdem  Forderungen,  für  die  es
haftet,  bestehen  oder  nicht.  Da  aber  dies  nur  für  die  bestehenden  alten  Pfandrechte
  und  nur  soweit  gilt,  als  sie  bestanden,  so  tritt  durch  den  Gesetzeswechsel
enan  derselbe  Rechtszustand  ein,  als  wenn  unter  der  Herrschaft  des  neuen
Rechts  das  dingliche  Recht  selbst  als  ein  durch  das  Auflaufen  von  Forderungen
bedingtes  eingetragen  worden  wäre.  In  diesem  Falle  gelangt  das  dingliche
Recht  nicht  zur  Entstehung,  wenn  die  Bedingung  ausfällt,  kann  es  also  nicht
zur  Eigentümergrundschuld  werden  (vgl.  Planck  Anm.  3a  zu  §  1163  BEG.).
Auch  das  Reichsgericht  —  Bd.  48  S.  51,  55  —  steht  auf  dem  Standpunkt,
daß  der  Begriff  Hypothek  in  Art.  192  EG.  die  Grundschuld  mitumfaßt,  sonst
könnte  es  nicht  auf  Grund  des  Art.  192  EG.  —  nicht  etwa  auf  Grund  des
.  195  —  die  nicht  valutierte  preußische  Hypothek  unmittelbar  in  eine
Grundschuld  sich  verwandeln  lassen.

4)  Endlich  könnte  man  vielleicht  noch  einwenden:  Die  alte  Kautionshypothek
  war  nicht  nur  aufschiebend,  sondern  auch  auflösend  in  dem  Sinne
leinge  daß  sie  wie  jede  andere  Hypothek  mit  dem  Wegfall  der  Forderungen
wieder  erlosch.  In  Konsequenz  des  hier  vertretenen  Standpunktes  müßte
man  beim  Erlöschen  der  Forderung,  also  beim  Eintritt  der  auflösenden  Bedingung
  bei  allen  übergeleiteten  Hypotheken  das  Entstehen  einer  Eigentümergrundschuld
  ausschließen.  Das  ist  aber  offenbar  unrichtig.

Das  wäre  auch  unrichtig;  aber  das  ist  keine  Konsequenz  unserer  Meinung.

Der  Eintritt  einer  auflösenden  Bedingung  hat  keine  rückwirkende  Kraft.  Wer
zu  einer  bestimmten  Zeit  unter  einer  auflösenden  Bedingung  berechtigt  ist,  ist
wirklich  berechtigt;  fällt  die  auflösende  Bedingung  aus,  so  bleibt  er  es  immer,
tritt  sie  ein,  so  bleibt  er  es  bis  zu  ihrem  Eintritt.  Die  Wirkung  ihres  Eintritts
  bestimmt  sich  nach  neuem  Recht.  Wer  dagegen  unter  einer  aufschiebenden
Bedingung  berechtigt  ist,  besitzt  das  Recht  noch  nicht,  er  hat  nur  eine  Anwartschaft
  darauf.  Fällt  die  aufschiebende  Bedingung  aus,  so  entscheidet  sich,  daß
er  niemals  berechtigt  gewesen;  tritt  sie  ein,  so  wird  er  vom  Angenblicke  des
Eintritts  an  unbedingt  berechtigt.

Bei  gar  manchen  Kautionshypotheken  des  alten  Rechts  war  von  Anfang
an  das  Entstehen  von  Forderungen  von  äußerst  geringer  Wahrscheinlichkeit;
man  denke  z.  B.  an  eine  von  einem  Vormund  oder  einem  Privatbeamten  für
Ansprüche  aus  unerlaubten  Handlungen  bestellte  Kaution.  Gerade  nur  deshalb
  mochte  ein  Nachhypothekgläubiger  das  Grundstück  beliehen  haben.  Bei
anderen  Kautionshypotheken  waren  die  Forderungen  beim  Inkrafttreten  des