302  Die  Rechtsbehelse  in  Ehesachen.

Lebensgemeinschaft,  wie  sie  in  §  1353  BGB.  erwähnt  und  in  §  1567  ebenda
zur  Voraussetzung  einer  Scheidungsklage  wegen  böslicher  Verlassung  gemacht
worden  ist.  Eine  solche  Klage  hat,  seitdem  in  §  888  Abs.  2  CPO.  ausdrücklich
  ausgesprochen  ist,  daß  eine  Zwangsvollstreckung  auf  Grund  eines
Urteils  zur  „Herstellung“  des  häuslichen  Lebens  nicht  erfolgen  kann,  nur  noch
einen  „moralischen“"  Wert,  der  darin  gefunden  worden  ist,  daß  auf  den  verurteilten
  Ehegatten  ein  Druck!)  ausgeübt  wird,  der  aber  in  Wirklichkeit  nur
in  der  Phantasie  der  Gesetzgeber  besteht,  da  eine  Klage  unter  Ehelenten,  die
lediglich  den  pflichtvergessenen  Ehegatten  an  die  Pflicht  gemeinsamen  Zusammenlebens
  erinnern  soll,  jedes  praktischen  Wertes  entbehrt.  Einen  solchen
hat  diese  Klage  nur,  wenn  sie  den  Zweck  hat,  die  Scheidungsklage  wegen  böslicher
  Verlassung  vorzubereiten,  ähnlich  wie  im  preußischen  Recht  früher  der
sog.  Rückkehrbefehl,  nur  mit  dem  Unterschiede,  daß  letzterer  nur  ein  Stück
Papier  war,  das  der  treulose  Ehegatte  mit  spöttischem  Lächeln  in  die  Tasche
schob,  wogegen  das  auf  die  Ferstellungsklage  ergehende  Urteil  einen  umständlichen
  und  oft  recht  kostspieligen  Prozeß  erfordert  und  oft  recht  schwierige
Streitfragen  und  umfangreiche  Beweiserhebungen  nötig  macht.

Freilich  sind  diese  Streitfragen  gewöhnlich  keine  Rechtsfragen,  sondern
nur  tatsächlicher  Art.  Selbst  der  übliche  Einwand  der  Nichternstlichkcit  ist
nur  insofern  beachtenswert,  als  es  sich  dabei  teils  um  das  innere  Motiv  der
Klage  —  nämlich  die  demnächstige  Absicht  der  Desertionsklage  —  handelt,  teils
um  die  Frage,  ob  die  Klagepartei  sich  nicht  eines  „Mißbrauchs“  ihres  Rechtes
schuldig  macht  und  ihr  Begehren  daher  nach  8  1353  Abs.  2  BGB.  abgewiesen
werden  muß.  Der  Begriff  „Mißbrauch“  ist  ein  ziemlich  unklarer  und  eigentlich
  nur  da  verständlich,  wo  zugleich  auf  der  anderen  Seite  ein  Scheidungsgrund
  vorliegt.  Gewöhnlich  wird  in  der  Praxis  „Mißbrauch“  dann  angenommen,
  wenn  das  Klagebegehren  nicht  „ernstlich“  gemeint  ist,  allein  da  es
sich  hierbei  um  innere  Vorgänge  handelt  und  Eideszuschiebung  hierüber  gemäß
8  617  CPO.  nicht  zulässig  ist,  so  ist  eine  Beweisaufnahme  über  diese  Frage
meistens  nicht  möglich.  Es  kommt  nun  aber  auch  in  Betracht,  daß  in  der
Tat  die  Herstellungsklage  in  den  meisten  Fällen  uur  als  Vorklage  für  die
spätere  Desertionsklage  erhoben  wird,  die  Klage  also  gewönlich  von  der  Erwartung
  ausgeht,  daß  der  Gegner  dem  Antrag  auf  Wiederherstellung  nicht
entsprechen  werde.  Ist  das  nun  schon  als  „Mißbrauch“  im  Sinne  des  Gesetzes
  zu  bezeichnen?  Denn  die  Klage  wegen  böslicher  Verlassung  ist  nur
zulässig,  wenn  vorher  eine  Klage  auf  Herstellung  der  häuslichen  Gemeinschaft
mit  Erfolg  erhoben  worden  war,  und  derjenige,  der  aus  diesem  Grunde  Scheidung
verlangt,  muß  daher  zunächst  die  Herstellungsklage  erheben,  gleichviel  ob  er
ernstlich  die  Rückkehr  bes  auderen  Teiles  erwartet  oder  im  Gegenteil  hofft,
daß  diese  Rückkehr  nicht  stattfinde.  Eine  Klage  also,  die  nur  angestellt  wird,
weil  das  Gesetz  sie  als  Voraussetzung  einer  Desertionsklage  verlangt,  ist  immerhin
nicht  zum  Scherz  erhoben,  sondern  aus  bitterem  Ernst.  Ein  „Mißbrauch"
eines  Rechtes  liegt  aber  nicht  vor,  wenn  das  Gesetz  selbst  den  Gebrauch,  die
Ausübung  dieses  Rechtes  vorschreibt?.

1)  S.  hierzu  Dernburg,  Familienrecht  S.  9  und  daselbst  Anm.  7  und  8.
2)  Das  Reichsgericht  steht  freilich  auf  diesem  Staudpunkt  nicht,  hält  vielmehr  in  der
bisherigen  Praxis  daran  fest,  daß  auch  die  Herstellungsklage  von  der  ernsten  Absicht  ausehen
  muß,  daß  das  eheliche  Zusammenleben  wieder  stattfinden  soll  (l.  Jur.  Wochenschr.  1900
F.  891,  1702  Beil.  S.  272,  1905  S.  710).  Erhellt  odiese=  Wöict  icht  eist  poich
on  die  Vermutung  gegen  sie),  so  wird  die  Klage  abgewiesen,  mag  auch  e  ·
thltbqr  und  durch  gensu  *  bestehende  Trennung  der  Ehelente  noch  so  zerrüttet  sein.