Der  Einfluß  persönlicher  Verhältnisse  auf  die  Strafbarkeit  der  Teilnahme.  347

Alle  die  genannten  Verhältnisse  hat  §  50  nicht  im  Auge.  Damit  ist
die  Abgrenzung  des  Wirkungskreises  dieser  Gesetzesbestimmung  in  negativer
Richtung  aber  noch  nicht  erschöpft.

Der  5  50  erwähnt  nur  die  persönlichen  Eigenschaften  und  Verhältnisse,  welche,
außerhalb  der  Tat  selbst  liegend,  die  Strafbarkeit  erhöhen  oder  vermindern.
Hierunter  sind  solche  zu  verstehen,  welche  der  Person  des  Täters  beiwohnen,
ohne  den  gesetzlichen  Tatbestand  des  Straffalles  und  die  Eigenart  der  Handlung
selbst  zu  berühren.  Wird  der  Tatbestand  eines  Delikts  berührt,  so  wird  die
Strafbarkeit  au  sich,  deren  Existenz  berührt,  nicht  bloß  erhöht  oder  vermindert.
Demgemäß  ist  die  Willensbeschaffenheit,  aus  der  in  concreto  die  Tat  hervorging,
  der  Vorsatz,  welchen  der  betr.  Fall  voraussetzt  und  zwar  als  Faktor
des  (subjektiven)  Tatbestands  erfordert,  nicht  als  eine  solche  persönliche  Eigenschaft,
  als  „besonderer  Tatumstand“  im  Sinne  des  Gesetzes,  anzusehen,  sondern
durch  die  Verschiedenheit  des  Dolus  wird  eine  Verschiedenheit  der  Handlung
bedingt.  Daraus  folgt,  daß  die  Haupttat  auch  in  Betreff  des  Anstifters  und
Gehilfen  nach  dem  Dolus  des  Täters  zu  gualifizieren  ist,  soweit  nicht  §  59
entgegensteht  ).

Auch  die  Ueberlegung  in  §§  211,  212  St  G.,  die  sonst  nur  Strafzumessungsgrund
  ist,  ist  kein  besonderer  straferhöhender  (oder  der  Mangel  der
Ueberlegung  kein  besonderer  strafvermindernder)  Tatumstand  i.  S.  8  50,  da
das  positive  Recht,  das  einer  übertausendjährigen  Tradition  folgt,  weder  den
Mord  als  gualifizierten  Totschlag,  noch  den  Totschlag  als  privilegierten  Mord,
sondern  beide  als  zwei  verschiedene  Deliktsarten  behandelt.  Hiernach  ist  die
(überlegte  oder  unüberlegte)  Anstiftung  oder  Beihilfe  zum  Totschlag  nur  mit
der  Strafe  des  Totschlags  nach  §§  212,  48  bezw.  49,  die  —  wenn  auch  nicht
überlegte  —  Anstiftung  zum  Mord  mit  der  Strafe  des  Mordes  zu  ahnden;
ebenso  trifft  die  Strafe  des  §  211  in  Verbindung  mit  88  49,  44  den  Gehilfen
  20)  bei  Mord  auch  dann,  wenn  er  selbst  ohne  Ueberlegung,  aber  mit
Kenntnis  von  dem  überlegten  Vorsatz  des  Titer),  handelte  32).  M.  a.  W.
auf  die  Ueberlegung  des  Anstifters  und  Gehilfen  selbst  kommt  es  nicht  an.

29)  Oppenhoff  N.  2.  .

30)  Nicht  aber  den  Mittäter  nach  §  47,  da  hier  diese  Verschiedenheit  stets  individuell
zu  berüldsichtigen  ist.  Es  steht  nichts  im  Wege,  wenn  die  Geschworenen  die  Frage  nach  der
Ueberlegung  bei  einem  Mittäter  bejahen,  bei  dem  andern  verneinen.  Unrichtig  Oppenhoff
N.  2;  richtig  v.  Lis  zt,  Lehrb.  §  50  S.  224  zu  Note  10.

31)  §  59  StGB.  Der  Gehilfe,  nicht  aber  der  Anstifter,  kann  sich  auf  Unkenntnis  von
der  Ueberlegung  des  Täters  allenfalls  berufen.  Abw.  Frank  8  211  II:  Auch  dem  Austiftei
sei  dieses  Moment  nur  dann  zur  Last  zu  seyen,  wenn  er  darum  wußte.  Wie  sich  Frank
dies  denkt,  kann  ich  mir  nicht  vorstellen.

32)  Ebenso:  Oppenhoff  N.  2,  Olshausen  N.  5a,  Rüdorff  N.  4,  Otto  N.  5,
Frauk  8  211  N.  L,  Schütze,  Lehrb.,  Merkel,  Lehrb.  S.  307,  Binding,  Grundriß  des
Strafr.  1  (5.  Aufl.)  §  67  Ziff.  II  S.  129,  II  1.  Hälfte  S.  6  und  Lehrb.  I  (2.  Aufl.  1902),

28,  Kobner,  Reichsstrafrecht  (3.  Aufl.  95)  S.  69,  RGE.  vom  2.  März  1|  (echtser.
(de

Holbend
lege  lata  aber  mit  Obigem  übereinstimmend),  v.  Schwarze  Komm.  S.  157,  Berner,
Lehrb.  S.  288,  516,  Hälschner  I  S.  439,  H.  Meyer,  Lehrb.  S.  229,  v.  Liszt,  Lehrb.
5  53  S.  234,  8  83  S.  309,  Ortmann,  Aphoristische  Bemerkungen  zur  Lehre  v.  d.  Teilr-
  XXII  S.  391  fg.,  Lerzogai  der  nmn⅝]m