Die  Kosten  der  hypothelarischen  Klage.  407

allerdings  nur  gegenüber  der  Frau  (Mot.  Bd.  4  S.  259),  worauf  Gaupp-Stein
  (CPO.  Bem.  zu  8  739),  die  entgegengesetzter  Meinung  sind,  hinweisen.
Allein  dies  ist  nicht  entscheidend,  es  besteht  eine  aktive  Verpflichtung  des  Mannes.
Denn  sein  Verwaltungsrecht  steht  der  Vollstreckung  des  Urteils  in  das  eingebrachte
  Gut  hemmend  entgegen,  während  im  Falle  der  hypothekarischen  Klage
ein  solches  Hemmnis  gegenüber  der  Zwangsvollstreckung  nicht  besteht.  Der
Mann  ist  daher  verpflichtet,  dieses  Hemmnis  zu  beseitigen,  das  kann  er  wirksam
  nur  durch  Gewährung  eiuer  vollstreckbaren  Urkunde,  in  der  er  sich  der
Zwangsvollstreckung  in  das  eingebrachte  Gut  unterwirft.  Im  Falle  der
hvpothekarischen  Klage  kann  die  Verwirklichung  der  Hypothek,  weil  der  Anspruch
nur  auf  Befriedigung  aus  dem  Grundstück  geht,  nur  durch  Zwangsvollstreckung
erfolgen;  das  Gesetz  ist  es  also,  welches  die  Veranlassung  zur  Klage  gibt.  Im
Falle  des  Anspruchs  auf  Befriedigung  aus  dem  eingebrachten  Gut  besteht  ein
Anspruch  auf  Befriedigung  gegen  den  Schuldner  (die  Frau)  schlechthin,  der
in  das  gesamte  Vermögen  der  Frau  vollstreckt  werden  kann,  dem  sich  aber
bezüglich  des  eingebrachten  Gutes  ein  Hindernis  in  dem  Verwaltungsrecht  des
Mannes,  in  dessen  Besitz  am  eingebrachten  Gut,  entgegenstellt.  Das  Verwaltungsrecht,
  der  Besitz  ist  es  also,  wodurch  die  Veranlassung  zur  Erhebung
der  Klage  auf  Duldung  gegeben  wird.  Uebereinstimmend  Oberlandesgericht
Dresden  (Rechtspr.  d.  OLG.  Bd.  2  S.  295),  Kammergericht  (Rechtspr.  d.
OLG.  Bd.  2  S.  295)  Aronius  (Gruchot  Bd.  45  S.  264).

4.  Daß  der  hier  vertretene  Standpunkt  auch  im  Konkurse  des  Eigentümers
  derselbe  bleibt,  hat  m.  E.  Nissen  (Jur.  Wochenschr.  1902  S.  436  ff.)  zutreffend
  dargelegt.  Der  Konkursverwalter  kann  zwar  nach  §  126  KO.  die  Zwangsvollstreckung
  und  Zwangsverwaltung  selbst  beantragen.  Da  er  aber  dieses
Recht  nur,  soweit  es  das  Interesse  des  Konkursgläubiger  erfordert,  also  nicht
nach  seinem  Belieben  ansüben  darf,  so  kann  die  Unterlassung  der  Ausübung
dieses  Rechts  auf  Grund  seines  im  Befriedigungsprozesse  nicht  zu  kontrollierenden
Ermessens  nicht  als  ein  Verhalten  angesehen  werden,  das  dem  Hypothekengläubiger
  zur  Erhebung  der  Klage  Veranlassung  gibt.  Von  einer  analogen
Anwendbarkeit  der  Vorschrift  des  §  11  Abs.  2  KO.  —  deren  Anwendbarkeit
läßt  das  Reichsgericht  in  dem  Urteil  vom  31.  Januar  1901  (Jur.  Wochenschr.
1901  S.  183)  dahin  gestellt  —  kann  deshalb  keine  Rede  sein,  weil  sie  den
Charakter  einer  Ausnahmevorschrift  trägt  (Jaeger,  Konkursordnung  Anm.  18
u  §  129.
½  iechezüch  ist  noch  die  Frage  zu  beantworten,  ob  im  Falle  der
sofortigen  Anerkennung  des  hypothekarischen  Anspruchs  die  Kosten  dem  Kläger
schlechthin  aufzuerlegen  sind  oder  mit  der  Beschränkung,  daß  er  deren  Ersatz
aus  dem  verpfändeten  Grundstück  verlangen  kann.  Hier  muß  ich  noch  einmal
auf  den  schon  erwähnten  Aufsatz  von  Schink  (Recht  Bd.  5  S.  171)  zurückkommen.
  Schink  bezeichnet  es  mit  Recht  als  zweifellos,  daß  der  Hypothekengläubiger,
  dem  die  Kosten  auferlegt  sind,  diese  trotz  8  1118  BGB  gegen  die
Kaufgeldermasse  nicht  liquidieren  dürfe;  denn  es  fehlt  an  einem  vollstreckbaren
Titel  für  diese  Kosten.  A.  M.  Fischer-Schäfer  ZwVG.  S.  393  Anm.  4
zu  §  109.  Es  würde  also  der  Gläubiger  infolge  einer  Tatsache,  deren  Eintritt
er  gar  nicht  hindern  kann,  zu  einem  wesentlichen  Teile  seines  Hypothekenrechts
beranbt.  Diese  Erwägung  führt  Schink  zu  der  Annahme,  daß  zur  Hypothekenklage
  mit  dem  Moment  der  Fälligkeit  Veranlassung  gegeben  sei  gerade  deshalb,
weil  der  Hypothekengläubiger  lediglich  verlangen  dürfe,  daß  der  Eigentümer
die  Zwangsvollstreckung  in  das  Grundstück  dulde  und  weil  sein  Anspruch  nicht
dahin  gehe,  daß  der  Eigentümer  zahle.  M.  E.  führt  die  Erwägung  zu  einem