602  Rechtsprechung.

ist,  daß  die  Bezeichnung  der  mitwirkenden  Urkundsperson,  wenn  sie  sich  aus
der  Unterschrift  klar  ergibt,  noch  ein  zweites  Mal  im  Text  der  Urkunde  sich  finde;
und  erwägt  man  endlich,  daß,  worauf  bereits  in  der  reichsgerichtlichen  Entscheidung
  Bd.  50  S.  16  hingewiesen  ist,  bei  der  Fassung  der  den  §§.  176,  177  zugrunde
  gclegten  entsprechenden  Bestimmungen  der  Testamentserrichtung  die
Tendenz  gerade  gewesen  ist,  die  Formungültigkeit  möglichst  abzuwenden,  die  im
Vorprozeß  getroffene  Entscheidung  aber  einen  strengen  Formalismus  zur  Geltung
  bringt:  dann  wird  man  doch  Bedenken  tragen  müssen,  daß  derjeuige,  welcher
eine  dieser  Erwägungen  entsprechende  Auslegung  zur  Richtschnur  seines  Handelns
genommen  hat,  damit  fahrlässig  gehandelt  hat.  Das  Berufungsgericht  findet
nun  allerdings  diese  Fahrlässigkeit  darin,  daß  der  Beklagte  nicht  auch  der  Möglichkeit,
  daß  eine  andere  Auffassung  die  richtige  sei,  Rechnung  getragen  habe,  da
er  für  alle  Fälle  die  Rechtsbeständigkeit  der  von  ihm  ausgenommenen  Urkunde
habe  sichern  müssen.  Diese  Auffassung  mag  richtig  sein,  wenn  es  sich  um  eine
gegenwärtig,  nachdem  in  der  Literatur  und  Judikatur  die  verschiedenen  Meinungen
  über  die  Bedeutung  der  fraglichen  Vorschriften  zu  Tage  getreten  sind
und  in  jedem  größeren  Kommentar  darauf  hingewiesen  ist,  aufzunehmende  Urkunde
  handelte.  Damals,  am  8.  März  1900,  fast  unmittelbar  nach  Inkrafttreten
des  neuen  Rechts,  waren  aber  abweichende  Meinungen  noch  nicht  hervorgetreten,
und  es  fehlt  an  jedem  Anhalt,  daß  dem  Beklagten  die  Möglichkeit  einer  anderen
Auffassung  zum  Bewußtsein  gekommen  ist.  Wer  bei  Prüfung  einer  Gesetzesvorschrift
  mit  guten  Gründen  zu  einer  bestimmten  Auslegung  derselben  gelangt,
wird  in  der  Regel,  wenn  er  nicht  von  dritter  Seite  darauf  hingewiesen  wird,  die
Möglichkeit  einer  gegenteiligen  Auslegung  gar  nicht  erkennen.  Ist  hiernach
nach  Lage  der  Sache  eine  Fahrlässigkeit  des  Beklagten  nicht  anzunehmen,  so
zerfällt  damit  der  Klageanspruch,  da  er  allein  auf  solche  Fahrlässigkeit  gestützt  ist.
III.  Civilsenat  Nr.  169/05.  Urteil  vom  28.  November  1905.

Erfordernisse  einer  mündlichen  Erklärung  des  Erblassers  im  Sinne  des
§  2238  BGB.  Auwesenheit  der  mitwirkenden  Personen  (8  2239).

Der  Klage  einer  Vermächtnisnehmerin  war  von  den  beklagten  Erben  die
Einrede  der  Nichtigkeit  des  Testamentes  entgegengesetzt  und  diese  darauf  begründet
  worden,  daß  ein  nachträglich  zugezogener  Testamentszeuge  nicht  während
  der  ganzen  Verhandlung  zugegen  gewesen  sei,  und  der  Erblasser  bei  der
Testamentserrichtung  kein  Bewußtsein  mehr  gehabt  habe.  Der  erste  Einwand
wurde  für  unbegründet  erachtet.

Aus  den  Gründen:  Die  Klägerin  stützt  ihren  Anspruch  auf  Auszahlung
  des  Vermächtnisses  von  10000  Mk.  auf  das  vom  Erblasser  am  9.  Januar
1904  vor  dem  Gemeindevorsteher  E.  und  zwei  Zeugen  errichtete  Testament.
Nach  der  in  bedenkenfreier  Weise  von  dem  Berufungsgericht  getroffenen  tatsächlichen
  Feststellung  sollten  ursprünglich  der  Pfarrer  F.  und  der  Arzt  Dr.  H.
als  Zeugen  mitwirken.  Im  Beisein  dieser  Zeugen  hatte  der  Erblasser  dem  Gemeindevorsteher
  auf  dessen  Fragen  bereits  durch  bestimmte  und  klare  Antworten
seinen  letzten  Willen,  insbesondere  auch  in  Ansehung  des  der  Klägerin  zugedachten
  Vermächtnisses  von  10000  Mk.,  erklärt.  Als  zur  Verlesung  des  auf  Grund
dieser  Erklärung  von  dem  Gemeindevorsteher  angefertigten  Entwurfs  des  Testaments
  im  Krankenzimmer  im  Beisein  der  genannten  Zeugen  geschritten  wurde,
ergab  sich  infolge  einer  Anregung  des  Dr.  H.,  daß  auch  zu  dessen  Gunsten  noch
eine  weitere  Bestimmung  in  dem  Testament  Aufnahme  finden  solle.  Darauf
begab  sich,  der  Gemeindevorsteher  mit  F.  aus  dem  im  oberen  Stockwerk  belegenen
Krankenzimmer  in  das  im  Erdgeschoß  belegene  „Zimmer  zurück  und  fertigte  hier