686  Die  Umtauschklanfel.

Abrede.  Und  nicht  nur  zugunsten  dritter  Geschenknehmer  spielt  die  Umtauschklausel
  eine  Rolle:  wohl  jedem  größeren  Sammler  von  Briefmarken  oder  Münzen
dürfte  sie  nichts  weniger  als  ungeläufig  sein.

Trotzdem  fehlt  ihr,  soweit  ich  habe  feststellen  können,  noch  jede  selbständige
literarische  Behandlung.  Man  beschränkt  sich  auf  ein  paar  kurze  Hinweise  in
den  Kommentaren,  allenfalls  auch  in  den  Lehrbüchern.  Worin  diese  Schweigsamkeit
  begründet  sei,  läßt  sich  schwer  sagen.  Keinenfalls  in  einer  sonderlich
großen  Einfachheit  und  Selbstverständlichkeit  der  rechtlichen  Sitnation.  Vielmehr
  zeigt  eine  ganze  Reihe  älterer  und  neuerer  Entscheidungen,  daß  die  Umtauschklausel
  theoretischer  und  praktischer  Zweifelspunkte  nicht  entbehrt,  und  auch
die  ihr  gewidmeten  spärlichen  Bemerkungen  in  der  Literatur  weisen  durchaus
keine  Einmütigkeit  auf.

So  mag  denn  der  Versuch  eigener  Erörterung  nicht  überflüssig  erscheinen.

II.

1.  Es  gilt  zunächst,  unsere  Klausel  in  ihrem  Anwendungsgebiete  abzugrenzen.
  Zu  ihr  gehören  im  Grunde  nicht  die  gleichfalls  zahlreichen  Fälle,  in
denen  der  Verkäufer  auf  Grund  seiner  allgemeinen  Geschäftsbedingungen  oder
besonderer  Erklärung  die  Verpflichtung  übernommen  hat,  die  dem  Käufer  nicht
gefallende,  nicht  konvenierende  Ware  zurückzunehmen.  So  besonders  bei  Gattungskäufen
  und  Bestellungen  solcher  individnell  bestimmten  Sachen,  die  der  Besteller
zuvor  nicht  hat  in  Augenschein  nehmen  können,  z.  B.  bei  Pferden,  Hunden,
seltenen  Briefmarken.  Mit  Recht  wird  ein  solcher  Kauf,  soweit  man  ihn  besonders
  erwähnt,  von  der  Umtauschklausel  meist  geschieden,  s.  z.  B.  Staub
Exkurs  zu  HGB.  §  382  Anm.  16  und  die  dort  angezogene,  mir  nicht  zugängliche
  Entscheidung  des  OG.  Wien  bei  Adler-Clemens  Nr.  365.  Der  Unterschied
  von  dieser  besteht  in  ihrer  wesentlich  weitergehenden  Wirkung:  nicht  nur
was,  sondern  sogar  ob  gekauft  werden  soll,  hängt  bei  der  Rücknahmeklausel
vom  Belieben  des  Käufers  ab;  entscheidet  dieser  sich  dafür,  daß  ihm  die  Ware
nicht  zusage,  so  kommt  das  gesamte  Geschäft  nicht  zustande  oder  wird  doch  aufgelöst.
  Mit  anderen  Worten:  kraft  der  Rücknahmeklausel  wird  dasselbe  zu
einem  Kauf  auf  Probe  (BGB.  8  495),  oder  es  wird  ihm  doch  mindestens
ein  Rücktrittsrecht  des  Käufers  (BGB.  Zg  346  fg.)  beigefügt.  Was  von
beiden  anzunehmen  sei,  ist  schließlich  nur  Tatfrage;  es  kommt  auf  die  größere
oder  geringere  der  Klausel  nach  der  Parteiabsicht  beizulegende  Bedeutung  an:
soll  der  Kaufvertrag  erst  wirksam  werden,  falls  der  Käufer  die  Ware  billigt,
so  paßt  sich  diesem  Zwecke  nur  die  Annahme  eines  Kaufes  auf  Probe  an;  denn
bei  diesem  ist  der  Vertrag  im  Zweifel  nur  unter  der  aufschiebenden  Bedingung
  der  Billigung  geschlossen  (§  495  Abs.  1  S.  2).  Daß  damit  auch
der  dingliche  Uebereignungsakt  aufschiebend  bedingt  sei,  dürfte  mindestens
im  Zweifel  der  Parteiabsicht  entsprechen;  nur  wenig  Verkäufer  werden  geneigt
sein,  das  Eigentum  ihrer  Ware  dem  Gegner  bereits  vor  dem  Zustandekommen
des  den  Rechtsübergang  erst  materiell  rechtfertigenden  Kausalaktes  zu  überlassen
und  damit  ihre  ohnedies  beim  Probekauf  nicht  sehr  günstige  Lage  durch  den
Berlust  der  dinglichen  Sicherheit  vollends  zu  verschlechtern.  ·

Soll  aber  das  Geschäft  zunächst  zustandekommen  und  nur  bei  unterbleibender
  Billigung  wieder  aufgelöst  werden,  so  läßt  sich  dieser  Zweck  sowohl
mittelst  eines  Rücktrittsrechtes  wie  einer  Probeklausel  erreichen.  Die  pra  tischen
Unterschiede  beider  Gestaltungen  sind  gering,  wenn  sie  sich  auch  theoretisch  )

1  Siehe  dazu  meinen  Aufsab  in  diesen  Blättern  Bd.  69  S.  65  fg.,  besonders  S.  67
(gegen  Enneccerus),  S.  77—78.