Die  Umtauschklausfel.  687

nicht  einfach  in  Abrede  stellen  lassen.  Zur  Abgrenzung  dürfte  besonders
Folgendes  dienen:  wenn  nach  der  erweislichen  Parteiabsicht  das  Eigentum
der  Ware  für  den  Fall  der  Mißbilligung  sofort  an  den  Verkäufer  zurückfallen
oder  gar  ihm  bis  zur  Entscheidung  verbleiben  soll,  so  ist  für  die  schärfere
Probeklausel  zu  entscheiden,  mit  der  die  dingliche  Wirkung  zwar  nicht  notwendig,
aber  gewöhnlich  zweckentsprechend  verbunden  erscheint.  Soll  dagegen  die  Mißbilligung
  nur  persönliche  Rückerstattungsansprüche  auslösen,  so  wird  diesen  mit
der  Annahme  eines  bloßen  Rücktrittsrechtes  ebensogut,  ja  vielleicht  besser  Genüge
getau;  es  hätte  keinen  Sinn,  den  Tatbestand  unter  einen  rechtlichen  Gesichtspunkt
  zu  bringen,  dessen  wichtigstes  Charakteristikum  —  die  Bedingtheit  von
Kausal=  und  Erfüllungsgeschäft  zugleich  —  doch  nicht  platzgreifen  kann.

2.  Das  eigentliche  Thema  meines  Aufsatzes  bilden  nur  diejenigen  Fälle,
wo  dem  Käufer  nur  der  „Umtausch“  des  zunächst  gekauften  gegen  andere
Stücke  zugebilligt  wird.  Es  unterliegt  zunächst  keinem  Zweifel,  daß  einer  nach
dem  Wortlaut  sich  als  Rücknahmeklausel  gebenden  Vereinbarung  möglicherweise
in  Wahrheit  nur  dieser  minder  weitgehende  Sinn  innewohnt.  Crome  (System  II
§*  225  Anm.  17)  verweist  zur  Abgrenzung  mit  Recht  auf  den  gemäß  BGB.
§5  133  maßgebenden  Gesamtinhalt  des  Geschäftes  gegenüber  dem  für  sich  oft
trügerischen,  unexakt  gefaßten  Wortlaut.  Und  selbst  dieser  läßt  häufig  einer
Deutung  im  Sinne  der  bloßen  Umtauschklausel  auch  dann  Raum,  wenn  von
einer  „Zurücknahme“  die  Rede  war.  Denn  die  zugesagte  „Zurücknahme“  kann
sich  ja  möglicheweise  nur  auf  dieses  bestimmte  Stück  beziehen  sollen,  vorbehaltlich
  der  Entnahme  eines  anderen.  War  sie  beim  Gattungskauf  zugesagt,
  so  dürfte  sogar  die  Auslegung  der  Klausel  in  diesem  beschränkenden
Sinne  im  Zweifel  am  nächsten  liegen.  Und  war  die  Zusage  gar  nur  gelegentlich
  der  Uebersendung  der  aus  der  Gattung  ausgesonderten  Ware  erfolgt,
  so  hat  das  selbstverständlich  auf  den  Bestand  des  Kausalaktes  an  sich
überhaupt  keinen  Einfluß.  Der  Verkäufer  will  damit  nichts  weiter,  als  dem
Käufer  ein  diesem  übrigens  nur  bei  Mangelhaftigkeit  des  gelieferten  Stückes
zukommende.  Recht  allgemein  verschaffen:  den  Anspruch  auf  Lieferung  eines
anderen  Exemplars  aus  der  vertragsmäßigen  Gattung  (BGB.  8  480)

In  solchen  Fällen  verhält  die  Klausel  sich  zur  Umtauschklausel  umgekehrt,
wie  die  vorhin  besprochene  Rücknahmeklausel:  sie  ist  beschränkter  in  ihren
Wirkungen.  Denn  die  Umtauschklausel  richtet  sich  keineswegs  nur  darauf,  daß
der  Käufer  sich  ein  anderes  Stück  aus  derselben  Gattung  soll  aussuchen
dürfen  —  sie  erstreckt  sich  mindestens  im  Zweifel  auf  alle  möglichen  Stücke
aus  dem  Warenbestand  des  Verkäufers,  mindestens  auf  die  Stücke  mit  dem
zuerst  gekauften  von  gleicher  Preislage.  Ihr  Auwendungsgebiet  ist  auch
nicht  der  Gattungs-,  sondern  ganz  überwiegend,  wenn  schon  nicht  formell  notwendig,
  der  Spezieskauf.

3.  Aber  läßt  sich  denn  ein  rechtlicher  Unterschied  gegenüber  der  Rücknahmeklausel
  bei  ihr  überhaupt  nachweisen?  Es  fehlt  ebensowenig  an  Stimmen,
die  mit  ihr  trotz  der  anders  gearteten  Parteiabsicht  die  weitergehende  Wirkung
der  echten  Rücknahmeklausel  verbunden  sein  lassen,  wie  umgekehrt  an  solchen,
die  ihr  jedwede  Bedeutung  versagen.  Dazwischen  stehen  diejenigen,  nach  deren
Ansicht  die  Klausel  mit  einer  eigentümlichen,  von  der  Rücknahmeklausel  verschiedenen
  Wirkung  bekleidet  ist:

a)  Daß  der  Kauf  mit  Umtauschklausel  nichts  als  ein  Kauf  auf  Probe
sei,  hat  man  besonders  in  der  Theorie  und  Praxis  des  Preußischen  Landrechts
  angenommen.  So  im  Erkenntnis  des  Obertribunals  zu  Berlin,

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